LA NORMA PERMISIVA EN EL DERECHO PENAL
Ms. ESTUARDO L. MONTERO CRUZ*
Profesor de Derecho penal
Otra vez, a Jimena Montero, mi amada
y adorada hija.
I. INTRODUCCIÓN
Las «normas permisivas» del Derecho penal, en la teoría general del
delito o de la imputación, hacen referencia a las llamadas “causas de
justificación” [en el numeral 3, 4, 5, 10 y 11 del Art. 20 del Capítulo III del Título II del Libro
Primero de la Parte General del CP peruano (1991); en el numeral III, IV y V del Art. 15 del
Capítulo IV del Título Primero sobre la Responsabilidad Penal en el CP méxicano para el Distrito
Federal; en el numeral 4 y 5 del Art. 20 del Capítulo II del Tíulo I del Libro Primero de las
Disposiciones Generales en el CP español (1995)] . Estas normas de permiso, así como las
normas de mandatos y prohibiciones, para la teoría del derecho y la teorías de las
normas, son también normas de conducta porque se erigen como reglas,
directivas o pautas que autorizan, facultan o permiten cierto comportamiento de
la persona, y se encuentran prescritas en los Códigos penales.
A diferencia de las normas de mandato y de prohibiciones, que caben
ser tratadas bajo la distinción de la obediencia/desobediencia -siempre que se analice
en una relación de superioridad entre la autoridad normativa y el destinatario de la norma- ; la
norma de permiso, por el contrario, no puede ser observada bajo esa diferencia,
precisamente, porque no puede ser obedecida ni tampoco se desobedecida por el
destinatario. O como dicen los filósofos analíticos del derecho ALCHOURRÓN y
BULYGIN, «(s)e puede hacer uso de las autorizaciones o permisos, pero no se puede
cumplir ni dejar de cumplirlos»1.
De este análisis de relación de superioridad entre la autoridad normativa
y el destinatario de la norma, por otro lado, se ha obtenido otra consecuencia: a
* Profesor de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad César Vallejo (Trujillo) y
de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Del Santa (Chimbote).
1 ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio; Sobre la existencia de las normas jurídicas. 1ra reimp, 2002,
Distribuciones Fontamara, México DF., 1997, pp. 27.
saber, que el permiso de la norma jurídica sólo es posible cuando la autoridad
normativa tiene la capacidad entregar una norma jurídica que contenga un
mandato o una prohibición2.
«En la filosofía del derecho, la cuestión del estatus de las permisiones
está relacionado con el problema de las “lagunas” del derecho. Si lo que no está
prohibido está ipso facto permitido, entonces toda acción o estado de cosas tiene
un status jurídico: o está prohibido (y la acción o el estado de cosas “opuesto” es
obligatorio) o está permitido. En este sentido, el ordenamiento jurídico es
necesariamente un ordenamiento cerrado. No tiene “lagunas”»3.
«La cuestión de las “lagunas” del derecho no es una cuestión lógica. Es
más bien una cuestión de aceptación o no de determinadas “metanormas”» 4.
«Se podría sostener, por ejemplo, que forma parte de un Rechsstaat o
“estado de derecho” la exigencia de que sólo lo prohibido por una ley previamente
existente puede ser castigado como delito penal. Como se suele decir, nulla poena
sine lege, o nullum crimen sine lege. En una sociedad en la que esta metanorma
es efectivamente seguida, los individuos pueden hacer lo que no está prohibido
sin temer una sanción. Así, podría decir también que en esta sociedad todas las
cosas que no están jurídicamente prohibidas, está jurídicamente permitidas. Pero
esta argumentación concierne a una ordenamiento jurídico “ideal” y no es una
argumentación lógica»5.
«Además, hay sistemas de relaciones normativas en los que el principio
según el cual “lo que no está prohibido, está permitido” puede no parecer
razonable»6.
«Es la permisión una categoría independiente, o puede definirse en
términos de obligación? (...). La cuestión de la independencia de la permisión se
suele plantear de la siguiente forma: ¿Es la permisión algo más que la ausencia
de prohibición?»7.
2 Véase ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio; Sobre la existencia de las normas jurídicas. 1ra reimp, 2002,
Distribuciones Fontamara, México DF., 1997, pp. 27. «Una manera de extender el criterio de von Wright a las
normas permitivas sería decir que la capacidad para permitir supone la capacidad para ordenar. De acuerdo a este
criterio, un individuo A puede permitir a B la realización de la conducta P, si y sólo si A puede ordenarle a B que
haga o deje de hace P».
3 VON WRIGHT, Georg Henrik; Normas, verdad y lógica. 2da reimp. (2010). Fontamara, México D.F., 1997, pp. 33.
4 VON WRIGHT, Georg Henrik; Normas, verdad y lógica. 2da reimp. (2010). Fontamara, México D.F., 1997, pp. 33.
5 VON WRIGHT, Georg Henrik; Normas, verdad y lógica. 2da reimp. (2010). Fontamara, México D.F., 1997, pp. 33-
34.
6 VON WRIGHT, Georg Henrik; Normas, verdad y lógica. 2da reimp. (2010). Fontamara, México D.F., 1997, pp. 34.
7 VON WRIGHT, Georg Henrik; Normas, verdad y lógica. 2da reimp. (2010). Fontamara, México D.F., 1997, pp. 32.
«Debería advertirse de pasada que si la permisión puede definirse en términos de prohibición (obligación), entonces
lo inverso es también verdadero. Por consiguiente, la cuestión de que se acaba de formular podría plantearse
El concepto de «norma» -en general- per se es ambiguo8. Pero a efecto de
reducir esta complejidad linguística para los fines de este trabajo, la noción del
significado de este concepto debe quedar restringido a aquella normas -reglas,
directivas o pautas que regulan el comportamiento de la persona (normas de
conducta).
más importantes para la construcción del delito -decía Armin
KAUFMANN- no se encuentran
En este tiempo quizá lo único unánime entre los filósofos del derecho y
la doctrina penal, es que los preceptos que se contienen en los Códigos Penales
no sólo son de mandatos y prohibiciones, sino también, de permisiones (como las
que se refieren a las “causas de justificación”).
Las normas permisivas del Derecho penal, como objeto de nuestro
estudio, implican una remisión inevitable a la teoría general del derecho y a la
teoría de las normas.
II. LA ESENCIA DE LA NORMA
“Sobre la esencia de la norma jurídica se discuten varias teorías, especialmente la
teoría de los imperativos y la teoría de valoración normativa. La teoría de los
imperativos no reconoce que además de normas imperativas, es decir, normas de
mandatos o prohibiciones, también existan normas jurídicas de otro tipo que no
encuadrarían en tal definición; así, particularmente, normas de garantía (por
ejemplo, los derrechos subjetivos no se pueden explicar suficientemente a través
de imperativos) y normas de legítima defensa (por ejemplo, motivos de
justificación como la defensa propia). Además, no tiene en cuenta que el
imperativo no puede ser lo fundamental; antes que el legislador ordene o prohiba
debe haber valorado la correspondiente conducta como debida o indebida”9.
también así: ¿Es la prohibición algo más que la ausencia de permisión?»
8 KAUFMANN, Armin; Teoría de las normas. Fundamentos de la dogmática penal moderna. Depalma. Buenos Aires.
1977, pp. 47.; ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio; Sobre la existencia de las normas jurídicas. 1ra
reimp, 2002, Distribuciones Fontamara, México DF., 1997, pp. 13.
9 KAUFMANN, Arthur; Filosofía del derecho. Trad. Luis Villar Borda y Ana María Montoya de la 2da edición,
München 1997, Reimp. 2005 (Perú), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, pp. 206-207.
“En la teoría monista de los imperativos es que el derecho está compuesto solo
por normas de carácter imperativo, luego en el ámito jurídico solo hay mandatos
y prohibiciones. Ello no quiere decir que se desconozca la existencia de otras
reglas jurídicas, que o están formuladas de esa manera. Pero ellas no tienen
autonomía y solo cobran significación en su relación con los imperativos. Estas
otras reglas jurídicas que no son imperativos tienen por función crear los
presupuestos para el surgimiento o desaparición de un imperativo o bien para
anularlo total o parcialmente”10.
“Las reglas de permiso aparece como presupuestos de la norma prohibitiva
formulados negativamente. Una conducta que cumple con los presupuestos de
una reglas permisiva no es contraria a la norma desde un principio. Por lo tanto
solo hay comportamientos prohibidos y no prohibidos, relevantes o irrelevantes
jurídicamente”11.
“La teoría dualista de las normas, que si bien parte de las existencia de normas
imperativas, esto es, mandatos y prohibiciones, reconoce que el ordenamiento
jurídico no consiste solo en ese tipo de normas, sino que además existe otro
genero de reglas jurídicas, las reglas de permiso. Estas reglas de permiso son
reglas jurídicas de carácter independiente frente a las normas y que no tienen
entonces solo por función cumplir una determinada deliminación o
circunscripción de aquellas”12.
“la teoría imperativa considera a la norma penal como norma de determinación,
esto es, como mandato o prohibición dirigida al ciudadano. El ordenamiento
jurídico consiste, en este sentido, en manifestaciones de voluntad del legislador
que reclaman un determinado comportamiento de los partícipes de la comunidad
jurídica, y sus normas son prohibiciones de deber ser que deben cumplir los
hombres a quienes afectan”13.
Jeremy BENTHAM y John AUSTIN, son los máximos representantes la teoría
10 BUSTO RAMIREZ, Juan; Introducción al Derecho penal. Temis. Bogotá, 1986, pp. 45-46.
11 BUSTO RAMIREZ, Juan; Introducción al Derecho penal. Temis. Bogotá, 1986, pp. 46.
12 BUSTO RAMIREZ, Juan; Introducción al Derecho penal. Temis. Bogotá, 1986, pp. 48.
13 MIR PUIG, Santiago; Introducción a las bases del Derecho penal. Concepto y método. 2da edición. B de F.
Montevideo – Buenos Aires, 2003, pp. 42.
imperativista de la norma jurídica. En el Derecho penal, representan esta teoría
August THON (1878) y Ernst Rudolf BIERLING (1894)14.
La concepción expresiva de los normas (BENTHAM y AUSTIN hasta Alf ROSS). La
concepción hilética (KRIPKE, HINTIKKA y KANGER)15. “Para la concepción
expresiva -al menos en su expresión clásica- sólo hay normas imperativas
(órdenes y prohibiciones), pero no hay normas permisivas”16.
“Las normas jurídica se distinguen, acto seguido, de acuerdo con su contenido;
aa) normas de mandato; normas de prohibición; normas de garantía; preceptos
de permisió (por ejemplo, motivos de justificación, como estado de necesidad)” 17.
“Las normas de comportamiento son normas “del” derecho penal, mas no porque
formen parte del respectivo ordenamiento jurídico-penal, sino más bien porque
ellas constituyen su objeto de referencia”18.
Esto nos obliga a distinguir entre la permisión negativa y la permisión positiva.
Diremos que un acto es permitido negativamente cuando no existe un norma que
lo prohíba; un acto es permitido positivamente cuando existe una norma que lo
permite (= autoriza). La distinción es importante porque de la confusión entre los
dos sentidos del término “permitido” deriva su plausibilidad el famoso principio
“todo lo que no está prohibido, está permitido”19.
“En el caso de normas permisiva no cabe hablar de obediencia o desobediencia.
El que no hace uso del permiso otorgado, no por eso “desobedece” la norma que
lo autoriza a hacer lo que él no tiene interés en hacer” 20. “Se puede hacer uso de
las autorizaciones o permisos, pero no se puede cumplir ni dejar de cumplirlos” 21.
14 POLAINO NAVARRETE, Miguel; Derecho penal. Modernas bases dogmáticas. Grijley. Lima, 2004, pp. 400-401.
15 ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio; Sobre la existencia de las normas jurídicas. 1ra reimp, 2002,
Distribuciones Fontamara, México DF., 1997, pp. 38.
16 ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio; Sobre la existencia de las normas jurídicas. 1ra reimp, 2002,
Distribuciones Fontamara, México DF., 1997, pp. 41.
17 KAUFMANN, Arthur; Filosofía del derecho. Trad. Luis Villar Borda y Ana María Montoya de la 2da edición,
München 1997, Reimp. 2005 (Perú), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, pp. 208.
18 MAÑALICH, Juan Pablo; Normas permisivas y deberes de tolerancia. En Pawlik – Kindhäuser – Wilenmann –
Mañalich (Coord.), La antijuricidad en el Derecho penal. Estudios sobre las normas permisivas y la legítima
defensa. Colección Estudios y debates en Derecho penal N° 7. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2015, pp. 233.
19 ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio; Sobre la existencia de las normas jurídicas. 1ra reimp, 2002,
Distribuciones Fontamara, México DF., 1997, pp. 49 – 50.
20 ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio; Sobre la existencia de las normas jurídicas. 1ra reimp, 2002,
Distribuciones Fontamara, México DF., 1997, pp. 26.
21 ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio; Sobre la existencia de las normas jurídicas. 1ra reimp, 2002,
“En rigor, no hay normas permisivas: pues cabalmente el permiso jurídico está al
margen de las normas; es la esfera de libertad que queda al individuo después de
todas las regulaciones normativas que afectan a su conducta, en virtud del
principio que considera que “está permitido todo aquello que no está
jurídicamente prohibido” o impuesto; por lo cual, una norma que tuviese como
única finalidad otorgar un permiso sería innecesaria, pues bastaría con no
prohibir ni imponer como abligatoria aquella conducta”22.
“Como, a pesar de eso, existen normas formuladas en términos permisivos, cabe
sospechar que en su fondo se esconde un auténtico precepto. O bien habrá que
decir que no es norma, en el sentido técnico de la palabra, cualquier artículo de
un cuerpo legal, si no contiene los elementos lógicos de la norma. [...] El permiso
se reduce, sencillamente, al residuo no prohibido de actividad del mandatario” 23.
“una norma permisiva no es posible y sólo representa o una peculiar forma de
expresión de un precepto, o bien un elemento de una norma preceptiva, es decir,
la expresión de un artículo de una ley o cuerpo legal, del antecedente o supuesto
de hecho -distribuida entre varios artículos-, pero nunca una norma autónoma o
completa”24.
¿Una norma permisiva puede fundamentar un “derecho” a la realización de la
acción permitida? Y si esto es así, ¿cuál sería el deber correlativo de ese “derecho”
y quien su destinatario?
“Si la respectiva norma de prohibición o de mandato fundamenta un deber para
su destinatario, entonces el titular del derecho (subjetivo) correlativo a ese deber
ha de ser identificado con la persona respecto de quien el destinatario de la
norma queda vinculado en tanto (sujeto) portador de ese deber” 25.
Distribuciones Fontamara, México DF., 1997, pp. 27.
22 LEGAZ Y LACAMBRA, Luis; Filosofía del Derecho. 5ta. edición revisada y aumentada, BOSCH, Barcelona,
1979, pp. 402.
23 LEGAZ Y LACAMBRA, Luis; Filosofía del Derecho. 5ta. edición revisada y aumentada, BOSCH, Barcelona,
1979, pp. 403.
24 LEGAZ Y LACAMBRA, Luis; Filosofía del Derecho. 5ta. edición revisada y aumentada, BOSCH, Barcelona,
1979, pp. 403.
25 MAÑALICH, Juan Pablo; Normas permisivas y deberes de tolerancia. En Pawlik – Kindhäuser – Wilenmann –
Mañalich (Coord.), La antijuricidad en el Derecho penal. Estudios sobre las normas permisivas y la legítima
defensa. Colección Estudios y debates en Derecho penal N° 7. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2015, pp. 233.
“Aun en caso de sostenerse -en contra de la tesis aquí defendida- que una norma
permisiva pudiera fundamentar un derecho a ejecutar la acción permitirda, el
deber correlativo a tal derecho, consistente en no impedir la ejecución de la
acción permitida, sólo podría recaer sobre la persona del Estado. Lo cual
representa, a su vez, una razón determinante para abandonar la idea misma de
que una norma permisica pudiera fundamentar derecho o deber alguno” 26.
“en la medida en que el derecho correlativo al deber eventualmente infringido por
una persona que impide a otra la ejecución de una acción que a su recpecto está
cubierta por una norma permisiva no tiene como titular al destinatario de la nora
permisiva, resulta normológicamente infundado postular la existencia de un
“derecho a la legítima defensa” o un “estado de necesidad”. Pues aunque tanto la
norma permisica de la legítima defensa como las normas permisivas del estado de
necesidad defensivo y del estado de necesidad agresivo puedan encontrarse
(contingentemente) complementadas por normas prohibitivas que fundamentan
deberes de abstención para terceros, estos deberes no son correlativos a derechos
cuya titularidad coincida con la titularidad sobre los permisos
correspondientes”27.
“La precisión de que un “deber de tolerancia” no es más que el deber de no
impedir la ejecución de una acción ajena es determinante para despejar un
posible malentendido en cuanto al alcance de la noción misma de la teolerancia
en el contexto que aquí interesa”28.
“un “deber de tolerancia” puede encontrarse simultáneamente fundamentado
por ,ás de una norma prohibitiva”29.
26 MAÑALICH, Juan Pablo; Normas permisivas y deberes de tolerancia. En Pawlik – Kindhäuser – Wilenmann –
Mañalich (Coord.), La antijuricidad en el Derecho penal. Estudios sobre las normas permisivas y la legítima
defensa. Colección Estudios y debates en Derecho penal N° 7. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2015, pp. 237.
27 MAÑALICH, Juan Pablo; Normas permisivas y deberes de tolerancia. En Pawlik – Kindhäuser – Wilenmann –
Mañalich (Coord.), La antijuricidad en el Derecho penal. Estudios sobre las normas permisivas y la legítima
defensa. Colección Estudios y debates en Derecho penal N° 7. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2015, pp. 237.
28 MAÑALICH, Juan Pablo; Normas permisivas y deberes de tolerancia. En Pawlik – Kindhäuser – Wilenmann –
Mañalich (Coord.), La antijuricidad en el Derecho penal. Estudios sobre las normas permisivas y la legítima
defensa. Colección Estudios y debates en Derecho penal N° 7. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2015, pp. 239.
29 MAÑALICH, Juan Pablo; Normas permisivas y deberes de tolerancia. En Pawlik – Kindhäuser – Wilenmann –
Mañalich (Coord.), La antijuricidad en el Derecho penal. Estudios sobre las normas permisivas y la legítima
defensa. Colección Estudios y debates en Derecho penal N° 7. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2015, pp. 248.
“no es sólo que los enuncuaos permisivos limiten a los enunciados desvalorativos
de hechos penalmente relevantes, privándoles en algunos casos de efecto
prohibitivo, sino que también los enunciados desvalorativos de hechos
penalmente relevantes limitan a los enunciados permisivos, privándoles de efecto
excluyente de la prohibición en otro casos. Así se advierte plenamente cómo la
norma penal primaria resulta de la síntesis de unas y otras proposiones” 30.
30 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María; Aproximación al Derecho penal contemporáneo. 2da edición ampliada y
actualizada. B de F, Motevideo – Buenos Aires, 2010, pp. 532-533.
