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DIVORCIO
EN LA LEGISLACIÓN,
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
Causales, proceso
y garantías
Mario Castillo Freyre / Yuri Vega Mere / Benjamín Aguilar Llanos / Luis
Cárdenas Rodríguez / María Isabel Sokolich Alva / Manuel Bermúdez Tapia /
Henry Víctor Caballero Pinto / Gastón Jorge Quevedo Pereyra / María Cristina
Chiabra Valera / Claudia Canales Torres / José R. Nina Cuentas / Ricardo
Alberto Brousset Mendoza / Jimmi Edwar Vílchez Chiroque / Beatriz Ramírez
Huaroto / Karina Ayvar Chiu / Marco Andrei Torres Maldonado / Ana Miluska
Mella Baldovino / Jenny Díaz Honores / Doris Azarmaveht García Cillóniz /
Ángel A. Calisaya Márquez / Ana Isabel Berrocal Lanzarot
GACETA
Mario Castillo Freyre / Yuri Vega Mere / Benjamín Aguilar Llanos / Luis
Cárdenas Rodríguez / María Isabel Sokolich Alva / Manuel Bermúdez Tapia /
Henry Víctor Caballero Pinto / Gastón Jorge Quevedo Pereyra / María Cristina
Chiabra Valera / Claudia Canales Torres / José R. Nina Cuentas / Ricardo
Alberto Brousset Mendoza / Jimmi Edwar Vílchez Chiroque / Beatriz Ramírez
Huaroto / Karina Ayvar Chiu / Marco Andrei Torres Maldonado / Ana Miluska
Mella Baldovino / Jenny Díaz Honores / Doris Azarmaveht García Cillóniz /
Ángel A. Calisaya Márquez / Ana Isabel Berrocal Lanzarot
PRIMERA EDICIÓN
SETIEMBRE 2013
3,850 ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
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Presentación
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Primera parte
ESTUDIOS
Análisis de la enfermedad grave de transmisión
sexual como causal de divorcio(*)
INTRODUCCIÓN
Hace siglos Carlo Magno dijo que el hombre es un ser conyugal.
Este fundamento radica en el hecho de que el hombre, como ser social,
no solo tiende a unirse en comunidades parentales, sino también con otro
individuo del sexo opuesto con el objetivo de desarrollarse. En ambos
casos, el Derecho reconoce estas uniones, vinculando la primera con la
familia y la segunda con la institución del matrimonio. Esta es la razón
por la cual la relación antagónica matrimonio-divorcio fue promovida
y promocionada por el Derecho natural.
(*) El respondió: “¿No habéis leído que el Creador, desde el comienzo, los hizo varón y hem-
bra, y que dijo: Por eso dejará el hombre a su padre y a su madre y se unirá a su mujer, y
los dos se harán una sola carne? De manera que ya no son dos, sino una sola carne. Pues
bien, lo que Dios unió no lo separe el hombre”. Mateo 19:4-6.
(**) Magíster y doctor en Derecho, abogado en ejercicio, socio del estudio que lleva su nombre.
Profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú
y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Catedrático de las mismas materias
en la Universidad de Lima. Miembro de número de la Academia Peruana de Derecho.
(***) Miembro del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos (UNMSM). Asistente de cátedra de Derecho Civil, en los cursos
de Derecho de las Personas, Acto Jurídico y Derecho de las Obligaciones en la UNMSM,
Universidad San Ignacio de Loyola y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asistente legal
del Estudio Mario Castillo Freyre.
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(1) MONTAGN, Ashley. Humanización del hombre. Ed. Tiempo Nuevo, Caracas, 1962, p. 143.
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(4) ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil: Derecho de Familia. 2ª edición, Reus, Madrid, 1972,
p. 7.
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(5) CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho Civil español, común y foral: Derecho de Familia.
Tomo V, Reus, Madrid, 1976, p. 40.
(6) Diversos han sido los criterios expuestos para explicar la naturaleza jurídica del matrimonio,
que no es el caso discutir detalladamente; solo decimos que se le estudia como institución,
como acto jurídico especial, como acto jurídico mixto, como contrato ordinario, como
contrato de adhesión y como negocio jurídico. Sin perjuicio de que el derecho Canónico
regule el matrimonio como contrato y, desde luego, como sacramento, nos interesa ob-
servarlo como un acto jurídico especial. Trabucchi lo estudia como un negocio jurídico,
es decir, como acto de autonomía privada con la intención de producir ciertos efectos
jurídicos (derechos y obligaciones) que los contrayentes pretenden. TRABUCCHI, Alberto.
Instituciones de Derecho Civil. Vol. I, Derecho Privado, Madrid, 1967, p. 274.
(7) Una cita de la literatura mundial nos dice al respecto: “Si todos los que bien se quieren se
hubiesen de casar –dijo don Quijote–, quitaríase la elección y jurisdicción a los padres de
casar sus hijos con quien y cuando deben, y si a la voluntad de las hijas quedase escoger los
maridos, tal habría que escogiese al criado de su padre, y tal al que vio pasar por la calle,
a su parecer, bizarro y entonado, aunque fuese un desbaratado espadachín: que el amor
y la afición con facilidad ciegan los ojos del entendimiento, tan necesarios para escoger
estado, y el del matrimonio está muy a peligro de errarse, y es menester gran tiento y
particular favor del cielo para acertarle. Quiere hacer uno un viaje largo, y si es prudente,
antes de ponerse en busca alguna compañía segura y apacible con quien acompañarse:
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pues ¿por qué no hará lo mesmo [sic] el que ha de caminar toda la vida, hasta el paradero
de la muerte, y más si la compañía le ha de acompañar en la cama, en la mesa y en todas
partes, como es la de la mujer con su marido? La de la propia mujer no es mercadería
que una vez comprada se vuelve o se trueca o cambia, porque es accidente inseparable,
que dura lo que dura la vida: es un lazo que, si una vez le echáis al cuello, se vuelve en
el nudo gordiano, que, si no le corta la guadaña de la muerte, no hay desatarle”. Cfr. El
ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha. Parte 2da. Capítulo XIX, cit. en parte por
CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. El Derecho en el Quijote. Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Lima, 1975, p. 16.
(8) COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil. Tomo I,
2ª edición, Reus, Madrid, 1941, p. 416. De igual manera, los Mazeaud han definido al
divorcio como la ruptura del vínculo conyugal, pronunciada por los tribunales en vida
de los esposos, a demanda de uno de ellos o de ambos. MAZEAUD, Henri, Léon y Jean.
Lecciones de Derecho Civil. Parte 1, tomo IV, Europa-América, Buenos Aires, 1959,
p. 369. El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud
de contraer otro. Podrá solicitarse por uno o ambos cónyuges cuando cualquiera de ellos
lo reclame ante la autoridad judicial manifestando su voluntad de no querer continuar
con el matrimonio.
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(13) HERRERA, Marisa. “Una mirada crítica y actual sobre el divorcio vincular en el Mercosur
y países asociados a la luz de los Derechos Humanos”. En: Revista de Derecho Privado,
edición especial, 2012, p. 207.
(14) PETERKA, Natalie. “El divorcio francés tras la ley del 26 de mayo de 2004. Un divorcio
bajo la influencia de la voluntad”. En: LASARTE, Carlos. Familia, matrimonio y divorcio
en los albores del siglo XXI. Jornadas Internacionales sobre las Reformas de Derecho de
Familia, Ponencias y Comunicaciones. Madrid, 27-29 de junio de 2005. IDADFEUNED
- El Derecho Editores, 2006, p. 19.
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(15) BRENA SESMA, Ingrid. Derechos del hombre y de la mujer divorciados. Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México, 2000, p. 3. De manera muy similar se ha manifestado
que: “El divorcio no es la experiencia más perjudicial para el niño. Un matrimonio infeliz
que no se divorcia puede ser mucho más dañino”. KRANTZLER, Mel. Divorcio creador.
Extemporáneos, México, 1975, p. 35.
(16) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004,
p. 19.
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(17) PLÁCIDO V. Alex E. Divorcio: Reforma del régimen de decaimiento y disolución del
matrimonio. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 42. Según el citado autor: “Las causas de se-
paración personal o de divorcio vincular son supuestos de hecho que, en definitiva, implican
una grave violación de los deberes del matrimonio”. PLÁCIDO V. Alex E. Ob. cit., p. 43.
(18) “Las causales de divorcio son autónomas al estar reguladas taxativamente en la Ley Civil;
por tanto los mismos hechos no pueden sustentar dos o más causales, que al respecto, si
bien, la imposibilidad de hacer vida en común es comprendida como una casual inculpatoria
genérica, esta incorpora supuestos distintos a los incursos en las otras causales específicas
de divorcio”. Casación Nº 212-2006-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República.El Peruano, 31 de julio de 2006.
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(22) Lastimosamente, “El matrimonio, tal como se cumple actualmente, obedece a razones de
conveniencia social antes que a la obtención de una descendencia sana y vigorosa. Los
futuros cónyuges, durante el noviazgo, procuran disimular mutuamente sus taras físicas y
psíquicas. Las precauciones referentes al estado de salud de los contrayentes y especial-
mente de las enfermedades transmisibles a la descendencia, no son tomadas en cuenta. Las
desastrosas consecuencias de tal imprevisión no tardan en presentarse, causando a menudo
la ruina material y moral del hogar. Es evidente que ello se debe, en primer término, a la
falta de nociones de eugénica y que sería deseable que cada uno de los futuros cónyuges
fuera informado acerca de las condiciones hereditarias, físicas y morales, en que se halla
el otro”. FERNÁNDEZ VERANO, Alfredo. “Eugenesia: La reforma sanitaria del matri-
monio”. En: Revista Médica hondureña. 1931, p. 23.
(23) Dentro del grupo de enfermedades que aquejan a la humanidad y en especial del grupo
que denominamos transmisibles, hay unas conocidas, desde hace bastantes siglos, que
afectan los órganos genitales y se les denomina Venéreas, palabra que deriva del latín
Venereusporque está en íntima relación con el amor. La palabra venérea proviene de Venus
que era la Diosa de la voluptuosidad y de la sexualidad.
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(ITR). Las ITR abarcan todas las infecciones del tracto reproductivo, in-
cluso las infecciones no causadas por contacto sexual. Estas últimas pue-
den ser consecuencia de procedimientos médicos no asépticos (infeccio-
nes nosocomiales) o de la proliferación de organismos que normalmente
habitan en el tracto reproductivo (infecciones endógenas), como la va-
ginosis bacteriana (VB) y la candidiasis.
Las enfermedades de transmisión sexual han experimentado en las
últimas dos décadas un aumento descontrolado(24). Esto se atribuye a una
mayor permisividad sexual, a una variación de las prácticas sexuales por
efectos culturales, y al descuido higiénico personal, sobre todo después
de la aparición de las píldoras anticonceptivas que previenen el emba-
razo pero no protegen de contagios. Pueden mencionarse entre ellas la
sífilis, la gonorrea y el sida que se ha convertido en uno de los proble-
mas más graves de salud en todo el mundo.
El paradigma de estas enfermedades de transmisión sexual –eviden-
temente– es el sida. “El síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida
o Aids) es una enfermedad infecciosa o transmisible, humana, no he-
reditaria, cuyo agente causal es el virus de la inmunodeficiencia huma-
na (V.I.H. o H.I.V), que ataca progresiva y sistemáticamente el sistema
inmunológico”(25). Se discute, en doctrina, si una intervención del Dere-
cho Penal en el ámbito de las conductas de sida es admisible a la luz de
los principios político-criminales que regulan toda intervención punitiva.
Esta discusión, ha dado lugar a dos grandes grupos de opinión. Así,
un grupo doctrinal sobre la materia, y al que se le ha denominado “lí-
nea blanda”, sostiene que la posición a tomar frente a las conductas de
(24) “La Organización Mundial de la Salud (OMS) estableció, en el año 1975, la denominación
de enfermedades de transmisión sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren
por contacto sexual directo, independientemente de que existan casos pocos frecuentes en
donde se pueden adquirir a través de otras vías (tales como una herida, instrumentos qui-
rúrgicos, sangre, etc.), y que se diferencian de otras enfermedades infecciosas y parasitarias
por la presencia del elemento sexual. Entre ellas se consideran, inicialmente, a la sífilis,
la blenorragia o gonorrea, el chancro blando, el linfogranuloma venéreo y la granulona
inguinal; en la actualidad, también se consideran la tricomoniasis, la moniliasis, el herpes
genital, la uretritis no gonocócica, el condiloma acuminado, la escabiasis o sarna genital,
la tiña inguinal, la pediculosis pubis, y recientemente, se ha incluido al sida”. PLÁCIDO
V. Alex E. Ob. cit., p. 66.
(25) PUCCINELLI, Óscar Raúl. Derechos Humanos y Sida. Tomo I, Depalma, Buenos Aires,
1995, p. 14.
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(26) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Política criminal y SIDA”. En: Revista Peruana de
Ciencias Penales. Nº 3. Lima, 1994, p. 349.
(27) En tal sentido, Jiménez de Asúa ha sostenido que “puede figurar sin esfuerzo entre los
delitos contra la vida y la integridad corporal inmediatamente después de las lesiones o
como forma de ellas”. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Seminario de Derecho Penal. Tomo I,
Reus, Madrid, 1916, p. 347. “Es suficiente para calificar de delito a un acto cuando este
ha sido perjudicial e injusto. En el contagio venéreo se cumplen estos requisitos porque
sus efectos determinan lesiones graves en el organismo”. ROJAS, Nerio y BONNET,
Federico. El contagio venéreo ante la medicina forense. El Ateneo, Buenos Aires, 1938,
p. 16.
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(32) “Que el derecho de prueba es un elemento del debido proceso y comprende cinco derechos
específicos: a) El derecho de ofrecer las pruebas en las etapas correspondientes, salvo las
excepciones legales; b) el derecho a que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en
la oportunidad de ley; c) el derecho a que se actúen los medios probatorios admitidos por
las partes; d) el derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y
controlar su actuación; y, e) el derecho a una valoración conjunta y razonada de las pruebas
actuadas. Se advierte, por tanto, que el derecho de prueba no solo comprende derechos
sobre la propia prueba, sino además contra la prueba de la otra parte, y aun la actuada de
oficio; asimismo, comprende el derecho a obtener del órgano jurisdiccional una motivación
adecuada y suficiente de su decisión, sobre la base de una valoración conjunta y razonada
de la prueba actuada”. Casación Nº 128-2008-Apurímac, 29 de setiembre de 2008.
(33) BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. “La problemática probatoria de las causales de di-
vorcio”. En: La prueba en el proceso civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 96.
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A MANERA DE CONCLUSIÓN
Persona, familia y sociedad es la triada de un Estado. Protegiendo
a la persona, como sujeto de derecho, a la familia, como célula básica,
y a la sociedad, como agrupación natural, basada en la cooperación, el
ordenamiento jurídico tiende –naturalmente– a la búsqueda de justicia
social y equidad.
Los cambios en las estructuras sociales y en el comportamiento de
los individuos implica que el Derecho reformule sus normas para satis-
facer los intereses individuales y colectivos. El remozamiento del orde-
namiento jurídico de acuerdo a las nuevas tendencias sociales es necesa-
rio. Todo en la familia está variando: el régimen patrimonial, la filiación,
las instituciones de amparo, el matrimonio y sus formas de debilitamien-
to y disolución.
El establecimiento de una familia, mediante el matrimonio, y el de-
caimiento o extinción de la misma, por medio del divorcio, siempre fue,
es y será un tema controvertido y de interés. Lo delicado y hasta aventu-
rado es buscar mecanismos de interrelación entre ambas figuras jurídicas.
Una investigación como la presente solo puede llegar a aportar aproxi-
maciones de solución; nunca concluirá con el tema. El presente artículo
solo ha buscado presentar una visión más que moderna, real y objetiva,
de lo que significa la enfermedad grave de transmisión sexual como cau-
sal de divorcio y la trascendencia de la misma en el ámbito pragmático.
Queda estudiarla y confrontar su efectividad en nuestra realidad.
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Imposibilidad de vida en común como causal
de separación legal o divorcio
INTRODUCCIÓN
La Ley Nº 27495 que incorpora la causal de imposibilidad de ha-
cer vida en común a nuestro sistema legal, no es la única adición que se
hace a las causales de separación legal o divorcio previstas en el artícu-
lo 333 del Código Civil, pues a ella se suma la causal de separación de
hecho de los cónyuges por el término que establece la citada ley, y sin
adicionar otra causal, esta ley, igualmente modifica el supuesto referido
a la enfermedad venérea grave contraída después del matrimonio, por la
enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebra-
ción del matrimonio, con lo cual abre el abanico de posibilidades exis-
tentes en la referida causal, pues a no dudar con la redacción de ese su-
puesto, encontramos al sida, como causal de separación legal o divorcio,
en tanto que el sida se contrae y se trasmite sexualmente, si bien es cier-
to no es la única forma de transmisión, también lo es, que resulta sien-
do la más frecuente. La redacción de la causal referida a la enfermedad
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en la causal bajo comento, aun cuando ello pareciera una falta al deber
de asistencia entre los cónyuges.
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APRECIACIONES FINALES
El Estado peruano, según nuestra Constitución, tiene el deber de
promover el matrimonio, y ello resulta siendo una opción válida, en tan-
to que existen normas protectoras y garantistas para que la familia, fun-
dada en el matrimonio pueda cumplir a cabalidad con los fines propios
de esta institución, sin embargo, lo que observamos es que se dictan, y
seguirán dictando normas que facilitan que la pareja se separe o divor-
cie, claro está no desconocemos que la misma Constitución reconoce la
separación legal y el divorcio, y su tratamiento lo remite a la ley, pero lo
que ocurre es una aparente contradicción, pues por un lado debe promo-
verse el matrimonio, pero por otro se liberaliza el divorcio, aumentan-
do causales para su procedencia, recortando términos para la conversión
de la separación legal en divorcio, otorgando facultades para declarar
separación o divorcio a notarios e incluso alcaldes. La intención del le-
gislador se entiende porque el derecho no puede dejar de dar una res-
puesta a situaciones conflictivas, de tal magnitud entre la pareja que no
hay otra salida que la separación o el divorcio, pues de caso contrario
condenamos a las personas que continúen haciéndose daño, y lo que es
peor, perjudicando el desarrollo de sus hijos, empero lo menos que se
puede solicitar a los legisladores, es que cuando legislen, lo hagan con
previo estudio, análisis y previendo las consecuencias que puedan deri-
varse de las nuevas normas, y tal como fluye de los comentarios reali-
zados en este artículo, nada de ello ha ocurrido con la causal de imposi-
bilidad de hacer vida en común.
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La violencia física o psicológica como
causal de divorcio
ANTECEDENTES
El original texto del artículo 333 del Código Civil vigente, siguien-
do la redacción del Código Civil de 1936(1), contemplaba únicamente la
“sevicia” como causal de divorcio; conforme al Diccionario de la lengua
española dicho término alude a la “crueldad excesiva y al trato cruel”, lo
que per se implicaba exponer la integridad del cónyuge a una situación
extrema, atentándose contra su derecho a una vida digna, razón por la
cual por Decreto Legislativo Nº 768(2), de fecha 4 de marzo de 1992, se
modificó la causal de divorcio de “sevicia” por la causal de “violencia
física y psicológica”.
(*) Fiscal Adjunto Supremo Titular de la Fiscalía Suprema Civil, ex Fiscal Superior Penal
Titular, ex Fiscal Provincial de Familia Titular, Doctorando en Derecho, Magíster en
Derecho Civil con mención en Derecho de Familia, Docente de la Maestría de Derecho
Civil de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón.
(1) Artículo 247.- Son causas de divorcio: (…) 2.- La sevicia.
(2) Disposiciones modificatorias: Primera.- Los artículos del Código Civil, aprobado por
Decreto Legislativo Nº 295, que a continuación se indican, quedan modificados o ampliados
de la siguiente manera: (…) Artículo 333.- Se modifican los incisos 2 y 11: 2. La violen-
cia, física o psicológica, que el Juez apreciará según las circunstancias. 11. Separación
convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.
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(3) Artículo 337.- La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por
el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges.
(4) Dicho término no fue modificado por el Decreto Legislativo Nº 768; sin embargo, debe
entenderse que fue sustituido por el de violencia física y psicológica.
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La violencia física o psicológica como causal de divorcio
(5) Artículo 2.- A los efectos de la presente Ley, se entenderá por violencia familiar, cualquier
acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la
amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual, que se produzcan
entre: a) Cónyuges (…).
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(6) La Ley Nº 26260, Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar data de diciembre de
1993, estando vigente en la actualidad el TUO de dicha ley.
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(7) BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis. Manual de Derecho Penal. Parte especial. San
Marcos, Lima, 1998.
(8) Formas agravadas. Lesiones graves por violencia familiar
Artículo 121-B.- El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud por violencia
familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los
Niños y Adolescentes.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado,
la pena será no menor de seis ni mayor de quince años.
Formas agravadas. Lesiones leves por violencia familiar
Artículo 122-B.- El que causa a otro daño en el cuerpo o en la salud por violencia fa-
miliar que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según
prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75
del Código de los Niños y Adolescentes.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado,
la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.
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La violencia física o psicológica como causal de divorcio
(9) DÍEZ RIPOLLÉS, José L. Comentarios al Código Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997.
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La causal de atentado contra la vida del cónyuge
en el divorcio (el problema iceberg)
(*) Abogado. Magíster en Derecho. Docente de posgrado en las Universidades Pedro Ruiz
Gallo, Universidad Nacional de Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio Abad del Cusco,
HermilioValdizán, San Cristóbal de Huamanga y la Academia de la Magistratura.
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La causal de atentado contra la vida del cónyuge en el divorcio
1. Antecedentes
Una de las situaciones más recurrentes en el análisis de casos de
violencia familiar, al interior del sistema de impartición de justicia, se
encuentra vinculada a un contexto particular: la relación entre víctima
y agresor sobre la base de los “afectos” que las partes presumen o ale-
gan tener.
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La causal de atentado contra la vida del cónyuge en el divorcio
En este sentido, se procurará analizar las razones por las cuales las
víctimas de violencia familiar no perciben el daño provocado por sus
agresores y generan una reacción incomprensible frente a su drama per-
sonal, que en la inmensa mayoría de casos se extiende al resto de la fa-
milia de la víctima (hijos, progenitores, hermanos, etc.)
Por lo tanto, y en forma preliminar y bajo nuestra perspectiva, consi-
deramos que parte del problema estructural de la violencia familiar, tam-
bién involucra a la víctima que no asume su debilidad frente al agresor.
En este sentido, como punto agravante debemos señalar que todos
estos casos de violencia tanto psicológica como física, no involucran ne-
cesariamente la judicialización de la separación de la pareja en un trá-
mite de divorcio por causal.
Resulta más característico el proceso de separación que el inicio de
un trámite de divorcio en la vía judicial.
La razón es explicable, desde el punto de vista sociológico: las víc-
timas optan por no ampliar su situación de indefensión en el ámbito ju-
dicial, por cuanto no cuentan con los instrumentos idóneos para garan-
tizar la defensa de sus derechos.
Este lamentable hecho, involucra además la insensibilidad del le-
gislador respecto de la ejecución del trámite de divorcio en la vía judi-
cial, por cuanto no toma en cuenta que la “defensa de la familia” no in-
volucra una necesaria defensa de la institucionalidad familiar y que la
mayoría de los procedimientos judiciales, deberían ser más óptimos en
cuanto a tiempo y recursos.
La negligencia en la tramitación judicial de estos casos involucra,
además, el grave perjuicio de la deslegitimación del divorcio por cau-
sal lo cual traduce el panorama social de las separaciones de los hoga-
res en crisis.
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3. Las parafilias
Debido a que muchos de los conceptos que utilizamos no provie-
nen de fundamentos jurídicos dogmáticos, la recurrencia a elementos
teóricos interdisciplinarios se convierte en una necesidad, más aún para
explicar algunas situaciones en las cuales no resulta entendible o justi-
ficable una condición perjudicial contra la propia condición personal de
una víctima de violencia familiar.
Para un tercero ajeno al contexto de la relación de pareja, resulta
absurdo comprender o justificar un “perdón” o la asunción de una “nue-
va condición” de pareja, posterior al retiro de una denuncia por violen-
cia familiar, de parte de la víctima.
Las razones que desarrollan un “miedo” frente al agresor o una ig-
norancia respecto de la comprensión de los derechos, si bien resultan res-
puestas válidas, no son suficientes frente a todo el panorama en cuestión,
por cuanto esta “respuesta”, solo se vincula a casos donde las víctimas
cuentan con una condición de edad juvenil o a elementos socioeconó-
micos de pobreza extrema.
Por lo tanto, para el conjunto global de “víctimas”, el análisis de
estas parafilias se convierte en un elemento determinante, porque des-
criben unos comportamientos específicos que responden a una perver-
sión(2), la cual probablemente han ido desarrollándose sin que la víctima
sea consciente de dicha situación.
Por este motivo, es que resulta importante analizar los factores psi-
cológicos que determinan un comportamiento débil frente a casos de
violencia familiar. Téngase en cuenta que esta situación no ha sido ni
provocada ni generada a gusto de las víctimas, sino que es un problema
de naturaleza psicológica, que puede tener un origen muy complejo
que puede, generalmente, remontarse a una edad infantil respecto de la
manera en que se relacionó con su propia familia (en particular respecto
con cada uno de sus progenitores).
(2) Sobre este punto, resulta conveniente observar la posición que asume Margherita Long en:
“This Perversioncalledlove: Reading Tanizaki, Feministtheory, and Freud”, donde se explica
que la mayoría de perversiones que asume la víctima de situaciones de violencia, proviene
de sus propios orígenes familiares. En: LONG, Margherita. This Perversion called love:
Reading Tanizaki, Feminist theory, and Freud. Stanford: Stanford UniversityPress, 2009.
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Manuel Bermúdez Tapia
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La causal de atentado contra la vida del cónyuge en el divorcio
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Manuel Bermúdez Tapia
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La causal de atentado contra la vida del cónyuge en el divorcio
4.3. La hybristophilia
La hybristophilia es, en esencia, la atracción sexual y/o afectiva que
se tiene hacia una persona con características de violencia, usualmen-
te vinculado a crímenes violentos y es en esencia un nivel agravado del
síndrome de Bonnie & Clyde.
Es un síndrome que usualmente está asociado a las mujeres, porque
no hay evidencias clínicas en sujetos varones y fue descrito como una
parafilia, por la Asociación Psiquiátrica Americana en el diagnóstico y
Manual estadístico de Salud Mental (DSM-IV).
(9) MONEY, John. Lovempas: clinical concepts of sexual/erotic health and pathology, para-
philia, adn gender transposition childhood, adolescence and maturity. Irvington, Nueva
York, 1986, p. 56.
(10) LUNA, Mario. Sex Code: el manual práctico de los maestros de la seducción. Nowtilus,
Madrid, 2007, pp. 11 y 162.
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Manuel Bermúdez Tapia
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La causal de atentado contra la vida del cónyuge en el divorcio
(11) Cas. N° 4881-2009-Amazonas, expedido por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de Justicia, publicado el 05/04/2011.
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Manuel Bermúdez Tapia
70
La separación de cuerpos y el divorcio
por la causal de condena por delito doloso
INTRODUCCIÓN
En las líneas que siguen se va efectuar un análisis de la causal de
separación de cuerpos y divorcio consistente en la condena por delito
doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta des-
pués del matrimonio. Dicha causal, en apariencia, no ofrece mayores
dificultades de compresión y, por lo tanto, su tratamiento por parte de la
mayoría de los autores ha sido de manera breve y sucinta. Cabe indicar,
sin embargo, que debajo de esa aparente simplicidad, aparecen algunos
sutiles problemas referidos a su contenido y aplicación que exigen res-
puestas debidamente sustentadas, razón por la cual el propósito del pre-
sente trabajo es el de contribuir a un estudio más exhaustivo de dicha
causal que sirva para la solución de los casos concretos.
I. ANTECEDENTES
La causal de condena por delito doloso es de antigua data dentro
del régimen legal referido a la separación de cuerpos y el divorcio,
(*) Fiscal Provincial Titular de Familia de Lima. Egresado de las Maestrías en Derecho Civil
y Procesal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y del Doctorado en Derecho
de la Universidad Nacional Federico Villarreal.
71
Henry Víctor Caballero Pinto
por cuanto, estuvo prevista en los dos códigos civiles que antecedie-
ron al vigente.
72
El divorcio por la causal de condena por delito doloso
III. REQUISITOS
En función de lo establecido en las disposiciones legales indicadas
en el punto II, para que se configure la causal bajo examen son requisi-
tos concurrentes los siguientes:
(1) Consentida es aquella sentencia cuya firmeza es consecuencia de que las partes dentro del
plazo legal no interpusieron medio impugnatorio alguno.
(2) Ejecutoriada es la calidad que adquiere una sentencia luego de haberse agotado todos los
medios impugnatorios al interior del proceso.
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Henry Víctor Caballero Pinto
(3) MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. Temis, Bogotá, 1984, p. 55.
(4) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. San Marcos, Lima, 1998, p. 454.
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(6) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, 8ª edición, Librería
Studium, Lima, 1991, p. 334.
(7) Citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de separación de cuerpos y
divorcio. Jurista Editores, junio de 2011, p. 99.
(8) Ídem.
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Henry Víctor Caballero Pinto
IV. FUNDAMENTO
Con relación al fundamento que sustenta la causal examinada en la
doctrina se han señalado los siguientes:
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El divorcio por la causal de condena por delito doloso
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Henry Víctor Caballero Pinto
para opinar que lo que la ley ha querido sancionar es, no el delito come-
tido por uno de los cónyuges, sino la imposición de una pena privativa
de libertad, probablemente por considerar que es esta y no aquella lo
que impide al culpable cumplir con sus deberes conyugales. Estimamos
errado este criterio, porque lo que rompe la armonía y mutua estimación
de los casados es la deshonra que acompaña a una conducta gravemen-
te delictuosa. Si la causal fuera la imposibilidad en que la condena pone
al cónyuge culpable para cumplir el débito conyugal, también deberían
ser causales de separación la ausencia del marido o de la mujer por ra-
zones de negocios o de salud, la impotencia senil y otros hechos análo-
gos. Además como la separación no autoriza al cónyuge inocente para
contraer nuevas nupcias o para mantener trato sexual con distinta per-
sona, es obvio que la sentencia de separación no salvaría el obstáculo”.
V. CADUCIDAD
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 339 del Código Civil,
la acción basada en la causal de condena por delito doloso, caduca a los
seis meses de conocida por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años
de producida.
Debe tenerse presente que el conocimiento al que hace referencia
este artículo no es del delito, sino de la condena penal. La razón que no
se haga referencia al conocimiento del delito, es que es un supuesto im-
plícito que el cónyuge inocente no haya tenido conocimiento del mismo
antes del casamiento. ¿Pero qué consecuencias tiene que se haya to-
mado conocimiento del delito después de celebrado el matrimonio
pero antes de la imposición de la condena? En el supuesto planteado
no se produce ningún efecto con relación a la caducidad de la acción,
toda vez que el plazo recién empieza a computarse a partir del día que
la sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad por delito dolo-
so queda consentida o ejecutoriada.
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El divorcio por la causal de condena por delito doloso
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Henry Víctor Caballero Pinto
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El divorcio por la causal de condena por delito doloso
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Henry Víctor Caballero Pinto
CONCLUSIONES
Las principales conclusiones son las siguientes:
1. La causal de condena por delito doloso a pena privativa de la li-
bertad mayor de dos años, impuesta después del matrimonio, exige
para su procedencia los siguientes requisitos:
1.1. Que la condena sea por un delito doloso, el cual puede ser por
acción u omisión.
1.2. Que la pena privativa de libertad mayor de dos años sea im-
puesta mediante una sentencia condenatoria firme (consenti-
da o ejecutoriada), admitiéndose las siguientes modalidades:
1.2.1. Con pena privativa de la libertad efectiva.
1.2.2. Con conversión de la pena privativa de libertad a una
pena limitativa de derechos.
1.2.3. Con suspensión condicional de la ejecución de la pena
privativa de la libertad.
1.3. Que la condena penal sea impuesta luego de celebrado el
matrimonio.
La razón de dicha exigencia está en que el divorcio importa
extinguir (disolver) la relación jurídica (vínculo matrimonial)
creada por un acto jurídico válido (el matrimonio) por causa-
les sobrevinientes a su celebración (las establecidas taxativa-
mente en el artículo 333 del Código Civil), y no por causales
existentes al momento de celebrado, porque en este caso dicho
acto jurídico (el matrimonio) sería inválido (nulo o anulable).
En consecuencia, atendiendo que la condena por delito dolo-
so de uno de los cónyuges ha sido prevista en el Código Ci-
vil como una causal para disolver el matrimonio y no para de-
clarar su invalidez, entonces, constituye una exigencia lógica
86
El divorcio por la causal de condena por delito doloso
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Causal de abandono injustificado
de la casa conyugal
Enfoque multidisciplinario, factores de origen,
tratamiento y consecuencias
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Gastón Jorge Quevedo Pereyra
(1) Ver PINO TAPIA, Bismarck. “La psicoterapia relacional sistémica y el psicoterapeuta”.
En: Revista de la Universidad de Granada. Santa Cruz, Bolivia, 2009, pp. 1 y 2. El estudio
ha sido tomado para ser comentado bajo los posteriores enfoques jurídicos pertinentes.
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Causal de abandono injustificado de la casa conyugal
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Causal de abandono injustificado de la casa conyugal
(3) Ver blog de la licenciada Silvia Russek, máster en psicoterapia de pareja en: <www.
crecimiento-y-bienestar-emocional.com/CRISISPAREJA.HTML>. Consulta del 24 de
junio de 2013. El informe es tomado y contextualizado dada su actualidad y postulación
clara y concreta.
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(4) El Informe del Instituto Nacional de Estadística e Informática del Perú (INEI) N° 035 del 7
de marzo de 2013 aún no ha sido materia de pronunciamiento desde la óptica del análisis de
género por entidades feministas, ni antropólogos sociales. Nótese el incremento sostenido
de la participación femenina sobre todo en el aparato productivo pasible de mediciones
económico-sociales.
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Causal de abandono injustificado de la casa conyugal
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Causal de abandono injustificado de la casa conyugal
(5) Ver MC LEAN, Roberto. La familia en el Derecho inglés. London University, 1998. Se
aprecia que el enfoque resulta ser multidisciplinario.
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Gastón Jorge Quevedo Pereyra
(6) Ver: GONZÁLEZ, Juan Marcelino. Divorcio vincular en Paraguay: Análisis y perspec-
tivas. Editorial La Casa, Asunción, 2001, pp. 23 a 37.
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Causal de abandono injustificado de la casa conyugal
(7) Ídem.
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Causal de abandono injustificado de la casa conyugal
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Gastón Jorge Quevedo Pereyra
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Postulamos lo siguiente:
1. La causal de abandono injustificado de la casa conyugal tal
como aparece en la redacción nacional no precisa la probanza
necesaria de la falta de justificación suficiente para producir-
se la ausencia física de uno de los actores. Basta que un con-
trato de trabajo sea exhibido sin haber sido contradicho por
cánones formales dentro del periodo de dos años o la suma-
toria para que ella desaparezca, inclusive sería incongruente
la oposición a la ausencia física de quien se alejó por traba-
jo cuando la situación económica de la casa conyugal se vea
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Causal de abandono injustificado de la casa conyugal
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Gastón Jorge Quevedo Pereyra
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La separación de hecho como causal alternativa
de divorcio en el Perú
INTRODUCCIÓN
El desarrollo histórico y normativo del divorcio en el Perú como
una institución jurídica del Derecho de Familia es contradictoria ya que
si bien su forma vincular fue negada de manera expresa en el Código
Civil de 1852, admitido luego en el Código Civil de 1936 y ahora en el
Código de 1984, teniendo como reguladores de dicha institución a le-
gisladores “antidivorcistas”, ello generó que esta institución se vea ses-
gada y con conceptos contradictorios.
El divorcio está relacionado íntimamente con el denominado ma-
trimonio “laico” o “civil”, ya que como se sabe, la Iglesia católica no
admite ni reconoce disolución de la unión matrimonial, salvo las causa-
les (que por cierto son mínimas y casi imposibles) determinadas por el
Derecho Canónico, las cuales no tienen la misma “facilidad procesal”
que tiene la disolución del matrimonio civil.
(*) Profesora de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Estudios de Maestría en Derecho de la Competencia y la Propiedad Intelectual de la Es-
cuela de Graduados de la PUCP. Curso sobre Organismos de Promoción de Exportaciones,
Instituto Español de Comercio Exterior y el Ceddet.
109
María Cristina Chiabra Valera
(1) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho de Familia peruano. 4ª edición, Librería Studium,
Lima, 1982, p. 29.
(2) Ibídem, p. 30.
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La separación de hecho como causal alternativa de divorcio en el Perú
(3) Ídem.
(4) Ídem.
(5) Ídem.
111
María Cristina Chiabra Valera
(6) El artículo 292 del Código Civil de 1936 –ahora derogado–, establecía que: “Las disposi-
ciones de la ley, en lo concerniente al matrimonio, no se extienden más allá de sus efectos
civiles, dejando íntegros los deberes que la religión impone”. El artículo 360 del Código
Civil de 1984 señala que: “Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación
de cuerpos no se extienden más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que
la religión impone”. Ver también Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios,
Delia Revoredo de DeBakey, compiladora; Tomo IV, Librería Studium, Lima, 1985, p.
426 in-fine. (Ponencia presentada por el Dr. Héctor Cornejo Chávez).
112
La separación de hecho como causal alternativa de divorcio en el Perú
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María Cristina Chiabra Valera
(8) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, 2ª edición, Ed. Uni-
versitaria, Lima, 1960, p. 264.
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La separación de hecho como causal alternativa de divorcio en el Perú
(9) El Código Civil de 1936 –ahora derogado–, exigía un año de plazo (art. 276). En el pro-
yecto de Héctor Cornejo Chávez se establecía igual un plazo (art. 121. Ver: Código Civil.
Exposición de motivos y comentarios; Ob. cit., p. 475). La Comisión Revisora designada
de conformidad con la Ley Nº 23403 modificó el proyecto y redujo el plazo a seis meses
(art. 354 del vigente CC).
119
María Cristina Chiabra Valera
(10) QUIROGA LEÓN, Aníbal. “Matrimonio y divorcio en el Perú: Una aproximación his-
tórica”. En: La Familia en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo
Chávez. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1992, p. 83 y ss.
(11) El artículo 334 del Código Civil en vigencia señala en su primer parágrafo: “la acción de
separación corresponde a los cónyugues”. La legitimidad procesal –activa pasiva– está
legalmente reservada a estos o a quien represente ese derecho.
(12) Como quiera el Código Civil de Procedimientos Civiles establecía reglas de divorcio para la
figura relativa del Código Civil de 1852, el Código Civil de 1936 estableció “reglas que se
observarán durante los juicios del divorcio y separación de cuerpos” (arts. 278-291). Estas
se repitieron en partes en el actual Código Civil de 1984, aún que si un título específico.
En ella ya no se consideraba al Ministerio Público como parte en los juicios del divorcio
(arts. 332-360). La exposición de motivos (Código Civil. Exposición de motivos. Ob. cit.,
pp. 424-426), nada dice sobre este en particular. Es del caso con que anterioridad al Código
Civil de 1984, se expidió el 3 de abril de 1981 el Decreto Legislativo Nº 052, Ley Orgánica
del Ministerio Público, que en su artículo 96 inciso 2 señala que el fiscal provincial en lo
civil tiene entre sus atribuciones el emitir dictamen previo en la causa sobre el divorcio y
separación de cuerpos. Sin embrago, al promulgarse el Código Civil de 1984 se expidió
el Decreto Legislativo Nº 310, titulado “normas procesales para la aplicación del Código
Civil” que sin tener en consideración la normativa de la Ley Orgánica del Ministerio
Público, que dispone en el artículo 12 inciso 1 que el Ministerio Público es parte en todos
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La separación de hecho como causal alternativa de divorcio en el Perú
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La separación de hecho como causal alternativa de divorcio en el Perú
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La separación de hecho como causal alternativa de divorcio en el Perú
CONCLUSIONES
1. La Ley del 23 de diciembre de 1897 reconoce en el Perú como
igualmente válidos el matrimonio canónico y el matrimonio civil.
Sin embargo, este segundo en puridad no tenía carácter facultativo
sino subsidiario para quienes declarasen expresa y previamente ser
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María Cristina Chiabra Valera
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La separación de hecho como causal alternativa de divorcio en el Perú
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María Cristina Chiabra Valera
para los efectos de la aplicación del inciso 12 del artículo 333 del
Código Civil no se considerará separación de hecho y, por lo tanto,
es causal de improcedencia de la causal, que la separación se haya
producido por causas laborales, exigiéndose en dicho supuesto el
cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por
los cónyuges.
128
Separación de hecho
La jurisprudencia después del Tercer Pleno Casatorio Civil
INTRODUCCIÓN
La separación de hecho consiste, como su nombre lo expresa, en la
separación fáctica entre cónyuges, quienes en la práctica dejan de com-
partir la vivencia conjunta de una relación conyugal. Esto engloba el de-
jar de hacer vida conjunta en el domicilio conyugal, el incumplimiento
por un lapso de tiempo determinado de la cohabitación. Fue introducida
en nuestra legislación a través de la Ley N° 27495, publicada en el dia-
rio oficial El Peruano, de fecha 7 de julio de 2001. Así se modificaron
el Código Civil y el Código Procesal Civil, a fin de darle cabida.
Esta incorporación se debió a la situación de separación fáctica por
la que atravesaban muchas parejas sin visos de solución, dada la irre-
conciabilidad entre cónyuges que ya no vivían la relación matrimonial y
que, sin embargo, se encontraban condenados a la permanencia de dicho
vínculo jurídico por la negativa injustificada de uno de ellos y la falta
de encuadre de su situación particular en una de las causales existentes
o la dificultad probatoria que traían aparejadas.
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Responsable del Área Civil
de Gaceta Jurídica.
129
Luis Cárdenas Rodríguez
I. CUESTIONES GENERALES
1. Divorcio remedio
No cabe en esta causal alegar que la separación es atribuible a uno
de los cónyuges pues se trata de un caso de divorcio remedio, por lo que
resulta irrelevante para la solución la acreditación de los hechos o causas
que derivaron en la separación. El juez debe limitarse a constatar el cese
definitivo de la cohabitación por el periodo establecido (Cas. N° 1124-
2011-Lima, 31/05/2011, El Peruano, 03/11/2011).
130
Separación de hecho. La jurisprudencia después del Tercer Pleno Casatorio Civil
II. PLAZO
1. Pensión ilíquida
La Sala Civil Transitoria se pronunció sobre un caso de separación
de hecho en donde solo existía con anterioridad una propuesta de liqui-
dación de pensiones alimenticias devengadas a cargo del demandante de
la separación, pero no había resolución que apruebe su pago ni requeri-
miento para su cumplimiento. La Sala establece que no podría conmi-
nársele al litigante en el proceso de divorcio por separación de hecho,
al cumplimiento de una obligación alimentaria, esto es, que esté al día
131
Luis Cárdenas Rodríguez
132
Separación de hecho. La jurisprudencia después del Tercer Pleno Casatorio Civil
133
Luis Cárdenas Rodríguez
2. Relevancia de la culpa
Otro considerando de la sentencia seguido por la judicatura es el
61, en el tema del juicio de fundabilidad, en donde interviene la culpa.
Así, se resuelve que la culpa o dolo solo es relevante para efectos de
La indemnización o la adjudicación de
bienes tiene la naturaleza de una obligación
legal, cuya finalidad es corregir un evidente
desequilibrio económico e indemnizar el daño
a la persona, resultante de la separación de
hecho o del divorcio en sí; su fundamento
no es la responsabilidad civil contractual o
extracontractual sino la equidad y la solida-
ridad familiar.
134
Separación de hecho. La jurisprudencia después del Tercer Pleno Casatorio Civil
V. INDEMNIZACIÓN
1. Perjuicios indemnizables
Se ha establecido, también, que solo se indemnizan los perjuicios
que se originan con ocasión de la separación de hecho producida mucho
antes de la interposición de la demanda, y los perjuicios que se originen
desde la nueva situación jurídica que se produzca con ocasión del ampa-
ro de dicha demanda; es decir, la situación creada con el divorcio mismo
(Cas. N° 3808-2010-Lima Norte, 10/10/2011, El Peruano, 31/01/2012).
2. Daño moral
Con respecto a los conceptos incluidos dentro de la indemnización,
se establece claramente en la regla N° 2 con carácter de precedente vin-
culante que el daño moral es indemnizable y se halla comprendido en
el daño a la persona.
135
Luis Cárdenas Rodríguez
3. Monto indemnizatorio
En este punto se considera que se puede determinar, con base en
parámetros objetivos, el quantum indemnizatorio. Así, se podrá tener en
cuenta, entre otros factores, las edades de las personas perjudicadas, la
duración del perjuicio, la capacidad económica del causante del daño, y
las demás situaciones particulares de la víctima del daño (Cas. N° 2450-
2010-La Libertad, 15/06/2011, El Peruano, 30/11/2011).
En otro pronunciamiento se verifica que el monto de la indemni-
zación se determinó considerando que la cónyuge ya contaba con parte
de los bienes conyugales, los ingresos por alquiler de partes del inmue-
ble que ocupa y que esporádicamente recibe apoyo de sus hijos (Cas.
N° 3464-2010-Lima, 03/10/2011, El Peruano, 29/02/2012).
136
Separación de hecho. La jurisprudencia después del Tercer Pleno Casatorio Civil
137
Luis Cárdenas Rodríguez
138
Separación de hecho. La jurisprudencia después del Tercer Pleno Casatorio Civil
2. Dedicación al hogar
Se produce un desequilibrio económico como consecuencia de la
separación de hecho si la esposa no desempeñó trabajo remunerado ni
siguió estudios técnicos o superiores que le permitan ejercer un oficio,
trabajo, empleo o profesión para subvenir sus necesidades básicas, dedi-
cándose enteramente a las labores del hogar y al cuidado de sus cuatro
hijos. Ello incidió en que no haya podido labrarse otras expectativas o
deseos de superación personal, trayendo como consecuencia que, al
momento de producirse la separación efectiva, no pueda procurarse una
subsistencia por sí misma, recurriendo a trabajos manuales para proveer
de alimentos a su hogar (Cas. N° 3808-2010-Lima Norte, 10/10/2011,
El Peruano, 31/01/2012).
Se verificó, también, que la esposa de un oficial de alto rango del
Ejército tuvo que desplazarse junto con su familia, dedicándose exclu-
sivamente al cuidado del hogar. Por ello no había podido labrarse otras
expectativas, desempeñar trabajo remunerado alguno ni seguir estudios
técnicos o superiores. Asimismo, consta que había tenido que demandar
alimentos a su esposo, lo que fue amparado (Cas. N° 3464-2010-Lima,
03/10/2011, El Peruano, 29/02/2012).
139
Luis Cárdenas Rodríguez
2. Evaluación de oficio
El pronunciamiento de oficio también es admitido como precedente
vinculante en las reglas 2, 3.2 y 4.
En consonancia con ello, se concluyó que se debe evaluar de ofi-
cio la existencia del cónyuge perjudicado, ya que el artículo 345-A del
Código Civil regula como regla procesal la fijación de oficio de una in-
demnización basada en el estado de cónyuge perjudicado de una de las
140
Separación de hecho. La jurisprudencia después del Tercer Pleno Casatorio Civil
3. Deber de motivación
Se ha indicado, asimismo, que aun cuando la norma faculte al juz-
gador a señalar una indemnización o, en su defecto, a ordenar la adjudi-
cación preferente de los bienes de la sociedad conyugal, dicha facultad
no puede estar desprovista de la motivación que toda resolución judicial
debe contener, sobre todo si se trata de desestimar dicha pretensión in-
demnizatoria (Cas. N° 2450-2010-La Libertad, 15/06/2011, El Perua-
no, 30/11/2011).
CONCLUSIÓN
En general, se aprecia que la realización del Tercer Pleno Casatorio
ha alcanzado su finalidad de unificar criterios y contribuir con la pre-
dictibilidad de las decisiones judiciales. No obstante, se verifica un fa-
llo que niega la obligación del juez pronunciarse sobre la existencia del
cónyuge más perjudicado, con lo cual se aparta de la regla N° 3.4 con
carácter de precedente vinculante.
141
Luis Cárdenas Rodríguez
142
La homosexualidad sobreviniente al matrimonio
como causal de separación de cuerpos y divorcio
(*) Abogada por la Universidad de Lima. Asistente de cátedra de Derecho Civil con estudios
de Maestría en Derecho Empresarial por la misma universidad. Estudios de Maestría en
Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro
de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica S.A. Diplomado en Derecho de
Familia por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
(1) ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Tomo 1, 3ª edición, Astrea, Buenos Aires,
1998, p. 230.
(2) MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Derecho de Familia. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 1996, p. 141.
(3) BELLUSCIO, Augusto César. Derecho de Familia. Tomo I, Nº 145, Buenos Aires, 1974.
(4) ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo I, 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1989,
pp. 124 y 125.
143
Claudia Canales Torres
144
Homosexualidad sobreviniente al matrimonio
(5) Código Civil francés. “Artículo 146.- No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial”.
(6) MEDINA, Graciela (Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. Rubinzal-
Culzoni Editores, Santa Fe, 2001, p. 42) nos ayuda a determinar que las uniones homoafec-
tivas tienen, entre otras, las siguientes características sui géneris que las distinguen de las
uniones heterosexuales:
a) Imposibilidad de engendrar hijos biológicos comunes
La pareja homoafectiva puede tener lazos de afecto, solidaridad, estabilidad y coha-
bitación, características similares a la pareja heterosexual, pero biológicamente está
impedida de engendrar hijos comunes. En tal sentido, los miembros de la pareja pueden
concebir hijos; por ejemplo, en el caso del hombre con otras personas, o mediante
técnicas de reproducción humana asistida, en el supuesto de las lesbianas, pero nunca
van a poder tener hijos biológicos entre ambos miembros.
b) Imposibilidad de educar hijos con los roles de hombre y mujer diferenciados
Es sabido que la preferencia sexual no les impide a los homosexuales ejercer su rol
paterno y materno. No obstante, una cosa es afirmar que el homosexual puede ejercer
su rol paterno o materno, y otra muy distinta es afirmar que la pareja homosexual puede
brindar al niño los roles de padre y madre. Esto evidentemente no es posible, puesto que
los homosexuales, a diferencia de los transexuales, no se sienten como pertenecientes
a otro sexo; por ello, una pareja homosexual podrá brindar a un niño el cuidado de
dos hombres o de dos mujeres, pero no le podrá dar la diversidad necesaria para una
educación óptima. La unión homosexual no conforma una familia monoparental, sino
una unión bipersonal de un mismo sexo, que originariamente nunca va a poder brindar
al niño el entorno ideal para su educación, la que es la de tener un padre y una madre.
c) Incapacidad de la unión intersexual para la continuación de la especie
La unión homosexual no tiene aptitud para la continuación de la especie. La aptitud
de la pareja homosexual se limita a la satisfacción de sus miembros en el desarrollo de
su personalidad individual, pero no genera ninguna contribución a la continuación de
la especie humana.
d) Ineptitud para la transmisión de los valores culturales tradicionales
La familia tiene como una de sus finalidades, la transmisión de valores; las uniones
estables y solidarias de personas de igual sexo no contribuyen a la transmisión de los
valores tradicionales de la sociedad, dado que no tienen a quién transmitírselo, porque
no tienen descendencia en común, y de tener descendencia individual de cualquiera de
los miembros, no tienen posibilidad alguna de transmitir roles diferenciados de hombre
y mujer porque no lo son.
Marianna Chaves se opone a Graciela Medina en esta cuestión. En primer plano, el matrimo-
nio no tiene más el fin procreativo que una vez tuvo. Además, hay técnicas de procreación
médicamente asistidas para sustituir la procreación natural y el instituto de la adopción. Y
se pregunta: ¿Cuál sería la razón para decir que un homosexual no puede transmitir valores
145
Claudia Canales Torres
culturales?, ¿cuáles son las razones sociológicas, históricas y de bien común para este
impedimento? CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito - Proteção Constitucio-
nal, Uniões, Casamento e Parentalidade: Um Panorama Luso-Brasileiro, Curitiba, Juruá,
2011, p. 200, nota 748.
(7) PLÁCIDO VILCACHAHUA. Alex Fernando. Manual de Derecho de Familia. Un nuevo
enfoque de estudio de Derecho de Familia. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002,
p. 203.
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(8) Ídem.
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(10) MAZZINGHI, Jorge Adolfo. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III, Separación
convencional y divorcio, 4ª edición, Editorial La Ley S.A.E. e I., Buenos Aires, 2006,
p. 88.
(11) Cas. Nº 746-00-Lima, Sala Civil Transitoria, El Peruano, 30/11/2009.
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(17) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. 10ª edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, pp. 306-307.
(18) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Ob.
cit., p. 347.
(19) Ibídem, p. 348.
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4. Elementos
Para que se configure se tienen que presentar los siguientes
elementos(20):
4.1. Homosexualidad
Afinidad y orientación hacia personas del mismo sexo. Pérdida del
elemento fisiológico del matrimonio que conlleva a su vez, una infrac-
ción al deber de respeto mutuo de los cónyuges entre sí.
4.2. Supuesto sobreviniente al matrimonio
Estamos ante un matrimonio existente y que ha sido válidamente
celebrado, por lo tanto, la homosexualidad de alguno de los cónyuges
debe presentarse en un determinado momento posterior a la referida ce-
lebración, como ocurre con la generalidad de las conductas que confi-
guran causales de divorcio y separación de cuerpos. De lo contrario, si
la homosexualidad es coetánea a la celebración del matrimonio, estaría-
mos ante un matrimonio inexistente, que no cumple con el requisito y
condición de la heterosexualidad para ser matrimonio, cuyo efecto sería
el determinado por el artículo V del Título Preliminar del Código Civil,
vale decir, la nulidad virtual, al celebrarse un acto jurídico contrario a las
disposiciones que interesan al orden público y a las buenas costumbres.
5. Clasificación
La causal de homosexualidad es una causal objetiva, ya que no impli-
ca juzgar sobre el motivo o causa que la generó, sino únicamente, la com-
probación del supuesto de homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
Asimismo, esta causal es indirecta, ya que la acción no va dirigida
específicamente contra el otro cónyuge, sino que tenemos la conducta
de un cónyuge que repercute en el otro.
Finalmente, la referida causal pertenece al sistema subjetivo incul-
patorio del divorcio-sanción. No podemos imputar el cien por ciento de
la responsabilidad de la homosexualidad al cónyuge que pasa a tener
(20) Ídem.
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La infidelidad justificada
Tratamiento de la infidelidad conyugal en el Derecho
peruano y especialmente en el artículo 336 del Código Civil
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo es un estudio sobre la infidelidad conyugal desde
una perspectiva integral del tema, y puntualizando su apreciación en el
tratamiento que reciben en nuestro ordenamiento los supuestos excepcio-
nales de adulterio que no configuran la causal de separación de cuerpos,
ni mucho menos amparan la pretensión de divorcio. Para este propósito
nos serviremos de elementos culturales que orbitan alrededor de nuestra
cultura jurídica y que han sido el motivo de nuestro interés en el tema.
Las referidas hipótesis (artículo 336 del Código Civil) han trascen-
dido hasta nosotros desde nociones más elementales, cuya aplicación a lo
largo de la historia, y sus consecuentes connotaciones sociales, reflejan su
fundamento en la necesidad de preservar la institución familiar más allá
de los intereses individuales de los cónyuges. Ello nos ayuda a entender,
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y asistente de cátedra del
curso de Derecho de las Obligaciones en la mencionada casa de estudios.
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(1) BONNECASE, Julien. La Filosofía del Código Napoleón aplicada al Derecho de Familia.
Traducción de José M. Cajica Jr. Editorial José M. Cajica Jr., México, 1945, p. 29.
(2) Así lo refería Lacán: “A decir verdad, mentes buenas, firmes –las hay así, puntuando la
historia– se han inquietado ya por las relaciones entre el matrimonio y el amor. Estas
cosas son tratadas en general de un modo jocoso, mordaz, cínico. Al respecto existe toda
una vieja tradición francesa, y puede que además sea esta la mejor forma de tocarlas, en
lo que concierne al uso práctico en la existencia”. SOCIA: Clase 28 de junio de 1955.
Contrariamente a lo expresado han habido pensadores tan severos y categóricos como
Proudhon, para quien el valor social del matrimonio implicaba sustituir al amor por un
criterio de justicia social, así afirmó que: “La fidelidad conyugal es de justicia; el adulterio
es un crimen de lesa sociedad”. ¿Qué es la Propiedad? Ediciones Orbis, Barcelona, 1983,
p. 225.
162
La infidelidad justificada
único que advirtió las paradojas de las leyes que regulan el matrimonio,
pues este tópico ha sido abordado de las formas más diversas. Y si bien
podemos discutir las propuestas, nadie debería cuestionar que el gusto
de atreverse a reflexionar sobre el amor en este aspecto del Derecho no
pretende satisfacerse con su consagración normativa, para la cual bas-
taría decir, como San Agustín, “ama y haz lo que quieras”; sino que es
precisamente lo contrario.
Lo que busca un enfoque de ese tipo es no eludir los grandes pro-
blemas humanos que plantea el desarrollo de estas relaciones jurídicas,
sin rebajarlas a una superficial cuestión intelectualista. Por ello no debe
extrañar que reconozcamos a la sombra de Flaubert(3) como demasiado
indiscreta para ser ocultada de nuestros pensamientos y al fantasma de
Bocaccio, irresistiblemente tentador a la hora de escribirlos.
I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Dracón, el severo, (S. VII a.C.), tal como lo recuerda la historia, no
ganó en vano ese calificativo entre sus contemporáneos atenienses, así
como tampoco es gratuito que refiriéndonos a leyes su nombre sea el
máximo superlativo de rigurosidad. En lo que nos concierne, las leyes
draconianas justificaron el homicidio que cometía un ciudadano contra
aquel a quien encontrase “en tratos carnales” con alguna mujer de la fa-
milia que estaba bajo su protección. Conforme fue restringiéndose el
ámbito familiar a un concepto más nuclear basado en el matrimonio, la
aplicación de dicha ley se redujo a la relación marital.
(3) Sobre este autor es sugerible revisar basicamente: “Procès intenté à M. Gustave Flaubert
devant le tribunal correctionnel de Paris (6e Chambre) sous la présidence de M. Dubarle,
audiences des 31 janvier et 7 février 1857 : réquisitoire et jugement”. Bibliothèque Muni-
cipale de Lisieux. (<www.bmlisieux.com>).
Vargas Llosa (La Orgía Perpetua) señala la ingeniosa argucia judicial a la que recurrió
y revela el sentido del final de tan paradigmático personaje: “Su derrota no prueba que
ella estaba en el error y los burgueses de Yonville-l’Abbaye en lo cierto, que Dios la
castiga por su crimen, como sostuvo en el juicio Maitre Sénard, el defensor de la novela
(su defensa es tan farisea como la acusación del Fiscal Pinard, secreto redactor de versos
pornográficos), sino, simplemente, que la lucha era desigual: Emma estaba sola, y, por
impulsiva y sentimental, solía equivocar el camino, empeñarse en acciones que, en última
instancia, favorecían al enemigo (Maitre Sénard, con argumentos que debió poner en su
boca el propio Flaubert, aseguró en el juicio que la moraleja de la novela es: los peligros
de que una muchacha reciba una educación superior a la de su clase)”.
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(4) CALERO SECALL, Inés. “Los delitos de adulterio y rapto en la ficción de la novela
griega”. En: Minerva, Revista de Filología Clásica. Nº 19, 2006, pp. 63-83.
(5) Ibídem, p. 69.
(6) RIVERA SABATÉS, Vidal. “Noticias sobre el matrimonio en la antigua Esparta”. En:
Foro, Nueva época, Nº 6, 2007, pp. 257-268, p. 264. “Licurgo no consideraba propiedad
de los padres a los niños, sino patrimonio de la ciudad, y por ello, quería que los ciuda-
danos fueron hijos, no de cualquiera, sino de los mejores”. Ibídem, p. 265. “En efecto, a
Gorgo, mujer de Leónidas, espetóle en una ocasión una extranjera: “solamente vosotras,
las laconías, mandáis en los hombres”. A lo que ella replicó diciendo: “Porque solamente
nosotras parimos hombres”. Ibídem, p. 268.
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La infidelidad justificada
(7) PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Traducción de José Ferrández
González. Editora Nacional, México, 1961, p. 110.
(8) “Saint Paul vint porter à l’Occident la nouvelle doctrine, dans le temps où les faibles barriè-
res d’Auguste avaient été emportées par le torrent de tous les vices, et où Sénèque cherchait
en vain à le conjurer par la philosophie. Frapper du même coup l’adultère qui provoque
le divorce, et le divorce qui provoque l’adultère, les atteindre à la fois en mettant le lien
conjugal au-dessus des caprices de l’homme: telle fut la pensée sublime de la prédication
évangélique; et, chose incroyable! à peine cette morale austère fut-elle annoncée, qu’elle
vit s’ouvrir des âmes que la philosophie n’avait pu convaincre, et trouva des courages
ardents pour la mettre en panique”. De L’influence Du Christianisme Sur Le Droit Civil
Des Romains. Bruxelles; Société Typographique Belge, 1844, p. 76.
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(9) “L’image de l’amour, identifié à la passion chantée par l’élégie amoureuse romaine (celle-la
même dont Lucrèce recommande de se défer) n’a rien à voir avec l’apparence austère et
un peu guindée qu’emprunte volontiers le lien conjugal chez les vieux Romains”. BENA-
NOU, Marcel. “Pratique matrimoniale et représentation philosophique : le crépuscule des
stratégies”. En: Annales. Économies, Sociétés, Civilisations. Année 1987, Volume 42,
Numéro 6, pp. 1255-1266, p. 1261.
(10) Ibídem, p. 1262.
(11) “Nobles y burgueses siempre han tenido amantes (también hoy) y nadie se extraña por
ello; y, por supuesto, adulterios siempre se han cometido. Lo que ocurre es que quizá en
otras épocas el adulterio ha permanecido más oculto, siendo resuelto por regla general a
nivel familiar, mientras en la Edad Media tenía un carácter marcadamente público, por
las fuertes penas con que era castigado y por los numerosos delitos (robos, agresiones,
homicidios) a que daba lugar, resultaba mucho más evidente a nivel social y de actuación
de la justicia”. CÓRDOBA DE LA LLAVE, Ricardo. “Adulterio, sexo y violencia, en la
Castilla Medieval”. En: Espacio, tiempo y forma. Serie IV, H., t. 7, 1994, p. 180.
(12) Revísese para una mejor ilustración de los medios de sugestión empleados a través del arte
arquitectónico en el que destaca como singular ejemplo la portada sur de la catedral de
Santiago de Compostela: SASTRE VÁZQUEZ, Carlos. La portada de las platerías y la
mujer adúltera. Una Revisión. Archivo Español de Arte, LXXIX, Nº 314, abril-junio/2006,
pp. 169-186. “Y no ha de relegarse al olvido que junto a la tentación del Señor está una
mujer sosteniendo entre sus manos la cabeza putrefacta de su amante, cortada por su propio
marido, quien la obliga dos veces por día a besarla. ¡Oh, cuán grande y admirable justicia
de la mujer adúltera para contarla a todos!” (Libro V, Cap. IX, del Códice Calixtino).
Ibídem, p. 176.
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La infidelidad justificada
de muerte a las adúlteras por mano propia, siguiendo con eso las ense-
ñanzas dejadas por Jesús en los Evangelios.
Merece resaltar para nuestros propósitos las opiniones de San Agus-
tín en su Sermón del monte (lib. 1, cap. 28): “No hay nada más inicuo,
que despachar a la esposa por causa de su fornicación si él ciertamen-
te también ha fornicado, pues se da entonces aquello de que en lo que
al otro le juzgas, tú mismo te condenas, haciendo lo mismo que juzgas.
Por tanto el que quiera despedir a la esposa por causa de fornicación, el
mismo ha de estar libre de fornicación. Y otro tanto hay que decir de la
esposa”(13). Tal como lo menciona Pothier(14), las opiniones de San Agus-
tín tuvieron tanta recepción y acogida entre juristas y eclesiásticos, que
llegó a convertirse en un oráculo sobre estos temas. Reforzado por la
autoridad de la iglesia se tornó en incontestable.
No obstante, aún eran toleradas prácticas distintas conforme a la
cultura de los pueblos. La diversidad de caracteres colectivos tuvo un
contraste particular en lo referido al perdón de la mujer adúltera. “Pare-
ce como si, al menos en Francia e Italia, a fines de la Edad Media, per-
donar a la mujer y volver a aceptarla hubiera sido visto más como signo
de honor y el valor del marido que como muestra de su debilidad”(15). En
Castilla, y en general España, esta actitud tuvo connotaciones diferen-
tes(16). Podría decirse que sus principales leyes elevaron el “justo dolor”
y la “defensa del honor del marido” como justificante para dar muerte
a ambos adúlteros, pero los estudios históricos desmienten esta afirma-
ción. La costumbre de los maridos de contentarse con la reclusión de la
mujer llevó estas normas al desuso(17) y la opción del perdón devino en
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(18) “(…) se nos han conservado en gran cantidad en los archivos notariales del siglo XV y
consisten, sencillamente, en un reconocimiento expreso que el marido otorga ante un
escribano y testigos de que concede su perdón a la mujer, le disculpa cualquier ‘yerro e
maleficio’ que le haya hecho y la admite de nuevo junto a él. Con esta carta la mujer so-
licita, y normalmente obtiene sin ningún problema, la carta de perdón real”. CÓRDOBA
DE LA LLAVE, Ricardo. Ob. cit., pp. 153-184 y 166.
(19) “Artículo 195.- Reconciliados los cónyuges según los artículos anteriores, solo habrá de-
recho para demandar el divorcio por causas que hayan sobrevenido o por otras diferentes;
pero en este juicio no se hará uso de los hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan
para que el juez aprecie el valor de las causales nuevas o recién sabidas”.
(20) CORNEJO, Augusto. Comentarios al Código Civil de 1852. Tomo I: De las personas y
sus derechos. Dionidas Mendoza Lib y Casa Editorial, Chiclayo, 1921, p. 296.
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La infidelidad justificada
a ellas; al paso que el adulterio del marido, por más que criminal en sí,
no tiene en este punto la menor consecuencia”(21).
Estas observaciones nos permiten entender no solo la forma de cómo
adoptamos estos conceptos en nuestro ordenamiento jurídico, sino tam-
bién nuestra singular cultura sobre las relaciones conyugales. De esta
forma se puede hacer una interpretación jurídica acorde a los valores su-
premos del Derecho y a la realidad social que la sustenta(22).
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(29) Ibídem, p. 94. Entre otras opiniones que confirman lo dicho, CORRAL TALCIANI señala:
“El Derecho de Familia contemporáneo revela un cierto sentimiento de culpa por la de-
construcción de la familia motivada por la apología de las ansias de bienestar individual,
que repercute negativamente en el cuidado de las nuevas generaciones”. Ob. cit., p. 29.
(30) CORRAL T., H. Ob. cit., p. 32. “Un abandono, tanto de la idea del matrimonio-institución
legal, como la del matrimonio-contrato, y su reemplazo por una concepción del matrimonio-
comunidad interpersonal podría ser la clave para enfrentar los nuevos desafíos de la vida
en familia en el siglo XXI”.
(31) SOLARI, Néstor. “Comportamiento de los cónyuges frente a terceros”. En: Revista
Jurídica La Ley. Tomo 2009-F, pp. 304-306, p. 377.
(32) Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona. Cuarta edición, Grijley,
Lima, 2001.
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análisis y valoración”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 670, Año LXX-
VIII, marzo-abril/2002, p. 652. “Estimo que si no se trata de una relación sexual o que,
al menos, tenga potencialidad suficiente para convertirse en sexual, no puede afirmarse
que se haya transgredido este deber de fidelidad entre los esposos”. Ibídem, p. 641. En un
sentido diverso Cfr. SOLARI, Néstor. “Comportamiento de los cónyuges frente a terceros”.
En: Revista Jurídica La Ley, Tomo 2009-F, pp. 304-306.
(36) En este sentido Freud escribió que: “Sabido es que la fidelidad, sobre todo la exigida en el
matrimonio, lucha siempre con incesantes tentaciones. Precisamente aquellos que niegan
experimentar tales tentaciones sienten tan enérgicamente su presión que suelen acudir a
un mecanismo inconsciente para aliviarla, y alcanzan tal alivio e incluso una absolución
completa por parte de su conciencia moral, proyectando sus propios impulsos a la infide-
lidad sobre la persona a quien deben guardarla. Este poderoso motivo puede luego servirse
de las percepciones que delatan los impulsos inconscientes análogos de la otra persona y
justificarse entonces con la reflexión de que aquella no es probablemente mucho mejor”.
FREUD, Sigmund. Sobre algunos mecanismos neuróticos en los celos, la paranoia y la
homosexualidad. 1921 [1922].
(37) Así, el 9 de junio de 1922 en el número correspondiente de la revista limeña Mundial,
Artemio Collazos, en un artículo titulado “Matrimonios ultramodernistas”, expresa entre
simpáticas ironías un comentario a lo que podría ser el primer aviso personal con fines
matrimoniales: “El procedimiento actual es sumarísimo, cual si se tratara de un asunto de
menor cuantía: basta un avisito en los periódicos, como vamos a demostrarlo (…): EVO-
LUCIÓN SOCIAL. Joven decente, honrado y trabajador, de nacionalidad extranjera, desea
contraer matrimonio con señorita culta que posea Lp. 10.000.0.00 de capital. Dirigirse a
X. X. Correo”.
(38) Según UMBRAL, “en la novela universal, hasta Zola, los adulterios solo ocurrían entre
duquesas. Las panaderas eran siempre honestas por ignorancia, se supone”. “Tuñón y
Carlos Castilla”. En: Diario El Pais (09/07/1983).
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La infidelidad justificada
Aún con lo dicho nos resulta desconcertante que exista quien con-
fíe en los desarrollos tecnológicos la “liberación” de nuestra sensibili-
dad extrasensorial(39). Una prótesis podría “ayudarnos” a evolucionar
alcanzando “sustitutos” y de esta forma no solo satisfacer nuestras ne-
cesidades vitales, sino también “algo más”. Que existe “algo más” nadie
lo ha dudado nunca, como tampoco que paradójicamente este misterio
se nos revela de distinto modo a través de la historia. Esto es precisa-
mente incuestionable porque nunca fueron solo dos masas inconscien-
tes encontrándose y generando reacciones físicas y químicas. Aunque
quizá quienes contradigan ello solo podrían estar generalizando un caso
particular. Si algunos solo lo han descubierto a través de la interacción
“virtual”, esa actitud es comprensible.
Otro singular enfoque económico parte de asumir, entre varias su-
posiciones, que un esposo haga “esfuerzos de monitoreo” para detectar
el adulterio” y conozca el “grado de tentación” que se cierne sobre el
otro para cometerlo(40). Lo dicho no puede ser más que un laberinto de
prejuicios falaces. El análisis económico en este tema carece de interés,
y de cualquier utilidad práctica, pero es un entretenimiento hilarante,
como lo demuestra la idea de un “adulterio ineficiente”, y sus deriva-
ciones. Todas estas que con Flaubert llamaríamos “los refinamientos
del amor moderno, que tiene la exactitud de una ciencia y la movilidad
de un pájaro”.
La literatura, y en general el arte, han tenido mejores resultados
en esta discusión gracias a conceptos que desafiarían cualquiera de las
aproximaciones mencionadas. Felizmente, para nuestra diversión, estas
(39) “Los seres humanos somos sorprendentes. Hemos disociado nuestro ser de nuestro cuerpo;
hemos aprendido a experimentar sensaciones humanas y satisfacciones fisiológicas en
nuestra cabeza cuando tradicionalmente el sexo generaba reacciones químicas y de otra
naturaleza producto del encuentro entre dos masas; y ahora hemos llegado a la etapa en
la cual somos capaces de cuestionar que el sexo se encuentre entre las piernas, trasladán-
dolo a una experiencia cerebral, cargada de fantasías e imágenes o viviendo la sexualidad
a partir de la lectura y la escritura de mensajes”. VEGA MERE, Yuri. “El @mor en los
tiempos del orden@dor”. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho, Arequipa, 2004,
pp. 463-477. Es tan desconcertante lo desacertado de estos conceptos que no necesitan
comentario alguno.
(40) RASMUSEN, Eric. “An Economic Approach to Adultery Law”. En: <www.Php.indiana.
edu/~erasmuse/ @Articles/Unpublished/adultery.pdf>.
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(43) “Artículo IV.- La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analogía”.
“Artículo 336.- No puede intentarse la separación de cuerpos por adulterio si el ofendido
lo provocó, consintió o perdonó. La cohabitación posterior al conocimiento del adulterio
impide iniciar o proseguir la acción”.
(44) ROMERO C., M. Ob. cit., p. 647.
(45) “–No sabe usted –le explica– que ella vino anoche a mi casa. Había venido a buscar los
salvoconductos. ¿No es así, Ilsa?
–Sí –dice Ilsa.
–Hizo lo posible por obtenerlos, incluso se empeñó en hacerme creer que aún seguía
queriéndome. Pero eso pasó hace tiempo. Por usted ella pretendió que no, y yo la dejé
mentir.
–Entiendo –responde Laszlo”.
“Y todos sabemos que, en efecto, Laszlo entiende; no solo que Ilsa le ha sido infiel, sino
que lo ha sido con un hombre que vale la pena. Tanto que puede aceptar sin deshonor
esa revelación y no exigir cuentas a ninguno de los dos, ni a su esposa Ilsa ni a Rick”.
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RIVERA, Juan Antonio. Lo que le diría Sócrates a Woody Allen. Cine y Filosofía. Espasa
Editores, p. 321.
(46) PÉREZ RÚA, María José. La Reconciliación Matrimonial. Universidad de Almería,
Servicio de Publicaciones, Almería, 1999, p. 33.
(47) Tal como lo señala el artículo 746 de nuestro Código Civil, son causales de desheredación
del cónyuge las previstas en los incisos del 1 a 6 del artículo 333, y entre ellas el adulterio.
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La infidelidad justificada
(48) “El simple hecho de continuar la cohabitación después de verificarse las causas que dan
derecho a pedir la separación, no vale de suyo para demostrar la conciliación, ya que puede
haber sido determinado por causa diferente, y se lo puede incluso explicar sin intención
conciliatoria en periodos como el que atravesamos, en el que tan difícil es encontrar casas
de habitación y en general viviendas”. JEMOLO, Arturo Carlo. El Matrimonio. Traducción
de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redín. Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1954, p. 509.
(49) La jurisprudencia española ha aceptado que a pesar de sobrevenir la concepción de un
hijo entre los cónyuges durante cohabitación posterior al adulterio, es posible ejercitar
la acción de separación cuando aquella se haya producido bajo un estado de necesidad
del cónyuge inocente, o de otros miembros de su familia, principalmente sus hijos. Cfr.
PÉREZ RÚA, María José. Ob. cit., p. 26.
(50) Cfr. DEL AGUILA LLANOS, Juan Carlos; SALVADOR BEJARANO, Collins. “El
adulterio continuado frente al artículo 336 del CC”. En: Diálogo con la Jurisprudencia.
Nº 122, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2008, pp. 119-123.
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V. RESPONSABILIDAD CIVIL
Como se ha señalado: “El divorcio es respecto del adulterio, una
consecuencia contingente y no necesaria”(53). El divorcio en sí mismo
es lícito y no puede generar ningún tipo de responsabilidad. Se entien-
de que en el caso del adulterio provocado, consentido o perdonado, el
cónyuge que participa de cualquiera de estos supuestos está renunciando
a iniciar cualquier proceso de separación y a pretender el resarcimiento
por los daños que el adulterio pudiera producirle. Incluso se ha dicho:
“Si no inicia el divorcio, es porque obtiene una gratificación mayor per-
maneciendo junto a su cónyuge. Entonces no hay daño; si lo hubo, se
compensó con la situación en que quiere permanecer”(54).
Algunos autores han señalado que las pretensiones que contrarían
lo anterior vulneran la prohibición del abuso de derecho. En ese senti-
do: “La reparación como consecuencia del ejercicio de una acción de
divorcio, solamente se da cuando el ejercicio de esta acción es abusivo,
cuando hay violación del principio de no abusar en el ejercicio de un
derecho, de una acción procesal”(55). En estos casos será evidente la tras-
gresión a la moral y las buenas costumbres por parte del cónyuge que
pretenda lucrar con su propia deshonra.
El problema también es probatorio. Si bien no se busca “apagar las
flamas íntimas que el adulterio avivó”, sino reparar el daño que sufrió
el cónyuge agraviado. Demostrar la realización de uno de los supuestos
excepcionales del artículo 336 del CC es en sí una averiguación en la
intimidad de los cónyuges, que ambos se esforzarán por develar o en-
cubrir según sus pretensiones.
En estos aspectos procesales también se han manifestado cambios.
Ordoqui, siguiendo a Toffler, afirma que en el tiempo de sociedades
agrícolas la familia era autosuficiente, y por ende “el daño causado a
un integrante de la familia era como causárselo a sí mismo”(56). Ahora
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La infidelidad justificada
(61) HINESTROZA. Fernando. “Hacia un Derecho de Familia del siglo XXI”. En: Revista de
de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, Nº 4, 1999, p. 8. En ese mismo
sentido, según Corral Talciani: “El rol del Derecho de Familia no debiera ser orientativo,
pedagógico o docente, sino más bien terapéutico o compositivo: el establecimiento de
procedimientos eficientes para la solución de conflictos y para la armonización hasta donde
sea razonablemente posible de los intereses en juego en los casos de fractura o ruptura de
la convivencia familiar, sería el fin más propio del Derecho de Familia contemporáneo”.
CORRAL T., H. Ob. cit., p. 31.
(62) HEDEMANN, J. W. Derechos Reales. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1955.
(63) VILLEY, Michel. “Droit Familial et Philosophies du Droit Naturel”. En: Revista Chilena
de Derecho. Vol. 7, Universidad Católica de Santiago, 1980, p. 623. “Edifier un droit sur
la base de prémisses abstraites, fut une prétention abusive dont la philosophie moderne
est seule responsable : l’idéalisme qui s’imagine extraire le droit des idées pures, avec son
goût pour la méthode déductive des géomètres”. Ibídem, p. 631.
(64) Ídem.
(65) DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. cit., p. 27. “El rol del Derecho de Familia es primor-
dialmente reconocer y exponer esta juridicidad intrínseca de la familia, y dar cuenta de
la realidad antropológica personalista que caracterizan el amor y la sexualidad en la vida
humana”. CORRAL T., H. Ob. cit, p. 33.
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a través de ella alcanza repercusiones sociales. Son siglos los que nos
separan de las primeras especulaciones al respecto, y no obstante en la
venganza de un cónyuge contra el otro siempre parece revivir la Medea
de Eurípides para instrumentalizar a sus hijos. Ello demuestra que la fa-
milia va más allá de la liberación de la mujer y del derecho a la igual-
dad entre cónyuges.
La mujer, decía Francisco Umbral, “es una creación lírica y jurídica
del hombre. Ahora, las mujeres están queriendo escapar, y hacen bien,
de los sonetos de Garcilaso y del Código Civil”(66). Algo de ello hemos
podido constatar. La desigualdad de trato que ha recibido al tener una
condición jurídica inferior a la del marido, ha sido un reflejo de la injus-
ticia social que se ha cometido históricamente contra ellas, y, por ende,
contra el desarrollo natural de la familia. Ahora es cuando gracias a Ri-
cardo Palma, entre la risa y el llanto, podrían contarse los castigos por
hechicería que tuvieron que afrontar aquellas que solo pudieron conso-
lar su impotencia con juegos de esoterismo(67).
Pero aún queda en el aire la pregunta de qué posición asumir para
tutelar a la familia en los casos de adulterio analizados cuando alteran
la estructura familiar. El Derecho no es solo una cobertura externa de la
familia, y por ello creemos que es imposible tomar exclusivamente un
único modelo de unión familiar y menos probable que el análisis eco-
nómico se acerque a este asunto sin provocar deliberadamente la risa(68).
Superar y prevenir la conflictividad doméstica no parte de para-
digmas preconcebidos, sino de entender que es el Derecho el que debe
(66) UMBRAL, Francisco. “La malmaridada”. En: Diario El Pais (España). (09/10/1976).
(67) “Cuando una mujer deseaba que su marido fuese impotente para con las demás, tomaba
la aguja con que había sido cosida la mortaja de un cadáver y la escondía en una pieza
del vestido del pobre hombre a quien maleficiaba. ¡A cuan poca costa se puede asegurar
la fidelidad del sexo feo!”. PALMA, Ricardo. Anales de la Inquisición de Lima. Aurelio
Alfaro, Impresor y encuadernador, Lima, 1863, p. 43.
(68) “(…) hacer un hijo legal cuesta más, porque cuesta aburrimiento matrimonial, tedio hogare-
ño, siglos de santa esposa, postres dominicales, misas de doce y viaje semanal a la parcela
con la suegra y el almohadón bordado. En cambio, un hijo natural se hace alegremente en
un cuarto de hora de pasión verdadera y campestre, y por tanto no puede tener los mismos
derechos ni ser tan ciudadano como los ciudadanos del tedio”. UMBRAL, Francisco. “La
otra amnistía”. En: Diario El Pais (22/10/1977). “La carne da hijos más robustos que el
Código Civil, el Libro de Familia o la cartilla del Seguro”. UMBRAL, Francisco. “Los
hijos de la carne”. En: Diario El Pais. (16/12/1976).
184
La infidelidad justificada
CONCLUSIONES
1. El deber de fidelidad es un evidente imperativo de orden público.
El adulterio es una forma de vulnerar este deber en su sentido ne-
gativo, o sea el deber de exclusividad o abstención de relaciones
sexuales con terceros.
2. Que el esposo ofendido pueda provocar, consentir, o perdonar el
incumplimiento del deber de fidelidad no lo convierte en disponi-
ble, y esto se manifiesta cuando puede revocar unilateralmente su
voluntad permisiva.
3. El adulterio afecta no solo al vínculo conyugal sino a la familia en
su integridad, generando situaciones de conflicto que a través de
ella trascienden a la sociedad, por ende, y no obstante la disolución
del matrimonio, debe procurarse la persistencia de los lazos de so-
lidaridad en la relación familiar.
4. Los supuestos de provocación, consentimiento, perdón y cohabi-
tación posterior son excepciones mínimas a favor de un cónyuge
frente a la pretensión de separación del otro, quien habría incurrido
en uno de ellos. En tal sentido es necesario analizar el comporta-
miento de ambos cónyuges abarcando su recíproca implicación.
5. La responsabilidad del Estado frente a los conflictos familiares
está ligada a la comprensión de los cambios en la cultura fami-
liar, tanto desde la individualidad de sus miembros, como de la
familia considerada en sí misma como una entidad merecedora
de una tutela no inferior a la de estos.
185
Aplicación y alcances de “la injuria grave”
como causal de divorcio
(*) Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Egresado de la maestría en Derecho
con mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
187
Ricardo Alberto Brousset Mendoza
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Aplicación y alcances de “la injuria grave” como causal de divorcio
(1) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, Sociedad Conyugal,
Studium Ediciones, Lima, 1985.
189
Ricardo Alberto Brousset Mendoza
o verificar cuáles son los móviles que llevan a los contrayentes a tomar
la decisión de contraer matrimonio; como también tendría matices sub-
jetivos cualquier disposición que pretenda facilitar el divorcio cuando
se pruebe de manera fehaciente que el matrimonio se produjo impulsa-
do por conveniencias y que no existió nunca el mayor ánimo de formar
una familia con todo lo que ello implica, sin perjuicio de ello resultaría
interesante poder establecer criterios objetivos para impulsar una posible
reforma en dicho sentido.
Ahora bien, la referida posición encuentra sustento en el hecho de
que para el mundo del Derecho el matrimonio constituye un deber so-
cial, el cual puede resultar grato, y el cual se debe de cumplir, aunque no
resulte agradable hacerlo, pues una vez que nace el vínculo matrimonial,
este genera consecuencias socioafectivas para la sociedad con base en el
desempeño de sus miembros, por tal razón el maestro Cornejo Chávez
señala que “(...) de aquí que la doctrina y la ley positiva muestren una-
nimidad en no considerar el amor entre los requisitos que jurídicamente
necesita el matrimonio para ser válido; y que un casamiento celebrado
por causa distinta del afecto tenga para el Derecho la misma firmeza que
el que se contrajo por amor. Punto es este que tiene importancia para el
individuo y para la moral, pero no esencialmente para el Derecho, por-
que sería imposible averiguar hasta qué punto es sincero el amor que se
muestra ostensiblemente, por el peligro que representaría para la estabi-
lidad del matrimonio una disposición que elevara el fingimiento en ma-
teria de afectos a la categoría de causal de invalidez del matrimonio o de
disolución del vínculo, y porque el matrimonio no se concibe como un
placer o un negocio privado, sino como un deber social, que –como to-
dos los deberes– es deseable y útil hacer grato pero que –también como
todos los deberes– es preciso cumplir aunque sea ingrato (...)”.
No obstante ello, pensamos que mayor peligro representaría para la
sociedad tener que soportar un matrimonio que nace sin esperanzas, no
basado en sentimientos legítimos e inherentes, que finalmente van a ser
los que sustenten una buena educación y efectos positivos que repercu-
tan en la sociedad, por ello no nos parece tan descabellado poder esta-
blecer disposiciones, sobre la base de conductas objetivas, que elevara
el fingimiento en materia de afectos a la categoría de causal de invalidez
del matrimonio o de disolución del vínculo.
190
Aplicación y alcances de “la injuria grave” como causal de divorcio
191
Ricardo Alberto Brousset Mendoza
192
Aplicación y alcances de “la injuria grave” como causal de divorcio
193
Ricardo Alberto Brousset Mendoza
CONCLUSIONES
1. No pretendemos ni atacar, ni restarle importancia y solemnidad
a la institución del matrimonio y al rol importante que juega en
194
Aplicación y alcances de “la injuria grave” como causal de divorcio
195
Ricardo Alberto Brousset Mendoza
BIBLIOGRAFÍA
• CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo I,
Sociedad Conyugal, Studium Ediciones, Lima, 1985.
• PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Divorcio. Primera edición,
Gaceta Jurídica, Lima, 2001.
• MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy.
Derecho de Familia. Editorial San Marcos, Lima.
• HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Manual de Derecho de
Familia. Ediciones Berrio, Lima, 1995.
• POZO VIDAL, Jorge. Juicio de divorcio. Valenzuela Editores, Lima,
1980.
196
Uso habitual e injustificado de drogas
como causal de divorcio
INTRODUCCIÓN
Debido a su dimensión y aumento, el consumo de drogas ha sido
siempre un tema preocupante en nuestro país; más social que jurídico
por su carácter casi cotidiano, el tema ha sido trasladado incluso a la
contienda político-electoral; además de ello ha sido materia de diver-
sos planes y estrategias nacionales para su análisis y tratamiento. La
dificultad de su tratamiento jurídico, sin embargo, se presenta debido a
que, si bien como todos, es un hecho social con consecuencias jurídicas,
dicho fenómeno se complejiza debido al grado de influencia que sobre
él ejercen, los factores más básicos que estructuran el desarrollo de los
sujetos en sociedad: factores sociales, económicos y morales.
Es así, que fuera del ámbito dogmático del Derecho, donde todo
o casi todo es discutible, nos aguarda una realidad aún más compleja,
donde los elementos calificados y ordenados teóricamente, no pueden
separarse ni encuentran un orden pedagógico en los hechos. Muy por el
contrario dicho orden se va difuminando conforme nos introducimos o
(*) Miembro del Estudio Contreras & Asociados y del taller de Derecho Civil José León
Barandiarán de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
197
Jimmi Edwar Vílchez Chiroque
(1) Artículo 333.- Son causas de separación de cuerpos: 1. El adulterio. 2. La violencia física
o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias. 3. El atentado contra la vida
del cónyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común. 5. El abandono
injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración
sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa
que haga insoportable la vida en común. 7. El uso habitual e injustificado de drogas
alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en
el artículo 347.8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la
celebración del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviviente al matrimonio. 10. La
condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta
después de la celebración del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en común,
debidamente probada en proceso judicial. 12. La separación de hecho de los cónyuges
durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los
cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto
en el artículo 335.13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de
la celebración del matrimonio.
198
Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio
Voluntad y conducta
Hablar de voluntad dentro del ámbito del estudio del Derecho Civil,
es sin duda, citar la importancia de su conceptualización para la com-
prensión misma de las instituciones del Derecho Civil. Llegando, inclu-
so en algún momento, a definir instituciones tan importantes como el
negocio jurídico, en el sentido de la manifestación de voluntad que ori-
gina relaciones de Derecho; situación que con el paso de tiempo a cam-
biado para dar lugar al reconocimiento del negocio como un supuesto de
hecho en el cual concurren diversos elementos. Siendo la voluntad uno
más de ellos. Sin embargo, hoy en día, cuando el desarrollo de la cien-
cia jurídica ha demostrado la importancia y trascendencia de otros ele-
mentos, distintos a la voluntad dentro de la teoría del Derecho Civil, no
199
Jimmi Edwar Vílchez Chiroque
(2) La mayoría de los códigos, influenciados por el Código Civil francés, concuerdan en que
los actos voluntarios son los ejecutados con discernimiento, intención y libertad (…)
Cabe precisar, sin embargo, que la falta de estos elementos no pueden ser obstáculo para
reconocer en un sujeto la categoría persona y menos aún la de sujeto de derecho.
(3) Pudiendo hoy hablarse de familias ensambladas o familia reconstituida, (…).
200
Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio
(4) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Reglamentitis Mórbidus”. En: La Ley: periódico mensual
de Gaceta Jurídica, Año 1, N° 7, Lima, del 1 al 30 de junio de 2008.
(5) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. “Las nuevas causales de divorcio en discusión:
¿divorcio remedio en el Perú?”. Artículo publicado por el Centro de investigaciones ju-
diciales del Poder Judicial y Normas Legales, Lima, 2004, p. 1.
(6) Actualmente la tendencia es abandonar el divorcio como sanción, debido a los problemas
que provoca el tener que demostrar la responsabilidad de uno de los cónyuges del fracaso
matrimonial; hecho que resulta doloroso, incluso, para ambos cónyuges, ya que, el divorcio
termina siendo un fracaso matrimonial para ambos cónyuges.
201
Jimmi Edwar Vílchez Chiroque
202
Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio
(11) Revista del Instituto Nacional de Salud. (Área a la cual se destina (menos del 4.2%...)
reflejo de una deficiente política nacional de salud y prevención …).
(12) Ver: <http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/11793/PLAN_11793_Estrategia_Nacio-
nal_de_Lucha_contra_las_Drogas_2012-2016_2012.pdf>.
(13) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Perú. 2ª edición,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 276.
203
Jimmi Edwar Vílchez Chiroque
(14) Consejo General del Poder Judicial. “Drogodependencia y Derecho”. En: Cuadernos de
Derecho Judicial VIII, Centro de Documentación Judicial, Madrid, 2003, pp. 34 y 35.
(15) Definiremos como “droga” a toda sustancia que venga a sustituir insidiosa o clandesti-
namente a otras que intervienen habitualmente en nuestros procesos fisiológicos de tal
manera que bloqueen eventualmente estos procesos (Consejo General del Poder Judicial.
Ob. cit., pp. 34 y 35).
(16) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “Causales de separación de cuerpos”. En: Código
Civil comentado. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 2010.
204
Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio
(17) Citado por JARA QUISPE, Rebeca S. y GALLEJOS CANALES, Yolanda. Manual de
Derecho de familia: Doctrina - Jurisprudencia - Práctica. Jurista editores, Lima, 2013,
p. 192.
(18) Alcoholismo y Fármaco dependencia.
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(19) PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de familia en el Código Civil. 4ª edición,
Jurista Editores, Lima, 2008, p. 362.
(20) CABELLO, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Perú. Ob. cit.
206
Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio
(21) La norma no distingue entre las llamadas drogas legales o ilegales, entendiéndose que la
referencia es toda sustancia que provoque dependencia o toxicomanía. Quedando a cargo
de la ciencia correspondiente su clasificación como tal.
(22) PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Ob. cit., p. 140.
(23) JARA QUISPE, Rebeca S. y GALLEGOS CANALES, Yolanda. Ob. cit., p. 193.
207
Jimmi Edwar Vílchez Chiroque
(24) (…) Es decir, para que el beber alcohol constituya una injuria grave, tal inconducta tenía
que aparecer motivada por la intención de alterar la personalidad con el objeto de lastimar
o herir los sentimientos de quienes rodean al bebedor… (CARBONEL LAZO, Fernando
R. Divorcio y separación personal: Doctrina - Jurisprudencia - Modelos. 2ª edición,
Ediciones Jurídicas, Lima, 2000, p. 177).
208
Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio
(25) En sentido contrario, Javier Rolando Peralta Andía cuando sostiene que “(…) la acción de
divorcio por esta causal exige el cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Que uno de
los cónyuges consuma drogas alucinógenas o que causen toxicomanía; b) Que su uso sea
habitual e injustificado…; c) Que represente un peligro para el otro cónyuge y la prole;
d) Que el consumo de drogas provoque trastornos de conducta en uno de los cónyuges
que impiden obviamente la vida en común (PERALTA ANDÍA, Javier. Ob. cit., p. 363).
Por nuestra parte, solo nos quedaríamos con las dos primeras en razón a que entendemos
que, las dos últimas son parte del fundamento para normar esta causal.
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Jimmi Edwar Vílchez Chiroque
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Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio
(27) Podrían existir algunas normas que carezcan del carácter imperativo (siendo aun de orden
público) como el artículo 242 del CC, inciso 2… en tercer grado... (ESPINOZA ESPINO-
ZA, Juan. “Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de
1984”).
211
Jimmi Edwar Vílchez Chiroque
CONCLUSIONES
1. Tanto desde un punto eugenésico, como de protección de la
integridad de los integrantes de la familia, el uso habitual se
presenta como una causal objetiva de divorcio ya que su sola
ocurrencia legitima al cónyuge inocente a solicitar el divorcio,
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Uso habitual e injustificado de drogas como causal de divorcio
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(1) FUKUYAMA, Francis. La gran ruptura. Atlándida, Buenos Aires, 1999, pp. 68-73.
(2) Ibídem, p. 105.
(3) Datos en <http://www.inei.gob.pe>.
216
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Ruptura del concubinato y reparación civil
(5) VEGA MERE, Yuri. “La eclosión de las legislaciones protectivas de las uniones homo-
sexuales”. En: Revista Jurídica del Perú. Trujillo, agosto, 2002, pp. 234-235.
(6) LENSEL, Denis y LAFOND, Jacques. La famille a venir. Une realité menacé mais né-
cessaire. Economica, París, 2000, p. 27 y ss.
(7) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
p. 65.
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Ruptura del concubinato y reparación civil
(10) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La familia, ¿un espejismo jurídico?”. En: La
familia en el Derecho peruano. Libro homenaje al doctor Héctor Cornejo Chávez. Ponti-
ficia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, p. 21 y ss., especialmente 37 y ss.
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(11) ADEZATI, Giovanni. “Nuove unioni e nuovi status”. En: Francesca Brunetta d’Usseaux
y Antonino d’Angelo (eds.). Matrimonio, matrimonii. Giuffré, Milán, 2000, p. 180.
(12) Véase las interesantes apreciaciones de POSNER, Richard. Sex and reason. Harvard
University Press, Cambridge, 1992, p. 243 y ss., quien sostiene que, entre otras cosas,
a la Iglesia le interesa concebir al matrimonio como una forma de evitar las relaciones
sexuales fuera de dicho contexto, incluso promoviendo su celebración a una corta edad
(“but not too young”, como dice Posner).
222
Ruptura del concubinato y reparación civil
(13) Como dice ASTONE, María. “Ancora sulla famiglia di fatto: evoluzione e prospettive”.
En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fascículo 4, Giuffré, Milán, 1999, p. 1477, la
decisión de vivir en concubinato proviene “dalla non acettazione di un vincolo che, nella
sostanza, si vuole non incida sul rapporto affettivo esistente tra essi partners, oppure,
ancora, da una preferenza verso scelte privatizate, anziché istituzionalizzate”.
(14) Como dice PALAZZANI, Laura. “La famigilia ‘di fatto’ é giustificabile giuridicamen-
te?”. En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fasc. 1, Giuffré, Milán, 2000, p. 246: “La
richiesta di legittimazione della famiglia di fatto manifesta l’intenzione di volere e non
volere, al tempo stesso, il diritto: più precisamente, di volere che il diritto configuri e tuteli,
sul piano pubblico, la scelta soggettiva che deve rimanere privata. Insomma, i concubini
vogliono che la loro scelta soggettiva e mutevole, analoga al rapporto ocasiónale, abbia
un riconoscimento pubblico, analogo al matrimonio legale”. Más adelante (p. 247), la
misma autora señala que se trata de “l’attegiamento di ambivalenza tra antigiuridismo
e giuridificazione, tra rebellione e intolleranza nei confronti del diritto, vissuto come
soffocante, e richiesta di intervento flessibile, aperto e leggero del diritto, al quale si chiede
di garantire la libertà della coscienza soggettiva. I concubini esaltano la scelta privata (sul
piano morale): in un certo senso, chiedono l’asservimento della dimensione pubblica alla
scelta privata, l’asservimento del diritto alla volontá e alla sua estrinsecazione (se non,
addititura, amplificazione). In concreto, i concubini pretendono che il diritto li riconosca
pubblicamente, distinguendoli dalle unione episodiche, ma al tempo stesso manteniendo
la libertó sulla scelta del modo di vivere la relazione, di sciogliere il legame in qualsiasi
momento, anzi tutelando la posibilita dello scioglimento, la revocabilitá della decisione
e regolando le conseguenze della scelta nella protezione dei soggetti convolti”.
223
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(15) Igual posición asume NAVARRO-VALLS, Rafael. Matrimonio y Derecho. Tecnos, Madrid,
1995, pp. 67-68, para quien el proceso de reconocimiento de las uniones de hecho conduce
a un proceso de contractualización del matrimonio.
(16) PALAZZANI, Laura. Ob. cit., p. 249.
(17) Véase NAVARRO-VALLS, Rafael. Ob. cit., p. 84.
(18) PALAZZANI, Laura. Ob. cit., p. 251.
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(27) Bien ha dicho la socióloga española ALBERDI, Inés. “La nueva familia democrática”.
En: Temas para el debate. Madrid, 1998, pp. 38 y ss., especialmente p. 40, que, en las
relaciones entre iguales, se producen conflictos más fácilmente y hay que negociar y en-
tenderse para solucionarlos. No es posible imponer la voluntad y la autoridad de una de
las partes. Además, continúa la autora, la libertad mantiene las posibilidades de todos los
medios para tomar otra alternativa: marcharse. Líneas después (p. 41), Alberdi sostiene
que, en la sociedad española de fines del siglo xx, el individuo aparece como la base de
la definición del bienestar y solo es en función de la libertad y del bienestar individual
que van a tomarse medidas de apoyo de la familia. Sin duda, se refiere al actual y preocu-
pante conflicto entre individuo y familia advirtiendo, como también lo ha hecho el jurista
argentino Ricardo Lorenzetti en un extraordinario ensayo, “Teoría general del derecho de
familia: el conflicto entre los incentivos individuales y grupales”. En: Actualidad Jurídica.
Tomo 87, Lima, febrero, 2001, p. 43 y ss., que es un trabajo de ineludible lectura.
(28) FUKUYAMA, Francis. Ob. cit., p. 62.
(29) LORENZETTI, Ricardo. Ob. cit., p. 45.
(30) TUBERT, Silvia. Introducción al volumen dedicado a Familias y parejas: paradojas y
nuevas opciones. Revista de Occidente, N° 199, Madrid, diciembre de 1997, p. 6.
(31) FUKUYAMA, Francis. Ob. cit., p. 62.
(32) VEGA MERE, Yuri. “La familia por venir: entre lo público y lo privado; entre la tradición
y la modernidad (o lo disparatado)”. En: Revista Jurídica del Perú. Trujillo, junio, 2002,
pp. 78-79.
228
Ruptura del concubinato y reparación civil
seguridad social(33), ya que esta puede ser más eficiente(34); así, se exclu-
ye a los ancianos del grupo familiar que habita bajo el mismo techo para
ser llevados a casas de retiro o de cuidados especiales.
Por otro lado, la revolución sexual, la ocupación laboral de la mujer
y los movimientos feministas han mutado radicalmente el rol de la mu-
jer. Gracias a los métodos de control de la natalidad y al análisis econó-
mico del descenso de las tasas de fertilidad, que han puesto en evidencia
que el hecho de tener hijos supone altos costos (transferencia de recur-
sos de los padres a los hijos)(35), que en la actualidad son más altos por
las exigencias propias de la sociedad de la información y de la compe-
tencia, la mujer de hoy privilegia, en el tiempo, su realización personal
y profesional (al igual que el esposo) y posterga, como antes se anota-
ba, la procreación(36).
La familia nuclear, compuesta, en oposición a la familia extensa,
por consortes e hijos, sigue diluyéndose, no solo como consecuencia de
la mayor independencia económica de la mujer, que en en muchos casos
le permite adoptar la decisión de tener descendencia sin necesidad de
casarse o de convivir (incluso mediante el recurso a técnicas de repro-
ducción humana asistidas), sino también por el hecho de que la tasa de
nacimientos ha caído dramáticamente en las sociedades posindustriales,
y en las clases de mayores recursos o en la clase media de los países en
vías de desarrollo. Al mismo tiempo, se observa un crecimiento de ho-
gares unipersonales que no son familia: personas que prefieren dedicar-
se a sus propios asuntos sin querer asumir responsabilidades y los cos-
tos derivados de una unión convivencial o de tener hijos; de ese modo,
se relaja los lazos sociales basados, en buena parte, en los vínculos de
parentesco. Las familias sin hijos o los hogares unipersonales apuestan
menos por el grupo que por ellos mismos.
Tubert considera que uno de los aspectos más relevantes que inci-
dió en la transformación de la familia es la crisis del matrimonio, que se
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(53) SILVEIRA RAMOS, Carmen Lucía. Ob. cit., p. 40, señala que la “familia sem casamento”
es una situación de hecho que envuelve una realidad socioafectiva que aflora espontá-
neamente en el mundo real, engendrando relaciones de tipo familiar. Para esta autora, la
familia informal, como formación sociojurídica, existe en función de la realización de
exigencias humanas e implica un espacio de solidaridad y colaboración mutuas tanto en
el plano afectivo como en el material, incluido el patrimonial.
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Ruptura del concubinato y reparación civil
entablan algún tipo de vinculación jurídica con los concubinos sin que
la ley les provea de soluciones adecuadas. Quizá este sea uno de los
puntos más problemáticos en los sistemas legales que carecen de todo
tipo de pronunciamiento o que, aun teniéndolo, no se han sumado a la
euforia de los países escandinavos (que se repite en la experiencia fran-
cesa) de querer registrar las uniones convivenciales con el propósito de
darles certeza, no solo para protección de los propios convivientes sino
también de los terceros.
A lo apenas dicho, creo que debe sumarse que las uniones de hecho
han mostrado ser, como lo dice la frondosa legislación autonómica es-
pañola sobre parejas estables, situaciones convivenciales de afectividad
análoga al matrimonio, comunidades de vida, de metas, de proyectos,
de asistencia y socorro mutuos, aun sin imposición de dicho deber ope
legis. Muchas familias tienen su origen en un concubinato y sus miem-
bros invierten en ellas sin importarles la existencia de un lazo de orden
legal para asumir voluntariamente una serie de deberes, incluso de soli-
daridad, de fidelidad y entrega recíprocas; en suma, estamos ante comu-
nidades de afecto en las que todo se comparte: los ingresos, los afectos,
el esfuerzo, la crianza de los hijos, la adquisición de los bienes materia-
les instrumentales que permiten una vida digna, etc.
A ello se añade que el desconocimiento legal de las uniones libres
puede favorecer la irresponsabilidad paterna o bien contribuir a some-
ter a los más débiles, particularmente en el régimen económico y en las
relaciones personales cuando hay maltrato y violencia intrafamiliar. Por
ello, no cabe el silencio legislativo para desconocer uniones que se sus-
tentan en principios de solidaridad, igualdad, unidad, justicia y equidad(54).
Por supuesto, no podemos pasar por alto la mayor duda mostrada
por todos los que han abordado el tema: el no querer traicionar la elec-
ción libre de los concubinos que han querido evitar no solo la formalidad
sino también el estatuto que la ley contempla para el matrimonio. Esta
duda, al ser absuelta, implicará una toma de posición respecto de qué
régimen aplicar al concubinato, si es esa la necesidad que se discute, ya
(54) Según concluye PITTÍ, Ulises. “Las uniones de hecho (sus nuevos paradigmas)”. En: Aída
Kemelmajer de Carlucci (coord.). El Derecho de familia y los nuevos paradigmas. Tomo
III, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 210.
235
Yuri Vega Mere
sea en caso de vacío legal o cuando las normas que se refieren a aquel
resultan insuficientes.
Algunos son partidarios de dejar todo a la autonomía privada, sin que
ello signifique abandonar al conviviente débil al arbitrio del más fuerte.
En tal perspectiva, se afirma como necesario tener confianza y, al mismo
tiempo, revalorizar la autorresponsabilidad de cada cual, es decir, tomar
conciencia en el sentido de asumir un nuevo tipo de temperamento ante
las relaciones de convivencia que vea en la libertad de elección de vivir
como pareja una manifestación y reivindicación de una ansiada (y obte-
nida con sumo esfuerzo) igualdad de sexos. Por ello, se alega la ilegiti-
midad de una aplicación por vía analógica de la normativa matrimonial.
Para quienes profesan esta solución, “la autonomía privada se presenta
como el único instrumento jurídico capaz de garantizar una tutela más
eficaz e incisiva, de carácter preventivo, al conviviente more uxorio, en
un momento en el cual en el campo del derecho de familia se asiste al
resurgimiento del instrumento negocial”(55). Debe quedar claro, en cual-
quier caso, que en esta posición lo que se discute es la reglamentación
de los intereses patrimoniales entre concubinos.
Otros dudan sobre si, ante cualquier posible invasión que cercene la
libertad de elección de la pareja estable, no sea mejor mantener la pro-
tección recurriendo a las tradicionales figuras que pertenecen al dere-
cho de las obligaciones u otras ramas, sobre todo para tutelar intereses
de orden patrimonial(56). Aun así, aquellos que evidencian su hesitación
y que no descartan la aplicación de estos remedios no dejan de recono-
cer que las exigencias que son satisfechas por las uniones de hecho para
conyugales, incluso similares a las que se colman por medio de las insti-
tuciones familiares tradicionales, se colocan, en realidad, en otro plano,
igualmente digno de respeto y de garantía contra el abuso, la mala fe, el
maltrato. Y es en el plano de la tutela de la persona en cuanto tal en el
que el sistema debe asegurar su desarrollo y las condiciones de igualdad
económica y social. Es el plano en el que debe primar el valor de la so-
lidaridad, como ha ocurrido con la legislación previsional, social y la-
boral que en no pocos países integran a los convivientes a los beneficios
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b) Además, debe ser una unión entre un hombre y una mujer, es de-
cir, debe tratarse de una unión heterosexual; de esta forma, quedan
descartadas las parejas homosexuales(63).
c) Cuando ambas normas se refieren a “un” varón y a “una” mujer
aluden a la exigencia de la singularidad, de la exclusividad o mo-
nogamia, que se traduce en el deber de fidelidad entre los convi-
vientes, que muchos se niegan a concebir para los concubinos bajo
la excusa (o denuncia) de que se trata de uniones libres(64).
d) Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se en-
tiende que la pareja debe tener una comunidad de vida estable y
duradera(65). En el caso de la ley peruana, es claro que se exige un
plazo mínimo de dos años. Pero debe tratarse de un lapso de dos
años ininterrumpidos; la unión no puede ser sostenida –se ha di-
cho– de forma interrumpida, ni los dos años pueden ser producto
de la acumulación de periodos discontinuos(66).
e) La estabilidad implica, de suyo, compartir un techo común y, ade-
más, cohabitar(67), es decir, vivir maritalmente como pareja, tener
vida sexual. Como dice Beatriz González, debe haber “existencia
(63) BIGIO CHREM, Jack. “El concubinato en el Código Civil de 1984”. En: Libro Homenaje
a Carlos Rodríguez Pastor. Cultural Cuzco, Lima, 1992; ALVES MARTINS, Flavio. O
casamento e outras formas de constituçâo da familia. Lumen Juris, Río de Janeiro, 2001,
p. 151; MANCIONE MURO, Mirta H. Ob. cit., p. 19; MARTINIC y WEINSTEIN. “Nue-
vas tendencias de las uniones conyugales de hecho”. En: Aída Kemelmajer de Carlucci
(coord.). El derecho de familia y los nuevos paradigmas. Tomo III. Ob. cit., p. 113; RUBIO
CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1999, p. 54 (refiriéndose a la Constitución); VEGA MERE, Yuri.
“La eclosión de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales”. Ob. cit.,
pp. 259-261.
(64) MARTINIC y WEINSTEIN. Ob. cit., pp. 116-117 se preguntan qué ocurriría con dos
cónyuges que se encuentran separados de hecho y que, simultáneamente, cada uno por su
lado, mantienen una unión estable, duradera, monogámica, con una persona distinta. Para
estas autoras chilenas, tal hecho debe ser reconocido por el derecho y debe considerarse
que el requisito de la monogamia (como patrón de la cultura judeocristiana occidental)
debe entenderse satisfecho.
(65) ALAGNA, Sergio. “Famiglia di fatto e famiglia di diritto a confronto: spunti in tema di
rapporti bancaria”. En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fascículo 1, Milán Giuffré,
2001, p. 287; LÓPEZ HERRERA, Francisco. Estudios sobre derecho de familia. Univer-
sidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1998, p. 107 y ss.; PITTÍ, Ulises. Ob. cit., p. 207.
(66) BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., pp. 155-156.
(67) Así, MANGIONE MURO, Mirta H. Ob. cit., p. 20. Para MARTINIC y WEINSTEIN. Ob.
cit., pp. 114-115, basta con que cohabiten, aunque no vivan bajo el mismo techo, criterio
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efectiva de relación sexual”, y añade luego que, dado que estas unio-
nes constituyen una relación de afectividad análoga a la conyugal,
cuando no hay hogar común, no hay concubinato. Así, quedan ex-
cluidas, por la ausencia de dicho requisito, las uniones esporádicas
o circunstanciales, las homosexuales, las de los transexuales, las
adulterinas, las de los mal llamados matrimonios a prueba, etc.(68).
Siguen la misma suerte aquellas situaciones en las que no se com-
parte una vida en común y solo se comparte el lecho los fines de
semana o de modo infrecuente. Así lo ha resuelto, además, la Cor-
te Suprema, mediante sentencia del 30 de enero de 1998, al seña-
lar que hay concubinato cuando un varón y una mujer hagan vida
de casados sin ser tales, siempre que exista carácter de permanen-
cia o habitualidad, aunque calla sobre otros requisitos. Por ello,
consideró que, en el caso materia de casación en el que se discutía
la atribución de paternidad al demandado, no bastó que la deman-
dada y el emplazado sostuvieran relaciones sexuales en forma es-
porádica en dos hoteles y que luego optaran por convivir cuando
la actora resultó embarazada. Igual sentido tuvo la sentencia de la
misma Corte, de fecha 19 de mayo de 1994, en la cual se señaló
que, en todo caso, el concubinato en la época de la concepción es
uno de los supuestos para establecer la filiación extramatrimonial,
de acuerdo con el inciso 3 del artículo 402 del Código Civil. En
este fallo, a diferencia de la sentencia citada, se hace referencia al
requisito de la notoriedad, al igual que en la sentencia de la misma
Corte, del 22 de julio de 1996, en la que se alude a los requisitos
de permanencia, notoriedad y singularidad.
f) Los miembros de la pareja, además, deben encontrarse libres de
impedimento matrimonial. Le asiste razón a Bigio cuando señala
que, en este sentido, no basta con que no sean casados, pues este
autor entiende que resultan aplicables los artículos 241 y 242 del
Código Civil que regulan los impedimentos absolutos y relativos,
respectivamente, para contraer matrimonio(69).
que no compartimos, pues una situación de ese tipo no implica una verdadera comunidad
de vida.
(68) GONZÁLEZ MORENO, Beatriz. Ob. cit., p. 273.
(69) BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., p. 155.
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(70) Ídem.
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Creo que el sostenimiento por parte de quien trabaja fuera del ho-
gar responde a la interrogante de si los concubinos se deben alimentos
durante la convivencia. Y es que, como bien se ha observado, esta cues-
tión se plantea normalmente a la extinción de la unión de hecho, pues
durante la convivencia la asistencia recíproca se producirá de modo es-
pontáneo(79). Como dice Martínez Rodríguez, es más conveniente hablar
de un deber de sostenimiento entre los convivientes en lugar de un deber
de alimentos, siendo, incluso el primero, un deber más amplio que el de
la obligación alimentaria.
Debido a la pobreza del Código, se puede dudar sobre la exigibili-
dad del deber de asistencia y, más precisamente, del deber alimentario.
Creo, incluso, que el propio Código genera esta duda que podría derivar
en una absurda doble contradicción.
En efecto, si los concubinos establecen una relación marital esta-
ble, no encuentro escollo para entender que la pareja se debe asisten-
cia (como ocurre en Brasil gracias a la Ley Nº 9278, del 10 de mayo de
1996), en la medida que su relación se forja para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, como dice el propio
artículo 326. Y el socorro mutuo es uno de dichos deberes. Pero si nos
detenemos a analizar el caso concreto y particular del deber alimenta-
rio, es probable que lleguemos a la primera de las contradicciones a las
cuales me refería, pues, dado que no existe norma o mandato especial,
la conclusión es que los concubinos no están obligados a prestarse ali-
mentos mientras conviven. Además, tampoco se encuentran compren-
didos entre los obligados en el numeral 474 del Código. Sin embargo,
si ellos lo han pactado de manera expresa, esos pactos son fuentes vá-
lidas de obligaciones sin más límites que los impuestos a la autonomía
privada(80), ya sea durante o después de la cohabitación(81). Y en ello soy
terco en reconocer la absoluta admisibilidad de estos acuerdos, pues no
son, en nada, contrarios al orden público.
(79) MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, Nieves. “¿Están los convivientes de hecho obligados a pres-
tarse alimentos?”. En: J. M. Martinell y Mª T. Areces Piñol (eds.). Ob. cit., p. 348.
(80) Ibídem, p. 349.
(81) PÉREZ UREÑA, Antonio Alberto. Uniones de hecho: estudio práctico de sus efectos civi-
les. Edisofer, Madrid, 2000, p. 92. Este autor, sin embargo, equipara el deber de asistencia
con el deber alimentario.
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(83) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., pp. 72-73. En idéntico sentido, PLÁCIDO, Alex.
Ob. cit., p. 45.
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(84) Así, ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. “El derecho de familia y los contratos”. En:
La familia en el Derecho peruano. Libro Homenaje al doctor Héctor Cornejo Chávez.
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, p. 272; ARIAS SCHREIBER, Max,
ARIAS SCHREIBER, Ángela y PLÁCIDO, Alex. Ob. cit., p. 264; BIGIO CHREM, Jack.
Ob. cit., pp. 156-157; PLÁCIDO, Alex. Ob. cit., p. 386.
(85) PLÁCIDO, Alex. Ob. cit., p. 386.
(86) Ibídem, p. 387, quien da cuenta de que la misma solución ha sido observada por el Tribunal
Registral de la Oficina de Lima y Callao mediante Resolución Nº 343-98-ORLC/TR del
30 de setiembre de 1999.
(87) DOTTO, Brunilla del. Ob. cit., p. 889.
(88) Ibídem, p. 891.
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(89) Ídem.
(90) Ibídem, p. 896.
(91) ASTONE, María. Ob. cit., p. 1485; FERRANDO, Gilda. Ob. cit., pp. 305 y 316-317.
(92) ASTONE, María. Ob. cit., p. 1487.
(93) PÉREZ UREÑA, Antonio Alberto. Ob. cit., p. 72.
(94) FERRANDO, Gilda. Ob. cit., pp. 317-318.
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(95) VEGA MERE, Yuri. “Sobre el derecho de los convivientes a ordenar su patrimonio me-
diante acuerdos de separación de bienes y la urgencia de definir la llamada ‘sociedad de
bienes’ del concubinato. Y sobre la necesidad de modificar la jurisprudencia de la Corte
Suprema”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9, N° 60, Gaceta Jurídica, Lima,
setiembre, 2003, pp. 83-94.
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(96) Plenos jurisdiccionales que, sin embargo, no tienen carácter vinculante, pues nada dice al
respecto la Ley Orgánica del Poder judicial, por lo que su único propósito es dar unifor-
midad a los criterios seguidos por las cortes superiores, según comenta Federico Mesinas
Montero en la presentación del volumen Guía rápida de jurisprudencias vinculantes y
acuerdos plenos jurisdiccionales. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 5-9.
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(98) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., pp. 72-73. Sin duda, me muestro totalmente lejano
de una posición tan férrea como la de este autor, que desconoce la necesidad de asistir al
concubino abandonado.
(99) BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., p. 161.
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Por otro lado, y siempre bajo nuestra posición favorable a los pac-
tos entre los concubinos para regular sus relaciones personales y espe-
cialmente las patrimoniales, no veo inconveniente para admitir el pac-
to destinado a regular la prestación alimentaria a cargo de quien decide
retirarse del hogar, sin perjuicio de los acuerdos indemnizatorios o de
discutir la reparación en la vía judicial si no existiese ningún convenio
al respecto(100).
La pensión alimenticia tiene una fundamentación muy diversa a
la reparación de posibles daños. Empecemos por decir que, cuando se
termina la unión de hecho que motiva el abandono, los afectos conclu-
yeron, pero eso no inhibe ni deja de hacer exigible un mínimo deber de
solidaridad de quien deja el hogar. Empero, el juez deberá valerse de ar-
gumentos concretos, puntuales, sólidos, que superen la dimensión moral
del deber de solidaridad, basándose, al efecto, de la comprobación de
las reales necesidades del abandonado y de la capacidad económica del
concubino que puso fin a la unión.
Pero el tema no queda allí. ¿Cuánto tiempo va a ser exigible esa pen-
sión alimenticia entre convivientes? Recordemos que el primer párrafo
del artículo 350 del Código Civil establece que, por el divorcio, cesa la
obligación alimenticia entre marido y mujer. Sin embargo, el segundo
párrafo de esta norma prescribe que, si el divorcio se declara por culpa
de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes o de gananciales
suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus ne-
cesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no
mayor de la tercera parte del culpable. ¿Qué solución debemos observar
para el caso del concubinato?
Ya hemos visto cómo, con la sentencia del 26 de setiembre de 2002
(en la Cas. Nº 1637-2002), la Corte Suprema ha fijado una posición poco
elaborada. Con dicha ejecutoria, el tribunal ha resuelto que el concubino
abandonado por decisión unilateral tiene derecho a alimentos, pero que,
cuando uno de ellos contrae matrimonio, cualquiere que fuere, incluso
el abandonante, cesa dicha obligación alimentaria, dado que el Supre-
mo Colegio entiende que el deber de asistencia solo es exigible en tanto
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(101) Para ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “La necesaria parificación constitucional entre la
unión de hecho y el matrimonio”. En: Legal Express. Año 2, Nº 19, Lima, julio, 2002,
p. 8, no solo debería concederse alimentos cuando haya ruptura por decisión unilateral,
sino también cuando el conviviente carezca de medios para subsistir.
(102) PLÁCIDO, Alex. Ob. cit., pp. 399-400.
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(105) Indemnización que, tal como lo ha resuelto la Corte Suprema con la ejecutoria del 11 de
julio de 2003 (casación 600-2003), debe ser establecida obligatoriamente por el juez.
(106) Es decir, la pena, el sufrimiento, la aflicción, el padecimiento; casi siempre se tratará de
un daño moral o bien un daño psicológico, que es ya un estado patológico que supera el
sufrimiento para comprometer la salud y transformarse en un auténtico daño a la persona.
(107) Además, como ha sido precisado adecuadamente por PLÁCIDO, Alex. “La obligación del
órgano jurisdiccional de velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado por
la separación de hecho”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9, Nº 67, Lima, abril,
2004, p. 45 y ss., especialmente pp. 49-54, el cónyuge a cuyo favor se fija la reparación
debe ser quien no motivó la separación.
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(4) El análisis de esta sección está centrado en las consecuencias patrimoniales del divorcio y
no analiza las posibilidades de las obligaciones alimentarias en este ámbito. Aunque ambos
aspectos definen conjuntamente el íntegro del panorama, es posible –y recomendable para
la reflexión– diferenciarles, pues existen diferencias importantes entre ellos, aunque ambos
tengan una valoración económica: las pensiones alimenticias se rigen por los principios
de necesidad del/a alimentista y capacidad del/a otorgante lo que las hace reajustables,
mientras que en la repartición de bienes del matrimonio está en juego la medición de
la contribución que cada parte ha hecho a la economía familiar lo que implica tener en
cuenta otros factores (Huaita 1999: 514-515, 517). No obstante esto, se reconoce que en la
resolución de los casos concretos un abordaje conjunto de ambos aspectos puede articular
una respuesta integral (Huaita 199: 537).
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(5) Sobre cómo el cálculo de alimentos impacta de forma diferenciada en las mujeres cuyas
posibilidades económicas no se consideran como sí se hace con los ingresos de deudor
alimentario, puede revisarse Fernández y Ramírez, 2008: 83-85.
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(6) La Encuesta Nacional de Uso del Tiempo 2010 está disponible en la página web del INEI:
<http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib0960/libro.pdf>.
(7) Los tratados internacionales de derechos humanos detentan rango constitucional en el
ordenamiento jurídico peruano, por lo que los derechos que consagran en ellos son a su vez
derechos de naturaleza constitucional con fuerza tanto activa como pasiva. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia en los Expedientes Nºs 0025-2005-PI/TC
y 0026-2005-PI/TC, de fecha 25 de abril de 2006, numerales 25 al 34. Disponible en:
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00025-2005-AI%2000026-2005-AI.html>.
(8) Los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformi-
dad con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado peruano y
eso incluye una adhesión a la interpretación que de los mismos hayan realizado los órganos
supranacionales encargados de su seguimiento, lo que comprende a las Observaciones
Generales. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia en el Expediente
Nº 0217-2002-HC/TC, de fecha 17 de abril de 2002, numeral 2. Disponible en: <http://
www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/00217-2002-HC.html>.
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(11) Casación Nº 4664-2010-Puno. Disponible en la página web del Poder Judicial: <http://
www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/45efab0047ebd8ee8b59ef1f51d74444/
TERCER+PLENO+CASATORIO+CIVIL.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=45efab0
047ebd8ee8b59ef1f51d74444>.
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Pueblo, Lima.
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Iura novit curia y acumulación de pretensiones
en el proceso de divorcio
INTRODUCCIÓN
El proceso de divorcio por las consecuencias que acarrea al darse
la disolución del vínculo matrimonial, que impactan en la institución de
la familia, no se agota con la declaración de dicha disolución sino que
además se deben resolver otros efectos del mismo en otras institucio-
nes como son los alimentos, patria potestad de los hijos y régimen de
la sociedad de gananciales, lo que implica que dentro de este proceso
se recurra a la aplicación del principio del iura novit curia o a la figu-
ra procesal de la acumulación, debiéndose tomar en cuenta lo resuelto
por el Tercer Pleno Casatorio en materia de Derecho Civil. Por ello, a
través del presente artículo, intentamos revisar y analizar los supuestos
más frecuentes ante la aplicación del principio del iura novit curia y la
acumulación de pretensiones en materia de divorcio.
(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresada de la Maestría en
Derecho con mención en Derecho Procesal por la mencionada universidad.
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Karina Ayvar Chiu
(1) YAIPÉN ZAPATA, Víctor. “El iura novit curia en el proceso penal peruano”. En: Primer
concurso de investigación jurídica de la jurisprudencia nacional (Recurso electrónico:
<http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/libros1/contenidos/Investig_Juridica_ver.
pdf)>, marzo de 2009, p. 33.
(2) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Iura novit curia y aplicación judicial del Derecho.
Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 19.
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Iura novit curia y acumulación de pretensiones en el proceso de divorcio
(3) Vide: RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar del Código Civil. Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú, Lima, 2008.
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Iura novit curia y acumulación de pretensiones en el proceso de divorcio
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II. LA ACUMULACIÓN
La acumulación de pretensiones es una figura procesal que se per-
mite bajo la aplicación de los principios de economía procesal, dado que
en un mismo proceso se pueden resolver pretensiones que innecesaria-
mente demandarían mayor costo y tiempo si son resueltas en procesos
diferentes y el de evitar pronunciamientos contradictorios sobre mate-
rias que guardan relación.
“La acumulación es la institución procesal que explica la naturale-
za de aquellos procesos complejos, en los que se advierte la presencia
de más de una pretensión (acumulación objetiva) o más de dos perso-
nas (acumulación subjetiva en un proceso”(8). El fundamento de la acu-
mulación de pretensiones es la conexión existente entre ellas, es decir,
la identidad de algunos de sus elementos. Presupuesta esa conexión, la
acumulación sirve para evitar sentencias contradictorias, además produce
economía procesal porque una única actividad procesal sirve para el deba-
te y resolución de varias pretensiones en lo que estas tienen de común(9).
La acumulación puede ser objetiva o subjetiva, es objetiva cuan-
do dentro del proceso se propone más de una pretensión y es subjetiva
cuando dentro del proceso ya sea la parte demandante o demandada se
encuentra integrada por más de una persona.
Por otro lado, la acumulación objetiva puede ser originaria cuando
esta se da al momento de interponer la demanda siendo subordinada si
una de las pretensiones es dependiente de la otra, “cuando la eventuali-
dad que la pretensión propuesta como principal sea desestimada, la su-
bordinada será amparada”(10), alternativa si es que al plantearse la de-
manda el actor señala más de una pretensión y el juez al ampararlas se
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Iura novit curia y acumulación de pretensiones en el proceso de divorcio
paternidad matrimonial del hijo tenido por la mujer casada con un ter-
cero que es el sustento de la primera pretensión”(11).
Así se entiende, que si se demanda divorcio por causal y se tiene
hijos menores de edad, pese a que la parte accionante haya omitido el
requerir se resuelva sobre la situación de los menores con la disolución
del vínculo matrimonial, igual resulta necesario dicho pronunciamien-
to dado que la disolución del vínculo matrimonial tiene efectos no solo
en la institución del matrimonio sino también, y sobre todo, en la fa-
milia conformada, generando efecto en las relaciones dadas dentro de
ellas, como es la que se tiene con los hijos, las cuales no pueden dejar
de ser resueltas por su naturaleza especial, en tal sentido el legislador
ha previsto la obligatoriedad de la acumulación dentro del proceso de
estas pretensiones, que se encuentran implícitas dentro de la preten-
sión principal.
Por otro lado, también tenemos los supuestos en los que al inter-
poner la demanda la parte actora fundamenta con hechos que no nece-
sariamente se encontraría dentro de los alcances de la causal con la que
pretende lograr la disolución del divorcio, y en este caso nos pregunta-
mos, ¿sería factible que el juzgador pueda reencausar la demanda resol-
viendo la disolución de vínculo matrimonial con una causal distinta a la
señalada por la parte?
Al respecto, conviene señalar que el Tercer Pleno Casatorio ha seña-
lado que dentro del Proceso de Divorcio se han flexibilizado el principio
de congruencia, pero ¿cuál resultaría ser el límite a esta flexibilización?
El Pleno Casatorio señala que:
Por el principio de congruencia el juez debe respetar el tema
decidendum propuesto por las partes, limitando su pronun-
ciamiento a aquellas alegaciones introducidas en los escritos
constitutivos (demanda, contestación, reconvención y contes-
tación de esta), pues cualquier desvío en esta base del racioci-
nio conculcaría las reglas de juego que los mismos justiciables
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A MANERA DE CONCLUSIÓN
- El Tercer Pleno Casatorio trae consigo lo que ha sido señala-
do de forma taxativa como principios dentro de los procesos
de familia cuya naturaleza le resultan aplicables el principio
de congruencia procesal, de preclusión y eventualidad.
- Se entiende que el principio de congruencia procesal es flexi-
bilizado permitiéndose al juzgador, específicamente en el pro-
ceso de divorcio, resolver su disolución sobre la base de una
causal que no haya sido señalada expresamente en la deman-
da, pero que de sus fundamentos se puede establecer que con-
figuran una causal diferente, aunque se encuentra limitado, al
respeto, del principio de contradicción que permita a la con-
traparte ejercer su defensa. Asimismo, lo encontramos dentro
del proceso de divorcio cuando se fija una indemnización pese
a que ello no haya sido peticionado expresamente por la parte,
con la atingencia que ello se funda en el hecho de que la in-
demnización se entiende como una pretensión implícita cuya
acumulación legal se encuentra prevista por ley, dado que el
artículo 345-A prevé que el juez debe de fijar una indemniza-
ción a favor del cónyuge que resulte perjudicado entendién-
dose con ello que así no sea alegado por las partes el juez tie-
ne deber de resolver si corresponde o no.
- Dentro del proceso de divorcio encontramos que se dan los su-
puestos de acumulación implícita legalmente regulados, como
301
Karina Ayvar Chiu
BIBLIOGRAFÍA
• CHIOVENDA, Giusseppe. Instituciones de Derecho Procesal Ci-
vil. Volumen I, editorial Revista de Derecho Privado Madrid, 1948.
• DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Edi-
torial Universidad, Buenos Aires, reimpresión 2004.
• GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I, 4ª edición, Civi-
tas, España, 1998.
• LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentario al Código Pro-
cesal Civil. Tomo I, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009.
302
Iura novit curia y acumulación de pretensiones en el proceso de divorcio
303
El trámite del procedimiento de separación
convencional y divorcio ulterior en nuestro país
Un mecanismo eficaz de protección familiar
* Abogada por la Universidad de Lima. Asociada del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez
en el área de Derecho de Familia.
305
Ana Miluska Mella Baldovino
Es dentro de este escenario, que la labor del abogado resulta por de-
más esencial y vital para el adecuado manejo de situaciones, siendo que
tal labor debe necesariamente consistir en informar y asesorar adecua-
damente a su(s) patrocinado(s), explicándole(s) las alternativas legales
existentes a efectos de acceder al divorcio y cómo –específicamente– el
trámite que se opte para este divorcio puede incidir (positiva o negativa-
mente) en las futuras relaciones interpersonales, de aquella familia dis-
funcional y desarticulada por la separación de los padres.
Dicho esto, corresponde que se decida si la disolución del vínculo
matrimonial será de carácter confrontacional, beligerante y netamen-
te litigiosa; o si será de mutuo acuerdo o de forma conciliada entre los
cónyuges. La primera implica el acceder al divorcio a través de la invo-
cación de una o varias de las causales previstas por el artículo 333 del
Código Civil (adulterio; violencia física y psicológica; injuria grave
que haga insoportable la vida en común; abandono injustificado de
la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la dura-
ción sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo; con-
ducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común; imposibi-
lidad de hacer vida en común debidamente comprobada en proceso
judicial; y, separación de hecho de los cónyuges durante un perio-
do ininterrumpido de dos años, siendo dicho plazo de cuatro años si
los cónyuges tuviesen hijos menores de edad, como las más invoca-
das por los litigantes), aplicables en concordancia por lo dispuesto por
el artículo 349 del citado código sustantivo.
Esta alterativa de acción o “estrategia legal” implica necesariamen-
te –con independencia al costo económico que según el caso conlleve–
un gran desgaste y afectación emocional que el litigante debe de sope-
sar y evaluar a conciencia, toda vez que toda demanda de divorcio por
causal se tramita vía proceso de conocimiento. Vía procesal de mayor
estadio procesal y consecuentemente de mayor duración en el tiempo,
lo cual se traduce en: años de litigio.
A ello debe sumarse la actuación de determinados medios probato-
rios de naturaleza sensible para las partes y demás personas vinculadas
al proceso, tales como: (i) Las entrevistas realizadas por el magistrado
de la causa a los menores de edad involucrados (niños y/o adolescentes);
(ii) Las evaluaciones (protocolos o pericias) psicológicas practicadas por
306
El procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior
(1) La Convención sobre los Derechos del Niño es un tratado internacional que reconoce
los derechos humanos de los niños y las niñas, definidos como personas menores de 18
años. Tratado que establece, en forma de ley internacional, que los Estados partes deben
307
Ana Miluska Mella Baldovino
asegurar que todos los niños y niñas –sin discriminación alguna– se beneficien de una
serie de medidas especiales de protección, cautela y asistencia; teniendo derecho al ac-
ceso a la educación y la atención de la salud; crezcan en un ambiente de sano para su
desarrollo integral; y reciban información sobre la manera en que pueden alcanzar sus
derechos y participar en el proceso de una forma accesible y activa. Dicha convención
fue ratificada por el Estado peruano con fecha 26 de enero de 1990, entrando en vigor el
4 de octubre del mismo año y, consecuentemente, es de cumplimiento obligatorio, dada
nuestra condición de Estado parte.
308
El procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior
(2) FERRER, Francisco. Cuestiones de Derecho Civil. Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe,
Argentina, 1979, p. 227.
309
Ana Miluska Mella Baldovino
(3) BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho Familia. Segunda edición,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 294.
310
El procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior
311
Ana Miluska Mella Baldovino
312
El procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior
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314
El procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior
315
Ana Miluska Mella Baldovino
316
El procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior
Cabe precisar que una vez haya sido expedido el auto admisorio,
tiene eficacia jurídica los acuerdos de convenio anexados a la de-
manda, sin perjuicio de lo que se disponga en la sentencia, de con-
formidad con lo dispuesto por el artículo 576 del citado código. La
sentencia de separación a emitirse acogerá el contenido expreso del
convenio propuesto por las partes, siempre que se asegure adecua-
damente la obligación alimentaria y los deberes inherentes a la pa-
tria potestad y derechos de los menores incapaces, con sujeción al
ya mencionado, principio de interés superior del niño y adolescente.
Como ya lo he referido, es interés del Estado y prerrogativa cons-
titucional proteger a la familia y promover el matrimonio, siendo
por tal motivo que resulta de vital importancia la voluntad mani-
fiesta de las partes para continuar con el trámite del proceso de se-
paración convencional.
En este orden de ideas, si una de las partes manifestase en la au-
diencia única su negativa de continuar con la tramitación del pro-
ceso, pues este deberá ser declarado por concluido, toda vez que
ya no habría consenso en el divorcio. Asimismo, cualquiera de los
cónyuges, dentro de los treinta días naturales posteriores a la au-
diencia única, podrá revocar su decisión de divorciarse, conforme
lo establece el artículo 579 del código adjetivo, quedando igual-
mente por concluido el proceso.
Después de trascurridos dos meses de notificada con la sentencia
de separación, habiendo quedado la misma consentida, a solicitud
de la parte interesada el juez expedirá la sentencia que declare la
disolución del vínculo matrimonial respectivo.
2. Emitir dictamen previo a la resolución que pone fin a la instancia en los demás casos
a que se refiere el artículo 89 de la presente Ley.
Artículo 96-A.- Son atribuciones del Fiscal Provincial de Familia:
1. Intervenir como parte, presentando los recursos impugnativos y ofreciendo las pruebas
pertinentes, en los procesos de nulidad de matrimonio, de separación de los casados y
de divorcio.
2. Intervenir en todos los asuntos que establece el Código de los Niños y Adolescentes y
la ley que establece la política del Estado y la sociedad frente a la violencia familiar.
3. Intervenir en los procesos sobre estado y capacidad de la persona, contenidos en la
Sección Primera del Libro I del Código Civil(*).
(*) Artículo agregado por el artículo 5 de la Ley Nº 27155, publicada el 11/07/1999.
317
Ana Miluska Mella Baldovino
318
El divorcio convencional
y la conciliación extrajudicial
INTRODUCCIÓN
Nuestra Constitución Política en su artículo 4 establece que el Esta-
do protege a la familia y promueve el matrimonio, reconociendo a ambos
como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad; la misma
norma en comentario establece que las causas de separación y disolu-
ción del matrimonio son reguladas a través de la ley, lo cual implica que
aun cuando el Estado promueva y proteja el matrimonio, también tie-
ne la obligación de establecer los mecanismos legales que permita a los
cónyuges dar fin a los deberes relativos al lecho y habitación, régimen
patrimonial de sociedad de gananciales y al propio vínculo matrimonial.
El matrimonio, según nuestra legislación, es un acto eminentemen-
te voluntario, que requiere el consenso de los contrayentes para su cele-
bración y cuya finalidad es hacer una vida común. Los futuros cónyuges
buscan a través del matrimonio alcanzar el desarrollo personal y familiar
(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Egresada de la maestría de Derecho
Civil y Comercial de la Universidad Federico Villareal. Profesora universitaria en MARC’S.
Conciliadora y capacitadora principal en conciliación básica y familiar. Presidenta de
la Asociación Internacional de Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos
(Asimarc).
319
Jenny Díaz Honores
320
El divorcio convencional y la conciliación extrajudicial
(2) MURO ROJO, Manuel. Código Civil comentado. Gaceta Jurídica, Lima, pp. 57-63.
321
Jenny Díaz Honores
(3) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Código Civil comentado. 3ª edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 2010, pp. 118-128.
(4) Ídem.
322
El divorcio convencional y la conciliación extrajudicial
323
Jenny Díaz Honores
2. Separación convencional
Es una institución del Derecho de familia, entendida por la legisla-
ción nacional y comparada como el acuerdo de los cónyuges de interrum-
pir su vida conyugal a través de la separación de cuerpos y extinción del
régimen patrimonial de la sociedad de gananciales. Si bien un requisito
sine qua non de la separación convencional es el acuerdo previo y ex-
preso de los cónyuges de poner fin al vínculo matrimonial, la doctrina
moderna considera a esta institución como independiente a la figura del
divorcio, pues solo produce el decaimiento conyugal y no su termina-
ción. En otras palabras la separación convencional es el paso previo al
divorcio, es decir, un medio para llegar a él, pero no el divorcio mismo(5).
A través de la separación convencional se autoriza a los cónyuges
a vivir separados sin que ninguno de ellos pueda contraer nuevo matri-
monio, pues no han readquirido la aptitud nupcial. Es así que al produ-
cirse la separación de cuerpos, se ha suspendido el deber de cohabita-
ción de los esposos.
La separación convencional, al igual que el divorcio ulterior, se en-
cuentra contemplada en el artículo 573 del Código Procesal Civil, que
señala como pretensiones de esta figura legal, la separación de cuerpos
y extinción del régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, en
concordancia con los artículos 332 y 333, numeral 13 del Código Civil.
Empero, si bien los cónyuges tienen libertad para poder decidir poner fin
324
El divorcio convencional y la conciliación extrajudicial
3. Divorcio ulterior
La doctrina moderna en Derecho de familia, al igual que nuestra
legislación sobre la materia, ha comprendido que no puede ignorarse la
existencia de matrimonios que no constituyen más una familia y que la
unión entre los cónyuges solo afecta a sus demás miembros en su desa-
rrollo integral, así como a ellos mismos, haciendo imposible la vida en
común. De ahí, la necesidad de establecer mecanismo legales que permita
a los cónyuges disolver el matrimonio no solo por la existencia de una
causal legal propiamente dicha, sino por la propia manifestación de vo-
luntad que una vez los condujo a unir sus vidas, pero ahora a separarlas.
Es en este contexto que el divorcio constituye una solución a los
matrimonios que por diversas razones “hayan sufrido una ruptura irre-
parable en su existencia”(6). El divorcio ulterior es aquel que se produce
a solicitud de cualquiera de los cónyuges ante el juez, una vez vencido
el plazo legal de conversión de dos meses señalado el artículo 354 del
Código Civil. El plazo de conversión se contabiliza a partir de la notifi-
cación de la sentencia de separación convencional.
325
Jenny Díaz Honores
326
El divorcio convencional y la conciliación extrajudicial
(7) Ley Nº 29227, Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Con-
vencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías, promulgado el 16 de
mayo de 2008, en adelante la ley.
327
Jenny Díaz Honores
1. Competencia
Según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley, y el artículo 4 de su
reglamento serán competentes para atender y resolver la solicitud de se-
paración convencional y divorcio ulterior los alcaldes distritales y pro-
vinciales, así como los notarios de la jurisdicción del último domicilio
conyugal o del lugar de celebración del matrimonio(8). De esta forma, el
Poder Judicial ya no tiene la exclusividad en la resolución de este tipo
de conflictos, y el Ministerio Público tampoco intervendrá en el proce-
dimiento regulado en la Ley Nº 29227, pues en estos procedimientos ex-
trajudiciales no solo, no existe contienda, sino necesidad de que el Es-
tado ejerza control sobre los acuerdos para su posterior homologación.
Con esta legislación se desjudicaliza las pretensiones de separación
convencional y divorcio ulterior, permitiendo a los cónyuges acceder a
un sistema eficiente y eficaz que pueda permitir satisfacer de modo opor-
tuno una necesidad de orden personal, familiar y social; evitando lo en-
gorroso, lento y costoso de los procesos judiciales.
2. Condiciones y requisitos
Para acogerse al procedimiento no contencioso de la separación
convencional y divorcio ulterior, los cónyuges deben cumplir con lo
siguiente:
(8) Para que las municipalidades provinciales y distritales puedan atender las solicitudes
de separación convencional y divorcio ulterior, no solo deberán adecuar su TUPA sino
que, además, deberán adecuarse a las exigencias de la ley a efectos de que el Ministerio
de Justicia les emita la certificación de acreditación que les permita operar y cumplir las
funciones legales propias del procedimiento no contencioso.
328
El divorcio convencional y la conciliación extrajudicial
3. Procedimiento y audiencia
El procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior
podrá realizarse de forma personal con la intervención directa de los
cónyuges o a través de apoderado legal con facultades específicas para
la representación, debidamente inscrita en registros públicos. En cual-
quiera de los casos, conforme lo dispone el artículo 10 del reglamento
de la Ley comentada, una vez presentada la solicitud en la municipalidad
o notaría, en un plazo de cinco días se deberá verificar el cumplimiento
de los requisito legales, luego de los cuales en un plazo de quince días
329
Jenny Díaz Honores
se fija fecha, convoca y realiza la audiencia única que tiene como fina-
lidad que los cónyuges se ratifiquen o no en su decisión de separarse.
En el supuesto de que los cónyuges o uno de ellos no se ratifiquen
en su decisión de separarse o expresen voluntad distinta se dará por con-
cluido el procedimiento y se dejará constancia en el acta. El artículo 12
del reglamento de la Ley de Procedimientos no Contenciosos permite
por única vez que en caso de inasistencia de uno de los cónyuges pueda
convocarse a una nueva audiencia en un plazo no mayor de quince días;
sin embargo, de haber nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges se
dará por concluido el procedimiento.
De otro lado, en los procedimientos seguidos en una notaría y exis-
tiendo la ratificación de la decisión de separarse de los cónyuges en la
audiencia, el notario declarará la separación convencional en el acta no-
tarial de la audiencia, la cual tiene carácter protocolar y se extiende en
el registro notarial de asuntos no contenciosos. En el caso de los proce-
dimientos seguidos en las municipalidades, se expedirá en un plazo no
mayor de cinco días, la resolución de alcaldía que declare la separación
convencional.
Transcurrido los dos meses de emitida la resolución de alcaldía o el
acta notarial antes señalados, cualquiera de los cónyuges puede solicitar
ante el alcalde o el notario se declare la disolución del vínculo matrimo-
nial. Con esta solicitud los cónyuges ejercen su derecho a la conversión
de la separación de cuerpos a la de divorcio, concluyendo así el tránsito
legal de los cónyuges de su condición civil de casados a la de divorcia-
dos. En consecuencia, la norma legal establece el supuesto que el estado
de separación convencional puede desembocar en la completa ruptura
del vínculo (divorcio) si transcurrido dos meses los cónyuges o uno de
ellos considera que no hay posibilidad de normalizar la vida conyugal(9).
Con la finalidad de que estos procedimientos sean más accesibles a
los ciudadanos, el artículo 8 del reglamento de la ley, establece que en
los procedimientos seguidos en las notarías, la solicitud de separación
convencional y divorcio ulterior llevará firma de abogado; no así cuando
(9) Vide: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo
II, 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 332.
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El divorcio convencional y la conciliación extrajudicial
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Jenny Díaz Honores
332
El divorcio convencional y la conciliación extrajudicial
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Jenny Díaz Honores
CONCLUSIONES
1. Una conclusión general que pueda extraerse del análisis legal
de la separación convencional y divorcio ulterior es el hecho
de que esta pretensión es concebida para su ejercicio en la vía
judicial, municipal o notarial, en la voluntad recíproca de los
cónyuges de dar fin a la vida y relación conyugal. En este sen-
tido, la voluntad que generó el acto jurídico del matrimonio,
es la voluntad que genera el acto jurídico del divorcio, pues si
bien el juez, el alcalde o el notario es quien declara la disolu-
ción del vínculo matrimonial, su declaración solo confirma la
decisión primigenia de los cónyuges de extinguir su relación
conyugal y con ella los deberes, obligaciones y derechos del
matrimonio.
2. Debido a lo determinante de la manifestación de voluntad y al
consenso que deben arribar los cónyuges para poder acceder
a una separación convencional y divorcio ulterior, y aunque
su sola voluntad no disuelve el vínculo matrimonial, lo cierto
es que estamos frente a un divorcio convencional o consen-
sual, pues la finalidad es la terminación de la relación conyu-
gal, y la separación convencional solo constituye el paso pre-
vio o medio legal dentro del proceso judicial o procedimiento
no contencioso para lograr el objetivo final, el divorcio.
3. La importancia de la conciliación extrajudicial radica no solo
en el hecho de que permite a los cónyuges atender la solu-
ción de los problemas subyacentes a un divorcio como es la
334
El divorcio convencional y la conciliación extrajudicial
BIBLIOGRAFÍA
- ALFARO VALVERDE, Luis. La indemnización en la separación
de hecho. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011.
- Dirección de Conciliación y Medios Alternativos de Solución de
Conflictos. Compendio sobre Conciliación. Lima, 2010.
- DÍAZ HONORES, Jenny. Conciliación familiar, un enfoque mul-
tidisciplinario. Primera edición, Asimarc, Lima, 2013.
- LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Pro-
cesal Civil. Tomo II, tercera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011.
335
Jenny Díaz Honores
336
El divorcio frente a la entidad municipal
INTRODUCCIÓN
Con la dación de la Ley N° 29227 que regula el procedimiento no
contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en las mu-
nicipalidades y notarías, se ha concretado el esfuerzo de la ansiada des-
judicialización y consiguiente desahogo de la carga procesal que impor-
taban estos asuntos no contenciosos. A cuatro años de su vigencia, en
análisis retrospectivo y de tope con el resultado actual, si bien me rea-
firmo en la imperiosa necesidad de modificar la norma en importantes
aspectos, considero que en gran medida se han ido difuminando aque-
llos cuestionamientos de los que fuera objeto la iniciativa legislativa.
No ha de argumentarse más la contravención al principio constitucional
de promoción de matrimonio(1), ni el posible impulso de una cultura de
(*) Abogada titulada por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios culminados de
maestría en Derecho Procesal, con especialización en Derecho Procesal Civil y Adminis-
trativo en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente funcionaria responsable
del Trámite de Separación Convencional y Divorcio Ulterior de la Municipalidad Distrital
de Miraflores.
(1) Constitución Política del Perú
Artículo 4.- La comunidad y el Estado (…) también protegen a la familia y promueven
el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales
de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son
reguladas por la ley.
337
Doris Azarmaveht García Cilloniz
(2) Mateo 19:8: “El les dijo: Por la dureza de vuestro corazón, Moisés os permitió repudiar
a vuestras mujeres; más al principio no fue así”. En: La Biblia. Versión Reina - Valera,
1960.
(3) Mateo 19:6. En: La Biblia, versión Reina - Valera, 1960.
338
El divorcio frente a la entidad municipal
(4) “Esta unión estable no cumple con los elementos o requisitos para su reconocimiento formal.
La unión de hecho impropia se presenta cuando dos personas que tienen impedimentos para
poder contraer matrimonio se unen entre sí. Crea una familia ensamblada, reestructurada
o informal”. En: Tratado de Derecho de las Familias. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.
Tomo II, Lima, Gaceta Jurídica, p. 399.
(5) “Es aquella unión que cumple con todos los requisitos establecidos por nuestra norma-
tiva para generar efectos jurídicos, tanto personales como patrimoniales. Se encuentra
conformada por sujetos que se encuentran libres de impedimento matrimonial y que por
lo tanto, en cualquier momento cuando lo deseen pueden contraer matrimonio”. VARSI
ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 395.
(6) Publicada en el diario oficial El Peruano, el 16 de abril de 2013, reconociéndose de modo
análogo a la relación jurídica matrimonial, derechos sucesorios en las uniones de hecho
que reúnan las condiciones de ley.
339
Doris Azarmaveht García Cilloniz
I. DESARROLLO LEGISLATIVO
Contrariamente a lo que podría pensarse, la desjudicialización de
la separación de cuerpos y el divorcio, ha sido un asunto no de reciente
discusión, en el periodo parlamentario 2001-2006 se gestó el Proyecto
de Ley N° 1265/2001-CR que proponía incorporar entre los asuntos no
contenciosos a ser tramitados por los notarios, la separación conven-
cional y el divorcio ulterior; más adelante, mediante el Proyecto de Ley
340
El divorcio frente a la entidad municipal
341
Doris Azarmaveht García Cilloniz
1. Requisitos en la tramitación
La norma, en sus artículos 4 y 5, distingue los requisitos que deben
cumplir los cónyuges y los que corresponden a la solicitud de separa-
ción convencional.
342
El divorcio frente a la entidad municipal
343
Doris Azarmaveht García Cilloniz
344
El divorcio frente a la entidad municipal
5 DÍAS
RESOLUCIÓN
SOLICITUD DE DE ALCALDÍA
RESOLUCIÓN UNO DE LOS
SEPARACIÓN RATIFICAN DECLARA LA
DE ALCALDÍA CÓNYUGES
CONVENCIONAL SU DISOLUCIÓN DEL
DECLARA SOLICITA LA
VOLUNTAD SEPARACIÓN DISOLUCIÓN VÍNCULO
2 5
5 DÍAS
MESES DÍAS
VERIFICACIÓN
DE NO RATIFICAN RESOLUCIÓN
REQUISITOS SU VOLUNTAD DE ALCALDÍA
15 O NO ACUDEN A
LEGALES AUDIENCIA DECLARA
DÍAS LA AUDIENCIA
ÚNICA CONCLUSIÓN
3. Etapa petitoria
Es la presentación de la solicitud de separación convencional, la
formalidad la establece el artículo 5 de la norma;
a) Requisitos de la solicitud:
Debe presentarse por escrito, señalando nombre, documentos de
identidad y el último domicilio conyugal, con la firma y huella digital
de cada uno de los cónyuges; además el contenido de la solicitud debe
expresar de manera indubitable la decisión de separarse.
Tanto la expresión de la decisión de separarse como el hecho de que
aquella se encuentre liberada de conflicto por haberse resuelto previa-
mente los temas relacionados a los hijos y al patrimonio, se constituye
en el requisito sine qua non del procedimiento.
A la solicitud se adjuntan los documentos siguientes:
- Copias simples y legibles de los documentos de identidad de
ambos cónyuges.
- Acta o copia certificada de la Partida de Matrimonio, expedi-
da dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presenta-
ción de la solicitud.
345
Doris Azarmaveht García Cilloniz
4. Etapa evaluatoria
Implica la verificación del cumplimiento de los requisitos materia-
les y formales.
De acuerdo a la Ley N° 29227, cuando la solicitud se tramita en
vía municipal, se requiere del visto bueno del área legal respectiva o del
abogado de la municipalidad sobre el cumplimiento de los requisitos le-
gales. Esta verificación debe efectuarse dentro del plazo de cinco días
de presentada la solicitud.
Como se infiere, es la propia norma la que determina la viabilidad
de la desconcentración de facultades; si el acto de verificación del cum-
plimiento de los requisitos legales puede realizarlo persona distinta a la
del alcalde, esto supone el promover el desplazamiento de competencia
de un órgano superior que las tiene legalmente atribuidas, a un órgano
inferior que depende de aquel.
Por otro lado, el artículo 10 del Reglamento dispone que, de no reu-
nir la solicitud de separación convencional y divorcio ulterior los requi-
sitos exigidos, no continuará el procedimiento.
346
El divorcio frente a la entidad municipal
5. Etapa convocatoria
Constituye la citación de los cónyuges a la audiencia.
Recepcionada la solicitud, en un plazo de quince días se convoca a
Audiencia Única; las partes o sus apoderados deben acudir a la misma
solo si respecto de estos últimos, se encuentra debidamente acreditada su
representación mediante el poder por escritura pública que deberá otor-
gar facultades específicas; aquellas se someten al principio de literalidad.
347
Doris Azarmaveht García Cilloniz
6. Etapa ratificatoria
Se trata de la confirmación de la voluntad de separación. En la
audiencia, los cónyuges manifiestan o no su voluntad de ratificarse en
la solicitud de separación convencional.
Lo concerniente a la voluntad de las partes debe constar en un Acta,
de no ratificar los cónyuges su voluntad de separarse se dará por con-
cluido el procedimiento, lo cual debe producirse mediante la expedición
de la resolución de alcaldía respectiva; lo mismo sucederá de no acudir
una o ambas partes a la realización de la audiencia única.
Conforme a lo que establece el artículo 6 de la Ley N° 29227, en
caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges, el alcalde por causas de-
bidamente justificadas convoca a nueva audiencia en un plazo no ma-
yor de 15 días.
Aunque no existe precisión alguna en la Ley ni en el Reglamento,
la posibilidad de una nueva convocatoria debe verificarse mediante la
presentación del escrito respectivo que justifique la inasistencia, con lo
que recién se procederá a programar la nueva fecha de audiencia dentro
del plazo legal previsto. De haber nueva inasistencia de uno o ambos
cónyuges, se declarará concluido el procedimiento.
Como vemos, la norma solo contempla dos causas de conclusión
del procedimiento; la ausencia de ratificación, y la inasistencia a la au-
diencia; sin embargo, ello no significa que no deban resolverse aquellas
cuestiones que los cónyuges propongan en el decurso del procedimien-
to, tales como el desistimiento.
El sometimiento a un procedimiento ágil y carente de controversias
no anula la posibilidad de que en su decurso, sobrevengan pretensiones
o solicitudes de distinta naturaleza, la administración se encuentra en la
348
El divorcio frente a la entidad municipal
349
Doris Azarmaveht García Cilloniz
7. Etapa resolutoria
La conforma el pronunciamiento que declara la separación conven-
cional y luego, previa solicitud de cualquiera de los cónyuges, la emi-
sión de la resolución que declara la disolución del vínculo matrimonial.
La norma señala que de producirse la ratificación se declarará la
separación convencional mediante la resolución de alcaldía respectiva,
la misma que debe expedirse en un plazo no mayor de cinco días.
En lo que respecta al plazo de conversión de separación de cuerpos
en divorcio, tanto la Ley N° 29227 en su artículo 7 como su Reglamento,
el Decreto Supremo N° 009-2008-JUS, en su artículo 12, establece que
“transcurridos dos meses de emitida la resolución de alcaldía, cualquiera
de los cónyuges puede solicitar la disolución del vínculo matrimonial”.
Existe una seria contradicción entre la norma, su reglamento y las
modificatorias del Código Civil y el Código Procesal Civil sobre el
cómputo del plazo de conversión.
En las disposiciones modificatorias que recoge la Ley N° 29227,
se lee que en lo que respecta al artículo 354 del Código Civil, el plazo
de conversión se contabiliza desde notificada la resolución de alcaldía,
lo mismo se establece en el artículo 580 del Código Civil, al establecer
que procede la solicitud de disolver el vínculo matrimonial, después de
transcurridos dos meses de notificada la resolución del alcaldía; sin em-
bargo de estas precisiones legales, la norma y el reglamento den clara
contravención a sus propias disposiciones modificatorias establecen que
procederá la solicitud de disolución de vínculo matrimonial transcurri-
dos dos meses de la emisión de la resolución de alcaldía.
El acto de notificación constituye una garantía del debido procedi-
miento. En ese sentido, resulta inminente y fundamental que se modifi-
que la norma y el reglamento a fin de que se establezca que el cómpu-
to de dicho plazo de conversión se inicia a partir de la notificación de
acto administrativo que declara la separación convencional y no como
350
El divorcio frente a la entidad municipal
(18) ANDÚJAR MORENO, Jorge. “Divorcio rápido en sede municipal. Necesidad de una
urgente reforma y aclaración”. En: Actualidad Jurídica. Nº 201, Gaceta Jurídica, Lima,
agosto de 2010, p. 95.
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Doris Azarmaveht García Cilloniz
COMENTARIOS FINALES
Es innegable que la norma en comentario, ofrece una solución para
quienes en la mayoría de los casos, buscan regularizar una situación de
hecho que quizás se haya venido dilatando en el tiempo por el desalen-
tador panorama de un desgastador tránsito judicial, pero se brinda real-
mente una solución aquel segmento no menos importante de la ciuda-
danía que recurre al denominado procedimiento de divorcio rápido por
una crisis matrimonial.
La incorporación en el procedimiento no contencioso de separación
y divorcio de los mecanismos orientados a preservar la relación jurídica
matrimonial no tiene porqué ser incompatible a la celeridad y simplifica-
ción incuestionablemente alcanzadas, soslayar figuras jurídicas como el
de la conciliación significa divergir del precepto constitucional relativo
a los principios de protección de la familia y promoción del matrimonio.
Lo mismo, no haber previsto figuras como la reconciliación(19) y
revocación(20) estipuladas en los artículos 346 del Código Civil y 578
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El divorcio frente a la entidad municipal
del Código Procesal Civil, pues además de negarle a las partes la posi-
bilidad que de modo libre y voluntario reconsideren su posición inicial,
haciendo cesar la situación jurídica de separación, torna en incompati-
ble la norma con el modelo garantista de protección de estos institutos
fundamentales; es simple, estas omisiones e imprecisiones en la ley, son
opuestas a lo que se conoce con la denominación de “garantismo proce-
sal” aquel precepto que impone que toda ley (con minúscula) no pueda
supraponerse a la Ley (con mayúscula) de la Constitución.
En un Estado constitucional de derecho en donde el principio de
constitucionalidad es el que somete a la ciudadanía, jueces y adminis-
tración, el legislador no es omnipotente en el sentido que las leyes que
produce sean válidas porque se encuentren vigentes, sino que lo son, si
aquellas son coherentes con los principios constitucionales, aquí cobra
relevancia la significación hoy adquirida por el derecho a un debido pro-
ceso, derecho fundamental que ha superado desde hace mucho la barrera
de lo jurisdiccional, así, nuestro Tribunal Constitucional ha explicitado
los alcances y derechos que componen este debido proceso en el ámbi-
to del procedimiento administrativo: “(…) el debido Proceso Adminis-
trativo, supone en toda circunstancia el respeto por parte de la Adminis-
tración Pública de todos aquellos principios y derechos invocables en el
ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el
artículo 139 de la Constitución del Estado”(21).
La defensa de la constitucionalidad de las leyes no es una prerroga-
tiva, sino un deber que nos involucra a todos, incluidos los funcionarios
y servidores públicos para quienes el Estado debe procurar los meca-
nismos idóneos que hagan posible la defensa objetiva del debido pro-
ceso en los diversos escenarios de los procedimientos administrativos.
El artículo 6 de la Ley N° 29227 y el artículo 12 de su Reglamento
el D.S N° 009-2008-JUS, prevén la realización de una audiencia única,
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Doris Azarmaveht García Cilloniz
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El divorcio frente a la entidad municipal
(23) Citado por SUÁREZ GAMARRA, Saúl. Código Civil comentado. Tomo II, Derecho de
Familia (primera parte), Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2003, p. 627.
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El divorcio en el Perú y España
INTRODUCCIÓN
La rama del Derecho peruano referida a la familia es una de las ra-
mas más conservadoras, tal vez ello se deba a la naturaleza tan delicada
de los temas que constituyen su substancia. Pero por ser como es, con-
servadora y delicada, es la rama que mayor revisión merece.
La regulación del divorcio que contiene nuestro Código Civil poco
ha cambiado en los últimos ochenta años. Como es de esperar, ello se
refleja en la falta de adaptación a los principios constitucionales impe-
rantes en la actualidad como lo son el libre desarrollo de la personali-
dad, la dignidad y la intimidad, y en general, la concepción de la perso-
na como fin y no como medio.
Desde la última gran modificación, que consistió en la introducción
de la separación de hecho como causal de divorcio han pasado ya diez
años. Se constata, con la simple revisión de un expediente de divorcio
cualquiera, que esa modificación no respondió a las expectativas que
sobre ella se posaron.
(*) Abogado por la Universidad Católica de Santa María. Con estudios de maestría en Derecho
Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Contratos y Daños
por la Universidad de Salamanca-España.
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Ángel A. Calisaya Márquez
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El divorcio en el Perú y España
1. Generalidades
En el presente capítulo utilizaremos como pretexto el derecho posi-
tivo español y el peruano para analizar distintos modelos que regulan el
divorcio vincular que en realidad trascienden las fronteras de los men-
cionados ordenamientos.
Es así que resulta necesario, antes de ingresar al análisis compara-
tivo propiamente dicho, reproducir el siguiente esquema del Dr. Mau-
ricio Luis Mizrahi(1):
Catálogo
Divorcio causal
- Formulación
sanción genérica
Por petición de
Con ambos cónyuges
expresión de Sistema
causa cerrado Por petición
(causados) unilateral
Divorcio
-
Tipos remedio Por petición
de de ambos
divorcio Sistema cónyuges
abierto
Por petición
unilateral
Por petición
Sin expresión de ambos cónyuges
de causa
(incausados) Por petición
unilateral
(1) MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio. Astrea, Buenos Aires, 2001,
p. 191.
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Ángel A. Calisaya Márquez
2. Delimitación de concepto
Previamente debemos determinar claramente si es que los ordena-
mientos a los que vamos a dedicar este estudio regulan bajo la misma
voz de “divorcio” el mismo instituto.
Ello en vista de que el término “divorcio” puede referirse tanto al
vincular (conocido también como absoluto) como al personal (denomi-
nado en la dogmática como relativo). Por medio del primero lo que se
disuelve es el vínculo jurídico creado por el matrimonio; mientras que el
segundo “se limita a autorizar a los cónyuges a vivir separados sin que
ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial”(2) “no supone la extinción
del matrimonio, sino, la suspensión de alguno de sus efectos, principal-
mente de la vida en común”(3).
El Código Civil español en su artículo 85 nos indica cuáles son los
supuestos de disolución del matrimonio: “El matrimonio se disuelve,
sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la
declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”.
Mientras que el legislador peruano ha sido más escueto al indicar en el ar-
tículo 348 lo siguiente: “El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio”.
En primer término se puede apreciar la sobreabundancia de detalles
en la que incurre el legislador español al establecer que el matrimonio se
(2) PLÁCIDO, Alex. Manual de Derecho de familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 470.
(3) MONJE, Oscar. Compendio de Derecho de familia. Dykinson, Madrid, 2000, p. 67.
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El divorcio en el Perú y España
(4) VARSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 4.
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El divorcio en el Perú y España
(5) Ibídem, p. 23. Además agrega: “Las causales tienen caracteres especiales: son de orden
público; son determinadas por el juez; se rigen por los principios de taxatividad, gravedad
imputabilidad, invocabilidad, no exclusión entre sí, acreditación probatoria y referencia a
hechos posteriores al divorcio y el de la no absorción de una causal por otra”.
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Ángel A. Calisaya Márquez
(6) Cfr. Ibídem, p. 8. Lo afirmado por el Dr. Varsi, no resulta exacto, por cuanto al momento
que se escribió el libro citado, ya existía el divorcio incausado unilateral en Suecia desde
el año 1973 y en Finlandia desde 1987. Es interesante lo que indica el Dr. Mizrahi al re-
ferirse al divorcio unilateral incausado: “No deberá interpretarse –según peyorativamente
se ha insistido– como un retroceso al repudio de la antigüedad sino, antes bien, implicará
un encuadre legal que permita remover los últimos escollos para lograr una auténtica
dignificación jurídica del matrimonio contemporáneo”. MIZRAHI, Mauricio. Ob. cit.,
p. 227.
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El divorcio en el Perú y España
a) Divorcio sanción
El divorcio sanción se conceptúa como “el castigo que debe recibir
el cónyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio, fundándose
en el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales impu-
tables a uno o ambos cónyuges”(7). Se deberá buscar un cónyuge culpa-
ble, quien en razón de su conducta antijurídica y violatoria de deberes
conyugales deberá recibir ciertos castigos como la pérdida del derecho
alimentario (artículo 350 del Código Civil peruano) y la pérdida de ga-
nanciales que procedan de los bienes del otro (artículo 352 del Código
Civil peruano). Este tipo de divorcio se consagra en los primeros 10 in-
cisos del artículo 333 de dicho código.
Notamos claramente que el divorcio sanción se distancia del divorcio
incausado positivizado en el Derecho español, ya que para la configura-
ción del divorcio sanción necesariamente se deberá indagar en efecto si
la causa imputada por un cónyuge al otro resulta fundada. Cosa distinta
sucede en el contexto del divorcio incausado donde no es necesario im-
putar ninguna causa, la mera voluntad de uno de los cónyuges será su-
ficiente para disolver el matrimonio, además resulta irrelevante la bús-
queda de un cónyuge culpable o inocente.
Estas dos posiciones, dentro del espectro divorcista resultan sien-
do las más extremas. Por un lado el divorcio sanción, regulado en el or-
denamiento peruano, tiene como premisa ideológica el hecho de que el
divorcio es una situación excepcional, y que el matrimonio debe pre-
valecer por el interés social involucrado en el matrimonio, por ello el
legislador tiene la facultad de establecer las causas inculpatorias o sub-
jetivas que afecten gravemente la relación conyugal y que legitimen la
disolución del vínculo. Mientras que el divorcio incausado, regulado en
el ordenamiento español, tiene como base axiológica la autonomía de
la voluntad y el libre desarrollo de la persona, en donde el Estado no
(7) PERALTA, Javier. Derecho de familia en el Código Civil. Cuarta edición, Idemsa, Lima,
2008, p. 348.
365
Ángel A. Calisaya Márquez
b) Divorcio remedio
Mediante Ley N° 27495 del 7 de julio de 2001, hace ya 12 años, se
introdujeron dos importantes causales en nuestro régimen de disolución
del matrimonio. Estas causales fueron vistas como la incorporación deci-
dida a nuestro ordenamiento jurídico de la doctrina del divorcio remedio.
Por un lado, en el inciso 11 del artículo 333 del Código Civil peruano
se contempla la imposibilidad de hacer vida en común que enarbola la
subcorriente dentro del divorcio remedio llamada divorcio quiebra, y
en el inciso 12 del mismo artículo se contempla una causal objetiva de
separación de hecho.
Analicemos similitudes y proximidades entre estas dos y el divor-
cio incausado.
(8) DÍEZ-PICAZO, Luis et ál. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, Tecnos, Madrid, 2001,
pp. 115-116.
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El divorcio en el Perú y España
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(11) Sentencia de Audiencia Provincial de Zamora del 27 de marzo de 2003. En: MORILLAS,
Marta. El divorcio y su excepción temporal desde un análisis dogmático y comparado
conforme a los contenidos del artículo 86 del Código Civil. Universidad de Granada,
Granada, 2008, p. 42.
(12) MIZRAHI, Mauricio. Ob. cit., p. 203: “Habitualmente rige en las legislaciones contem-
poráneas una suerte de presunción legal de ruptura irremediable del matrimonio cuando
la solicitud de divorcio es formulada por ambos cónyuges, o si, peticionado por uno de
ellos, es aceptado por el otro”.
(13) CANTUARIAS, Fernando. “El divorcio: ¿Sanción o remedio?”. En: Themis. N° 18, 1991,
p. 70.
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(17) QUISPE, David. El nuevo régimen familiar peruano. Cultural Cuzco, Cuzco, 2002,
pp. 112-113
(18) Sentencia de Audiencia Provincial de Asturias de noviembre de 2004. En: MORILLAS,
Marta. Ob. cit., p. 153.
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El divorcio en el Perú y España
(20) ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Quinta edición, Rodhas, Lima, 2008, p. 190.
(21) PLÁCIDO, Alex. Ob. cit., p. 190.
(22) Cfr. MORILLAS, Marta. Ob. cit., pp. 108-109.
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(23) Artículo 349 del Código Civil peruano: “Puede demandarse el divorcio por las causales
señaladas en el artículo 333, incisos del 1 al 12”. Recordemos que la separación conven-
cional se encuentra regulada en el inciso 13 del artículo 333.
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El divorcio en el Perú y España
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(25) Artículo 332 del Código Procesal Civil peruano: El juez declara improcedente el alla-
namiento y ordena la continuación del proceso cuando: (...) 5. El conflicto de intereses
comprende derechos indisponibles.
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El divorcio en el Perú y España
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dice que este: “Mantiene una intensa línea de conectividad con el orde-
namiento jurídico español en aras de evolucionar, aunque con algunas
diferencias como el plazo de tres meses para instar al divorcio, requisito
que Portugal no presenta o el reconocimiento del divorcio en sede admi-
nistrativa que en nuestro país (España) llevaría a una enorme controver-
sia pero que con el tiempo probablemente acogeremos”(26).
Mención aparte merece el tema del convenio regulador que es ele-
mento indispensable para este tipo de divorcios consensuales, en el que
se materializa claramente la vocación autodeterminativa de los cónyu-
ges, en donde se regula la patria potestad, tenencia, guarda o custodia,
liquidación del régimen patrimonial, pensiones compensatorias, etc. Sin
embargo, este aspecto, sumamente interesante, de momento va a tener
que esperar en el tintero, expectante a que otros trabajos lo aborden.
1. Nota preliminar
He considerado necesario analizar en este apartado algunas de las
implicancias constitucionales que acarrea una regulación de la naturale-
za planteada. Y es que resulta impensable en el actual estado de nuestra
evolución jurídica no someter a la lupa constitucional cualquier modi-
ficación que se pretenda introducir, con el fin de advertir incompatibili-
dades con los cimientos de nuestro ordenamiento.
Para realizar este análisis recurriré al Derecho comparado. Con es-
pecial referencia a España, en donde la discusión constitucional también
fue un tema que estuvo en el tapete a la hora de introducir el divorcio
incausado en su sistema jurídico.
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El divorcio en el Perú y España
(27) CAMARERO, Victoria. “El derecho a contraer matrimonio en la reforma actual”. En:
Actualidad Jurídica. N° 776, Arazandi, 2006, p. 7.
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(31) VEGA, Yuri. Las nuevas fronteras del Derecho de familia. Normas Legales, Trujillo, 2003,
p. 42.
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(32) PLÁCIDO, Alex. Ob. cit., p. 24. También: PERALTA, José. Ob. cit., p. 100.
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El divorcio en el Perú y España
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CONCLUSIONES
1. Los sistemas de disolución del vínculo matrimonial en el Perú y en
España difieren, en el sentido de que en el Perú se regulan causas
de divorcio remedio y divorcio sanción, mientras que en España la
única “causa” o motivo para instar el divorcio es la mera voluntad
de los cónyuges.
2. A pesar de la diferencia antes anotada, podemos considerar que el
divorcio quiebra (imposibilidad de hacer vida en común, regulado
en el Perú de manera imperfecta) puede ser entendido como un paso
previo al divorcio incausado. Si revisamos la experiencia española,
fue ese el iter que siguió la evolución legislativa del ordenamiento
jurídico español.
3. El divorcio en el Perú y en España coinciden en cuanto ambos re-
gulan un tipo de divorcio incausado. Me refiero al divorcio con-
sensual. En el Perú si bien se ha entendido que este es un tipo de
divorcio remedio, ha quedado claro que es la voluntad de los cón-
yuges la que prima.
4. Tanto el Perú como España tienen en sus respectivas constitucio-
nes mandatos similares respecto a las “causas del divorcio”, “libre
desarrollo de la personalidad” y “derecho fundamental a la intimi-
dad familiar”, e “intimidad familiar” que como hemos visto todos
esos preceptos constitucionales son compatibles con el divorcio
incausado.
5. En lo que difieren ambos ordenamientos es en el principio de “pro-
moción del matrimonio” contenido en la Constitución peruana, que
como hemos visto no es obstáculo para la configuración de un di-
vorcio incausado, sino más bien que incluso puede potenciarlo.
386
El divorcio en el Perú y España
BIBLIOGRAFÍA
CABELLO, Carmen
2001 “Divorcio ¿remedio en el Perú?”. En: Derecho PUCP.
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1987 Cincuenta años del divorcio en el Perú. Fondo Editorial
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1991 “El divorcio: ¿Sanción o remedio?”. En: Themis. Nº 18,
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2008 Derecho de las personas. Rodhas, Lima.
FÉRNÁNDEZ, Francisco
1992 El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid.
FERNÁNDEZ, Marisol
2003 “La familia vista a la luz de la Constitución y los derechos
fundamentales: aproximación a un análisis crítico de las
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Ángel A. Calisaya Márquez
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La separación y el divorcio en España tras la
reforma del Código Civil por Ley 15/2005,
de 8 de julio
La supresión de las causas
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
La Constitución española de 1978 contiene en su artículo 32 un
mandato al legislador para que regule los derechos y deberes de los cón-
yuges con plena igualdad jurídica, así como las causas de separación y
disolución del matrimonio y sus efectos.
En desarrollo de tal mandato, se aprueba la Ley 30/1981, de 7 de ju-
lio que, vino a romper con cincuenta años de tradición antidivorcista en
España, e hizo extensivo el divorcio a todo matrimonio “sea cual fuera
la forma y el tiempo de su celebración”, sin perjuicio de que se tratase
de matrimonio canónico, pues, de no admitirse en este sentido, se po-
dría ir en contra de ciertos principios constitucionales, como los de no
discriminación por razón de la religión (artículo 14 de la Constitución
española), de libertad religiosa y aconfesionalidad del Estado (artículo
16 de la Constitución española).
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Ana Isabel Berrocal Lanzarot
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La separación y el divorcio en España tras la reforma del Código Civil
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La separación y el divorcio en España tras la reforma del Código Civil
aquellos casos en los que los cónyuges, por las razones que les asistan,
decidan no optar por la disolución de su matrimonio.
En suma, la separación y el divorcio se conciben como dos opciones,
a las que las partes pueden acudir para solucionar las vicisitudes de su
vida en común. De este modo, se refuerza el principio de libertad de los
cónyuges en el matrimonio, pues tanto la continuación de su convivencia
como su vigencia depende de la voluntad constante de ambos cónyuges.
Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación
del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el deman-
dado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el
Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales. Para la
interposición de la demanda, en este caso, solo se requiere que hayan
transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, salvo que
el interés de los hijos o del cónyuge demandante justifique la suspen-
sión o disolución de la convivencia con antelación, y que en ella se haga
solicitud y propuesta de las medidas que, hayan de regular los efectos
derivados de la separación.
Se pretende así que el demandado no solo conteste a las medidas
solicitadas por el demandante, sino que también tenga la oportunidad
de proponer las que considere más convenientes, y que, en definitiva, el
juez pueda propiciar que los cónyuges lleguen a un acuerdo respecto de
todas o el mayor número de ellas.
De esta forma, las partes pueden pedir, en cualquier momento, al
juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la media-
ción familiar y tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas
objeto de litigio.
La intervención judicial debe reservarse para cuando haya sido im-
posible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los in-
tereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges, y
las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificación. Solo
en estos casos deberá dictar una resolución en la que imponga las me-
didas que, sean precisas.
La Ley prevé, junto a la anterior posibilidad, que ambos cónyuges
soliciten conjuntamente la separación o el divorcio. En este caso, los
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Ana Isabel Berrocal Lanzarot
requisitos que deben concurrir, así como los trámites procesales que de-
berán seguirse, son prácticamente coincidentes con los vigentes hasta
ahora, pues solo se ha procedido a reducir a tres meses el tiempo que,
prudentemente debe mediar entre la celebración del matrimonio y la
solicitud de divorcio. Por lo demás, las partes, necesariamente, deben
acompañar a su solicitud una propuesta de convenio regulador redacta-
da de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil.
Ahora bien, esta reforma legislativa también se ocupa de determina-
das cuestiones que afectan al ejercicio de la patria potestad y la guarda y
custodia de los hijos menores o incapacitados, cuyo principal finalidad,
es procurar la mejor realización de su beneficio e interés, y hacer que
ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos con-
tinúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les
exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad.
Se pretende reforzar con esta ley la libertad de decisión de los pa-
dres respecto del ejercicio de la patria potestad. En este sentido, se pre-
vé expresamente que, puedan acordar en el convenio regulador que, el
ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien a ambos de
forma compartida. También el juez, en los procesos incoados a instancia
de uno solo de los cónyuges, y en atención a lo solicitado por las partes,
puede adoptar una decisión con ese contenido.
En consecuencia, con el fin de reducir las secuelas derivadas de una
separación y divorcio para todos los miembros de la familia, y mante-
ner la comunicación y el diálogo de los padres con sus hijos, y en espe-
cial garantizar la protección del interés superior del menor, se establece
la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los
litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un
mediador, imparcial y neutral.
Frente al antiguo modelo de la separación-sanción, en el que la cul-
pabilidad del cónyuge justificaba que este quedase alejado de los hijos,
de forma que, al amparo de la Ley 30/1981, de modo objetivamente in-
comprensible, se había desarrollado una práctica, que materialmente
impedía en muchos casos que, tras la separación o el divorcio, los hijos
pudieran continuar teniendo una relación fluida con ambos progenitores.
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La separación y el divorcio en España tras la reforma del Código Civil
la parte demandante solo tendrá que declarar por escrito que, su matri-
monio está roto (statement or marital breakdown), si bien concede a las
partes un periodo de reflexión sobre la posibilidad de salvar su matri-
monio, mediante una simple declaración escrita que, dura nueve meses,
dictándose a continuación sentencia. De forma que, en el sistema britá-
nico bastará una simple declaración escrita de los cónyuges alegando la
destrucción del matrimonio sin remisión, para conseguir que se declare
el divorcio consensual por la autoridad municipal, sin necesidad de acu-
dir a un procedimiento judicial.
(1) Dispone el artículo 68 que: “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad
y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas
y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a
su cargo”.
(2) El artículo 81 señala que: “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea
la forma de celebración del matrimonio: 1º. A petición de ambos cónyuges o de uno con
el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del ma-
trimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada
conforme al artículo 90 de este Código. 2º. A petición de uno solo de los cónyuges, una
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Ana Isabel Berrocal Lanzarot
vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el trans-
curso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia
de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e
indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de
los miembros del matrimonio.
A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los
efectos derivados de la separación”.
Y el artículo 84 señala que: “La reconciliación pone término al procedimiento de separación
y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán
ponerlo en conocimiento del juez que entienda o haya entendido en el litigio”.
(3) El artículo 82 que con la reforma queda sin contenido, disponía: “Son causas de separación:
1ª. El abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta injuriosa o
vejatoria y cualquier otra violación grave o reiterada de los deberes conyugales.
No podrá invocarse como causa de infidelidad conyugal si existe previa separación de
hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue.
2ª. Cualquier violación grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o
respecto de los de cualquiera de los cónyuges que convivan en el hogar familiar.
3ª. La condena a pena de privación de libertad por tiempo superior a seis años.
4ª. El alcoholismo, la toxicomanía o las perturbaciones mentales, siempre que el interés
del otro cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de la convivencia.
5ª. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente consenti-
do. Se entenderá libremente prestado este consentimiento cuando un cónyuge requiriese
fehacientemente al otro para prestarlo, apercibiéndole expresamente de las consecuencias
de ello, y este no mostrase su voluntad en contra por cualquier medio admitido en derecho
o pidiese la separación o las medidas provisionales a que se refiere el artículo 103, en el
plazo de seis meses a partir del citado requerimiento.
6ª. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres años.
7ª. Cualquiera de las causas de divorcio en los términos previstos en los números 3º, 4º y
5º del artículo 86”.
(4) El artículo 87 que queda sin contenido con la reforma, establece que: “El cese efectivo de la
convivencia conyugal, a que se refieren los artículos 82 y 86 de este Código, es compatible
con el mantenimiento o la reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando
ello obedezca en uno o en ambos cónyuges a la necesidad, al intento de reconciliación o
al interés de los hijos y así sea acreditado por cualquier medio admitido en derecho en el
proceso de separación o de divorcio correspondiente.
La interrupción de la convivencia no implicará el cese efectivo de la misma si obedece a
motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza análoga”.
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(5) PASTOR VITA FCO. J. “Algunas consideraciones sobre la Ley de reforma del Código
Civil en materia de separación y divorcio”. En: Revista de Derecho de Familia. Nº 28,
julio-setiembre de 2005, p. 38.
(6) REQUERO, J.L. “Reformas del Código Civil al servicio de una empresa ideológica”. En:
Actualidad Jurídica. Nº 655, Aranzadi, 3 de febrero de 2005, p. 6.
(7) El artículo 92 dispone que: “1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los
padres de sus obligaciones para con los hijos.
2. El juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la edu-
cación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se
revele causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el juez podrá decidir, en bene-
ficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los
cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo
soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este
acuerdo en el transcurso del procedimiento. El juez, al acordar la guarda conjunta y tras
fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento
del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el juez deberá recabar
informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se
estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico
Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la compa-
recencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y
con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
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La separación y el divorcio en España tras la reforma del Código Civil
del menor, por lo que se sigue el criterio del artículo 156 del Código
Civil, según el cual, a falta de pacto entre los cónyuges, la custodia co-
rresponderá al progenitor con el que convivan, lo que se habrá determi-
nado en el auto de medidas provisionales y, posteriormente, en la propia
sentencia definitiva.
V. LA PENSIÓN COMPENSATORIA
Se da una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil, refor-
zando la autonomía privada de los cónyuges en la fijación del quántum
compensatorio y en la determinación del tiempo de duración del derecho
a la pensión. Ello enlaza con la naturaleza compensatoria que se atribuye
a la pensión que uno de los cónyuges debe abonar al otro(8).
En la nueva regulación de la pensión, se precisa que para que naz-
ca el derecho a percibirla, es necesario la previa existencia de un ma-
trimonio y que en el momento de tener lugar la ruptura matrimonial, se
produzca una situación de desequilibrio en un doble sentido: subjetivo
(de un cónyuge a otro) y objetivo (estableciendo una comparación de la
situación económica de los cónyuges en el momento de acaecer la rup-
tura matrimonial con respecto a la situación que tenía con anterioridad
a la crisis matrimonial). En definitiva, ha de acreditarse una situación
de desequilibrio perjudicial para uno de los cónyuges –el beneficiario
del derecho a la pensión–, en relación con el otro cónyuge y al status de
vida que, tenía con anterioridad a la ruptura matrimonial.
Por otra parte, otras de las novedades de la nueva regulación en re-
lación con la pensión compensatoria es la de su carácter temporal. Así,
al regular las diversas formas de pago de la misma, se establece que tal
pensión podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefini-
do, o en una prestación única, según se determine en el convenio regu-
lador o en la sentencia de separación o divorcio.
(8) Así señala el artículo 97 que: “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un
desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeo-
ramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación
que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación
única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia”.
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(9) En esta línea, RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN, J. “La supresión de las causas de separación
y de divorcio: incidencia en otros ámbitos (A propósito de la reforma del Código Civil
por la Ley 15/2005, de 8 de julio”. Vol. II, Aranzadi Civil, 2005, p. 2054.
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(10) PASTOR VITA FCO, J. “Algunas consideraciones sobre la Ley de reforma del Código
Civil en materia de separación y divorcio”. Ob. cit., p. 55.
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413
Segunda parte
JURISPRUDENCIA
Tercer Pleno Casatorio: Indemnización en caso de se-
paración de cuerpos y divorcio
En los procesos sobre divorcio –y de separación de cuerpos– por la causal de
separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad econó-
mica del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho así
como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 345-A
del Código Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio señalará una
indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará
la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independiente-
mente de la pensión de alimentos que pudiera corresponderle.
En la ciudad de Lima, Perú, a los dieciocho días del mes de marzo del dos
mil once los señores Jueces Supremos, en Pleno Casatorio, han expedido la si-
guiente sentencia, conforme a lo establecido por el artículo 400 del Código
Procesal Civil.
Vista que fue la causa en audiencia pública del Pleno Casatorio de fecha
quince de diciembre del dos mil diez, oídos el informe oral del señor aboga-
do de la parte demandante y la exposición de los señores abogados invitados en
417
Jurisprudencia
calidad de amicus curiae (Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue
la causa, de los actuados, resulta:
I. DEL PROCESO
La demanda fue presentada ante el Juez del Primer Juzgado de Familia de la
Provincia de San Román de la Corte Superior de Justicia de Puno, como apare-
ce del escrito de fojas 11 del expediente principal, y subsanado a fojas 19; y fue
calificada y admitida a trámite en la vía de proceso de conocimiento conforme al
Código Procesal Civil, así aparece del auto del veintidós de noviembre del dos
mil seis de fojas 21.
Los actos postulatorios de las partes están configurados del siguiente modo:
1. Demanda
Con el escrito de fojas 11, subsanado a fojas 19, René Huaquipaco Hanco
interpone demanda para que se declare el divorcio por la causal de separación de
hecho y la suspensión de los deberes relativos al lecho, habitación y del vínculo
matrimonial; y solicita accesoriamente se le otorgue un régimen de visitas para
con sus menores hijos Robert y Midan Huaquipaco Ortiz.
Sostiene que contrajo matrimonio con la demandada Catalina Ortiz Velazco
el 6 de diciembre de 1989 por ante la Municipalidad Provincial de Juliaca; pro-
crearon cuatro hijos: Adán, James René, Robert y Midan, nacidos: el 15 de fe-
brero de 1981, el 30 de julio de 1986, el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de
1991, respectivamente.
Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el año 1997, no
obstante ello, ha venido cumpliendo los requerimientos fundamentales de la fa-
milia, especialmente con los alimentos, educación e instrucción de los hijos, tal
como aparece de la sentencia de alimentos recaída en el Expediente N° 177-
1997 seguido ante el Primer Juzgado de Familia de San Román, que impo-
ne un descuento del 50% de sus haberes a favor de su esposa e hijos Adán,
James René, Robert y Midan; y siendo estos dos últimos menores de edad, so-
licita como pretensión accesoria se le conceda un régimen de visitas a su favor.
Finaliza precisando que no han adquirido con la demandada ningún bien suscep-
tible de partición.
418
Jurisprudencia
3.1. Contestación
La demandada afirma que convivió con el actor desde el año 1980, es decir,
desde que tenía 19 años de edad, y por ansiar un mejor futuro para su familia le
insistió al demandante para que estudie mientras ella se dedicaba al cultivo de
café en el sector de Putina Punco. Es el caso que el actor ingresó para estudiar la
carrera magisterial en Juliaca y la suscrita siempre le enviaba dinero para sus es-
tudios, pero el actor siempre le pedía más y más, ya sea para la confección del
terno, sus paseos de excursión, sus gastos de estudio, alimentación, alquiler del
cuarto y otros, tal como acredita con las cartas que este le remitía.
Señala además que el demandante los abandonó para irse con otra mujer,
razón por la cual se vio en la necesidad de interponer demanda de alimentos para
ella y sus hijos, que se tramitó como Expediente N° 177-1997. Desde entonces
el actor jamás se ha preocupado por sus hijos, nunca los visitó y menos les dio
orientación alguna. Tampoco la visitaba cuando nacieron los menores y, por el
contrario, ha sido la demandada que se dedicó a la crianza de aquellos, siendo
que en la actualidad se dedica a vender fruta y lo poco que gana no le alcanza
para subsistir ya que paga los estudios de su hijo James René quien se educa en
el CEPRO Horacio Zevallos Carnes; de Robert que está preparándose en la aca-
demia, y de Minan que cursa el cuarto año de secundaria. Por tal motivo, solicita
que subsista la pensión alimenticia a su favor.
3.2. Reconvención
Interpone reconvención para que el demandante la indemnice por el daño
moral y personal, y le pague por concepto de indemnización de daños y perjui-
cios la suma de S/. 250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles). Como
sustento de su pretensión reconvencional, reitera que ella envió dinero a su cón-
yuge para solventar sus estudios y manutención en la ciudad de Juliaca, mien-
tras ella siguió trabajando en la chacra. El reconvenido siempre la amenazaba
con abandonarla y afirmaba que tenía otras mujeres que podían mantenerlo, y
por el temor de que él la abandonara con sus hijos tuvo que prestarse dinero
de diversas personas y familiares para remitírselo. Cuando la suscrita quiso via-
jar a Juliaca el demandante se lo prohibía, y cuando tuvo su primer trabajo en la
Escuela de Huancho y fue a visitarlo, el demandante se molestó y la avergonzó,
al extremo de llegar a golpearla hasta dejarla inconsciente, y fueron los demás
profesores quienes la auxiliaron, tal como se corrobora con el certificado médico
y la constancia expedida por el Director de la Escuela que acompaña a la deman-
da. Luego se enteró que la razón de los golpes fue porque el demandante había
dicho a todos que era soltero y no tenía ningún compromiso. Lo cierto es que él
419
Jurisprudencia
no quería contraer matrimonio con ella pese al compromiso que habla asumido,
pero finalmente lo hizo por exigencia de los padres de la demandada.
Agrega que los maltratos físicos sucedieron continuamente, e inclu-
so el demandante llegó a agredir a su hijo mayor, Adán, y a botarlo de la casa.
Asimismo, refiere que los bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio,
como son cinco máquinas de tejer y doscientos veinticinco varillas de fierro para
construcción, fueron vendidas por el demandante, además de que se llevó el di-
nero ahorrado ascendente US$ 6,000.00, dejándola en el más completo abando-
no moral y material.
El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera
que nunca volvió a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, siendo que el mayor
de ellos, Adán, tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias. Actualmente,
la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha ordenado efectuar una
tomografía cerebral a la que no puede acceder por ser costoso dicho examen.
420
Jurisprudencia
(1) De fojas 59 a 61: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 11 de
octubre de 1983, 14 de mayo de 1984 y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida
por el demandante al padre de la demandada Raymundo Ortiz con fecha 21 de junio de
1983. De fojas 63 a 68: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas
18 de diciembre de 1980, 18 de enero, 8 y 21 de julio de 1981, 3 de mayo y 21 de junio
de 1983. De fojas 69 a 72: Recibos de préstamos realizados por distintas personas a favor
de la demandada, con fechas 12 de julio y 25 de diciembre de 1984, 20 de mayo y 12 de
junio de 1985.
421
Jurisprudencia
(2) A fojas 73: Citación Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra
el demandante por Violencia Familiar (maltrato físico), su fecha 31 de marzo de 1997.
A fojas 74: Acta de Conciliación ante el Fiscal Provincial Civil de San Román-Juliaca,
su fecha 7 de octubre de 1996, respecto de la denuncia por Violencia Familiar (maltrato
físico y psicológico) interpuesta por la demandada. A fojas 75: Documento Privado de
Transacción Extrajudicial de fecha 18 de octubre de 1995, relativo a las agresiones físicas
sufridas por la demandada, de parte del demandante, el día 17 de octubre del mismo año.
A fojas 76: Acta de Compromiso y Desistimiento del 27 de diciembre de 1995, sobre la
denuncia por maltratos físicos y psicológicos sufridos por la demandada y sus hijos. De
fojas 77 a 79: Manifestaciones recogidas entre el 20 y el 22 de diciembre con motivo de la
denuncia policial interpuesta por la demandada contra el demandante por maltratos físicos
y psicológicos sufridos por la citada demandada y sus hijos. A fojas 80 y 81: Denuncia
penal por faltas contra la persona presentada por la demandada en contra del demandante.
A fojas 84: Constancia de Salud expedida el 14 de agosto de 1986, que da cuenta del po-
litraumatismo sufrido por la demandada. A fojas 85: Certificado Médico Legal de fecha 6
de mayo del 2003, que da cuenta de las lesiones ocasionadas a la demandada con objeto
contundente. A fojas 86 a 90: Certificados Médicos de fechas 13 de diciembre de 1993,
12 de agosto, 17 de octubre y 20 de diciembre de 1995, que dan cuenta de las diferentes
lesiones sufridas por la demandada en el rostro y tórax por acción de los golpes y puñetes
que, según afirma, le fueron propinados por el demandante.
422
Jurisprudencia
(3) De fojas 53 a 55: Constancia de estudios escolares y preuniversitarios de tres de sus cuatro
hijos. A fojas 58: Carnet preuniversitario. A fojas 57: Boleta de pago de matrícula en centro
preuniversitario. A fojas 58: Constancia expedida por el Presidente de la Urbanización San
Francisco del Distrito de Juliaca, que da cuenta del abandono sufrido por la demandada,
y que ha sido ella quien se ha hecho cargo del cuidado de sus hijos.
423
Jurisprudencia
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Jurisprudencia
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Jurisprudencia
III. CONSIDERANDO
(4) En este proceso, el juez de la causa estableció que la conducta conflictiva entre ambos
cónyuges evidenciaba la voluntad de poner fin al deber de hacer vida en común, argumento
con el que se sustrajo de su deber de establecer la existencia del cónyuge perjudicado. No
obstante, la Sala Superior estableció que en autos se encontraba acreditada la situación
de grave desavenencia que existía entre los cónyuges y que la demandada ha desplegado
diversas acciones contra su cónyuge demandante, no obstante no se ha probado que hubiera
tenido por objeto causarle daño y perjudicar la imagen de este de forma deliberada.
(5) Revisadas las sentencias de mérito, se advierte que el juez de la causa estableció que no era
posible determinar la existencia de perjuicio alguno en razón a que existió una intención
cierta y deliberada de ambos cónyuges de poner fin a su vida en común; mientras que
para la Sala Superior el solo hecho del abandono sufrido por el actor de parte de su esposa
lo convertía en el cónyuge más perjudicado, habiéndose frustrado de manera directa e
injustificada el proyecto de vida que este se había trazado.
(6) En este proceso en particular, el juez de primera instancia refirió que al no haberse acre-
ditado cuál de los cónyuges resulta responsable de la separación, no se puede verificar
la existencia del cónyuge perjudicado. Sin embargo, en segunda instancia, el Colegiado
Superior estableció que al no haber la demandada incorporado al proceso la pretensión
de cobro de indemnización, la misma no puede ser estimada en la sentencia.
(7) BENDA, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. Manual de Derecho Constitucional. 2a edición,
Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 493 y ss.
426
Jurisprudencia
(8) Jorge Reinaido Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho, los siguientes:
soberanía popular, creación del derecho por intervención o representación de los gober-
nados, predominio del consenso sobre la coerción en la gestión de las decisiones políticas
fundamentales, separación y distribución de poderes, limitación y control del poder, in-
dependencia del controlante respecto del controlado, libertades individuales y derechos
sociales, pluralismo de partidos (ideas) y de grupos (intereses), posibilidad permanente de
alternancia en el acceso de poder, responsabilidad de los gobernantes, régimen de garantías
y relativización de los dogmas oficiales. En: El Estado de Derecho en el Constitucionalismo
Social, tercera edición, Editorial Universitaria de Buenos Aires - Eudeba, Buenos Aires,
2000, pp. 44 y 45.
(9) VANOSSI, Jorge Reinaldo. Ob. cit., p. 50.
(10) Constitución, artículo 43.- Tipo de Estado y Gobierno. La República del Perú es demo-
crática, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio
de la separación de poderes.
427
Jurisprudencia
(11) Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y sociales S.A.,
Madrid - Barcelona, 2000, pp. 200 y 201.
(12) Ob. cit., p. 202.
(13) La supremacía del derecho y la vigencia de los derechos fundamentales vienen a constituir
los pilares principales del Estado Constitucional de Derecho, el que se considera como
la cabal realización del Estado de Derecho. En consecuencia, es un sistema en donde la
Constitución democrática y las leyes (conformes a la Constitución) establecen límites al
ejercicio del poder con la finalidad de garantizar la protección y efectividad de las libertades
y los derechos fundamentales.
(14) HABERLE, Peter. El Estado Constitucional. Traducción de Hedor Fix-Fierro, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2001, p. 225.
428
Jurisprudencia
429
Jurisprudencia
430
Jurisprudencia
(21) Respecto a la naturaleza jurídica del derecho de familia, Max Arias-Schreiber Pezet ha
señalado: ‘Otro tema debatido es si este Derecho debe estar confinado en un Código Civil
o en un código especial. Fuera de que su importancia es puramente académica, nosotros
nos inclinamos por mantenerlo dentro del derecho civil, dada la íntima relación que tiene
con la persona humana”. En: Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VII,
Derecho de Familia, Gaceta Jurídica, Lima, 1997, p. 29.
(22) Cfr. BELLUSCIO, Augusto César. Ob. cit., p. 84.
(23) MANGIONE MURO, Mirta Hebe. Ibídem.
(24) Código Procesal Civil, artículo VI del Título Preliminar.- Principio de socialización del
proceso.
El Juez debe evitar que las desigualdades entre las personas por razones de sexo, raza,
religión, idioma o condición social, política o económica, afecten el desarrollo o resultado
del proceso.
431
Jurisprudencia
(25) El principio-derecho de igualdad material impone que se trate par igual a los que son
iguales, y se dé un tratamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas dife-
renciaciones obedezcan a razones objetivas y razonables, caso contrario se incurrirá en un
trato discriminatorio, con vulneración al derecho de igualdad ante la ley. Por otra parte,
la misma Carta Política prohíbe que por ley se establezcan diferencias por razón de las
personas, pero admite tales diferencias en atención a la naturaleza de las cosas (artículo
103).
432
Jurisprudencia
imponen al juez una conducta conciliadora y sensible, que supere los formalis-
mos y las meras cuestiones técnicas, reservando la confrontación como última
ratio.
12. La doctrina procesal contemporánea ya ha destacado la gran importan-
cia que tiene la estrecha relación entre el proceso y el derecho material, por esta
razón se postula el carácter instrumental del Derecho Procesal respecto del dere-
cho material. En este contexto es ineludible concluir que el derecho material in-
fluye y muchas veces condiciona al legislador para establecer determinada es-
tructura a cada tipo de proceso; asimismo, la naturaleza de la situación material
y del conflicto de intereses que nace de este, influye de diversa manera en el
comportamiento de los sujetos procesales, particularmente en el juez, pues, con
su demanda el actor introduce al proceso una cadena de hechos que configuran
una situación o relación jurídica material, que va a servir de base para la activi-
dad probatoria y será objeto de pronunciamiento en la sentencia(26).
En consecuencia, la naturaleza del derecho material de familia, en sus diver-
sas áreas y en distintos grados, condiciona al legislador y al juez para regular y
desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza, evitando el exceso
de ritual y la ineficacia del instrumento procesal. Se comprende por ello que, por
un lado, el proceso tenga una estructura con componentes flexibles y, por otro
lado, el juez de familia tenga amplias facultades tuitivas, para hacer efectivos
aquellos derechos.
“Las finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a la familia trascien-
den los intereses estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no
puede dejarse al arbitrio individual. Consecuencia de ello es que, así como los
poderes jurídicos que se atribuyen a la persona en el campo patrimonial son de
ejercicio libre –y por ello son estrictamente derechos subjetivos–, los poderes
derivados de las relaciones jurídico-familiares son instrumentales y se atribuyen
al titular para Lie mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos
por el ordenamiento jurídico”(27).
(26) Cfr. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoría y Práctica de la Tutela Jurisdiccio-
nal. Traducción de Juan José Monroy Palacios, Librería Cornmunitas E.I.R.L. Lima-Perú,
2008, p. 163.
(27) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, De-
recho de Familia y sucesiones. 7a edición, segunda reimpresión, Editorial Tecnos, Madrid,
2001, p. 43.
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Jurisprudencia
(28) Cfr. GOZAINI, Osvaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil. 1a edición, Ediar, Buenos
Aires, 2005, p. 385.
(29) Citado por BORTHWICK, Adolfo E. Principios Procesales. Mario A Viera Editor, Buenos
Aires, 2003, pp. 45 y 46.
(30) GOZAINI, Osvaldo A. Ibídem, p. 387.
(31) Cfr. MORELLO Augusto, citado por PEYRANO, Jorge W. El Proceso Civil. Principios
y fundamentos. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978,
p. 268.
(32) Morello y otros citado por PEYRANO, Jorge W. Ob. cit., p. 273.
434
Jurisprudencia
(33) Al respecto se ha sostenido que: “El análisis del principio iura novit cuna al interior de
los juzgados y demás instancias judiciales en el ámbito tutelar familiar, implica no solo
un análisis procesal de los planteamientos de la demanda, sino también la posibilidad de
revisar el conflicto en sí mismo”. En: BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. “Elementos a tener
presente en los procesos de divorcio por causal”. JUS Jurisprudencia. N° 8, Lima, agosto,
2008, p. 40.
(34) MORELLO, Augusto M. La prueba, tendencias modernas. 2a edición ampliada, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2001, pp. 98 y 99.
435
Jurisprudencia
que resulte más perjudicado con la separación de hecho, como suele ocurrir en
este tipo de procesos.
No está de más anotar que en el contexto de un Estado Democrático y Social
de Derecho también se explican y justifican otras flexibilizaciones del princi-
pio de congruencia procesal, que resultan pertinentes referirlas, como: a) en el
nuevo proceso laboral, regulado por la Ley Nº 29497, se admite la posibilidad
de que el juez en la sentencia (artículo 31) disponga el pago de sumas mayo-
res a las demandadas si apareciere error en el cálculo de los derechos deman-
dados o error en la invocación de las normas aplicables, y también se dispone
que el pago de intereses legales no requieren ser demandados, h) en el proce-
so contencioso administrativo, regulado por el Texto Único Ordenado aproba-
do por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, se faculta al juez a decidir sobre el
restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la
adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o recono-
cimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no haya sido objeto de
pretensión expresa en la demanda.
436
Jurisprudencia
(separación de cuerpos o divorcio por causal) por disposición legal (art. 483 del
Código Procesal Civil), las de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, sus-
pensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las
demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus
hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como
consecuencia de la pretensión principal(36).
En consecuencia, el juez de familia está facultado, en principio, para integrar
la demanda con las pretensiones accesorias previstas expresamente por la ley, y
en este sentido podrá hacerlo hasta el momento de fijar los puntos controverti-
dos. Particularmente también podrá integrar como punto controvertido la indem-
nización o alternativamente la adjudicación preferente de un bien de la sociedad
de gananciales, como se analizará más adelante.
19. También es necesario puntualizar que en esta línea de flexibilización del
principio de congruencia nuestro ordenamiento procesal civil admite casos de
acumulación tardía y de acumulación tácita. Así podemos verificar que en la úl-
tima parte del artículo 87, modificado por Decreto Legislativo Nº 1070, dispone
que: a) si no se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas
hasta antes del saneamiento del proceso, b) cuando la accesoriedad está expresa-
mente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda.
(36) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Sujetos del proceso civil. 1a edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 2004, pp. 352 y 353.
437
Jurisprudencia
algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que
el juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como conse-
cuencia la sanción del culpable que se proyecta en diversos aspectos, como son
la pérdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la patria
potestad, entre otros.
“La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en el incum-
plimiento de alguno de los deberes matrimoniales a la que la legislación directa-
mente o a través de la facultad de apreciación del hecho por el juez califica ne-
gativamente y de grave. (...) Del establecimiento de la culpabilidad o inocencia
de uno de los cónyuges se obtiene determinados beneficios o perjuicios, que se-
rían distintos al caso en que los dos fueran calificados de culpables(37).
También respecto de esta causal, Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón han se-
ñalado que: “De acuerdo con ella, la consideración de determinados hechos an-
tijurídicos como causa de divorcio para el cónyuge que no los haya cometido
constituye una sanción cuya imposición queda al arbitrio de este, mediante el
ejercicio de la acción de divorcio. En consecuencia, el proceso de divorcio es un
debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la búsqueda, a veces es-
candalosa y nada conveniente, de los más escondidos pliegues de la vida conyu-
gal. (...) En el llamado divorcio-sanción se buscan aquellos hechos que entrañan
incumplimientos graves de los deberes dimanantes de la relación conyugal, que
son especialmente el abandono, el adulterio, y otras situaciones similares”(38).
438
Jurisprudencia
Con alguna razón se sostiene que “[e]l simple hecho de que un cónyuge
acuda a los tribunales formulando una demanda frente a otro, revela la ausen-
cia de cariño o afecto marital, siendo causa suficiente para justificar la separa-
ción judicial o el divorcio”(40); de allí que se ha dado a denominarla como la tesis
de la frustración de la finalidad social del instituto, que coincide con la impo-
sibilidad de recomponer la ruptura de la vida conyugal producido por el fraca-
so razonablemente irreparable del matrimonio(41). Ante tal perspectiva, podemos
subclasificar(42) al divorcio remedio en:
A) Divorcio-remedio restringido: cuando la ley restringe, bajo enunciados
bien enmarcados, la situación objetiva que da lugar a su configuración.
B) Divorcio-remedio extensivo: que se configura cuando comprende una
causal potestativa descrita expresamente por el legislador (númerus
clausus), o cuando de manera nominada o innominada alude a una si-
tuación compleja de ruptura matrimonial sujeta a calificación judicial
(númerus apertus).
(40) SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Ángel. “La modificación del Código Civil en materia de
separación y divorcio por la Ley 15/2005, de 8 de julio”. En: Anales de Derecho, Nº 23,
Universidad de Murcia, 2005, p. 136.
(41) Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 118. Señalan estos autores:
“Cuando se ha producido el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y este no
puede ya cumplir la función que el ordenamiento le reconoce, su mantenimiento, lejos de
ser socialmente conveniente, es perjudicial por constituir únicamente una corteza vacía
de contenido y productora, en cambio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales
casos es preferible levantar el acta de la definitiva frustración”.
(42) Respecto de esta subclasificación, Díez-Picazo y Gullón han referido: “Si se adopta esta
premisa [divorcio-remedio] pueden seguirse dos vías distintas para regular los hechos
determinantes del divorcio, según se prefiera dejar muy abierta la fórmula legislativa a
modo de una cláusula general, de suerte que sean los tribunales quienes la vayan llenando
de sentido y desenvolviendo a través de una casuística que se tipificará jurisprudencial-
mente, que es la línea seguida por los países anglosajones, o que en cambio se trate de
dotar de un mayor automatismo a los tribunales de justicia, lo que inversamente requiere
un mayor casuismo legislativo y unos tipos más cerrados. En esta tesitura nuestro legis-
lador ha preferido el automatismo legislativo y ha construido el hecho determinante del
divorcio a partir de una situación de separación que ha durado un tiempo razonable. Se
considera que un matrimonio que ha vivido separado a lo largo de un periodo de tiempo
es muy difícil que vuelva a unirse” (Ob. cit., p. 116). Entre corchetes es nuestro.
439
Jurisprudencia
(43) Para Augusto César Belluscio resulta evidente la tendencia de los países de dar mayor
cabida al llamado divorcio-remedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indaga-
ción de culpas. Al respecto ha señalado: “En los últimos años, en Europa occidental y
en Estados Unidos de América se ha manifestado una fuerte tendencia a llevar hasta sus
últimas consecuencias el criterio del divorcio-remedio, admitiéndolo sobre la base de la
irremediable desunión entre los esposos. Aun cuando en unos se mantenga también la
posibilidad de que uno de los esposos lo obtenga sobre la base de la inconducta de otro,
en otros –a partir de las nuevas legislaciones de Alemania. Suecia y de algunos Estados
norteamericanos– se ha suprimido inclusive toda posibilidad de indagación de culpas”
(Ob. cit., p. 426).
440
Jurisprudencia
(44) BONEN, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia, pp. 330-
332. Véase también: MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy.
Derecho de Familia. San Marcos, Lima, 2001, pp. 520-523.
(45) Cfr. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las causales de divorcio y separación de
cuerpos en la jurisprudencia civil. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008,
pp. 15-19.
(46) Artículo 349.- Causales de divorcio. Puede demandarse el divorcio por las causales seña-
ladas en el artículo 333, incisos del 1 al 12.
(47) Artículo 333: Son causas de separación de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando
la 1 duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar
\ toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347.
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del
matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, im-
puesta después de la celebración del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos
años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En
estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.
13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del
matrimonio.
(48) Para Bossert y Zannoni, las causales de divorcio especificamente enunciadas en una
norma material no son sino “diversos actos que representan injurias de un cónyuge al
441
Jurisprudencia
otro, en tanto lo afectan violando, en algunos de sus aspectos, el vasto contenido de los
deberes morales y materiales que impone el matrimonio”. (Cfr. BOSSERT, GUSTAVO
A. y ZANNONI, Eduardo. Ob. cit., p. 335); sin embargo, para Belluscio tal afirmación
no es correcta, pues estima que: la calificación de injurias graves queda reservada para
los hechos violatorios de los deberes matrimoniales que no se encuadren en alguna de las
demás causales previstas”. (BELLUSCIO, Augusto César. Ob. cit., p. 439).
(49) ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, cuarta edición ac-
tualizada y ampliada, primera reimpresión, Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos
Aires, 2002, p. 76.
442
Jurisprudencia
en el artículo 192 del Código Civil de 1852 se regulaba una serie de causales
que daban lugar a la declaración del divorcio sin disolución del vínculo matri-
monial, el cual quedaba subsistente, evidenciándose con ello la clara influencia
del Derecho Canónico en nuestra legislación.
No fue sino hasta 1930, con la promulgación de los Decretos Leyes
Nºs 6889 y 6890 que se introdujo el divorcio absoluto en nuestro ordenamiento
y se aprobó su reglamento. Asimismo, en 1934 se promulgó la Ley Nº 7894 por
la cual se incorporó el mutuo disenso como causal de divorcio. Estas reformas
fueron mantenidas con promulgación del Código Civil de 1936.
En el Código Civil de 1984 no hubieron mayores modificaciones para el ré-
gimen del divorcio, manteniéndose como causales: el adulterio, la violencia físi-
ca o psicológica, el atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave, el aban-
dono injustificado de la casa conyugal (antes llamado malicioso), la conducta
deshonrosa que haga insoportable la vida en común, el uso habitual e injustifica-
do de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, en-
fermedad venérea grave, homosexualidad sobreviniente y condena por delito do-
loso a pena privativa de la libertad impuesta con posterioridad a la celebración
del matrimonio.
(50) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004,
p. 41.
(51) Cfr. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex P. Manual de Derecho de Familia. Ob. cit., p. 211.
443
Jurisprudencia
444
Jurisprudencia
(52) Con respecto a la presunta vulneración del principio de irretroactividad de la ley, la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 3854-2009 (Lima),
publicada el 28 de febrero del 2011, ha señalado que: “En la Primera Disposición Com-
plementaria y Transitoria de la referida Ley (27495) se prescribe que la norma se aplica
inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia;
por lo tanto, si las partes, a la fecha de entrada en vigencia de la ley, cumplían con el
plazo establecido por esta, podían interponer su demanda amparándose en dicha causal;
razonamiento que ha sido igualmente referido por esta Sala Suprema en la Casación
número dos mil doscientos noventa y cuatro-dos mil cinco (Lima). En el caso de autos,
la propia recurrente ha reconocido que se encuentra separada de hecho del actor desde el
año mil novecientos setenta y dos, por lo que a la fecha de interposición de la demanda (el
uno de setiembre del año dos mil cinco) ya había transcurrido en exceso el plazo mínimo
establecido en la ley, por lo que este argumento de defensa debe ser desestimado”.
445
Jurisprudencia
(53) ESPINOZA ESPINÁN, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código
Civil peruano de 1984. 2a edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 2005, pp. 153 y 154. También ha señalado Alex Plácido Vilcachagua: “Esta
referencia al tiempo transcurrido en la separación de hecho, preexistente a la vigencia de
la citada norma, fue cuestionada por considerársela contraria al principio de irretroacti-
vidad de la ley. No obstante, la sugerencia de una prohibida aplicación retroactiva de la
norma debe ser descartada por cuanto no se está frente a hechos, situaciones o relaciones
jurídicas que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dación de la
norma. Por el contrario, la evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la
existencia de la norma, demuestra que se está frente a un caso de aplicación inmediata de
la ley”. En: Separación de Hecho: ¿Divorcio-culpa o Divorcio-remedio? Diké, Portal de
Información y Opinión Legal de la Pontificia Universidad Católica del Perú: <http://dike.
ouco.edu.pe/doctrina/civ_art45.PDF, p. 15>.
446
Jurisprudencia
(54) AZPIRI, Jorge O. Derecho de Familia. Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 2000, p. 258.
(55) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Separación de hecho entre cónyuges. Editorial
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 3.
(56) Entre otros, la Casación N° 1120-2002-Puno y la Casación N° 784-2005-Lima, ambas
expedidas por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particularmente,
en la Casación N° 157-2004-Cono Norte, publicada el 28 de febrero de 2008, se ha esta-
blecido que: “El artículo 333 inciso 12 del Código Civil (...) regula la causal de separación
de hecho, la que se presenta como el incumplimiento del deber marital de convivencia y
de la vida en común que tienen los cónyuges, a fin de apartarse el uno del otro, ya sea por
decisión mutua o unilateral, sin que exista una decisión judicial previa”.
447
Jurisprudencia
(57) Con relación a este elemento material, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia, en la Casación N° 157-2004-Cono Norte, citada en la referencia anterior, ha esta-
blecido que: “Este deber, llamado también ‘deber de cohabitación’, significa la obligación
que tienen los esposos de vivir o habitar juntos en el domicilio conyugal. El significado
de este deber no debe ser restringido al concepto de la obligación marital, dicho de otra
forma, el débito sexual, pues la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende a la
obligación –entre otros– que tienen los esposos de compartir la mesa o el techo”.
(58) Cfr. ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, pp. 117 y 118.
Sin embargo, Plácido Vilcachagua ha expresado su discrepancia con esta posición, seña-
lando que: “(...) se sostiene que no existe impedimento para que la separación de hecho se
configure viviendo ambos cónyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones diferentes.
Sin embargo, en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitación. En definitiva, en
tal caso se incumplirían otros deberes conyugales, como los de respeto recíprocos, asistencia
espiritual y sostenimiento material; situaciones todas ellas, que acreditarían otras causales
de separación de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta”. (Separación de Hecho:
¿Divorcio-culpa o Divorcio-remedio? Ob. cit., p. 6). En la misma tónica: CHÁVEZ DE LA
PEÑA, Verónica. “Acerca de la procedencia de una asignación dineraria por concepto de
indemnización en las procesos de divorcio por la causal de separación de hecho”. En: JUS
Doctrina y Práctica. N° 11, Lima, noviembre, 2008, p. 188.
448
Jurisprudencia
449
Jurisprudencia
(62) Zannoni refiere como característica de las acciones del estado de familia que estas son
imprescriptibles, lo que no quiere decir que no estén sujetas a plazo de caducidad: “Los
términos de caducidad integran el supuesto de hecho que atañe a la existencia del derecho
como tal. Los plazos de prescripción no afectan la existencia del derecho, aunque subor-
dinan su ejercicio al término comprendido en ellos. (...) La caducidad de las acciones de
estado tiende a lograr la consolidación del estado de familia de que se goza, en función de un
imperativo de estabilidad (...). En otras palabras, dicha caducidad actúa, simultáneamente,
con la consolidación del estado de familia y, en virtud de esta consolidación, la acción
para obtener la modificación o extinción del estado se agota por caducidad. Pero, bien se
ve, no se trata de prescripción de la acción, sino de extinción del derecho a cuestionar el
estado, ya consolidado”. En: Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 1, pp. 95 y 96.
(63) Eduardo A. Zannoni refiere su disconformidad con el sector de la doctrina y jurisprudencia
argentina, en cuanto no admiten que, también, puede producirse abandono sin dejación
del hogar o separación física, bastando para ello que el cónyuge culpable descuide volun-
tariamente su deber de atención de las necesidades de su familia, o cuando un cónyuge
450
Jurisprudencia
desatiende al otro en una enfermedad que requiere de asistencia permanente. (Cfr. Derecho
Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, pp. 98 y 99).
(64) En ese sentido, se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
en la Casación N° 2178-2005-Lima, publicada el 2 de octubre de 2007, al señalar que:
“(...) debe tenerse presente que la separación de hecho no implica necesariamente que haya
habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cónyuges:
por el contrario, se trata de una situación táctica que tanto puede resultar del abandono
unilateral como del mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados”.
(65) Cfr. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de separación de cuerpos y divorcio.
1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 82.
(66) Cfr. QUISPE SALSAVILCA, David Percy. Ob. cit., pp. 119-122.
(67) Dentro de los diversos criterios de clasificación de las sentencias la doctrina clasifica a
las sentencias en: declarativas, de condena y constitutivas. En estas se constituye, mo-
difica o extingue una situación jurídica, dando lugar –en estos dos últimos casos– a una
nueva situación jurídica, con efectos a futuro (ex nunc), de allí que sea imprescindible la
intervención del órgano jurisdiccional. Teniendo en cuenta que lo que se pretende a través
451
Jurisprudencia
lógico afirmar que los efectos del divorcio se darán a partir de la expedición de
la sentencia respectiva.
43. El primer efecto o consecuencia –común a todas las causales– es el de la
disolución o rompimiento del vínculo matrimonial y, con ello, el término de los
deberes morales que derivan del matrimonio, como son: cohabitación, fidelidad
y asistencia mutua. Se incluye, además, el cese del derecho de la mujer a llevar
el apellido del marido agregado al suyo (artículo 24 del Código Civil).
Sin embargo, tratándose de la causal de separación de hecho, el artículo
345-A del Código Civil ha regulado consecuencias específicas, en tanto que no
estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas o san-
cionadoras para el cónyuge culpable. Ello no quiere decir que exista perdón total
para quien promovió o dio lugar a la separación, “(...) por cuanto de no ser así se
incitaría a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa para lograrlo. La
solución contraria obligaría al otro consorte al divorcio, permitiéndose al cónyu-
ge culpable obtener por vías legales la liberación de la mayoría de sus obligacio-
nes conyugales y familiares”(68).
44. Por ello, como segundo efecto de la declaración de divorcio en esta cau-
sal específica, tenemos a aquel relacionado con la estabilidad económica del
cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus
hijos. Este efecto se proyecta en dos dimensiones:
A) El establecimiento de una indemnización por daños, incluyendo el daño
personal, o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal
a favor del cónyuge perjudicado. Este aspecto será materia de un mayor
análisis más adelante.
B) La pensión de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del
cónyuge o de los hijos; por lo tanto, no es de aplicación inmediata a la
declaración de divorcio por esta causal el cese automático de la obliga-
ción alimentaria entre los cónyuges prevista en el primer párrafo del ar-
tículo 350 del Código Civil, norma aplicable solo al divorcio-sanción;
estando facultado el juez a apreciar las circunstancias de su subsistencia
en cada caso concreto. Es de aplicación, igualmente, lo dispuesto en el
452
Jurisprudencia
artículo 342, que indica: “El juez señala en la sentencia la pensión ali-
menticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como
la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa”(69).
45. La norma bajo análisis agrega como otros efectos del divorcio por la
causal de separación de hecho, los siguientes:
a) Fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales y división por
partes iguales de los bienes gananciales (artículo 323), sin olvidar que el
cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a
la duración de la separación (artículo 324).
b) Asimismo, el cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales
que procedan de los bienes del otro (artículo 352).
c) El cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios
que le corresponden (artículo 343).
46. En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por la causal de se-
paración de hecho producirá –por remisión del artículo 355 del Código Civil–
además los siguientes efectos:
a) Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa espe-
cífica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se en-
cargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una
tercera persona. Esta designación debe recaer por su orden, y siendo po-
sible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos. Si ambos
cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan
a cargo del padre y las hijas menores de edad, así como los hijos meno-
res de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine
otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la
patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejerci-
cio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta le-
galmente impedido (artículo 340).
(69) En esta misma línea de argumentación, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia en la Casación N° 4057-2009-Huánuco, publicada el 4 de octubre de 2010, ha
expresado: “Que, por lo tanto, al igual que en el caso del divorcio por culpa de uno de los
cónyuges, en el caso especial de las pretensiones de divorcio por causal de separación de
hecho, no rige la regla general, por la cual el divorcio pone fin a la obligación alimentaria
entre los cónyuges, sino debe entenderse que excepcionalmente en este supuesto puede
subsistir la obligación alimentaria a favor del cónyuge que resulte perjudicado con la
separación. ello siempre y cuando se hubiera acreditado que el cónyuge perjudicado es-
tuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir sus propias necesidades por otros medios,
conforme lo establece el artículo 350 del Código Civil”.
453
Jurisprudencia
8.1. Concepto
48. En la doctrina y el derecho comparado se ha establecido un régimen de
responsabilidad familiar en los casos de divorcio o nulidad matrimonial que re-
posa esencialmente en la denominada compensación económica, llamada tam-
bién pensión compensatoria.
Herminia Campuzano Tomé, compartiendo criterio con Pereda y Vega Sala,
concibe a esta compensación como: “Aquella prestación satisfecha normalmen-
te en forma de renta periódica, que la ley atribuye, al margen de toda culpabili-
dad, al cónyuge que con posterioridad a la sentencia de separación o divorcio
se encuentre –debido a determinadas circunstancias, ya sean personales o con-
figuradoras de la vida matrimonial– en una situación económica desfavorable
en relación con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el
matrimonio, dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las con-
diciones materiales de los esposos, roto con la cesación de la vida conyugal(70).
Sin embargo, esta noción se refiere a la compensación que se fija en el divorcio
tanto por causas inculpatorias como las no inculpatorias, pues la prestación se
impone, según se dice, “al margen de toda responsabilidad”.
49. Como se ha visto, en nuestro sistema jurídico, el divorcio por la causal
de separación de hecho se sustenta en causa no inculpatoria; por cuanto puede
demandar el divorcio cualquiera de los cónyuges, sea culpable o inocente de la
separación de hecho y aun cuando haya mediado acuerdo de los cónyuges para
el apartamiento. En consecuencia, la indemnización, o en su caso, la adjudica-
ción de bienes de la sociedad conyugal, se debe establecer a favor del cónyuge
(70) La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación de divorcio. Especial
consideración de sus presupuestos de otorgamiento. Libreria Bosch, Barcelona, 1986, p. 28.
454
Jurisprudencia
455
Jurisprudencia
(72) “La pensión compensatoria, recogida en el artículo 97 del Código Civil –español–, es
una medida no de índole o carácter alimenticio sino de naturaleza reparadora tendiente
a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar
en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo
que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no
desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión (compensa-
toria), de la situación instaurada en el matrimonio”. Sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona, sección 18 del 1 de octubre de 1998.
(73) ZARRALUQUI, Luis. Ob. cit., p. 3.
456
Jurisprudencia
(74) Cfr. VIDAL OLIVARES, Álvaro Rodrigo. “La compensación económica en la ley del
matrimonio civil ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?”, véase
el texto en el siguiente enlace: <http://www.bibliojutidica.org/libros/4/1943/23.pdf>. Asi-
mismo, Cfr. ÁLVARO VALVERDE, Luis Genaro. “El ser y el deber ser de la denominada
“indemnización en caso de perjuicio”, derivada de la causal de separación de hecho, algunas
notas entorno al esclarecimiento de su auténtica naturaleza jurídica”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2008, p.147 y ss.
(75) ZARRALUQUI, Luis. Ob. cit., pp. 8 y 9.
(76) La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes:
a) la antijuridicidad, b) el daño, c) relación de causalidad entre el daño y el hecho,
d) factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad. Cfr. BUSTAMANTE
ALSINA, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil. Octava edición ampliada y
actualizada, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 105 y ss.
(77) Reflejando esta posición doctrinaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia, resolvió la Casación N° 241-2009-Cajamarca, publicada el 31 de mayo de 2010,
en la que sostiene: “Que, tradicionalmente este fallo se encuentra dentro de la esfera de la
responsabilidad civil extracontractual, con la peculiaridad de derivar de vínculo jurídico
familiar que relaciona a las partes involucradas en el conflicto judicial, cuya obligación
de reparar tiene como fundamento la violación del deber genérico de no causar perjuicio
a otro”.
(78) Al respecto, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: “Es impres-
cindible, asimismo, delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil
extracontractual que pueda derivar del divorcio, para lo que hay que tener en claro que
la simple realización de alguna de las causales del divorcio no basta para reclamar la
reparación por esta vía. Será necesario que se configure la responsabilidad, para lo que
es precisa la concurrencia de sus elementos constitutivos. A esto debemos agregar el
457
Jurisprudencia
hecho de que la responsabilidad civil debe verse matizada por las características propias
del Derecho de Familia, de modo que se logre la armonía de los intereses superiores en
la constitución de un matrimonio, de su estabilidad, y el sentimiento de justicia de la
comunidad, junto con el principio general que exige que quien sufre un daño debe ser
indemnizado”.“Responsabilidad Civil derivada del divorcio”. Véase el texto completo en
el siguiente enlace: <http://www.castillofreyre.com/artículos/responsabilidad_civil_deri-
vada_del_divorcio.pdf>.
(79) “La pensión compensatoria”. En: Revista de Derecho de Familia. N° 5, octubre, 1999,
pp. 40 y 41.
458
Jurisprudencia
55. Por otra parte, para nuestro sistema la indemnización no tiene un carácter
alimentario porque su prestación, además de no ser de tracto sucesivo o de pago
periódico, no tiene por finalidad cubrir las necesidades propias de la subsistencia
sino la de restablecer, en la medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido por
el cónyuge. Se debe tener en cuenta que se ordena la indemnización o adjudica-
ción además de la pensión de los alimentos que pudiera corresponder al cónyuge
mencionado.
En el Derecho alemán e italiano las prestaciones económicas derivadas de
la ruptura matrimonial tienen el carácter de pensión alimenticia, en el Derecho
español y francés tienen un carácter de pensión compensatoria o prestación
indemnizatoria(80).
56. En el curso de la audiencia pública de este Pleno Casatorio expuso su
disertación, en calidad de amicus curiae (amigo del Tribunal), el señor Alex
Plácido Vilcachagua, quien sostuvo, entre otros argumentos, que en el plano de
la indemnización en este tipo de divorcio era aplicable –como fundamentos– los
criterios de equidad, el principio de enriquecimiento indebido y la solidaridad
conyugal. Sin embargo, el enriquecimiento sin causa o indebidos(81) debe con-
siderarse subsumido en la equidad; y, por otro lado, en cuanto al tercer funda-
mento –solidaridad conyugal– consideramos que como la indemnización debe
(80) Cfr. VIDAL OLIVARES, Álvaro Rodrigo. Ob. cit., p. 424. El Código Civil italiano (artículo
129 bis) reconoce la denominada assegnazione per divorzio que viene a ser una suma
correspondiente al mantenimiento durante tres años. El Código Civil francés (artículo
270) acuerda la llamada prestación cornpensatoire en virtud de la cual “(...) uno de los
cónyuges puede quedar obligado a abonar al otro una prestación destinada a compensar, en
la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones
de vida respectivas”. El Código Civil español (artículo 97) reconoce lo que su doctrina y
jurisprudencia han denominado pensión compensatoria; aquella norma dispone que: “El
cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación
con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior, tiene
derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras,
las siguientes circunstancias (...)”. Asimismo, cfr. ALFARO VALVERDE, Luis Genaro.
“El ser y el deber ser de la denominada indemnización en caso de perjuicio derivada de la
causal de separación de hecho”. Véase en: Diálogo con la Jurisprudencia N° 123, Lima,
diciembre de 2007, pp. 150 y 151.
(81) El enriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se
halla arreglado a la justicia y a la equidad; por lo tanto, la pretensión de enriquecimiento
sin causa tiene sustento en la equidad y para nuestro sistema, el artículo 1955 del Código
Civil la acción para su indemnización no es procedente cuando la persona que ha sufrido
el perjuicio puede ejercitar otra acción para lograr dicha indemnización. Para el caso
concreto, el cónyuge más perjudicado puede obtener la indemnización en el proceso
de divorcio en atención a lo dispuesto por el artículo 345-A del citado código. Además,
de tomarse como fundamento el enriquecimiento sin causa sería más gravoso para el
perjudicado porque requiere probar. 1) el incremento del patrimonio del enriquecido,
2) el correlativo empobrecimiento del perjudicado, c) la ausencia de causa que justifique
el enriquecimiento y d) la inexistencia de una norma legal que excluya su aplicación.
459
Jurisprudencia
(82) Jurisprudencia del Tribunal Supremo español hace mención del principio general de “pro-
tección del conviviente más perjudicado” (STS de 27 de marzo de 2001, 17 de enero de
2003, 23 de noviembre de 2004) en donde se soslaya la aplicación del principio del enri-
quecimiento sin causa y únicamente se toma como base el dato objetivo del desequilibrio
económico entre las partes. Véase en: PINTO ANDRADE, Cristóbal. Efectos patrimoniales
tras la ruptura de las parejas de hecho. Primera edición, Bosch S.A. Barcelona, 2008,
p. 131.
(83) Oportunamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación
N° 1914-2009-Lima Norte, publicada el 30 de setiembre de 2010, dejó establecido que: “Si
bien puede considerarse que la demandada cuenta con un trabajo que le permite solventar
sus necesidades, tal circunstancia de ninguna manera incide directamente en la valoración
del daño moral o personal que la ausencia o abandono de su cónyuge hubiera causado a
su propia autoestima y a la estabilidad de la familia, independientemente de los motivos
que lo hubieran generado (como es la alegada infidelidad del espeso)”.
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Jurisprudencia
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Jurisprudencia
(87) En la hipótesis en que luego de un corto tiempo de celebrado el matrimonio, ambos cónyuges
de mutuo acuerdo deciden separarse de hecho, sin haber procreado hijos y renunciando
expresamente a cualquier indemnización derivada de aquella separación consensuada.
(88) En la Casación N° 2080-2007-Cusco, publicada el 30 de mayo de 2008, se ha establecido
que: (...) la causal de divorcio por separación de hecho posibilita la invocación del hecho
propio (...).
(89) La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 241-2009-Ca-
jamarca, publicada el 31 de mayo de 2010, señala lo siguiente: “Que, en referencia al se-
gundo supuesto del artículo 345-A del Código Civil, en cuanto preceptúa la indemnización
que corresponderla por los daños causados por el divorcio por la causal de separación de
hecho, debe señalarse que si bien es cierto, que el divorcio por la causal de separación de
hecho a que se refiere el artículo 333 inciso 12 del Código Civil, modificado por la Ley
Nº 27495, regula el divorcio remedio, y no se fundamenta en la culpa de uno de los cónyuges
o de ambos; sin embargo, al haber contemplado la mencionada Ley el trámite del divorcio
en la vía de conocimiento, nada obsta que se analice el supuesto del cónyuge que motivó
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Jurisprudencia
sino del divorcio remedio; empero aquella culpabilidad puede ser invocada y
probada como elemento trascendente para una decisión judicial más justa res-
pecto de la indemnización o adjudicación(90).
la separación de hecho, sea porque se alejó del hogar, porque ejerció violencia sobre el
otro cónyuge provocando la salida de la casa matrimonial, entre otras”.
(90) También es del mismo parecer ZAPATA JAÉN, María Elena. “Los daños derivados del
divorcio o separación de cuerpos por causal, en el Código Civil peruano”. En: AA.VV.
Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas. Escritos en Homenaje al profesor
Carlos Fernández Sessarego. Lima-Perú, Editora Jurídica Motivensa, 2009, p. 538.
(91) “Nuestra Constitución no ha reconocido exclusivamente un solo modelo de estructura
familiar, esto es la familia tradicional que emerge del matrimonio, sino que en su norma-
tividad se protege a la familia, bajo cualquier estructura distinta a la tradicional, como
las que provienen de las uniones de hecho, La familia monoparental (formada por cual-
quiera de los padres con sus hijos), la familia reconstituida. También asilo ha reconocido
el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 06572- 2008-PA/TC-Piura. Igualmente
puede verse sobre las fuentes u orígenes de la familia monoparental”. En: AA.VV. Familia
Monoparental. Marina Herrera, Directora, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2008,
p. 24 y ss.
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Jurisprudencia
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Jurisprudencia
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Jurisprudencia
proyecto de vida constituye una noción distinta del daño emergente y del lucro
cesante, “pues atiende a la realización integral de la persona afectada, conside-
rando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que
le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas
(...) se asocia al concepto de realización personal que a su vez se sustenta en
las opciones para conducir la vida y alcanzar el destino propuesto. Por ende, la
pérdida de dichas opciones es reparable aun cuando no se trate de un resulta-
do seguro sino probable –no meramente posible– dentro del natural y previsible
desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por los he-
chos violatorios de sus derechos humanos”. Sin embargo, no fue indemnizado
este tipo de daño por la Corte Interamericana mencionada bajo el argumento de
que la evolución doctrinaria y jurisprudencial no reconoce la posibilidad de su
cuantificación independiente y que la emisión de la correspondiente sentencia de
fondo implica un principio de satisfacción(98).
El juez de la citada Corte Interamericana Oliver Jackman, en el mismo caso
Loayza Tamayo, expresó que “la noción del denominado ‘proyecto de vida’ con-
cepto que es nuevo en la jurisprudencia de esta Corte y que, en mi respetuosa
opinión, adolece de falta de claridad y fundamento jurídico (...) los preceden-
tes que la Corte ha establecido en su jurisprudencia le permiten, sin necesidad
de crear un nuevo rubro de reparaciones, evaluar el daño al que se ha hecho re-
ferencia y ordenar las medidas pertinentes de acuerdo con el artículo 63 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (...)”(99). No está demás referir
que la misma Corte, en el caso Cantoral Benavides, hace algunos avances res-
pecto al daño al proyecto de vida (se le otorga algunas formas de satisfacción
pública, una beca de estudios superiores)(100), precisamente porque dicho concep-
to aún se viene elaborando en la doctrina y en la jurisprudencia para delimitar su
contenido y alcances.
70. En esta línea de argumentación, la aplicación del concepto de pro-
yecto de vida –y por extensión el de proyecto de vida matrimonial– a los efec-
tos de la indemnización en el divorcio sanción y en el divorcio remedio, resulta
muy discutible, con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia(101), como
(98) Cfr. GALDÓS, Jorge Mario. “¿Hay daño al proyecto de vida?”. En: AA.VV. Persona,
Derecho y libertad. Ob. cit., p. 412.
(99) Voto razonado y concurrente del juez Oliver Jackman.
(100) Véase: DIEZ CÁCEDA, Joel. El darlo a la persona y el daba al proyecto de vida, una
aproximación a la doctrina y su aplicación en el ámbito nacional e internacional, primera
edición, Jurista Editores E.I.R.L. Lima - Perú, 2006, p. 124 y ss.
(101) Se ha sostenido que el daño al proyecto de vida es más específico que el daño a la per-
sona o que el daño a la salud y no puede confundirse con el daño moral-dolor o con el
daño psíquico. Cuando se define dicho menoscabo se postula su autonomía, porque “el
proyecto de vida a diferencia de todos los demás proyectos que el ser humano se propone
en su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de la
persona. En él se juega su futuro, su realización personal plena. de acuerdo con su más
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Jurisprudencia
íntima vocación”. Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Editorial
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pp. 30 y 31, con cita de Carlos Fernández Sessarego.
(102) Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de le responsabilidad civil. Segunda edición
actualizada y aumentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 181.
(103) Cfr. OSTERLING PARODI, Felipe. “Las Obligaciones”. En: Código Civil, Exposición de
Motivos y Comentarios. Tomo V. Compilación de Delia Revoredo de Debakey, Segunda
edición, Grafotécnica Editores e Impresores S.R.L., Lima, 1984, p. 449.
(104) Artículo 1322.- Daño moral. El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es
susceptible de resarcimiento.
(105) Artículo 1984.- Daño moral. El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y
el menoscabo producido a la víctima o a su familia.
(106) Artículo 1985.- Contenido de la indemnización. La indemnización comprende las con-
secuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro
cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad
adecuada entre el hecho y el daño producido.
El manto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el
daño.
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Jurisprudencia
(107) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño a la persona en el Código Civil de 1984”.
En: Libro homenaje a José León Barandiarán. Cultural Cuzco, Lima. 1985, p. 214.
(108) La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la Casación N° 1782-
2005-Lima, se ha pronunciado sobre el daño moral y personal; puede ser ubicada en el
siguiente enlace: <http://servicios.pj.gob.pe/jurisWeb/faces/searchResult_2.jsp>., ha
establecido que: “(...) es necesario recalcar que este daño, que no solamente tiene conno-
taciones de orden económico-material, que se suscita como consecuencia de la disolución
del régimen económico de la sociedad de gananciales, sino fundamentalmente moral y
personal, se traduce en el padecimiento psicológico que la separación puede ocasionar en
el cónyuge perjudicado y el hecho de ver que el cónyuge inocente ha truncado su proyecto
de vida en común con el cónyuge disidente”.
(109) Ramón Daniel Pizarro participa en parte de este criterio, aunque enfoca el daño a la persona
como daño moral. Ob. cit., p. 122.
(110) Carlos Fernández Sessarego sostiene que el concepto de daño moral tiene dos acepcio-
nes, una de ellas lo identifica con el daño a la persona, y la otra, establece una relación
de género a especie. Así expresa que: “En efecto, existen al menos dos acepciones del
concepto daño moral. Una amplia, que se confunde con la de daño a la persona en cuanto
se refiere a cualquier atentado contra los derechos de la personalidad y otra, más usual
en nuestro medio, que la restringe a una dimensión afectiva, al dolor o al sufrimiento que
experimenta la persona”. En: Derecho de las personas. Décimo primera edición actualizada
y aumentada, Grijley, Lima, 2008, p. 473.
(111) Cfr. GHERSI, Carlos Alberto. Daño moral y psicológico, daño a la psiquis. Segunda
edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 210-212.
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(115) En el plano del Derecho Comparado, el artículo 97 del Código Civil español, modificado
por el artículo 9 de la Ley 15/2005 del 8 de julio de 2005, formula un listado de circuns-
tancias que el juez debe tener en cuenta al momento de fijar una compensación económica:
“Artículo 97.- El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio
económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su
situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá con-
sistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según
se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el juez, en la sentencia, determinará su importe teniendo
en cuenta las siguientes circunstancias:
1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2. La edad y el estado de salud.
3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicación pasada y futura a la familia.
5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales
del otro cónyuge.
6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9. Cualquier otra circunstancias relevante.
En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para
su efectividad”.
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Jurisprudencia
(116) Del mismo criterio es PLÁCIDO V. Alex. “Las causales de divorcio y separación de
cuerpos en la jurisprudencia civil”. Ob. cit., p. 57.
(117) Cfr. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “La obligación del órgano jurisdiccional de
velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado por la separación de hecho”.
En: Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y critica jurisprudencial. N° 67,
Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2004, p. 54.
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Jurisprudencia
juzgador no está obligado a declararlo así, ni aplicar las medidas de estabilidad económica
que contempla más adelante el mismo dispositivo (...).
(119) Es necesario tener presente que, de acuerdo a lo normado en el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional
que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando
así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo: siendo el caso
señalar que hasta la fecha no se ha emitido ningún precedente vinculante en materia de
indemnización derivada de los procesos de divorcio por la causal de separación de hecho.
(120) STC Exp. Nº 04800-2009-PA/TC del 5 de marzo de 2010.
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Jurisprudencia
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Jurisprudencia
(123) En la doctrina más recibida se ha diferenciado entre la carga procesal y el deber u obligación
procesal, afirmándose que la distinción radica en la diversa sanción conminada a quien
no realiza el acto; existe solo obligación cuando la inercia da lugar a una sanción jurídica
(ejecución o pena); en cambio si la abstención del acto hace perder solo los efectos útiles
del acto mismo, tenemos la figura de la carga, (...) obligación y carga tienen de común
el elemento formal, consistente en el vínculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al
elemento sustancial, porque cuando media obligación, el vínculo se impone para la tutela
de un interés ajeno y cuando hay carga, para la tutela de un interés propio’. Camelutti
Francesco. Lezione di Diritto Processuale Civil. Tomo II. Padova, 1938, p. 338, citado
por García-Cuerva García, Silvia. Las reglas generales del onus probandi. En: AA. VV.
Objeto y carga de la prueba civil. Xavier Abel Llunch y Joan Picó I Junoy (directores),
Barcelona, JM Bosch Editor, 2007, pp. 56-57.
(124) Un sector importante de la doctrina (Peyrano. Wayar, Fassi, Morello) ha considerado
que una de las hipótesis de flexibilización del principio de congruencia es el pedido o
petitorio implícito. Cfr. Peyrano, Jorge W. Nuevas Tácticas Procesales. 1a edición, Nova
Tesis Editorial Jurídica S.R.L., Rosario Santa Fe Argentina, 2010, p. 100. El mismo autor
propone algunos alcances para la formulación de una teoría de las decisiones implícitas,
las mismas que se derivan de varios supuestos. Resolución implícita inferida: a) de la
simple omisión decisorio, b) del contexto decisorio, c) de lo decidido en otras cuestiones.
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Jurisprudencia
Y aún argumenta a favor de la cosa juzgada implicita, véase en: Procedimiento Civil y
Comercial 1. Editorial Juris, Rosario Santa Fe, 1991, p. 105 y ss.
(125) Carmen Julia Cabello Matamala sostiene, en principio, que no es procedente que el juez
de oficio señale una indemnización, sino que requiere alegación de la parte interesada
formulada necesariamente en la demanda o, en su caso, en la reconvención: “Considerar
por lo tanto, innecesaria la alegación de indemnización por parte del cónyuge perjudicado,
asumiendo que su señalamiento debe ser de oficio, resulta discutible por la naturaleza del
derecho en cuestión, como se ha alegado en los párrafos precedentes, pero además dicha
interpretación afectaría principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como
el principio de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de
los puntos controvertidos, respecto de los cuales se ha producido el debate probatorio, de
lo contrario el pronunciamiento en relación a extremos no demandados o reconvenidos
afectaría además el derecho de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la
oportunidad de desvirtuar los argumentos por los cuales debería indemnizar, ni sobre el
monto indemnizatorio (...). Por ello consideramos que, tanto la indemnización o adjudi-
cación deben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o,
en su caso, en la reconvención’. El Divorcio en el Derecho Iberoamericano. Biblioteca
Iberoamericana de Derecho, Editorial Reus S.A., Madrid-España, 2009, pp. 525-550.
(126) Artículo 461.- Efectos de la declaración de rebeldía.
La declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos
expuestos en la demanda, salvo que:
Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda;
La pretensión se sustente en un derecho indisponible;
Requiriendo la ley que la pretensión demandada se pruebe con documento, este no fue
acompañado a la demanda; o
El juez declare, en resolución motivada, que no le causa convicción.
(127) Artículo 282.- Presunción y conducta procesal de las partes.
El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la
conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente
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Jurisprudencia
84. Con relación a la forma cómo las partes en el proceso de divorcio intro-
ducen sus alegaciones, el principio de congruencia debe flexibilizarse al punto
en que no será imprescindible que el cónyuge expresamente peticione la indem-
nización en la demanda o en vía reconvencional; por el contrario, será suficien-
te que alegue hechos que configuren su condición de cónyuge más perjudicado y
que la otra parte tenga la razonable oportunidad de pronunciarse sobre tales he-
chos, para preservar el derecho de defensa y el principio del contradictorio(128).
Por lo tanto, el juez en este tipo de procesos, como el de divorcio que se anali-
za, en calidad de director del proceso de flexibilizar algunos principios como el
de congruencia, formalidad, preclusión procesal, entre otros, y atender a los fines
del proceso y exigencias humanas de la causa como le impone el artículo IX del
Título Preliminar del Código Procesal Civil, pero sin afectar el derecho de defen-
sa de la otra parte ni el debido proceso en general, porque de lo que se trata es de
emitir una sentencia objetiva y materialmente justa(129), sobre todo atendiendo a la
naturaleza del proceso, a los derechos e intereses que se discuten en el marco de
Estado Democrático y Social de Derecho que autoproclama nuestra Constitución.
85. Ahora bien, como ya se ha anotado anteriormente, la demanda contie-
ne un acto de manifestación de la voluntad, que expresa el requerimiento de tu-
tela jurisdiccional frente al Estado y a la vez la formulación de una pretensión
procesal contra el demandado. También hemos anotado que el juez al interpre-
tar la demanda y, en su caso, la contestación de la demanda, debe determinar la
naturaleza de la pretensión del actor o de las defensas del demandado, el tipo de
providencia jurisdiccional peticionada y sus bases fácticas. En consecuencia, él
debe analizar los hechos relevantes y petitorios formulados por las partes en sus
respectivos actos postulatorios, para orientar el debate de la controversia, la pro-
ducción de pruebas y el contenido de una decisión justa.
en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras
actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas.
(128) El principio de contradicción se halla comprendido en el derecho de defensa, derecho a
que su vez se encuentra reconocido por el artículo 139 inciso 14, que dispone en su parte
pertinente: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del
proceso (...)”.
(129) En esta línea de pensamiento, Guillermo Jorge Enderle pone énfasis en la elasticidad de
la forma para la búsqueda de una decisión justa, y expresa: “Cuando hablamos de flexi-
bilización de la congruencia estamos direccionando nuestro análisis a la elasticidad en
orden a la valoración de las peticiones: pretensiones-oposiciones, argumentos y pruebas,
que el juez moderno deberá poseer y donde el punto nodal de halla en su decideratum:
la búsqueda de una solución justa dentro del marco de un proceso justo (...). Como ha
señalado la doctrina judicial, la conformidad de la sentencia con la pretensión deducida
no tiene que ser absoluta y literal sino ajustarse a lo discutido y no a las palabras, voca-
blos o cursos de discusión con que se ha litigado: la sentencia debe ceñirse a la esencia,
al contenido de la demanda, siempre claro está sin desmedro de la defensa en juicio”. La
congruencia procesal. 1ª edición, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 330.
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Jurisprudencia
(130) Cfr. PEYRANO, Jorge W. Problemas y soluciones procesales. Editorial Libreria Juris,
Rosario, Argentina, 2008, pp. 103 y 104.
(131) La instancia plural prevista en la Constitución (artículo 139, inciso 6) tiene una confi-
guración legal y en tal sentido se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el
artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil que dispone: Principio de doble
instancia. El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta.
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Jurisprudencia
(136) Compendio de Derecho Procesal. Pruebas judiciales. Tomo II, novena edición, Editorial
ABC, Bogotá, 1988, p. 149.
(137) Así también lo estableció la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en
la Casación N° 2366-2009-Lima Norte, publicada el 1 de octubre de 2010, al arribar a
determinadas conclusiones producto de la valoración de los hechos y de las pruebas ac-
tuadas en el caso concreto, señalando: “Que, en el presente caso, la recurrente denuncia
que la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espíritu de la norma, el cual es garantizar
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Jurisprudencia
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del Código Procesal Civil. Sin embargo, como se tiene anotado, también es sufi-
ciente que la parte interesada –demandante o demandada– haya alegado en pri-
mera instancia hechos relacionados con su calidad de cónyuge más perjudicada
para que el juez tenga que pronunciarse en la sentencia sobre tal petición implí-
cita y, los hechos concretos alegados por la parte, respetando el derecho de de-
fensa de la parte contraria.
96. No obstante, en cuanto a los argumentos de la sentencia de primera ins-
tancia, es necesario precisar lo siguiente:
A) La asistencia económica de la demandada a favor del actor para que es-
tudie y obtenga el título de pedagogo, si bien puede generar un daño
moral, también origina un desequilibrio económico en la demandada,
pues dicha asistencia fue el entendido que era para que el demandan-
te se forje un futuro mejor para el bienestar personal no solo de él sino
de la familia; lo que se halla probado con las cartas de fojas 59 a 68, en
donde el mismo actor solicita a la demandada diferentes sumas de di-
nero para sus estudios referidos y así también lo reconoce el propio de-
mandante. Con los documentos de fojas 69, 70, 71 y 72 se prueba que la
demandada tuvo que efectuarse un préstamo de dinero en cuatro opor-
tunidades para la tesis y graduación del actor. Esta asistencia y esfuer-
zo económico de la demandada no fue compensado por el actor, pro-
duciéndose un evidente desequilibrio económico; en consecuencia, el
perjuicio a la demandada rebasó el daño moral.
B) En cuanto a los actos de violencia promovidos contra la demandada, no
solamente producen un daño moral en sentido estricto sino que generan
un daño a la persona(139). En el proceso se ha acreditado que la deman-
dada sufrió agresiones físicas y violencia moral, como resulta del acta
de conciliación de fojas 74, documento privado de transacción extraju-
dicial de fojas 75 y 75 vuelta, del acta de compromiso y desistimiento
entre las partes y de la manifestación policial de fojas 77, documentos
en los cuales el actor reconoce ser autor de los maltratos físicos y mo-
rales, aunque alega que la culpa es de la demandada porque es celosa.
Así mismo, de las constancias de fojas 83 y 84, de los cuatro certifica-
dos médicos legales de fojas 85 a 88 se corrobora las lesiones corpora-
les sufridas por la demandada, tales como equimosis con hematoma pe-
ripalpebral izquierdo en pirámide nasal con desviación de tabique nasal
(139) Como se ha dicho nuestro Código Civil vigente reconoce el daño a la persona y el daño
moral, aunque no en forma sistemática; en consecuencia, correlacionando estos dos
conceptos, se ha establecido que el daño a la persona es el género y el daño moral es la
especie, en el sentido de que el daño moral está comprendido dentro del daño a la persona;
empero, en algunos casos el propio Código (artículo 1322) utiliza ambos conceptos como
sinónimos.
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Jurisprudencia
(140) Artículo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de acción civil. Concluido
un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado considera que el
ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento
por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso
de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado.
(141) El ejercicio arbitrario o irregular del derecho de acción tiene lugar cuando la pretensión es
manifiestamente infundada o ambigua, o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con
intensiones dolosas, tal ocurre cuando se elige la vía más perjudicial para el adversario, la
confusión a través del proceso con la intención de provocar una incertidumbre dañosa, o
cuando se despliega una actividad procesal que encierra engaño, temeridad o malicia, o
cuando se recurre al proceso sin necesidad de ello. El ejercicio abusivo también puede
darse en el curso de la actividad procesal (la acción se ejercita durante todo el proceso).
Cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Temeridad y malicia en el proceso. Rubinzal Culzoni
Editores, Buenos Aires, 2002, p. 175.
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IV. FALLO
Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de
Justicia de la República, conformada por los Jueces Supremos integrantes de
la Sala Civil Permanente y de la Sala Civil Transitoria, presentes en la vista de
la causa, de conformidad con la norma prevista en el artículo 400 del Código
Procesal Civil:
Primero. Declara INFUNDADO en recurso de casación interpuesto por
don René Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASARON la sentencia
de vista de fojas 426 a 430, su fecha 22 de setiembre de 2010, expedida por la
Sala Civil de San Román - Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno.
Segundo. Así mismo, declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDI-
CIAL VINCULANTE las siguientes reglas:
1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filia-
ción, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y,
en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas pro-
cesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, even-
tualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la
naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las re-
laciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte per-
judicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43
de la Constitución Política del Estado que reconoce, respectivamen-
te, la protección especial a: el niño, la madre, el anciano, la familia y
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I. ASUNTO
Que, viene en consulta la sentencia número doscientos nueve, emitida por
resolución número veintiséis, de fecha veintiséis de julio del año dos mil once,
obrante de folios doscientos noventa y tres a trescientos nueve, en el extremo
que declara disuelto el vínculo matrimonial, tal como lo prevé el artículo 359 del
Código Civil, que establece que si no se apela la sentencia que declara el divor-
cio esta será consultada.
II. ANTECEDENTES
Que, mediante resolución número uno se admite la demanda de divorcio por
causal de violencia física o psicológica, y atentado contra la vida del cónyuge
interpuesta por doña R.A.G.S. contra don G.R.J.C.. Que, en materia de consul-
ta únicamente la primera casual acotada, conforme a lo dispuesto por el artículo
359 del Código Procesal Civil, y no habiéndose impugnado los otros extremos
del fallo, estos han quedado consentidos.
III. CONSIDERANDOS
1. Que, conforme al artículo III del Título Preliminar del Código Proce-
sal Civil, el juez debe atender a que la finalidad concreta de un proceso es
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IV. DECISIÓN
Por tales fundamentos, estando a lo dispuesto por el inciso dos del artícu-
lo 333 del Código Civil: APROBARON la sentencia número doscientos nueve,
emitida por resolución número veintiséis, de fecha veintiséis de julio del año
dos mil once, obrante de folios doscientos noventa y tres a trescientos nueve,
en el extremo que declara FUNDADA la demanda respecto a la pretensión de
Divorcio por causal de violencia física y psicológica (no como erróneamen-
te se ha consignado Violencia Familiar), en consecuencia disuelto el víncu-
lo matrimonial contraído entre ROSA ALEJANDRA GASPAR SÁNCHEZ y
GABRIEL ROBERTO JIMÉNEZ CUCHO, el veinticuatro de febrero de mil
novecientos setenta y ocho en la Municipalidad Distrital de El Agustino - Lima;
con los demás que contiene.
CAPUÑAY CHÁVEZ
CABELLO MATAMALA
VÁSCONES RUIZ
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Jurisprudencia
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que, es materia de consulta la sentencia de fecha veintisiete
de octubre de 2009, de fojas 151/156, que declara Fundada en parte la deman-
da de divorcio por la causal de adulterio interpuesta por don Alejandro Armando
Vicente Vicente contra doña Amanda Luz Monge Barbarán
SEGUNDO: Que, conforme al criterio expresado en la Casación N° 2279-
99-Callao(1)1; La consulta es un mecanismo legal obligatorio destinado a la re-
visión de oficio de determinadas resoluciones judiciales cuya finalidad es la de
aprobar y desaprobar el contenido de ellas previniendo el cometer irregularida-
des, malas prácticas legales o erróneas interpretaciones jurídicas toda vez que la
finalidad abstracta del proceso es la de lograr la paz social en justicia.
TERCERO: Que, la causal de adulterio invocada por el actor se encuen-
tra prevista en el inciso 1 del artículo 333 del Código Civil, bajo la doctrina del
divorcio sanción, que se basa en : a) El principio de culpabilidad, el divorcio se
genera por culpa de uno de los esposos o de ambos, de tal modo que uno será
culpable y el otro inocente, porque será sujeto a prueba; b) La existencia de cau-
sales para el divorcio, las mismas que se encuentran previstas en la ley; c) El ca-
rácter punitivo del divorcio, toda vez que la sentencia que declara disuelto el
500
Jurisprudencia
vínculo conyugal es un medio para penalizar al culpable por haber faltado a los
deberes y obligaciones conyugales(2).
CUARTO: Que, para la configuración de dicha causal se requiere que con-
curran los siguientes requisitos: a) que el adulterio sea real y consumado, es
decir la existencia de cópula sexual y que sea susceptible de comprobación; b)
que exista la intención por parte del cónyuge infractor de violar el deber de fide-
lidad; c) que, constituya grave ofensa para el otro cónyuge, pues es indispensa-
ble que el ofendido no haya provocado, consentido, ni perdonado, d) que no se
sustente en hecho propio.
QUINTO: Que, el actor manifiesta en su escrito de demanda encontrarse se-
parado de su cónyuge desde el año 1992, precisando que fue la esposa quien hizo
el abandono del hogar conyugal, llevándose a sus hijos y los enseres del hogar;
agrega que su esposa ha procreado una hija extramatrimonial (ver acta de naci-
miento de fojas 09) nacida el doce de enero del año dos mil cinco, con tercera per-
sona con quien a la fecha tiene un compromiso convivencial, hecho del que se en-
teró más o menos un mes antes de la interposición de la demanda, lo cual ha sido
corroborado por la emplazada en la Audiencia de Pruebas de fecha primero de se-
tiembre del año dos mil ocho de fojas ciento siete y ciento ocho, cuando seña-
la en la quinta pregunta “tiene una hija extramatrimonial con la persona de Pedro
Miguel Ángel Saavedra Cáceres, nacida el 13 de enero del 2005? Dijo: sí, es cier-
to, como soy una persona joven he rehecho mi vida al igual que él lo ha hecho”;
así también consta en el acta de audiencia de pruebas de fecha diecisiete de no-
viembre al ser preguntado el accionante “¿cuándo tomó conocimiento de la 2ª cau-
sal? Dijo: a la fecha son casi dos años y medio pues a la fecha de la demanda
tres o cuatro meses (…)” siendo ello así, se confiere que la demandada y su ac-
tual pareja continúan conviviendo, por lo tanto la causal invocada por el deman-
dante no ha caducado, al tratarse de un adulterio continuado, por lo tanto corres-
ponde aprobar este extremo, pues la causal invocada cumple con los presupuestos
procesales requeridos para su configuración, por lo que resulta variable la preten-
sión invocada; razón por la cual en atención a lo (…) en el artículo 408 del Código
Procesal Civil, APROBARON la sentencia consultada de fecha veintisiete de oc-
tubre del año dos mil nueve, de fojas cinto cincuentiuno y ciento cincuenta y seis,
que declara Fundada en parte la demanda de divorcio por la causal de adulterio
interpuesta por don Alejandro Armando Vicente Vicente contra doña Amalia Liz
Monge Barbarán; en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por
las partes con fecha diez de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve por
ante la Municipalidad de San Isidro, provincia y departamento de Lima; con lo
demás que contiene, notificándose y los devolvieron al juzgado de origen.
TELLO GILARDI
ÁLVAREZ OLAZÁBAL
CORONEL AQUINO
(2) PERALTA ANDÍA, José Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil, p. 307.
501
Jurisprudencia
I. MATERIA
Viene en grado de apelación la sentencia de fecha siete de enero del año dos
mil nueve, que obra a fojas setecientos sesenta y seis y siguientes, que declara:
A) improcedente la demanda de divorcio por la causal de separación de
hecho y el pago de la suma de treinta mil nuevos soles por concepto
de indemnización por daño personal a favor de don Salvador Ramos
Rimayhuamán.
B) Asimismo en cuanto declara FUNDADA la Reconvención interpues-
ta por la cónyuge demandada de divorcio por la causal de separación
de hecho de los cónyuges del matrimonio, celebrado el tres de agosto
de mil novecientos cincuenta y cinco, ante la Municipalidad de Lima
Metropolitana e INFUNDADA la pretensión de indemnización por
daño moral, incremento de la pensión de alimentos solicitada por la
cónyuge demandada; Fundada la extinción de derechos hereditarios
del cónyuge demandante e INFUNDADA la reconvención, respecto
del divorcio por las causales de conducta deshonrosa e injuria grave re-
tendida por la demandada.
502
Jurisprudencia
II. ANTECEDENTES
1. A fojas treintisiete y siguientes don Salvador Ramos Rimayhuamán inter-
pone demanda de divorcio por la causal de separación de hecho contra su
cónyuge doña Angélica Llauca Huamaní, del matrimonio contraído el tres
de agosto de mil novecientos cincuenticinco ante la Municipalidad de Lima
Metropolitana. Señala que se encuentra separado de la cónyuge por más de
veinte años, que la misma lo ha demandado por alimentos en mayo del año
dos mil y que él vive en una parte del inmueble de la sociedad conyugal,
ocupando el garaje de la casa. Que dentro del matrimonio han procreado
cuatro hijos los cuales son mayores de edad. Asimismo pide se declare fe-
necida la sociedad de gananciales desde que se produce la separación y, con-
forme al artículo 345-A, solicita una indemnización por daño incluyendo el
personal a su favor.
A fojas ochenta y nueve y siguientes corre la contestación de la demanda,
solicitando la cónyuge se declare improcedente la misma, señala que desde
el año mil novecientos ochenta el demandante tomó una actitud extrema e
insoportable con ella y sus hijos se sustrajo de sus obligaciones ausentándo-
se del domicilio conyugal por espacio de días y finalmente tomó la posesión
exclusiva del garaje del inmueble, el que ocupa el cincuenta por ciento del
mismo; que es falso que el cónyuge viva en la cochera y que su intención de
tomar posesión de esa parte del domicilio conyugal se debe a ejercer control
sobre el alumbrado del inmueble. Que en represalia por haber iniciado un
proceso de alimentos contra su cónyuge, este hizo una serie de constatacio-
nes y denuncias policiales. Asimismo interpone Reconvención a fin de que
se declare: a) el divorcio por las causales de separación de hecho; b) con-
ducta deshonrosa; c) injuria grave y como pretensión accesoria: a) la apli-
cación del artículo 343 del Código Civil y se declare la pérdida de derechos
hereditarios respecto del cónyuge; b) se señala una indemnización conforme
al artículo 345 del Código Civil o la adjudicación del inmueble de la socie-
dad conyugal; c) modificatoria del monto de la pensión de alimentos ordena-
da en el proceso seguido ante el Tercer Juzgado de Paz Letrado Expediente
Nº 1845-2000. Precisa que desde el año mil novecientos ochenta el cónyu-
ge asumió una actitud insoportable con la cónyuge e hijos, con la finalidad
de que no se le hiciera reclamo alguno tomó posesión del garaje (cochera)
del inmueble que ocupa el cincuenta por ciento del inmueble para su uso ex-
clusivo. Que en el año mil novecientos noventa y ocho requiriendo de aten-
ción médica urgente y el cónyuge no le proporcionó, por lo que tuvo que ser
atendida en una institución hospitalaria del Estado. Que al iniciar el proce-
so de alimentos en represalia hizo constataciones policiales y denuncias, las
mismas que son posteriores a la demanda de alimentos. Respecto de la cau-
sal de injuria precisa, que el demandado con fecha primero de marzo del año
dos mil dos le imputa haber sido infiel y que reconoció un embarazo del cual
no era el padre, lo que quedó plasmado en el dictamen pericial extendido por
la Dirección de Criminalística de la Policía Nacional del Perú. En cuanto a
503
Jurisprudencia
los daños personales señala que el demandado no ha cumplido con sus obli-
gaciones conyugales que se encuentra padeciendo colecistitis aguda calculo-
sa y osteoporosis severa requiriendo atención médica.
A fojas doscientos setenta y cinco corre la audiencia de conciliación reali-
zada con presencia de las partes fijándose los puntos controvertidos. A fojas
trescientos ochenta y dos se realizó la audiencia de pruebas correspondien-
te. Siendo el estado de la causa se emite sentencia de fecha siete de enero
del año dos mil nueve, que obra a fojas setecientos sesenta y seis y siguien-
tes, que declara: A) improcedente la demanda de divorcio por la causal de
separación de hecho y el pago de la suma de treinta mil nuevos soles por
concepto de indemnización por daño personal a favor de don Salvador
Ramos Rimayhuamán. B) Asimismo en cuanto declara FUNDADA la Re-
convención interpuesta por la cónyuge demandada de divorcio por la cau-
sal de separación de hecho de los cónyuges del matrimonio celebrado el tres
de agosto de mil novecientos cincuenta y cinco, ante la Municipalidad de
Lima Metropolitana e INFUNDADA la pretensión de indemnización por
daño moral, incremento de la pensión de alimentos solicitada por la cón-
yuge demandada: Fundada la extinción de derechos hereditarios del cón-
yuge demandante e INFUNDADA la reconvención respecto del divorcio
por las causales de conducta deshonrosa e injuria grave pretendida por la
demandada.
De la apelación del demandante
2. A fojas setecientos setenta y seis a setecientos ochenta, el demandante, in-
terpone recurso impugnatorio al haberse declarado improcedente la deman-
da de divorcio por la separación de hecho y la indemnización y declarar fun-
dada la reconvención de la cónyuge demandada del divorcio por la causal de
separación de hecho, por un periodo ininterrumpido de dos años y fundada
la extinción de los derechos hereditarios del cónyuge demandante que le co-
rresponde de la parte demandada, precisa que la sentencia le causa agravio
moral y económico, señalando como agravio una deficiencia en la valora-
ción de la prueba.
De la apelación de la demandada y reconviniente
3. A fojas setecientos ochenta y siete a setecientos noventa y tres, la cónyu-
ge interpone recurso impugnatorio contra la sentencia precisando que en la
misma no se ha valorado las pruebas aportadas, existiendo solo denuncias
después de iniciado el proceso de alimentos seguido entre las partes; no se
ha valorado el proceso de alimentos, Expediente Nº 1845-2000, que se ini-
ciara el catorce de noviembre del dos mil, ni las denuncias por abandono de
hogar y las acciones iniciadas por su cónyuge posteriores a la demanda de
alimentos, lo que hace evidente la conducta deshonrosa del cónyuge.
504
Jurisprudencia
Análisis
4. La causal de separación de hecho se encuentra contemplada en el inciso 12
del artículo 333 del Código Civil, modificado por la Ley Nº 27495, que es-
tablece como causal de separación de cuerpos, la separación de hecho de los
cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años y de cuatro años
si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad, casos en los que no será de
aplicación lo dispuesto en el artículo 335 del acotado código.
5. Que la causal invocada tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio,
cuya finalidad es dar solución al conflicto conyugal y se estructura en: a) el
principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable,
b) la existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial y
c) la consideración de que la sentencia de divorcio es un remedio para solu-
cionar una situación insostenible, con prescindencia de si uno o ambos cón-
yuges son responsables, por lo que cualquiera de ellos tiene legítimo interés
para demanda.
6. Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta y
razonada tal y conforme señala el artículo 1970 del Código Procesal Civil,
siendo que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que con-
figuran su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
Respecto de la demanda
7. Que conforme lo señala el artículo 345 del Código Civil, es requisito para
invocar la causal de separación de hecho encontrarse al día en el pago de
la obligación alimentaria u otras que se hayan pactado por los cónyuges de
mutuo acuerdo. Que conforme lo señala la sentencia del a quo el deman-
dante no ha acreditado con medio probatorio idóneo el cumplimiento de la
obligación alimentaria a favor de la demandada, por lo que lo resuelto en la
sentencia se encuentra arreglada a ley, asimismo habiendo el mismo actor
interpuesto como pretensión accesoria la indemnización por daño personal
la misma debe declararse infundada.
Respecto de la reconvención
8. Respecto de la causal de conducta deshonrosa, debe considerarse que esta
importa la realización de hechos carentes de honestidad que atenten contra
la estimación y respeto mutuos que deben existir entre marido y mujer para
la armonía del hogar conyugal; la conducta deshonrosa, entendida como la
actitud o actitudes de uno de los cónyuges impropias o escandalosas que
trascienden el ámbito de las relaciones domésticas originando rechazo de
terceras personas contra tal comportamiento, entendiéndose de que la cau-
sal supone una secuencia de actos deshonestos, que afectando la personali-
dad del otro cónyuge causan en él un profundo agravio que se verá ahon-
dado con el escándalo público que por lo general conllevan, perjudicando
profundamente la integridad y dignidad de la familia, siendo necesaria la
505
Jurisprudencia
506
Jurisprudencia
507
Jurisprudencia
III. DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, este colegiado declara que se CONFIRMA
1) La sentencia de fecha siete de enero del año dos mil nueve, en el extremo
que falla declarando IMPROCEDENTE la demanda de divorcio por la cau-
sal de separación de hecho y el pago de indemnización por daño personal in-
terpuesta con Salvador Ramos Rimayhuamán; 2) CONFIRMAR la senten-
cia en cuanto declara FUNDADA la RECONVENCIÓN interpuesta por doña
ANGÉLICA LLAUCA HUAMANÍ de divorcio por la separación de hecho de
los cónyuges por un periodo ininterrumpido de dos años, en consecuencia decla-
ra disuelto el vínculo matrimonial celebrado el tres de agosto de mil novecien-
tos cincuenta y cinco ante la Municipalidad de Lima Metropolitana, Provincia y
Departamento de Lima. 3) INFUNDADA la pretensión de divorcio por las cau-
sales de conducta deshonrosa e injuria grave y la pretensión accesoria de au-
mento de pensión de alimentos solicitada por la demandada, y REVOCAR la
sentencia en el extremo que declara infundada la pretensión accesoria de indem-
nización, REFORMÁNDOLA declararon Fundada la pretensión de indem-
nización a favor de la demandada y FIJARON la misma en la suma de SEIS
MIL NUEVOS SOLES, la misma que será abonada por el demandante Salvador
Ramos Rimayhuamán. 4) REVOCAR el extremo que declara fundada la extin-
ción de los derechos heriditarios del cónyuge que le corresponda de la parte de-
mandada REFORMÁNDOLA declararon improcedente dicho extremo, con lo
que contiene; y los devolvieron.
CAPUÑAY CHÁVEZ
CABELLO MATAMALA
VÁSCONES RUÍZ
508
Jurisprudencia
509
Jurisprudencia
III. CONSIDERANDOS
Primero: La causal de abandono injustificado de la casa conyugal supone
para su configuración la concurrencia de tres elementos: el primero de carác-
ter material, constituido por el apartamiento cónyuge abandonante del domicilio
común; el segundo la intención deliberada de poner fin a la comunidad de vida
matrimonial por lo que corresponde al cónyuge emplazado acreditar los motivos
que justifican su apartamiento; y un tercer elemento de carácter temporal, esto
es el transcurso de dos años continuos de abandono o que sumados periodos de
abandono estos excedan a dicho plazo, a tenor de lo dispuesto por el inciso 5 del
artículo 333 del Código Civil.
Segundo: Para que exista abandono injustificado, no basta la sola presencia
de la certificación de denuncia presentada, sino también es necesaria la constata-
ción y respectiva investigación así como también probar la voluntad manifiesta
de sustraerse de los deberes del matrimonio, sin motivo atendible, con el propó-
sito de destruir la unidad conyugal, y que el abandono se prolongue más de dos
años continuos, o cuando la duración sumada de los periodos de abandono no
excedan a ese plazo.
Tercero: Igualmente es necesario acreditar la existencia del domicilio con-
yugal, o si este ha variado, cuál ha sido el último, por cuanto resulta determinan-
te para efectos de establecer cuál de los cónyuges efectivamente se apartó del
mismo.
Cuarto: Con la copia certificada de la denuncia policial de fecha treinta de
enero del año dos mil ocho, que obra de fojas siete en la cual la demandante
hace constar que su cónyuge desde el siete de octubre del año mil novecientos
noventa y cuatro se retiró del hogar conyugal y no ha regresado, se complemen-
ta con los medios probatorios actuados en el proceso, tales como el movimien-
to migratorio del demandado de fojas ciento treinta y cinco, del cual se verifica
que salió del país de Argentina con fecha diez de febrero del año dos mil siete y
entró a dicho país el diez de diciembre del año dos mil ocho; sin retorno, sirven
de mérito suficiente para advertir a este Superior Colegiado sobre la veracidad
de los hechos en que sustenta su pretensión, por lo que habiéndose respetado en
el presente proceso, las garantías constitucionales vinculadas al debido proceso,
la sentencia venida en grado de confirmarse.
IV. DECISIÓN
Fundamentos por los que CONFIRMARON la sentencia impugnada que
obra de fojas doscientos setenta y dos a doscientos setenta y nueve, su fecha
veintiséis de julio del año próximo pasado, que declara fundada la demanda de
fojas doce a quince por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal,
y declara disuelto el vínculo matrimonial contraído entre las partes, con fecha
510
Jurisprudencia
CAPUÑAY CHÁVEZ
TELLO GIRALDI
VÁSCONES RUIZ
511
Jurisprudencia
Expediente : N° 00134-2006
Demandante : Mónica Cecilia Moreno Ruidias
Demandado : Yuri Vladimir Zapata Yactayo
Materia : Divorcio por causal de separación de hecho y conducta des-
honrosa
512
Jurisprudencia
II. ANTECEDENTES
Doña Mónica Cecilia Moreno Ruidias, mediante escrito de fojas diecinue-
ve a veinticinco, subsanada de fojas cuarenta y ocho a cincuenta y cuatro, inter-
pone demanda de divorcio por las causales de abandono injustificado de la casa
conyugal, conducta deshonrosa, condena por delito doloso a pena privativa de la
libertad mayor de dos años, imposibilidad de hacer vida en común y separación
de hecho, como pretensión principal a fin de que se declare disuelto el vínculo
matrimonial existente con el demandado y accesoriamente la tenencia de su hija
y el fenecimiento y de la sociedad de gananciales. Argumenta que con el deman-
dado contrajo matrimonio civil ante la Municipalidad Distrital de Santiago de
la provincia de Ica, el veinte de enero de mil novecientos noventa, que durante
la vigencia del vínculo matrimonial procrearon una hija de nombre M.S., naci-
da el once de abril de mil novecientos noventa y uno, que en dicha fecha contaba
con catorce años y diez meses de edad, que su cónyuge abandonó injustificada-
mente el lugar conyugal por más de dos años continuos desde el dos de febrero
de mil novecientos noventidos, dejándola con su hijo de nueve meses de nacido
en la casa de su madre en un total abandono moral y material, que el demanda-
do ha cometido conducta deshonrosa al haberse unido con otra mujer quien no
es su cónyuge, vulnerando el deber de fidelidad recíproca que se deben los es-
posos y como fruto de dicha relación nació un hijo extramatrimonial de nombre
Juan José, concebido y nacido durante la vigencia del matrimonio. Señala ade-
más que el demandado ha sido condenado por delito doloso a pena privativa de
la libertad mayor a dos años impuesta después de la celebración del matrimonio,
al haber encontrado culpable ante el noveno juzgado penal de Lima, junto con
su inculpada Úrsula Paola Gálvez Falla, al haber incurrido en el delito contra la
familia, matrimonios ilegales, con quien continúa en unión de hecho impropia
al haber contraído matrimonio civil en forma dolosa con dicha persona, ante la
Municipalidad de La Victoria, el nueve de noviembre de mil novecientos noven-
ta y seis. Respecto a la causal de imposibilidad de hacer la vida en común, alega
que ante el primer juzgado de paz letrado de Jesús María, se le ha fijado pen-
sión de alimentos para su hijo extramatrimonial, así mismo al existir un proce-
so de prorrateo de alimentos, habiéndose expedido sentencia el doce de abril de
dos mil cuatro, siendo que en dicho proceso se le ha fijado pensión de alimen-
tos para los hijos del demandado y a la demandante en calidad de cónyuge no se
le ha fijado pensión alguna, por lo que hace que dicha conducta del demandado
se haga imposible la vida en común. En cuanto a la separación de hecho, seña-
lan que llevan separados más de catorce años, habiendo transcurrido en demasía
el término fijado por ley, y que ha solicitado la tenencia y custodia de su hija, así
como pensión de alimentos en su calidad de cónyuge perjudica, acotando que el
último conyugal fue en el distrito de Magdalena del Mar. Por resolución número
tres, se admitió la demanda, se corrió traslado al demandado y al representante
del Ministerio Público, mediante escrito de fojas sesenta y nueve, el demandante
absuelve la demanda, en los términos que allí aparecen y por escrito de fojas se-
tenta y cinco la representante del Ministerio Público, absuelve la demanda en los
513
Jurisprudencia
términos allí esgrimidos. Por resolución número siete se declara saneado el pro-
ceso y se señala fecha para la audiencia de conciliación y fijación de puntos con-
trovertidos, conforme es de verse del acta de fojas cien y la audiencia de prueba
se llevó a cabo a fojas ciento seis, para luego a proceder a emitir sentencia, en la
cual se amparó la demanda respecto a las causales de conducta deshonrosa y se-
paración de hecho, la misma que ha sido elevada a este superior.
III. CONSIDERANDOS
PRIMERO: La conducta deshonrosa es aquel modo de proceder de una
persona de manera incorrecta, indecente e inmoral y que está en directa oposi-
ción al orden público, la moral y las buenas costumbres. La conducta deshon-
rosa que tiene un cónyuge como comportamiento habitual de su vida matrimo-
nial, produce perturbaciones en las relaciones normales que debe de mantener
con el otro cónyuge y que hace insoportable la continuación de la vida común,
puesto que el comportamiento inmoral del cónyuge afecta profundamente los
deberes conyugales que se derivan del matrimonio, como la vida en común, la
fidelidad, la asistencia recíproca, y el amparo a la familia constituida legítima-
mente, ya que cualquier comportamiento contrarios a los deberes matrimoniales
es incompatible con la paz conyugal. Como ejemplo de conductas deshonrosas,
tenemos el juego habitual; la vagancia u ociosidad; la ebriedad habitual o con-
suetudinaria; las conductas sexuales aberrantes; como la práctica del bestialis-
mo, la necrofilia, la pederastia, el homosexualismo, la reiterada intimidad amo-
rosa con persona distinta al cónyuge; el verse envuelto en riñas constantes con
terceros, ejercer la violencia física o psicológica sobre sus hijos, el exhibicio-
nismo o nudismo público, el descuido del hogar, las salidas reiteradas injustifi-
cadas sin autorización del otro cónyuge, dedicarse al tráfico ilícito de drogas, la
comisión de un delito castigado con pena privativa de la libertad menor de dos
años, dedicarse a la prostitución, dedicarse al rufianismo o proxenetismo, trata
de blancas, despilfarro de bienes del matrimonio. Se dan en esta causal la pre-
sencia de un elemento objetivo, que es el comportamiento deshonesto e inmoral,
y otro elemento subjetivo, el carácter intencional o negligente de dichos actos.
Son condiciones para accionar la separación de cuerpos el divorcio por dicha
causal: a) que el cónyuge incurra en conducta deshonrosa, que afecte la perso-
nalidad, la moral del otro cónyuge y constituya vergüenza para él, b) que dicha
conducta no sea esporádica, ni única, es decir que sea habitual y permanente; y
c) que dicha conducta deshonrosa no se base en hecho propio.
SEGUNDO: De los medios probatorios. Todos los medios probatorios son
valorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciación razonada tal y
conforme señala el artículo 197 del Código Procesal Civil, siendo que la carga
de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que configuran su preten-
sión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
TERCERO: Sobre los medios probatorios que sustenta la causal de con-
ducta deshonrosa. En el caso de autos ha quedado establecida que los actos
514
Jurisprudencia
515
Jurisprudencia
nacimiento a fojas cinco, copias simples del proceso de alimentos que obran de
fojas quince a diecisiete, se corrobora con lo declarado por esta en la audiencia
de pruebas de fojas ciento seis a ciento nueve, que se encuentra separada de su
cónyuge desde el año mil novecientos noventa y dos, lo cual brinda plena certe-
za a este Superior Colegiado que se encuentran separados por un periodo mayor
al establecido por ley, incumpliéndose uno de los deberes que nace del matrimo-
nio cual es la “cohabitación”, motivo por el que el extremo de la sentencia con-
sultada también debe aprobarse.
IV. DECISIÓN
Fundamentos por los cuales: APROBARON los extremos de la sentencia de
fecha dieciocho de abril del año en curso, obrante de fojas doscientos veintinue-
ve a fojas doscientos treinta y ocho, que declara fundada la demanda de divor-
cio por causal de separación de hecho y conducta deshonrosa imputable al cón-
yuge, en consecuencia disuelto el matrimonio celebrado por Don Yuri Vladimir
Zapata Yactayo con doña Mónica Cecilia Moreno Ruidias, ante la Municipalidad
Distrital de Santiago Provincia y Departamento de Ica, el veinte de enero de
mil novecientos noventa, así como fenecida la sociedad de gananciales; con los
demás que contiene. Notificándose y los devolvieron.
CAPUÑAY CHÁVEZ
CABELLO MATAMALA
VÁSCONES RUIZ
516
Jurisprudencia
Expediente : N° 358-2009
Demandante : Melanio Martín Candelario
DemandadA : Martín María Quispe Urbano
Materia : Divorcio por causal imposibilidad de hacer vida en común
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Jurisprudencia
518
Jurisprudencia
la imposibilidad de hacer vida en común, sin tomar en cuenta las respuestas eva-
sivas de la demandada las que señala en el punto tres de su escrito de apelación
obrante de fojas cuatrocientos cuarenta y dos a cuatrocientos cuarenta y cinco.
Indica además que la causal invocada debe ser apreciada por el juez razonable-
mente, basándose no solo en la demanda y las tramitaciones del proceso, sino
mediante pericias psicológicas, psiquiátricas o similares, para lo cual deberá va-
lerse de los órganos de auxilio judicial, precisando que a quo le está imponiendo
seguir casado con una persona con la que no puede mantener siquiera un diálogo
cordial y con la que no existe compatibilidad de caracteres.
OCTAVO: Que, se advierte de autos que por audiencia de fojas trescientos
setenta a trescientos setenta y siete, la demandada Quispe Urbano prestó su de-
claración testimonial donde otras cosas ante la pregunta sobre cómo se desarro-
lló su vida matrimonial, señaló que su matrimonio con el actor era como cual-
quier otro, entre otras afirmaciones en las que señaló desacuerdos y discusiones
con el actor, así como que el actor no enviaba alimentos para sus hijas, motivo
por el cual interpusieron, tanto la demandada como sus dos hijas matrimoniales
una demanda de alimentos, entre otras afirmaciones.
NOVENO: Que se advierte de la continuación de la audiencia obran-
te a fojas trescientos ochenta y ocho, a trescientos noventa que el demandante
Melanio Martín Candelario ha prestado su declaración personal, en la cual ante
la pregunta sobre cuánto tiempo hizo vida conyugal, con la demandada narra de
manera extensa cual fue el motivo de la separación, que su matrimonio estuvo
mal desde el principio porque no había comprensión, entre otras afirmaciones.
DÉCIMO: Que, en la sentencia apelada obrante a fojas cuatrocientos dieci-
séis a cuatrocientos veintincinco, el a quo hace una exposición extensa respec-
to a lo señalado por la tratadista Aguilar Llanos quien menciona como posibles
causas de imposibilidad de caracteres o posibles situaciones en la que puede fun-
damentar esta causal; por ejemplo: acciones judiciales, tales como promoción de
acciones judiciales injustificadas, cuestiones sexuales como el incumplimiento
inmotivado del débito conyugal, deficiencia de carácter como las de no dirigir la
palabra al otro cónyuge, incumplimiento de deberes derivados del matrimonio,
relaciones con parientes como la negativa injustificada de permitir la visita de
los padres o parientes próximos, entre otros. Sin embargo, del análisis de las de-
claraciones brindadas por el demandante, en el cual este ha narrado extensamen-
te el desarrollo de su vida matrimonial, frente a la pregunta de cómo se desarro-
lló la misma, sin embargo, el a quo considera que el hecho que el actor se limitó
a responder señalando la causal en la que se sustenta la presente acción, es decir,
que ha sido una respuesta genérica al igual que lo expresado en la demanda.
DÉCIMO PRIMERO: Que, sin embargo, lo señalado en el considerando
anterior no se ha asociado a la respuesta anterior al demandante, evidenciando
falta de valoración debida por parte del a quo, toda vez que los hechos que fue-
ron narrados por el actor no han sido consignados en la sentencia y en el acto de
519
Jurisprudencia
audiencia pudieron ser tomados como parte de la respuesta del mismo como mo-
tivación de su demanda o en todo caso el a quo pudo rereguntar al actor, estando
a que como es usual las partes desconocen el derecho y pudo no comprender el
propósito de la pregunta.
DÉCIMO SEGUNDO: Que, aparece de autos que por resolución número
catorce de fecha uno de julio de dos mil diez, en la calificación de los medios
probatorios de la parte demandada, ha declarado improcedente la declaración
testimonial de las hijas de los cónyuges, de nombre G.M. y A.L.M.Q., en base
a lo dispuesto en el artículo doscientos veintitrés del Código Procesal Civil, vale
decir, que por falta de especificación del hecho controvertido respecto del cual
debe declarar el testigo propuesto, sin embargo se advierte que dicho manda-
to, no reviste la misma valoración lógica, toda vez que siendo que la causa versa
sobre una única causal que es la imposibilidad de hacer vida en común, incom-
patibilidad de caracteres, es evidente que la declaración testimonial versa sobre
los supuestos hechos que contradicen la referida causal, siendo por demás nece-
sario que el a quo tenga en cuenta lo descrito por los hijos respecto a su relación
familiar con los cónyuges a fin de ampliar su criterio respecto de la supuesta im-
posibilidad de hacer vida en común, tanto más si el actor señala que la deman-
dada ha puesto a sus hijas en su contra, motivo por el cual le habrían impuesto
el proceso de alimentos que señala que le ha causado dolor y hace imposible la
vida en común, por lo que de conformidad a lo dispuesto en el artículo ciento se-
tenta y uno, dicho pronunciamiento adolece de nulidad insalvable, motivo por el
cual el a quo deberá renovar dicho acto procesal.
DÉCIMO TERCERO: Que, la Corte Suprema de la República en la ca-
sación N° 1500-2007-Lima, ha expuesto citando al Jurista Juan Morales Godo
que: “(…) el proceso no es un fin en sí mismo; se pone al servicio de los dere-
chos sustanciales, es un medio y por ello se dice que es instrumental. Los dere-
chos sustanciales cuando son transgredidos o amenazados, se defienden a tra-
vés del mecanismo que tiene el Estado para solución de los conflictos. (…) Es
importante tener en mente este carácter instrumental del proceso, para adoptar
las decisiones que conviertan al proceso en un instrumento eficaz y no conver-
tirlo en algo enrevesado, lento donde todo es posible (…) (asimismo sobre la fi-
nalidad del proceso dice) (…) es indudable que señalamos que el proceso es ins-
trumental, es porque tiene finalidades distintas a él; defender el proceso por el
proceso mismo, puede llevarnos al camino de lo absurdo, por no decir demen-
cial. Y ¿cuál es la finalidad del proceso? La solución de los conflictos de intere-
ses que se pone a consideración del magistrado. Ese es la mira permanente que
debe guiar las decisiones del juzgador. La solución del conflicto social que se
le pone a su consideración ¿Cuántos casos conocemos de procesos que han cul-
minado y que no han resuelto el conflicto? Muchísimos casos, donde le conflic-
to socialmente considerado subsista, y uno se pregunta ¿Para qué sirvió el pro-
ceso? ¿Cumplió con su finalidad? Siendo la respuesta a estas preguntas negativa
es indudable que crea la desazón en el ciudadano y el consecuente desprestigio
520
Jurisprudencia
del proceso y del Poder Judicial (…) (El Proceso Civil: Enfoques Divergentes;
Pontificia Universidad Católica del Perú - Institute Riva Agüero - Iuris Consult,
Editores; Lima - Perú, página dos - tres)(1);
DÉCIMO CUARTO: Que, siendo ello así, estando a la causal invocada es la
de incompatibilidad de caracteres, resulta de utilidad el uso de los órganos de au-
xilio judicial los cuales no ha sido materia de consideración por parte del a quo,
razón para cual mejor resolver deberá realizarse pericia psicológica a las partes e
informe social, por el mismo fundamento del considerando duodécimo, y posterior
a ello emitir pronunciamiento teniendo en cuenta que la finalidad del proceso es la
solución del conflicto social, debiendo el juez aplicar los conflictos sociales que le
confieren, fundamentos por los cuales;
DECISIÓN
DECLARARON NULA la sentencia emitida con resolución número vein-
tiuno de fojas cuatrocientos dieciséis a cuatrocientos veinticinco, su fecha trein-
ta y uno de mayo de dos mil once que declara infundada la demanda de divorcio
por la causal de imposibilidad de hacer vida en común interpuesta por Melanio
Martín candelario contra María Quispe Urbano, debiendo el a quo renovar los
actos procesales declarados nulos de conformidad a los dispuesto por el artículo
ciento setenta y siete del Código Procesal Civil y los devolvieron.
CAPUÑAY CHÁVEZ
CABELLO MATAMALA
VÁSCONES RUIZ
521
Jurisprudencia
Expediente : N° 00049-2006
Demandante : Pilar Erlinda Chipana Aranda
Demandado : Waldo Edilberto Bravo Cerrillo
Materia : Divorcio por causal de separación de hecho
ANTECEDENTES
Doña Pilar Erlinda Chipana Aranda, interpone demanda de divorcio por la
causal de separación de hecho, contra don Waldo Edilberto Bravo Cerrillo, seña-
lando que el doce de julio de mil novecientos noventa y uno contrajo matrimo-
nio con el demandado, ante la Municipalidad del Distrito de Breña, provincia y
522
Jurisprudencia
departamento de Lima, que la relación se deterioró en pocos años por una seria
incompatibilidad entre ambos y por esa razón que se encuentran separados de
hecho desde el año 2000 conforme lo acredita con el certificado policial en cual
consta su retiro voluntario del hogar conyugal por maltratos físicos y sicológi-
cos que hacían imposible la vida en común. Durante la vigencia del matrimo-
nio procrearon un hijo, de nombre A.R.B.C. que cuenta con trece años de edad
y se encuentra bajo la custodia de su padre por mandato judicial. Por resolu-
ción número dos, se admitió la demanda, teniéndose por ofrecidos los medios
probatorios, corriéndose traslado al demandado y al representante del Ministerio
Público, siendo que por escrito de fojas treinta y uno a treinta y dos, este último
absolvió la demanda en los términos que aparecen ahí, en tanto el demandado,
no absolvió la demanda por lo que mediante resolución número cinco de fecha
dieciocho de setiembre del año dos mil seis que obra de fojas cincuenta y tres se
resolvió tener por contestar la demanda en rebeldía del demandado, se declara
saneado y se citó a las partes a la audiencia de conciliación llevándose a cabo la
audiencia de conciliación en la cual se fija los puntos controvertidos, se admiten
los medios probatorios ofrecidos y se dispone el juzgamiento anticipado del pro-
ceso, para posteriormente expedir sentencia, la misma que fue eleva a consulta a
este superior, habiendo sido declarada nula la misma debido a que se efectuó el
juzgamiento anticipado disponiendo que a quo, ordene la declaración de la acto-
ra así como la entrevista del menor hijo de las partes habiéndose dado cumpli-
miento a lo ordenado, conforme es de verse del acta de audiencia complementa-
ria que obra de fojas trescientos cincuenta y cinco a trescientos cincuenta y siete
para luego expedir sentencia, la misma que fue elevada en consulta.
CONSIDERANDOS
PRIMERO: Sobre la consulta: La sala de Derecho constitucional y social
de la Corte Suprema de Justicia de la república en torno a la consulta a señala-
do: “debe de ser entendida como una institución procesal de orden público, que
viene impuesta por ley, que no es en esencia un recurso si no un mecanismo pro-
cesal a través del cual se impone al deber al órgano jurisdiccional, de elevar el
expediente al superior y a este efectuar el control de la legalidad de la resolución
dictada en la instancia inferior”(1).
SEGUNDO: De la causal de separación de hecho: El inciso 12 del artícu-
lo 333 del Código Civil, modificado por la Ley N° 27495, establece como cau-
sal de separación de cuerpos, la separación de hecho de los cónyuges durante un
periodo interrumpido de dos años, siendo que dicho plazo será de cuatro años si
los cónyuges tuvieran hijos menores de edad, agrega la norma que en estos casos
no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335 del acotado Código.
(1) Consulta N° 104-Puno, del 30 de marzo de 2007, sala de Derecho Constitucional y Social
de la Corte Superior de Justicia de la República.
523
Jurisprudencia
524
Jurisprudencia
DECISIÓN
Fundamentos por los que APROBARON la sentencia consultada de fecha
ocho de junio del año en curso, de fojas trescientos setenta y seis a trescientos
ochenta y seis, que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de se-
paración de hecho interpuesta por doña Pilar Erlinda Chipana Aranda, de fojas
ocho a diez, subsanada de fojas veintitrés a veinticuatro, en consecuencia de-
clara disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Waldo Edilberto Bravo
Cerrillo con Pilar Erlinda Chipana Aranda, ante la Municipalidad Distrital de
Breña, provincia y departamento de Lima, con fecha doce de junio de mil no-
vecientos noventa y uno, así como fenecida la sociedad de gananciales con los
demás que contiene y los devolvieron; notificándose y los devolvieron.
CABELLO MATAMALA
VÁSCONES RUIZ
RODRÍGUEZ ALARCÓN
525
Jurisprudencia
I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO
Es materia de apelación el extremo de la sentencia de fecha veintiuno de
julio del año en curso, de fojas quinientos noventa y uno a quinientos noven-
ta y seis, que fija por concepto de indemnización a favor de la demandante, la
suma de diez mil nuevos soles, que le deberá abonar el demandado en ejecución
de sentencia. Asimismo en consulta la propia sentencia que declara fundada la
demanda de divorcio por la causal de separación de hecho interpuesta por doña
Joyita Uturunco Vargas y en consecuencia declara disuelto el vínculo matrimo-
nial contraído por don Alcides Cuzcano Cervantes con doña Joyita Uturanco
Vargas, ante la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores, provincia y
departamento de Lima, con fecha doce de enero de mil novecientos ochenta y
cinco, así como fenecida la sociedad de gananciales.
II. ANTECEDENTES
Doña Joyita Uturunco Vargas interpone demanda de divorcio por la causal
de separación de hecho, contra don Alcides Cuzcano Cervantes, señalando que
el doce de enero de mil novecientos ochenta y cinco, contrajo matrimonio civil
526
Jurisprudencia
III. CONSIDERANDOS
Primero: Sobre la consulta. La Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia de la República en torno a la consulta ha señalado:
“debe ser entendida como una institución procesal de orden público, que viene
impuesta por ley, que no es en esencia un recurso, sino un mecanismo procesal
a través del cual se impone el deber al órgano jurisdiccional, de elevar el expe-
diente al Superior y a este efectuar el control de la legalidad de la resolución dic-
tada en la instancia inferior”(1).
Segundo: De la causal de separación de hecho. El inciso 12 del artículo
333 del Código Civil modificado por la ley número 27495, establece como cau-
sal de separación de cuerpos, la separación de hecho de los cónyuges durante un
periodo interrumpido de dos años, siendo que dicho plazo será de cuatro años
si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad, agrega la norma que en estos
casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335 del acotado código.
Tercero: Posición doctrinal sobre la causal de separación de hecho.
Dicha causal tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio, cuya finali-
dad es dar solución al conflicto conyugal y se estructura en: a) el principio de la
desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable; b) la existencia de
una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial; y c) la consideración de
(1) Consulta Nº 104-Puno, del 30 de marzo de 2007, Sala de Derecho Constitucional y Social
de la Corte Suprema de Justicia de la República.
527
Jurisprudencia
528
Jurisprudencia
IV. DECISIÓN
Fundamentos por los que APROBARON la sentencia consultada de fecha
veintiuno de julio del año en curso, de fojas quinientos noventa y uno a qui-
nientos noventa y seis que declara fundada la demanda de divorcio por la cau-
sal de separación de hecho interpuesta por doña Joyita Uturunco Vargas y en
consecuencia declara disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Alcides
Cuzcano Cervantes con doña Joyita Uturunco Vargas, ante la Municipalidad
Distrital de San Juan de Miraflores, provincia y departamento de Lima, con
fecha doce de enero de mil novecientos ochenta y cinco, así como fenecida la
sociedad de gananciales. REVOCARON el extremo de la sentencia que fija por
concepto indemnización a favor de la demandante ascendente a la suma de diez
mil nuevos soles, la que REFORMÁNDOLA, declararon INFUNDADA; con
lo demás que contiene. Notificándose y los devolvieron.
CAPUÑAY CHÁVEZ
CABELLO MATAMALA
VÁSCONES RUIZ
(2) CASTILLO FREYRE. “Responsabilidad civil derivada del divorcio” (coautoría con el
Doctor Felipe Osterling) . En: Revista Jurídica del Perú. Año LIII. Nº 44, mayo de 2003,
pp. 57-73.
(3) Casacion Nº 620-2006-Lima del 04/10/2006.
529
ÍNDICE GENERAL
Presentación .......................................................................................................... 5
Primera parte
ESTUDIOS
Introducción .......................................................................................................... 9
I. Persona, familia y matrimonio: ¿La búsqueda de la permanencia? ............. 10
II. El divorcio como disolución del vínculo matrimonial: La génesis de una
realidad......................................................................................................... 13
III. Una aproximación sobre las causales de divorcio ....................................... 17
IV. La enfermedad grave de transmisión sexual como presupuesto de hecho
para la disolución del matrimonio ............................................................... 18
1. Matrimonio y eugenesia ....................................................................... 18
2. La enfermedad grave de transmisión sexual: Reflexiones sobre su
definición .............................................................................................. 20
3. Antecedentes y regulación en el Código Civil vigente ........................ 23
4. Aspectos procesales derivados ............................................................. 25
A manera de conclusión ........................................................................................ 28
531
Índice general
Introducción .......................................................................................................... 29
I. Breve reseña de cómo aparece la causal de imposibilidad de hacer vida en
común........................................................................................................... 30
II. Referentes legislativos sobre la causal......................................................... 31
III. Causal no discutida ni consultada con especialistas .................................... 32
IV. ¿Es una causal objetiva o subjetiva? ............................................................ 32
V. ¿Qué comprende la imposibilidad de hacer vida en común?....................... 33
VI. Elementos de la causal ................................................................................. 33
VII. Cómo entiende el legislador la imposibilidad.............................................. 34
VIII. Hechos que fundan la causal deben ser graves y permanentes .................... 35
IX. Situaciones no imputables a los cónyuges y sin embargo caen bajo esta
causal ........................................................................................................... 35
X. Causal que debe sustentarse en hechos diferentes a los supuestos fácticos
de las otras causales ..................................................................................... 36
XI. Cómo debemos entender la probanza a que alude el supuesto que estamos
comentando .................................................................................................. 37
XII. Consecuencias de la sentencia que declara fundada una demanda de
imposibilidad de hacer vida en común ........................................................ 37
1. Efectos personales de la imposibilidad de hacer vida en común ......... 37
2. En cuanto a los efectos patrimoniales de la imposibilidad de hacer vida
en común .............................................................................................. 38
Apreciaciones finales ............................................................................................ 39
Antecedentes ......................................................................................................... 41
I. La violencia física como causal de divorcio ................................................ 46
II. La violencia psicológica como causal de divorcio ...................................... 48
III. Caducidad de la acción de divorcio por la causal de violencia física y
psicológica ................................................................................................... 51
IV. La reparación del daño moral como consecuencia de la violencia física y
psicológica ................................................................................................... 52
532
Índice general
Introducción .......................................................................................................... 71
I. Antecedentes ................................................................................................ 71
1. El Código Civil de 1936 ....................................................................... 72
2. El Código Civil de 1852 ....................................................................... 72
II. Base legal ..................................................................................................... 72
III. Requisitos..................................................................................................... 73
1. La existencia de una sentencia penal firme que condene a uno de los
cónyuges a pena privativa de la libertad mayor de dos años ............... 73
1.1. La condena por delito doloso ....................................................... 73
1.2. La condena a pena privativa de la libertad mayor de dos años .... 74
533
Índice general
534
Índice general
Separación de hecho
La jurisprudencia después del Tercer Pleno Casatorio Civil
Luis Cárdenas Rodríguez
535
Índice general
536
Índice general
La infidelidad justificada
Tratamiento de la infidelidad conyugal en el Derecho peruano
y especialmente en el artículo 336 del Código Civil
José R. Nina Cuentas
537
Índice general
538
Índice general
539
Índice general
El divorcio convencional
y la conciliación extrajudicial
Jenny Díaz Honores
540
Índice general
541
Índice general
Segunda parte
JURISPRUDENCIA
• Tercer Pleno Casatorio: Indemnización en caso de separación de cuerpos y
divorcio ............................................................................................................ 417
• Violencia física y sicológica: Diferencias ....................................................... 497
• Adulterio continuado: Configuración ............................................................. 500
• Injuria grave: Concepto ................................................................................... 502
• Abandono injustificado: Acreditación ............................................................. 509
• Conducta deshonrosa: Configuración .............................................................. 512
• Imposibilidad de hacer vida en común: Posibles causas o situaciones que
pueden sustentar la causal ............................................................................... 517
• Separación de hecho: Sustento y estructura ................................................... 522
• Separación de hecho: Elemento temporal ....................................................... 526
542