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1) DERECHOS HUMANOS: CONCEPTO

Derechos inherentes a todo ser humano, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo,
origen racial, étnico, color, religión, lengua o cualquier otra condición.
DISTINTAS MIRADAS
 IUS NATURALISTA: derechos naturales inherente a la persona humana, comunes y universales,
superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre gobiernos.
 POSITIVISMO: derechos recogidos como tales por la legislación vigente, en un momento histórico
determinado
 MAXISMO: en una sociedad capitalista dividida en clases sociales en lucha, los ddhh son una
construcción jurídica de la clase dominante a través del estado.
 ETICA: derechos morales, éticamente exigibles, derivados de la idea de dignidad de la persona.
 HOSTÓRICA: derechos considerados tales en un momento histórico determinado, a fin de satisfacer
necesidades humanas dentro de la sociedad.
 VALORES QUE PROTEGEN: aquellos que amparan la dignidad de la persona humana, y los valores
de libertad e igualdad, que son su consecuencia.
*más desarrollado en el libro de Nino de introducción al derecho

CARACTERES
 UNIVERSALIDAD: toda referencia a los DDHH hasta 1945 se encontraba limitada al país que la
formulaba, es decir, sólo se atendían a los derechos humanos de los habitantes de ése espacio
territorial, con excepción de las ideas revolucionarias de 1789 que promovieron redactar una
declaración que valga para todos los pueblos de la tierra, lo que no se logró como consecuencia de
las monarquías absolutas contemporáneas a la revolución y que siguieron vigentes varios años
después que ella.
Desde entonces y hasta la sanción de la carta de la naciones unidas (1945) y la declaración universal
de DDHH (1948), no hubo antecedentes de relevancia donde se haya consagrado DDHH de alcance
universal
Este carácter universal debe ser entendido en 2 sentidos:
-faz personal: derechos comunes a toda persona humana. En este sentido se considera a los DDHH
como inherente a toda persona humana y protectoras del valor dignidad
-faz material: significa lo mismo para todos (debe ser respetado de la misma manera por todos los
estados). Esto responde a la necesidad de fortalecimiento del sistema internacional de protección
que debe partir para ello de una conceptualización común.
Esta faz material debe ser analizada en dos partes que están relacionadas:
a) Significa lo mismo para todos: uno de los problemas que enfrenta el principio de universalidad
es la diversidad normativa nacional, que se da principalmente por las reservas (son limitaciones
de responsabilidad que el propio estado hace al momento de ratificar un tratado de DDHH) que
atentan contra la unidad conceptual de un tratado y los niveles de exigibilidad del mismo. Por
ello, generalmente, han sido criticados por los organismos (nacionales y de la región) de
protección o promoción de los DDHH e instan a que los estados ratifiquen los mismos sin
reservas
b) Deben ser respetados de la misma manera: fue uno de los temas más discutidos en la
conferencia mundial de DDHH de Viena (1993), consecuencia de la variedad de cambios
sufridos por la comunidad internacional desde 1948 (ej: proceso de descolonización iniciado en
1960 en Asia y África donde nacen nuevos estados; la caída del comunismo a principio de
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 1990). Como consecuencia de estos cambios algunos filósofos y pensadores se opusieron a la
idea de la universalidad del derecho y propusieron modificar las normas internacionales para
que reflejen los distintos valores religiosos, históricos y culturales.
Finalmente en la conferencia de Viena se dispuso que “todos los DDHH son universales,
indivisibles e interdependientes. La comunidad internacional debe tratar a los DDHH en forma
global. Debe tener en cuenta la mayor importancia de las particularidades nacionales y
regionales así como los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los estados
tienen el deber, sea cual fuere su situación política, económica y cultural, de promover y
proteger todos los derechos humanos.
Ello nos lleva a afirmar que para una mejor expresión de ambas facetas (personal y material)
del concepto, debemos hablar de universalidad uniforme, en el sentido de que todos los
derechos humanos deben regir para todo el mundo y del mismo modo.
 INNATOS E INHERENTES: todo ser humano nace con derechos y la única intervención del estado es
para reconocerlos, declararlos y protegerlos normativamente pero no conferirlos u otorgarlos.
 INALIENABLES: consecuencia de lo anterior, dado que pertenecen al ser humano por su condición
de tal, son inescindibles de su ser, no pueden transferirse, renunciarse ni suprimirse salvo en
determinadas situaciones y según las debidas garantías procesales (ej: se puede restringir el
derecho de libertad, si un tribunal de justicia dispone que esa persona es culpable de cometer un
delito). Es por ello que no puede concebirse la idea de un ser humano sin derechos, y ellos es
independiente de que un derecho no se ejerza, se por razones voluntarias o impuestas.
 IMPRESCRIPTIBLES: no se pierden por el transcurso del tiempo, ni por el desuso.

2) PRINCIPIO PRO HOMINE

CONCEPTO
Criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los DDHH, en virtud del cual se debe acudir a la
norma más amplia o la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos, y a
la norma o interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al
ejercicio del derecho o su suspensión extraordinaria.
PRINCIPIO PRO HOMINE COMO PAUTA HERMENÉUTICA:
El ordenamiento jurídico vigente plantea la coexistencia de múltiples normas de derechos humanos que
presentan contenido parecido pero no igual.
Para hacer frente a esta cuestión se debe recurrir a los principios generales del derecho internacional y los
principios propios del derecho de los ddhh, los cuales van a darnos pautas de interpretación y nos
posibilitarán optar entra la aplicación de una u otra norma y una u otra interpretación posible. Estas pautas
son importantes cuando en un mismo ámbito existen normas de distinto alcance.
Ej: (aplicación del principio pro homine) en un caso de tortura tengo por un lado normas específicas sobre
tortura que contempla derechos de la víctima y obligaciones del estado) y por otro lado tengo normas con
disposiciones genéricas sobre el tema como puede ser el caso del PIDCP. Por aplicación del principio pro
homine se aplica la primera de las dos alternativas.
PRINCIPOIO PRO HOMINE COMO PAUTA PARA LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LOS DDHH
Los DDHH consagrados por el ordenamiento jurídico, son esencialmente relativos, lo que lo hace
susceptible de ser: reglamentados razonablemente, restringidos legítimamente en su ejercicio y establecer
su suspensión extraordinaria
Conceptos:
 Reglamentación razonable: regulación legal del ejercicio de un derecho que, sin desvirtuar su
naturaleza, tenga en miras su pleno goce y ejercicio

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  Restricciones legítimas: límite permanente al ejercicio de algunos derechos en atención a la
necesidad de reservar o lograr determinados fines que interesan a la sociedad toda.
 Suspensión extraordinaria: situación extraordinaria en la cual se encuentra en peligro la vida de la
nación, que haga decidir la suspensión del ejercicio de determinados derechos por el tiempo y en la
medida limitada a la exigencia de la situación.
Restricciones legítimas
La norma general de la cual derivan estas pautas y criterios proviene del artículo 29.2 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, que predispone que "en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de
sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único
fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de sus derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las
justas exigencias la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática".
Del análisis de las normas en cuestión surge que la primera exigencia a satisfacer es que la restricción esté
prescripta por ley, lo que supone una norma de aplicación general que debe compadecerse con el respeto
al principio de igualdad, no debe ser arbitraria, ni insensata ni discriminatoria.
En el terreno de los fines que justifican o legitiman una restricción de los derechos humanos, debe
señalarse que "el principal obstáculo para una aplicación unívoca de las cláusulas limitativas lo
encontramos en los llamados “conceptos indeterminados”. Así, los instrumentos internacionales refieren a
conceptos de necesidad democrática, orden público, seguridad nacional, bien común, salud pública, o
moral.
El criterio del orden público es tal vez el de mayor ambigüedad. Se entiende que es el conjunto de reglas
fundamentales sobre las cuales se erige una sociedad. En este sentido, su interpretación debe ajustarse al
contexto del derecho que se restringe.
el alcance que se le da a la interpretación de la pauta de restricción de seguridad nacional es el más
estricto. Existe consenso en que el calificativo "nacional" apunta a un país y no sólo a un gobierno.
Por otra parte, se entiende que ésta sólo autoriza la limitación de derechos cuando existe una efectiva
amenaza o un uso de fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de un Estado.
Consecuentemente, ninguna violación a los derechos humanos puede justificarse a la luz de la seguridad
nacional sino que ésta -en relación con los habitantes de un país- consiste justamente en la inviolabilidad
de sus derechos humanos.
La seguridad pública, por su parte, apunta a restricciones que permitan proteger contra peligros para la
seguridad de las personas o de sus bienes. A su vez, el bien común, en el sistema interamericano, ha sido
entendido "como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes
de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores
democráticos".
Por su parte, la salud pública sólo puede justificar la restricción de determinados derechos, sólo en la
medida en que éstas le permitan al Estado prevenir o enfrentar serias amenazas a la salud de la población.
La moral es, sin dudas, uno de los conceptos de más difícil definición y, por ello mismo, uno de los dotados
de mayor imprecisión especialmente en el contexto universal. La pluralidad de concepciones sobre el
concepto de moral, que se reconoce a nivel universal, no se plantearía en ámbitos regionales, justamente
por una suerte de homogeneidad en el enfoque de la cuestión. Dado que este criterio varía con el paso del
tiempo y de una cultura a otra, se asume que el Estado goza de cierto margen de apreciación cuando la
invoca como pauta legítima para restringir el ejercicio de determinados derechos. En todo caso, este
margen de apreciación no se aplica respecto del principio de no discriminación.

Por su parte, el art 30 de la CADH establece “las restricciones permitidas, de acuerdo con esa convención, al
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino

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conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido
establecidas”.
Suspensión del ejercicio de determinados derechos
Los tratados de DDHH facultan al estado a disponer la suspensión de ciertas obligaciones contraídas en su
virutd, en razón de la vigencia de un estado de excepción o estado de sitio.
Art 27 de la CADH dispone “Suspensión de Garantías.
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad
del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente
limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta
Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les
impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes
artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la
Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de
Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al
Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las
garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los
demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización
de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan
suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.”

3. Evolución histórica de los DDHH. Carta Magna de Juan Sin Tierra

La Carta Magna es uno de los antecedentes de los regímenes políticos modernos en los cuales el poder del
monarca o el presidente se ve acotado o limitado por un consejo, senado, congreso, parlamento o
asamblea. Tiene su origen en Inglaterra.
HECHOS: el Rey Juan I (o Juan sin tierra. Caracterizado por su despotismo y enfrentamientos) en el contexto
de problemas sociales y graves dificultades en política exterior, fue derrotado por la revolución de los
nobles, en la batalla de Bouvines en 1215. Los nobles le exigieron el reconocimiento de una serie de
derechos y libertades para sí, que se materializaron en la denominada “Carta Magna”, en la cual el Rey
reconoce: que la iglesia de Inglaterra será libre y conservará íntegros sus derechos; otorga a los hombres
libres del reino una serie de garantías: ni el rey ni sus funcionarios incautarán ninguna tierra ni rentas para
el pago de deudas, mientras el deudor tenga suficientes bienes muebles para pagarlos, por delitos leves un
hombre libre sólo será castigado en proporción al grado del delito, igual situación se aplicará para los
delitos graves
Las declaraciones de derechos y las constituciones hasta la modernidad. Los paradigmas franceses y
estado unidense.
La revolución Estadounidense y Francesa, representan el principio del proceso de reconocimiento o
creación de los derechos humanos.
La primera declaración de derechos del hombre de la época moderna es la “declaración de los derechos de
Viena” escrita por George Mason en 1776 y que influyó a Tomás Jefferson para la declaración de los
derechos humanos contenida en la “declaración de la independencia” de los EEUU el 4 de julio de 1776.
Ambas a su vez, influyen en la Francesa “declaración de los derechos del hombre y el ciudadano” de 17889.

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Estas declaraciones están fundamentadas en el ius naturalismo racional, consecuencia del influjo
iusnaturalista, los derechos reconocidos tienden a traspasar las fronteras nacionales y se consideran
“derechos del hombre”.
Según se plasmó en las declaraciones (francesas y estadounidense) consideraban que éstos derechos eran
inalienables e inherentes a la naturaleza humana.
REVOLUCIÓN NORTEAMERICANA Y FRANCESA
Durante el S.XVIII se desarrollaron ambas revoluciones que parten de una ruptura con el colonialismo inglés
(EEUU) y con la monarquía absoluta (francia). Ambas revoluciones conluyen con la aprobación de sendas
constitucionales escritas.
Estas revoluciones se caracterizan por ser republicanas y constituyen reivindicaciones de a burguesía
(especialmente comercial), frente al colonialismo o el absolutismo monárquico.
En el siglo XVIII se caracteriza por:
 Desarrollo del constitucionalismo en sus dos vertientes: constituciones monárquicas y
constituciones republicanas, cuyos textos comienzan a desdoblarse en parte dogmática y parte
orgánica.
 Vinculada con la filosofía iusnaturalista racionalista y las ideas económicas liberales de Adam Smith

Declaración de independencia de EEUU 1776

Es reflejo de las ideas iusnaturalistas racionalistas y políticas de John Locke.
Estableció que todos los hombres son creados iguales; dotados por el creador de ciertos derechos
inalienables (vida, libertad y búsqueda de la felicidad); para garantizar éstos derechos se instituyen entre
los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes, del consentimiento de los gobernados; cuando la
forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene derechos a reformarla o abolirla
e instituir un nuevo gobierno
Constitución Norteamericana 1787
Carece de derechos porque los federalistas y en especial Madison, sostuvieron que la constitución al
establecer las atribuciones propias del congreso a los que debían circunscribirse, desde ya resultaba
garantía suficiente, en la medida en que, de modo alguno, habilitaba a dictar normas que vulneraran tales
derechos fundamentales. Sin embargo, varios estados al ratificar el texto, condicionaron su adhesión al
dictado de una declaración de derechos, que se concretó en 1791.
Las primeras 10 enmiendas del texto original
 Libertad religiosa
 Libertad de palabra o de prensa
 Derecho de reunirse pacíficamente y pedir al gobierno la reparación de sus agravios
 Derecho a no perder la vida, libertad, ni propiedad sin procedimiento legalmente establecido.
Declaración de derechos del hombre y el ciudadano 1789
Reconoce, entre otros, que el hombre nace y permanece libre en derechos. ¿Qué derechos?
 Libertad
 Propiedad
 Seguridad
 Resistencia a la opresión
Estale que el origen de la soberanía radica esencialmente en la nación, lo que no es prohibido por leu no
puede ser impedido, nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, la ley es la expresión de la
voluntad general, libertad religiosa, de opinión y de publicación de ideas y derecho de la sociedad de pedir
cuentas a todo agente público de su administración.

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Ideario revolucionario francés
 La revolución francesa fue el cambio político más importante que se produjo en Europa a fines del
SXVIII.
 Sirvió de ejemplo en otros países donde se desarrollan conflictos sociales similares
 Significó el triunfo de un pueblo cansado de los injusticias sobre los privilegios de la nobleza feudal
y del estado absolutista
 Hechos/ antecedentes:
1. Durante el reinado de Luis XIV. Francia estaba bajo el domino de una monarquía absoluta,
el poder del rey y de la nobleza eran la base del régimen y se encontraban en una situación
precaria.
2. La situación económica se agrava con Luis XV y toca fondo con Luis XVI
3. El mantenimiento de un estado absoluto demanda mucho dinero: gran número de
funcionarios en el gobierno y cada uno buscando su propio beneficio; mantenimiento de
gran ejercito permanente; la corte vivía rodeada de lujos
4. Nuevos problemas: se enviarán tropas a América del norte, para defender sus posiciones
territoriales, ante el avance del gobierno inglés, en la guerra de EEUU, con lo que la
monarquía se endeudó más
5. Posibles soluciones:
 Aumento de impuestos
 Se intentó que la nobleza aportara diezmos, lo que provocó la ira y oposición de la
nobleza
 Para no empeorar su situación económica, la nobleza trata de acaparar más cargos
en la burocracia estatal
 Se aumenta la explotación de los campesinos que trabajaban en sus tierras,
exigiéndoles mayores contribuciones
Composición de la sociedad
A. Primer estado: IGLESIA
 Poseía el 10% de las tierras
 No pagaba impuestos
 Recibía de los campesinos el diezmo (la décima parte del producto de sus cosechas)
 La única que podía legalizar casamientos, nacimientos y defunciones
 Tenía a su cargo la educación
B. Segundo estado: NOBLEZA
 Dueños del 30% de las tierras
 Eximidos de la mayoría de los impuestos
 Ocupaban todos los cargos públicos
 Los campesinos les pagaban tributos y sólo podían venderle sus cosechas a ellos
 Tenían tribunales propios (se juzgaban a sí mismos)
C. Tercer estado: comprendía…
 El 98% de la población
 Composición muy variada:
 BURGUESÍA: formada por los ricos financistas, banqueros (que hacían negocios con
el estado), artesanos, funcionarios menores y artesanos
 CAMPECINOS LIBRES: muy pequeños propietarios, arrendatarios y jornaleros
 PROLETARIO URBANO: vivían de trabajos artesanales y tareas domésticas
 SIRVOS: debían trabajo y obediencia a sus señores
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  Carecen de poder y decisión política
 Pagaban todos los impuestos
La burguesía necesitaba tener acceso al poder y manejar un estado que proteja e impulse la actividad
económica. La consecuencia de todo ellos fue la Revolución Francesa de 1789 donde se destruye el sistema
feudal, es un golpe a la monarquía absoluta, se crea la república de corte liberal, se difundió la declaración
del hombre y el ciudadano, se separó a la iglesia del estado; lo que fue un antecedente para separar la
religión de la política en otras partes del mundo, la burguesía amplía su poder en Europa, se difunden las
ideas democráticas, los derechos y privilegios de los señores feudales fueron anulados, comienzan a surgir
las ideas de independencia en las colonias iberoamericanas, etc.
Catálogo de libertades públicas
Generalmente se han considerado como libertades públicas…
 Libertad religiosa o ideológica
 Libertad de enseñanza
 Libertad de cátedra
 Libertad de reunión
 Libertad de asociación
 Libertad personal, residencia o ambulatoria
 Libertad de expresión
 Derecho de petición
SURGIMIETO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL S.XX
 El S.XX es la consolidación de los DESC
 Nuevas exigencias y reclamos de protección: derechos al trabajo, a sus frutos y seguridad social
 1917: constitución de México: trata de conciliar los DCyP y los DESC
 1919: constitución de Weirmar: proclama derechos sociales para ciudadanos alemanes
 Rev. Rusa: dio lugar a la URSS: frente a los DCyP (considerados fundamentales y prioritarios) el
socialismo marxista, plantó una jerarquización inversa de los derechos, poniendo primero los DESC,
porque solo impulsando éstos era posible hacer efectivos los otros
 Fin de la primera Guerra Mundial: se creó la Sociedad de las Naciones: su objeto fue fomentar la
política mundial de desarme y seguridad colectiva, hizo obligatorio para los países miembros el
recurso del “arbitraje” en caso de conflicto, en 1921 se crea la “corte permanente de justicia
internacional” (precedente del actual tribunal penal internacional de la Haya), se firma el convenio
internacional para la supresión de la esclavitud y se crea la OIT (organización internacional del
trabajo)
 Las democracias liberales pierden credibilidad y surgen movimientos de extrema derecha y
extrema izquierda. Se afirman 2 totalitarismos: COMINISMO Y NAZISMO
 Premisas: liquidación del pluralismo, implantación de la ideología oficial del estado; culto al
líder, obediencia a ciegas
 Unión Soviética, Stalin (1924): elimina toda oposición, se convierte en dictados, aplicó un
modelo comunista alejado de las ideas de Marx
 Alemania, Adolf Hither (1933): en 1933 accede al poder por vía democrática, fue
introduciendo medidas cada vez más totalitarias y racistas
 En 1939 con la invasión de Polonia por Hither, comenzó la 2da Guerra Mundial, finalizada en 1945
(Alemania se rinde en mayo y Japón en agosto)
 Juicio de Nuremberg y Tokio: los vencedores juzgaron a los máximos responsables de Alemania y
Japón, las acusaciones fueron por crímenes contra la paz, la humanidad y crímenes de guerra. La

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 crítica a estos juicios fue que no se juzgó la violación de DDHH cometidos por los países aliados, ej:
bombardeos sobre Alemania y Japón.
 24 de octubre de 1945, se funda oficialmente en San Francisco la ONU mediante la firma de la
“carta de Naciones Unidas” por parte de 51 estados, que viene a reemplazar la sociedad de las
naciones.
Los horrores de la guerra y los juicios de Núremberg y Tokio mostraron la necesidad de regular de
forma precisa el concepto de DDHH y sobre todo establecer cuáles era. Las Naciones Unidas
elaboró la “declaración universal de DDHH” aprobada en 1948 (no es vinculante por ser una
declaración y no un tratado). Con el correr de los años, esta declaración fue completada con otros
documentos de Naciones Unidas: PIDESC. PIDCyP, etc.
 Las conquistas alcanzadas no son una garantía para el futuro: genocidios cometidos en la guerra de
Bosnia-Herzegovia (1992-1995), genocidio de Ruanda (1994). Esto muestra la fragilidad de los
logros cometidos.
Para juzgar las violaciones a los DDHH cometidos en Boznia y Ruanda se crea el tribunal penal con
jurisdicción en cada uno de los países, culminando con la conferencia de Roma de 1998 con la
creación del “tribunal penal internacional” de carácter permanente entrando en vigor en 2002.
Siglo XXI
Además de distintos conflictos bélicos y una larga secuela de violaciones de DDHH, siguen persistiendo
otras violaciones de DDHH
 Azote del hambre: padecido por millones de personas, en un mundo globalizado con recursos
necesarios para alimentar a toda la humanidad
 Falta de acceso a la sanidad y a la educación de un aparte considerable de la humanidad
 Persistencia de la tortura
 Persistencia de la esclavitud, en su forma más tradicional en casos muy concretos, pero diseminada
en todo el mundo bajo nuevas formas de servidumbre (prostitución forzada, trabajo esclavo
infantil, etc)
 Misoginia y homofobia
 Racismo y la xenofobia
LAS 4 LIBERTADES DE ROOSELVELT
Se conoce como el “discurso de las 4 libertades”
Fue dirigido al congreso por el presidente de EEUU Franklin Roosevelt en 1941. En este discurso, Roosevelt
propuso como meta 4 libertades fundamentales que toda persona “en cualquier lugar del mundo” debe
disfrutar:
 Libertad de expresión
 Libertad de vivir sin penurias: “libertad frente a la necesidad, lo que, en el plano mundial, significan
acuerdos que garanticen a cada nación una vida saludable y en paz para sus habitantes
 Libertad de culto o creencia: “libertad de toda persona a adorar a dios a su manera”
 Libertad de vivir sin miedo “libertad ante el miedo, lo que, traducido en el plano mundial significa la
reducción en el mundo de los armamentos hasta el punto y manera en que ninguna nación esté en
condiciones de cometer un acto de agresión física contra su vecino.
Las dos primeras estaban ya proclamadas en la primera enmienda de la constitución.
Las otras dos, especialmente la 3ra, iba más allá de los valores tradicionales, al implicar una apertura de os
derechos sociales y económicos, dotando a los derechos fundamentales de una perspectiva
internacionalista y anticipar el concepto de seguridad humana.
Su influencia en los textos internacionales de DDHH

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Tras su muerte y por medio de la intervención de su viuda Eleanor, el concepto de las 4 libertades influyó
en la redacción de la carta de las Naciones Unidas de 1945 y de modo muy explícito en la declaración
universal de derechos humanos en 1948, cuyo comité de redacción fue precidido por Eleanor Roosevelt

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1. La aplicación de los tratados de derechos humanos en el ámbito interno. Reglas de aplicación.

El art. 31 de la CN establece “esta constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por
el congreso y los tratados con potencias extranjeras son ley suprema de la nación”.
Por mandato de éste artículo, los tratados son de aplicación inmediata, esto es independiente al carácter
programático u operativo.
*OPERATIVO: aquellas que, por su naturaleza, resulta de inmediato funcionamiento y aplicación,
aún sin normas ulteriores que las determinen.
*PROGRAMÁTICOS: requieren imprescindiblemente de otras normas ulteriores que las determinen
y, a falta de éstas, no pueden ser aplicadas.
La CSJN se ha abocado al tema de la operatividad de las normas convencionales, en cantidad de fallos que
no siempre fueron contundentes.
 1927: QUEBRACHALES FUSIONADOS C/ CAPITAN DEL BUQUE ÁGUILA (OPERATIVO): la corte aplicó
directamente ciertas nomas sobre abordaje contenidas en la convención de Brusellas por entender
que habían sido incorporadas al Cód. de Comercio por la ley que aprobó la ratificación del tratado.
 1940: ALONSO GREGORIO C/ HARAS LOS CARDOS (PROGRESIVO): resolvió que una ley interna no
debía entenderse derogada ipso facto por la ratificación posterior de un convenio internacional,
dado que el mismo preveía que los estados partes se comprometían a aplicar sus disposiciones a
futuro (no en forma actual) y que la única manera de aplicarlas era mediante una ley que
reglamenta los derechos y obligaciones que surgían de él
 1961: ROA C/ MOSCOS (OPERATIVA): se consagró la operatividad directa de la norma
 1987: EUSEVIO F S/ SUCESIÓN (PROGRAMATICO): la corte retomó de alguna manera la doctrina de
Alonso ya que mantuvo el carácter predominantemente programático del art. 17.5 del pacto de san
José, y que los derechos y libertades reconocidos en la misma deben ser específicamente
incorporados al derecho interno de los estados mediante disposiciones legislativas o de otra índole
*relacionar con los casos ekmedejian*
Independientemente de que la norma se halle contenida en un tratado, es necesario estudiar si, por su
propia estructura normativa, es susceptible de aplicación inmediata, aún cuando el juez deba llenar ciertas
lagunas o si la ley reglamentaria es imprescindible porque el contenido de la norma no es operativa.

2. Jerarquía de los tratados de derechos humanos antes y después de la reforma de 1994.

El art. 31 de la CN dispone “esta constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el
congreso y los tratados con potencias extranjeras son ley suprema de la nación”. Esta norma ha mantenido
su texto original de 1853/60.
Cierta doctrina constitucional ha puesto en tela de juicio si la enunciación del art. 31 implica la fijación de
un orden de prioridad normativo en el derecho constitucional argentino o si de él resulta solamente la
supremacía de la constitución argentina basado en los art. 14, 28 y 27 de la CN. El art. 14 de la CN dispone
que los derechos no son absolutos, pues su ejercicio puede ser reglamentado por las leyes que al efecto se
dicten; el art. 28 dispone que los principios, derechos y garantías reconocidos en los artículos precedentes
no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, de lo cual surge claramente la
subordinación de la ley a la CN; por otro lado el art 27 dispone que los tratados con potencias extranjeras
deben estar en conformidad con los principios de derecho público establecidos en la CN, lo que implica la
subordinación de ésta a la CN.

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El único orden jerárquico que no estaba expuesto en la CN de 1853/60 era el que se daba entre los tratados
y las leyes.
Hasta 1983, la corte suprema consideró que los tratados internacionales estaban en un plano de igualdad
con las leyes de la nación, en tanto y en cuanto aquellos hubieran cumplido con los recaudos formales
señalados por la CN, es decir: 1. Haber sido concluidos y firmados por el PE, 2. Aprobados posteriormente
por un a ley del congreso. La consecuencia de esta interpretación de la corte fue que una ley nacional podía
dejar sin efecto (total o parcialmente) las cláusulas de un tratado internacional conforme al principio según
el cual las leyes posteriores derogan a los anteriores.
Tal doctrina fue modificada por la convención de Viena sobre derecho de los tratados (ratif. Por arg. en
1972 y entra en vigor en 1980) , que en su art 27 establece la primacía del derecho internacional sobre el
derecho interno (“Un Estado Parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno
corno justificación del incumplimiento del tratado"), pero tal primacía, no puede entenderse como que el
derecho internacional esté por encima de la CN.

DESPUÉS DE LA REFORMA DE 1994

En la convención constituyente de 1994 la ubicación de los tratados internacionales oscilaban entre
quienes sostenían la supremacía de los tratados por sobre la constitución y quienes sostenían la
supremacía de los tratados por sobre el derecho interno pero por debajo de la CN.
Teniendo en cuenta el presente del caso “ekmekdjian c/ sofovich” estaba claro para los constituyente de
1994 que las convenciones internacionales, cualquiera fuere su tipo o modalidad debían prevalecer sobre
las leyes, sin embargo, ese acuerdo no alcanzó para otorgar a estos tratados primacía sobre la constitución.
En síntesis, a partir del 1994 se estableció:
 La superioridad jerárquica de los tratados por sobre las leyes
 No se resolvió de forma expresa la operatividad de los tratados, por lo que deberá seguir sometidos
a la interpretación de la justicia.
 Otorgó jerarquía constitucional (la constitución sigue vigente estando por encima de los tratados
salvo éstos casos)a ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos y estableció un
mecanismo para que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos puedan
eventualmente gozar de la misma jerarquía.
Ejemplo: 1997 convención interamericana sobre desaparición forzada de personas y 2003
convención sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad.

El art 75. Inc 22 de la CN dispone “corresponde al congreso congreso… Aprobar o desechar tratados
concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.
Introduce una reforma que reviste particular importancia: de modo explícito y por primera vez se afirma el
criterio de la superioridad jerárquica de los tratados con relación a las leyes.
La disposición constitucional reiteraba la entonces reciente doctrina jurisprudencial establecida por la Corte
Suprema en el caso "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich.
Este criterio venía siendo sostenido por una calificada doctrina. Decía BiDART CAMPOS que"... siguiendo las
modernas normas positivas en la materia, entendemos que un tratado contrario a una ley anterior la
deroga o modifica y que una ley posterior opuesta a un tratado anterior debe considerares
inconstitucional...".
Esa prevalencia de los tratados sobre las leyes requiere una salvedad. Existe una limitación: un Estado
puede alegar la nulidad de un tratado argumentando que su consentimiento ha sido dado en violación de
una norma de Derecho interno si esa violación es manifiesta y afecta a una norma de importancia

gisella b. 11
fundamental de su Derecho interno. La violación es manifiesta si resulta evidente para cualquier Estado que
proceda conforme a la práctica usual y de buena fe (art. 46, Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados).
La primacía que la Constitución reformada asigna a los tratados frente a las leyes comprende todos los
tratados, sean éstos operativos o programáticos. Es decir, abarca los que son susceptibles de aplicación
inmediata por la claridad y falta de condicionamiento de sus normas.
Pero también esa jerarquía superior se da en aquellos tratados en los que son necesarias medidas internas
para hacer efectivas sus disposiciones. E decir, no importa que en el caso de tratados programáticos sea
necesario algún acto jurídico ulterior —leyes o disposiciones reglamentarias— para otorgar ejecutividad a
sus normas. Aunque requieran esa complementación, ellos integran el orden jurídico nacional, constituyen
Derecho vigente al igual que las normas de la Constitución Nacional programáticas y las leyes del Congreso
que revisten igual carácter.
Subsiste la obligación internacional de adoptar las medidas internas necesarias para dar operatividad a las
normas internacionales que no la tienen y el incumplimiento de tal obligación puede comprometer la
responsabilidad internacional del Estado.
JERARQUÍA CONSTITUCIONAL
La jerarquía reconocida en esa norma a los instrumentos internacionales de derechos humanos implica
igualdad de rango con la Constitución Nacional, pero ello no implica su incorporación a ella.
a — Igualdad de rango: La Constitución Argentina, luego de enumerar los instrumentos internacionales
referidos, utiliza el tiempo verbal presente del modo indicativo para afirmar que "tienen jerarquía
constitucional". Esa tajante afirmación realizada por el constituyente no nos permite otra interpretación
que no sea la de colocar a los instrumentos enumerado en pie de igualdad con la Constitución misma,
conformando lo que damos en llamar "bloque de constitucionalidad". Dicha denominación fue creada a
partir de una decisión adoptada por el Consejo Constitucional de 1970 y tomada luego por el Tribunal
Constitucional español en 1982, y por la Corte Suprema de Justicia, allí, el término fue tomado e
introducido en la doctrina nacional por BIDART CAMPOS en 1995 y luego seguida por diversos autores En
esos países se considera dentro de ese bloque a ciertas normas que está fuera de la Constitución, pero que
comparten con ésta su posición privilegia da dentro del ordenamiento jurídico. La diferencia aparece en el
tipo de normas que se incorporan al bloque: en esos tres países ingresan al bloque distintas normas de
Derecho interno, mientras que en la Argentina ingresa al bloque ciertos instrumentos internacionales de
derechos humanos, es decir, esas normas no provienen de nuestro Derecho, sino de una fuente exterior
como es el Derecho internacional.
b — Equiparación pero no «incorporación: Muchas veces se comete la ligereza de referirse a la
"incorporación" de los instrumentos internacionales a la Constitución. Pero elevar a la jerarquía
constitucional no es lo mismo que incluir en la Constitución. Son normas que se encuentran en el mismo
nivel jerárquico, pero que no conforman un único cuerpo normativo, ya que cada una conserva su fuente:
en el caso de la Carta Magna, su fuente es el ejercicio del poder constituyente por parte del pueblo
argentino, y en el caso de los instrumentos internacionales, es la coordinación de voluntades de los
miembros de la comunidad internacional.
No corresponde por lo tanto hablar de la "constitucionalización" de los instrumentos internacionales, ni de
su "incorporación" a la Constitución; entendemos que debe decirse "jerarquización" o "elevación a la
jerarquía constitucional".
Somos conscientes que si aceptáramos la terminología por la cual se considera a los instrumentos
internacionales como "introducidos" en la Constitución, quedaría aniquilada automáticamente nuestra
postura de llamar "bloque de constitucionalidad" a la sumatoria de Constitución más instrumentos
internacionales, ya que todo ello integraría la Constitución misma y desaparecería el fenómeno bajo

gisella b. 12
estudio, que consiste en la existencia de normas que están afuera de la Constitución pero que gozan de su
misma jerarquía.
Por otra parte, si aceptáramos que los instrumentos se incorporan a la Constitución, deberíamos concluir
que cuando el Congreso eleva nuevos instrumentos a la jerarquía constitucional, estaría reformando la
Constitución, ya que estaría incluyendo nuevas normas en ella.

3. JURISPRUDENCIA DE LA CSJN RESPECTO DEL ART 75 INC 22 “EN LAS CONDICIONES DE SU VIGENCIA”
El artículo otorgó jerarquía constitucional a ciertos tratados de derechos humanos, expresamente
enunciados en la disposición.
Dispone “la jerarquía constitucional de los tratados de DDHH, en las condiciones de su vigencia no derogan
título alguno de la primera parte de la constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías en ella reconocidos”.
“en las condiciones de su vigencia” indica por tanto:
 El modo en que fueron aprobados y ratificados por la república argentina, es decir, con las reservas
 Alcance interpretativo dado a las cláusulas del tratado por la jurisprudencia internacional.
*RESERVA: la declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación, hecha por un estado
al firmar, ratificar, aceptar, aprobar o adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese estado (convención de viena sobre el
derecho de los tratados)
DECLARACIONES INTERPRETATIVAS: distinguir:
-si implica dar un alcance menor a las obligaciones que emergen del tratado: se asimila a una reserva
-si por ella el estado se obliga a más: constituye un deber que asume hacia adentro del propio país*
“alcance interpretativo por la jurisprudencia internacional”: suscita el problema de las relaciones en el
orden jurídico interno con el derecho internacional y el mantenimiento o no de la supremacía de la Corte
Suprema frente a la protección internacional de los derechos humanos y las competencias de la CIDH y la
Corte IDH.
PRECEDENTES
 EKMEDIJAN C/ SOFOVICH: la CSJN se remitió a la jurisprudencia internacional más específicamente,
la opinión consultiva 7/86 afirmando que la interpretación del paco de san José debe guiarse por la
jurisprudencia de la Corte IDH
 GIROLDI: opinión consultiva 11/90
 BRAMAJO: opinión de la CIDH emitida en el informe del caso 10035
 FELICETTI: a la recomendación efectuada al país por la CIDH interpretado sus alcances y reiterando
que “en virtud del principio de buena fe que rige la actuación del estado argentino en el
cumplimiento de sus compromisos internacionales, aquel debe realizar los mayores esfuerzos en
otorgar respuesta favorable a las recomendaciones de la comisión. Pero, en este precedente, el
tribunal argentino consideró que todo ello no equivaldría a consagrar como deber de los jueces el
dar cumplimiento al contenido de las recomendaciones, al no tratarse de decisiones vinculantes
para el poder judicial
REQUISITOS
 Que este en vigor: los tratados se incorporan al derecho argentino, siempre y cuando estén
vigentes en el ámbito internacional y mantiene esa pertenencia al sistema argentino (y su rango
constitucional si fuera el caso) siempre y cuando estén vigentes en el ámbito internacional. Debe
tenerse en cuenta que la ratificación de un tratado por el estado, no implica necesariamente que
éste entre en vigor en el momento que es emitida o ratificada, ni siquiera para ese estado puede
darse el caso de que un tratado ratificado por argentina, no haya entrado en vigor por no haber

gisella b. 13
 recibido el número de ratificaciones que se requirió. Se entiende que hasta que el tratado no entre
en vigor en sede internacional, no resulta aplicable en el derecho interno, tenga o no rango
constitucional, porque esta se otorga “en las condiciones de su vigencia”, osea, siempre que este
vigente
 Reservas y declaraciones interpretativas: el texto con el que se afirma un tratado no es
necesariamente el mismo con el que entra en vigor respecto de todos los estados, principalmente a
las reservas. El constituyente tomó la precaución de contemplar estas posibles variantes a los
tratados respecto de su texto orignario, y en consecuencia elevó la jerarquía constitucional “en las
condiciones de su vigencia” es decir, tal como rige respecto de la argentina, con las reservas
aceptadas por los demás estados partes y con las declaraciones interpretativas formuladas. En
otras palabras, no se jerarquiza el tratado en cuanto tal, sino solamente en cuanto obliga a nuestro
país y con ese alcance.
 Jurisprudencia internacional: GRIMOLDI, BRAMAJO, ACOSTA
4. LA OBLIGATORIEDAD DE LAS DECISIONES DE LOS ÓRGANOS INTERNACIONALES DE DERECHOS
HUMANOS EN EL ÁMBITO INTERNO. JURISPRUDENCIA DE LA CSJN. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INERAMERICANA
Según Hitters…
Es necesario resaltar la incidencia que progresivamente ha tenido el derecho internacional de los derechos
humanos en la legislación interna, a tal punto que, por su influencia se han ido modificando diversas
instituciones locales, para adaptarlas a este nuevo sistema sustancial (que nace de los tratados y el ius
cogens) y adjetivo (con fuente en la carta de la OEA, convenciones y reglamentos).
Hace algún tiempo era impensable imaginar que los pronunciamientos, directivas o informes emitidos por
entre cuasi-jurisdiccionales y judiciales (corte IDH y CIDH) podrían meterse en los distintos países con tal
fuerza como para trastocar ciertas normas locales incluyendo la CN
Podemos señalar, desde éste punto de vista, que este modelo aquí abordado, ha producido un doble
efecto:
 Aparición de decisiones o informes de éstos organismos transnacionales controladores de la
actividad local (en cualquiera de sus 3 poderes)
 La incorporación de una serie de preceptos (tratados y convenciones internacionales) que se han
colocado en el ámbito nacional y que aparecen como directamente operativas
¿SON VINCULATES LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA COMISIÓN IDH?
Es preciso señalar que dicho cuerpo no goza de jerarquía jurisprudencial en sentido estricto, por ende no
dicta “sentencias” como sí lo hace la Corte IDH. La CIDH produce informes, recomendaciones y
conclusiones con notorio valor moral, jurídico y político
No es fácil saber si tales pronunciamientos tiene o no efecto vinculante, sobre todo partiendo de la base se
que este cuerpo actúa en varias esferas y en distintos tipos de casos. O’donell, entiende que, en el caso de
las denuncias individuales, las decisiones reúnen las condiciones para ser obligatorias, ya que se trata de un
proceso con todas las garantías, por lo que, en estas situaciones la comisión actúa como un órgano cuasi-
jurisdiccional, a tal punto que sus resoluciones poseen las mismas formalidades que un fallo. También
señala el mismo autor, que este organismo ha comenzado, hace ya tiempo, a llevar a cabo una
interpretación de las consecuencias legales de las violaciones, incluyendo indemnizaciones en favor de la
víctima.
Todo ello (no sin ciertas dudas) nos permite expresar que determinados pronunciamientos, es decir, los
provenientes de una denuncia que deviene luego en un proceso con todas las garantías, pueden
considerarse intrínsecamente obligatorias, aunque no son ejecutables.
JURISPRUDENCIA

gisella b. 14
Influencia en el ámbito interno argentino de las recomendaciones de la comisión
Situación: el art 9 del pacto de san José impone el derecho que tiene el inculpado por un delito a recurrir
ante una instancia superior, esto ha dado lugar a un largo y antiguo debate:
-algunos: el requisito se cumple con la posibilidad de incorporar el recurso extraordinario federal
-otros: entendían que esta vía no cubre las expectativas de aquella norma supranacional
A. Caso JÁUREGUI (1988): la CSJN entendió que la doble instancia en materia penal prevista en los
tratados internacionales sólo corresponde ser considerada en los supuestos de sentencia definitiva,
y que no era una exigencia de rango constitucional, no obstante la misma queda satisfecha con la
posibilidad de interponer el recurso extraordinario.
Critica: Bidart Campos sostiene que recurrir el fallo ante un tribunal superior supone, a nuestro
criterio, poder someterlo a recisión en toda la extensión de lo que él a resuelto, por lo que, un
recurso que, como extraordinario, es de extensión limitada porque se ciñe a las cuestiones
federales exclusivamente, no abre campo para la referida visión amplia. El recurso que nosotros
consideramos aludido en la doble instancia prescripta por los tratados, debe ser un recurso que
permita reveer todas las cuestiones de hecho y de derecho atendidas en la sentencia que se
recurre
B. Caso MAQUEDA: la CIDH sostuvo que el aludido remedio no cumplía con la doble instancia,
dejando sentado que el estado argentino había violado el art 8.2 inc h y el art 25 de la CADH
C. Caso GIROLDI (1995): la CSJN cambió la postura sentada en el caso JAUREGUI y dispuso que:
teniendo en cuenta la reforma y considerando su efectiva aplicación jurisprudencial por los
tribunales internacionales para su interpretación y aplicación, el recurso extraordinario federal no
era apto para acatar lo dispuesto en el art. 8.2 inc h. añadió que la jurisprudencia de los tribunales
internacionales debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la
medida de que el estado arg reconoció la competencia de la Corte IDH, tal razonamiento se aplicó
en el caso BRAMAJO y otros posteriores
D. Caso ACOSTA (1998): la CSJN hizo algunos cambios (retrocesos) respecto de su postura anterior
(Giroldi y Bramajo). La mayoría de la CSJN puso de relieve que los informes de la comisión no
resultan vinculantes para el poder judicial, añadiendo que los organismos internacionales no son
otra instancia respecto de los tribunales argentinos. Señaló que el estado argentino “debe realizar
los mejores esfuerzos para dar respuestas razonables a las recomendaciones efectuadas por la
comisión, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su
contenido, al no tratarse aquellas decisiones vinculantes para el poder judicial”
E. Caso FELLECETTI (2000): la CSJN ratifica la postura del caso Acosta y añadió algunos preceptos.
Puntualizó que el art. 8.2 inc h no requiere la renovación del debate ante un organismo judicial
superior, lo que pide dicha norma, es que la condena provenga de un tribunal superior. Expresó la
mayoría del tribunal, que el citado precepto implica asegurar que la condena definitiva no
provenga de un tribunal inferior en la escala jerárquica sino de la instancia más alta. Por su parte
sostuvieron que una interpretación distinta pondría en pugna la cláusula del pacto con el art 117
dela CN según el cual, la CSJN tiene competencia originaria y exclusiva en ciertas causas.
No compartimos estas solución (Hitters), coincidimos con Bidart Campos en los efectos vinculantes que
tienen para los jueces del derecho interno las opiniones y decisiones de los dos órganos interamericanos
del pacto de San José, pues si los estados se reservan el derecho a interpretar las recomendaciones dela
CIDH para aplicarlas en el ámbito doméstico según las circunstancias de cada caso concreto, estarían
desvirtuando el sistema interamericano de derechos humanos
¿SON VINCULANTES LOS FALLOS DE LA CORTE IDH?

gisella b. 15
Las sentencias de la Corte IDH deben ser acatados por la jurisdicción interna, por provenir de un organismo
típicamente jurisdiccional.
*relacionar con el caso Bulacio (2003), Cantos (2002) y Simón*
Caso CANTOS: la Corte IDH condenó por primera vez a la argentina por violentar los art. 1.1, 8 y 25 de la
CADH al perjudicar el derecho a la justicia del reclamante. En el 2003, el órgano local no dio total
acatamiento al decisorio alegando “razones de derecho interno”. Dijo por ej: que la reducción de las costas
de los peritos oficiales que no habían participado ene l juicio internacional afectaba su derecho de defensa.
La minoría por su parte entendió que el fallo debía respetarse en su totalidad por ser vinculante.
Finalmente para dar cumplimiento con la sentencia interamericana se dispuso por decreto (2008) se llevara
a cabo las actuaciones pertinentes
Caso BULACIO: la Corte IDH condenó a la argentina por violación de los art 4, 7, 8 y 25 de la convención. La
Corte Nacional (con nuevos integrantes) cambió su postura anterior y acató a cabalidad aquella sentencia, a
tal punto que dejó sin efecto un fallo local que había decretado la prescripción de la acción penal a favor
del imputado.
5. LA IRRETROACTIVIDAD DE LOS TRATADOS EN CONTEXTO: LOS HECHOS Y SITUACIONES CONTINIOS Y
COMPLEJOS Y SUS EFECTOS SOBRE LOS LÍMITES TEMPORALES DE LCOMPETENCIA DE LOR ÓRGANOS
CONVENCIONALES
La obligación primaria de los Estados de emplear los mecanismos aptos para que los habitantes que se
encuentran bajo su jurisdicción puedan ser oídos, dentro de un plazo razonable por tribunales
competentes, independientes e imparciales y, en consecuencia, obtener una sentencia justa y que esta
pueda ser ejecutada en tiempo y forma constituye una obligación debidamente destacada a través de la
elaboración del concepto de “violaciones continuas” en el derecho internacional de los derechos humanos.
Art.28 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: Las disposiciones de un tratado no
obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de
entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir,
salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo. Así, la norma citada
admite excepciones al concepto de irretroactividad de las clausulas convencionales.
Se acepta, así mismo, en el “derecho internacional de los derechos humanos” la diferencia entre tratados
internacionales y tratados de derechos humanos: su objeto y fin son la protección de los derechos
fundamentales de los derechos humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio
estado como frente a los estados contratantes.
Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los estados se someten a un orden legal dentro del cual
ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdicción.
No se debe confundir la fecha de la firma con las de la ratificación o adhesión a un tratado; tampoco, con la
del reconocimiento de competencia de los órganos específicos.
A poco que se evalúen los razonamientos de esos órganos internacionales, no se podrá afirmar que sus
posiciones, que avalan la responsabilidad internacional de los Estados por hechos sucedidos con
anterioridad a la firma, ratificación o adhesión de los tratados, desconozcan los compromisos pautados
temporalmente, sino que están recorriendo el camino tendiente a consolidar una costumbre, en tanto
práctica generalmente aceptada como derecho que a veces es receptada en los textos convencionales.
Así, las expresiones “hecho continuo” o “hecho de carácter continuo”, “hecho compuesto” o “hecho
complejo” han sido recogidas y reguladas en el marco de la responsabilidad del Estado.
*Hecho Continuo: son las de un hecho del Estado que prosigue en el tiempo con carácter continuo.
*Hecho Compuesto: un hecho del Estado formado por una serie de hechos individuales cometidos con
relación a asuntos distintos.

gisella b. 16
*Hecho Complejo: un hecho del Estado constituido por una sucesión de acciones u omisiones estatales en
relación con un mismo asunto.
Hecho continuo. Efectos
Dice el art. 25.1 del proyecto que “la violación de una obligación internacional mediante un hecho de
carácter continuo se producirá en el momento en que comience ese hecho. Sin embargo, el tiempo de
perpetración de la obligación abarcara todo el período durante el cual ese hecho continúe y siga sin estar
en conformidad con la obligación internacional. Ejemplos: detención arbitraria, la posesión ilegal de bienes
ajenos, el ocultar cosas robadas, la tenencia ilícita de armas, etc.
Hecho compuesto. Efectos
Queda enmarcada de la siguiente forma: “la violación de una obligación internacional mediante un hecho
del estado compuesto de una serie de acciones u omisiones relativas a casos distintos se producirá en el
momento en que se realice la acción u omisión de la serie que determine la existencia del hecho
compuesto. Sin embargo, el tiempo de perpetración de la violación abarcara todo el periodo desde la
primera de las acciones u omisiones que en conjunto constituyan el hecho compuesto que no este en
conformidad con la obligación internacional y mientras se repitan esas acciones u omisiones” (art.25.2).
Ejemplo: existencia de una seria de actos estatales a través de los cuales se arriba a una practica
discriminatoria que debe computarse desde la primera medida discriminatoria dispuesta por el Estado.
Hecho complejo. Efectos
Se estableció: “la violación de una obligación internacional mediante un hecho del estado de carácter
complejo, constituido por una sucesión de acciones u omisiones de los mismos órganos o de órganos
diferentes del estado que intervengan en un mismo asunto se producirá en el momento en que se realice el
último elemento constitutivo de ese hecho complejo. Sin embargo, el tiempo de perpetración de la
violación abarcara todo el periodo comprendido entre el comportamiento que haya iniciado la violación y
el que la haya perfeccionado” (art.25.3). Ejemplos: denegación de justicia a un extranjero, la violación de
los derechos de una minoría realizada por efecto conjunto de actuaciones sucesivas de órganos
pertenecientes a distintas ramas del poder estatal, etc.
El respeto a los derechos humanos, la inviolabilidad de la persona, la pertenencia de las normas de ius
cogens y las obligaciones erga omnes constituyen temas centrales que deben servir de guía en materia de
interpretación de instrumentos internacionales.
La doctrina de los órganos internacionales de derechos humanos
Ámbito Universal. Comisión de Derechos Humanos
El Comité de Derechos Humanos es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por sus Estados Partes.
Todos los Estados Partes deben presentar al Comité informes periódicos sobre la manera en que se
ejercitan los derechos. Inicialmente los Estados deben presentar un informe un año después de su adhesión
al Pacto y luego siempre que el Comité lo solicite (por lo general cada cuatro años). El Comité examina cada
informe y expresa sus preocupaciones y recomendaciones al Estado Parte en forma de "observaciones
finales".
Además del procedimiento de presentación de informes, el artículo 41 del Pacto establece que el Comité
debe examinar las denuncias entre los Estados. Además, el Primer Protocolo Facultativo del Pacto otorga al
Comité competencia para examinar las denuncias de los particulares en relación con supuestas violaciones
del Pacto cometidas por los Estados Partes en el Protocolo.
La plena competencia del Comité se extiende al Segundo Protocolo Facultativo del Pacto relativo a la
abolición de la pena de muerte respecto de los Estados que han aceptado el Protocolo.
El Comité se reúne en Ginebra o en Nueva York y normalmente celebra tres períodos de sesiones al año.

gisella b. 17
El Comité también publica su interpretación del contenido de las disposiciones de derechos humanos,
denominadas observaciones generales sobre cuestiones temáticas o sus métodos de trabajo.
-A partir de las primeras comunicaciones recibidas el Comité entendió que tenia competencia para actuar
no solo en aquellos casos cuyos hechos denunciados, supuestamente violatorios de la Convencion, tuvieron
lugar con posterioridad a la ratificación o adhesión del tratado y al reconocimiento de la Competencia del
Organo especifico sino también con respecto a aquellos que hubieran tenido lugar antes de la vigencia del
tratado, en tanto continuasen, una vez vigente las alegadas violaciones a los derechos convencionales.
*Argentina: el Pacto entra en vigencia el 8 de noviembre de 1986.
Dice el Comité con referencia a los referencia a los efectos continuados de las violaciones convencionales:
“En cuanto al derecho a la vida privada de X y su abuela, es evidente que el secuestro de X, la falsificación
de su partida de nacimiento y su adopción por S constituyen numerosos actos de injerencia arbitraria e
ilegal en su vida privada y en su vida familiar, en violación de lo dispuesto en el art.17 del Pacto. Esos actos
constituyen asi mismo violaciones del párrafo 1° del art.23 y de los párrafos 1 y 2 del art.24 del Pacto. Sin
embargo, esos actos se produjeron con anterioridad para la entrada en vigor de la Argentina, el 8 de
noviembre de 1986, del Pacto y del Protocolo facultativo, por lo que el comité no esta en situacion, rationi
temporis, de dictar una decisión al respecto. Sin embargo, el Comité podría determinar que ha habido una
violación del Pacto si se considerase que los efectos continuados de estas violaciones constituyen, en cuanto
tales, violaciones la Pacto…”
Con posterioridad, señala las omisiones del Estado en estos términos: “…el Comité concluye que las
medidas especiales requerida en virtud del párrafo 1 del art.24 del Pacto no fueron aplicadas con prontitud
por la Argentina, y que el no reconocimiento del derecho de la señora M. de representar a su nieta en las
actuaciones judiciales relativas a la tutela y los derechos de visita, asi como la demora en establecer
legalmente el verdadero nombre de la señorita X y en omitir documentos de identidad también constituyo
una violación del párrafo 2 del art.24 del Pacto, que tiene por objeto fomentar el reconocimiento de la
personalidad legal del niño”.
Finalmente, y a fin de evitar repeticiones de violaciones, el Comité termina de esta forma: “En relación con
las violaciones del Pacto que tuvieron lugar antes del 8 de noviembre de 1986, el Comité insta al Estado
Parte a que persevere en sus esfuerzos encaminados a investigar la desaparición de niños, establecer su
verdadera identidad, proveerlos de documentos de identidad y pasaportes a su verdadero nombre, y
conceder prontamente la debida reparación a ellos y a sus familias”.
Así, por un lado se establecen los derechos lesionados en virtud del pacto; por otro lado, y en esto radica la
importancia de la comunicación, el Comité sostiene el deber de investigar, de fijar la verdadera identidad
de los niños y de reparar los hechos producidos con anterioridad a la fecha de ratificación del Pacto. Se
trata de obligaciones que persisten hasta tanto no se cumplan los recaudos que el el Comité individualiza.
Un aspecto de la observación general N°24 relativa a las reservas al momento de la ratificación del pacto o
de los Protocolos Facultativos.
Al 1° de noviembre de 1994, 46 de los 127 Estados partes habían formulado reservas de importancia
variable concernientes a la aceptación de las obligaciones que derivan del Pacto.
Corresponde señalar que el Comité, en esta Observación que lleva el N°24, considera que para distinguir
una reserva de una declaración interpretativa es necesario tener en cuenta la intención del Estado más que
la forma del instrumento. De esta manera, si una declaración tiende a excluir o a modificar el efecto
jurídico de un tratado en su aplicación en el Estado, constituye una reserva. Inversamente, si aquello que el
Estado llama “reserva” no hace otra cosa que traducir la interpretación de una determinada disposición, sin
excluirla ni modificarla en su aplicación en el ámbito del Estado, no se trata de una “reserva”. Las reservas
contrarias a las normas imperativas no son compatibles con el objeto y fin del pacto. Esta afirmación se

gisella b. 18
corresponde con la asumida por la corte interamericana en una opinión consultiva sobre el efecto de las
reservas, ya mencionada.
En cuanto a las reservas concernientes a los procedimientos relativos al primer protocolo (reconocimiento
de la competencia del comite) precisa que el Comité decide su propia competencia, por una parte; por la
otra y en cuanto al principio rationi temporis, manifiesta que ha declarado su competencia aun en casos de
declaraciones u observaciones de esta naturaleza, desde que los acontecimientos o hechos que tuvieron
lugar antes de la fecha de la entrada en vigencia del primer protocolo han continuado o han tenido efecto
sobre los derechos de las victimas, recogiendo, de esta forma, las posiciones que han sido destacadas
precedentemente.
La tendencia consistiría en adoptar una concepción mas restrictiva cuando las reservas se vinculan a
tratados de derechos humanos, en consideración al objeto y fin de sus disposiciones.
El Comité de Derechos Humanos ha fijado pautas que ha ido consolidando a través del tiempo frente a
aquellas situaciones que fueron productoras de violaciones a los derechos humanos con anterioridad a la
vigencia de un tratado de carácter humanitario y que no fueron reparadas en el ámbito interno con
posterioridad a su vigencia.
Ámbito Regional
Sistema Americano de Derechos Humanos
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
La Comisión tuvo oportunidad de pronunciarse sobre su competencia en virtud de denuncias vinculadas a
hechos producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Es preciso recordad que la Comisión tiene atribuciones para investigar denuncias que surgen de
violaciones derivadas de la Convención contra los Estados Partes pero también para receptar denuncias
contra los Estados miembros de la OEA que no son parte de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en cuyo caso el derecho a aplicar lo constituye la Convención Americana de Derechos y Deberes
del Hombre.
La Comisión Americana sostuvo que “no comparte la posible implicación del argumento de inadmisibilidad
rationi temporis según el cual los estados miembros de la organización (OEA) contraen obligaciones de
respetar los derechos humanos solo a partir de la ratificación de la Convención. Dicha premisa pareciera
sugerir que antes de la ratificación de la Convención los estados miembros no tenían obligación
internacional alguna respecto de los derechos humanos y contrariamente que esta comisión no tiene
competencia para recibir otras denuncias que las del texto convencional”.
A continuación precisa el valor de la Declaración Americana (con jerarquía constitucional en nuestro país
desde 1994) para puntualizar “…la ratificación de la Convención por los Estados miembros, cuando menos
complementó, aumento o perfecciono la protección internacional de los derechos humanos en el sistema
interamericano, pero no significo su creación ex novo, ni extinguió la vigencia anterior y posterior de la
declaración americana”.
Posteriormente la Comisión rescata la opinión consultiva de la Corte Interamericana donde se señala que la
declaración americana es fuente de obligaciones para todos los estados miembros de la OEA.
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Teniendo en cuenta que se trata de un tribunal que comenzó a ejercer su función contenciosa dictando sus
primeras sentencias a mediados de los años 80, no hay una doctrina arraigada en el tratamiento de las
excepciones al principio rationi temporis.
El debido proceso legal a través del concepto de “violaciones continuas”
Del análisis de las diversas cuestiones de admisibilidad planteadas ante los órganos internacionales, tanto
tribunales cuanto comisiones o comités, se desprende que la limitación de la competencia ratione temporis
tiene varias lecturas en el derecho internacional de los derechos humanos. Las soluciones de los órganos

gisella b. 19
mencionados, respecto de casos intemporales. En efecto, en los supuestos de hechos continuos y
complejos, la duración de la violación de la obligación se ha reputado prolongada mas allá del momento
inicial de su perpetración.
El Estado que provoca, por acción u omisión, la violación de derechos humanos y no investiga ni repara
oportunamente sus efectos, genera responsabilidad internacional, con prescindencia del momento en el
que reconozca la competencia de los órganos internacionales que señalan dicha violación, porque subyace
en toda circunstancia además de la obligación que emana no solo de las normas, sino de los valores y de las
conductas, la de una situación que no dejo de existir a la fecha de entrada en vigor del tratado (art.28
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
El concepto de violaciones continuas tiende a garantizar los requisitos del debido proceso legal, el derecho
a acceder a un tribunal, a obtener una sentencia justa y que pueda ser ejecutada. Refuerza y expande, de
esta, el objeto y fin de las Convenciones en materias de garantías judiciales. La doctrina elaborada por los
órganos competentes advierte a los Estados que el mero transcurso del tiempo no evita su responsabilidad
por violaciones a los derechos humanos.
Ello sin perjuicio de algunas sentencias que aparentarían acompañar mas los problemas políticos-jurídicos
de los Estados, separándose de las corrientes doctrinarias que tienen en cuenta el objeto y fin de los
derechos humanos.
Los obstáculos de hecho al igual que los obstáculos jurídicos creados artificialmente para evitar una
investigación o una reparación a tiempo encuentran un límite que tiene como base la continuidad del
estado y la de sus obligaciones internacionales, mas allá de los fallos excedidos en ritualismos inútiles, de
las políticas erróneas del poder administrador y de las leyes anacrónicas del poder legislativos.

gisella b. 20
 Bolilla 3

1) El principio de Igualdad . Su importancia para los DDHH y el Estado Constitucional de derecho.

La mayor parte de la crítica dirigida a la idea de igualdad parte de una contraposición entre igualdad y
diferencia, que se apoya en la ambigüedad del primero de éstos términos, y que lo que contesta no es el
valor de la igualdad sino el concepto de igualdad jurídico.
Existen 4 posibles modelos de configuración jurídica de las diferencias, y a partir de ellos, de la igualdad y
de la diferencia. Estos modelos son:

 Indiferencia jurídica de las diferencias: las diferencias no se valorizan ni se desvalorizan, no se

tutelan ni se reprimen, no se protegen ni se violan. Simplemente se las ignora. Este es el paradigma
hobbesiano del estado de naturaleza y de la libertad salvaje, que confía a la relaciones de fuerza la
defensa, o por el contrario, la opresión de las diversas identidades.
En tales sociedades, el destino de las diferencias aparecen confiados a las relaciones de fuerza, y
particularmente, la “diferencia de sexo” se resuelve en la sujeción de la mujer al poder masculino y
en su relegación al papel doméstico natural de la mujer y madre.
 Diferencia jurídica de las diferencias: que se expresa en la valoración de algunas identidades y en la
desvaloración de otras, y por lo tanto, en la jerarquización de las diferentes identidades.
Esto es, la identidades determinadas por las diferencias valorizadas (sexo, nacimiento, etnia)
resultan asumidas como status privilegiados (fuente de derechos y poderes), mientras que otros
(mujer, judío, negro) se asumen como status discriminatorios, fuentes de exclusión y sujeción.
 Homologación jurídica de las diferencias: las diferencias, empezando por las del sexo, son valoradas
y negadas, pero no porque algunas son concebidas como valores y otras como disvalores, sino
porque todas resultan desvaloradas y negadas en nombre de una abstracta afirmación de igualdad
(igualdad como hecho)
 Igual valoración jurídica de las diferencias: basadas en el principio de igualdad en los derechos
fundamentales y a un sistema de garantías capaces de asegurar su efectividad (igualdad como
valor)

A diferencia del primero, en vez de ser indiferente o tolerante con las diferencias, garantiza a todas su libre
afirmación y desarrollo, no abandonándolas al libre juego de la ley del más fuerte, sino haciéndolas objeto
de esas leyes de los más débiles que son derechos fundamentales.
Del segundo se diferencia porque no privilegia ni discrimina ninguna diferencia sino que las asume a todas
como dotadas de igual valor, prescribiendo para todas igual respeto y tratamiento.
Del 3ro, lo separa el dato de que no desconoce las diferencias sino que, por el contrario reconoce todas y
las valoriza como un rasgo de la identidad de las personas.
La igualdad en los derechos fundamentales resulta configurada como el igual derecho de todos a la
afirmación y a la tutela de la propia identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que
hacen de cada persona un individuo diverso de los demás y de cada individuo un a persona como todas las
demás. Pero este igual derecho, es una norma destinada (como toda norma) a ser violada en alguna
medida. De ello se desprende, que las diferentes identidades pueden ser reconocidas y valorizadas en la
misma medida en que partiendo del hecho de que pesan en las relaciona sociales como factores de
desigualdad (no como una abstracta igualdad) en violación a la norma de igualdad, se piensen y se elaboren
no solo normas de derecho sino también sus garantías de efectividad.
Adriana Caravero critica al 3er modelo (homologación) que entiende que se encuentra basada en una
ficción y, por tanto, de un “como si…” (las mujeres no existieran, el género humano no estuviera
compuesto de varones y mujeres), es decir, de una hipótesis empírica que niega o ignora las diferencias.
gisella b. 21
Esta concepción, es la dominante en el pensamiento político clásico. Hobbes sostenía que “los hombres son
iguales porque todos mueren, y se encuentran todos en la misma situación de hacerse daños unos a otros”.
El principio de igualdad proclamado en la declaración de derechos de 1789 introdujo una gran innovación,
que fue haber hecho del principio de igualdad una norma jurídica. Esto quiere decir, que desde entonces la
igualdad no es un hecho, sino un valor, una prescripción, establecido normativamente, según el 4to
modelo, precisamente porque se reconoce que de hecho los seres humanos somos diversos y se quiere
impedir que esa diversidad pesen como factor de desigualdad.
Si se toma la igualdad como un “hecho” el principio de igualdad resultaría contradictorio, porque se
constata de hecho que las personas son diferentes. Sin embargo, esa contradicción desaparece si se
reconoce que la igualdad es una norma. Entonces: la “IGUALDAD” es el término normativo que quiere decir
que las diferencias deben ser respetados y tratados de modos iguales, y que, siendo esta una norma, no
basta enunciarla, sino que es necesario observarla y sancionarla; y las “DIFERENCIAS” es el término
descriptivo, que quiere decir que de hecho, entre las personas, hay diferencias que la identidad de cada
persona esta dada, precisamente, por sus diferencias, y que son estas las que deben ser tuteladas,
espetadas y garantizadas.

La igualdad jurídica frente a las desigualdades sociales y a los derechos patrimoniales

2) Derecho a la igualdad en el art 16 CN: el principio de no discriminación. Discriminaciones legítimas e

ilegítimas. Categorías sospechosas: alcance, concepto y jurisprudencia de la CSJN. Tratamiento jurídico
de la igualdad y la discriminación
Art 16 de la CN “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella
fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los
empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.”
Este art. debe completarse con:
 Preámbulo: se asegura los beneficios de la libertad “para nosotros para nuestra posteridad y para
todos los hombres del mundo que quieran habitar el sueldo argentino”
 Art 14CN: “todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos…”
 Art. 20CN: “reconocer a nacionales y extranjeros los mismos derechos civiles”
el principio de igualdad antes la ley, no implica que el estado no pueda hacer ninguna distinción a la hora
de aplicar la ley, justamente porque los art 14 CN dispone que “todos los habitantes de la nación gozan de
los siguientes derechos, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio…” y el art 28 CN “los principios,
garantías y derechos reconocidos en los art anteriores, no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio”
Las leyes que regulan el ejercicio de un derecho, establecen “tratos diferentes” entre las personas. El
problema es identificar ¿cuál es el criterio que me permita diferenciar entre distinciones permitidas por la
CN y cuales no?
Roberto Saba da el ejemplo del “derecho a estudiar”: si decimos que solo podrán ingresar a la universidad
pública quienes hayan completado estudios secundarios, lo que no parece contrario a la idea de igualdad;
sin embargo, si distingue entre hombres y mujeres permitiendo el ingreso a la universidad pública
solamente a los varones, entonces si es contrario a la idea de igualdad del art 16cn

gisella b. 22
Se ha dicho, que el estado esta facultado constitucionalmente para tratar a las personas de modo
diferente, siempre que este trato diferente se funde en un criterio justificado. Nuevamente el problema
aquí sería determinar ¿qué entendemos por criterio justificado?
La CSJN desde 1875 entendió que la igualdad de trato ante la ley, implica la obligación del estado de tratar
igual a aquellas personas que se encuentran en igualdad de circunstancias. El principio rector o guía es
“igualdad de trato en igualdad de circunstancias” (igualdad como no discriminación) sin embargo, lo único
que deja en claro es que, es posible tatar de modo diferente a las personas siempre y cuando se lo hagan
en forma homogénea, uniforme y no arbitraria, pero no nos dice nada respeto a si esa distinción
homogénea es permitida o no por el art. 16CN
El problema, es que no debo centrar el análisis en la aplicación “homogénea” o “gral” de la norma
reguladora, sino en la validez constitucional del criterio elegido para hacer la distinción.
La idea de “igualdad de trato en igualdad de circunstancia” se debe completar con un a calificación de las
circunstancias seleccionadas como relevantes para realizar la distinción y regular el ejercicio de un derecho,
esta circunstancias deben ser razonables.
En esta nueva versión de “igualdad de traro ante la ley” requiere un doble juicio:
1. Establece el fin perseguido por la norma
2. Encontrar relación de funcionalidad o instrumentalidad entre el criterio escogido y el fin buscado.
La CSJN sostuvo que criterios basados en el género (como ser mujer) se persigue a priori, como irrelevantes
para cualquier relación de funcionalidad o instrumentalidad, entendiendo que en principio el criterio de
“ser varón” o “ser mujer” nunca superará el test de razonabiliad, a menos que el estado demuestre un
interés estatal urgente e insoslayable.
* relacionar con los casos “Repetto Inés maría c/ prov de BsAs” y “Gozalez de Delgado, critina y otros c/
universidad Nac. De CBA”
Síntesis: el principio de igualdad ante la ley, según la interpretación de la CSNJ, refleja lo que alguna
doctrina ha denominado “princ. De no discriminación” que sostiene que la igualdad de trato ante la ley se
encontrará violada, siempre que no sea posible superar el test de razonabilidad, test que algunas categorías
(las sospechosas), se presumen, a priori, no pueden superar.
El objeto del art 16CN es que las personas sean tratadas de modo que sólo sea relevante su capacidad para
cumplir con el objeto que busca la regulación. Esto quiere decir que el estado debe ser ciego a las
características de nacimiento, físicas o de otro tipo, que no resulten de relevancia para los fines de la
actividad que esa persona aspira a realizar (*relacionar con acciones positivas)

Versión individualista y estructural de la igualdad

El principio de igualdad ante la ley como “no discriminación” tiene su raíz en la versión individualista de la
igualdad. Se critica por un lado que se trata de una visión descontextualizada de la situación de cada
individuo, contraria a una visión sociológica o contextualizada de una realidad social más amplia, que
contempla la pertenencia de ese individuo a un grupo; por otro lado, requiere una supuesta intención de
discriminación, reconocida a partir de la irrazonabilidad del criterio seleccionado.
Fiss y Poss, entre muchos otros, proponen una visión diferente de igualdad ante la ley, a la que Fiss
denomina “ESTRUCTUAL”. Entiende que el principio de no discriminación da un concepto muy limitado de
igualdad y propone un criterio intermedio: principio del grupo desventajado, que de mejor cuenta de la
realidad social y haga foco en las cuestiones sobre las que es preciso decidir en los casos de igual protección
de la ley.
Esta idea estructural de la igualdad ante la ley, entiende que esta “igualdad ante la ley” tiene como objetivo
evitar la construcción y establecimiento de grupos sometidos, excluidos o sojuzgados por otros grupos.

gisella b. 23
El autor pone la atención en la contradicción que existe entre el principio de igualdad y las “castas” o
grupos considerados “Parias” consecuencia de una practica sistemática de exclusión social, económica y
política. Lo que se busca es evitar la cristalización de estos “grupos” (excluidos), es lo que subyace como
fundamento del principio de igualdad ante la ley.
Fiss rechaza la idea de igualdad como no discriminación, por no incorporar el dato sociológico de una
situación social ej: mujeres desplazadas por otros grupos
Síntesis: para la visión estructural, resulta relevante la incorporación de datos históricos y sociales que den
cuenta del fenómeno de sometimiento y exclusión sistemática a la que se encuentran sometidos amplios
sectores de la sociedad.
Se apoya en la idea de que el derecho no puede ser completamente ciego a las relaciones existentes en un
determinado momento histórico entre diferentes grupos de personas.
Roberto Saba da como ejemplo la selección de músicos para una orquesta: se coloca una mampara opaca,
lo que permite evaluar al candidato por su habilidad para ejecutar el instrumento. Conforme el principio de
igualdad como no discriminación parecería una elección neutral y desprejuiciada; sin embargo, se entiende
que es igualmente ciega, porque no tiene en cuenta el tipo de persona que se presenta a la audición
(mujer, afroamericano), puede suceder que por las características de una sociedad las mujeres se
autoexcluyan, desde el punto de vista de la igualdad ante la ley ¿es absolutamente irrelevante el dato de
quienes se presentan a la audición? Para la visión estructural, de no sometimiento o no exclusión, el dato
no es irrelevante sino el más relevante porque permite correr el velo y tratar de modo diferente a las
personas de acuerdo con el grupo al que pertenecen, privilegiando por ejemplo a las mujeres por sobre los
hombres en un contexto de exclusión sistemática de las mujeres. No solo no sería contrario al principio de
no sometimiento, sino que sería un requisito de este; mientras que resultaría inadmisible desde la
perspectiva de igualdad como no discriminación.
*¨fallos: Gonzales delgado cristina y otros c/ universidad nacional de CBA

Categorías sospechosas
Operan como límite al accionar del estado, respecto de distinciones que éste desee llevar acabo entre las
personas.
La identificación de éstas categorías sospechosas estará controlada por el concepto de igualdad que se
adopte: igualdad como no discriminación o no sometimiento, conduciendo ambos a dos concepciones muy
diferentes de categoría sospechosa.
A. Perspectiva de igualdad como no discriminación: son cat. Sospechosas los criterios utilizados para
realizar diferencias entre las personas y que nunca parecerían justificarse como criterios que
puedan superar el test de razonabilidad funcional o instrumental ej: edad, nacionalidad, apariencia
exterior.
Esto no es una cuestión menor, depositando en aquel que realiza la distinción, la carga de
demostración argumentativa de que existe un interés estatal urgente (ámbito estatal) o una
calificación basada en una “calificación ocupacional de buena fe”
B. Perspectiva de igualdad como no sometimiento: son cat. Sospechosas aquellas que se refieren a
una condición (mujer) que se asocie con la caracterización de un grupo sistemáticamente excluido,
sometido o sojuzgado, por otro u otros grupos dentro de una estructura social medianamente
cristalizada.
No cualquier cat. Que no pueda superar el test de razonabilidad será sospechosa, sino solamente
aquella que se corresponda con un grupo sojuzgado o excluido. Ej: ser de baja estatura no es un
grupo sojuzgado, pero ser mujer si podría serlo

gisella b. 24
La distinción entre la cat. Sospechosa e irrazonable, imponen al agente que realiza la distinción, diferentes
niveles de exigencia argumentativa que justifique la distinción:
* cat. Sospechosa: demostrar la no existencia de una situación de sometimiento, exclusión o sojuzgamiento
* cat. Irrazonable: demostrar la relación de funcionalidad o instrumentalidad entre el criterio escogido y el
fin buscado por la regulación.

Principio de no discriminación en la jurisprudencia dela CIDH

Este principio no ha generado mucha jurisprudencia por la Corte y la CIDH. Sin embargo no podemos pasar
por alto las importantes contribuciones que ambos órganos ha realizado.
*aclaración: en sentido estricto, sólo la corte es un tribunal de justicia por lo que es la única que produce
jurisprudencia; la comisión no dicta propiamente sentencias y no establece jurisprudencia.
Sin embargo cuando hablamos de “jurisprudencia del sistema interamericano”, lo que se busca es resaltar
la importancia que la convención da a las decisiones finales tanto de la corte como de la comisión (art 33:
amabas son competentes para conocer en los asuntos relacionados con el cumplimiento de los
compromisos contraídos por los estados partes)
 Los motivos prohibidos de discriminación y estándares de revisión: la convención americana
contiene un catálogo de criterios específicos en virtud de los cuales están prohibido discriminar.
Art. 1.1: criterios prohibidos de discriminación: raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento y cualquier otra
condición social
Todos los destinatarios de DDHH saben a que criterio pueden o no acudir para establecer las
diferencias. Así, ante una situación que se plantea como discriminatoria, primero deberá
observarse si la cláusula, práctica, norma, etc, que se analiza, establece directa o indirectamente
distinciones basadas en alguna de las cat. Vedadas por la convención
La corte interamericana, indicó que no son admisibles los tratos discriminatorios en perjuicio de
ninguna persona por motivos de género, raza, color, idioma, religión […] e incluyó nuevas
categorías prohibidas de discriminación: convicción, origen étnico, nacionalidad, edad, patrimonio,
estado civil sin explicar porque califican como “condición social” o porque es legítimo incluir nuevos
motivos.
Como se ve, también se modifica el término sexo por género ¿Por qué? Porque el género es una
construcción social de los aspectos psicológicos, sociales y culturales de la feminidad y
masculinidad y el sexo son componentes biológicos y anatómicos.
Por estas diferencias es que se utiliza el término “género” para hacer referencia a las
discriminaciones sociales basadas en estereotipos y perjuicios culturales y sociales vinculados a lo
femenino y lo masculino; y el término de “sexo” para referirse a discriminaciones motivadas,
exclusivas o predominantemente por factores biológicos o anatómicos.
 Como un estado que su distinción no es discriminatoria?: tradicionalmente se debía analizar, si el
tratamiento diferenciado perseguía un fin legítimo y si existía una relación razonable de
proporcionalidad entre el medio empleado (diferencia de tratamiento) y el fin perseguido. En los
últimos tiempos, ha comenzado a insinuarse un test diferenciado frente a las cat. Expresamente
mencionadas en el texto convencional. El teste requiere: que el fin de la medida sea legítima,
importante e imperioso y que el medio escogido debe ser adecuado, conducente y necesario, es
decir, que no pueda ser reemplazado por un medio alternativo menos gravoso.

Derecho igualdad en los tratados internac. Del art 75 inc 22CN: el principio de no sometimiento

gisella b. 25
Nuestra CN es de raíz liberal incorpora la idea de igualdad como no sometimiento sin embargo el art 16CN
no ofrece nuestras claras de reflejar este sentido, cuando habla de idoneidad para ocupar cargos públicos
puede llevarnos a pensar que se refiere a la igualdad como no discriminación
Sin embargos, se aclara a la reforma 1994, al reconocer constitucionalmente las acciones positivas, con lo
que se vino a confirmar que la concepción de igualdad como no sometimiento debe completar la idea de
igualdad como no discriminación, y de peste modo, esta versión combinada de la igualdad ante la ley es la
guía para interpretar el art 16CN

Las acciones positivas y medidas especiales: concepto. Orígenes de las medidas afirmativas. Objetos.
Elementos. Características de la enunciación del art 75 inc. 23. Destinatarios del mandato consignado en
el art 75 inc 23 CN
Artículo 75.- Corresponde al Congreso: …
23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo,
desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia.

Concepto: SABA: trato (estatal) diferente fundado en la identificación de ciertos grupos a cuyos mientras,
exclusivamente por su calidad de tales, se les reconocen prerrogativas o tratos especiales que no les son
reconocidos a miembros de otros grupos.
Orígenes de las medidas afirmativas: se desarrollan en el derecho internacional y en la legislación
norteamericana a través de 2 ejes: lucha por la eliminación racional (en especial con el fenómeno del apart-
heid) y la lucha de las mujeres frente a las discriminación.
El principio de igualdad fue incorporado a la constitución de EEUU en 1868, pero esta igualdad declarada
no bastó y comenzaron a desarrollarse medidas de acción positivas a favor de los grupos étnicos menos
favorecidos. Ej: acceso al trabajo en favor de mujeres y ciertas minorías
En argentina, existieron varios proyectos de mujeres que incluían la incorporación de acciones afirmativas.
Cuestiones:
¿el constituyente de 1994 estaba autorizado para introducir normas de éste tipo? Durante una sesión
existieron dos posturas: CULLEN que entendía que la ley no autorizaba la reforma porque el principio de
igualdad no estaba incorporado en el temario, sin embargo, dado que la discriminación inversa es la
manera como se puede llegar a igualar a quienes no parten de a misma situación, su incorporación no
variará el principio constitucional; por su parte ALASINO, entendía que la norma proyectada implicaba
agregarle un contenido distinto al viejo derecho de igualdad constitucional
Objetivos: establecimiento de una igualdad de hecho, entre un grupo dominante y un grupo discriminado.
En principio, no tienen por finalidad la igualdad entre los individuos, aunque, obviamente, el mejoramietno
del grupo trae el de los individuos que lo forman.
A su vez, cada plan de acción positiva puede perseguir sus propios objetivos específicos.
Elementos:
 La medida diferenciadora, se refiere a un tipo de desigualdad, por rasgos que, como el sexo, o
similares tiene una doble cualidad: 1. Son trasparentes e inmodificables para los individuos que lo
portan y 2. Son considerados por la sociedad, de forma negativa, sea sólo minusvalorada,
despectiva y hasta estigmatizada

gisella b. 26
  Se producen en una situación de especial escasez, como sucede con los puestos de trabajo, plazas
universitarias, viviendas, etc, lo que provoca que el beneficio de ciertas personas tiene como
contrapartida un claro y visible perjuicio a otra.
No hay acuerdo doctrinal sobre la existencia del verdadero derecho subjetivo del ciudadano frente
al estado para que se tome este tipo de medidas, algunos dan una respuesta negativa sosteniendo
que las acciones positivas son solo una técnica posible en manos del legislador, pero no pueden ser
impuestas al estado si este no quiere asumirlas; otros, entienden que las medidas del art 75 inc 23
implican la obligación de legislar y promover políticas tendientes a efectivizar la igualdad de trato y
oportunidad respecto de las personas más frágiles, como son los niños, los ancianos, los
discapacitados, etc.
Carácter de la enumeración de los sujetos mencionados en el art. 75 inc 23: la norma menciona 4 grupos
cuyos necesidades sociales no son idénticas: mujeres, niños, discapacitados y ancianos, lo único que
comparten es “la desdicha de haber sido victimas de discriminación en el pasado y en presente, razón por
lo cual su situación existencial debe mejorar o progresar”
Criticas: se equipara a la mitad más uno de la población, a los niños, ancianos y discapacitados. Si bien es
cierto que las mujeres deben luchar por su igualdad de trato social, ello no puede hacerse efectivo a partir
de una equiparación con aquellos sectores que, por razones muy distintas, necesitan el apoyo de la ley para
superar la situación de inferioridad en que se encuentran; a enumeración el art 75 inc 23 no es taxativa, la
ley podría tener en cuenta otras personas que considere desfavorecidas.

gisella b. 27
 Bolilla 4
1) Los derechos civiles y las libertades individuales. Su importancia en los orígenes de los derechos
humanos. La indisponibilidad de los derechos personalísimos
El derecho civil habitualmente comprende:
 El derecho de las personas: que regula el inicio y fin de la existencia de las personas y la capacidad
jurídica, la administración de los bienes de los incapaces, los derechos de la personalidad, los
atributos de la personalidad: estado civil, domicilio, nacionalidad y los derechos calificados de
personalísimos
 Los derechos de las obligaciones y los contratos: regula los derechos, actos y negocios jurídicos y
sus consecuencias y efectos vinculantes.
 Derechos de las cosas y los bienes: que regula lo que se conoce como derechos reales y en general,
las relaciones jurídicas de los individuos con los objetos o cosas, tales como la propiedad, los modos
de adquirirla, la posesión y la mera tenencia.
 El derecho de la responsabilidad civil
 El derecho de la familia: regula las consecuencias jurídicas de las relaciones de flia, provenientes del
matrimonio y el parentesco
 El derecho de las sucesiones: regula las consecuencias jurídicas que vienen determinadas por el
fallecimiento del causante, en cuanto a las formas de trasmisión de los bienes y derechos de
terceros.
 También incluye normas genéricas aplicables a todas las ramas del derecho, como la aplicación e
interpretación de las normas jurídicas y normas del derecho internacional privado. Por esta ultima
razón el derecho civil recibe el nombre de derecho común.
Es necesario tener en cuenta que el derecho civil comprende también, el análisis de las acciones judiciales
que el ordenamiento jurídico otorga para la protección de las situaciones jurídicas antes descriptas.
Derechos individuales
Es un concepto perteneciente al derecho constitucional, nacido de la concepción liberal propia de la
ilustración, que hace referencia a aquellos derechos de los que gozan los individuos como particulares y
que no pueden ser restringidos por los gobernantes, siendo por tanto:
*inalienables
*imprescriptibles
*inmanentes
En Inglaterra, Jacobo II, tras no encontrar el apoyo necesario para reinar, dejó el trono sin violencia a
Guillermo de Orange. Así triunfó la revolución gloriosa, que estableció la monarquía parlamentaria sin dejar
un solo muerto y se institucionalizaron los derechos individuales que tuvieron como base la carta de la
tolerancia, así como el 1ero y 2do tratado de gobierno de Johs Locke, quien es considerado como el 1ero
en hacer mención a “the individuals rights”, anteriores y diferentes a los derechos humanos.
Si bien el proceso comenzó en Inglaterra, quienes lo llevaron a sus últimas consecuencias fueran los
norteamericanos cuando, cambiando la relación entre el gobierno y el ciudadano, determinaron el papel
del gobierno en relación a la protección de los derechos individuales. Quizás lo más específico de este
cambio fue “el derecho a la búsqueda de la felicidad” con el reconocimiento del valor ético de los intereses
particulares como condición necesario para el reconocimiento jurídico y político de los derechos
individuales.
Aunque los derechos considerados como individuos o fundamentales varía en función de cada país, según
lo expresado por cada constitución, aquellos de mayor entidad ej: declaración universal de DDHH, PIDCP.
PIDESC.

gisella b. 28
Sea por su evolución histórica o por estar recogidos en 2 convenciones internacionales distintas, se los
suele clasificar en:
 Derecho de 1era generación: ej: derecho a la vida, integridad física, libertad individual
 Derechos de 2da generación: llamados así porque reciben reconocimiento constitucional después
de la 1GM, y se refieren a todos los derechos sociales. Ej: derecho al trabajo, salud, educación, etc.
Son derechos políticos que imponen un carga y obligaciones sobre toda la sociedad

2) libertad de conciencia y de culto. Ámbito de aplicación. El principio de autonomía personal y la libertad

de cultos. Distintos supuestos. Evolución jurisprudencial
Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión.
Este derecho implica la libertad de conservar su religión o creencia, o cambiar de religión o creencia, así
como la libertad de profesar su religión o creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en
privado.
Nadie puede ser objeto de medidas restictivas que puedan menoscabar la libertad de menoscabar la
libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.
La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones
prescriptas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pública
o los derechos o libertades de los demás.
Los padres y, en su caso, los tutores tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa
y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
Libertad de Culto
El art.14 de la CN reconoce el derecho de profesar libremente el culto al que se pertenece. Es decir, en su
aspecto positivo, el derecho de realizar todos los actos externos de reverencia, homenaje, veneración y
participación en la liturgia religiosa y, es su aspecto negativo, el derecho a no ser obligado, a compartir
ceremonias religiosas de cualquier credo y a que la no pertenencia religiosa no genere algún efecto jurídico
discriminatorio.
Aun cuando el derecho a profesar libremente el culto se reconoce a los habitantes, y entre estos se
encuentran los extranjeros que no ingresaron clandestinamente al país según la doctrina de la CSJN, el
art.20 de la CN asegura expresamente aquel derecho a los extranjeros. Esta sobre abundancia
constitucional va en línea con el objetivo de atraer inmigración a la republica argentina respetando las
diferentes opciones religiosas (art.25).
Sin embargo, la libertad religiosa y de culto, en el texto de la constitución se complemente y amplia con la
libertad de conciencia amparada por el principio de privacidad, consagrado en el art.19 de la CN. Sobre el
punto esta norma impide la interferencia estatal en la zona de reserva de la libertad personal y destila,
además, el principio de intimidad que impide al Estado, y a terceros, tomar conocimiento de las creencias
filosóficas o religiosas que las personas prefieren no manifestar, pues nadie esta obligado a declarar el culto
que profesa o que no profesa ningún culto.
Por otro lado, la Convención Americana de Derechos Humanos asegura la más amplia libertad de
conciencia y de religión y distingue y protege la libertad de profesar-practica en público o privado los ritos
propios de cada creencia-; de la libertad de divulgar la religión, relacionada esta última con las enseñanzas
y el proselitismo religioso o ideológico, y sujetos a las limitaciones legales que tengan por objeto proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral pública o los derechos o libertades de los demás.
Libertad de Conciencia
La CSJN ha sentado doctrina acerca de que las creencias religiosas de las personas no deben ser tomadas en
cuenta para restringir el ejercicio de otros derechos, mientras no se manifiesten en actos prohibidos o
perjudiciales a terceros. En el caso, la manifestación de pertenencia a los testigos de Jehová, consignada en

gisella b. 29
un formulario requerido por la administración no debe ser tomada en cuenta para denegar la radicación
definitiva en el país y ordenar la expulsión del extranjero, pues la pertenencia a un culto constituye una
acción privada.
Libertad de Conciencia e Interés de la sociedad
En ocasiones, los intereses legítimos de la sociedad pueden interferir con la libertad de conciencia. Dada la
importancia de este derecho humano que toca la interioridad de las personas, sus creencias y convicciones
más profundas, la restricción estatal debe ser la excepción y solo cuando no exista otro medio similar para
satisfacer los intereses sociales.
Desde luego no siempre es sencillo efectuar el balance entre intereses sociales y personales, aunque la
regla del art.19 de la CN proporciona el criterio de daños a terceros, que podría evaluarse cuando la
abstención que se pretende perjudique al conjunto social de modo concreto y grave.
Esta cuestión fue examinada a propósito de la defensa armada de la patria que impone a todos los
ciudadanos el art.21 de la CN y su entonces ley reglamentaria estableciendo el servicio militar obligatorio.
En el caso “Lopardo” la CSJN hizo prevalecer los deberes constitucionales de proveer a la defensa común
por sobre la libertad religiosa de un testigo Jehová la que a juicio del tribunal, encuentra su limite en las
exigencias razonables del justo orden público, del bien común de la sociedad toda y la protección de la
existencia y de los legítimos derechos de la nación. Como se advierte, el control de razonabilidad que
efectúa la CSJN es débil y genérico, y sin examinar de que modo pueden cumplirse aquellos fines por otros
medios menos intrusivos y sin reparar en que el art.21, también por mandato constitucional debe ser
reglamentado. Pues bien, esta reglamentación está sujeta al límite impuesto por el art.28
Artículo 21.- Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de esta
Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional.
Los ciudadanos por naturalización son libres de prestar o no este servicio por el término de diez años
contados desde el día en que obtengan su carta de ciudadanía.
Artículo 28.- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán
ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
El contexto de ese debate dio lugar a la presentación de un proyecto de ley, elaborado por el PE, sobre la
objeción de conciencia que contemplaba la alternativa de servicios sociales sustitutivos del militar.
Mas tarde, la CSJN en el caso “Portillo”, en el que el objetante pertenecía a la religión católica, confirmo la
condena de quien resistía a prestar el servicio militar, pero estableció una regla según la cual el servicio de
conscripción podría prestarse sin el empleo de armas, con fundamento a la libertad religiosa, derecho cuya
extensión deberá ser determinada según la circunstancia del caso.

El Principio de Autonomía Personal

Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohíbe.
El art.19 de la CN establece en su primera parte el principio que se ha denominado también de reserva o de
auto referencia y es el punto de partida de la protección del derecho a la intimidad y a la privacidad.
Las acciones privadas que deben entenderse por orden y moral pública y como han de interpretarse que
dichas acciones no perjudican a terceros en los términos de la norma constitucional.
El principio de autonomía implica que cada persona adulta, mayor de edad (no se aplica a menores) con
consentimiento, que posea discernimiento, intención y libertad (no se aplica a incapaces que no pueden
comprender sus actos) pueden escoger el que consideren mejor plan de vida para si mismos, aunque este

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implique un daño personal. Solo el daño a terceras personas opera como limite a la elección del propio plan
elegido.
El principio de “autonomía de la voluntad”, fue definido por Mill, quien ha sostenido que “el único fin por el
cual la humanidad tiene permitido, individual o colectivamente, interferir en la libertad de acción de
cualquiera de sus miembros, es la auto protección. El único propósito por el cual el poder puede ser
concretamente ejercido sobre cualquier miembro de una sociedad civilizada, en contra de su voluntad, es
prevenir el daño a otro. Su propio bien, sea físico o moral, no es justificación suficiente”.
La versión perfeccionista (en oposición al principio de autonomía) sostiene que es misión del Estado hacer
que los individuos adopten y lleven a cabo ciertos ideales de excelencia homologados y, en consecuencia, el
Estado interviene en gran cantidad de aspectos de la persona humana. Para el Estado perfeccionista hay
“buenos” y “malos” planes de vida, por ello el Estado elige los buenos y desalienta los malos. Son “buenos”
planes de vida aquellos que el mismo Estado dice que lo son. Un ejemplo muy claro para visualizar esta
versión es lo que ocurre en algunos regímenes de medio oriente, cabe el caso de Irán, donde las mujeres
tienen prohibido estudiar. Así como en Egipto, por ejemplo, recién ha logrado la abolición de la ley que
otorgaba impunidad total a los violadores, en caso de casarse con sus victimas. De esta forma el Estado
elige cuales son los mejores planes de vida para sus habitantes y deben seguirlos so pena de sanciones. El
margen de autonomía individual queda, por cierto, reducida a la nada.
Lineamientos jurisprudenciales del principio de autonomía personal
Resulta sumamente interesante la cuestión a partir de la jurisprudencia de la CSJN que tocándole en suerte
analizar este principio en diversas ocasiones ha creado una rica pero no por ello contradictoria
jurisprudencia, advirtiéndose en el seno de la misma de la Corte cierta “tirantes” en relaciones a posturas
diferentes en distintas épocas de la vida política del país y de los distintos ministros, aun en la misma
época.
Asi en 1983 resolvió el caso “Bazterrica Gustavo”, en el que se trataba la tenencia de estupefacientes para
consumo personal, marcando un avance hacia la plena vigencia del principio de autonomía de la persona.
En la defensa del principio de autonomía de la persona esta dada en el voto del juez Petracchi quien le
confiere a: que deja sentado que después del momento histórico por el que ha atravesado el país es el
momento de restablecer definitivamente nuestro sistema democrático y republicano, del que sabemos que
el principio de auto referencia se emplaza como base fundamental para la arquitectónica global de nuestro
ordenamiento; y agrega “…que el reconocimiento de un ámbito exclusivo en las conductas de los hombres,
reservado a cada persona y solo ocupable por ello, que, con tal clara visión de las tendencias en desarrollo
de la sociedad…resulta esencial para garantizar el equilibrio entre un Estado cada vez mas omnipresente e
individuos cada vez mas dependientes de las formas jurídicas de organización de la sociedad que la que
pertenecen. La existencia o inexistencia de ese equilibrio pondrá de manifiesto las distancias entre los
regímenes democráticos que el individuo encuentre el especio para la constitución de su propio plan de
vida según se lo determine la autonomía de su propia conciencia y solo dentro de los limites en los que no
afecte derechos de los demás y los regímenes autoritarios que invaden la esfera de la privacidad e impiden
que las personas cuenten con la posibilidad de construir una vida satisfactoria”.
En lo que respecta a la objeción de conciencia, también puede advertirse un criterio aperturista donde se
amplía el ámbito de protección del principio de auto referencia.
En tal sentido en el caso “Portillo. A” de 1989, se trataba de una infracción al art.44 de la ley 17.531, por la
que el actor debía cumplir con el servicio militar obligatorio y no se había presentado amparándose en la
libertad de conciencia y religión, sobre la base del art.14 de la CN. La CSJN dio un paso muy importante
hacia el reconocimiento de la “objecion de conciencia”, acercándose con ello a las posiciones mas
modernas del derecho comparado. En la parte esencial del fallo rescata el principio de autonomía de la
persona dando un viraje fundamental en relación a las concepciones anteriores que había sostenido que el

gisella b. 31
derecho de conciencia o libertad de creencia se limitaba al fuero interno, y que al manifestarse en el
exterior, tal derecho debía ceder ante la obligación de cumplir con el servicio militar obligatorio.
En relación a la elección sexual, en 1991 la CSJN con igual composición dicto la sentencia en el caso
“Comunidad Homosexual Argentina-CHA” denegándole la solicitud de personería jurídica de dicha entidad.
Encontramos entonces en el seno de la Corte las dos posturas claramente diferenciadas y opuestas, la
visión “perfeccionista” a nuestro criterio tiene su mas alta expresión en el consid. 17 del voto del ministro
Boggiano: “las acciones privadas de los hombres ofenden de algún modo al orden a la moral pública y
perjudican a terceros cuando producen un daño a sus familiares o a la sociedad en que tales acciones
repercuten o a si mismos pues nadie puede consentir válidamente que se infrinja un serio daños. Que la
condición homosexual no resulta solamente materia privada de los hombres lo demuestra con creces, los
objetivos estatutarios de la recurrente que persigue precisamente la personería jurídica al amparo del
art.33 del Cod.Civ. y, un titulo de aprobación estatal…Toda defensa social de la homosexualidad ofende la
moral publica y el bien común, cuya tutela la CN impone a los poderes constituidos, y de modo eminente a
esta Corte, para garantizar la dignidad de la persona humana creada a imagen y semejanza de dios, fuente
de toda razon y justicia”.
En las disidencias de los ministros Fayt y Petracchi se advierte la postura de defensa del principio de
autonomía de las personas, donde las notas sobresalientes del voto de Fayt son:…”la protección del ámbito
de privacidad resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad del ser humano y un rasgo de
esencial diferenciación entre el Estado de derecho y las formas autoritarias de gobierno…cualquiera sea el
sentido y alcance que se asigne a lo que el art.19 de la CN llama “moral publica” lleva a afirmar que las
interpretaciones no pueden repugnar el respeto a principios constitucionales superiores, los que no pueden
ser postergados por discrepancias en las convicciones por extensas que estas sean.
Nunca “el bien común”, la “moral publica” o el “orden publico” deben separarse del concepto de daños a
terceros en forma individual o en forma colectiva, puesto que los tres primeros en este caso quedan
comprendidos en el ultimo de los conceptos. Esta es la única posibilidad de adscribir a la idea de un Estado
de derecho fundado en el respeto a los derechos fundamentales de las mayorías y de las minorías, un
Estado pluralista y no confesional, en el que no se confunda democracia y “populismo moral” o sea, la
doctrina de que la mayoría debe determinar no quienes deben gobernar sino como deben vivir los demás.
3) Derecho a la privacidad: la privacidad y el principio de legalidad
El art. Contiene dos principios básicos y sustantivos de la democracia liberal, el de la privacidad, que incluye
el derecho a la intimidad y el de la legalidad. Ambos contienen la ideología del sistema y estilan los valores
que lo estructuran.
De los dos principios, el de la privacidad, es el que suscita mas controversia, y, el que resulta mas
importante.
La trascendencia de la primera parte de la norma es tal que solo con ella es posible diseñar un sistema de
respeto a la autonomía y a la libertad personal y establecer una frontera democrática antes las atribuciones
estatales para limitar los derechos.
La fuente de la disposición proviene, en su inspiración ideológica, de la declaración de derechos del hombre
y el ciudadano francesa pero afina, más que esa declaración, el concepto de privacidad.
El art.19 de la CN introdujo la expresión acciones privadas, reservadas a dios, y las resguardo de la
intromisión estatal siempre que de ningún modo ofendan el orden y la moral pública, o perjudiquen a un
tercero.
La disposición suscita dudas imperativas en cuanto al concepto de acción privada y moral publica y respecto
del alcance de las limitaciones razonables que la privacidad e intimidad admiten. No obstante, el desarrollo
doctrinario y jurisprudencial del art.19 de la CN amplio los horizontes de la libertad y del respeto a las

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opciones de las personas en la sociedad democrática: la libertad de elegir, el propio plan de vida, no solo
frente al mismo Estado sino también ante las preferencias y relaciones de terceros.
El punto focal de la primera parte del art.19 de la CN es, en consecuencia el principio de autonomía de la
persona humana, tomada esta como centro del sistema político que debe servir al desarrollo de la libertad
y que no debe utilizar a las personas para sus propios objetivos. Este principio y su aplicación practica
diferencian los sistemas políticos entre si, mas alla de la declaración sobre la forma de gobierno que
formulen expresamente en sus respectivas constituciones.
Ahora bien el principio de privacia-que como se dijo incluye el principio de intimidad-reconoce la
autonomía personal pero no dispone la neutralidad del Estado en materia de fines y medios, relativos al
órgano, la moral publica y la prohibición de causar daños a terceros.
La primera parte del art.19 no parece filiada a la filosofía paternalista ni a la perfeccionista en lo que se
refiera a las acciones privadas, pero no renuncia a fines tuitivos, ni de bien común, ni de bienestar general,
todos ellos reconocidos en el preámbulo de la CN.

Derecho a la Intimidad o Privacidad

En lo que respecta al derecho a la intimidad propiamente dicho, pocos autores han establecido una
diferencia clara entre los conceptos de intimidad y privacidad. En forma genérica la doctrina los suele usar
como sinónimos, o por lo menos, de manera indistinta en la mayoría de los casos.
Nino distingue entre privacidad e intimidad, considerando que la privacidad no es equivalente a intimidad,
sino que es todo aquello relacionado a las acciones voluntarias de los individuos que no afectan a terceros.
Son “privadas” en sentido de que si violentan exigencias morales solo lo hacen con las que derivan de la
moral privada, personal o autorreferente; y tales exigencias no se refieren como las derivadas de la moral
pública o intersubjetiva, o sea, a las obligaciones que tenemos en relación a los demás (por el contrario) se
refiere al desarrollo o autodegradación del propio carácter moral de la gente, reconociendo como único
límite de las mismas el daño a terceros.
Para el autor son las acciones privadas a que se refiere el art.19 de la CN.
Existe entre ambos conceptos una relación de género (privacidad) a especie (intimidad), vale decir, que lo
intimo es más “intimo” que lo privado. Al hablar de privacidad incide de manera fundamental el lugar o
ámbito de donde se realicen los actos privados y el grado de expectativa de privacidad que una persona
pueda esperar en determinadas circunstancias. Todos tenemos la misma protección en relación al derecho
a la intimidad; en nuestra intimidad nadie, por ningún motivo o circunstancia, puede tener acceso sin
nuestra autorización. Sin embargo, no todos tenemos la misma protección a la privacidad, puesto que un
personaje público y famoso tendrá una expectativa menor de privacidad que alguien anónimo o
desconocido.
Entonces, la privacidad puede tener límites en razón de las personas o del lugar. Resulta razonable que una
persona famosa tenga una expectativa de privacidad menor de alguien que es anónimo. Asi mismo, es
razonable que una persona anónima tenga más reducido el ámbito de privacidad en un lugar público que
en su propia casa. Privacidad que será aun más disminuida cuando se cumpla una doble condición:
personaje público y lugar público.
La privacidad o vida privada es aquello genéricamente reservado, por ejemplo el estado civil de una
persona, si tiene hijos o no. La actividad es aquello absolutamente vedado al conocimiento de los demás,
como ser las relaciones sexuales en un matrimonio, si la persona en cuestión no se caso, o no tuvo hijos
porque es homosexual y eligió no tenerlos, o porque tiene un impedimento físico o simplemente porque no
quiso se madre o padre, o el motivo por el cual nunca se quiso casar.
Claro que quedan a salvo en ambos casos, las situaciones en que el mismo sujeto decida hacer público
cualquiera de los aspectos pertenecientes tanto en la intimidad como a la privacidad, pero esa es una

gisella b. 33
decisión personal, al margen del ámbito de protección que ambos merezcan como derechos
fundamentales. En los dos casos existe la conciencia exterior de “no injerencia” y de ello parte la protección
legal para ambos. La diferencia es únicamente el “grado” de protección. La intimidad es la lejanía, la vida
privada es lo más próximo desde la perspectiva de lo demás.

Objeción de Conciencia
Una justificación política de la objeción de conciencia
El art.12 de la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce a los individuos la libertad de
conciencia y de religión. Esto implica la libertad de conservar, cambiar, profesar y divulgar su religión o
creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.
Así mismo, prohíbe a los Estados partes imponer restricciones que puedan menoscabar el goce de estas
libertades, salvo que exista alguna justificación relacionada con la protección de la seguridad, el orden, la
salud o la moral pública o los derechos y libertades de los demás, esto último, por supuesto, concuerda con
lo establecido en el art.19 CN respecto de la prohibición de dañar a terceros. El art.12 CADH, en virtud de lo
establecido en art.75 inc.22 CN tiene jerarquía constitucional. La objeción de conciencia, entonces, es un
derecho que goza de la mas alta protección instrumental.
¿En qué consiste este derecho?
Una primera aproximación sugiere que se trata de preservar la integridad moral de los individuos. Para ello,
el Estado debe abstenerse de imponer por medio de la ley cualquier obligación que sea contraria a los
deberes que surgen de la moral individual o de la religión de los ciudadanos razonables. Sin embargo, dado
que nuestras sociedades están marcadas por el hecho del pluralismo, parece imposible que el sistema
jurídico nunca afecte la moral individual de algunos ciudadanos. En este caso, puede advertirse a primera
vista que hay una tensión entre las razones que apoyan la obediencia al derecho y las razones que justifican
el incumplimiento de ciertas reglas cuando ellas se contraponen con un deber proveniente de la moral
individual de los ciudadanos. En qué medida puede invocarse razones morales para no ser castigados por la
inobservancia de una norma valida o para ser liberado de ciertas cargas y cuál es el límite de la objeción de
conciencia.
La idea principal que aquí se sostiene es que toda sociedad liberal debe reconocer la objeción de
conciencia, es decir, el derecho de los ciudadanos a no ser castigados por el incumplimiento de aquellas
normas que están en conflicto con los deberes morales que surgen de la doctrina comprehensiva que cada
uno sustenta. El fundamento de este deber se encuentra en los principios que deben gobernar en toda
sociedad democrática marcada por el hecho del pluralismo razonable. Si una sociedad liberal ha de ser
caracterizada de este modo necesariamente debe contemplar la objeción de conciencia entre sus reglas
básicas.
No obstante, la objeción de conciencia es muy problemática ya que podría poner en juego la idea de
reciprocidad que debe reinar en todo arreglo institucional. Ella exige que todos los que se benefician de un
determinado acuerdo social cumplan su parte. Es obvio entonces que, según la doctrina tradicional,
reconoce la validez de la norma pero se niega a obedecerla objetando razones morales, podría ser
considerado como alguien que se aprovecha del funcionamiento de las instituciones tal como ellas son sin
realizar el aporte que se espera de él. Esta práctica, si ha de ser preservada, requiere una justificación
moral.

El marco teórico utilizado para analizar la objeción de conciencia en las sociedades liberales
-El liberalismo político:

gisella b. 34
Las sociedades democráticas modernas se caracterizan por el hecho del pluralismo razonable. Ello significa
que en la misma sociedad conviven personas que practican religiones diferentes, que sustentan distintas
doctrinas comprehensivas e ideológicas que se contraponen en sus puntos de partidas.
La estructura básica de la sociedad (compuesta por principales instituciones políticas, económicas y
sociales) debe ser evaluada desde este punto de vista, que excluye la admisibilidad de aquellos argumentos
que no es posible exigir a otros que comprendan o acepten.
Cuando dos individuos de distintas religiones discuten sobre cuál es la solución justa a un determinado
problema-por ej el aborto-es altamente improbable que logren ponerse de acuerdo si cada uno se limita a
esgrimir argumentos que derivan de su propia concepción religiosa.
Se limita el ámbito de la discusión a lo que se denomina la razón pública.
La razón pública es una forma de imponer límites al tipo de argumentos que pueden brindarse en el debate
democrático en el momento de diseñar las instituciones básicas de la sociedad. Todos los ciudadanos
tienen un deber de civilidad, un deber moral que implica una disposición a escuchar a los demás y un
compromiso de fundarse en valores políticos, y no de la propia doctrina comprensiva que se sostiene,
cuando se apela a la razón del otro para argumentar solo cuestiones fundamentales de la vida institucional.
La objeción de conciencia y el liberalismo políticos
El objetor de conciencia se caracteriza por negarse a obedecer el derecho sobre la base de que la obligación
jurídica le exige un comportamiento contrario a sus más profundas convicciones morales, religiosas o
filosóficas. Así, un caso típico de objeción de conciencia podría ser negarse al cumplimiento del servicio
militar invocando una presunta prohibición religiosa o simplemente alegando una posición ideológica
contraria a su realización, como ser partidario del movimiento pacifista. Nuestra CSJN ha tenido que lidiar
con estos casos cuando el servicio militar era aún obligatorio en nuestro país. Resulta conveniente, por
ahora, pensar en abstracto la estructura de la argumentación brindada por el objetor.
La invalidez y la objeción de conciencia
En nuestro país, la objeción de conciencia está reconocida jurídicamente. El art.12 CADH consagra un
derecho que goza de jerarquía constitucional, según lo dispuesto en el inc.22 del art.75 CN.
Los límites de la objeción de conciencia
Está dado por la seriedad del reclamo. La objeción de conciencia no puede ser un instrumento por el cual
los individuos evaden sus obligaciones jurídicas, alegando que estas vulneran sus creencias más profundas.
En este sentido, solo pueden objetar quienes enfrentan un genuino conflicto entre los deberes jurídicos y
los deberes morales de su doctrina comprehensiva razonable.
4) El derecho a la libertad de expresión: Importancia y fundamentos. La libertad de expresión como
presupuesto del sistema democrática. Alcance de la prohibición de censura previa: marco jurídico. El caso
de los funcionarios públicos: antecedentes.
Libertad de Expresión
Constituye, en principio, uno de los derechos sustantivos, naturales, e inalienables de la persona (todas las
corrientes iusnaturalistas admiten la existencia de derechos de la persona humana anteriores a la
formación del Estado y postulan que este debe reconocerlos y respetarlos). Integra, por ello, el az de
derechos-facultades de la primera generación del constitucionalismo desarrollado en el siglo XIX que los
reconoce anteriores al Estado y manifestación de la libertad mas profunda de la criatura humana ha
expresar y comunicar-o no hacerlo-ideas, pensamientos, opiniones, criticas y hasta, donde la misma
persona lo determine, el núcleo de su propia interioridad.
Desde esta perspectiva, la libertad de expresión es uno mas entre los derechos personales merecedores de
protección constitucional. En consecuencia resulta posible armonizar su ejercicio con el de otros derechos a
fin de no afectar a estos intolerablemente, mediante reglamentaciones que limiten aquella practica.

gisella b. 35
La libertad expresiva contiene un valor adicional, pues, además de fortalecer la libertad y la dignidad
personales, favorece el descubrimiento de la verdad en cualquier ámbito y materia, mediante la práctica
del libre debate.
Así pues, la segunda justificación de la libertad expresiva es de tipo social. Se basa en el provecho de la libre
controversia para alcanzar la verdad sobre toda cuestión, y en cómo se fortalecen las ideas cuando estas
deben someterse al juicio crítico de los contradictores. Como lo señala Mill, hay una gran diferencia en
creer que una idea es verdadera porque no ha podido ser refutada cada vez que se la puso a prueba y
suponer que como es verdadera no debe permitirse la posibilidad de su refutación. Como se advierte, este
punto de partida implica la idea de que, al final, la verdad triunfa siempre aunque se la controvierta o
descalifique y, precisamente, ello ocurre cuanto más se la confronte con el error.
Esta argumentación, que implica la más amplia libertad de opinión, presupone la posibilidad real y efectiva
de oír todas las argumentaciones con la misma amplitud, en un libre mercado de ideas donde todas
circulen con idénticas oportunidades de ser confirmadas o refutadas. El problema es que resulta
cuestionable aseverar que, en los hechos, es posible la existencia de un tal mercado de ideas y opiniones
competitivo o libre.
Por fin, la defensa de la libertad de expresión en las republicas democráticas se sustenta en la necesidad de
facilitar el debate acerca de las cuestiones de interés publico y sobre las opiniones políticas y partidarias
que se presentan al ciudadano a fin de que este forme su propio juicio, critique, enmiende, elija entre
opciones o cree otras nuevas y, al hacerlo, fortalezca y perfeccione el sistema.
Esa capacidad de la expresión libre para favorecer el debido proceso democrático la hace acreedora de una
mayor protección, la convierte en una libertad estratégica y preferida.
En particular la prensa-uno de los medios de comunicación tradicionalmente ligados a la comunicación
política-cuando se expresa con libertad e independencia, contribuye a hacer visibles los problemas
generados por los desaciertos del gobierno y a mostrar los excesos o desviaciones del poder y la directa
relación de estos con la mengua de los derechos. La influencia de la prensa libre ha sido decisiva en la
formación del juicio público, razón por al cual suele generar resistencias y presiones gubernamentales y, en
determinadas circunstancias, de los intereses sociales contrariados por la información y la crítica.
Así, se ha sostenido que la existencia misma de la prensa es condición necesaria de un gobierno libre y que
la persona independiente configura uno de los principales indicadores para medir cuan democrática es una
sociedad y cuan republicana es la organización y el ejercicio de su poder político y social. Al mismo tiempo,
la funcionalidad de la libertad expresiva para el sistema democrático deriva de su capacidad para facilitar el
debate y la controversia acerca de los cambios políticos y sociales deseados por el pueblo. En este sentido
proporciona uno de los ámbitos civilizados de expresión del conflicto social y sus posibles soluciones.
Así pues, la libertad expresiva se fundamenta en por lo menos tres tipos de razones: constituye un derecho
natural y sustantivo de la persona (fundamento individual), facilita el descubrimiento de la verdad
(fundamento social) y favorece el debido proceso democrático (fundamento político).
Alcance de la prohibición de censura previa
Tomando como punto de partida el texto de la CN relacionado a la prohibición de censura previa, resulta
que ella esta referida, a la publicación de ideas por la prensa.
En sendos precedentes de la CSJN se sostuvo, por algunos de sus ministros, que la censura previa implica la
interrupción del proceso de comunicación, antes de que este sea halla desarrollado. En consecuencia de
este criterio no deberían clasificarse como actos de censura previa las responsabilidades ulteriores que
pudieran corresponder, aplicadas en consecuencia de lo efectivamente publicado.
Después de las ratificaciones de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cabe sostener que, como mínimo, los
otros medios de comunicación-radio, cine, tv, publicidad, propagandas callejeras e internet-están

gisella b. 36
amparados, por interpretación extensiva, con similar alcance que la prensa. Con posterioridad a la reforma
constitucional de 1994 las disposiciones de ambos pactos adquirieron jerarquía constitucional en virtud de
lo dispuesto por el art.75 inc.22, por lo cual, no cabe duda, el reconocimiento dado por la CN a la libertad
de prensa y de imprenta se extendió a los demás medios de comunicación.
Con todo, estimo que las restricciones a la libertad expresiva que autorizan los pactos referidos actualizan
la cuestión acerca del equilibrio entre derechos y deberes relativos a la libertad de expresión.
En efecto, las mencionadas convenciones internacionales autorizan reglamentaciones quizás más estrictas
que las que reconocieron, a su turno, la jurisprudencia y la doctrina argentina, como por ejemplo la
autorización legislativa a la censura previa de los espectáculos públicos, con el exclusivo objeto de regular
el acceso a ellos a fines de proteger la infancia y la adolescencia. Así, el art.13, inc.4, del Pacto de San José
de Costa Rica admite la revisión de los espectáculos públicos antes de que a estos accedan los
espectadores, pero para regular el acceso de niños y adolescentes, no para controlar su contenido. Algo
similar a lo que ha ocurrido con las limitaciones a la circulación publica de determinados materiales que
pueden lastimar la moral no solo de aquellos, sino de adultos que no desean ver esas publicaciones.
El derecho a republica: marco legal. Evolución jurisprudencial. Restricciones indirectas a la libertad de
expresión
Derecho a Réplica
La expresión “derecho de réplica” se ha generalizado, ha sido receptada en el derecho comparado, en el
derecho provincial argentino y empleada con habitualidad por la doctrina. “Replica” deriva del latin
replicare y significa “argüir o instalar contra el argumento o la respuesta”. Por lo tanto, creemos que debe
respetarse la denominación que en el ámbito del derecho argentino no normativizo el art.14 de la CADH:
derecho de rectificación o respuesta.
Rectificar es “reducir algo a la exactitud que debe tener, enmendar, corregir datos”. “Respuesta” es
“satisfacción a una pregunta, dificultad o duda”. Si la información es inexacta cabe rectificar y si es
agraviante cabe responder.
5) Los derechos políticos y el estado constitucional de derecho. Fundamentos de democracia formal y
sustantiva. La representación política. La división y separación de poderes. Garantías republicanas para
las personas
Las dimensiones. Democracia formal y democracia sustancial
Las concepciones procedimentales de la democracia:
-Según la concepción ampliamente dominante, la democracia consiste en un método de formación de las
decisiones publicas: y precisamente en el conjunto de las reglas que atribuyen al pueblo, o mejor, a la
mayoría de sus miembros, el poder, directo o mediante representantes, de asumir tales decisiones.
La fuente de legitimación del poder es la auto-nomia, esto es, la libertad positiva, consistente en
“gobernarse por si mismos” y “en no hacer depender de nadie más que de uno mismo la regulación de la
propia conducta”: en otras palabras, en el hecho de que las decisiones se adopten, directa o
indirectamente, por sus mismos destinatarios, o, mas exactamente, por su mayoría, de modo que sean
expresión de la “voluntad” y la “soberanía popular”.
Podemos llamar formal o procedimental a esta definición de la democracia. En efecto, identifica a la
democracia simplemente conforme a las formas y procedimientos idóneos justo para garantizar que las
decisiones producidas sean expresión, directa o indirecta, de la voluntad popular. La identifica en una
palabra, por el quien (pueblo y sus representantes) y el como (la regla de la mayoria) de las decisiones,
independientemente de sus contenidos, es decir, del que viene decidido.
Esta caracterización solamente formal de la democracia no es suficiente para fundamentar una definición
adecuada de ella y que, con tal fin, hay que integrarla con la indicación de algún vinculo de carácter
sustancial o de contenido.

gisella b. 37
Democracia y derecho. Dos dimensiones de la democracia: democracia formal y democracia sustantiva
Las condiciones de la democracia están evidentemente preestablecidas por reglas, en el sentido de que
concurren si y solo si están estipuladas por normas de derecho positivo.
Hay, un nexo racional entre democracia y derecho. El derecho positivo no implica en absoluto la
democracia. La democracia implica necesariamente el derecho. Bien puede haber, derecho sin democracia.
Pero no puede haber democracia sin derecho. La democracia es un conjunto de reglas sobre el valido
ejercicio del poder: por un lado, las reglas que confieren poderes de autodeterminación individual y
colectiva, garantizando su igual titularidad a todos en cuanto personas o ciudadanos: por el otro, las reglas
que imponen limites y vínculos a estos mismos poderes para impedir su degeneración en formas despóticas
y garantizar su ejercicio en tutela de los intereses de todos. Y estas reglas valen para limitar y vincular los
diferentes tipos de poder en garantía de los interés de todos en al medida en que establezcan la igualdad
en los derechos fundamentales como normas constitucionales jerárquicamente superiores a aquellos
poderes.
La democracia constitucional, en efecto, es siempre un sistema nomodinámico que incluye normas sobre la
producción que, gracias a su colocación en el vértice de la jerarquía de las fuentes y las normas, son
idóneas para establecer los requisitos esenciales, tanto de forma como de sustancia, de la vigencia y de la
validez formal y sustancial de todas las normas producidas. La teoría de la vigencia y de la validez formal
esta en la base de la teoría de la que he llamado democracia formal. La teoría de la validez sustancial esta
en la base de la teoría de la que he llamado democracia sustancial.
Las dos dimensiones (formal y sustancial) de la validez de las normas corresponden por ello a otras tantas
dimensiones de la democracia. Y puesto que están aseguradas por la estipulación en las constituciones
como normas sobre la producción de otras tantas clases de derechos fundamentales, es en estas dos clases
de derechos donde residen las dos dimensiones de la democracia, una formal y la otra sustancial. Todos
estos derechos, y no solo los políticos, sirven en realidad para componer el “poder del pueblo”.

gisella b. 38
 Bolilla 5
1) antecedentes
A) antes de la universalización de los DDHH (declaración universal de DDHH 1948), las sociedades
reaccionaron contra el poder absoluto del estado.
La revolución francesa de 1789 reivindica los derechos liberales, lo que trajo una serie de consecuencias:
cae el poder totalitario del estado, surge una nueva forma que es la soberanía nacional, el individuo pasa a
la categoría del ciudadano, poder del estado limitado por las libertades otorgadas al ciudadano.
Todo ello trajo como consecuencia la consolidación de estados nacionales con aspiraciones democráticas y
surge la primera generación de derechos humanos, centrada en la noción de igualdad, tanto de derechos
civiles como políticos. El reconocimiento de estos derechos fue paulatino y para fines del siglo XVIII la lucha
fue ganada. En base al reconocimiento de estos derechos (civiles y políticos) se estructura el concepto de
estado de derecho cuyas notas centrales son:
 Principio de distribución: libertad de los individuos es anterior al estado y por lo tanto en principio
ilimitada, mientras que la facultad del estado para invadirla es limitada
 Principio de organización: el poder del estado es desmembrado en diversos órganos. Esto se explica
y justifica en la necesidad de crear estructuras institucionales que aseguren el goce de los derechos
Junto a estos derechos se encuentran en la mayoría de las constituciones americanas y europeas (siglo XVIII
y XIX), hay textos constitucionales con referencia a derechos sociales como por ej: Alemania sobre
seguridad social.
El establecimiento de estos derechos sociales en constitucionales o leyes durante esta época influenciada
por las ideas liberales, lo que nos da la paula que no existía una concepción completa de los derechos
sociales, porque, “la consolidación de los derechos sociales demanda una participación del estado en el
sentido de adoptar medidas que permitan el mejoramiento de los estándares de vida de los asociados,
contradiciendo el pensamiento liberal que pedía del estado abstención o un no hacer”. Por ello, estos
derechos no deben ser entendidos como derechos sociales sino como “acción pública del estado”
B) los sucesos históricos del SXX de europa y Latinoamérica, cambiaron la concepción de la idea liberal
clásica frente a los derechos humanos.
Posteriormente a la 1era y 2da guerra mundial, como consecuencia de la violación de los derechos
individuales, éstos fueron objeto de protección internacional, ya que la misma comunidad de estados,
comienza a comprender que “para lograr la efectividad de los DCyP era necesario garantizar al ciudadano
una vida digna, mediante el reconocimiento y promoción de los DESC (derechos económicos, sociales y
culturales).
El problema es que se presentan como categorías independientes dando como fundamento que los DCyP
implican deber de abstención del estado y son de aplicación inmediata, mientras que los DESC implican
participación activa del estado de aplicación progresiva; por otro lado se le dio una posición de privilegio a
los DCyP porque entendían que el respeto y efectividad de éstos, traía la eficacia de los DESC
Los derechos sociales se afirmaron luego de la primera posguerra en dos constituciones:
 Const. De Querétaro (México 1917): sostenía un estado democrático, representativo y federal,
educación laica y gratuita, jornada mixta de trabajo, libertad de expresión, etc. La crítica es que no
fue acompañada de mecanismos efectivos para su exigibilidad.
 Const. De Weimar (Alemania 1919): considerada la primera carta de acercamiento a la definición
de derechos sociales, en contraposición a las ideas liberales que veían en estas normas meras
políticas del de justicia social. Establecía un régimen republicano y una serie de garantías sociales
como la protección de la familia, educación, seguro de vejez y enfermedad, derechos a la vivienda,
etc.

gisella b. 39
2) falsa dicotomía entre los DCP y los DESC
Anteriormente se consideraba que los DESC eran diferentes a los DCP y los fundamentos era:
 Razón histórica: la declaración universal de DDHH no hacía esta distinción. Esto aparece recién en el
contexto de las tenciones de la guerra fría entre el este y el oeste, así las economías de mercado del
oeste ponían énfasis en los derechos civiles y políticos; mientras que el bloque oriental destacaban
la importancia de los DESC, lo que dio lugar a la negociación y aprobación de dos pactos
internacionales distintos en 1966: PIDCP y PIDESC. Hoy en día se ha abandonado esta separación y
hay una tendencia al restablecimiento de la estructura original de la declaración universal.
 Grado de inversión: los DESC requieren de mayor grado de inversión a diferencia de los DCP que
requieren que el estado se abstenga a interferir en las libertades individuales. Se critica que si bien
es cierto que los DESC requieren en situaciones grandes inversiones tanto dinerarias como
humanas para garantizar su disfrute. No obstante, también exigen que el estado se abstenga de
interferir en las libertades individuales como el derecho a elegir un trabajo. Por otro lado, los DCP
también requieren inversiones para lograr su efectividad. Ej: se exige cierta infraestructura como
un sistema judicial que funcione.
 Los DESC se consideran vagos y pocos concretos: en comparación con los DCP. La crítica es que si
bien no todos los DESC están claramente definidos del mismo modo en los tratados, esto también
ocurre con los CDP.
Todo esto llevo a sostener que los derechos humanos están relacionados entre si. Ej: es más difícil para una
persona que no sabe escribir ni leer, formar parte de actividades políticas o ejercer su derecho a la libre
expresión.
Por ello es frecuente referirse a los “derechos civiles, sociales, culturales, políticos y económicos”
Obligaciones comunes a ambos tipos de derechos
 Respetar los derechos
 Proteger los derechos
 Satisfacer los derechos

3) responsabilidad de los poderes del estado en el cumplimiento de los DESC

Las obligaciones de los estados se encuentran expresadas en los diferentes tratados. Ej: PIDESC “el estado a
adoptar medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan para el logro progresivo de la plena
efectividad de los DESC.” También garantiza el ejercicio de éstos derechos sin discriminación .
Las obligaciones pueden ser agrupadas en:
 Respetar: abstenerse de interferir en el disfrute de los derechos
 Proteger: impedir que otros interfieran en el disfrute del derecho
 Realizar/ satisfacer: adoptar medidas para lograr la plena efectividad del derecho
Obligación de adoptar medidas inmediatas
PIDES art 2.1 “los estados partes se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos
disponibles, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos reconocidos en el pacto”
A. ADECUACIÓN DEL MARCO LEGAL: el estado debe adoptar medidas inmediatas sin poder justificar
su omisión en la falta de recursos, además, debe derogar normas jurídicas que resulten
manifiestamente contrarias a las obligaciones asumidas. Ej: normas que graven con impuestos
excesivos art. de primera necesidad
El comité de DESC ha realizado observaciones puntuales en relación al cumplimiento de estas
obligaciones. Ej: a fin de evitar la discriminación en el acceso a los alimentos a los recursos

gisella b. 40
 destinados a alimentos, debe asegurarse el derecho de las mujeres a heredar y a poseer tierras y
bienes
B. RELEVAMIENTO DE INFORMACIÓN, VIGILANCIA EFECTIVA Y FORMULACIÓN DE PLAN: el comité
DESC ha delineado cada vez con mayor claridad la obligación de los estados de realizar una
vigilancia efectiva o supervisión sobre el grado de efectividad de los DESC. Asimismo, ha
considerado que la producción de la información es un presupuesto para esa vigilancia y por lo
tanto ha impuesto la obligación a los estados de revelar información y garantizar el acceso a ella.
Ej: respecto del derecho a una vivienda adecuada, ha dispuesto la obligación de los estados partes
de realizar relevamientos del problemas y de los grupos que se encuentran en condiciones de
vulnerabilidad o desventaja, como son las personas sin hogar, personas que no tienen acceso a
instalaciones básicas, etc.
C. PROVISIÓN DE RECURSOS EFECTIVOS: los estados tienen la obligación de establecer recursos
judiciales idóneos para reparar violación de derechos contenidos en el pacto. Uno de los problemas
que caracterizan la judicialización típicas han sido formuladas para la protección de derechos civiles
y políticos.

Obligación de progresividad y prohibición de regresividad

PROGESIVIDAD: implica el progreso constante en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y
ejercicio de los DESC. El comité del DESC recalca que las medidas que el estado debe adoptar para la plena
efectividad de los derechos “deben ser deliberados, concretas y orientadas hacia el cumplimiento de los
obligaciones contenidas en el pacto”
La progresividad es un aspecto esencial de las obligaciones que tienen un estado frente a los DESC. La
obligación básica del estado en su art. 2.1 del PIDESC, implica: reconocer que la efectividad de los mismos
puedan verse afectados por la falta de recursos y que pueden lograrse únicamente en un período de
tiempo; y que el cumplimiento de la adopción de medidas por parte del estado va a evaluarse teniendo en
cuenta los recursos que posee. Sin embargo, no se puede dejar de proteger un DESC por falta de recursos
suficientes, sino que tienen la obligación de adoptar medidas apropiadas para la efectividad. El estado
deberá demostrar que está haciendo todo lo posible, dentro de los recursos que posee, para logar el
disfrute de los mismos.
¿Cómo se supervisa ese logro efectivo?
Para ello son importantes los tribunales que examinan denuncias sobre violación de estos derechos por los
particulares; y también las políticas de gobierno encaminadas al logro progresivo de la efectividad.
También se han desarrollado varios métodos para averiguarlo por medio de las instituciones nacionales de
DDHH, organizaciones intergubernamentales, expertos, etc, quienes se ocupan de examinar el logro
progresivo de la efectividad mediante indicadores estadísticos, análisis de leyes y políticas, presupuestos
nacionales, etc.
PROHIBICIÓN DE REGRESIVIDAD: es la prohibición de adoptar políticas públicas, medidas, sancionar leyes,
etc que empeoren la situación de los derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaban la
población al momento de adoptar el tratado internacional respectivo, o bien en cada mejora prevista.
*según el PIDESC hay una obligación inmediata de satisfacer los niveles mínimos esenciales de cada
derecho, si el estado no cumple con ellos por carecer de recursos, debe demostrar que ha hecho todo lo
posible para utilizar los recursos que posee a fin de satisfacerlos en su carácter prioritario.

4) La exigibilidad de los DESC

Exigibilidad directa

gisella b. 41
Permite hablar de garantías normativas (relativas al reconocimiento del derecho a escala nacional e
internacional) y garantías jurisdiccionales, es decir, la posibilidad de reclamar ante los tribunales.
Antecedentes en jurisprudencia argentina:
* viceconte Mariela Cecilia c/estado nacional- ministerio de salud s/ amparo: Mariela viceconte interpuso
una acción de amparo con la intención de obligar al estado argentino a fabricar la vacuna Condid 1. Fundó
el pedido en su derecho a la salud y en el derecho a la salud de las personas en el riesgo de contraer la
enfermedad “fiebre hemorrágica”. Concretamente se planteó la violación de la obligación de prevención y
tratamiento de las enfermedades epidémicas y endémicas y la lucha contra ellas contenidos en el art. 12.2
de la PIDESC. La medida sanitaria más efectiva para combatir la enfermedad es el suministro de la vacuna
candid 1 cuya efectividad está en el orden del 95% y ha sido avalada por la OMS. La cámara de apelaciones
consideró que las omisiones del estado en la implementación del proceso de producción constituiría una
violación del derecho a la salud en los términos del art 12 del PIDESC. En consecuencia, establece la
obligación del estado de fabricar la vacuna y le ordenó cumplir estrictamente sin demoras con el
cronograma que el propio ministerio de salud había elaborado al efecto.
* Campodónico de beviacqua, ana carina c/ ministerio de salud y acción social: la corte confirma la decisión
de la cámara de obligar al estado a continuar el suministro de una medicación costosa a un niño. Entre
otras afirma: el derecho a la preservación de la salud (comprendido en el derecho a la vida) tiene rango
constitucional a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional;
que la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas,
sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras
sociales o las entidades de las llamadas medicinas pre pagas; los pactos internacionales protegen
específicamente la vida y salud de los niños; que el PIDESC reconocen el derecho de toda persona a
disfrutar el más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de
preocupar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar el derecho se
halla la de desarrollar un plan de acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los
niños y facilitarles ayuda y servicios médicos en caso de enfermedad.
Exigibilidad indirecta
Permite la defensa de los derechos sociales a través de la invocación de principios generales que se
predican en todos los derechos como la igualdad y la no discriminación o el derecho a la tutela judicial
efectiva.
Pisarello se refiere a ellos como “justiciabilidad por conexión”, esto es, la tutela de los derechos sociales en
virtud de su relación con otros derechos fundamentales.
Existen distintos tipos de estrategias indirectas:
 Debido proceso: el derecho a un recurso judicial efectivo está contenido en la convención
americana, y una violación a un derecho social asociada a la inexistencia de un recurso judicial
efectivo podría ser planteado, no por la violación al derecho social, sino por la inexistencia del
recurso judicial efectivo que permita tutelar cualquier derecho.
Ej: 5 pensionistas c/ perú
Hechos: luego de una serie de modificaciones al régimen de pensiones, en 1992, se suspendió el pago de la
pensión a uno de ellos (Bartra) y se redujo el monto a los demás en un 78%, sin previo aviso y explicación.
Problema: no se contaba con remedios judiciales que les permita proteger su derecho (seguridad social).
Planteo: se afectaba el derecho a la seguridad social, que solo estaba protegido en la convención por vía
indirecta en el art 26 (desarrollo progresivo de los DESC), violación a la propiedad privada (art 21) y del art
25 (protección judicial), es decir, la inexistencia de la recurso judicial efectivo, para proteger estos
derechos.

gisella b. 42
Comisión IDH: en 2001, solicitó a la corte IDH declare la responsabilidad internacional del estado de perú
por la presunta violación de los derechos reconocidos en los art 21, 25 y 26 de la convención americana.
Solicitó también que el estado de perú otorgue una compensación por daño moral y cumpla con las
recomendaciones dadas por la CIDH.
La corte IDH: si bien no fue muy lejos en la interpretación del art 26 si utilizó los argumentos de derechos
de propiedad e inexistencia de remedio judicial idóneo. Entendió que se violó tanto el art 21 y 25 dela
CADH y se incumplió con las obligaciones del art 1 de la CADH (obligación de respetar los derechos y
adoptar disposiciones de derecho interno). También fijo compensación económica a las víctimas entre
otros.
 La protección de los DESC a través de los derechos CyP: consiste en mostrar que una situación que
afecta un derecho social también puede explicarse como una violación a un derecho civil o político.
Ej: caso defensor del pueblo c/ el estado nacional y otra (provincia del chaco) s/ proceso de
reconocimiento.
 La protección delos derechos sociales por otros derechos sociales: en los últimos tiempos asistimos
a la precarización de los derechos sociales clásicos relacionados con el trabajo y la seguridad social.
Sin embargo, simultáneamente surgieron nuevos derechos sociales como los derechos de los
consumidores y los que protegen el ambiente. Una estrategia posible es exigir estos derechos
“fuertes” y sus mecanismos de tutela para proteger los derechos sociales debilitados.
 La información como vía de exigibilidad de los DESC:
a) La conceptualización del acceso a la información como un derecho, y la obligación estatal
de producción de la información específica ligada a ciertos derechos, entre los cuales se
incluyen los derechos sociales, amplían su posibilidad de justiciabilidad. En esta tendencia
es interesante analizar alguna hipótesis de tutela judicial ante el incumplimiento del
estado de producir o poner a disposición información vinculada a los DESC.
b) En muchas ramas de derecho se ha extendido la conciencia de contar con información
como requisitos previo a las decisiones estatales que luego pueden ser irreversibles, o
provocar un daño irreparable.
Ej: el caso reyes aguillera c/ estado nacional

La exigibilidad de los DESC en argentina: derecho a alimento, agua, salud, laboral y provisional. Derecho a
la educación, cultura. Derecho de los pueblos indígenas.
El derecho a un adecuado nivel de vida, incluyendo el derecho a alimentarse
El art.11.1 PIDESC establece que los estados partes reconocen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado, para si y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y una mejora
continua de las condiciones de existencia. Y además obliga a los estados a tomar medidas propias para
asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo la importancia de la cooperación internacional,
basada en el libre consentimiento.
Un nivel de vida adecuado, significa la posibilidad efectiva de alimentarse, vestirse y contar con una
vivienda, para sí y su familia. La disposición refiere a asegurar la efectividad, por lo cual, ello no puede
interpretarse como un mero programa de realización indefinida. Es demostrativa de que el Estado debe
realizar medidas apropiadas, en el más máximo de sus posibilidades, para asegurar tal efectividad, como así
mismo “una mejora continua de las condiciones de existencia”.
Por otra parte, el art.11.2 del Pacto establece que los estados partes reconocen el derecho de toda persona
a ser protegida contra el hambre y obliga al estado a adoptar las medidas necesarias, incluyendo programas
concretos, a fin de efectivizar el mismo. Ello representa claramente que los niveles de indigencia y pobreza

gisella b. 43
que no permiten el acceso a la canasta básica alimentaria familiar, constituyen una violación a tal derecho,
y por ende, implican una obligan al estado a su restitución.
Además, el Pacto enumera alguna de estas acciones, vinculadas con el mejoramiento de los métodos de
producción, conservación y distribución de los alimentos de modo que se logren la explotación y utilización
más eficaces de las riquezas nacionales; y asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales
en relación con las necesidades, tomando en cuenta los problemas que se plantean, tanto en los países que
importan, como los que exportan alimentos.
En síntesis, representa el derecho de toda persona a ver satisfechas sus necesidades básicas, bajo las
condiciones de dignidad, y sin obstáculos irrazonables; y de que nadie está obligado a satisfacer las mismas
sacrificando sus libertades básicas a través de la mendicidad, la prostitución o el trabajo esclavo. En
términos puramente materiales, significa el derecho de toda persona a vivir por sobre el nivel de pobreza.
Estas reglas están confirmadas, por ejemplo, en la Convención de los Derechos del Niño, la que fija la
obligación del Estado parte de garantizar, en la máxima medida posible la supervivencia y desarrollo del
niño. En la misma se establece en otro artículo que el estado parte reconoce el derecho de todo niño a un
nivel de vida adecuado para su desarrollo, físico, mental, espiritual, moral y social.
Por su parte, el art.26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, remite a las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y técnica, que contiene la Carta de la OEA.
El art.12.1 del Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
económica, social y cultural (Protocolo de San Salvador), establece que todas las personas tienen derecho a
una adecuada alimentación, que garantiza las posibilidades de disfrutar en el mayor nivel de vida posible, el
desarrollo físico, emocional e intelectual.
Por último, el art.25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado que le asegure, así mismo como a su familia, la salud y el bienestar, y
en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios,
como así mismo, el derecho a los seguros, en caso de pérdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad.
El derecho a la vivienda
El derecho de acceso a la vivienda está consagrado en nuestra CN en el artículo 14 bis, y además, en los
instrumentos de derechos humanos jerarquizados, como integrando el derecho a un nivel de vida
adecuado, conforme lo expusimos en los párrafos anteriores.
Son de aplicación, a su respecto, las reglas de que sobre progresividad del derecho ha formulado el Comité
de Derechos ESC, en su comentario general n°3. En dicho comentario general, el Comité expresa que: existe
un núcleo mínimo de obligaciones que el Estado debe cumplir con relación a este derecho y que, la
existencia de un significativo número de individuos privados del derecho básico a la vivienda, está
reflejando el incumplimiento del Estado de las obligaciones asumidas en el PIDESC y ha sostenido que al
referido derecho consiste, en el derecho a vivir en un lugar, con seguridad, paz y dignidad. Que las políticas
y la legislación no pueden estar destinadas a beneficiar a grupos sociales aventajados a expensas de otros.
Finalmente, el Comité sostiene que, una parte importante de los elementos constitutivos del derecho a la
vivienda son justiciables.
A ello debe sumarse la aplicación de los principios generales sobre no discriminación e igualdad de trato y
oportunidades.
Por otra parte se ha entendido, como interpretación de las obligaciones convencionales asumidas por el
estado, que este con relación al derecho a la vivienda, tiente tanto obligaciones de respeto, como de
protección, de promoción y de plena realización del derecho, y en este ultimo contexto, dicha obligación es
comprensiva de medidas activas del gobierno, necesarias para garantizar a cada persona en el ámbito de su

gisella b. 44
jurisdicción, oportunidad de acceder al derecho a la vivienda, en el caso de que su obtención o
aseguramiento, no puede ser lograda por el esfuerzo personal.
El Derecho universal a una vivienda, digna y adecuada, como uno de los derechos humanos, aparece
recogido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 25, apartado 1 y en el artículo
11 de Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC):
Artículo 25.1 Declaración Universal de los Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a un nivel de
vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los
seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios
de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.1 2
Artículo 11 del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales: Toda persona tiene el
derecho a un nivel de vida adecuado para sí misma y para su familia, incluyendo alimentación, vestido y
vivienda adecuadas y una mejora continuada de las condiciones de existencia, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad.
Derecho a la salud
El derecho a la salud significa que los gobiernos deben crear las condiciones que permitan a todas las
personas vivir lo más saludablemente posible. Esas condiciones incluyen la disponibilidad garantizada de
servicios de salud, condiciones de trabajos, saludables y seguras, vivienda adecuada y alimentos nutritivos.
El derecho a la salud no debe entenderse como el derecho a estar sano.
El derecho a la salud está consagrado en tratados internacionales y regionales de derechos humanos y en
las constituciones de países de todo el mundo.
-Ejemplos de tratados de las Naciones Unidas sobre derechos humanos:
*Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966;
*Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1979;
*Convención sobre los Derechos del Niño, 1989.
-Ejemplos de tratados regionales de derechos humanos:
Carta Social Europea, 1961;
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981; Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo
de San Salvador), 1988.
El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) establece que,
entre las medidas que se deberán adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho a la salud,
figurarán las necesarias para:
*la reducción de la mortalidad infantil y garantizar el sano desarrollo de los niños;
*el mejoramiento de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
*la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra
índole, y la lucha contra ellas;
*la creación de condiciones que aseguren el acceso de todos a la atención de la salud.
Para aclarar y hacer efectivas las medidas arriba enumeradas, el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de las Naciones Unidas, que supervisa el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, adoptó en 2000 una Observación general sobre el derecho a la salud.
En dicha Observación general se afirma que el derecho a la salud no sólo abarca la atención de salud
oportuna, sino también los factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a
condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una

gisella b. 45
vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e
información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva.
Según la Observación general, el derecho a la salud abarca cuatro elementos:
Disponibilidad. Se deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos
de salud, así como de programas de salud.
Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos. La
accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
*no discriminación;
*accesibilidad física;
*accesibilidad económica (asequibilidad);
*acceso a la información.
Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética
médica y culturalmente apropiados, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida.
Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser apropiados desde el punto de vista
científico y médico y ser de buena calidad.
Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone a los Estados Partes tres tipos de
obligaciones:
Respetar. Significa simplemente no ingerir en el disfrute del derecho a la salud (“no perjudicar”).
Proteger. Significa adoptar medidas para impedir que terceros (actores no estatales) interfieran en el
disfrute del derecho a la salud (por ejemplo regulando la actividad de los actores no estatales).
Cumplir. Significa adoptar medidas positivas para dar plena efectividad al derecho a la salud (por ejemplo,
adoptando leyes, políticas o medidas presupuestarias apropiadas).
Según la Observación general mencionada, el derecho a la salud también comprende «obligaciones
básicas» referentes al nivel mínimo esencial del derecho. Aunque ese nivel no se puede determinar en
abstracto porque es una tarea que corresponde a los países, para guiar el proceso de establecimiento de
prioridades se enumeran los siguientes elementos fundamentales:
Entre esas obligaciones básicas figuran las siguientes:
-servicios esenciales de atención primaria de la salud;
-alimentación esencial mínima que sea nutritiva;
-saneamiento;
-agua potable;
-medicamentos esenciales.
Los Estados Partes deben adoptar medidas para avanzar hacia la realización del derecho a la salud de
conformidad con el principio de realización progresiva. Esto significa que deberán adoptar medidas
deliberadas, concretas y específicas hasta el máximo de los recursos de que dispongan. Esos recursos
incluyen aquellos proporcionados por el propio Estado y los procedentes de la asistencia y la cooperación
internacionales. En este contexto, es importante establecer una distinción entre la incapacidad de un
Estado Parte de cumplir sus obligaciones contraídas en virtud del derecho a la salud y la renuencia a
cumplirlas.
Derechos Laborales y Previsionales
El derecho a la seguridad social
El derecho a la seguridad social se encuentra garantizado en su otorgamiento por el Estado en el art.14 bis
de la CN, a través de la reforma constitucional de 1957.
En primer término, el referido art., en general garantiza el otorgamiento del derecho, al que da el carácter
integral e irrenunciable.

gisella b. 46
Ello representa que debe abarcar la totalidad de las materias que lo integran y que por ser de orden público
no puede ser renunciado.
El concepto de seguridad social debe interpretarse que antes ciertos hechos o circunstancias capaces de
provocar necesidades determinadas, el sistema ofrecerá determinadas prestaciones o coberturas para
afrontar tales necesidades. Por su parte, el concepto de social, debe interpretarse en su relación con su
carácter solidario, de participación de todos en la financiación en el sistema de prestaciones.
En lo referente a los contenidos de la seguridad social, la CN enumera los siguientes: el seguro social
obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera o
económica, administradas por los intereses con participación del Estado, sin que pueda haber
superposición de aportes. El que debe distinguirse del sistema de jubilaciones y pensiones.
Jubilación y pensiones móviles
La jubilación es un beneficio que se otorga a una persona como consecuencia de la tarea desarrollada por
esta, ya sea en relación de dependencia o en su carácter de autónomo. La pensión es un derecho derivado
de la jubilación, a favor de la causa habiente de la persona jubilada o con derecho a la jubilación, fallecida.
La movilidad representa el derecho de ajuste del haber frente a la pérdida de su poder adquisitivo.
El derecho a trabajar y derechos en el trabajo
La Organización Internacional del Trabajo considera al trabajo en el contexto de libertad y dignidad
personal, el derecho de cada persona, a través del trabajo, de lograr su bienestar material y su desarrollo
espiritual en condiciones de libertad y dignidad, con seguridad económica e igualdad de oportunidades.
La reforma constitucional de 1957, la que incorporo el art.14 bis a nuestra CN vigente. En el referido
artículo enumera lo que vamos a denominar derechos en el trabajo.
En primer término refiere a la protección, por las leyes, del trabajo en todas sus formas. Que se refiere a la
proyección social del trabajo, y que lo diferencia del trabajo individual a trabajar que garantiza el art.14 de
la CN y que afianza la libertad de elección de un trabajo y el de cambiar del mismo.
Conforme la CN debe asegurar al trabajador:
*condiciones dignas y equitativas de trabajo: consideramos que ello representa condiciones de labor que
no afecten la integridad psicofísica del trabajador, ni su seguridad, ni su dignidad como persona. Ello se
vincula, con la provisión de la servidumbre, la trata de mujeres y los trabajos forzados, como así mismo, la
prohibición de la explotación del hombre por el hombre y la prohibición de la explotación económica y
contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer la educación, sea nociva
para la salud y para el desarrollo físico, psíquico, espiritual, moral o social, etc.
*jornada limitada: la limitación de las horas de trabajo ha sido una ardua conquista de la lucha de los
trabajadores y trabajadoras. Justamente el 1° de mayo, recuerdo del sacrificio de un grupo de mujeres
trabajadoras que, en los EEUU fueron quemadas vivas en el interior de una fabrica por reclamar la
reducción de las horas de trabajo. Esta garantía está íntimamente vinculadas con otras (como el salario
mínimo, vital y móvil) a fin de obtener su plena efectividad, ya que, como sucede en la práctica actual, los
malos salarios tornan ilusoria la misma, ya que se hacen necesarios dos trabajos por cumplimiento de
“horas extras” para asegurar el sustento mínimo necesario, burlándose así la prevención constitucional.
*descanso y vacaciones pagas: se refiere al disfrute del tiempo libre, con todo lo que ello implica y con la
remuneración de los días festivos. El descanso se vincula con la existencia de un tiempo, dentro de la
semana laboral, que no sea laborable y las vacaciones, con la existencia de un periodo continuo de relativa
extensión que permita darle tal carácter durante el año laboral.
*retribución justa y salario mínimo, vital y móvil: debe entenderse al menos, que el salario de referencia
debe permitir al trabajador percibir una remuneración que le permita vivir en condiciones mínimas por
sobre el nivel de pobreza. El carácter escrito de la remuneración está vinculado con la garantía de
condiciones dignas de existencia, para el trabajo y su familia.

gisella b. 47
*igual remuneración por igual tarea: corresponde que la norma, al menos, sea interpretada en dos
sentidos. En el primero de ellos, fundamentalmente está destinada a proteger la igual remuneración,
correspondiente a trabajadores que se encuentran en la misma categoría de la misma actividad laboral, sin
que ello impida que, sobre dicha base, se propongan adicionales por antigüedad, eficiencia o productividad.
En un segundo sentido, se prohíbe toda forma de discriminación, y en especial, de garantizar la igualdad
remunerativa, entre hombres y mujeres.
*participación en las ganancias de la empresa: podemos afirmar que, en el contexto liberal-capitalista, la
presente disposición refleja, en grado máximo, la voluntad del constituyente de conciliar los intereses
obreros y patronales, al hacerlos participes a los primeros, de las ganancias de los segundos, y para ello
autorizar a los trabajadores a controlar al producción y a colaborar en la conducción de las empresas. Como
es de prever, ello jamás se materializo normativamente en Argentina.
*protección contra el despido arbitrario: en primer lugar, cabe expresar que se trata de la protección frente
al despido in causado, es decir, cuando no se configure ninguna de las razones, por las que la propia ley
habilita al empleador para despedir. Ahora bien, frente a las posibles formas de tal protección, la legislación
argentina ha optado por el de la estabilidad impropia, es decir, si el despido es sin causa, le corresponde al
trabajador una indemnización, consecuencia de ese obrar del empleador.
*la estabilidad en el empleo público: la CN garantiza la estabilidad propia o absoluta. Con lo cual, en el caso
de la relación de empleo público, exige que, a los fines de la exoneración o cesantía, ello solo sea posible
previo sumario administrativo que garantice los derechos de defensa en juicio y debido proceso.
*los derechos gremiales
*el derecho de huelga
*garantías de los representantes gremiales
El derecho a trabajar
Que conforme lo dispone el art.6.1 del PIDESC, los Estados partes reconocen el derecho a trabajar, que
comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado, y el inc.2 obliga al estado parte a tomar medidas adecuadas para
garantizar ese derecho, hasta el logro progresivo del pleno empleo.
El derecho a trabajar se encuentra expresamente reconocido en nuestro ordenamiento jurídico
constitucional y corresponde al estado nacional, a los fines de ir progresivamente arribando a su plena
efectividad, en los términos del art.2 del PIDESC a cuyo fin debe tomar las medidas legislativas, técnicas,
programáticas y/o de otra naturaleza, tendientes a tal fin.
Derecho a la educación
Nuestra CN, en su art.14, consagra el derecho a enseñar y aprender, entendido como el derecho a poder
elegir que estudiar y donde estudiar; y la de los padres de tener el derecho de optar por una enseñanza
alternativa a la oficial para sus hijos, o de procurar que sus hijos reciban una educación acorde a su
orientación religiosa; y por otro lado, el de enseñar que comprende el derecho a ejercer la actividad
docente, la de crear, organizar, y dirigir instituciones educativas conforme a las leyes; y de decidir aun
dentro de marcos programáticos generales, sobre sus contenidos, de lo cual es reflejo, en el ámbito
universitario del derecho a la libertad de cátedra.
Los derechos culturales
En la CN de 1949, encontramos el precedente constitucional, tanto en lo referente al fomento y desarrollo
de las ciencias y de las bellas artes, y a su libre ejercicio, a la función de formación post-grado de las
academias, y a la protección de las riquezas históricas, artísticas, e históricas, asi como el paisaje natural,
como patrimonio cultural de la nación, sujetándola a expropiación y a impedir su exportación o enajenación
y asegurar su conservación.
Los derechos culturales de toda persona, aparecen consagrados, en nuestra CN vigente de modos diversos.

gisella b. 48
Como derecho colectivo a la preservación del patrimonio cultural y natural. Establecido ello en el art.41 de
la CN. Ello implica tanto el derecho al efectivo ejercicio de la memoria colectiva, a través de la preservación
del patrimonio cultural pasado y presente; como el de poder acceder y disfrutar del patrimonio natural,
tendiendo a su preservación, a fin de impedir de su perdida, su destrucción, o su desnaturalización a partir
de modificaciones urbanísticas que alteren su entorno.
Como derecho de las minorías a través de disposiciones como el art.75 inc.17 de la CN que reconoce la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas y su derecho a una educación bilingüe e
intercultural, o como el art.27 del PIDCP, al reconocimiento de las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas
a tener su propia vida cultural.
Como derecho de toda persona al facultar la CN en su art.75 inc.19 “in fine” al Congreso de la Nacion a
dictar leyes que protejan la identidad y la pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del
autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales. Y en el inc.19 primer párrafo, al
establecer que el Congreso Nacional debe proveer lo conducente a la investigación y al desarrollo científico
y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
Se coincide con las disposiciones del art.15 PIDESC. En la medida en que este garantiza el derecho de toda
persona a “participar en la vida cultural”, lo que significa poder gozar de los beneficios del progreso
científico y sus aplicaciones; y de la protección de sus intereses morales y materiales, a los autores de obras
artísticas y científicas. Al igual que respetar la indispensable libertad para la investigación científica y la
actividad creadora. Asi mismo, el art.14.2 del Protocolo Facultativo de San Salvador, hace expresa
referencia a la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias para la conservación, el desarrollo y al
difusión de la ciencia, la cultura y el arte, vinculando en este ultimo caso, los derechos culturales con el
derecho a la información.
Que por supuesto, tales derechos y libertades, deben ser gozados sin discriminación alguna.
Los derechos humanos de las poblaciones indígenas
Los derechos de los indígenas son aquellos derechos colectivos que existen como reconocimiento a la
condición específica de los pueblos autóctonos. Los mismos incluyen no solo los derechos humanos más
básicos a la vida e integridad, sino también los derechos sobre su territorio, al idioma, cultura,religión y
otros elementos que forman parte de su identidad como pueblo. El término puede ser utilizado como una
expresión de reclamo por organizaciones sociales o ser parte de leyes nacionales que establecen la relación
entre un gobierno y el derecho de autodeterminación de los pueblos autóctonos que viven dentro de sus
fronteras, o en derecho internacional como una protección contra acciones violatorias por parte de
gobiernos o de grupos con intereses privados.
El reconocimiento de los derechos de las poblaciones indígenas por el art.75 inc.17 de la CN, representa,
por una parte abordar el problema indigenista en la Argentina, pero por otro lado, y por remisión al art.27
del PIDCP fijar pautas respecto a los derechos a serles reconocidos a las minorías en general en el país. De
allí que sostenemos la importancia actual de tal previsión constitucional.
El art. constitucional mencionado, inicialmente, reconoce una verdad histórica, como es la preexistencia
étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. En ese contexto, entendemos que la utilización del
término “pueblos” de modo alguno pone en riesgo la integridad de la Argentina como nación. Ello se
reafirma con la utilización del término “comunidades” que formula en el párrafo siguiente.
Sobre los contenidos específicos, entendemos que guardan relación de coherencia con el reconocimiento
histórico que se formula en el primer párrafo, abordaremos estos derechos en particular:
*Educación bilingüe e intercultural: el presente derecho, tiene una finalidad conciliatoria, entre los
intereses estatales en materia de educación y de los intereses de las comunidades indígenas en mantener
su educación tanto cultural como idiomática, por otra parte, una finalidad integradora, en sentido social y

gisella b. 49
cultural, que censura de forma de prevalencia de carácter absoluto. Por otra parte, constituye una
obligación estatal garantizar que se imparta la enseñanza en los términos aquí referidos.
*Reconocer las personerías jurídicas de las comunidades: ello representa, en primer lugar, un derecho de
las comunidades indígenas a requerir tales reconocimientos, y también, una obligación por parte del Estado
de concederla. Por ello, se entiende que no constituye una obligación o imperativo impuesto a las
comunidades indígenas para ejercer como tales sus legítimos derechos, tanto ante el estado como a
particulares, como en su derecho a participar de la vida social, cultural, económica, política o de otra índole
del país.
*La posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan: en primer lugar, el
constituyente protege tanto la posesión como la propiedad comunitaria. En segundo lugar, hace referencia
a las que “ocupan”, es decir, a las que actualmente poseen comunitariamente, y que su titulo de
legitimidad esta dado por la tradición y no por la inscripción registral de las mismas, en el caso particular de
la propiedad. Es decir que las tierras que actualmente ocupan con fundamento en su tradición son
reivindicables por las comunidades indígenas, conforme a la CN.
*Regula la entrega de otras actas y suficientes para el desarrollo humano: ello vincula, las tierras a ser
entregadas, con las previsiones de los art.41 y 75 inc.19 de la CN, lo que representa asegurar tanto su
aptitud desde el punto de vista ambiental, como desde el punto de vista de su productividad. Y censura una
practica bastante generalizada de reducir a las comunidades indígenas a territorios improductivos e
inhóspitos.
*Ninguna de ellas será enajenable, trasmitible o suceptible de gravámenes o embargos: todas estas tierras,
a fin de asegurar su efectivo carácter comunitario, aparecen rodeada de una serie de garantías tendientes a
evitar su desnaturalización, ya sea por su venta o transmisión a terceros, o por su destino como garantía de
deudas o de otro tipo de obligaciones.
*Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los
afectan: con ello el constituyente garantiza a las comunidades indígenas, el derecho a participar
activamente, en todo aquello que tiene que ver, con las decisiones que han de adoptarse y de incidir
efectivamente en ellas, y que, de algún modo pueda afectar su medio natural y sus otros intereses. Y
reafirma la orientación favorable a la participación comunitaria de nuestro sistema constitucional.

gisella b. 50
 Bolilla 6
1) Género y sexo
 GENERO: aquellas características, roles, actividades, valores, símbolos que son impuestos
dicotómicamente a cada sexo a través de la socialización y que nos hacen creer que los
sexos son diametralmente opuestos, es decir, es una construcción social. Ada Facio
 SEXO: diferencias biológicas entre el hombre y la mujer
A partir de 1972, se han idio desarrollando teorías para explicar cómo y cuánto participa la sociedad en la
construcción de la identidad masculina y femenina.
La mayoría coincide en que a partir de otorgarle importancia exagerada a las diferencias biológicas, se
constituyen diferencias/desigualdades entre cada sexo: los bebes con genitales masculinos se les asigna
características contrarias a los de genitales femeninos, de los primeros se espera que sean agresivos,
racionales, activos y de los 2dos dulces, emocionales, pasivas, etc.
Diferencia entre:
Sexo Género
Construcción natural con que se nace Construcción social y cultural que se aprende
Es estática no se transforma Es dinámica, puede variar de lugar a lugar, de un
grupo étnico a otro, o bien en el tiempo
Se reduce a diferencias biológicas entre el hombre y Abarca las condiciones sociales que afectan las
la mujer relaciones entre el hombre y la mujer

Perspectiva de género
a) Cultura o perspectiva androcéntrica: es aquella en la que el hombre, sus intereses y sus
experiencias son centrales a la misma.
En virtud del androcentrismo, las investigaciones, observaciones y experiencias que toman al
hombre como centro de la experiencia humana, son tomadas como válidas para la generalidad de
los seres humanos (hombres y mujeres)
Crítica: esta perspectiva parcial que se impone como totalizadora de la experiencia humana no han
considerado ni el punto de vista ni la experiencia de la mujer, lo que genera la invisibilización de las
violaciones de sus derechos.
b) Perspectiva sensitiva o de género: implica poner las relaciones históricas de poder entre el hombre
y la mujer en el centro de cualquier análisis e interpretación de la realidad y para ello es
imprescindible conocer y entender. ¿cómo y qué? Efectos tiene en nuestras vidas y en nuestra
manera de entender el mundo, la construcción social del género y la forma como éstos nos hace
ver la realidad.
No busca sustituir la centralidad del hombre por el de la mujer, sino poner las relaciones de poder
del hombre y la mujer en el centro de análisis e interpretación de la realidad.
Para poder dar cumplimiento a esta perspectiva, debe realizarse acciones para incorporar la
perspectiva de género, tomando conciencia de que en toda descripción de la realidad hay una
perspectiva presente y que lo más probable es que se trate de una perspectiva androcéntrica. Para
hacer una descripción sensitiva, no deberá hacerse manifestaciones de sexismo, visibilizar a las
mujeres de todas las edades, clases, razas, etc, de no ser posible, especificar que mujeres se está
visibilizando y desde quien se esta mirando, sugerir formas de superar la discriminación, emplear
palabras con las cuales la mujeres se puedan identificar, lo que no implica necesariamente emplear
siempre “ellos y ellas”

2) la obligación de debida diligencia estatal

gisella b. 51
Concepto: actividad de prevención y de adecuado tratamiento, que el estado tiene el deber de procurar en
todas las situaciones que involucren un riesgo o daño para los DDHH de las personas, con independencia de
que las mismas hayan sido generadas por actos de agentes del estado o por particulares.
* la Corte IDH fue el 1er órgano internacional en desarrollar el principio/obligación de debida diligencia.
Contenido:
Implica una suerte de cadena de cumplimiento cuyos eslabones son las obligaciones que asumen los
estados para asegurar la protección de los DDHH. A saber:
 Prevenir: violaciones de DDHH
 Investigar: con los medios que se posea, la violación de estos DDHH en su jurisdicción a fin de
identificar a los responsables
 Sancionar: a los mismos de forma pertinente
 Reparar: a las víctimas
* los estados deben respetar cada una de éstas obligaciones, a riesgo de comprometer su responsabilidad
internacional.
Responsabilidad pública por actos privados:
Definimos “discriminación y violencia” como un fenómeno que tiene lugar tanto en el ámbito público como
en el privado, también dijimos que el estado por la obligación de debida diligencia, asume su
responsabilidad por actos de sus agentes o que se producen con su consentimiento y también por los que
son realizados por individuos particulares.
La responsabilidad por los actos privados que lesionan los derechos de las mujeres, no es directa, sino
consecuencia de que el estado no cumple con su obligación de observar la debida diligencia en el respeto y
garantía de derechos de las mujeres a una vida libre de violencia y discriminación.
Para establecer que el estado es responsable internacionalmente por los actos de violencia y discriminación
contra las mujeres, realizados por particulares, habrá que analizar si dicho estado ha hecho todo lo
necesario para prevenir, investigar, sancionar y reparar tales actos.
Estándares internacionales de debida diligencia:
 Declaración sobre eliminación de la violencia contra la mujer (aprobado por la asamblea general de
la ONU sin votación en 1993): la debida diligencia exige a los estados proceder con al debida
diligencia a fin de prevenir, investigar y conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de
violencia contra la mujer, se trate de actos perpetuados por el estado o por particulares.
 Convención de Belén do Pará: los estados deben actuar con la debida diligencia para prevenir,
investigar y sancionar la violencia contra la mujer
 El comité de la CEDAW, en su recomendación general: los estados también pueden ser
responsables de actos privados sino adoptan medidas con la debida diligencia para impedir la
violación de los derechos o para investigar y castigar a los actos de vilencia y proporcionar
indemnizaciones.
3) Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer – CEDAW
Para diciembre de 1979, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, entrando en vigor en 1981 y siendo
ratificada por argentina en 1985.
El espíritu de la convención tiene su génesis en los objetivos de las naciones unidas: reafirmar la fe en los
DDHH fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de
hombres y mujeres.
En su preámbulo reconoce que “las mujeres siguen siendo objeto de discriminación y que esa
discriminación viola el principio de igualdad de derechos y respeto de la dignidad humana”.

gisella b. 52
En su art1 dispone que por discriminación se entiende a toda distinción, exclusión o restricción basada en el
sexo (…) en las esperas políticas, económicas, sociales, culturales, civiles o en cualquier otra espera”. La
convención afirma el principio de igualdad al pedir a los estados que tomen medidas apropiadas, incluso de
carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objetivo de garantizarle
el ejercicio y goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con
el hombre (art3).
En los 14 art. siguientes se detalla el programa en pro de la igualdad. La convención se concentra en 3
aspectos de la situación de la mujer:
 CONDICIÓN JURIDICA Y SOCIAL DE LA MUJER: recibe la más amplia atención.
En su art. 7 se garantiza a la mujer el derecho al voto, a ocupar cargos públicos y ejercer funciones
públicas. También se establece la igualdad de la mujer para garantizarle la oportunidad de
representar a su país en el plano internacional (art8)
El art 9 establece el derecho a mantener su nacionalidad independientemente de su estado civil. De
esta manera la convención destaca el hecho de que la condición jurídica de la mujer, en lugar de
ser fijada en función al reconocimiento de ésta como persona de derecho propio, con frecuencia se
la ha vinculado al matrimonio, lo que hace que su nacionalidad dependa de su esposo.
En los art 10, 11 y 13 se establece el derecho de la mujer sin distinción alguna a la educación,
empleo y a las actividades económicas y sociales.
En el art15 se reconoce la plena igualdad de la mujer en materia civil y comercial.
 DERECHO A LA PROCREACIÓN: en el preámbulo se dicta la pauta al afirmarse que “el papel de la
mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación”. El vínculo entre la discriminación y la
función procreadora de la mujer es mencionada en reiteradas oportunidades en la convención, por
ej: en el art 5 que aboga por una “comprensión adecuada de la maternidad como función social” lo
que requiere que ambos sexos compartan plenamente la responsabilidad de criar a los hijos.
La obligación de la sociedad se extiende a la prestación de servicios sociales, en especial de
guardería y que permitan a los padres combinar sus responsabilidades familiares y laborales.
Cabe destacar que estale también el derecho de la mujer a decidir en cuanta a la reproducción. Es
el único tratado de derechos humanos que menciona la planificación familiar.
 AMPLIAR LA INTERPRETACIÓN DEL CONCEPTO DE DDHH: mediante el reconocimiento formal del
papel desempeñado por la cultura y la tradición en la limitación del ejercicio por la mujer de sus
derechos fundamentales. Reconociendo esta relación en el preámbulo se destaca “que para lograr
plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del
hombre como de la mujer en la sociedad y en la flia”. En consecuencia los estados partes están
obligados a coayudar a la modificación de los patrones socioculturales de conducta de hombres y
mujeres para “eliminar los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que
esté basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones
estereotipados en hombres y mujeres” art.5.
PROTOCOLO FACULTATIVO DE LA CEDAW:
Ratificado en Argentina en 2007.
Permite a las personas o asociaciones elevar al comité de la CEDAW, denuncias por violación de la
convención, cuando no encuentren en su país tutela judicial o administrativa rápida y efectiva. Por su parte
se faculta al comité abrir de oficio un procedimiento de investigación por violación grave o sistemática a la
convención.
Comité de la CEDAW
Establecido en el art 7 de la CEDAW.
Su fin es examinar los progresos realizados en la aplicación de sus disposiciones.

gisella b. 53
Esta integrado por 23 miembros, con mandatos de 4 años, desempeñan el cargo a título personal y no
como delegado o representante de su país de origen, elegido por sufragio secreto de una lista de personas
de gran prestigio moral y competencia propuestas por los estados partes, en el sufragio debe tenerse en
cuenta la distribución geográfica equitativa y representación de las diversas civilizaciones y sistemas
jurídicos.
Desde sus comienzos fue integrado exclusivamente por mujeres.
Su función es la de servir de sistema de vigilancia de la aplicación de la convención por los estados partes, a
través de los informes presentados por los estados partes. También puede recibir información de
organismos especializados de las naciones unidas y de organizaciones no gubernamentales.
Se reúne durante 2 semanas todos los años.

Convención de Belén du Pará

Firmada en 1994 por 32 países latinoamericanos y ratificada pro argentina en 1996.
Reconoce el respeto a los DDHH consagrados en la declaración americana de derechos y deberes del
hombre y en la declaración universal de derechos humanos y reafirmados en otros instrumentos
internacionales regionales.
Afirma que la violencia contra la mujer constituye una violación a los derechos humanos y las libertades
fundamentales y limitar total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales
derechos y libertades.
Art 1. se entiende por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta basada en su género que cause
su muerte, daño o sufrimiento, sexual o psicológico a la mujer en el ámbito público como en el privado.
Art 2. Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica:
a. Que tenga lugar dentro de la flia, unidad doméstica o cualquier otra relación interpersonal, sea que
el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre
otros, violación, maltrato y abuso sexual.
b. Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona, y que comprende entre
otros, violaciones, abusos sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y
acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud
o cualquier otro lugar.
c. Que sea perpetuado o tolerado por el estado o sus agentes donde quiera que ocurra.
Derechos protegidos:
Art 3: toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como privado.
Art 4: tiene derecho al reconocimiento, goce y ejercicio y protección de todos los DDHH y las libertades
consagradas por los instrumentos de DDHH. Estos derechos comprenden, entre otros: a que se respete su
vida, su integridad física y psíquica, su libertad y seguridad personal, derecho a no ser sometida a torturas.
Art 5: toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales y contará con la protección de estos derechos.
Deberes de los estados:
Art 7: los estados partes condenan toda forma de violencia contra la mujer y convienen en adoptar políticas
orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y llevar a cano lo siguiente:
+ abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer.
+ actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.
+ incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas que sean necesarias para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.
+ establece procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que ha sido sometidas a violencia, que
incluya entre otros, medidas de protección, juicio oportuno y acceso a tales procedimientos.

gisella b. 54
Mecanismos internacionales de protección:
Art. 10: con el propósito de proteger el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, en los informes
nacionales a la comisión interamericana de mujer, los estados partes deberán incluir información sobre las
medidas adoptadas para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer y para asistir a la mujer afectada
por la violencia.
Art 11: los estados partes y la comisión interamericana de mujer, podrá requerir a la corte interamericana
de DDHH opinión consultiva sobre la interpretación de esta convención.
Art 12: cualquier persona o grupo de personas o ONG legalmente reconocidas en uno o más estados
miembros, pueden presentar a la comisión interamericana de DDHH peticiones que contengan denuncias o
quejas de violación de los deberes del estado por un estado parte.

4) ley 26485 Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres
en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales
OBJETIVOS
ARTICULO 2º — Objeto. La presente ley tiene por objeto promover y garantizar:
a) La eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida;
b) El derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia;
c) Las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia
contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos;
d) El desarrollo de políticas públicas de carácter interinstitucional sobre violencia contra las mujeres; 1947)
e) La remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y las
relaciones de poder sobre las mujeres;
f) El acceso a la justicia de las mujeres que padecen violencia;
g) La asistencia integral a las mujeres que padecen violencia en las áreas estatales y privadas que realicen
actividades programáticas destinadas a las mujeres y/o en los servicios especializados de violencia.
DEFINICIÓN
ARTICULO 4º — Definición. Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión,
que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación
desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o
patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el
Estado o por sus agentes.
Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión,
disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.
TIPOS
ARTICULO 5º — Tipos. Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo precedente, los
siguientes tipos de violencia contra la mujer:
1.- Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y
cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte su integridad física.
2.- Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno
desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y
decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito,
manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia
sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje,
ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause
perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación.

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3.- Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del
derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de
amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de
otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada,
explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.
4.- Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o
patrimoniales de la mujer, a través de:
a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes;
b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de
trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales;
c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los
medios indispensables para vivir una vida digna;
d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea,
dentro de un mismo lugar de trabajo.
5.- Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y
reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la
subordinación de la mujer en la sociedad.
MODALIDADES
ARTICULO 6º — Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se
manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando
especialmente comprendidas las siguientes:
a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo
familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la
integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad
reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en
el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o
noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia;
b) Violencia institucional contra las mujeres: aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales,
personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin
retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los
derechos previstos en esta ley. Quedan comprendidas, además, las que se ejercen en los partidos políticos,
sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil;
c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo
públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o
permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la
realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral
quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento
psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión
laboral;
d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y
responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley
25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable;
e) Violencia obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos
de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los
procesos naturales, de conformidad con la Ley 25.929.

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f) Violencia mediática contra las mujeres: aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes
estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta
promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente
contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en
mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones
socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres.
MEDIDAS PREVENTIVAS
ARTICULO 26. — Medidas preventivas urgentes.
a) Durante cualquier etapa del proceso el/la juez/a interviniente podrá, de oficio o a petición de parte,
ordenar una o más de las siguientes medidas preventivas de acuerdo a los tipos y modalidades de violencia
contra las mujeres definidas en los artículos 5º y 6º de la presente ley:
a. 1. Ordenar la prohibición de acercamiento del presunto agresor al lugar de residencia, trabajo, estudio,
esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia de la mujer que padece violencia;
a.2. Ordenar al presunto agresor que cese en los actos de perturbación o intimidación que, directa o
indirectamente, realice hacia la mujer;
a.3. Ordenar la restitución inmediata de los efectos personales a la parte peticionante, si ésta se ha visto
privada de los mismos;
a.4. Prohibir al presunto agresor la compra y tenencia de armas, y ordenar el secuestro de las que
estuvieren en su posesión;
a.5. Proveer las medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce violencia, cuando así lo requieran,
asistencia médica o psicológica, a través de los organismos públicos y organizaciones de la sociedad civil
con formación especializada en la prevención y atención de la violencia contra las mujeres;
a.6. Ordenar medidas de seguridad en el domicilio de la mujer;
a.7. Ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia,
hacer cesar la situación de violencia y evitar la repetición de todo acto de perturbación o intimidación,
agresión y maltrato del agresor hacia la mujer.
b) Sin perjuicio de las medidas establecidas en el inciso a) del presente artículo, en los casos de la
modalidad de violencia doméstica contra las mujeres, el/la juez/a podrá ordenar las siguientes medidas
preventivas urgentes:
b.1. Prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la
sociedad conyugal o los comunes de la pareja conviviente;
b.2. Ordenar la exclusión de la parte agresora de la residencia común, independientemente de la titularidad
de la misma;
b.3. Decidir el reintegro al domicilio de la mujer si ésta se había retirado, previa exclusión de la vivienda del
presunto agresor;
b.4. Ordenar a la fuerza pública, el acompañamiento de la mujer que padece violencia, a su domicilio para
retirar sus efectos personales;
b.5. En caso de que se trate de una pareja con hijos/as, se fijará una cuota alimentaria provisoria, si
correspondiese, de acuerdo con los antecedentes obrantes en la causa y según las normas que rigen en la
materia;
b.6. En caso que la víctima fuere menor de edad, el/la juez/a, mediante resolución fundada y teniendo en
cuenta la opinión y el derecho a ser oída de la niña o de la adolescente, puede otorgar la guarda a un
miembro de su grupo familiar, por consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada
o de la comunidad.
b.7. Ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas;

gisella b. 57
b.8. Ordenar al presunto agresor abstenerse de interferir, de cualquier forma, en el ejercicio de la guarda,
crianza y educación de los/as hijos/ as;
b.9. Disponer el inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal y de los bienes propios de
quien ejerce y padece violencia. En los casos de las parejas convivientes se dispondrá el inventario de los
bienes de cada uno;
b.10. Otorgar el uso exclusivo a la mujer que padece violencia, por el período que estime conveniente, del
mobiliario de la casa.
PROCEDIMIENTO
ARTICULO 16. — Derechos y garantías mínimas de procedimientos judiciales y administrati- vos. Los
organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o
administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en
consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:
a) A la gratuidad de las actuaciones judiciales y del patrocinio jurídico preferentemente especializado;
b) A obtener una respuesta oportuna y efectiva;
c) A ser oída personalmente por el juez y por la autoridad administrativa competente;
d) A que su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la afecte;
e) A recibir protección judicial urgente y preventiva cuando se encuentren amenazados o vulnerados
cualquiera de los derechos enunciados en el artículo 3º de la presente ley;
f) A la protección de su intimidad, garantizando la confidencialidad de las actuaciones;
g) A participar en el procedimiento recibiendo información sobre el estado de la causa;
h) A recibir un trato humanizado, evitando la revictimización;
i) A la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias
especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus naturales testigos;
j) A oponerse a la realización de inspecciones sobre su cuerpo por fuera del estricto marco de la orden
judicial. En caso de consentirlas y en los peritajes judiciales tiene derecho a ser acompañada por alguien de
su confianza y a que sean realizados por personal profesional especializado y formado con perspectiva de
género;
k) A contar con mecanismos eficientes para denunciar a los funcionarios por el incumplimiento de los
plazos establecidos y demás irregularidades.
ARTICULO 19. — Ambito de aplicación. Las jurisdicciones locales, en el ámbito de sus competencias,
dictarán sus normas de procedimiento o adherirán al régimen procesal previsto en la presente ley.
ARTICULO 20. — Características del procedimiento. El procedimiento será gratuito y sumarísimo.
ARTICULO 21. — Presentación de la denuncia. La presentación de la denuncia por violencia contra las
mujeres podrá efectuarse ante cualquier juez/jueza de cualquier fuero e instancia o ante el Ministerio
Público, en forma oral o escrita.
Se guardará reserva de identidad de la persona denunciante.
ARTICULO 22. — Competencia. Entenderá en la causa el/la juez/a que resulte competente en razón de la
materia según los tipos y modalidades de violencia de que se trate.
Aún en caso de incompetencia, el/la juez/a interviniente podrá disponer las medidas preventivas que
estime pertinente.
ARTICULO 23. — Exposición policial. En el supuesto que al concurrir a un servicio policial sólo se labrase
exposición y de ella surgiere la posible existencia de violencia contra la mujer, corresponderá remitirla a la
autoridad judicial competente dentro de las VEINTICUATRO (24) horas.
ARTICULO 24. — Personas que pueden efectuar la denuncia. Las denuncias podrán ser efectuadas:
a) Por la mujer que se considere afectada o su representante legal sin restricción alguna;

gisella b. 58
b) La niña o la adolescente directamente o través de sus representantes legales de acuerdo lo establecido
en la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes;
c) Cualquier persona cuando la afectada tenga discapacidad, o que por su condición física o psíquica no
pudiese formularla;
d) En los casos de violencia sexual, la mujer que la haya padecido es la única legitimada para hacer la
denuncia. Cuando la misma fuere efectuada por un tercero, se citará a la mujer para que la ratifique o
rectifique en VEINTICUATRO (24) horas. La autoridad judicial competente tomará los recaudos necesarios
para evitar que la causa tome estado público.
e) La denuncia penal será obligatoria para toda persona que se desempeñe laboralmente en servicios
asistenciales, sociales, educativos y de salud, en el ámbito público o privado, que con motivo o en ocasión
de sus tareas tomaren conocimiento de que una mujer padece violencia siempre que los hechos pudieran
constituir un delito.

5) TRATA DE PERONAS: LEY 26364. MODIFICADA POR LEY 26.842

La trata de personas en Argentina es el comercio ilegal de personas con propósitos de esclavitud
reproductiva, explotación sexual, trabajos forzados, retirada de órganos, o cualquier forma moderna de
esclavitud. Es un delito internacional de lesa humanidad y violación de derechos humanos. Y es
considerado una forma moderna de esclavitud. A nivel mundial está ubicado tercero en un siniestro ranking
de delitos luego del tráfico de armas y drogas. Se estima que en el mundo existen 21 millones de personas
esclavizadas por la trata y que el negocio mueve 32.000 millones de dólares en todo el mundo.
Existe un protocolo internacional contra la trata de naciones unidas que fue firmado por 117 países entre
ellos la Argentina. Este tratado obliga a los países parte a prevenir y combatir la trata y asistir y proteger a
las víctimas de esta. También promueve a los países a cooperar entre ellos para logar estos objetivos.
En la Argentina, este delito está penado por la ley. Existen muchas leyes que sobre este flagelo, sin
embargo, el delito contúa ocurriendo. Un avance legal importante en en materia fue la sanción de la ley
26364 que intenta lograr lo que busca el protocolo internacional. Y fija penas de 3 años de prisión. Desde la
primera sanción de la ley 26364 en 2008 a principios del 2014 se rescató 6339 víctimas de explotación
sexual y laboral en el país.
A pesar de ser un delito grave, no existen en la argentina cifras estadísticas oficiales sobre este delito, solo
de los casos judicializados. Pero se sabe que el país es lugar de origen, tránsito y destino de la trata. En julio
de 2011 el gobierno sancionó un decreto que prohibió la publicación de avisos gráficos de oferta sexual en
los medios de información como una medida para prevenir la trata.
Un reciente estudio de 2012 demostró que la trata de explotación sexual está cambiando para evadir la ley,
otorgándoles a las mujeres esclavizadas ciertas libertades como tener sus documentos o poder salir de los
lugar de explotación para que sea más difícil probar la trata.
Elementos básicos de la trata:
 El reclutamiento: este puede ser por engaño o forzoso tiene la participación de un reclutador.
 Transporte: a partir de aquí hasta la explotación la victima esta sometida a la coerción, el traslado
puede ser entre regiones o a otros países. En este proceso participan los trasportistas, los
funcionarios corruptos y los intermediarios del tratante.
 La explotación: aquí la víctima es sometida a la explotación, por el proxeneta o el explotador. Que
se acredita sobre la víctima un derecho de propiedad totalmente ilegal.
Ley actual- 26842
Amplía las condenas para los delitos de tata, acelera el proceso judicial, elimina el consentimiento de la
víctima como elemento exculpable para el responsable de promover la prostitución y explotar a la víctima,

gisella b. 59
y crea un consejo federal para la lucha contra la trata y un comité ejecutivo para la asistencia a la víctima,
reconoce el delito como federal y amplía los derechos de la víctima.
La ley define a la trata como el ofrecimiento, captación, traslado, recepción o acogida de personas con fines
de explotación, ya sea dentro del terreno nacional, como desde o hacia otros países.
Define a la explotación por la configuración de cualquiera de los siguientes supuestos, sin perjuicio de que
constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas.
a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo
cualquier modalidad;
b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados;
c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta
de servicios sexuales ajenos;
d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo
de representación o espectáculo con dicho contenido;
e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de hecho;
f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o
tejidos humanos.
El consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de personas no constituirá en ningún caso
causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores
o instigadores.
Artículo 6°: El Estado nacional garantiza a la víctima de los delitos de trata o explotación de personas los
siguientes derechos, con prescindencia de su condición de denunciante o querellante en el proceso penal
correspondiente y hasta el logro efectivo de las reparaciones pertinentes:

a) Recibir información sobre los derechos que le asisten en su idioma y en forma accesible a su edad y
madurez, de modo tal que se asegure el pleno acceso y ejercicio de los derechos económicos, sociales y
culturales que le correspondan;

b) Recibir asistencia psicológica y médica gratuitas, con el fin de garantizar su reinserción social;

c) Recibir alojamiento apropiado, manutención, alimentación suficiente y elementos de higiene personal;

d) Recibir capacitación laboral y ayuda en la búsqueda de empleo;

e) Recibir asesoramiento legal integral y patrocinio jurídico gratuito en sede judicial y administrativa, en
todas las instancias;

f) Recibir protección eficaz frente a toda posible represalia contra su persona o su familia, quedando
expeditos a tal efecto todos los remedios procesales disponibles a tal fin. En su caso, podrá solicitar su
incorporación al Programa Nacional de Protección de Testigos en las condiciones previstas por la ley
25.764;

g) Permanecer en el país, si así lo decidiere, recibiendo la documentación necesaria a tal fin. En caso de
corresponder, será informada de la posibilidad de formalizar una petición de refugio en los términos de la
ley 26.165;

h) Retornar a su lugar de origen cuando así lo solicitare. En los casos de víctima residente en el país que,

gisella b. 60
como consecuencia del delito padecido, quisiera emigrar, se le garantizará la posibilidad de hacerlo;

i) Prestar testimonio en condiciones especiales de protección y cuidado;

j) Ser informada del estado de las actuaciones, de las medidas adoptadas y de la evolución del proceso;

k) Ser oída en todas las etapas del proceso;

l) A la protección de su identidad e intimidad;

m) A la incorporación o reinserción en el sistema educativo;

n) En caso de tratarse de víctima menor de edad, además de los derechos precedentemente enunciados, se
garantizará que los procedimientos reconozcan sus necesidades especiales que implican la condición de ser
un sujeto en pleno desarrollo de la personalidad. Las medidas de protección no podrán restringir sus
derechos y garantías, ni implicar privación de su libertad. Se procurará la reincorporación a su núcleo
familiar o al lugar que mejor proveyere para su protección y desarrollo.

gisella b. 61
 Bolilla VII
1. PRINCIPIOS RECTORES DE LA NTERPRETACÓN Y APLCACIÓN DEL DERECHO A LAS NÑAS, NIÑOS Y
ADOLESCENTES: EL NIÑO COMO SUJETO DE DERECHO, NTER´RES SUPERIOR DEL NIÑO Y PROTECCIÓN
INTEGRAL. LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES.

CONCEPTO DE NIÑO (CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NÑO)

ART.1 “se entiende por niño. Todo ser humano menos de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley
que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”
Como se puede observar, no se define cuando se comienza a ser niño, esto es así porque se plantearon dos
alternativas: quienes proponían como comenzó la concepción y quienes consideraban que esta se
encontraba en el nacimiento, pero no hubo consenso.
Por otro lado, la convención establece una protección especial hasta los 18 años, pero permite que un
estado pueda establecer la mayoría de edad ante de la señalada en la convención (ej. 15 años), con esto se
favoreció el logro del consenso. Ahora, esta facultad no puede ser ejercida arbitrariamente estableciendo
edades muy bajas. El comité de DDHH establece que “las edades de protección no deben ser
irracionalmente cortas y en ningún caso el estado puede dejar de cumplir sus obligaciones de protección de
niños, niñas y adolescentes, aunque en el marco de su legislación doméstica haya alcanzado la mayoría de
edad antes de los 18años”
*en argentina se entiende por niño a todo ser humano, desde la concepción y hasta los 18 años de edad.
EL NIÑO COMO SUJETO DE DERECHO
Todos los niños, niñas y adolescentes, sin discriminación alguna deben ser reconocidos como sujetos de
derecho
Esto significa que le corresponden los mismos derechos, deberes y garantías que a los adultos más otros
derechos especiales.
Por su particular condición de personas en desarrollo, se encuentran en una situación de especial
vulnerabilidad, ya que dependen de los adultos para poder crecer saludablemente, participar en la vida en
comunidad y desenvolver sus capacidades hasta alcanzar su adultez.
El preámbulo de este instrumento dispone que “este instrumento surge de las condiciones
excepcionalmente difíciles que viven los niños, que justifica una especial consideración y protección por
parte de los estados. De igual forma, procura generar una base jurídica que fundamente los deberes de
cooperación internacional para mejorar la situación de la infancia en los países en desarrollo.” Como puede
verse, el instrumento reconoce a los niños como grupos vulnerables por su falta de madurez, formación y
debilidad física (entre otros factores), lo que se traduce en determinadas obligaciones estatales.
Por lo tanto, el estado y la ciudadanía adulta en su conjunto son los responsables de garantizar y procurar
la máxima satisfacción de tales derechos. Estos derechos son:
 De orden público: tanto el estado como la sociedad deben respetarlos y hacerlos cumplir
 Irrenunciables: las personas pueden no ejercerlos pero jamás renunciarlos y les son reconocidos sin
excepción.
 Interdependientes entre si: debe garantizarse el cumplimiento de cada uno de ellos ya que solo en
su conjunto permiten un bienestar y desarrollo integral.
 Indivisibles: deben cumplirse de manera simultánea
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
Art 3 “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales , las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

gisella b. 62
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del
cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en
relación con la existencia de una supervisión adecuada.”
El ISN ha sido definido por la doctrina de muchas maneras diferentes:
 Declaración de los derechos del niño: el niño gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de dignidad y libertad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a la que se atenderá será el interés
superior del niño
 PIDCP: todo niño, tiene derecho sin discriminación alguna a las medidas de protección que su
condición de menor requiere tanto de su familia, sociedad y el estado.
 Corte IDH: en su opinión consultiva n°17 “la expresión ISN consagrada en la convención de derecho
del niño, implica que l desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos de ser considerados
como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstos en todos los órdenes
relativos a la vida del niño
Esta vaguedad permite el ejercicio discrecional del poder estatal que puede debilitar la tutela de los
derechos que la propia CIDN consagra.
Por ello se ha procurado precisar su significado: “mandato al estado de privilegiar determinados derechos
de los niños frente a situaciones conflictivas en las que se deba restringir o limitar derechos individuales o
intereses colectivos”
Ostenta un contenido normativo específico que supone que determinados derechos de los niños sean de
un interés superior al contraponerse con otros derechos individuales e intereses colectivos
Ese contenido normativo (reconocido por la convención) comprendería: el derecho a la vida, nacionalidad,
identidad, libertad de pensamiento y conciencia, salud, educación, nivel de vida adecuado, realizar
actividades propias de su edad, garantías propias de derecho penal y procesal penal.
El ISN definido de esta manera, otorga prioridad a las políticas públicas destinadas a garantizar ese
contenido mínimo. Entonces existiría un contenido mínimo especial de derecho del niño dentro de la CIDN,
lo que constituye un límite a la actividad estatal. Como la convención establece que un derecho cede ante
el ISN, dispone que solo puede ser restringido en aras de garantizar la eficacia de los derechos
pertenecientes al contenido mínimo especial.
En argentina, la ley 26061 introdujo una definición de ISN “se entiende por ISN la máxima satisfacción,
integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley debiéndose respetar su condición
de sujeto de derecho, el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, respeto al pleno
desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural, etc. Cuando exista conflicto
entre los derechos del niño, frente a otros derechos igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”
La CSJN ha considerado que el concepto de ISN es abierto, por lo que el poder judicial debe precisarlo al
momento de resolver. Esto implica valorar las circunstancias del caso concreto con parámetros aceptados
por la jurisprudencia y doctrina.
LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCALES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
Art 4 “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar
efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos

gisella b. 63
económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los
recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.”
Establece concretamente que los estados partes, a través de toda su estructura, deben desarrollar medidas
para garantizar los derechos de los niños.
Es una responsabilidad que recae simultáneamente sobre los 3 poderes del estado. En relación con los
derechos sociales mantiene el estándar fijado de manera previa por los diversos instrumentos
internacionales, según el cual los “estados deben adoptar las medidas hasta el máximo de los recursos
disponibles”
La Corte IDH precisó que se debe realizar el mayor esfuerzo, de manera constante y deliberada para
asegurar el acceso y disfrute de los niños a esos derechos, evitar retrocesos y demoras injustificadas y
asignarse los mayores recursos disponibles.
2. CONVENCIÓN DE DERECHOS DEL NIÑO. ANÁLISIS NORMATIVO Y ALCANCE PRACTICO. LAY 26061.
AUTORIDAD DE APLICACIÓN. DERECHO DE IDENTIDAD. CAPACIDAD PROGRESIVA O COMPETENCIA.
DERECHO DEL NIÑO A SER OÍDO. ABOGADO DEL NIÑO

CONVENCIÓN DE DERECHOS DEL NIÑO

ART. 1 definición de niño (ya se vio)
ART. 2 prohibición de discriminación: “1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la
presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el
origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier
otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido
contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones
expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.”
Prohíbe la discriminación de los niños al establecer como categorías sospechosas la raza, sexo, idioma,
religión, etc.
La prohibición implica que cuando un trato desigual se funda en una categoría sospechosa, se presume que
se afecta el derecho de igualdad y debe argüirse un interés estatal urgente para justificarlo
La Corte IDH sostuvo que la prohibición de discriminación forma parte del jus cogens. En consecuencia,
estimó que cualquier trato discriminatorio genera responsabilidad internacional. Por ello existe un vínculo
indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no
discriminación
ART. 3 interés superior del niño (ya se vio)
ART. 4 DESC (ya se vio)
ART. 5 responsabilidad parental y autonomía del niño
“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su
caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los
tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de
sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención.”
ART. 7 Y 8 derecho a la identidad
Art. 7: “1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que
nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos.

gisella b. 64
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional
y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta
esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.”
Los estados velarán por la aplicación de esos derechos de conformidad con su legislación nacional y las
obligaciones que haya contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes a esta esfera,
sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida
Art. 8 “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias
ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos,
los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer
rápidamente su identidad.”
Concepto de identidad: conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en
la sociedad.
Concepto de identidad personal: todo aquello que haga que cada cual sea uno mismo y no otro
INTEGRADA:
La identidad para para la convención esta integrada por varios componentes: nombre, nacionalidad,
inscripción del nacimiento, relaciones de familia, el derecho a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos
*la corte IDH conceptualizó el derecho a la identidad como el conjunto de atributos y características que
permiten la individualización de la persona en la sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros
derechos según el sujeto de derecho de que se trate y las circunstancias del caso
Derecho al nombre:
El art 7 dispone la obligación de la inscripción inmediata del niño apenas nace y protege de forma especial a
los niños apátridas
La importancia de este derecho reside en ser uno de los componentes del derecho a la identidad y de
permitir el ejercicio de otros derechos fundamentales.
La corte IDH dispuso que los estados no solo tienen la obligación de proteger el derecho al nombre, sino
también brindar las medidas necesarias para facilitar el registro de la persona, inmediatamente después de
su nacimiento. Posteriormente sostuvo que el estado debe asegurar al niño el derecho al nombre que le
dieron sus padres, lo cual es afectado cuando fue separado se du familia biológica y obligado a vivir con
otra familia y fue modificado su nombre.
Derecho a la nacionalidad:
La nacionalidad no es un derecho natural, sino una creación legal y por lo tanto no se encuentra definida
uniformemente en las diversas legislaciones.
Definición: vínculo jurídico por el cual una persona integra la comunidad política que un estado constituye
según su derecho interno, de conformidad por el derecho internacional, en otras palabras, se trata de un
vínculo creado por el derecho interno cuya adquisición, pérdida y readquisición son legisladas por cada
país.
Crítica: la ausencia de referencias a la obligación del estado respecto a la adquisición de la nacionalidad en
las diferentes declaraciones y tratados internacionales (PIDCP) debilita el reconocimiento de este derecho y
deja a los estados una amplia discreción en canto a las modalidades de su incorporación al derecho interno
* la corte IDH estableció que es un deber de los estados otorgar nacionalidad a quienes nacieron en su
territorio sin discriminación y, además, que los requisitos de prueba exigidos para su otorgamiento sean
razonables
De esta forma, se procura evitar que una persona sea apátrida, lo cual significa la falta de reconocimiento
de la personalidad jurídica. La corte IDH señaló que la falta de reconocimiento de la personalidad jurídica

gisella b. 65
de una persona lesiona su dignidad humana, ya que niega de forma absoluta su condición de sujeto de
derecho y hace al individuo vulnerable frente a la no observancia de sus derechos por el estado o por
particulares.
Derecho a la identidad en el derecho argentino
La ley 26061 dispone que “las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, una nacionalidad, a
su lengua de origen, a conocimiento y quienes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares
de conformidad con la ley, a la cultura de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia”
También reconoce el derecho de todo niño a ser reconocido por su padre como un derecho que no debe
quedar sujeto a la voluntad de la madre. Al respecto agrega una etapa administrativa tendiente a que todo
niño que ha nacido fuera del matrimonio pueda contar con la filiación de su padre sin que sea necesario
apelar a los mecanismos judiciales, al respecto se introdujeron mayores facilidades para la inscripción de
los niños en la ley 26413. Una de las principales modificaciones introducidas fue:
- inscripción del nacimiento de oficio
- la inscripción por los progenitores deben efectuarse dentro del plazo máximo de 45 días corridos desde el
día del nacimiento y vencido éste, se inscribirá de oficio dentro del plazo máximo de 20 días corridos.
- gratuidad del documento nacional de identidad expresamente reconocida por la ley 26061
ART. 12 derecho a ser oído
“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho
de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional.”
Reconoce en forma general el derecho de todo niño a expresar su opinión en asuntos públicos y privados.
Este derecho puede ser ejercido en forma individual o grupal.
El comité de derechos del niño dispuso:
 Los estados deben proveer los medios y las condiciones para que la opinión de los niños sea
considerada en la toma de decisiones, en la elaboración de políticas y en el proceso de elaboración
de leyes y su evaluación
 También ha establecido diferentes pautas: constituye uno de los derechos fundamentales de la
CDN; reconocimiento expreso que determinados grupos de niños, sobre todo los más pequeños así
como aquellos que pertenecen a grupos marginados y excluidos, enfrentan obstáculos particulares
en la realización de este derecho; el derecho a no ejercerlo, considerándolo como una opción y no
una obligación y el deber de información y asesoramiento de los estados al niño; la edad no puede
determinar la trascendencia de las opiniones del niño, entendiéndose que los niveles de
comprensión no van ligados de manera uniforme a la edad biológica
 El niño no debe probar su capacidad. Los estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene
capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas.
Se acentúa la necesidad de que se implementen formas de comunicación no verbales y no se
requiere que el niño comprenda todas las cuestiones involucradas
El art 12 de la CDN regula un aspecto fundamental: el derecho del niño de participar de todo proceso
judicial o administrativo que lo afecte (separación de padres, guarda, adopción, etc).
El comité de derechos del niño consideró que el niño puede actuar directamente o por medio de sus
representantes (padres, abogados u otras personas).
Derecho a ser oído en el derecho argentino

gisella b. 66
La ley 26061 precisó las garantías mínimas en los procesos judiciales y administrativos de niños, niñas y
adolescentes.
 A ser oídos ante la autoridad competente cada vez que así lo soliciten
 A que su opinión sea tomada primordialmente en cuanta al momento de arribar a una decisión que
lo afecte
 A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde le inicio
del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos
económicos el estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine
 A participar activamente en todo el procedimiento
 A recurrir ante el superior ante cualquier decisión que lo afecte
¿Qué se entiende por capacidad del niño para ser parte en el proceso judicial?
Existen varias posturas:
- RESTRICTIVAS: niega la participación del niño en el proceso en el carácter de parte (en virtud de su
incapacidad de hecho) con su propio patrocinio letrado
- AMPLIA: admite su actuación cualquiera sea la edad y su desarrollo madurativo
- INTERMEDIA: intenta compatibilizar la amplitud del texto de la ley 26061 con las disposiciones del código
civil, al establecer que el niño debe tener 14 años para elegir a su abogado, caso contrario se le asignará un
tutor ad liten
ART 13 y 17: libertad de expresión y acceso a la información
ART. 13 “1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño.
2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley
prevea y sean necesarias:
a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o
b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral
públicas.”
ART 17 “Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación
y velarán por que el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales
e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar
social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto, los Estados Partes:
a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural
para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29;
b) Promoverán la cooperación internacional en la producción, el intercambio y la difusión de esa
información y esos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales;
c) Alentarán la producción y difusión de libros para niños;
d) Alentarán a los medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades
lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena;
e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y
material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 18.”
ART 32, 33, 34, 35, 36 protección contra la explotación laboral infantil
ART 32 “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación
económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación,
o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.

gisella b. 67
2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para
garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones
pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular:
a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar;
b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los honorarios y condiciones de trabajo;
c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente
artículo.”
ART 33 “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas,
administrativas, sociales y educacionales, para proteger a los niños contra el uso ilícito de los
estupefacientes y sustancias sicotrópicas enumeradas en los tratados internacionales pertinentes, y para
impedir que se utilice a niños en la producción y el tráfico ilícitos de esas sustancias.”
ART 34 “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y
abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter
nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:
a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal;
b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;
c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.”
ART 35 “Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que
sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier
forma.”
ART 36 “Los Estados Partes protegerán al niño contra todas las demás formas de explotación que sean
perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar.”
LEY 26.061 DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
Se sanciona esta ley en el 2004 con el objeto de adecuar la legislación interna a los postulados incorporados
por la CDN (1990)
La CDN ingresó al derecho argentino mediante la ley 23849 y ha sido jerarquizada con rango constitucional
en el art 75 inc 22. Ha marcado un antes y un después en la concepción de la infancia y la adolescencia, al
construir una nueva legalidad e institucionalidad para esas personas a nivel mundial
El valor fundamental de la CDN radica en que inaugura una nueva relación entre el estado, el derecho y la
familia. A esta interpretación se la conoce como protección integral de derechos. La idea de los niños y
adolescentes como sujetos de derecho, y no meros objetos de protección, implica reconocerles la
titularidad de los mismos derechos fundamentales de los que resultan titulares los adultos más un plus de
derechos específicos justificados por su condición de personas en desarrollo.
OBJETO:
Art 1: “Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes
que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno,
efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados
internacionales en los que la Nación sea parte.
Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio
del interés superior del niño.
La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos
gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales
a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.”
Se hace referencia en la primera parte al objeto de la norma “la protección integral de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

gisella b. 68
ART.3 “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la
máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.
Debiéndose respetar:
a) Su condición de sujeto de derecho;
b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien
común;
f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen
transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma,
filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia
vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.
Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros
derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”
Como se ve, se trata de un concepto abierto que debe ser resulto en cada caso.
La CSJN dijo que el interés superior del niño tiene 2 finalidades: constituye una pauta de decisión ante un
conflicto de interés y por otro lado constituye un criterio para la intervención institucional destinada a
proteger al menor
CAPACIDAD PROGRESIVA O COMPETENCIA
Será el parámetro para determinar los alcances del ejercicio de éstos derechos por parte de los interesados.
La autonomía progresiva esta implícita en toda la ley, pero, explicitado en 3 normas: el art 3 cuando se
refiere “al interés superior del niño” sobre todo en su inc d “su grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales; el art 19 referido al derecho a la libertad que en su inc a
dispone que este derecho comprende “ tener sus propias ideas, creencias o culto religioso según el
desarrollo de sus facultades”; por último en el art 24 del derecho que tiene el niño a ser oído que en su inc
b “tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo”
Esta nueva visión del niño como sujeto de derecho permite sostener que, a medida que él crece y es
poseedor de pensamiento abstracto, adquiere discernimiento para comprender el sentido de sus acciones.
De este modo, su valoración como sujeto de derecho en la relación paterno-filial significa reconocer su
opinión en las materias que afecten a su persona.
En cuanto a la discordancia entre el sistema de capacidad de nuestro cód. civil y las disposiciones de la ley
26061 hay 3 posturas:
A. Belluscio: no es aceptable que la opinión del niño deba ser tomada en cuenta primordialmente para
arribar a una decisión porque son menores de edad sin alcanzar un pleno desarrollo
B. D’antonio: resalta la esencial incapacidad del niño y a éste se le va a conceder la debida protección.
El niño podrá ejercer sus derechos según el caso concreto dependiendo del grado de desarrollo
C. Mauricio Mazrahi: capacidad progresiva (de hecho y de derecho) en actos que el niño pueda
ejercer directamente lo que no obliga a los jueces a limitarse a los art 54 y 55 de las incapacidades.
Podrán ejercer directamente sus derechos personalísimos sin tener que acudir al auxilio del 3ros.
DERECHO A LA IDENTIDAD
ART 11 “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de
origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de
conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia, salvo la
excepción prevista en los artículos 327 y 328 del Código Civil.

gisella b. 69
Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de
información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el encuentro o
reencuentro familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su
familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres,
aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o
sentencia, salvo que dicho vínculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes que consagra la ley.
En toda situación de institucionalización de los padres, los Organismos del Estado deben garantizar a las
niñas, niños y adolescentes el vínculo y el contacto directo y permanente con aquéllos, siempre que no
contraríe el interés superior del niño.
Sólo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a vivir, ser criados y
desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley.”
DERECHO DEL NIÑO A SER OÍDO
ART. 24 “ Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a:
a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan
interés;
b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre
ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo.”
ABOGADO DEL NIÑO
ART. 27 “GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O
ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en
cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos
contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados
internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los
siguientes derechos y garantías:
a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente;
b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo
afecte;
c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado
deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;
d) A participar activamente en todo el procedimiento;
e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.”
En cuanto a la capacidad del niño para ser parte en el proceso existen varias posturas:
A. Restrictiva: niega la participación de los niños en el carácter de partes (en virtud de su incapacidad
de hecho) con su propio patrocinio letrado
B. Amplia: admite su actuación cualquiera sea su edad y desarrollo madurativo
C. Intermedia: intenta compatibilizar la amplitud del texto de la ley 26061 con las disposiciones
vigentes en el cód. civil al establecer que el niño debe tener 14 años para elegir a su abogado.
La garantía de acceso a la justicia que requiere de ciertas medidas especificas por la particular situación de
vulnerabilidad de los niños:
 Se incorporan a la legislación nacional las “100 reglas de brasilia sobre acceso a la justicia de las
personas en condiciones de vulnerabilidad” las cuales consideran que los niños son grupos
vulnerables y merecen una protección especial por parte de los órganos estatales y los abogados a
fin de garantizar condiciones de acceso efectivo a la justicia sin discriminación alguna

gisella b. 70
  Entre los estándares garantizados se encuentran: la promoción de la asistencia jurídica de calidad,
especializada y gratuita; la oralidad y la proximidad.
 En relación con el trámite de un proceso, se dispone que la persona en condición de vulnerabilidad
tiene que ser debidamente informada (implica que se adopten medidas para garantizar la
compresión de los actos judiciales). En consecuencia, las notificaciones, requerimientos y
sentencias debe ser formuladas en términos simples, sencillos, sin tecnicismos ni latinismos.
 Con respecto a la comparecencia a dependencias judiciales se debe asegurar que el lugar sea
cómodo, accesible, seguro y tranquilo, reducir el tiempo de espera y que el lenguaje sea claro y
sencillo.
Tanto la CDN, la ley 26061 y la opinión consultiva de a CIDH establecen que será exigible la calidad de parte
en el proceso una vez alcanzado cierto grado de madurez y desarrollo que será evaluado para los casos de
cuestiones atinentes a su persona y existan intereses contrapuestos entre él y su representante.
ABOGADO
Asume la defensa de los intereses particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento técnico
para que se dicta una desición jurisprudencial favorable a la voluntad del niño (representante del niño)
El abogado deberá seguir las instrucciones de su cliente, salvo que entienda que carece de competencia
necesaria para tomar decisiones y deberá llevarse adelante los fines que plasme el interés superior del
niño. Deberá así mismo, plantear las preferencias teniendo en cuenta el principio de autonomía progresiva,
aconsejarlo y guiarlo.
AUTORIDAD DE APLICACIÓN (LEY 26061)
Art 42:
SENAF: secretaría nacional de niñez, adolescencia y familia que depende del poder ejecutivo (nacional)
CONNAF: consejo nacional de niñez, adolescencia y familia (federal)
COPNAF: consejo provincial de niñez, adolescencia y familia (provincial/cts)

gisella b. 71
 BOLILLA VIII
EL DERECHO A UNA EDUCACIÓN EFICAZ. RECURSOS INTERNOS DISPONIBLES PARA EXIGIR HUMANOS

1. EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO DERECHO HUMANO: IMPORTANCIA DE LA REFORMA

CONSTITUCIONAL DE 1994. ASPECTO QUE CONTEMPLA.
El acceso a la justicia puede entenderse como la posibilidad efectiva de todo ser humano de acceder, sin
ningún tipo de distinción, a cualquier jurisdicción ordinaria o extraordinaria para la resolución de un
conflicto. Este derecho implica tanto el ser asesorado como el derecho a ser asistido y defendido por un (a)
abogado (a) totalmente independiente.
Es importante comprender el acceso a la justicia como un verdadero derecho humano y no como muchos
proponen simplemente como la prestación de un servicio, porque ello podría significar mercantilizar el
mismo viendo a quien lo necesita como un cliente o usuario y no como un sujeto de derechos. No obstante,
en ambos casos el acceso a la justicia es generador de obligaciones para el Estado.
cuando hablamos de acceso a la justicia nos referimos a un conjunto de derechos y garantías, que los
Estados deben asegurar como:
Derecho a un recurso efectivo que debe garantizarse a la población la resolución de sus conflictos penales,
civiles, familiares, etc, tal como establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe ser eficaz,
idóneo y pertinente para la pretensión que exige quien accede al sistema.
Incorporación normativa de garantías judiciales tales como la presunción de inocencia, de irretroactividad
de la ley, de legalidad, etc.
Promoción de los derechos y la manera de ejercitarlos, para que todos (as) los (as) ciudadanos (as) tenga
conocimiento de ellos.
Deber del Estado de asumir la carga económica que derive de la asistencia de abogado (a) a las personas
que carecen de recursos para asegurar una defensa efectiva en materia penal.
El acceso a la justicia debe estar además garantizado por el cumplimiento de ciertos principios que
aseguren su fin último, tales como:
Continuidad, esto significa que la administración de justicia no puede suspenderse por ningún motivo ni
siquiera en situaciones de excepción, más aún ésta debe estar garantizada con mayor razón.
Adaptación, el Estado debe incorporar los cambios, reformas o innovaciones a su legislación, prácticas y
mecanismos administrativos que sean necesarios para garantizar su efectividad.
Celeridad, que implica que los plazos procesales sean cumplidos oportunamente.
Gratuidad, se entiende en sentido de su disponibilidad orgánica y funcional, es decir, la posibilidad real de
la persona de acudir físicamente al sistema y defender sus derechos, sin embargo, existe un costo,
esencialmente de representación legal, que como veremos más adelante, es uno de los límites a un acceso
equitativo.
Igualdad ante la ley, por la cual todas las personas, sin ningún tipo de distinción tienen que poder acceder
al sistema de administración de justicia.
Garantizar implica el deber del Estado de tomar todos los medios necesarios para remover los obstáculos
que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos consagrados en la constitución
Nacional.
Podemos clasificar a las garantías en: personales e institucionales.
El Art. 18 de nuestra constitución nacional hace referencia a las garantías personales y establece en él las
condiciones necesarias para poder defender los derechos personalísticos y de defensa, las formas de
ejercicio de la represión y del cumplimiento de las penas impuestas.
Dentro de estas garantías, podemos encontrar el Amparo, el Hábeas Corpus y el Hábeas Data.

gisella b. 72
2. PRINCIPIO DE CONVENCIONALIDAD. LOS JUECES Y ALGUNOS CAMINOS DEL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD. LA CONJUNCION DE LOS ORGANOS INSTITUCIONALES Y LA DIVISION DE PODERES.
SENTENCIAS INTERNACIONALES PARADIGMATICAS Y SU PROYECCION EN EL AMBITO INTERNO.
*autor: Hitters
ORIGEN:
Los órganos judiciales locales ejercitan el control de constitucionalidad: comparación entre la CN y las
nomas que por su rango se encuentran por debajo de ella, dando prioridad a las primeras.
Este control puede ser:
 Concentrado: la revisión es hecha por un único cuerpo diseñado para tal fin
 Difuso: puede ser llevado a cabo por todos y cada uno de los magistrados judiciales (Argentina y
EUU)
Desde hace mucho tiempo, algunos magistrados de la Corte IDH han sostenido que dicho cuerpo ejercitan
lo que se ha dado en llamar desde el caso Mayra Chang, el control de convencionalidad: consiste en la
comparación del pacto de san José y otras convenciones a las que nuestro país se ha plegado con las
disposiciones del derecho interno de las naciones.
En tal sentido se expresó la corte en el caso “trabajadores cesados” al sostener que … “que cuando un
estado ha ratificado un tratado internacional como la CADH, sus jueces también están sometidos a ella, lo
que les obliga a velar porque el efecto útil de la convención no se vea mermado o anulado por la aplicación
de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del poder judicial, deben
ejercer no solo el control de constitucionalidad sino también el de convencionalidad, ex oficio, entre las
normas internas y la CADH”.
Debemos aclarar que el término “control de convencionalidad” se comenzó a aplicar a partir del citado
caso, pero desde siempre la Corte IDH ha ejercido tal potestad, es decir, ha hecho esta comparación.
Dicho órgano interamericano ha dejado en claro que no se ocupa en sí de las cuestiones locales, sino que su
tarea es la de inspeccionar si los países han violado o no las convenciones sujetas a su competencia.
Por ello, ha establecido que una sentencia concaracter de cosa juzgada de los jueces domésticos “tiene que
ser necesariamente cumplida debido a que en ella se adopta una decisión de forma definitiva, otorgando
certeza sobre el derecho o controversia discutida. Ante este tribunal, eventualmente, puede discutirse la
autoridad de cosa juzgada de una decisión cuando esta afecta derechos de individuos protegidos por la
convención y se demuestra que existe una causal de cuestionamiento de la cosa juzgada”.
La regla general es que la norte IDH no se ocupa de modificar en forma directa el derecho interno, ya que
su misión consiste en controlar si las normas locales acatan o no las convenciones internacionales y por
ende no se convierte en una 4ta instancia.
La misión primera de la corte IHD esta en llevar a cabo una inspección de convencionalidad comparando la
norma de derecho interno en relación a la convención y desentrañar si aquella viola a ésta.
DESARROLLO DE LA INSTITUCIÓN. PROGRESIVIDAD
A- La terminología usada “control de convencionalidad” fue manejada por primera vez en el caso MAYRA
MACK CHANG en 2003: sostuvo que la tarea de los jueces transnacionales se asemeja a la de los tribunales
constitucionales, ya que estos últimos inspeccionan los actos impugnados a la luz de las reglas, principios y
valores de las leyes fundamentales. La Corte IDH, por su parte, analiza los actos que llegan a su
conocimiento en relación con las normas, principios y valores de los tratados en los que funda su
competencia.
Dicho de otro modo, los tribunales constitucionales controlan la constitucionalidad y el tribunal
internacional (Corte IDH) resuelve acerca de la convencionalidad de estos actos.
B- en el caso ALMONACID ARELLANO en 2006: la corte se ocupó de tal problemática sosteniendo que es
consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley, y obligados por ende a

gisella b. 73
aplicar las normas vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando el estado ha ratificado un tratado,
como el pacto de san jose, sus jueces, como parte del aparato estatal, también están sometidos a ellas, lo
que les obliga a velar para que los efectos útiles de la convención no se vean mermados por la aplicación de
normas jurídicas contrarias a su objeto y fin. En otras palabras, el poder judicial debe ejercer una especie de
control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas, que aplican a los casos concretos y la
CADH. En esta tarea el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH
C- en el caso HELIODORO PORTUGAL en 2010: en un asunto referido a la desaparición forzada de personas,
el tribunal que a través de lo que denomina control de convencionalidad, dispuso que cada juzgador debe
velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, por ende, el derecho doméstico debe adecuar
sus normas al pacto de san José.

La corte ha interpretado que la adecuación de los preceptos locales implica la adopción de medidas en dos
vertientes:
 Supresión: de normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías
previstas en la convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su
ejercicio
 La expedición de normas y el desarrollo de prácticas: conducentes a la efectiva observancia de
dichas garantías.
PARTICULARIDADES
¿Quiénes ejercen el control?
No solo el tribunal interamericano debe llevarlo a cabo, sino también que previamente los jueces locales
pueden y deben ejercitar esta tarea, obviamente antes que el pleito llegue a la instancia internacional. Ello
es así, porque la intervención de los cuerpos supranacionales es subsidiaria.
Como expresamos, se trata de aplicar primero el control de constitucionalidad a través de los jueces
locales, quienes deben también llevar a cabo la inspección de convencionalidad.
SOBRE QUE NORMAS SE DEBE EJERCER EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD?
Se debe buscar la compatibilidad entre: normas locales y normas supranacionales (pacto de san José CADH,
tratados internacionales ratificados por argentina, ius cogen y jurisprudencia de la Corte IDH)
SOBRE QUE NORMAS NACIONALES SE DEBE EJERCER LA COMPARACIÓN?
Una de las consecuencias de la violación de una norma supranacional, es la necesidad de adecuar o
adoptar, las reglas de derecho interno a los tratados. Esto implica que si los preceptos domésticos
(legislativos o de otro carácter) y las practicas estaduales de cualquiera de los 3 poderes, no protegen
debidamente las libertades fundamentales enunciadas por el derecho internacional, la nación debe
adecuarla, y en su caso, suprimir aquellas que desbordan el esquema, o crear las que correspondan.
Síntesis: la comparación es entre las reglas internas de esencia legislativa, reglas internas de esencia
administrativas o de cualquier otro carácter por un lado; y por otro lado, los tratados aludidos,
jurisprudencia de la Corte IDH y el ius cogen
El control de convencionalidad debe realizarse de oficio por parte de los tribunales de los estados
miembros de la CADH.
Este control tiene dos modalidades:
 Concentrado: realizado por la Corte IDH
 Difuso: realizado por los jueces locales
En cuanto a la forma:
 Concreto: sobre leyes que han sido aplicadas a un caso particular y en los que se considera que
existe una violación de derechos por aplicación de la norma

gisella b. 74
  Abstracto: se realiza sobre normas o leyes que aún no han sido aplicadas a un caso concreto, pero
que se considera violatoria de derechos por su propia existencia.
Ambas formas de control pueden ser utilizadas por el control difuso como por el control concentrado
CONSECUENCIAS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD POR LA CORTE IDH
Si dicho cuerpo jurisprudencial, luego del control de convencionalidad, dispone que en el caso concreto se
violó la convención, éste pronunciamiento es vinculante y el estado tiene la obligación de adoptar y/o
modificar el derecho interno incluyendo la propia CN, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad
estatal (ojo! La CSJN cambió su opinión… leer)
Esto aplica también, con cierta particularidad, a las opiniones consultivas.
LA ACCION DE AMPARO: ANTECEDENTES Y BASES CONSTITUCIONALES DE LA ACCION DE AMPARO.
El amparo, de antigua tradición en nuestro país, fue incorporado de modo expreso a la CN en la reforma de
1994, junto con el hábeas corpus y data.
En sus orígenes tuvo principal objeto acelerar el dictado de decisiones encaminadas a proteger a quienes
sufrían una manifiesta violación de sus derechos constitucionales, en ausencia de remedios procesales
adecuados para reparar aquella lesión.
En definitiva, el amparo significó el no sometimiento del poder judicial al poder legislativo ante la omisión
de éste en el establecimiento de la norma tutelar, de la garantía procesal expresa para resguardar los
derechos vulnerados. Y ello es así, porque el poder judicial es el que tiene la última palabra en materia de
garantías constitucionales a fin de asegurar el debido proceso.
En el precedente KOT, la corte pareció circunscribir la procedencia del amparo al caso de lesión a los
derechos esenciales. En efecto, sostuvo que cuando apareciera, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad
de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, correspondería que los
jueces reestablecieran de inmediato el derecho restringido por la rápida del recurso de amparo (tiene que
ver con el daño grave e irreparable que causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos
ordinarios administrativos o judiciales).
Así, al otorgar protección a los derechos esenciales el tribunal pareció establecer una jerarquía de derechos
constitucionales que no enunció, restringiendo la extensión de la garantía. Pero al mismo tiempo amplió la
admisibilidad de la acción incluso cuando hubiera a la mano remedios judiciales o administrativos no
suficientemente rápidos como para repararlos.
Más tarde, la ley 16986, resolvió la cuestión exigiendo, como requisito de admisibilidad del amparo, la
inexistencia de recursos o medios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección de
derecho o garantía constitucional lesionada. Interpretando esta disposición, la corte sentó el principio de la
inadmisibilidad de la acción no solo por la existencia de remedios administrativos, sino ante la falta de
agotamiento de esa instancia. Esto sin embargo admite una excepción: en el caso que los medios
administrativos se revelan ineficaces para tutelar el derecho.
REGULACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL
ART 43 CN “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.[…]”

gisella b. 75
En el art 43 CN, dos de los 4 párrafos se dedican a la regulación del amparo. De la norma surge que el que
ingresa en primer término en la CN es el llamado “amparo clásico”, nacido jurisprudencialmente con los
casos SIRI y KOT.
En segundo lugar, incorporó algunas modificaciones expresas a la regulación especial del amparo, dictada
con anterioridad a la reforma constitucional. Los cambios se refieren a la posibilidad de emplear el amparo
por lesiones a los derechos que emanan de tratados y leyes, a la incorporación de la atribución judicial para
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesivos, y al reconocimiento
de los nuevos derechos de incidencia colectiva.
NATURALEZA JURÍDICA
El primer párrafo del art 43 comienza diciendo que “toda persona puede interponer acción expedida y
rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”
Si se analiza la norma, surge la diferencia con lo dispuesto por la ley 16986 art 2 (el amparo no era
admisible ante la existencia de recursos o remedios administrativos y judiciales). La doctrina se ha dividido
en dos posturas:
 Quienes mantienen la excepcionalidad de la acción de amparo
 Quienes se inclinan por el carácter principal y supletorio de la acción (significa que la existencia de
vías judiciales no obsta al uso del amparo si esas vías son menos aptas para tutelar el derecho)
La posición que resultó triunfadora en la convención constitucional caracterizó al amparo como una vía
excepcional, residual y heroica en concordancia con la doctrina sentada por la CSJN. Claro que esa
caracterización partió del supuesto de la eficacia de todo el orden jurídico en la protección de los derechos.
Puede sostenerse, razonablemente, que en la medida en que el orden jurídico no prevea el remedio
eficiente y pronto para proveer la tutela judicial efectiva, la vía del amparo resulta admisible.
CLASES DE AMPARO
INDIVIDUAL: en el primer párrafo del art 43, se regula el amparo individual personal o clásico, de larga
tradición en el país.
Para nuestro derecho, “persona”, es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. La
definición comprende tanto a las de existencia visible (persona) y las de existencia ideal o jurídicas. En
consecuencia, la CN reconoce el derecho de interponer acción de amparo a las personas físicas y jurídicas.
AMPARO INDIVIDUAL CON EFECTO COLECTIVO
*caso HALABI ERNESTO C/ PEN
Al afirmar la sentencia, la cámara hizo mérito en la jurisprudencia de la CSJN según la cual los derechos de
los usuarios configuran derechos de incidencia colectiva “cuando se encuentren presentes en modo
simultáneo: a) alguna relación de consumo definible, con carácter no individual, sino abierta, masiva o
plural cuyo impacto respecto de los integrantes del grupo es homogéneo o uniforme; b) algún
acontecimiento normativo que incida en los intereses tipificados y protegidos de los usuarios en cuestión y
que también se proyecte sobre el grupo en forma uniforme.
Situaciones que se daban en el caso en cuestión, por lo que la cámara entendió que la sentencia que
dictaba debía aprovechar a todos los usuarios que no participaron en el juicio.
COLECTIVO:
El segundo párrafo del art 43 dispone “ podrán interponer acción contra cualquier forma de discriminación
y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, competencia, usuario, consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
procedan a esos fines, registradas conforme a la ley, a que determinará los requisitos y formas de su
organización”
3. EL HABEAS DATA. EL ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA. LA JURISPRUDENCIA ORIENTADORA DE LA
CORTE SUPREMA JUSTICIA DE LA NACION.

gisella b. 76
La Reforma Constitucional de 1994 incorpora la garantía de habeas data en el art. 43. El primer párrafo del
art. 43 CN se refiere al amparo colectivo y en el tercer párrafo se incorporo la acción de habeas data sin
mencionarlo en forma expresa, como un sub tipo de amparo aunque existen dudas de que esto sea asi pero
de la propia letra de la CN surge que el habeas data es procesalmente una sub especie de la acción de
amparo que procede cuando no hay un medio judicial mas idóneo.
La incorporación del concepto de habeas data dentro del amparo del art. Se debió a la limitación que
encontró el constituyente para incorporar esta garantía, al no haber sido mencionada dentro de los temas
en la ley de convocatoria.
La acción de habeas data es una acción de protección de los datos personales específicamente ordenada a
la defensa de la intimidad de los datos, el derecho a la autodeterminación informativa y a la propia imagen,
aun cuando no estén dadas las condiciones de arbitrariedad o ilegalidad del acto cuestionado.
Algunos autores la han titulado acción de amparo especial pero la ley 25.326 pone punto final a la discusión
del tema al crear una acción judicial de amparo especial que es la que toma el nombre de habeas data.
Su finalidad es impedir que en bancos o registros de datos se recopile información respecto de la persona
titular del derecho que interpone la acción, cuando dicha información este referida a aspectos de su
personalidad que se encuentren directamente vinculados con su intimidad, no correspondiendo
encontrarse a disposición del publico o ser utilizados en su perjuicio por órganos públicos o entes privados,
sin derecho alguno que sustente dicho uso. Se trata particularmente de información relativa a la filiación
política, ideas religiosas, militancia gremial, desempeño laboral, participación académica, etc.
La jurisprudencia estableció en autos “Farrel Desmond c/ B.C.R.E.A S/ AMPARO el habeas data tiene cinco
objetivos principales:
a) que una persona pueda acceder a la información que sobre ella conste en un registro o banco de
datos.
b) Que se actualicen datos atrasados
c) Que se rectifiquen datos inexactos
d) Que se asegure la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida para evitar se
conocimiento por terceros.
e) Supresión del registro de la llamada información sensible- vida intima, ideas políticas, religiosas o
gremiales.
Podemos dividir en fines inmediatos y mediatos relacionado a los objetivos concretos planteados:
Fines inmediatos:
1. Habeas data informativo que nos permitirá conocer:
a. Que datos se poseen acerca de mi persona- habeas datos exhibitorios.
b. Cual va a ser la finalidad de dichos datos, el uso que se les va a dar- habeas data finalista
c. Quien recopilo esos datos- habeas data autoral- lo que será importante para determinar la
procedencia o no de la acción, por ejemplo si los datos fueron adquiridos de fuentes de
información periodísticas.
Fines mediatos, según el caso concreto:
2. Habeas data Aditivo, por medio de esta acción solicitamos que se agregue un dato que no esta en
el registro o banco ante el que iniciamos la misma. Es la actualización a que se refiere el art. 43 CN.
3. Habeas data Rectificador: se interpone para el caso que se trate de un dato falso en los términos
constitucionales, solicitamos se cambie por el dato verdadero.
4. Habeas data reservador: esta previsto para los casos en que el dato sea verdadero y que no hay
obstáculos a la conservación del mismo. Sin embargo, el juez interviniente puede ordenar al banco
de datos su confidencialidad, para uso estrictamente personal o especifico.

gisella b. 77
 5. Habeas data cancelatorio es decir supresión del dato, para evitar que sean usados con fines
discriminatorios o en forma abusiva, se refiere a los que hemos llamados datos sensibles.

El acceso a los datos personales puede llevarse a cabo por:

1. Derecho del titular de los datos con el único requisitos de que acredite su identidad o quien se
encuentren legitimados.
2. El responsable del banco o registro publico o privado cuando este sea fehacientemente intimado,
dentro de los 10 días.
La ley 25.326 de protección de datos personales y habeas data fue sancionada el 4 de octubre de 2000 y
promulgada el 30 de octubre de 2000. El antecedente mas concreto fue la ley Española.
Disposiciones Generales:
Objeto: La presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en
archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos,
o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas,
así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre. Las disposiciones de la
presente también son aplicables a personas ideales.
Definiciones:
Datos personales: información de cualquier tipo, referida a personas físicas o de existencia ideal.
Datos sensibles: datos personales que revelen: origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones
religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud y a la vida sexual.
Archivo, registro, base o banco de datos: conjunto organizado de datos personales que sean objeto de
tratamiento o procesamiento electrónico o no, cualquiera fuere la modalidad de almacenamiento,
organización y acceso.
Tratamiento de Datos: operaciones y procesamientos sistemáticos o electrónicos, que permitan la
recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación,
bloqueo, destrucción; así como también su sesión a terceros a través de comunicaciones, consultas,
interconexiones o transferencias.
Responsable del archivo, registro, base o banco de datos: persona física o ideal, pública o privada, que es
titular del mismo.
Datos informatizados: datos personales sometidos al tratamiento electrónico o automatizado.
Titular de los datos: persona física o ideal con domicilio legal, delegaciones o sucursales en el país, cuyos
datos sean objeto de tratamiento.
Usuario de datos: persona pública o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de los datos, ya sea
en archivos propios o a través de conexiones a los mismos.
Disociación de datos: tratamiento de datos personales, de manera que la información obtenida no pueda
asociarse a persona determinada.
Principios Generales Relativos a la Protección de Datos:
La formación de archivo de datos será lícita cuando se encuentre debidamente inscripto.
Los archivos de datos no pueden tener finalidades diferentes a las leyes o a la moral pública.
Los datos personales, objeto de tratamientos, deben ser; ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos,
exactos y actualizados. Y no deben ser utilizados para finalidades distintas a las que motivaron su
recolección.
Los datos inexactos o incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos o completados por el responsable
del archivo.
Los datos deben ser almacenados de modo que permitan el acceso a su titular.
Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios.

gisella b. 78
 El tratamiento de datos personales es ilegal, cuando, el titular no presta su consentimiento libre y
expreso.
No será necesario el consentimiento cuando.
Los datos se obtienen de fuentes públicas.
Se trate de listados cuyos datos se limiten a: nombre, documento nacional de identidad, identificación
tributaria, ocupación, fecha de nacimiento o domicilio.
Deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular y resulten necesarios para su
desarrollo o cumplimiento.
Cuando se recaben datos personales, se deberá informar a su titular en forma expresa y clara: la finalidad
para la que serán tratados, y quienes pueden ser sus destinatarios. Además se deberá informar la existencia
del archivo electrónico o de cualquier otro tipo y la identidad y domicilio de su responsable.
En el caso de que se propongan cuestionarios, se debe informar el carácter obligatorio o facultativo de
las respuestas. Como así también, las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa de hacerlo o
de la inexactitud de los mismos.
Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles. Los cuales solo pueden ser
recolectados y tratados cuando medien razones autorizadas por ley.
También podrán ser tratados con finalidades estadísticas o científicas cuando no es posible identificar a sus
titulares.
El responsable o usuario del archivo de datos, debe adoptar todas las medidas técnicas y organizativas
necesarias para garantizar la confidencialidad y seguridad de los datos personales; para evitar su:
adulteración, pérdida, consulta o tratamiento no autorizado; y que permitan detectar desviaciones
intencionales o no de información, provenientes de la acción humana o el medio técnico utilizado.
Queda prohibido registrar datos personales en archivos, que no reúnan condiciones técnicas de
seguridad y confidencialidad.
El responsable y las personas que intervienen en cualquier fase del tratamiento de los datos personales,
están obligados al secreto profesional de los mismos. La obligación continúa aún después de finalizada la
relación con el titular de los datos.
Aunque podrán ser relevados del deber de secreto por: resolución judicial, o cuando medien razones de
seguridad pública o defensa nacional.
Los datos personales, objeto de tratamiento, solo podrán ser cedidos para el cumplimiento de los fines
relacionados con el interés legítimo del cedente y el cesionario y con el consentimiento del titular, al que
se le debe informar sobre la finalidad de la sesión, identificar al cesionario y los elementos que permitan
hacerlo. Asimismo el consentimiento para la sesión es revocable.
El consentimiento no es exigido cuando: se hubiera aplicado un procedimiento de disociación de la
información, de modo que los titulares de los datos sean inidentificables.
Derechos de los titulares de datos:
Toda persona puede solicitar información al organismo de control relativo a la existencia de archivos de
datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables. El registro que se lleve al efecto será
de consulta pública y gratuita.
El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información
de sus datos personales, de archivos públicos o privados. El responsable debe proporcionar la información
dentro de los 10 días posteriores, corridos. Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el
informe, éste se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o
de hábeas data prevista en esta ley.
La información debe ser suministrada en forma clara, exenta de codificaciones y en su caso acompañada
de una explicación, de los términos que se utilicen, en un lenguaje accesible.

gisella b. 79
 El responsable del banco de datos, debe proceder a la rectificación, supresión o actualización de los
datos personales del afectado, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo máximo de cinco
días hábiles de recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad. Durante este
proceso el responsable del archivo deberá bloquearlo. La operación se deberá realzar en forma gratuita.
Los responsables de bases de datos públicas pueden, mediante decisión fundada, denegar el acceso a
estas operaciones, en función de la protección de la defensa de la naci ón o derechos de terceros.
Usuarios responsables de archivos de datos:
Todo archivo público y privado destinado a brindar informes, debe inscribirse en el registro que al efecto
habilite el organismo de control.
El registro del archivo de datos debe comprender como mínimo la siguiente información:
Nombre y domicilio del responsable
Características y finalidad del archivo
Naturaleza de los datos personales contenidos en el archivo
Forma de recolección y actualización de datos
Destino de los datos y personas físicas o ideales a las que pueden ser transmitidos.
Modo de interrelacionar la información registrada.
Medios utilizados para garantizar la seguridad de los datos.
Tiempo de conservación de los datos.
Formas y condiciones en que las personas pueden acceder a los datos referidos a ellas.
Ningún usuario de datos podrá poseer datos personales de naturaleza distinta a los declarados en el
registro.
Los particulares que formen archivos que no sean para un uso exclusivamente personal deberán
registrarse de igual manera.
En la prestación de servicios de información crediticia sólo pueden tratarse datos personales de carácter
patrimonial relativos a la solvencia económica y al crédito, obtenidos de fuentes accesibles al público o
procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.
En cuanto a los archivos con fines de publicidad: el titular podrá en cualquier momento solicitar el retiro
o bloqueo de su nombre.
Las normas de la presente ley no se aplican a archivos de encuestas de opinión, mediciones y estadísticas
(conforme a la ley 17622).
El órgano de control será responsable de imponer las sanciones administrativas que correspondan, por la
violación a las normas y reglamentaciones de la presente ley. Éste gozará de autonomía y actuará como
órgano descentralizado en el ámbito del ministerio de justicia y derechos humanos de la nación.
Las asociaciones o entidades representativas de los responsables de bancos de datos de titularidad
privada, podrán elaborar códigos de conducta de práctica profesional, que establezcan normas, para
asegurar y mejorar las condiciones de operación de los sistemas de información, en función de los
principios establecidos por la presente ley.
Dichos códigos deberán ser inscriptos en los registros que al efecto lleve el organismo de control, quien
podrá denegar la inscripción cuando considere que no se ajustan a las disposiciones legales.
Sanciones Penales:
Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años, el que, a sabiendas inserte o hiciere insertar
datos falsos en un archivo de datos personales.
La pena será de 6 meses a 3 años, para el que proporcione a sabiendas, a un tercero, información falsa
contenida en un archivo de datos personales.
Según el código penal, será reprimido con la pena de prisión de 1 mes a 2 años, el que:

gisella b. 80
 A sabiendas o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, acceda de cualquier forma a
un archivo de datos personal.
Revele a otros, información de un archivo de datos personal, cuyo secreto estuviere obligado por una ley.
Si el autor es funcionario público sufrirá penas de inhabilitación de sus funciones.
4. EL HABEAS CORPUS: ANTECEDENTES Y BASES CONSTITUCIONALES DEL HABEAS CORPUS. REGULACION
CONSTITUCIONAL Y LEGAL. EL HABEAS CORPUS REPARADOR, PREVENTIVO Y CORRECTIVO.
Antecedentes del habeas corpus.
Rastrando los antecedentes, encontramos como inicio el interdicto de libero homine exhibendo, del
derecho romano; la Carta Magna inglesa de 1215; el fuero o manifestación del reino de Aragón de 1428; la
ley de 1527 del fuero de Vizcacha; la ley inglesa de 1640 y el acta de Habeas Corpus amendement at de
1679 que complementó la Carta Magna de 1215. En estos acontecimientos, no se puede hablar de una
verdadera garantía de Habeas Corpus en sentido que a la misma asignan los textos modernos, mientras la
acción era concebida solo a favor de sectores parciales de la sociedad. Recién cuando se la extiende
indiscriminadamente a cualquier individuo privado de su libertad, estamos frente al Habeas Corpus que
recoge la constitución moderna. En Argentina, la constitución de 1853 no contenía norma expresa sobre
esta garantía. Pero su articulo 18 estatuye que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita
por autoridad competente, cláusula que permite el reconocimiento tácito del remedio de Habeas Corpus
como defensa para efectiviza la protección de la libertad. La constitución de 1949,en cambio, lo incorporó
en su artículo 29: Todo habitante podrá interponer por sí o por intermedio de sus parientes o amigos,
recurso de hábeas corpus ante la Autoridad judicial competente, restricción o amenaza a la libertad de su
persona. El tribunal, comprobada la violación , hará cesar la restricción o la amenaza. Su fuente es el art. 17
de la Constitución española de 1978.
Hábeas Corpus:
El Hábeas Corpus es una acción sumarísima , presentada ante el juez competente para que éste examine la
procedencia de la detención de una persona avocándose de inmediato a analizar las condiciones o
requisitos formales que dan causa legal a toda privación de la libertad y en caso de no mediar los requisitos
constitucionales, resolver la inmediata libertad del detenido.
Por lo tanto, se puede decir que el Hábeas Corpus es una acción destinada a brindar la protección judicial
para toda persona que es privada de su libertad física o ambulatoria, o bien las encuentra restringidas ,
agravadas o amenazadas ilegalmente.
El fundamento constitucional de hábeas corpus se encuentra en el art. 18 de la Ley Fundamental, a ello se
le agrega la cláusula del art. 43 de la Constitución y la Ley Nacional 23098 sancionada el 28 de setiembre de
1984.
Interpretación del art. 43 de la CN, sus reformas y similitudes con la ley nacional 23098
A partir de la Reforma Constitucional de 1994 existe una regulación explícita sobre el Hábeas Corpus, ya
que solamente se había incluido antes , en el art.18 , la prohibición de ser arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente, cláusula que se mantiene todavía vigente en la Constitución actual.
Siempre se interpretó que esa prohibición constitucional implicaba la habilitación judicial para ordenar un
mandamiento de hábeas corpus frente a un arresto que no fuera dispuesto por autoridad competente.
La nueva regulación constitucional tuvo como fuente los proyectos de los constituyentes como también la
vigente ley nacional que rige la materia (Ley 23098) cuyos postulados básicos receptó el cuarto parágrafo
del art.43.
La ley nacional de hábeas corpus tiene vigencia en todo el territorio de la Nación , cualquiera sea el tribunal
que la aplique. No obstante, la vigencia de la ley no impedirá la aplicación de las disposiciones
constitucionales o legales de las provincias , siempre y cuando se considere más eficiente la protección del
hábeas corpus.

gisella b. 81
*Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de
agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, La norma ha utilizado el concepto de
libertad física , en vez de ambulatoria, como lo hace la vigente ley 23.098, por elegancia lingüística y no por
razones de diferencia significativa.
Con respecto a las modalidades de afectación de la libertad física tutelada por el hábeas corpus, no hace
otra cosa que reiterar las modalidades previstas en el primer parágrafo (el que regula el amparo). Con
respecto a la ley nacional de hábeas corpus (art.3) ha dejado de lado el concepto de limitación , ya que las
especificaciones utilizadas en el art.43 de la C.N. enriquecen mucho más que dicho concepto.
A lo que respecta el caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de retención, es una
reiteración textual del texto contenido en el artículo 3º de la ley nacional, salvo el agregado sin perjuicio de
las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.
Por lo tanto , podemos inferir que la Reforma de 1994 que incluyó la constitucionalización del hábeas
corpus, se basó en la Ley Nacional 23098 de 1984.
La aplicación de la ley nacional corresponderá a los tribunales nacionales o provinciales , según el acto
denunciado . Si se desconoce la autoridad de quien emana el acto denunciado, conocerá cualquier tribunal.
Con respecto al art. 3 de la Ley Nacional , éste agrega que la limitación o amenaza actual de la libertad
ambulatoria sea sin orden del juez competente, lo que se refiere a que la autoridad facultada para actuar es
la autoridad judicial, el presidente de la Nación(cuando está vigente el estado de sitio) y todas aquellas
personas u organismos que por disposición de la ley, revisten el carácter de autoridad competente
(Cámaras del Congreso, comisiones ordinarias , la autoridad policial en el ejercicio de sus funciones legales ,
la autoridad militar , las fuerzas de seguridad , los organismos dependientes del poder ejecutivo y hasta
todo particular en casos de in fraganti delito).
*o en el de desaparición forzada de personas
Tal formulación tiene expresa en el texto constitucional una hipótesis directamente vinculada con la
reciente y negra historia vivida en nuestro país, tiempo que no debe olvidarse para evitar su reiteración y
que esta regulación , como letra viva de nuestra ley fundamental, debe impedir que se repita. Esta
previsión no se encuentra en el vigente texto de la ley 23098, pero ello no perturba la operatividad
inmediata de la regla constitucional.
* la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor.
Con respecto a la facultad de denunciar, la ley 23098 dispone que la denuncia de hábeas corpus puede ser
interpuesta por la persona que afirme encontrarse en las condiciones previstas en los art. 3 y 4 de la misma
ley, mientras que la CN ha optado por el equivalente y más simple el afectado. La referencia a o cualquiera
a su favor es idéntica al texto de la ley.
Cuando se refiere a que cualquiera en su favor podrá interponer hábeas corpus, significa que cualquier
tercero (deudos, amigos o cualquier otra persona) a favor del damnificado puede actuar.
* y el juez resolverá de inmediato , aún durante la vigencia del estado de sitio.
La CN siguió el mismo criterio normativo contenido en la ley nacional con respecto a el juez resolverá de
inmediato. , salvo regulaciones de detalle.
Finalmente, la CN establece que el hábeas corpus procede aún durante estado de sitio, regla que también
se encuentra presente en el art. 4 de la ley nacional.
No está prevista en forma expresa la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad de una norma
en el trámite del hábeas corpus, pero ello no será óbice para que un juez lo pueda disponer en un caso
concreto, por la simple razón de que la previsión que en tal sentido existe en el primer apartado del art. 43
es aplicable a todos los supuestos de amparo, entre los cuales el hábeas corpus , es una especie del mismo.
El constituyente no aceptó la declaración de inconstitucionalidad de oficio , prevista en la ley 23098 (art.6)
y cual ampliaremos más adelante.

gisella b. 82
La ley Nacional amplía lo referente al hábeas corpus durante el estado de sitio, agregando que la acción
podrá comprobar : la legitimidad del Estado de Sitio, la correlación entre la orden de privación de la
libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio, la agravación ilegítima de la forma
y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, y el efectivo ejercicio del derecho de opción (art.
23 CN, último parágrafo)
Hábeas corpus y estado de sitio.
Declarado el estado de sitio, el Presidente reviste el carácter de autoridad competente para limitar, total o
parcialmente, la libertad física o ambulatoria de las personas. Pero, en cada caso concreto, el ejercicio de
esa facultad estará sujeto al control de constitucionalidad en la medida en que lesione arbitrariamente la
libertad física de una persona.
Eso significa que la garantía del hábeas corpus no queda suspendida durante el estado de sitio. En tal
sentido, el art.4º de la ley nº 23.098 establece que cuando se limite la libertad de una persona bajo la
vigencia del estado de sitio, el procedimiento de hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el caso
concreto, las siguientes circunstancias:
ð La legitimidad de la declaración del estado de sitio.
ð La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del
estado de sitio.
ð La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad.
ð El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en el art.23 de la Ley Fundamental.
La necesidad, oportunidad alcances y razones políticas que motivan la decisión de los órganos
constitucionalmente competentes para declarar el estado de sitio, no pueden ser revisados por el Poder
judicial sin alterar el equilibrio resultante de la doctrina de la división de los poderes constituidos.
Durante la vigencia del estado de sitio subsiste la Constitución y el ejercicio del control de
constitucionalidad por el órgano judicial, de manera que resulta necesario que, en cada caso concreto, ese
organismo verifique si aquella limitación es razonable en la medida de los fines perseguidos.
TIPOS DE HABEAS CORPUS
1. HABEAS CORPUS REPARADOR, CLASICO O TRADICIONAL: tutela la lesión de la libertad física, por ej
recuperar la libertad ante una detención emanada de autoridad incompetente.
2. HABEAS CORPUS RESTRINGUIDO: restringe la libertad física. Es decir imposibilidad de transitar por
ciertos lugares, seguimientos molestos o vigilancia excesiva.
3. HABEAS CORPUS CORRECTIVO: la persona privada de su libertad tiene un agravamiento en las
condiciones en la que opera tal limitación, por ej se le impide comunicarse con sus familiares, etc
4. HABEAS CORPUS PREVENTIVO: el individuo pide protección a la justicia ante la inminencia de que
será victima de una indebida privación.
5. LAS ACCIONES DE CLASE. CONCEPTO. IMPORTANCIA. JURISPRUDENCIA.
Una acción de clase es la consolidación de diferentes pleitos relacionados en uno. No todos los casos
pueden transformarse en acciones de clase. Son una de las mas importantes innovaciones en materia de
responsabilidad civil. Son fundamentalmente un procedimiento que permite agregar pretensiones
separadoas por sus propias características no están unidas por ninguna teoría sustantiva. En teoría
permiten unir números muy grandes de pretensiones de individuos separados independientemente del
tema a que se refieren. Fundamentalmente están asociadas a temas como defensa de la competencia,
derecho societario, dchos reales, responsabilidad civil, etc.
Las acciones de clase tienen un representante de la clase que es gralmente un abogado principal de la
demanda, el es quien representa los intereses de todos los miembros de la clase.
Tipos de clases:
De responsabilidad civil, aquí el mas evidente es el accidente masivo, el daño ecológico.

gisella b. 83
Cuestiones de derecho societario, como son los casos que enfrentan a los accionaistas de sociedades, los
que cotizan en bolsa.
Cuestiones de discriminación y de dchos humanos.
Ventajas y desventajas:
La pcial ventaja es la reducción de costos en el litigio y permite un asesoramiento jurídico especializado.
Equilibran las partes en el proceso.
Evitan las negociaciones para la formación de un litisconsoricio.
La desventaja radica en la complejidad procesal.

gisella b. 84
 BOLILLA IX
1. SIDH
1948
 se aprueba la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
 se inicia formalmente el SIDH (sistema interamericano de protección de derechos
humanos)
 se adoptó la carta de la OEA
1959
 se establece la comisión interamericana de derechos humanos
 órgano principal y autónomo de la OEA
 encargado de la promoción y protección de los derechos humanos en el continente
americano
 realiza trabajos en base a 3 pilares: sistema de petición individual, monitoreo de la
situación de los derechos humanos en los estados miembros y atención a las líneas
temáticas prioritarias
ANTECEDENTES
 Tiene su base constitucional en la carta de la OEA: “habrá una comisión interamericana de DH que
tendrá como función principal, promover la observancia y defensa de los derechos humanos como
órgano consultivo”
 1959: fue creado por resolución. Comienza a trabajar valiéndose de la carta de la OEA y la
normativa de la declaración americana de derechos del hombre (si bien no es un tratado, y por lo
tanto, no es de cumplimiento obligatorio para los estados miembros adquirió valor jurídico
vinculante como normas consuetudinaria)
 En un comienzo, su labor se limitó al análisis de la situación general de la violación de derechos
humanos en determinados países. En 1962 su primer informe fue sobre la situación de los derechos
humanos en cuba (visita in loco)
 1965: fue facultada a recibir peticiones individuales: son denuncias de casos particulares, en los que
se alega la violación de uno o varios derechos específicos, en perjuicio de una o múltiples personas.
 1967: se adoptó el protocolo de BsAs: tratado que funcionó como protocolo de reforma de la carta
de la OEA y se encargó a la CIDH la elaboración del proyecto de la “convención americana sobre
derechos humanos” y se le dio el rango de órgano de la OEA.
 1969: se convocó una conferencia en San José de Costa Rica, donde se negoció y firmó la CADH o
también llamado Pacto de San José de Costa Rica.
 1978: entra en vigor la convención: se crea la Corte IDH y se definen las atribuciones y
procedimientos tanto para la corte como para la comisión (quien atiende además, las facultades
adicionales que anteceden a la convención y no derivan directamente de ella)
COMISIÓN
 ORGANO AUTÓNOMO: no recibe ordenes de ningún otro organismo, autoridad, funcionario o
institución y tiene la potestad de dictar sus propias nomas de funcionamiento.
 De tipo cuasi jurisdiccional: si bien no tiene potestad de dictar resoluciones con fuerza vinculante
para las partes, su actividad se parece bastante a los órganos de este tipo, en lo que hace a la
facultad de recibir y tramitar peticiones individuales
 Art. 34 “la comisión se compondrá de 7 miembros, que deberán ser personas de alta moral y
reconocida versación en materia de derechos humanos.
Los 7 miembros actúan a título personal y representan a todos los estados miembros de la OEA. No
es necesario que sean juristas, solitud que sí es exigida para ser miembro de la Corte”
gisella b. 85
  art 35 “la comisión representa a todos los miembros que integren la OEA”
 art 36 “ los miembros serán elegidos a título personal por la Asamblea General de la organización,
de una lista de candidatos propuesta por los estados miembros.
Cada uno de los estados puede proponer hasta 3 candidatos, nacionales del estado que los
proponga o de otro estado. Pero cuando se proponga una terna, por lo menos 1 de los candidatos
deberá ser nacional de un estado distinto del proponente”.
 Art 37 “los miembros de la comisión serán elegidos por 4 años y solo podrán ser reelegidos una vez
[…]
No pueden formar parte de la comisión más de un nacional de un estado parte”
INCOMPATIBILIDADES
El estatuto y el reglamento señalan la existencia de incompatibilidades para ejercer el cargo de
comisionado/a
Es incompatible con el ejercicio de actividades que pueda afectar su: independencia, imparcialidad,
dignidad y prestigio en el cargo.
Al momento de asumir, los miembros se comprometen a no representar a una víctima o sus familiares, ni a
un estado, en medidas cautelares, peticiones o casos individuales ante la comisión IDH, por un plazo de
2años desde el cese de su mandato
En caso de una posible incompatibilidad:
* 1ero, la comisión resolverá con el voto afirmativo se al menos 5 de sus miembros. La persona cuestionada
tiene la posibilidad de ser oída antes de ser tomada la decisión. Si se declara la existencia de la
incompatibilidad, la comisión elevará el caso eon su antecedente a la asamblea general de la OEA que
decidirá al respecto.
*2do, si la asamblea general declara la incompatibilidad, causa la automática separación del cargo en la
comisión, pero no invalidará las actuaciones en la que ésta/a hubiera intervenido.
DEBERES, INMUNIDADES Y PRIVILEGIOS DE LOS MIEMBROS DE LA COMISIÓN
El estatuto dispone como deberes:
1. Asistir, salvo impedimentos justificados a las reuniones que celebre la comisión
2. Formar parte, salvo impedimento, de las comisiones especiales que la comisión acuerde integrar
para las observaciones in loco o para el cumplimiento de cualquier otra obligación.
3. Guardar reserva de todos los asuntos que la comisión considere confidencial
4. Guardar en su actividad en la vida pública y privada, un comportamiento acorde a la elevada
autoridad moral del cargo
En cuanto a inmunidades y privilegios que gozan los comisionados desde el momento de su elección y por
el tiempo que duren en sus cargos el estado distingue:
-las que corresponden en el territorio de los estados miembros de la OEA que son parte de la convención
americana: inmunidades reconocidas por el derecho internacional a los diplomáticos
-aquellos que no lo son (no son parte): tendrán los que correspondan a su cargo, necesarios para
desempeñar con independencia sus funciones.
DIRECTIVA DE LA COMISIÓN
 Compuesta por: un presidente y dos vice-presidentes
 Elegidos por mayoría absoluta de sus miembros
 Duran 1 año en su cargo y pueden ser reelectos solo una vez en cada periodo de 4 años
 Funciones: representar a la comisión ante órganos de la OEA y otras instituciones; convocar a las
sesiones; conceder el uso de la palabra en el orden en que la hayan solicitado a los miembros; velar
por el cumplimiento de las decisiones de la comisión; asistir a las reuniones de la asamblea general
de la OEA, designar comisiones especiales, comisiones ad hoc; etc.

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FUNCIONAMIENTO
 No son un órgano permanente
 Tiene su sede en Washington DC
 Celebrará al menos 2 sesiones ordinarias al año que durarán el tiempo necesario
 También podrán reunirse en sesiones extraordinarias
REQUISITOS FUNDAMENTALES QUE CONFIGURAN RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE UN ESTADO
El derecho internacional establece un conjunto de obligaciones a las que deben someterse los estados y
cuyo incumplimiento expone su responsabilidad internacional.
Para ello, deben cumplirse 2 condiciones:
- que el acto u omisión sea atribuible al estado
- que constituya una obligación internacional
FUNCIÓN PRINCIPAL INDEPENDIENTE DE LA CORTE
Promover la observancia y defensa de derechos humanos. El estatuto refuerza esta idea y agrega que debe
“servir como órgano consultivo de la organización en esta materia”
FUNCIONES GENERALES
Art. 41 inc : estimular la conciencia de los derechos humanos; formular recomendaciones a los gobernantes
para que adopten medidas a favor de los derechos humanos, preparar estudios o informes; solicitar
informes a los gobiernos sobre las medidas que adopten; atender a las consultas y prestar asesoramiento
solicitado; actuar respecto a las peticiones y otras recomendaciones; rendir informe anual a la asamblea
general de la OEA.
Estas funciones pueden dividirse en:
JUDICIALES: ej: actuar respecto de las peticiones.
Se ejercen de forma diferente según: el estado miembro de la comisión es parte de la Convención (opera
en el marco de la convención) o el estado si bien es miembro de la OEA no lo es de la Convención (opera en
el marco de la CADH).
*si algún estado miembro de la OEA quiere desvincularse de la comisión, debe renunciar a la EOA*
POLÍTICA: ej: estimular la conciencia, formular recomendaciones, etc
Afectan por igual a todos los estados miembros de la OEA
2. PROCEDIMIENTO PARA LAS DENUNCIAS INDIVIDUALES
Competencia:
Art.44:
Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más
Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias
o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte.
Art. 45
1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de
esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce la competencia de la Comisión
para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro Estado parte ha
incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en esta Convención.
2. Las comunicaciones hechas en virtud del presente artículo sólo se pueden admitir y examinar si son
presentadas por un Estado parte que haya hecho una declaración por la cual reconozca la referida
competencia de la Comisión. La Comisión no admitirá ninguna comunicación contra un Estado parte que
no haya hecho tal declaración.
3. Las declaraciones sobre reconocimiento de competencia pueden hacerse para que ésta rija por tiempo
indefinido, por un período determinado o para casos específicos.

gisella b. 87
 4. Las declaraciones se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos,
la que transmitirá copia de las mismas a los Estados miembros de dicha Organización.
Art.46
1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por la
Comisión, se requerirá:
a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del
Derecho Internacional generalmente reconocidos;
b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en
sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva;
c) que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo
internacional, y
d) que en el caso del artículo 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y
la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición.
2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán cuando:
a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección
del derecho o derechos que se alega han sido violados;
b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción
interna, o haya sido impedido de agotarlos, y
c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.
Art. 47
La Comisión declarará inadmisible toda petición o comunicación presentada de acuerdo con los artículos
44 ó 45 cuando:
a) falte alguno de los requisitos indicados en el artículo 46;
b) no exponga hechos que caractericen una violación de los derechos garantizados por esta Convención;
c) resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado manifiestamente infundada la petición o
comunicación o sea evidente su total improcedencia, y
d) sea sustancialmente la reproducción de petición o comunicación anterior ya examinada por la Comisión
u otro organismo internacional.
Procedimiento
Art. 48
1. La Comisión, al recibir una petición o comunicación en la que se alegue la violación de cualquiera de los
derechos que consagra esta Convención, procederá en los siguientes términos:
a) si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará informaciones al Gobierno del
Estado al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la violación alegada, transcribiendo
las partes pertinentes de la petición o comunicación. Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de
un plazo razonable, fijado por la Comisión al considerar las circunstancias de cada caso;
b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, verificará si existen o
subsisten los motivos de la petición o comunicación. De no existir o subsistir, mandará archivar el
expediente;
c) podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la petición o comunicación, sobre la
base de una información o prueba sobrevinientes;
d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la Comisión realizará, con
conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la petición o comunicación. Si fuere
necesario y conveniente, la Comisión realizará una investigación para cuyo eficaz cumplimiento solicitará, y
los Estados interesados le proporcionarán, todas las facilidades necesarias;

gisella b. 88
 e) podrá pedir a los Estados interesados cualquier información pertinente y recibirá, si así se le solicita, las
exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados;
f) se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa del asunto
fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convención.
2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigación previo consentimiento del
Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación, tan sólo con la presentación de una
petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de admisibilidad.
Art. 49
(es un modo de terminación amistosa) Si se ha llegado a una solución amistosa con arreglo a las
disposiciones del inciso 1.f. del artículo 48 la Comisión redactará un informe que será transmitido al
peticionario y a los Estados Partes en esta Convención y comunicado después, para su publicación, al
Secretario General de la Organización de los Estados Americanos. Este informe contendrá una breve
exposición de los hechos y de la solución lograda. Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les
suministrará la más amplia información posible.
Art. 50
1. De no llegarse a una solución, y dentro del plazo que fije el Estatuto de la Comisión, ésta redactará un
informe en el que expondrá los hechos y sus conclusiones. Si el informe no representa, en todo o en parte,
la opinión unánime de los miembros de la Comisión, cualquiera de ellos podrá agregar a dicho informe su
opinión por separado. También se agregarán al informe las exposiciones verbales o escritas que hayan
hecho los interesados en virtud del inciso 1.e. del artículo 48.
2. El informe será transmitido a los Estados interesados, quienes no estarán facultados para publicarlo.
3. Al transmitir el informe, la Comisión puede formular las proposiciones y recomendaciones que juzgue
adecuadas.
Art. 51
1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión a los Estados interesados del informe de la Comisión,
el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte por la Comisión o por el Estado
interesado, aceptando su competencia, la Comisión podrá emitir, por mayoría absoluta de votos de sus
miembros, su opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a su consideración.
2. La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el Estado debe tomar
las medidas que le competan para remediar la situación examinada.
3. Transcurrido el período fijado, la Comisión decidirá, por la mayoría absoluta de votos de sus miembros,
si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su informe.
PETICIONES INDIVIDUALES
La posibilidad de que la CIDH pueda recibir denuncias de casos particulares en los que se alegue que un
Estado miembro de la OEA no ha respetado sus obligaciones en materia de derechos humanos es, quizás,
su función de mayor relevancia.
Se trata de la facultad de analizar, en un caso concreto, con victimas individualizadas, si un Estado
determinado ha violado tal o cual normas protegida en alguno de los instrumentos jurídicos del Sistema
Interamericano.
Como ejemplo, tomemos el caso de Claudia Solís, docente universitaria de nacionalidad paraguaya, que
vive en el Estado de Mercurio, que es miembro de la OEA. La profesora concurso para el cargo de titular de
la materia “Derecho Forestal”, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Salesiana situada en el
Estado precitado y, a pesar de haber alcanzado el máximo puntaje, no ha podido asumir el cargo debido a
su condición de extranjera. Claudia Solis, podría denunciar a dicho Estado miembro por haber violado su
derecho a trabajar y su derecho a la igualdad, ambos contenidos en la Declaración Americana y en el Pacto
de San José de Costa Rica; este ultimo, si el Estado lo hubiese ratificado.

gisella b. 89
En estos informes, la CIDH esta facultada para mencionar casos individuales llegados a su conocimiento de
manera ilustrativa. Las recomendaciones que desarrolle en estos son de carácter general.
ADMISIBILIDAD Y COMPETENCIA PARA RECIBIR PETICIONES INDIVIDUALES
La competencia de los tribunales y organismos internacionales (del tipo que sean) resulta ser
complementaria y subsidiaria la ejercida por los propios Estados. Pues la obligación primordial de respeto y
garantía del goce y ejercicio de los derechos humanos recae en cabeza de los Estado, en relación con las
personas sujetas a su jurisdicción.
Son esos mismos Estados los que asumen los compromisos frente a la comunidad internacional a través de
la ratificación de los diversos tratados o de la contribución a la adopción de determinadas resoluciones por
organismos deliberativos como la Asamblea General de la OEA. Por ello, la primera oportunidad para
solucionar el conflicto debe concretarse en el marco de su jurisdicción, con los órganos y mecanismos con
que cuente el Estado.
Ahora bien, si el Estado no soluciona y repara la violación que pueda haberse cometido, entonces si el
individuo tendrá la posibilidad de recurrir a instancias internacionales en procura de justicia.
CONDICIONES QUE DEBEN DARSE PARA QUE LA COMISIÓN PUEDA ENTENDER EN UN CASO
a-Competencia del Órgano
Podemos clasificarla a la luz de cuatro criterios diferentes:
1)-En razón de la persona (ratione personae): en relación a la legitimación activa, el art.44 de la CIDH y el
art.23 del Reglamento del CIDH, indican que cualquier persona, grupo de personas o entidad no
gubernamental tienen la potestad de presentar una petición ante la CIDH. La legitimación resulta ser
amplia, implica que cualquier individuo o grupo de individuos que conozca la ocurrencia de alguna violación
de derechos humanos reconocidos en los instrumentos jurídicos del Sistema tiene la facultad.
Otra posibilidad es que una ONG lleve el caso a la instancia internacional, en este supuesto, dicha
organización debe estar legalmente reconocida como tal en alguno de los Estados miembros de la OEA, es
decir, haber obtenido personería jurídica en alguno de ellos. Este reconocimiento legal es lo que diferencia
a una ONG de los simples “grupos de personas”, que son agrupaciones informales y espontaneas.
El art.24 del Reglamento de la CIDH: “La Comisión podrá, motu proprio, iniciar la tramitación de una
petición que contenga, a su juicio, los requisitos para tal fin”. Esta norma faculta a la propia Comisión a
comenzar la investigación de un caso particular sin necesidad de haber recibido antes una denuncia
proveniente de la víctima o que haya sido interpuesta en su nombre.
En cuanto a los legitimados pasivos, solo los Estados resultan ser pasibles de ser responsabilizados por
violaciones a los derechos humanos en el ámbito internacional americano. Resulta obvio que el “Estado”,
no comete violaciones de derechos humanos en forma directa, sino a través de sus órganos y de los
funcionarios que los conforman.
El Estado es una unidad frente a la comunidad internacional, sujeto de derecho internacional, por lo cual
solo el Estado como tal se erige como legitimado pasivo.
¿Cualquier Estado puede ser denunciado ante la Comisión?
Si la CIDH es uno de los dos órganos de protección del Sistema Interamericano, solo los Estados miembros
de la OEA pueden ser legitimados pasivos.
2-En razón de la materia (ratione materiae): La Comisión debe evaluar si el derecho que se alega que fue
violado se encuentra contenido en algún tratado del cual el Estado denunciado sea parte, haya o no sido
invocado por los peticionarios. Ello es así en función del principio iura novit curia. Esto significa que, aunque
un derecho no haya sido invocado como lesionado en el escrito de presentación de la petición, la CIDH
puede determinar la existencia de dicha violación, siempre que resulte claramente de la descripción de los
hechos del caso.

gisella b. 90
El art.23 del Reglamento de la Comisión hace una expresa, enumeración de los tratados celebrados en el
marco de la OEA, a cuyas disposiciones puede referirse una petición individual.
Art.23: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno
o más Estado miembros de la OEA puede presentar a la Comisión peticiones en su propio nombre o en el de
terceras personas, referentes a la presunta violación de alguno de los derechos humanos reconocidos, según
el caso, en la DECLARACION AMERICANA DE LOS DEREHCOS Y DEBERES DEL HOMBRE, LA CONVENCION
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, EL PROTOCOLO ADICIONAL SOBRE DERECHOS HUMANOS EN
MATERIA DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, EL PROTOCOLO RELATIVO A LA ABOLICION
DE LA PENA DE MUERTE, LA CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA TORTURA,
LA CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE LA DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS Y LA CONVENCION
INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES”.
La CIDH no puede determinar la existencia de una violación a una norma contenida en un Pacto que sea
ajeno al Sistema Interamericano. Ahora bien, si se tratara de un pacto extrasistémico, pero por el cual el
Estado denunciado se halla también obligado (como podría serlo un tratado del Sistema Universal), la CIDH
podría expedirse sobre dichas normas, de forma complementaria, y en relación con los derechos
contenidos en instrumentos del Sistema Interamericano.
*La Corte IDH se ha pronunciado sobre el particular
“El propósito de integración del sistema regional con el universal se advierte, igualmente, en la práctica de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, perfectamente ajustada al objeto y fin de la Convención,
de la Declaración Americana y del Estatuto de la Comisión. En varias ocasiones, en sus informes y
resoluciones, la Comisión ha invocado correctamente otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados Americanos, con prescindencia de su carácter bilateral o multilateral, o de
que se hayan adoptado o no dentro del marco o bajo los auspicios del sistema interamericano.
Al no ser los Estados americanos parte de los instrumentos del Sistema Europeo de protección, la CIDH no
podría referirse a dichas normas de forma autónoma ni determinar violaciones de artículos contenidos en
pactos de aquel sistema.
3-En razón del territorio (ratione loci): los hechos sometidos a conocimiento de la Comisión deben haber
sucedido en el territorio que se encuentre bajo la jurisdicción de un Estado miembro de la OEA, en
particular, el Estado que presuntamente fuera responsable por la violación de derechos humanos
denunciada.
Territorio comprende tanto el terrestre, como el aéreo y el marítimo. También se imputan al Estado los
hechos sucedidos en otros espacies que, sin formar parte del territorio del Estado, están sometidos a su
jurisdicción, como por ejemplo, los actos cometidos a bordo de un buque de su bandera que se encuentra
en alta mar, o a bordo de un buque de guerra, dondequiera que este se encuentre.
4-En razón de tiempo (ratione temporis): por regla general, las obligaciones emanadas de los tratados son
exigibles para los Estados a partir de la ratificación de dicho instrumento y luego de su entrada en vigor. Por
ello, la CIDH deberá verificar si el instrumento que contiene la norma que se invoca como lesionada se
encontraba en vigor para el Estado en el momento en que sucedió la presunta violación. La excepción a
este principio la constituyen las llamadas violaciones continuadas, las cuales no tienen un momento preciso
de finalización, sino que, se siguen cometiendo a lo largo del tiempo.
Por ejemplo, un caso de desaparición forzada no queda consumado el día del secuestro, sino que la
violación persiste hasta que aparezca la persona desaparecida o hasta que se informe lo sucedido con ella.
b-Requisitos de Admisibilidad de la Petición
La Convención Americana enumera una serie de condiciones a las que denomina requisitos de
“admisibilidad” y, luego, otro grupo al que llama supuestos de “inadmisibilidad”.

gisella b. 91
1-Agotamiento de los recursos internos: La regla del previo agotamiento de los derechos internos permite
al Estado resolver el problema según su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso
internacional, lo cual es especialmente valido en la jurisdicción internacional de los derechos humanos, por
ser esta coadyuvante o complementaria de la interna (Convención Americana, Preámbulo).
Para que una petición sea admisible ante la Comisión debe haber atravesado todas las instancias de
jurisdicción interna hasta alcanzar una sentencia del máximo Tribunal al que pueda acceder dentro de ese
Estado y que, luego del dictado de dicha sentencia, los efectos de la violación aun perduren o esta no haya
sido suficientemente reparada.
La Corte IDH en su primer caso contencioso, Velazquez Rodriguez, estableció que dichos recursos no hacen
referencia a la totalidad de las acciones judiciales existentes en el Estado, sino solo a aquellas que sean
útiles y eficaces para resolver la situación de que se trate.
En un caso de desaparición forzada (explico allí la Corte), el único recurso útil sería el de habeas corpus y,
ante su denegatoria, no resultaría necesario echar mano a otra acción.
Este requisito tiene tres excepciones. En virtud de que, en determinadas situaciones o circunstancias que
pueda llegar a padecer el Estado denunciado, o bien, que caractericen la situación particular del
peticionario, no resulte acorde al Derecho exigir el agotamiento de los recursos internos. Al respecto, la
Corte sostuvo:
“La regla del previo agotamiento de los recursos internos en la esfera del derecho internacional de los
Derechos Humanos, tiene ciertas implicaciones que están presentes en la Convención. En efecto, según ella,
los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los
derechos humanos (art.25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido
proceso legal (art.8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de
garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se
encuentre bajo su jurisdicción".
-La primera excepción, está relacionada con la inexistencia en el Estado del debido proceso legal. Esto se
refiere a las situaciones en que los Estados no pueden brindar a las personas un proceso judicial al que
estas puedan acceder para solucionar su conflicto. Puede darse el supuesto de que la posibilidad de iniciar
un proceso exista, pero que no haya garantías de que vaya a desarrollarse en un marco que ofrezca las
condiciones mínimas de un debido proceso legal. Esto suele darse en los casos de Estados como Haití, que
viven en permanente conflicto. También, de los Estados que padecen procesos dictatoriales o totalitarios,
el análisis de este supuesto siempre debe realizarse según las circunstancias del caso.
No podría exigírsele a una persona como requisito de admisibilidad para su petición que agote la instancia
interna, cuando dicha jurisdicción no le ofrece garantías de que el proceso será llevado en debida forma, a
la luz de los arts.7, 8 y 25 de la CADH.
-La segunda excepción, tiene que ver con circunstancias personales del peticionario, en este segundo
supuesto, los recursos judiciales existen y están a disposición de los habitantes del Estado, pero el
peticionario en particular se ve, en el caso concreto, impedido de agotarlos o de acceder a ellos. Por
ejemplo, en los casos en que una persona se ve imposibilitada de acceder a los instrumentos judiciales de
su país debido a su situación de indigencia, la cual le impide afrontar los gastos de justicia y de asistencia
letrada que todo proceso judicial requiere. O, el caso de personas que, por una situación de temor
generalizado entre los miembros de la comunidad jurídica, no pueden hallar un profesional del Derecho
que lleve su caso ante la Justicia, debido a que dichos letrados están siendo perseguidos y amenazados en
virtud de su patrocinio a casos como el de los eventuales peticionarios.
Las situaciones que contempla esta excepción abarcan todos aquellos casos en que las características
especiales de la persona o las circunstancias del asunto le impidan agotar las instancias internas.

gisella b. 92
-La tercera excepción que prevé la CADH, plantea la situación de una persona que ya haya presentado su
caso al Poder Judicial de su país, pero en el que haya transcurrido un tiempo considerable sin que la Justicia
local hubiera brindado una respuesta. Este supuesto se erige en protección a la garantía contemplada en el
art.8 de la CADH, que ampara el derecho ciudadano a ser oído en “un plazo razonable”.
Esta expresión resulta ser controvertida, pues es siempre difícil determinar, en un caso concreto, cual es el
“plazo razonable” que puede tomar la justicia para resolver una situación.
Para evaluar si la petición puede constituir la excepción de “retarde injustificado en la decisión sobre los
mencionados recursos” que contempla la CADH, el análisis de razonabilidad debe realizarse caso por caso y
en atención a:
*la complejidad del asunto;
*la actividad desplegada por las partes (si la actitud de los intervinientes fue dilatoria o no);
*el comportamiento estatal (si las autoridades judiciales actuaron debidamente o con celeridad).
Finalmente, si el Estado denunciado alega que no se han agotado los recursos internos, será este quien
tenga la carga de probar que recursos o instancias útiles y eficaces no se han intentado en el caso.
2-Plazo de Caducidad: la petición, para ser admitida, tiene que se presentada dentro de un plazo de seis
meses, a contar desde la fecha de notificación de la decisión de la última instancia interna. Si no pudiese
establecerse una fecha cierta, se tendrá en cuenta “un plazo razonable”, a partir de la fecha en que haya
ocurrido la presunta violación de los derechos, considerando las circunstancias de cada caso concreto.
3-Litispendencia o no duplicidad de procedimientos: según el art.46.1c) de la CADH “[…] la materia de la
petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional”. Ello significa
que la denuncia no puede ser presentada de forma simultánea o sucesiva en dos órganos internacionales
de similares características y que tengan una competencia equivalente en relación con la tramitación y
resolución de quejas individuales; por eso, la CIDH rechazará la petición si verifica que el caso traído a su
conocimiento está siendo tratado por otro organismo internacional.
4-Cosa Juzgada: no es posible presentar un caso a la CIDH que ya haya sido resuelto por la misma Comisión
o por otro organismo internacional de similares características. El art.47.d) de la CADH, la Comisión no
admitirá una petición cuando sea “[…] substancialmente la reproducción de petición o comunicación
anterior ya examinada por la Comisión u otro organismo internacional”.
5-Inexistencia de violación a los derechos humanos: cuando la petición “[…] no exponga hechos que
caractericen una violación de los derechos garantizados por esta Convención” la CIDH la rechazará.
La CIDH deberá indagar, a la luz de los hechos presentados por los peticionarios y por el Estado en su
primera presentación, si prima facie la situación descripta podría o no constituir un cuadro de violación a
los derechos humanos.
6-Petición manifiestamente infundada o improcedente: de acuerdo con la letra del art.47, no se admitirá
denuncia cuando “[…] resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado manifiestamente
infundada la petición o comunicación o sea evidente su total improcedencia”.
La CIDH debe hacer una evaluación prima facie, no para establecer la existencia de una violación de
derechos, sino para examinar si la petición enuncia hechos que tiendan a establecer una violación potencial
o aparente de un derecho garantizado por la Convención. Ese examen es un análisis sucinto, que no implica
prejuzgamiento ni anticipo de opinión sobre los meritos de la petición. Al establecer dos fases claramente
separadas-una referente a la admisibilidad y la otra referente a los meritos del caso-el propio Reglamento
de la Comisión refleja la distinción entre la evaluación que debe hacer la Comisión para declarar admisible
la petición y la evaluación que se requiere para establecer la existencia de una violación de derechos.
7-Informacion personal del peticionario: la petición debe contener una serie de datos, que son: el nombre,
la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la
entidad que somete la petición, si fuera el caso. Se trata aquí de un requisito de menor importancia. La

gisella b. 93
presentación de una denuncia ante la CIDH no exige estar revestida de mayores formalidades, ya que
puede realizarse por carta, fax, teléfono y, actualmente, hasta por correo electrónico, independientemente
de que luego tendrán que aportarse escritos fundamentados, argumentaciones y pruebas.
*Es posible clasificar el procedimiento ante la Comisión, en cuatro etapas:
1-Admisibilidad
Cuando la CIDH recibe una petición individual a través de su Secretaria Ejecutiva, como primera medida
deberá evaluar si contiene todos los requisitos formales y sustanciales mínimos para su tramitación; en
dicho caso, hará conocer al Estado denunciado la existencia de una petición en su contra y le solicitara
información sobre el caso.
Según el Reglamento de la CIDH, el Estado tendrá noventa días para responder a la solicitud de la Comisión,
prorrogables hasta un máximo de ciento ochenta días. Una vez que el Estado haya respondido, se le
transmitirá a los peticionarios el contenido de su respuesta para que puedan realizar observaciones. Si las
hacen, también serán trasladadas al Estado para que aporte sus consideraciones finales. Ambas partes
tienen treinta días para ello.
En esta primera etapa se genera un pequeño procedimiento “ping-pong” que puede esquematizarse de
esta forma:
1-Presentacion de la petición individual
2-Respuesta e informaciones aportadas por el Estado (90 días, prorrogables hasta 180)
3-Observaciones de los peticionarios a la respuesta del Estado (30 días)
4-Observaciones finales del Estado a las observaciones de los peticionarios (30 días).
En su respuesta, el Estado intentara que la CADH no admita el caso. Interpondrá las llamadas
“excepciones preliminares”, consistente, en alegar que los peticionarios no han agotado los recursos
internos, que el plazo de caducidad ha expirado, que no hay en el caso de violación de los derechos
humanos alguna o que la CIDH no tiene competencia para conocer el asunto. Todo ello, como herramientas
en su defensa, destinadas a probar la presunta inexistencia de la violación alegada o la imposibilidad de que
la Comisión analice la petición, por no haber cumplido el denunciante con los requisitos fijados por la CADH
para que una comunicación resulte admisible.
Luego del citado intercambio de escritos entre las partes, la Comisión Interamericana debe decidir si tiene
competencia para entender en el caso y si la petición resulta admisible, siempre de acuerdo con las pautas
enumeradas en los arts.46 y 47 de la Convención Americana y la normativa concordante del Reglamento de
la CIDH. Tendrá que elaborar un informe en el que refleje el estudio de los escritos y pruebas de ambas
partes. Así mismo, deberá concluir si, en el caso, resulta competente en razón de persona, materia,
territorio y tiempo; si se han agotado los recursos internos y si la petición se ha presentado dentro de los
seis meses de la notificación de la decisión definitiva o ha acaecido alguna de las excepciones a estas
pautas. También deberá evaluar si existe duplicidad de procedimientos o cosa juzgada, si la petición
expone, prima facie, una violación de derechos humanos o si resulta ser manifiestamente infundada o
improcedente.
Si admite la petición, se pasara a la segunda etapa,; si no, el caso se archivara. El llamado “Informe de
Admisibilidad” será transmitido a las partes con la decisión adoptada por la CIDH, pero no puede ser
recurrido o “apelado” por ninguna de ellas.
La Comisión puede archivar el expediente en cualquier momento del procedimiento, cuando verifique que
no existen ni subsisten los motivos de la petición o cuando no se cuente con la información necesaria para
alcanzar una decisión sobre la denuncia.
En relación al informe de admisibilidad, la Corte IDH ha tenido oportunidad de expedirse a través de la
Opinión Consultiva 15: “La admisibilidad de una petición o comunicación es un presupuesto indispensable
para el conocimiento del fondo de un asunto. La declaración de inadmisibilidad de una petición o

gisella b. 94
comunicación impedirá, en consecuencia, llegar a un pronunciamiento sobre el. En el sistema previsto por
la Convención para las comunicaciones individuales, a partir del momento en que la Comisión declara
inadmisible el asunto, esta carece de competencia para resolverlo.
Fondo
Luego de que la Comisión admita la petición, debe comenzar la investigación en relación con los hechos
que hacen al fondo o sustancia de la controversia. Los peticionarios tienen dos meses desde que reciben la
comunicación sobre la admisibilidad del caso para realizar sus observaciones. El Estado tendrá el mismo
plazo para responder a lo dicho por los representantes de las víctimas.
En esta etapa, las partes podrán presentar (y la Comisión podrá requerir de estas) todas las exposiciones
escritas y la entrega de documentación necesaria y conducente para esclarecer el asunto.
Asimismo, podrán celebrarse audiencias en la sede de la CIDH, en las cuales la Comisión oirá a los
representantes del Estado denunciado y a los representantes de los peticionarios. Las audiencias se pueden
realizar por la propia iniciativa de la Comisión o a solicitud de las partes. A su vez, el estado, los
representantes de las víctimas y la misma Comisión tienen la facultad de ofrecer testigos y peritos que
arrojen luz sobre los hechos.
Si bien las audiencias están tradicionalmente ligadas a la etapa en la que se investiga el fondo del asunto,
también es posible celebrar audiencias para el análisis de la admisibilidad de una petición, en el marco de
un proceso de solución amistosa o, posteriormente, en el proceso de seguimiento de las recomendaciones
que la CIDH elabora para el Estado.
En este marco, la CIDH tiene la facultad de realizar, también, lo que se denomina una “investigación in
loco”. Esto significa que puede conformarse una delegación de la Comisión que se dirija al lugar de los
hechos, en los casos en que resulte útil a los efectos de la investigación, o en casos de gravedad y urgencia.
Esta herramienta es utilizada por la Comisión cuando deviene necesario observar la escena donde
sucedieron los hechos denunciados, visitar lugares vinculados con ellos y cuando se requiere entrevistar in
situ a los pobladores, vecinos, testigos y demás.
El mecanismo de las visitas in loco no se pone en marcha únicamente en el marco de una investigación por
una petición individual, sino que, por el contrario, resulta sumamente útil en el marco de los distintos
informes generales que elabora la CIDH.
SOLUCIÓN AMISTOSA
En el contexto del examen de una petición, luego de que esta es admitida y antes de que la CIDH se expida
acerca de si hubo o no violación en el caso, la Comisión puede ponerse a disposición de las partes para
llegar a una “solución amistosa”, a pedido de una de las partes o motu proprio.
Se trata de un acuerdo al que llegan las partes-Estado denunciante y peticionario-en el que determinan, de
forma conjunta, cuales son los hechos del caso, cuáles fueron los derechos violados y cuál será la forma en
que esa violación será reparada por el Estado.
Esta “negociación” es llevada adelante por las partes y sus letrados en el seno del propio país y consiste en
varias reuniones en las que el estado y el o los peticionarios tratan de acercar sus posiciones. La Comisión
no interviene estrictamente en la elaboración del acuerdo, sino que simplemente ofrece sus “buenos
oficios” para que las partes puedan llegar a un consenso, como una suerte de mediador que puede
colaborar en el procedimiento de solución de ambos.
En este marco, la CIDH tiene la facultad de designar delegados para la supervisión del procedimiento y la
realización de visitas in loco y toda otra medida que sea procedente para el acercamiento de las partes.
Asimismo, fijara una fecha límite para la finalización del procedimiento, la que puede prorrogarse.
Si luego de las conversaciones pertinentes las partes llegan a un acuerdo, este se redacta y se envía a la
CIDH para su aprobación. Si este organismo entiende que las consideraciones a las que han arribado las
partes se ajustan al ordenamiento jurídico internacional en materia de derechos humanos, procederá a la

gisella b. 95
redacción de un informe. En el se expondrán los hechos del caso, las posiciones de las partes, los dere3chos
que han sido violados y el contenido del acuerdo que alcanzaron, el que debe incluir la reparación integral
definida por el Estado a los peticionarios. Este “Informe de Solución Amistosa” se transmite a las partes y a
la Secretaría de la OEA para su publicación.
Existe supuestos en los que este procedimiento no podría ser aplicable, lo cual estará dado por las
características del caso.
Al entender sobre dicha excepción, la Corte estableció que se trataba de un procedimiento que solo debía
intentarse cuando las circunstancias determinaran su necesidad o competencia (situación sujeta a la
apreciación de la Comisión), quien tiene facultades discrecionales para evaluar este punto, aunque no
arbitrarias.
SOLUCIÓN NO AMISTOSA
En el supuesto de que no pueda arribarse a una solución amistosa, y luego de haber examinado todas las
exposiciones verbales y escritas aportadas por las partes, así como la prueba recabada, las informaciones
obtenidas en las visitas in loco y demás, la CIDH elaborara un informe. En el expondrá los hechos del caso,
el análisis de la situación, describirá la investigación llevada adelante y expondrá sus conclusiones, las que
incluirán la determinación de la existencia de derechos violados y las recomendaciones propuestas al
Estado para reparar los daños cometidos por su acción u omisión.
Luego de la recepción de este informe, el Estado tiene un plazo de tres meses dentro de los cuales debe
adoptar las medidas necesarias para cumplir o comenzar el cumplimiento de las reparaciones establecidas
con el objetivo de enmendar las violaciones de los derechos de los peticionarios. Este primer informe-
conocido como informe del art.50-es de carácter preliminar y su función primordial es brindarle al Estado la
posibilidad de que solucione el caso al seguir las recomendaciones fijadas por la Comisión. Por ello, este
informe es secreto, no será publicado por la Secretaria de la OEA para conocimiento de todos los Estados
miembros, sino que solo se transmitirá a las partes involucradas.
Si en dicho plazo el Estado no lleva adelante las acciones tendientes a solucionar el caso, lo rimero que la
Comisión deberá preguntarse es si el Estado denunciado es parte o no del Pacto de San José de Costa Rica y
si, en este supuesto, se ha sometido a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Si
no lo ha hecho, el camino que resta para la Comisión frente a un Estado que no cumple con sus
proposiciones es la elaboración de un segundo informe de carácter definitivo o informe del art.51. En este,
además del contenido del informe del art.50 y las recomendaciones dirigidas al Estado allí dispuestas,
deberá exponer cual fue el comportamiento del Estado luego de la emisión del informe preliminar y cuáles
son las recomendaciones definitivas para el caso. La CIDH fijara, un plazo para la adopción de estas
conclusiones últimas.
El informe definitivo, una vez transcurrido el plazo establecido por la Comisión para el cumplimiento de sus
recomendaciones, puede publicarse, tras obtener una mayoría absoluta de votos de los miembros de la
CIDH. La finalidad del informe definitivo, es que el Estado repare la situación de violación a los derechos
humanos y, también, dar a conocer a los Estados miembros de la OEA la ocurrencia de la violación y la
situación de incumplimiento de las recomendaciones propuestas por la Comisión.
Si bien la Comisión no es un órgano jurisdiccional compuesto por magistrados que tienen la facultad de
emitir sentencias vinculantes para los Estados y que estos se ven obligados a cumplir, la publicación del
informe del art.51 aparece como una suerte de “condena política”.
-La Corte IDH ha establecido que no existe supuesto alguno que pueda dar lugar a la emisión de un tercer
informe, lo cual no está previsto por la Convención Americana.
-Ante una situación de incumplimiento del primer informe, si el Estado denunciado ratificó la Convención
Americana y acepto someterse a la competencia de la Corte IDH, entonces se abren dos posibilidades para

gisella b. 96
la Comisión. Una de ellas, es la de emitir igualmente el informe definitivo precedentemente mencionado, y
la otra es la de remitir el caso a la Corte Interamericana para su estudio.
El Reglamento de la CIDH, en su art.44.1, es claro al determinar cual es la regla, ya que establece que la
CIDH “[…] someterá el caso a la Corte, salvo por decisión fundada de la mayoría absoluta de los miembros
de la Comisión”. Esta alocución indica de forma interpretativa que el principio general es que el caso debe
enviarse a la Corte y para que así no suceda debe haber una decisión de mayoría en contrario.
En ese orden de ideas, el inciso 2) del mismo art.44, enumera una serie de criterios a partir de los cuales la
Comisión puede decidir si, en el caso bajo examen, este será o no elevado a la Corte. Deberá considerar,
entonces:
1)-La posición del peticionario: si este desea o no que el caso sea remitido a la Corte IDH. La voluntad del
peticionario no obliga a la CIDH a seguir el curso de acción preferido por este.
2)-La naturaleza y gravedad de la violación: entendemos que la Comisión intentará remitir a la Corte todos
los casos especialmente graves, como aquellos en que estén en juego los derechos a la vida, a la integridad
física, psíquica o sexual, al honor y demás.
3)-La necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema: la CIDH puede enviar un caso a la
Corte con el criterio de que la materia de la petición no ha sido nunca tratada previamente por el alto
Tribunal, por lo cual puede resultar útil que esta siente jurisprudencia sobre la interpretación de normas
que no hubieran sido analizadas con anterioridad.
4)-El eventual efecto de la decisión en los ordenamientos jurídicos: la CIDH puede remitir el asunto tras
considerar que una eventual sentencia en el caso resultaría de alto valor para que los Estados modifiquen
sus legislaciones internas para adaptarlas a la decisión del tribunal.
5)-La calidad de la prueba disponible: si la prueba recaba en el caso es abundante y esclarecedora, será un
elemento más que decidirá a la CIDH a cursar el caso a la Corte, por las altas probabilidades de que esta
pueda emitir una sentencia interesante, ajustada al Derecho y con celeridad.
El Estado demandado puede solicitarle a la Comisión la suspensión del plazo previsto en el art.51 de la
Convención Americana para el sometimiento del caso a la Corte, para lo cual tiene que demostrar su
voluntad de implementar las recomendaciones contenidas en el informe sobre el fondo. Los Estados
también pueden llevar el caso ante la Corte, incluso frente a la negativa de la CIDH.
Supervisión de cumplimiento
Cada vez que prepara un informe de cualquier tipo, la Comisión abre un proceso destinado a la supervisión
del cumplimiento de las consideraciones formuladas en sus diferentes resoluciones y toma las medidas que
considere oportunas.
En este sentido, la Comisión puede requerir a los Estado que informen, periódicamente, los avances
producidos dirigidos hacia el cumplimiento de sus obligaciones y las actividades llevadas adelante a la luz
de las recomendaciones del órgano volcadas en sus informes. En ese marco, la CIDH puede convocar a la
celebración de audiencias, en las que el Estado deberá dar cuenta de las acciones realizadas y en las que las
víctimas y sus representantes también podrán introducir sus observaciones al respecto.
La CIDH podrá mantener abierto el procedimiento de supervisión y no archivara el caso hasta tanto
considere que no se haya cumplido la totalidad de las recomendaciones efectuadas, de forma cabal y plena.
MEDIDAS CAUTELARES
El art.25 del Reglamento de la CIDH, dispone:
1-En situaciones de gravedad y urgencia la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud de parte,
solicitar que un Estado adopte medidas cautelares para prevenir daños irreparables a las personas o al
objeto del proceso en conexión con una petición o caso pendiente.

gisella b. 97
2-En situaciones de gravedad y urgencia la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud de parte,
solicitar que un Estado adopte medidas cautelares a fin de prevenir daños irreparables a personas que se
encuentren bajo la jurisdicción de este, en forma independiente de cualquier petición o caso pendiente.
En el marco de una denuncia presentada ante la CIDH y admitida por esta, puede resultar necesario tomar
algunas medidas para salvaguardar derechos esenciales de las presuntas víctimas del caso o de personas
relacionadas con este. Se trata de casos en los que los derechos de estas personas corren peligro y no
puede esperarse el tiempo que conllevaría el análisis sobre el fondo del caso sin generar un daño
irreparable.
A diferencia de las medidas provisionales que puede ordenar la Corte, las medidas cautelares de la
Comisión no tienen base convencional, sino que han sido incluidas por la CIDH al redactar su propio
reglamento. Consecuentemente, esto representa una limitación con respecto a alguno de los Estado que
consideran a dichas medidas como “sugerencias” de ninguna manera vinculante.
La CIDH puede ordenar estas medidas en cualquier etapa del procedimiento.
Otras formas de terminación del procedimiento
¿Existe alguna otra manera en que estos casos pueden llegar a culminar? La respuesta afirmativa aparece a
partir de las siguientes posibilidades.
DESISTIMIENTO
Acerca del desistimiento, el Reglamento de la CIDH establece que:
“El peticionario podrá desistir en cualquier momento de su petición o caso, a cuyo efecto deberá
manifestarlo por escrito a la Comisión. La manifestación del peticionario será analizada por la Comisión, que
podrá archivar la petición o caso si l estima procedente, o podrá proseguir el trámite en interés de proteger
un derecho determinado”.
La Comisión, como órgano protector del Sistema, es quien tiene la última palabra en los casos que aun se
hallan bajo su conocimiento. Por ello, la CIDH podrá, por ejemplo, continuar con la tramitación del caso si
constata que la intención desistir de la acción se debe a la inexistencia de violación.
ALLANAMIENTO
En los términos del Reglamento de la Corte IDH es posible afirmar que:
“Si el demandado comunicare a la Corte su allanamiento a las pretensión de la parte demandante y a las de
los representantes de las presuntas víctimas, sus familiares o representantes, la Corte, oído el parecer de las
partes en el caso, resolverá sobre la procedencia del allanamiento y sus efectos jurídicos. En este supuesto,
la Corte procederá a determinar, cuando fuere el caso, las reparaciones y costas correspondientes”.
De lo expuesto, se deduce que el Estado, en cualquier momento del procedimiento ante la Corte IDH,
puede allanarse a los requerimientos de las víctimas, lo cual implica, esencialmente, un reconocimiento de
los derechos denunciados, de los derechos violados y de la responsabilidad estatal en la comisión de tales
violaciones.
Si la Corte entiende que el allanamiento resulta acorde con las obligaciones del Estado y con las
circunstancias del caso, dará por terminada la controversia, aunque el procedimiento podrá eventualmente
continuar en relación con las reparaciones, si no hubiesen sido materia del allanamiento.
El Reglamento de la CIDH nada dice en cuanto al instituto del “allanamiento”, aunque resulta claro y acorde
a las finalidades últimas del Sistema que siempre es viable que un Estado reconozca su responsabilidad en
el caso y se allane a las pretensiones de los denunciantes.

VALOR DE LOS INFORMES

En el marco del Sistema Interamericano solo la Corte tiene jurisdicción para establecer, en un caso
contencioso, una sentencia de carácter obligatorio y aun ejecutable en el seno de los Estados partes de la

gisella b. 98
Convención Americana. La Comisión IDH no es un órgano jurisdiccional, por lo cual carece de esta última
posibilidad.
¿Los Estados pueden desconocer, sin mas, las recomendaciones emitidas por la CIDH en sus informes?
Una primera respuesta negativa emerge de los principios generales del derecho, uno de los cuales obliga a
los Estados a cumplir con los compromisos asumidos “de buena fe”, lo cual implica encomendar sus
mayores esfuerzos a la efectiva realización de todas las obligaciones derivadas de los instrumentos
internacionales y de las decisiones de los organismos de contralor.
En segundo lugar, es preciso diferenciar entre, por un lado, la obligación que nace para el Estado
demandado en un caso particular, de llevar adelante las recomendaciones propuestas en un informe de la
Comisión o en una sentencia de la Corte y, por otro, la utilidad interpretativa de las nomas del Sistema que
contienen dichos informes y sentencias, para su aplicación en el ámbito interno de cualquiera de los
Estados y no únicamente del denunciado.
*En el caso de los fallos de la Corte IDH, el efecto particular de una sentencia que condena a un Estado
determinado es la obligatoriedad del cumplimiento de sus prescripciones.
*En lo respectivo a los informes de la Comisión, las recomendaciones en relación con un Estado
denunciado, a pesar de no ser obligatorias a priori deben ser llevadas delante de buena fe, poniendo en ello
su mayor empeño. El efecto general que tendrán estos será también el de servir como precedente y como
guía interpretativa de las nomas del Sistema.
Concluimos entonces que el valor general de los informes de la Comisión IDH, según la jurisprudencia de
nuestra Corte Suprema y la de los órganos supranacionales, es el de guía interpretativa o pauta
hermenéutica. Asimismo, en lo que respecta a los informes preparados por la CIDH en un caso individual, se
entiende que el Estado debe encomendar sus mayores esfuerzos para el cumplimiento de las
recomendaciones allí estipuladas, a pesar de no ser obligatorias a priori.

gisella b. 99
 BOLILLA X
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
1. Competencias: contenciosa y consultiva.
Competencia contenciosa: La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la
interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que
le sea sometido, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha
competencia, por declaración especial o por convención especial.
Básicamente, conoce de los casos en que se alegue que uno de los Estados partes ha violado un derecho o
libertad protegidos por la Convención, siendo necesario que se hayan agotados los procedimientos
previstos en la misma, tales como el agotamiento de los recursos internos.
Las personas, grupos o entidades que no son Estados no tienen capacidad de presentar casos ante la Corte,
pero sí pueden recurrir ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión puede llevar
un asunto ante la Corte, siempre que el Estado cuestionado haya aceptado la competencia de esta. De
todas maneras, la Comisión debe comparecer en todos los casos ante la Corte.
El procedimiento ante la Corte es de carácter contradictorio. Termina con una sentencia motivada,
obligatoria, definitiva e inapelable. Si el fallo no expresa en todo o en parte la opinión unánime de
los jueces, cualquiera de estos tiene derecho a que se agregue al fallo su opinión disidente o individual.
En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera
de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la
notificación del fallo.
Competencia consultiva
Los Estados miembros de la OEA pueden consultar a la Corte acerca de la interpretación de la Convención
Americana de Derechos Humanos o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos
humanos en los Estados americanos. Además, pueden consultarla, en los que les compete, los órganos de
la Organización de los Estados Americanos.
Asimismo, la Corte, a solicitud de un Estado miembro de la OEA, puede darle a tal Estado opiniones acerca
de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos
internacionales.
Naturaleza del proceso ante la CIDH.
Es un proceso de naturaleza juridisdiccional que obliga a garantizar a las partes el dcho de defensa en juicio
en un marco de respeto de las reglas y pcios del debido proceso.
2. Cuestiones de competencia:
Ratione personae: para aceptar la competencia del tribunal en relación con el estado no resulta suficiente
que este haya ratificado la convención americana, se requiere una declaración expresa de aceptación de
sometimiento a la competencia de la corte. Siendo el tramite por ante la corte un proceso judicial, es de
rigor tratar de identificar cuales son las partes cuyo dchos serán confrontados durante el tramite.
En un primer momento las únicas partes eran la comisión y el estado y había acuerdo en que la única parte
activa en sentido sustancial era la victima o causahabiente (parte lesionada). A partir de la reforma del 2000
se opero una modificación trascendente respecto de la participación de la victima o sus representantes
durante el proceso, se recomienda el dcho a intervenir en que una vez admitida la demanda podían actuar
en el proceso como parte procesal.
Actuación de la Comisión frente a la Corte desde la reforma del Reglamento del año 2009:
A partir de la reforma en noviembre de 2009, plantea la intervención de la comisión y de las victimas y sus
representantes al someter el caso a la corte la Comision. Ya no prepara la demanda, debiendo presentar en
su lugar un informe preliminar (art. 50), adjuntar informe y acompañar la prueba que recibió pudiendo

gisella b. 100
proponer peritos cdo se afecte el orden publico internacional. Ya no se habla de partes sino de
intervinientes en el proceso. La comisión actúa como ministerio publico.
Derechos de las victimas incluidos en el reglamento del año 2009.
Varios factores se conjugaron para que se impulsara un cambio radical en el mecanismo procesal de las
peticiones individuales. El primero que hay que mencionar, es la creciente legitimidad de Comisión y Corte
para los que utilizaban el procedimiento y para sus potenciales beneficiarios.
La Comisión tiene diversas funciones y facultades. Examina no sólo peticiones individuales sino que tiene
las funciones de promover los derechos humanos, asistir a los Estados cuando éstos lo soliciten, e investigar
la situación de derechos humanos en un país o sobre un tema específico. Todas estas funciones se usan en
conjunto o separadamente, dependiendo de lo que la Comisión considere más apropiado en cada situación
para lograr su objetivo final, que es el de desarrollar el respeto y las garantías de los derechos humanos en
el continente.
Las actividades de la Comisión en materia de peticiones individuales y la seriedad con que algunos Estados
comenzaron a tratar a la Comisión, permitió, por ejemplo el aumento de las posibilidades de arreglos
amistosos que permiten que un caso termine por acuerdo de las partes sin que sea nece-sario, en principio,
llegar a la Corte para que el Estado cumpla con sus obligaciones internacionales.
Este factor puede haber ayudado a que se incrementara el uso de las peticiones individuales y se ampliara
el campo de los asuntos que se llevaban ante la Comisión. Otro factor que contribuyó a la utilización del
sistema es el surgimiento de organizaciones no gubernamentales que se crearon precisamente con ese fin.
Esto a su vez posibilitó desarrollar la crítica al procedimiento para el examen de peticiones individuales.
La Corte, a su vez, apoyó el trabajo de la Comisión y construyó parte de su jurisprudencia sobre él. Hizo y
sigue haciendo un trabajo notable al desarrollar el contenido de las reparaciones y de las garantías de no
repetición, por nombrar algunos de sus logros. Muy principalmente, ha abierto el camino para que las
presuntas víctimas puedan participar cada vez más en los procedimientos contenciosos ante la Corte,
permitiéndolas pedir medidas provisionales y presentar solicitudes, argumentos y pruebas.
Este último cambió precipitó el debate sobre las posibles fallas del mecanismo. La principal causa de
preocupación para las víctimas provenía de que tenían capacidad para participar en el procedimiento, pero
en forma dependiente porque el rol de la Comisión no había cambiado; era ella todavía la demandante, aun
cuando el Reglamento de 2003 había caracterizado a la Comisión como parte “solamente procesal”. En
realidad, el hecho de una doble participación en la representación de los intereses de las víctimas, con la
posibilidad de formular peticiones a la Corte y de presentar pruebas, incomodaba a muchos. La inevitable
repetición de argumentos, el incremento de presentación de testigos y peritos y de los interrogatorios y
contrainterrogatorios alargaban mucho las audiencias y a menudo las presentaciones e interrogatorios no
tenían mayor utilidad.
Los Estados, a su turno, han cambiado su actitud respecto del sistema, desde un casi absoluto ignorar los
procedimientos interamericanos a una toma de conciencia de la fuerza y legitimidad que los fallos de la
Corte tienen. Ha habido un proceso de reformas constitucionales con relación a los tratados internacionales
de derechos humanos y algunos países han dado a la Convención Americana la primera prioridad dentro
del ordenamiento jurídico interno. Los Tribunales Supremos y Constitucionales han comenzado a invocar
las sentencias de la Corte como una guía para re-solver asuntos similares a los tratados en la Corte
Interamericana, dando así a la Corte un lugar en el quehacer de los tribunales internos.
Frente a esta evolución, los Estados comenzaron a objetar el hecho de que tanto la Comisión como los
representantes de las presuntas víctimas presentaran demandas y pruebas de manera separada.
Los Estados consideraban que la igualdad del proceso se había quebrado porque después de la reforma
debían litigar contra dos partes. Sólo un Estado intentó lograr un pronunciamiento de la Corte en el sentido

gisella b. 101
de que la participación de la víctima en el procedimiento ante la Corte, en cualquier forma, era violatoria de
las normas convencionales. La Corte rechazó esta posición.
En cuanto al tema del debido proceso, la Comisión mantuvo que, como las presuntas víctimas son siempre
más débiles que el Estado, eso constituía una desigualdad que había que compensar a través de la
asistencia directa de la Comisión a la presunta víctima. Además, la Comisión reiteró una posición de
muchos años en el sentido de que la verdadera infracción del debido proceso se producía por la facultad
que la Corte había dado a los Estados –por una interpretación errónea del artículo 55 de la CADH–, para
que estos nombraran a un juez ad hocpara conocer de los casos individuales, lo que les permitía en el
hecho tener un juez propio, designado por el Gobierno, para un caso particular en que ese Estado estaba
siendo demandado.
En suma, el tema del rol de la Comisión en el procedimiento de comunicaciones individuales ante la Corte
comenzó a ser objeto de un intenso debate entre todos los actores del sistema: los Estados, los órganos de
supervisión y la sociedad civil, las presuntas víctimas y los Estados, sobre la base de los principios emanados
del debido proceso.
Aunque desde el punto de vista de las normas, es correcto sostener que la Comisión es un órgano del
sistema, con facultades para supervisar la conducta de los Estados en materia de derechos humanos, y que,
por lo tanto, no puede ser la contraparte del Estado en un caso contencioso, no se puede ignorar que las
presuntas víctimas son, en general, mucho más débiles que el Estado. Se calcula informalmente que
aproximadamente un 40% de las peticiones que llegan a la Comisión son presentadas por las víctimas
mismas, sin representación legal. Desde el punto de vista de la eficacia del sistema, tampoco puede dejar
de considerarse que la Comisión tiene un exceso de peticiones en relación con sus recursos humanos y
financieros y que los casos que deben ser tramitados por la Comisión sin ayuda de un representante de la
presunta víctima, pueden demorar mucho más en avanzar. El envío de un caso a la Corte irroga también
gastos que, para los estándares económicos de las víctimas, son inalcanzables. Si la Comisión es la
demandante, ella absorbe todos los costos económicos; si deja de serlo, es posible sostener que ya no
podría emplear dineros de la Comisión para hacerlo.

Defensor interamericano: en el caso de que las presuntas victimas no posean representación legal
debidamente acreditada. El defensor los representara durante todo el proceso.
Competencia ratione materiae: cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones
de la Conv que le sea sometido siempre que los estados partes hayan reconocido dicha competencia.
Otros instrumentos: también le confieren la competencia:
 Conv Interamericana s/ desaparición forzada de pers.
 Conv. Interamericana para prevenir y sancionar la tortura.
 Protocolo adicional a la Conv. Americana en materia de dchos económicos, sociales y culturales.
Competencia ratione temporis: 3 momentos que se deben tener en cuenta para admitir la competencia.
1º el primer análisis permite a la corte estimar si se encuentra habilitada para intervenir en la aplicación o
interpretación de la conv como tribunal supranacional, habiendo el estado aceptado someterse a su
competencia.
2º es el de ratificación de la conv americana s/ dchos humanos y del tratado cuya violación se invoque.
Que expresamente otorguen competencia a la corte.
3º momento en que se produjeron los hechos que configuran una presunta violación de dchos humanos
contenidos en tales tratados.
Conjunción: de estos 3 momentos surgirá la competencia temporis de la corte, debiendo tratarse de
hechos producidos con posterioridad, tanto a la ratificación del doc internacional del que se trate como a la
aceptación de la competencia de la corte.

gisella b. 102
 3. Competencia contenciosa de la Corte.
La jurisdicción contenciosa consiste en dirimir la controversias que sean sometidas para conocimiento de la
corte en aquellos casos en los cuales se presume que un estado parte de la conv americana ha violado
algún dcho humano protegido en ella y en la adopción de medidas provisionales. La competencia
contenciosa implica la aplicación del dcho a una situación de hecho mediante el dictado de un fallo judicial
vinculante.
El procedimiento esta expresamente previsto en la Conv.

Reglas Grales.
PROCESO Titulo II Reglamento
Procedimiento Escrito.

Procedimiento Oral
Reglas Generales:
a. Idioma: los idiomas oficiales de la corte son español, ingles, portugués y francés. Corresponde a la
Corte fijar cada año el idioma de trabajo, lo que no impide que para un determinado caso adopte
también el de algunas de las partes debiéndose establecer al momento de iniciarse el proceso. El
texto autentico será aquel del cual la corte da fe conste en la publicación y en su informe anual.
b. Representación Procesal: a los representantes de los estados se los denomina “agente”, podrán ser
sustituidos durante ausencias temporales por “agentes alternos” designados a tal fin y habiendo
sido oportunamente acreditada su designación y domicilio procesal ante la Corte. Los
representantes de la comisión se denominan “delegados” y pueden ser también asistidos por
cualquier pers.
En cuanto los representantes de la presunta victima no hay mayores requisitos salvo su acreditación formal
ante el tribunal.
Agentes, delegados y representantes de las presuntas victimas asumen todas las facultades para intervenir
durante el proceso en cualquier acto procesal autorizado en el reglamento.
c. Computo de los plazos: el termino 1 dia se entenderá como dia natural, es decir días sucesivos sin
interrupciones con motivo de feriados u otros no laborables. Los plazos de meses se entenderán
como mes calendario.
d. Formalidades de los escritos: la comisión ha implementado una especie de modelo de escrito que
luego los estados han seguido en los suyos. Pueden presentarse a través de cualquier medio, en
tanto permita preservar su contenido tal y cmo lo han presentado las partes.
Nada impide que incluyo la documentación se remita por cualquier medio pero si se hubiere empleado un
medio electrónico o no estuvieseren firmados los originales y la totalidad de los anexos tendrán que ser
presetnados en la sede de la corte en el termino de 21 dias. Deberán acompañarse 2 juegos de copias de
todos los escritos y sus anexos.
Etapa escruta inicial: si el caso es sometido por parte de la comisión, esta deberá hacerlo mediante la
presentación del informe preliminar, el que deberá contener los hechos supuestamente violatorios y la
identificación de las supuestas victimas. Además el nombre de los delegados, identificación de los
respresentantes de las victimas, motivos que llevaron a la comisión a presentar el caso, copia de la
totalidad del expte, las pruebas que recibió, las designación de peritos, pretensiones incluidas, las
reparaciones y la indicación de cuales de los hechos contenidos se someterán a consideración de la corte.
Si quien somete el caso fuer el estado se requiere un escrito motivado con iguales requisitos que los
exigidos a la comisión excepto que debe indicar las pruebas que ofrece.

gisella b. 103
La demanda será notificada por el secretario al presidente y a los jueces de la corte, al estado demandado,
a la comisión y a la presunta victima, sus representantes o defensor americano. A partir de ese momento el
estado y la comison tiene un plazo de 30 dias para designar agentes respectivos.
Se deberá informar a los otros estados miembros de la OEA. El plazo para que el estado conteste la
demanda es de 2 meses a partir de la recepción del escrito de solicitudes, argumentos y pruebas y sus
anexos que presenta la victima o sus representantes.
El contenido material de la contestación incluye la declaración acerca de cuales son los hechos que se
acptan y cuales se contradicen. Solo los contrarios serán objeto de prueba.
Audiencia etapa oral: la apertura de esta etapa será realizada por el presidente fijando las fechas de las
audiencias en que será receptada la prueba oral.
Cualquiera de los jueces podrá interrogar a las personas que comparezcan. Ssera la comisin quien expondrá
en primer lugar los fundamentos de su informe preliminar y de la representación del caso ante la corte.
Luego serán llamados a declarar los testigos y peritos debiendo ambos prestar juramento. Puede la orte
recibir declaraciones testimoniales, periciales o de presentar victimas a través de medios electrónicos
audiovisuales.
Durante los debats los jueces podrán formular las preguntas, también presentar a victimas, representantes
y al estado. La comisión solo podrá hacerlo de los peritos que propuso. Una vez que hayan sido escuchados
la presidencia concederá la palabra a las presuntas victimas o sus representantes y al estado, quienes
expondrán sus alegatos. La comisión presentara sus observaciones finales. Finalmente la presidencia
deberá dar la palabra a los jueces para que si lo desean formulen nuevas preguntas.
Excepciones preliminares: se debe presentar con la contestación de la demanda. Es un instrumento que
permite al estado intentar un bloque previo y tal vez definitivo del juicio promovido en su contra. Permite
presentar defensas relativas a la ausencia de presupuestos procesales que son importantes para que el
proceso sea regular o valido como la competencia, el incumplimiento de requisitos de admisibilidad, etc.
Prueba. Apreciación: la totalidad de la prueba con que las partes intentan acreditar la veracidad de los
hechos tendrá que ser ofrecida en los respectivos escritos introductorios, no obstante la corte podrá
admitir una prueba no ofrecida oportunamente o referida a algún hecho producido con posterioridad. Si la
prueba fuera incompleta o ilegible se dará un plazo par quien la proponga pueda subsanar el defecto.
Los testigos pueden ser objetados dentro de 10 dias sgtes a la recepción de la lista.
La jurisprudencia de la corte estableció las sgtes reglas de apreciación:
En cuanto a la recepción y valoración de la prueba, que los procedimiento que se siguen ante ella no están
sujetos a las mismas formalidades que las actuaciones judiciales internas y que la incorporación de
determinados elementos al acervo probatorio deben ser efectuadas prestando particular atención a las
circunstancias del caso concreto y teniendo presente los limites que impone el respeto a la seguridad
jurídica y al equilibrio procesal de las partes. El tribunal se abstendrá a los pcios de la sana critica, dentro
del marco normativo correspondiente.
Procedimiento Final Escrito: el estado demandado o demandante tendrán oportunidad de presentar
alegatos finales por escrito, en el plazo que determine la presidencia.
Sentencia de la Corte IDH: La Conv se limita a indicar las formalidades que debe poseer la sentencia.
Características:
El art. 66 CADH dispone:
a. El fallo debe ser motivado.
b. Es definitivo e irrecurrible.
c. Solo puede ser interpretado por la propia corte.
Contenidos formales de la sentencia:
1. Nombre de quien preside la corte, demás jueces, secretario y secretario adjunto.

gisella b. 104
 2. Identificación de los intervinientes en el proceso y sus representantes.
3. Relación de los actos del procedimiento.
4. Determinación de los hechos.
5. Conclusiones de la comisión, victimas o representantes, el estado demandado y demandante.
6. Fundamentos de derecho.
7. Decisión sobre el caso.
8. Pronunciación sobre las reparaciones y costas.
9. Resultado de la votación.
10. Versión autentica de la sentencia.
Recursos aceptados: la sentencia tiene carácter definitivo. Pero ello no impide que cualquiera de las partes
solicite aclaraciones sobre el sentido o alcance del fallo, en lo que ha dado en llamarse recurso de
interpretación.
Presentada una solicitud de interpretación, la misma será comunicada a los demás intervinientes en el
caso, quienes podrán presentar alegaciones escritas en el plazo que fije la presidencia. No interrumpe la
ejecución de la sentencia.
Finalización anticipada del Proceso:
Desistimiento: la comisión es la única que puede desistir del caso, renunciando a continuar el reclamo,
pero la modificación actual del reglamento coloca en situación de demandante únicamente a la presunta
victima, en cuanto la comisión se constituye como una especie de ministerio publico. Debe ser aceptado el
desistimiento por el estado o la presunta victima pero la corte puede decidir que prosiga su examen.
Allanamiento: importa la aceptación de las pretensiones de las presuntas victimas o de la comisión. En
estos casos corresponde a la corte resolver sobre la procedencia del allanamiento, sus efectos jurídicos, las
reparaciones si fueran procedentes y las costas.
Solución amistosa: avenimiento u otro hecho idóneo para la solución del litigio. Es posible arribar a este
tipo de acuerdos en cualquier etapa del tramite. De todos modos podrá la corte decidir que prosiga el
examen del caso.

4. Medidas de reparación en la Corte IDH (Art. 63.1 de la CIDH)

REPARACION: termino genérico correcto para referirse a cualquier medio de indemnización, compensación,
restitución, rehabilitación o satisfacción.
Las reparaciones revisten un carácter crucial y fundamental para las victimas de violaciones a los dchos
humanos y quienes constituyen su nucleo familiar, porque el conj de obligaciones que surgen para el
estado como consecuencia de los hechos cometidos dirigido a remediar todas las consecuencias a efecto de
que las personas sobrevivientes puedan seguir adelante con sus programas de vida.
Art. 63.1 de la CIDH: Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta
Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad
conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida
o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la
parte lesionada.
Reparación Integral: la CIDH consagra el criterio de la reparación integral para una victima de violación a
uno o más de los dchos protegidos en aquella. A partir de esta base normativa la corte IDH ha realizado una
interpretación amplia y extensiva que fue enriqueciéndose en forma progresiva con las consideraciones
efectuadas en sus sentencias.
Reparación en el dcho comparado: sistemas de la Corte Europea y de la Corte Africana.
El sistema de la Corte Europea únicamente tiene la facultad de reconocer una satisfacción equitativa.

gisella b. 105
El artículo 41 de la Convención Europea, consagra que “Si el Tribunal declara que ha habido violación del
Convenio o sus protocolos, y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera
imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así
procede, una satisfacción equitativa”. Este art. se reduce al reconocimiento de una indemnización
económica por los daños materiales y/o morales infringidos a la víctima, razón que quizá pueda explicar en
parte las diferencias estadísticas en cuanto al cumplimiento de las sentencias de los dos grandes tribunales
de derechos humanos, las cuales ubican al continente europeo muy por encima del americano. Se
establecen simples indemnizaciones pecuniarias, típicas en el Tribunal de Estrasburgo.
(sacado de internet porque no esta en el libro)…El sistema africano de derechos humanos todavía se
encuentra en evolución. El problema no está en los compromisos colectivos que han adquirido los Estados
africanos respecto a los derechos humanos sino su actitud individual cuando se trata de demandarlos. No
cabe duda que en el aspecto sustantivo la Carta Africana es un parteaguas en el derecho internacional de
los derechos humanos. Sin embargo, no puede decirse lo mismo con relación a la esfera institucional y
adjetiva. Las dificultades que enfrenta la Comisión, además de los de naturaleza presupuestal, se relacionan
preponderantemente con la falta de fuerza vinculante de sus decisiones. Aquí, definitivamente, mucho
depende de la buena voluntad de los Estados para cumplir con las obligaciones que la propia Carta Africana
les impone. Precisamente por ello se pensó que un órgano de tipo judicial podría llegar a suplir muchas de
las deficiencias del sistema. No obstante, consideramos que esta fe ciega en los tribunales internacionales
de derechos humanos poco ayuda si no existen otras vías institucionales adecuadas que hagan que los
Estados garanticen y respeten efectivamente los derechos humanos. El sistema europeo de derechos
humanos y su Comité de Ministros pueden ser un buen ejemplo. Por su parte, el sistema africano se
encuentra en una etapa de prueba en donde la Corte debe demostrar su capacidad para persuadir a los
Estados a que cumplan con sus sentencias. Sólo así se justificarían no sólo la Corte sino los Estados
africanos mismos en su afán por crear instancias nuevas antes que evitar la violación a los derechos
humanos ya desde el ámbito nacional.
Por otro lado, quizá el aspecto más interesante es el estrecho vínculo existente entre los órganos de
derechos humanos, reflejado principalmente en el preámbulo del Protocolo, según el cual el objetivo
principal de la Corte es completar y reforzar la misión de la Comisión Africana, además de que este
instrumento también dispone que para el análisis de la admisibilidad de casos, la Corte debe consultar a la
Comisión y tomar en cuenta su complementariedad con ésta. Sin embargo, precisamente este es un punto
que en nuestra opinión resulta problemático. Cuando se redactó la Carta Africana se estableció la creación
solamente de la Comisión y no de la Corte, en este sentido, la culminación de los procedimientos,
tratándose de las comunicaciones individuales e interestatales, son los informes que eventualmente
prepara la Comisión y en los cuales emite sus observaciones y recomendaciones para posteriormente
presentarlos a la Asamblea. Ahora bien, ni la Carta ni el Protocolo señalan el momento ni el procedimiento
para que la Comisión remita casos a la Corte. Sin duda se trata de un tema que deberá ser resuelto
conjuntamente por ambos órganos a través de sus Reglamentos, pues las condiciones de envío y admisión
de casos deben ser establecidas de manera armónica y no unilateralmente para asegurar la eficacia del
sistema.
En términos generales, la idea de establecer un órgano judicial para complementar el sistema africano de
derechos humanos se propuso justamente en un momento de gran expectación en torno al proceso de
democratización en África. Con ello parecen dejarse de lado los temores de los Estados africanos hacia la
creación de una instancia judicial africana especializada en la materia lo cual, además, colma una laguna y
conlleva un avance significativo de la protección de los derechos humanos que aminora de alguna manera
las deficiencias del procedimiento ante la Comisión, al menos por lo que respecta a la carencia de fuerza
vinculatoria de sus decisiones.

gisella b. 106
Sin embargo, ni en su momento la Organización de la Unidad Africana ni ahora la Unión Africana han
cumplido satisfactoriamente con el financiamiento de la Comisión. En la actualidad, parece que éste seguirá
siendo uno de los principales obstáculos que no solamente este órgano sino también la Corte tendrán que
afrontar. La Unión Africana representa un proyecto de integración muy ambicioso en comparación con la
débil economía que prevalece en ese continente. Es interesante resaltar que su Acta Constitutiva no hace
mención alguna al tema, lo cual sorprende precisamente porque la falta de recursos económicos fue una de
las principales razones del fracaso de la Organización de la Unidad Africana. Entonces, como el
sostenimiento de la Comisión representa ya una gran carga para la Unión Africana, la Corte enfrenta el
riesgo de tener que depender económicamente del apoyo externo. Lo anterior, en una situación extrema,
puede llegar a comprometer su independencia. Por lo tanto, el compromiso de los Estados africanos debe
pasar de la retórica a los hechos, y deben procurar que en la medida de sus limitadas posibilidades se
cumpla cabalmente con el pago de cuotas y se ejerza la presión suficiente para que la Unión Africana
otorgue a los órganos de derechos humanos el presupuesto necesario para su funcionamiento, en el
entendido de que ni la mejor legislación ni la más elegantemente formulada puede por sí misma ser exitosa
sin el cumplimiento debido por parte de los órganos a quienes ello les corresponde.
Por lo tanto, consideramos que no debieran tenerse demasiadas expectativas de la Corte. Sería necesario
reforzar y mejorar el funcionamiento de la Comisión, pues el éxito de aquélla dependerá en gran parte de la
capacidad operativa de ésta. Si los esfuerzos tendentes a consolidar el sistema africano solamente traen
como resultado la burocratización de los derechos humanos derivada de la proliferación de órganos, es
muy probable que siga siendo el menos desarrollado y efectivo de los sistemas regionales en la materia.
Principio Iura Novit Curia en la CIDH:
El principio iura novit curia expresa, en el ámbito del proceso penal, que el tribunal llamado a juzgar no se
encuentra vinculado a la calificación jurídica propuesta en la acusación, o, en otros términos, que el
tribunal puede califi car estos hechos de una manera distinta.
La Corte IDH ha reconocido esta facultad de los tribunales, pero ha expresado que ella “debe ser entendida
e interpretada en armonía con el principio de congruencia y el derecho defensa”.
La Corte IDH ha afirmado que el órgano juzgador puede modificar la calificación jurídica del hecho
propuesta en la acusación, sin afectar el derecho de defensa, siempre que mantenga sin variación la base
fáctica.
Medidas de reparación pecuniarias: daño emergente, lucro cesante y daño moral. La casi totalidad de los
asuntos presentados para el tratamiento en la corte IDH han tenido el pedido expreso de reparaciones
pecuniarias bajo las categorías de daño material y daño inmaterial, sumada a las costas y los gastos. En los
pedidos efectuados a la comisión IDH en la primera época y por la representación de las victimas en los
últimos años, se distinguen criterios de indemnización a los rubros de daño emergente, lucro cesante y
daño moral.
Medidas de reparación no pecuniarias:
a. Medidas de restitución: la recuperación del ejercicio pleno del dcho o dchos involucrados
primeramente tienen como efecto inmediato el cese de la violación, para reconducir a la persona
que ha sido victima de violaciones a los dchos humanos, a la posibilidad de continuar su vida con
una menor consecuencia d estas ultimas. Las medidas de restitución tienen como efecto inmediato
el cese de la violación producida. La corte ha dispuesto en una buena cantidad de casos eliminar
efectos de sentencias o resoluciones judiciales que se emitieron en violación a las normas del
debido proceso, quitar antecedentes penales, volver a juzgar penalmente, conmutar penas o poner
en marcha decisiones judiciales ya tomadas.
b. Medidas de rehabilitación: incluyen el brindar atención medica y psicológica asi como la prestación
de servicios jdcos y sociales a las victimas de violaciones a los dchos humanos o sus familiares,

gisella b. 107
 tienen la finalidad de restablecer capacidades de distintas índoles y en algunos casos es
imprescindible para hacer efectivas con posterioridad medias de restitución tratamientos médicos
y/o psicológico.
c. Medidas de satisfacción: constituyen reparaciones que buscan básicamente restablecer la dignidad
de las victimas. Entre las medidas de satisfacción mas importantes están la realización de actos
públicos de reconocimiento de responsabilidad por parte del estado. Colocar placas en lugares
simbólicos, construcción de monumentos en memora de las victimas. Designar un día nacional
dedicado a la memoria de las victimas de violaciones a los dchos humanos.
d. Medidas de garantía de no repetición: desde el pto de vista de las pers afectadas en el caso, este
tipo de medidas responde especialmente a una necesidad particular de las victimas y familiares de
las victimas de violaciones graves a los dchos humanos y naturalmente hace al deber de prevenir.
Las medidas mas importantes: ordenar programa de educación en dcho humanos para agentes del estado
y programas de sencibilizacion destinados a la sociedad. En casos que involucraron a menores de 18 años
años la adopción de políticas publicas para niños o adolescentes en conflicto con la ley.

5. Competencia consultiva. Características:

Se encuentra facultada la corte para dar su opinión sobre distinas cuestiones jurídicas que le sean
solicitadas. Es de carácter facultativo y multilateral.
Competencia contenciosa Competencia consultiva
Depende de la aceptación de la jurisdicción por No depende de la aceptación de la jurisdicción por
parte de los estados. parte de los estados.
Se rige por los art. 62 y 63 de la Conv. Se rige por el art. 64 de la Conv.:
Art.62 1. Los Estados miembros de la Organización podrán
1. Todo Estado parte puede, en el momento del consultar a la Corte acerca de la interpretación de
depósito de su instrumento de ratificación o esta Convención o de otros tratados concernientes a
adhesión de esta Convención, o en cualquier la protección de los derechos humanos en los
momento posterior, declarar que reconoce como Estados americanos. Asimismo, podrán consultarla,
obligatoria de pleno derecho y sin convención en lo que les compete, los órganos enumerados en
especial, la competencia de la Corte sobre todos los el capítulo X de la Carta de la Organización de los
casos relativos a la interpretación o aplicación de Estados Americanos, reformada por el Protocolo de
esta Convención. Buenos Aires.
2. La declaración puede ser hecha 2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la
incondicionalmente, o bajo condición de Organización, podrá darle opiniones acerca de la
reciprocidad, por un plazo determinado o para casos compatibilidad entre cualquiera de sus leyes
específicos. Deberá ser presentada al Secretario internas y los mencionados instrumentos
General de la Organización, quien transmitirá copias internacionales.
de la misma a los otros Estados miembros de la
Organización y al Secretario de la Corte.
3. La Corte tiene competencia para conocer de
cualquier caso relativo a la interpretación y
aplicación de las disposiciones de esta Convención
que le sea sometido, siempre que los Estados Partes
en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha
competencia, ora por declaración especial, como se
indica en los incisos anteriores, ora por convención
especial.

gisella b. 108
Art. 63:
1. Cuando decida que hubo violación de un derecho
o libertad protegidos en esta Convención, la Corte
dispondrá que se garantice al lesionado en el goce
de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá
asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen
las consecuencias de la medida o situación que ha
configurado la vulneración de esos derechos y el
pago de una justa indemnización a la parte
lesionada.
2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y
cuando se haga necesario evitar daños irreparables
a las personas, la Corte, en los asuntos que esté
conociendo, podrá tomar las medidas provisionales
que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos
que aún no estén sometidos a su conocimiento,
podrá actuar a solicitud de la Comisión.

Solo los estados partes de la Conv. Americana y la
Comision IDH tienen dcho a someter un caso
contencioso a la Corte.
Los estados que participan toman técnicamente el
carácter de partes en el puesto que el proceso es de
carácter litigioso.
Se habla de caso en el sentido técnico y es necesario
que se hayan agotado los rec internos.
La corte no solo debe interpretar las normas
aplicables, establecer la veracidad de los hechos
denunciados y decidir si ellos pueden ser
considerados como una violación de la conv
imputable a un estado parte, también debe
disponer el goce de sus dcho o libertad.
Los estados se comprometen a cumplir con la
decisión de la corte, el fallo es obligatorio
El nro de sujetos habilitados para pedir la en el
sistema interamericano es mas amplio.
No hay partes ya que es de carácter multilateral.
No hay técnicamente un caso, no es nec agotar los
rec internos.
La corte no esta llamada a resolver cuestiones de
hechos para verificar su existencia sino a emitir su
opinión sobre la interpretación de una norma jdca.
La corte cumple una función asesora por lo que su
opinión no tiene el mismo efecto vinculante que las
sentencias.

Sujetos legitimados para solicitar una opinión consultiva: los que pueden solicitar consultas a la corte son:
 Los estados miembros de la OEA.
 Órganos propios de la OEA.
VER ART. 64 (ARRIBA)
Alcance de la Competencia Consultiva:
La corte interamericana posee la competencia mas amplia, esta competencia se extiende a todos los
estados miembros y a los órganos de la OEA. La interpretación del art. 64 de la convención americana ha
sido el eje central que permite determinar el basto alcance de esta competencia.
Finalidad de las opiniones consultivas: es la interpretación de los tratados en los cuales se halle involucrada
la protección de los dchos humanos en un estado miembro del sistema interamericano.

gisella b. 109
Cuestiones que pueden ser objeto de la competencia consultiva:
La corte puede interpretar los tratados de dchos humanos que pertenencen al sist interamericano, inclusive
los tratados que protegen a las personas y los tratados de dchos humanos que no pertenecen el sist
americano que sea parte al menos un estado americano, sea que se trate de tratados multilaterales o
bilaterales.
La declaración americana de deberes y dchos del hombre puede ser objeto de interpretación, en virtud de
la conv americana, a solicitud de un estado miembro de la OEA oen lo que las compete, de uno de los
órganos de la organización.
El valor de las decisiones de los órganos internacionales de dchos humanos según la jurisprudencia de la
CSJN
A. Ekmekjian c/ Sofovich: la interpretación del pacto de san jose de costa rica debe guiarse por la
jurisprudencia de la corte IDH. En servini de cubria lo reiteraron.
B. Giroldi Horacio: las condiciones de su urgentcia tal como la conv efectivamente rige en el ámbito
internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los
tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.
C. Acosta: el estado argentino debe esforzarse por dar respuestas favorableas alas recomendaciones
de la comisión.

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