DERECHO GENTICO EN PER

El desarrollo y evolucin de las prcticas genticas no ha sido ajeno a Per. Desde hace ms de una dcada se realizan tcnicas de reproduccin humana asistida y, actualmente, se cuenta con medios tcnicos para efectuar pruebas de identificacin mediante el ADN, terapias gnicas, localizacin de genes y crio-conservacin de embriones, adems de existir bancos de semen que satisfacen exigentes requerimientos de calidad. A pesar de ello, no existe un cuerpo legal orgnico y sistemtico que regule el desarrollo de la gentica y su influencia en las relaciones sociales. Tampoco contamos con ninguna iniciativa de ley formal (proyectos de ley) en el poder legislativo que demuestre la preocupacin integral sobre este tema. Sin embargo, ya se viene hablando de un derecho gentico en la doctrina nacional y se ha desarrollado una vasta literatura jurdica, coherente y madura sobre este tema, restando solo la elaboracin legal para proteger al ser humano de los avances biocientficos de la ciencia gentica. Seccin I. Base legal del derecho gentico en Per En derecho comparado, el derecho gentico tiene una regulacin variada, es decir, su normativizacin es diversa y difiere de acuerdo con el lugar en el cual se aplica. Indiscutiblemente, el carcter variable y el desarrollo vertiginoso de los avances biocientficos ha determinado de acuerdo con cada pas una poltica legislativa especial que va desde la regulacin jurdica especfica, es decir, taxativa normndose cada avance, cada nuevo descubrimiento hasta la regulacin jurdica general, aquella sustentada en principios rectores pautas o bases que canalizan dicha materia. As tenemos que en el derecho gentico comparado existen cinco grandes sectores en lo que a la poltica legislativa se refiere: 1. Legislacin especial: en este grupo se encuentran aquellos pases que tienen leyes especiales que regulan esta materia como Alemania, Austria, Dinamarca, Espaa, Holanda, Inglaterra, Noruega, Suecia. 2. Legislacin general, en este sector se encuentran aquellos pases que establecen pautas generales en las principales normas del Estado como es la Constitucin (Argentina Buenos Aires, Santa Cruz, Santa Fe, Armenia, Bielorrusia, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Croacia,

Cuba, Chechenia, Ecuador, Egipto, El Salvador, Eslovenia, Espaa, Estados Unidos (Washington), Estonia, Guatemala, Honduras, Italia, Japn, Lituania, Nicaragua, Noruega, Panam, Paraguay, Polonia, Portugal, Qubec (proyecto de Constitucin), Rusia, Sudfrica, Suiza (Confederacin Helvtica), Turqua, Ucrania, Uganda, Venezuela, Zimbabwe), Cdigo Civil (Blgica, Bulgaria, Checoslovaquia, Francia, Grecia, Hungra, Luxemburgo, Holanda, Portugal, Suecia, Suiza, Inglaterra, antigua Yugoslavia, Bosnia y Herzegovina, Croacia, Kosovo, Macedonia, Montenegro, Serbia, Eslovenia y Qubec, Voivodina), Cdigo Penal (Espaa, Brasil, Colombia), Ley General de Salud (Francia, Noruega), Cdigo de los Nios y Adolescentes (Per). 3. Organismos e instituciones estatales multidisciplinarios, en especial los comits de biotica que se encargan de establecer poltica en las investigaciones cientficas, proponiendo la reglamentacin de los avances biocientficos. De acuerdo con su creacin y estructura, sus ordenanzas o directivas, pueden tener un carcter imperativo o ser meramente referenciales. Esto viene funcionando bastante bien en Italia. 4. Directrices o recomendaciones de tipo mdico-tico emitidas por asociaciones de profesionales mdicos, en este caso son las instituciones particulares, las ONG, los comits de tica y deontologa de los colegios profesionales o los comits de biotica de los centros de salud los que se encargan de establecer las normas de aplicacin sobre la materia. Tal es el caso de Irlanda. 5. Por decisin judicial, algunos pases carentes de legislacin han determinado que la permisibilidad de los procesos procreticos y de manipulacin o experimentacin gensica sean aprobados por el juez, tal es el caso de Argentina, Brasil y tambin Italia. La falta de un ordenamiento jurdico especializado que regule a cabalidad la influencia de la gentica en el ser humano ocasiona una desproteccin no solo en la persona, sino tambin en la familia, en la sociedad y, en trminos reales, en la humanidad en general. El vaco legal tiene que ser cubierto con la mayor brevedad posible, a fin de canalizar adecuadamente los procedimientos y tcnicas genticas que se vienen realizando actualmente en nuestro medio, para evitar abusos o mala praxis. Algunas normas legales en Per contienen uno que otro artculo que hacen referencia tangencial al tema en anlisis. 150. EL CDIGO CIVIL Este cuerpo legal trata el tema del derecho gentico y se refiere a la indagacin biolgica de la paternidad de la siguiente manera:

A) Derecho de familia La ley 27.048 (6 enero 1999) modifica diversos artculos del Cdigo Civil sobre la declaracin de paternidad y maternidad. El texto es el siguiente: Artculo 1.Admisibilidad de la prueba biolgica, gentica u otras. En los casos de negacin de paternidad matrimonial, impugnacin de maternidad y accin de filiacin a que se refieren los artculos 363, 371 y 373 del Cdigo Civil es admisible la prueba biolgica, gentica u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Artculo 2.Norma modificatoria. Modifcanse los artculos 363, 402, 413 y 415 del Cdigo Civil, en los siguientes trminos: "Artculo 363.El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo: "1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes al de la celebracin del matrimonio. "2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo. "3. Cuando est judicialmente separado durante el mismo perodo indicado en el inciso 2; salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese perodo. "4. Cuando adolezca de impotencia absoluta. "5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental. El Juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza". Artculo 402.La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: "1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. "2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. "3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales. "4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin.

"5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable. "6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificado bajo apercibimiento por segunda vez, el juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, corres-pondindole los derechos contemplados en el artculo 415. "Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. "El juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza". Artculo 413.En los procesos sobre declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biolgica, gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Tambin son admisibles estas pruebas a peticin de la parte demandante en el caso del artculo 402, inciso 4, cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados ser declarada solo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los dems autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, ser declarada su paternidad, si el examen descarta a los dems. La obligacin alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna de las pruebas. "Artculo 415.Fuera de los casos del artculo 402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos. La pensin contina vigente si el hijo, llegado a la mayora de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. El demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto en este artculo". Artculo 3.Consecuencia de la aplicacin de la prueba. En los casos contemplados en los artculos 373 y 402 del Cdigo Civil cuando se declare la paternidad o maternidad como consecuencia de la aplicacin de

la prueba de ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza el demandado deber reintegrar el pago por la realizacin de la misma a la parte interesada. Artculo 4.Mecanismos para el acceso de las personas a la prueba de ADN. El Estado determinar los mecanismos necesarios para facilitar el acceso de las personas a la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Para tal efecto el demandante deber acogerse a los alcances del auxilio judicial establecido en los artculos 179 a 187 del Cdigo Procesal Civil. Artculo 5.Responsabilidad por mala fe. La persona que de mala fe inicia un proceso de declaracin de paternidad valindose de la prueba de ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza, ocasionando as un dao moral y econmico al demandado deber pagar una indemnizacin, la cual ser fijada a criterio del juez. Artculo 6.Norma derogatoria. Derganse los artculos 403 y 416 del Cdigo Civil. a) Principios. El rgimen de la filiacin del Cdigo Civil peruano ha sido modificado por la ley 27.048, permitiendo la aplicacin de las pruebas biolgicas, genticas u otras de validez cientfica para las acciones de filiacin tanto de impugnacin (arts. 363 y 371) como de reclamacin (arts. 371 y 402). As mismo, permite al demandado, en una accin de hijo alimentista (art. 415), solicitar la prueba gentica para negar el contenido de la pretensin. Ampla el contenido del artculo 413, permitiendo la aplicacin de la prueba biolgica, gentica u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza en los procesos de declaracin de la paternidad o maternidad extramatrimonial. b) Caractersticas de la modificacin. Esta ley de biopaternidad incorpora en el sistema de presunciones la efectividad de las biopruebas, desconocindose el principio, vigente en el derecho comparado, de que las pruebas biolgicas sean aplicadas cuando existe un elemento social que las sustente (principio de prueba). Permite la utilizacin de las biopruebas en todo tipo de accin de filiacin. Sin embargo, no considera que en la accin de declaracin de maternidad extramatrimonial (art. 409) se pueda hacer uso de ellas, lo que no es bice para su aplicacin, siguiendo un criterio de interpretacin amplio. El juez puede desestimar las presunciones (arts. 363 y 402) cuando se haya demostrado biolgicamente que el demandado no es el padre. En caso de que el presunto padre se niegue a la prctica de la prueba, en un proceso de declaracin de paternidad extramatrimonial, el juez evaluar las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado, declarando su paternidad o al hijo como alimentista. El inconveniente de

esta solucin frente a la negativa es que sigue mantenindose la incertidumbre al permitirse la posibilidad de que el juez declare al hijo como alimentista. Adems, no se refiere a la regulacin de la negativa de la madre o el hijo en esta accin. En este sentido, la ley debe haber considerado una norma general para la regulacin de la negativa al sometimiento de la prueba, tomando en cuenta las diversas acciones de filiacin existentes, pronuncindose sobre los efectos de la negativa del padre, de la madre, del hijo o de terceros, segn corresponda. Esta modificacin permite un accionar casi libre de una paternidad, y por ello se ha considerado que quien de mala fe inicia un proceso de filiacin valindose de pruebas genticas, debe reparar el dao moral y econmico ocasionado al demandado con el pago de una indemnizacin que ser fijada por el juez. c) Consideraciones para tener en cuenta. En el razonamiento judicial para determinar el vnculo filial se considerar: a) que la filiacin, la maternidad y la familia son derechos sociales de los que emanan la proteccin de la persona y la familia; b) la unidad de la filiacin; c) la promocin constitucional o por va de tratados internacionales de la investigacin paternal; d) el derecho a la identidad; e) el derecho a la investigacin de la paternidad; f) el derecho a conocer el propio origen biolgico, y g) la legalidad de las pruebas biogenticas. Existen dos cuestiones elementales en materia de filiacin: el hecho biolgico de la procreacin y el acto jurdico de su prueba. Las biopruebas de paternidad tienen carcter pericial por ser realizadas por terceros con conocimientos cientficos, solvencia moral y ajenos al litigio y porque esclarecen al juzgador su razonamiento sobre puntos tcnicos. As mismo, son extraordinarias, es decir, deben practicarse solo cuando el juez no puede alcanzar de otro modo un convencimiento pleno y directo acerca de la relacin paterno-filial reclamada. Ser esencial recurrir a ellas en aquellos supuestos en los que exista prueba preliminar o suficiente para admitir la demanda, pero ser insuficiente por s sola para promover una accin de filiacin. La amplitud de la frase utilizada por la ley: es admisible la prueba biolgica, gentica u otras de validez cientfica debe aplicarse con

fundamento en el criterio de las denominadas pruebas estadsticas, es decir, de aquellas aceptadas por la comunidad jurdica como mtodos confiables en la determinacin de la paternidad. La admisibilidad de las pruebas biolgicas exige un principio de prueba (una motivacin, un sustento), a fin de vincular el principio de veracidad (que corresponde al demandante) con el de seguridad jurdica y estabilidad (que sub-yace en el proceso). Esto servir para evitar demandas aventuradas. Las biopericias sern evaluadas con un criterio mixto, mediante el cual el juez considera la validez cientfica como corroboradora de las dems pruebas actuadas en las acciones de filiacin. La negativa a someterse a la prctica de la prueba de paternidad puede ser justificada o injustificada. La negativa podr ser justificada cuando existan causas cualificadas que legitimen dicha conducta. Aunque discutibles, citamos como ejemplos: razones de salud (fsica o psquica), motivos religiosos (testigos de Jehov) o biolgica (ser infrtil), cuando se demuestre su imposibilidad fsica (estar de viaje) de cohabitacin carnal, error en la identidad del demandado (hermanos gemelos o casos de homonimia). La negativa implicar una valoracin jurdica de aproximacin al fallo cuando sea seria, injustificada, manifestada personalmente por el interesado, obstruccionista y reveladora de un expreso propsito de no comparecer para someterse a las pruebas biolgicas. La negativa puede darse ante varios supuestos que deben ser apreciados por el juez al momento de resolver. Estos casos pueden ser: cuando el nico elemento de juicio es la negativa, cuando existen otros elementos de prueba o cuando existen elementos probatorios que demuestran fehacientemente la ausencia de nexo biolgico. La negativa ser apreciada por el juez de acuerdo con la calidad de quien se resiste, ya sea como un determinante de paternidad, desestimando la demanda o considerando establecidos los hechos que tiene por objeto comprobar. En caso de que la paternidad sea declarada como consecuencia del apercibimiento surgido por la negativa a la realizacin de la prueba, este actuar implicara una afectacin mayor en los intereses personales y valores morales del solicitante, y entonces existira motivo suficiente para solicitar una reparacin econmica adicional por el dao moral ocasionado.

Se acepta la exhumacin del cadver en las acciones de filiacin; prevalece el derecho a la identidad frente al derecho a la intimidad y al honor. La aplicacin de pruebas biogenticas no viola los derechos fundamentales (libertad, objecin de conciencia, dignidad, intimidad, integridad, igualdad, honor, a no declarar contra s mismo y a la tutela judicial efectiva). Nadie puede refugiarse en la ley ni en sus derechos para negarse a someterse a la prctica de una prueba, mxime si est de por medio un derecho superior como es el de la identidad. Los presuntos abuelos, hermanos, tos, primos pueden aportar elementos biolgicos bsicos para sentenciar correctamente una paternidad. As, en determinados casos (desaparicin, ausencia, investigacin post mortem, aparicin de caracteres genticos ex novo, existencia de genes silentes) es necesaria su participacin para afianzar la transmisibilidad hereditaria de los caracteres biolgicos en estudio. Estas pruebas biolgicas, adems de servir para todas las acciones de filiacin, son de utilidad. Veamos, para el padre en casos de anulacin de reconocimiento, para probar el adulterio, contra la accin de hijo alimentista, para acreditar la exceptioplurium concubentium. Para la madre: en los casos de maternidad sustituida o dubitada, violacin, como dispensa del plazo de viudedad. Para el hijo: para aclarar la pluralidad de reconocimientos. Contra terceros y en otros casos especiales: en reclamos de herencia, para determinar el vnculo filial de nios abandonados, fetos abortados o personas desaparecidas, para establecer el nexo biolgico producto de la biotecnologa de la reproduccin y en la determinacin de la condicin de abuelo (a). d) Conclusin. Las pruebas de paternidad implican un estudio profundo de la relaciones familiares y sociales. Es por ello necesario entender la importancia del derecho a la identidad y la forma como actualmente la biogentica colabora en afianzar y establecer su cabal ejercicio. No vasta legalizar las bio-pruebas, ms importante es estudiarlas y que la jurisprudencia se encargue de fijar su destino y sus reales efectos. B) Derechos reales Adquisicin de propiedad. Accesin Artculo 946.El propietario de animal hembra adquiere la cra, salvo pacto en contrario. Para que los animales se consideren frutos, basta que estn en el vientre de la madre, aunque no hayan nacido.

En los casos de inseminacin artificial realizada con elementos reproductivos procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cra pagando el valor del elemento reproductor, si obra de buena fe, y el triple de dicho valor, si lo hace de mala fe. Este es el caso de la llamada accesin natural o animal. Es curioso, pero el Cdigo Civil peruano de 1984 prest especial atencin a las tcnicas de procreacin de animales y descuid la del ser humano. La pregunta salta a primera vista, qu pas con los humanos?, puede el Cdigo de 1984, que tiene una inspiracin personalista y humanista a diferencia del Cdigo de 1936 que era de corte patrimonialista, haber olvidado legislar o prever algo tan importante en la vida de relacin del hombre? Indiscutiblemente que no. El ponente del libro de derecho de las personas, el maestro CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO, al comentar el artculo 6 del Cdigo Civil refera al respecto: "... la importancia de un amplio y profundo estudio y debate sobre la temtica de la inseminacin y fecundacin artificial a la luz de las instancias ticas y sociales a fin de abordar, con lucidez y ponderacin, su cabal y oportuna nor-matividad cuando lo exija nuestra realidad social"1. Como est dicho, en el momento en que se elabor el Cdigo Civil peruano de 1984 era innecesario regular algo tan tcnico y especial, que en dicho momento se presentaba como inaplicable en nuestra realidad. A pesar de ello, y de acuerdo con el avance de esta ciencia, local y mundialmente, el Cdigo Civil ha sido objeto de reformulacin en muchas de sus normas, pero de todas estas modificaciones producidas ninguna se refiere al avance de la gentica y sus consecuencias en el derecho privado. 151. CDIGO PENAL (DECR.-LEG. 635) A) Inseminacin no consentida Artculo 120.El aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de 3 meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente. El anterior Cdigo Penal de 1924 no prevea esta situacin. En el Cdigo Penal vigente (desde 1991) se atena la pena para el delito de

aborto en este caso, siempre que se den necesariamente dos supuestos (elementos constitutivos): 1) CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas, 8a ed., Lima, Grijlley, 2001, pg. 65, y en Exposicin de motivos y comentarios al libro primero del Cdigo Civil peruano, Derecho de las personas, en Cdigo Civil IV-Exposicin de motivos y comentarios, Lima, Delia Revoredo de Debakey, compiladora, 1985, pgs. 71 y 72. que la inseminacin artificial no haya sido consentida y 2) que esta haya ocurrido fuera del matrimonio. Este inciso debe ser ms amplio, pues excluye la posibilidad de reducir la pena para el aborto cuando el embarazo sea consecuencia de una inseminacin artificial no consentida dentro del matrimonio, en todo caso esta propuesta debera ser tomada en cuenta por nuestros legisladores para una posterior modificacin del texto en este inciso. B) Clonacin Sigue siendo urgente y necesaria la tipificacin de los denominados delitos biogenticos (o por manipulacin gentica), aunque ya mediante la ley 27.636 (DOEP, 16 enero 2002) se incorpora al Cdigo Penal en el ttulo XIV-A, Delitos contra la humanidad, el captulo V, Manipulacin gentica, en los siguientes trminos: "Artculo 324.Toda persona que haga uso de cualquier tcnica de manipulacin gentica con la finalidad de clonar seres humanos, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 4 y 8". Antes de la promulgacin de esta ley, en el caso de darse una situacin de manipulacin gentica, la responsabilidad de quien la realizaba repercuta nicamente en el mbito civil y adm,inistrativo. Con la ley 27.636 se tipifica la clonacin como un delito sancionable con pena privativa de la libertad, dejando de ser un mero ilcito civil, lo que no significa que solo se pretenda prohibir o restringir la clonacin, sino ms bien dar salidas acordes al avance cientfico actual sobre la base del respeto a la vida humana. La estructura del tipo penal consta de los siguientes elementos: Bien jurdico protegido. Es la identidad e irrepetibilidad del ser humano y el principio de seleccin biolgica y heterogeneidad de la humanidad. En forma directa se protegen los derechos del ser humano en general (embrin, persona y cadver), pues se prescriben estas formas de
1

manipulacin gentica, e indirectamente de la humanidad a efectos de que la misma no se perjudique por estas tcnicas. Sujeto activo. Cualquier persona, no limitndonos a sealar como tales a los profesionales de la salud. Sujeto pasivo. El ser humano y la humanidad. Objeto material. Segn el tipo de tcnica usada lo constituirn los vulos, las clulas somticas, embriones, personas o cadveres sobre los que se desarrollen las tcnicas de duplicacin gentica. Conducta tpica. La aplicacin o tentativa de uso de cualquier procedimiento de manipulacin gentica con el fin de crear seres humanos idnticos. No cabe la comisin por omisin. Culpabilidad. Se requiere dolo. No se castiga la forma imprudente de la comisin del tipo. Ausencia de antijuridicidad. No hay ninguna causa que justifique los procesos de duplicacin gentica. As, la clonacin de embriones para criocon-servarlos como reserva de rganos, as como la clonacin de individuos nacidos para dar lugar a un embrin que desarrolle rganos que sean usados posteriormente por el individuo originario, no suponen estados de necesidad justificante. Situaciones concursales. Cabe la posibilidad de que se den situaciones concursales (de orden real) con posteriores actuaciones no teraputicas sobre los embriones posimplantarios o con transferencia de embriones sin consentimiento. As mismo, podra darse el concurso (de orden ideal) con algunas lesiones realizadas a la mujer, si las actuaciones en el embrin son in utero. C) Lesin al concebido Mediante la ley 27.716 (DOEP, 8 mayo 2002) se tipific el delito de lesiones al feto en los trminos siguientes: "Artculo 124 A.El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un ao ni mayor de tres". El anlisis de la tipologa lo hacemos en el 165. Debe tomarse en cuenta que al tratarse el trmino lesiones su concepcin es muy amplia as que estaran consideradas todas las tcnicas de experimentacin y manipulacin tanto gensica como de procreacin.

 152. LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL2 (DECR.-LEG. 823) Artculo 28.No sern patentables: (...). d) Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad gentica del mismo. Esta norma prohbe expresamente la posibilidad de que se puedan patentar los descubrimientos generados a partir de la investigacin gentica sobre el cuerpo humano. Si bien en nuestro pas no se ha pretendido patentar ningn organismo vivo, sean animales o plantas modificados genticamente, creemos que esta situacin debe ser prevista, pues este inciso protege solamente al ser humano. Como antecedente tiene la ley general de propiedad industrial (decr.-leg. 26.017) que mencionaba: Artculo 29.Son patentables todas las invenciones, salvo las siguientes: (...). c) las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad gentica del mismo. (...). Esto evitara que las denominadas bioempresas pretendan patentar otras formas de vida orgnica, como se hizo con las bacterias del suelo del monte Kilimanjaro o con el rbol indio Neem3, y tengan el monopolio de los beneficios que estos organismos puedan generar. 153. CDIGO DE LOS NIOS Y DE LOS ADOLESCENTES (DECR.-LEG. 27.337) Artculo 1.A la vida y a la integridad. El nio y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepcin. El presente Cdigo garantiza la vida del concebido, protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y desarrollo fsico o mental. Con este artculo, el Cdigo de los nios y de los adolescentes vigente, as como el anterior4, se presenta como el primero en nuestro medio en prohibir la manipulacin gentica de manera taxativa y expresa, siguiendo la orientacin in extenso de la Convencin sobre los Derechos del Nio, debiendo considerar que su inspiracin la tenemos en la
2

Propuesta de la Asociacin Mundial de Amigos de la Infancia al proyecto de Convencin del Nio 5. Del anlisis del referido artculo apreciamos que es estricto en lo referente a la proteccin del concebido de las experimentaciones contrarias a la integridad y desarrollo fsico o mental del ser humano, no estableciendo lmite alguno a la prctica de aquellas intervenciones tcnicas cuyos fines sean teraputicos. El lmite est en la realizacin de aquellos procedimientos genticos que, en vez de ser aplicados en beneficio del ser humano, sirven fundamentalmente para definir o fomentar el desarrollo de las tcnicas biomdicas sin considerar la violacin y atentado contra la unidad psicosomtica cometida contra el sujeto de derecho. si bien este artculo prohbe las manipulaciones genticas, deja abierta la posibilidad de someter al concebido a un diagnstico o terapia gentica (sea CLARA MOSQUERA VSQUEZ, Derecho y genoma humano, Lima, Edit. San Marcos, 1997, pg. 87. 4 El antiguo Cdigo de los nios y adolescentes, decreto legislativo 26.102 (29 diciembre 1992), consagraba igual redaccin. 5 Como bien refiere JORGE VALENCIACOROMINAS (Derechos humanos del nio, Lima, Instituto de Derechos Humanos, 1990, pgs. 114 y 115) en el marco de las sugerencias y recomendaciones presentadas al proyecto de Convencin del Nio, la Asociacin Mundial de Amigos de la Infancia hizo llegar en 1989 un informe a la Comisin de derechos Humanos mostrando su preocupacin por el silencio que guardaba el proyecto de la Convencin respecto a la situacin del concebido. La Asociacin propuso que el proyecto ampare en sus disposiciones la proteccin del concebido, puesto que los adelantos cientficos referidos a la gentica vienen contrariando la dignidad del ser humano. preconceptiva, preimplantatoria o prenatal), lo cual es positivo, pues as se podr evitar que un concebido, al que se le ha detectado una enfermedad gentica, sufra de esta, sometindolo a un tratamiento preventivo. Lo singular de esta importante norma, siguiendo el criterio de aplicacin legal estricta, es que solo sera aplicable al nio (desde la concepcin hasta los 12 aos) y a los adolescentes (desde los 12 hasta los 18 aos), no as a los adultos, pues estos se encuentran fuera de su mbito de aplicacin legal. 154. LEY GENERAL DE SALUD6 (LEY 26.842)
3

Artculo 7.Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos. Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como la clonacin de seres humanos. Este artculo reconoce el derecho a los tratamientos por la infertilidad y el derecho a la procreacin. Es importante sealar que no es condicin indispensable para recurrir a las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (Teras) el haber seguido sin xito un tratamiento de fertilidad, sino que se puede llegar a ellas directamente. Pero, siendo las Teras procesos supletorios de la infertilidad, la ley debera exigir deAntecedentes prelegislativos: Proyecto de ley 2263 de 1996-CR. Ley general de salud Artculo 7.Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos. Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin. Proyecto de ley 1640 de 1996-CR. Proyecto de Cdigo de Salud Captulo IV De la reproduccin asistida Artculo 19.Toda persona tiene derecho, si lo solicitara y aceptara expresamente, a recuperar su funcin reproductiva mediante tcnicas de reproduccin asistida, las cuales solo pueden practicarse cuando hay evidencia mdica de su necesidad y de acuerdo con la norma de salud. Las tcnicas utilizadas para recuperar esta funcin deben ser conocidas previamente por la persona.
6

mostrar el agotamiento de estos tratamientos a efectos de consolidar los medios de la procreacin asistida. Este artculo permite el uso de las tcnicas de reproduccin asistida, pero prohibe la maternidad subrogada, la cesin de tero, as como los procesos de ovodonacin al sealar que la condicin de madre gentica debe recaer sobre la persona que recurra a alguna de dichas tcnicas, que es la madre biolgica. El consentimiento previo y textual de los padres es indispensable para la validez de las Teras, sin embargo, es de apreciar que de la redaccin podemos intuir que se estara limitando la tcnicas de reproduccin en mujeres solteras, pues el consentimiento debe ser conjunto, dual, es de pareja no de persona. Se prohibe, tambin, la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, en otras palabras, se impide la experimentacin y la fecundacin inter especies que consiste en fecundar vulos de mamferos con gametos humanos o viceversa. As mismo, se prohbe crear seres humanos en serie (clonacin). Las prohibiciones indicadas carecen de una sancin expresa, siendo considerados solo ilcitos civiles, no son delitos al carecer de tipificacin en el Cdigo Penal. Artculo 28.La investigacin experimental con personas debe ceirse a la investigacin especial sobre la materia y a los postulados ticos contenidos en la declaracin de Helsinki y sucesivas declaraciones que actualicen los referidos postulados. Como indicamos en una reciente publicacin7, la Declaracin de Helsinki fue redactada por la Asociacin Mdica Mundial en Nuremberg con fundamento en unos protocolos, a fin de regular la investigacin en seres humanos. Estos protocolos fueron revisados en Helsinki y en Tokio, y promulgados en 1964 con la denominacin sealada; posteriormente, en 1975, fueron modificados. Los principios en que se inspira son los siguientes: Proteccin integral del ser humano. Primaca de la vida frente a los cambios tecnolgicos. Utilizacin de la experimentacin para beneficio del hombre. La medicina como ciencia con fines teraputicos. 155. BlODIVERSIDAD Y BIOTECNOLOGA A) Ley sobre la conservacin y aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica (ley 26.839)

Ttulo VII: De la investigacin cientfica y la tecnologa Artculo 26.Se declara de prioridad e inters nacional la investigacin cientfica sobre: Derecho y manipulacin gentica, 1a ed., Lima, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, octubre, 1996, pgs. 42 y 44. (...) c) Conocimiento, conservacin y aplicacin industrial y medicinal de los recursos genticos mediante biotecnologa tradicional y moderna. (... ) Ttulo VIII: De los recursos genticos Artculo 27.Los derechos otorgados sobre recursos biolgicos no otorgan derechos sobre los recursos genticos contenidos en los mismos. Artculo 28.El estado es parte y participa en el procedimiento de acceso a los recursos genticos. Artculo 29.Mediante norma legal expresa, se establece el procedimiento de acceso a los recursos genticos o sus productos derivados. Podrn establecerse limitaciones parciales o totales a dicho acceso, en los casos siguientes: a) Endemismo, rareza o peligro de extincin de las especies, variedades o razas; b) Condiciones de vulnerabilidad o fragilidad en la estructura o funcin de los ecosistemas que pudieran agravarse por actividades de acceso; c) Efectos adversos de la actividad de acceso sobre la salud humana o sobre elementos esenciales de la identidad cultural de los pueblos; d) Impactos ambientales indeseables o difcilmente controlables de las actividades de acceso, sobre las especies y los ecosistemas; e) Peligro de erosin gentica ocasionado por actividades de acceso; f) Regulaciones sobre bioseguridad; o, g) Recursos genticos o reas geogrficas calificados como estratgicos. Artculo 30.La investigacin, desarrollo, produccin, liberacin, introduccin y transporte en todo el territorio nacional de organismos genticamente modificados, deben contar con mecanismos de seguridad destinados a evitar los daos al ambiente y la salud humana. Esta ley busca concretamente la conservacin y aprovechamiento soste-nible de la diversidad biolgica, es decir, promover el uso y beneficio que se pueda obtener de la biodiversidad. Esta ley es fundamental en nuestro medio, puesto que Per es un pas rico en
7

microclimas, flora, fauna y especies en general, que a la vez que son utilizadas por el hombre tambin deben ser protegidas por l. Tngase en cuenta que no restringe el uso de la biotecnologa sobre los recursos genticos; por el contrario, lo que busca es un uso adecuado de acuerdo con normas de beneficio recproco: para el hombre y para el medio ambiente. B) Ley de prevencin de riesgos derivados del uso de la biotecnologa (ley 27.104) Esta ley tiene por objeto concreto normar la seguridad de la biotecnologa. Adems, tiene como finalidades especficas las siguientes: Proteger la salud humana, el ambiente y la diversidad biolgica. Promover la seguridad en la investigacin y desarrollo de la biotecnologa en sus aplicaciones para la produccin y prestacin de servicios. Regular, administrar y controlar los riesgos derivados del uso confinado y la liberacin de los Organismos Voluntariamente Modificados (OVM). Regular el intercambio y la comercializacin, dentro del pas y con el resto del mundo, de OVM, facilitando la transferencia tecnolgica internacional en concordancia con los acuerdos internacionales suscritos por el pas. Entre las actividades incluidas en la ley tenemos que se establecen las normas generales aplicables a las actividades de investigacin, produccin, introduccin, manipulacin, transporte, almacenamiento, conservacin, intercambio, comercializacin, uso confinado y liberacin con OVM, bajo condiciones controladas. Sin embargo, la ley excluye las actividades relacionadas con el genoma humano, todo tipo de vacunas aplicadas a seres humanos, los organismos cuya modificacin gentica se obtenga mediante tcnicas convencionales y tradicionales como la fertilizacin in vitro, conjugacin, transduccin, transformacin o cualquier otro proceso natural; induccin poliploide, mutagnesis, formacin y utilizacin de clulas somticas de hibridoma animal; siempre y cuando no implique la manipulacin de molculas de cido desoxirribonuclei-co (ADN) recombinante o la utilizacin de OVM como organismos vectores, receptores o parentales. Esta ley se sustenta de manera esencial en el denominado principio precautorio, mediante el cual el Estado, a travs de sus organismos competentes, evala los efectos negativos en la salud humana, el ambiente

y la diversidad biolgica, que ocasione la liberacin intencionada de un OVM y, de existir amenazas, ser desautorizada su liberacin y uso, siempre que dicha medida sea tcnicamente justificable y no constituya obstculo tcnico o restriccin encubierta al comercio. Especial atencin se presta con aquellos OVM cuya utilizacin haya sido observada o rechazada por las autoridades competentes en otro pas, de manera tal que no ser admitido en el pas; la solicitud ser denegada de pleno derecho y prohibida su utilizacin dentro del territorio nacional. Tampoco debern admitirse aquellos OVM que no hayan sido probados en otro pas y que, por tanto, exista un eventual riesgo en su uso. Como regla bsica se determina como prohibicin el empleo de OVM en armas biolgicas, en prcticas nocivas al ambiente y a la salud humana. La ley, a la vez que previene el riesgo en el uso de la biotecnologa no es ajena a su uso correcto; por el contrario, la fomenta. En este orden de ideas establece que la persona natural o jurdica, nacional o extranjera, que pretenda introducir algn OVM al territorio nacional para la realizacin de cualquiera de las actividades previstas en la ley, deber presentar previamente su solicitud ante el rgano sectorial competente. As mismo, se fija el procedimiento el que puede estar sustentado en el principio de confidencialidad, siempre que se demuestre que pudiera ser materia de uso desleal, para lo cual acompaar la justificacin correspondiente y un resumen no confidencial que formar parte del expediente pblico. Los aspectos materia de confidencialidad permanecern en expediente reservado bajo custodia del rgano sectorial competente y no podrn ser divulgados salvo mandato judicial que disponga lo contrario. La excepcionalidad a la confidencialidad est dada cuando el trmite pueda afectar la salud humana, el ambiente y la diversidad biolgica. 156. DISPOSICIONES GENRICAS A) Decreto legislativo 682 (DOEP, 20 octubre 1991) Las medidas de libre comercio previstas en los decretos legislativos 653 y 668, no excluyen el cumplimiento de las disposiciones destinadas a preservar el patrimonio gentico nativo y mejorado de cultivos y de la flora y fauna silvestres explotadas. B) Denominacin del caballo peruano de paso. Ley 27.203 (DOEP, 24 noviembre 1999)

Se establece que la Asociacin Nacional de Criadores y Propietarios de Caballos Peruanos de Paso es la encargada del "Registro de Reserva de Raza" del caballo peruano de paso, velando por la preservacin de su material gentico (art. 5). Este dispositivo es de sumo inters, pues cautela la pureza de estos especmenes equinos y determina la proteccin directa de su estirpe gentica. Seccin II. Documentos preliminares para el desarrollo legislativo del derecho gentico 157. BASES PARA UNA LEGISLACIN SOBRE TCNICAS DE REPRODUCCIN
HUMANA ASISTIDA

En septiembre de 1991, el Centro de Investigacin Jurdica de la Facultad de derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, bajo la direccin del maestro CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO y con la colaboracin de los profesores argentinos GUSTAVO BOSSERT, SANTOS CIFUENTES y EDUARDO ZANNONI, elabor catorce bases para una legislacin sobre tcnicas de reproduccin humana asistida8. Vase Cuadernos de Derecho 1, Revista del Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, 1992, pg. 60. As mismo, el 2 de diciembre de 1993, presentamos diecisis bases de derecho gentico9 y las pusimos a disposicin de la comisin revisora del Cdigo Civil de 1984. Debe sealarse que la Comisin de Constitucin y de Reglamento del Congreso Constituyente Democrtico, aprob un artculo que protega al concebido de la influencia de la gentica aplicada, que refera lo siguiente: "Artculo 7.El Estado garantiza la vida del concebido. Lo protege de todo experimento o manipulacin gentica contrarios a su integridad o desarrollo10". Este texto, sin embargo, no fue considerado en los proyectos ni en la Constitucin aprobada por referndum de 31 de octubre de 1993. As, nuestra novsima Constitucin, perdi la oportunidad de legislar sobre el importante tema de la influencia de la gentica en las relaciones sociales.
8

 158. PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS DEL CDIGO CIVIL DE 1984 A) Estudio y revisin del Cdigo Civil Dentro de un amplio y ambicioso proyecto acadmico, el Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, trabaj incesantemente desde 1991 (ocho comisiones) en un proyecto destinado a la revisin del Cdigo Civil, con el propsito de concordar un Anteproyecto de Ley de Enmiendas que contenga las principales modificaciones a fin de corregir visibles errores y llenar los vacos apreciados durante los 10 aos de vigencia de este cuerpo legal. El trabajo final fue presentado como un Proyecto de Ley de Enmiendas del Cdigo Civil de 1984 al Congreso Constituyente Democrtico (CCD) con fecha 4 de enero de 1995 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 7 de enero de 1995. La Comisin de Derecho de las Personas, respecto al tema de la gentica, consider pertinente incorporar como normas legales los principios que inspiran el derecho gentico, procedindose a reformular el artculo 5 del Cdigo Civil11. a) Propuestas de modificacin al libro de derechos de las personas. Las propuestas planteadas por el Centro de investigacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, para introducir dentro del VARSI ROSPIGLIOSI, "Bases de derecho gentico", en Diario Oficial El Peruano, Derecho civil, sec. B, Lima, 11 agosto 1994, pg. 2. 10 Diario Oficial El Peruano, sec. D, Lima, 7 marzo 1993, pg. 2. 11 Vase Cuadernos de Derecho, nm. 4, Lima, Universidad de Lima, 1994, pgs. 96 a Cdigo Civil el avance de la gentica en el derecho de las personas, se proyecta como una innovacin sin precedentes en la legislacin comparada. Las propuestas y los principios que inspiran la reformulacin son los siguientes: Texto 1:
9

Artculo 5.Nadie debe atentar contra la integridad de la especie humana. Se prohiben las prcticas eugensicas tendentes a la seleccin de genes, sexo o de caracteres fsicos o raciales de seres humanos. Ninguna modificacin puede producirse al genoma o a las clulas humanas de una persona con la finalidad de alterar su genotipo, salvo en el comprobado caso de eliminar o disminuir taras o enfermedades graves. Igualmente, estn prohibidas la cesin, manipulacin o destruccin de embriones y fetos humanos, o de sus clulas, tejidos y rganos. Establece como principios: 1) la proteccin a la integridad de la especie humana; 2) el lmite a la eugenesia mdica; 3) la proteccin al genoma humano, y 4) la prohibicin de la cesin, manipulacin o destruccin de embriones y sus productos. Artculo 5 bis.El cuerpo humano, los rganos, tejidos, clulas y productos del mismo no pueden ser objeto de derechos patrimoniales. Los rganos, tejidos, clulas, genomas y productos del cuerpo humano no pueden ser, en cuanto tales, objeto de patente. Establece como principio que el cuerpo humano es un bien indisponible. Artculo 5 ter.Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin o contrarios a la dignidad del ser humano. Los acuerdos de procreacin o de gestacin por cuenta de otro, son nulos. Las tcnicas de reproduccin humana asistida son reguladas por la ley de la materia. Establece como principios: 1) Prohibicin a la manipulacin gentica en la etapa de la fecundacin; 2) protege y reconoce la procreacin y gestacin como un hecho jurdico, natural y biolgico, y 3) la procreacin asistida es permitida mediante una norma de remisin. b) Propuestas de modificacin al libro de Derechos de familia. En lo referente a la aplicacin de la gentica en el campo del derecho de familia su influencia muestra especial inters en la determinacin de la paternidad. En tal sentido, y tomando como base el principio de paternidad biolgica, se considera necesario reestructurar todo el rgimen de la sociedad paterno-filial (matrimonial y extramatrimonial) sustentndolo en un rgimen de determinacin abierto, en el que prime la verdad exacta y real (la gentica), dejando de lado el rgimen cerrado sustentado en supuestos irreales o falsos (las presunciones) en los que prima la voluntad del padre y no la sangre, como por naturaleza debe ser.

Los principales artculos propuestos referentes al campo de la gentica y su influencia en el derecho de familia son: Artculo 385.En los procesos de filiacin se admitir toda clase de pruebas, incluso las biolgicas o de marcadores genticos, las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte. Fundamento. Sin duda este artculo subsana la deficiente y anacrnica redaccin del artculo 413 del Cdigo Civil vigente, que refiere la aplicacin de la prueba negativa de los grupos sanguneos, que es nica y exclusivamente aplicable para los juicios de la declaracin de la paternidad o maternidad extramatrimonial, limitando su utilizacin en los procesos de reclamacin o impugnacin de la paternidad o maternidad matrimonial. La propuesta se orienta dentro de la sistemtica de la investigacin de paternidad irrestricta o rgimen abierto, el que toma como base fundamental el vnculo biolgico o de sangre en una relacin paterno-filial, dejando de lado el vnculo social que ha creado tantos problemas y ha limitado el accionar. El artculo propuesto admite, en los procesos de filiacin, toda clase de pruebas. Dentro de estas deben considerarse a las biolgicas (grupos sanguneos, huellas dactilares, odontograma, el examen radiolgico de la columna vertebral, protenas sricas, polimorfismos cromosmicos), as como la prueba de marcadores genticos (perfil de ADN). Se ha querido dar nfasis a la investigacin biolgica de la paternidad con la inclusin de la prueba de los marcadores genticos, que tiene aplicacin judicial en otros pases y que sirve para determinar positivamente la paternidad. Las pruebas biolgicas hasta el momento son exactas nicamente para excluir, mas no para definir exactamente una relacin paterno-filial. Como novedad y considerada la importancia de estos procedimientos y de las pruebas que se pueden realizar, se otorga la facultad al juez para decretarlas, esto de conformidad con el artculo 194 de nuestro Cdigo Procesal Civil. Artculo 386.La negativa al sometimiento a la prueba del nexo biolgico ser apreciado por el juez de acuerdo con la calidad de quien se resiste, ya sea como un indicio determinante de paternidad, desestimando la demanda o considerando establecidos los hechos que tiene por objeto comprobar. Fundamento. La propuesta presenta un sentido estrictamente procesal, pero se consider importante incorporarla al Cdigo Sustantivo

en el sentido de la especialidad de las pruebas a que se refiere y a los efectos determinantes que esta produce. La negativa o resistencia al sometimiento de la prueba del vnculo biolgico, debe ser apreciada por el juez de acuerdo con la calidad de quien se resiste, la que determinar el surgimiento de un indicio o presuncin. Normas similares las encontramos en los Cdigos Cviles de Espaa, Venezuela, Colombia y en la ley de banco de datos genticos de Argentina. La jurisprudencia, en el derecho comparado presenta varios casos en los que la negativa al sometimiento del examen biolgico ha derivado en un fallo que establece la paternidad del requerido a la prueba. B) Comisin de reforma del Cdigo Civil del Congreso Constituyente Democrtico El Proyecto de Ley de Enmiendas del Cdigo Civil, presentado por el Centro de Investigacin, fue revisado por una comisin nombrada especialmente para ello 12, que acord en la sesin de 22 de febrero de 1995 la reestructuracin de la propuesta de enmiendas referente al artculo 5, quedando su redaccin de la siguiente manera: Artculo 5.Nadie debe atentar contra la integridad de la especie humana. Los caracteres genticos del ser humano no deben ser alterados, ni modificado el genoma humano o las clulas de una persona, salvo el caso cientficamente comprobado de que tenga por finalidad eliminar o disminuir taras o enfermedades graves. Igualmente, no podrn ser cedidos, manipulados o destruidos los embriones o fetos humanos, sus clulas, tejidos u rganos. La fecundacin de vulos humanos solo debe destinarse a la procreacin. No son exigibles los acuerdos de procreacin o de gestacin por cuenta de otro. El parto determina la maternidad. Los principios contenidos en este artculo sern desarrollados por una ley especial. As mismo, el artculo 6, qued con la siguiente redaccin: Artculo 6.El cuerpo humano, los rganos, tejidos, clulas y los productos del mismo, as como el genoma humano, no son objeto de derechos patrimoniales ni son patentables. La intencin que inspir esta modificacin fue sintetizar en un solo artculo las pautas generales del derecho gentico, tomando en consideracin que el Cdigo Civil debe regular los avances cientficos de

manera genrica, dejando a una ley especial la regulacin detallada de los mismos. Debe considerarse que el artculo 5 detalla clara y especficamente la proteccin integral del ser humano, amparando y defendiendo la proteccin de sus caracteres genticos, as como de su genoma. C) Comisin especial encargada de elaborar el anteproyecto de ley de reforma del Cdigo Civil Con fecha 27 de octubre de 1997, la Comisin de reforma del Cdigo Civil aprob el texto final, de la siguiente manera: Esta Comisin estuvo conformada por Carlos Torres y Torres Lara (presidente), Carlos Fernndez Sessarego (asesor cientfico), Csar Fernndez Arce, Roger Cceres Velsquez, Ricardo Marcenaro Fers, Fernando Vidal Ramrez, Guillermo Lohmann Luca de Tena y Alonso Morales Acosta (secretario). Artculo 1.La vida humana comienza con la concepcin. (...) Artculo 2.El ser humano es persona natural desde su nacimiento. Estos dos artculos han permitido una ordenacin lgica de la secuencia biolgica de la vida. As mismo, son meras declaraciones de principios. Con fecha 3 de febrero de 199713 se reestructura la Comisin encargada de elaborar un anteproyecto de Cdigo Civil, acordndose en sesin del 7 de abril de 1997 la modificacin y actualizacin del artculo 5, quedando de la siguiente manera: Artculo 5.Nadie debe atentar contra la integridad de la especie humana. Estn prohibidas las manipulaciones genticas, incluyendo la clonacin, la seleccin de sexo o de los caracteres fsicos o raciales de los seres humanos. Los caracteres genticos, el genoma humano y las clulas de un ser humano pueden ser alterados o modificados solo en casos cientficamente comprobados que tengan por finalidad eliminar o disminuir enfermedades graves. Los embriones o fetos humanos, sus clulas, tejidos u rganos no podrn ser cedidos, manipulados o destruidos. No son exigibles los acuerdos de procreacin o gestacin por cuenta de otro. El parto determina la maternidad. Los principios contenidos en este artculo sern desarrollados por una ley especial.
12

La principal diferencia con el texto anterior consiste en que, como consecuencia de las recientes experimentaciones genticas de clonacin, se discuti la posibilidad de dictar una ley especial14 que regule la prohibicin de estas tcnicas y, dado que en el Cdigo se estaba contemplando un dispositivo general, se consider adecuado referir expresamente la prohibicin de la clonacin, a fin de llenar el vaco legal existente sobre esta forma tan aberrante de manipulacin gentica. El artculo 6 mantuvo su redaccin. Con fecha 27 de octubre de 1997, la Comisin de reforma del Cdigo Civil aprob ligeras modificaciones al texto final, que qued redactado de la siguiente manera: Diario Oficial El Peruano, sec. A, 3 febrero 1997, pg. 10. Esta comisin est conformada por Jorge Muiz Ziches (presidente), Carlos Fernndez Sessarego, Max Arias Schreiber Pezet, Augusto Ferrero Costa, Fernando de Trazegnies Granda, Guillermo Lohmann Luca de Tena, Ricardo Marcenaro Fers, Jorge Avendao Valdz, Manuel de la Puente y Lavalle, Carlos Crdenas Quirs, Luis Delgado Aparicio, Jorge del Castillo Glvez, Fernando Vidal Ramrez. 14 La Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica solicit a la Direccin Universitaria de Investigacin Cientfica de la Universidad de Lima, la colaboracin de profesores especialistas en la materia, siendo propuestos (el 26 marzo 1997) el autor y el profesor Lizardo Taboada Crdova para realizar el aporte personal y profesional en el proyecto de ley sobre clonacin. Artculo 5.Nadie debe atentar contra la integridad de la especie humana. El genoma no podr ser modificado salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades graves. Estn prohibidas las manipulaciones genticas, incluyendo [sic] la clonacin, la seleccin de genes, sexo o de los caracteres fsicos o raciales de los seres humanos. Lo prescrito en este artculo ser desarrollado por una ley especial. Artculo 5A.Los embriones o fetos humanos, sus clulas, tejidos u rganos no podrn ser cedidos, manipulados o destruidos. Est permitida la disposicin para trasplantes de rganos y tejidos. La fecundacin de vulos humanos solo debe destinarse a la procreacin.
13

No son exigibles los acuerdos de procreacin o de gestacin por cuenta de otro. El parto determina la maternidad. Lo prescrito en este artculo ser desarrollado por una ley especial. Artculo 6.El cuerpo humano, los rganos, tejidos, clulas y los productos del mismo, as como el genoma no son objeto de derechos patrimoniales ni son patentables. D) Proyecto de reforma ampliado de filiacin15 Seccin tercera. Sociedad paterno-filial TTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artculo 361.La filiacin se determina por naturaleza o de manera formal. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La formal surge de la adopcin o por tcnicas de reproduccin humana asistida, estas ltimas se determinarn por ley especial. En este artculo se establecen las fuentes de la filiacin, esto es, la fijada por la naturaleza o biolgica, y la formal o determinada mediante un procedimiento especial, siendo el caso comn la adopcin. Sin embargo, es importante reconocer que las relaciones filiales surgidas de las tcnicas de reproduccin asistida requieren un sustento legal, razn por la que son incorporadas dentro de la generalidad del trmino formal. No podemos equiparar la filiacin surgida de una adopcin con la filiacin producto de las variadas tcnicas de reproduccin, pues si bien en ambas prima la voluntad para crearla, en el segundo caso debemos ser conscientes de que los Presentado a la subcomisin de familia de la comisin encargada de elaborar el anteproyecto de ley de reforma del Cdigo Civil peruano. Vase al respecto el trabajo de ????????, Filiacin, derecho y gentica. Aproximaciones a la teora de la filiacin biolgica, Universidad Mayor de San Marcos, Escuela de Posgrado, junio 1998, pgs. 345 a 371. elementos biogenticos pueden ser sustituidos unos por otros (cesin de gametos, vulos o teros), escapando as del concepto de la filiacin por naturaleza. Ms an, en las tcnicas prima la reserva y secreto de la identidad de los cedentes.
15

Siguiendo el criterio tradicional de que la filiacin se da por naturaleza o por adopcin, estaramos planteando que las tcnicas se resolvern acudiendo al "expediente tcnico de adopcin". Tal solucin implicara la prdida o perjuicio del secreto deseado por quienes acuden a esta forma especial de reproduccin, pues implicara desvelar la paternidad biolgica. Adopcin es sinnimo de publicidad; mientras que tcnicas de reproduccin humana, sinnimo de reserva. En este sentido, debe dejarse a una ley especial la regulacin de esta materia, siguiendo quizs un procedimiento paralelo a la adopcin (sui generis), pues es un nuevo tipo de filiacin formal (una tercera categora entre la adoptiva y la natural, a la cual llamaramos no natural, contra natura o asistida). Con mayor razn si, de acuerdo con la nueva corriente del derecho gentico, se establece que el procedimiento de fecundacin debe ponerse en conocimiento del juez en lo civil, explicando la situacin propia y especial de cada caso, de manera tal que se autorice el tratamiento correspondiente, previa opinin del ministerio pblico. Creemos importante mencionar algunos casos que vienen ocurriendo en esta materia: a) impugnacin del marido que consinti la fecundacin del material gentico de su mujer con semen de tercero; b) negativa de la madre al establecimiento de la filiacin matrimonial; c) fecundacin post morten, y d) fecundacin en mujer sola. Este dispositivo sirve de pauta para introducir el sistema abierto de determinacin de la paternidad, eliminando el sistema cerrado basado en supuestos, indicios y presunciones. Mantiene la clasificacin de la filiacin de acuerdo con el origen de la misma, resguardndose el principio de la igualdad de la filiacin entre padre-madre e hijos (status filii). TTULO III DETERMINACIN DE LA FILIACIN FORMAL Captulo I De la reproduccin asistida Artculo 389.La filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin asistida ser considerada, segn sea el caso, matrimonial o extramatrimonial.

Es necesario fijar como pauta legal que, dada la relacin familiar en la que se produce la procreacin, se establecer el tipo de filiacin correspondiente, matrimonial o extramatrimonial: ser matrimonial si la tcnica se produce dentro de una unin conyugal, y, extrarnatrirnonial si quienes recurren a las tcnicas no se encuentran casados legalmente. Considero este precepto necesario a fin de asimilar los efectos de la concepcin natural con la asistida. Artculo 390.En la procreacin asistida con material gentico de cedente no se podr indagar la relacin parental. La identidad gentica solo podr ser revelada por necesidad teraputica a las autoridades mdicas pertinentes y en ningn caso implicar determinacin legal de la filiacin. El tema de la privacidad de quienes ceden el material gentico para que una pareja lo utilice y pueda cumplir con su deseo de tener descendencia es, de por s, complejo. Indiscutiblemente, estamos frente a un caso en el que se deja de lado la paternidad biolgica y se prefiere la social, pero esto es una excepcin a la regla general. La indicacin est orientada a que el cedente no puede asumir un compromiso con la prole que, no obstante ser en parte biolgicamente suya, ha sido trada al mundo por otras personas por medio de las tcnicas de reproduccin. El carcter altruista y humanitario de la cesin de material gentico implica un desprendimiento de las obligaciones naturales. Solo con fines de proteger el derecho a la vida, integridad o salud de la madre o del hijo que naci de tcnicas de reproduccin asistida, se permitir conocer su origen biolgico, el mismo que no podr ser revelado directamente a la persona, sino a las autoridades mdicas, quienes le darn el uso adecuado para realizar el diagnstico o terapia correspondiente. Artculo 391.No se puede determinar ni impugnar la filiacin por haber surgido esta de una procreacin asistida. Se presume que el marido consinti la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida en su mujer, salvo prueba en contrario. En este caso puede impugnar su paternidad. La filiacin como relacin jurdica familiar genera efectos especficos y directos entre el progenitor y la progenie, independientemente de la forma de procreacin a la que se ha recurrido. De all que resulte inadecuado referir la posibilidad de impetrar accin de filiacin por el

hecho de haber sido esta derivada de tcnicas de reproduccin asistida. Ninguna relacin existe aqu entre la forma y el fondo. Lo que interesa al derecho para generar efectos filiales es el producto de la relacin intersexual, independientemente del estilo recurrido. Siguiendo con la lnea de promocin del matrimonio y de integridad de la familia, se considera una presuncin {inris tantum) a efectos de vincular por ley la filiacin del hijo de una mujer que recurre a la procreacin asistida con su marido, dejando la posibilidad (por dems indispensable) de poder desconocerla por motivos justificados. Artculo 392.El consentimiento de la reproduccin asistida en la relacin extramatrimonial debe constar en instrumento pblico e implicar un reconocimiento. Para el caso de filiacin extramatrimonial derivada de la reproduccin asistida y mediando el consentimiento en la utilizacin de material gentico con la correspondiente manifestacin de voluntad en un documento, se aplica la teora de los actos propios, de tal manera que se consolide un reconocimiento directo de aquella persona que consinti expresamente la tcnica en determinada mujer, protegiendo el derecho de la prole. Artculo 393.Los acuerdos de procreacin o gestacin por cuenta de otro son nulos. La maternidad se determinar por el parto. Con este principio se establece la proteccin y el reconocimiento a la procreacin y gestacin como hechos jurdicos, naturales y biolgicos en los que la voluntad del hombre no puede influir, ni crear, con base en ellos, relaciones jurdicas. De existir, son sancionadas con nulidad. Artculo 394.La determinacin de la paternidad post mortem solo generar efectos si a la fecha del fallecimiento el material gentico del difunto padre o el embrin procreado han sido transferidos a la mujer. Con la finalidad de reconocer casos especiales de personas que al borde de una enfermedad grave o terminal decidan la extraccin de su material gentico con fines de tener descendencia antes de su fallecimiento, es que se atribuye una paternidad por ley, siempre que se haya producido la inseminacin, fecundacin o transferencia del embrin en una fecha coetnea con la muerte del difunto padre. 159. PROPUESTA PARA CONSTITUCIONALIZAR LOS PRINCIPIOS BIOTICOS Hoy ms que nunca el ser humano ve amenazada su existencia por el desarrollo desmesurado de las tcnicas biomdicas. Esto merece una

reflexin profunda y una respuesta idnea del derecho al que le urge regular, desde el mismo mbito constitucional la biotica, reconociendo el respeto de las personas, la beneficencia y la justicia que representan los principios conservadores de la biotica. Para ello debe repensar las normas plasmadas en su Constitucin tomando en cuenta los documentos internacionales que se han venido aprobando, entre ellos la Declaracin Universal de los Derechos Humanos16, la Declaracin de Helsinki17, Asamblea General de Naciones Unidas, 10 diciembre 1948. Asociacin Mdica Mundial. Principios ticos para las investigaciones mdicas en seres humanos. Adoptada por la 18a Asamblea Mdica Mundial, Helsinki, Finlandia, junio 1964 y enmendada por la 29a Asamblea Mdica Mundial, Tokio, Japn, octubre 1975. 35a Asambleala Declaracin de Bilbao 1, la Declaracin Universal 2 sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos , el Convenio de los 3 4 Derechos Humanos y la Bio-medicina , la Declaracin Biotica de Gijn , 5 la Carta de derechos en Gentica , Declaracin Ibero-Latinoamericana sobre Derecho, Biotica y Genoma Humano 6 , as como el derecho comparado en general y el nacional en particular, a efectos de dejar sentada su posicin en su norma fundamental.
17 16

Es producto de la Reunin Internacional sobre "El derecho ante el Proyecto Genoma Humano", Fundacin Banco Bilbao, Vizcaya, celebrada en mayo de 1993. Tiene la virtud de haber sido el primer texto internacional que aborda de forma global y especfica los diversos aspectos relacionados con el genoma humano. 2 Aprobada por la Unesco, Conferencia General 29, Pars, 11noviembre 1997, vigente desde el 4 de abril de 1997. Respecto de este documento internacional es importante sealar que si bien no tiene un carcter vinculante es la base jurdica internacional en la que deben sustentarse todos los Estados a efectos de adecuar su legislacin nacional a los bioprincipios enunciados por la Unesco. 3 Aprobado por el Comit de Ministros del Consejo de Europa el 19 de noviembre de 1996. Se le conoce tambin como: Convenio de Asturias, Convenio de Oviedo, Convenio de Biotica para la medicina o Convenio de biotica. Este documento s tiene fuerza vinculante y debe ser cumplido por los pases firmantes. A pesar de que Per no es parte del Consejo de Europa, el art. 34 (Estados no miembros) determina que "1. Una vez entrado en vigor el presente Convenio, el Comit de Ministros del Consejo de Europa podr invitar a adherirse al presente Convenio, previa consulta a las Partes, a cualquier Estado no miembro del Consejo de Europa mediante una decisin adoptada por la mayora prevista en el art. 20, prr. d), del Estatuto del Consejo de Europa, y por unanimidad de los votos de los representantes de los Estados Contratantes que tengan derecho a estar representados en el Consejo de Ministros". 4 I Congreso Mundial de Biotica, Gijn, Espaa, 20-24 junio 2000. 5 Emitido por el "Council for Responsible Genetics" (Consejo para una Gentica Responsable), publicado en Bulletin of Medical Ethics, number 158, may 2000, pg. 7. 6 Declaracin de Manzanillo de 1996, revisada en Buenos Aires en 1998 y en Santiago en 2001.

Los derechos de la persona representan la columna vertebral de toda Constitucin, pues permiten la vida de relacin. En este sentido, si en la actualidad la biotecnologa es una de las principales fuentes de vulneracin de los derechos y de la vida propiamente dicha, es lgico que la Carta Magna se encargue de su regulacin, independientemente de que otras normas especiales traten la materia, como es el caso del Cdigo Civil, la ley de salud u otras ms concretas. A) Biotica y derecho constitucional Determinar la importancia de que un texto constitucional regle los principios de orden biotico tiene variadas vertientes: podemos apreciar que los especialistas en biotica son propensos a aplaudir esta inclusin; otros prefieren mantener en la especialidad normativa los aspectos de la biotecnologa. Algunos autores no muestran una posicin clara sobre el Mdica Mundial, Venecia, Italia, octubre 1983. 41 a Asamblea Mdica Mundial, Hong Kong, septiembre 1989. 48a Asamblea General, Somerset West, Sudfrica, octubre 1996 y la 52a Asamblea General, Edimburgo, Escocia, octubre 2000. tema, y esto es lgico, por la poca difusin o importancia que se le da actualmente a la biotica. Planteemos dos criterios, uno a favor y otro en contra. a) A favor. GENIVAL VELOSO DE "FRANCA24 nos refiere que " muito auspicioso que na futura Constituico do Per sejam inseriudos dispositivos voltados aos principios bioticos onde fiquem patentes aproteco diante de "todo experimento gentico ou tecnolgico, o dereito identidade gentica, a proteco do patrimonio germinal e gentico como respeito dignidade da pessoa humana e dafamilia, aconfidencialidade de seus dados genticos e que o patrimonio gentico s venha a ser revelado com o consentimento livre e esclarecido do investigado. Enfim, que todo progresso que se venha obter atravs do estudo do genoma humano seja sempre em favor de cada homem e de cada mulher, e no conjunto dos teresses da coletividade". ADELIO MISSERONI25 menciona que "resulta absolutamente innecesario que me refiera a la importancia de elevar a rango constitucional ciertos principios bioticos [...] La fuerza que el debate sobre estos temas est adquiriendo es, a todas luces, evidente. Con este proyecto, Per no hace ms que confirmar su rica tradicin jurdica". As mismo, JOS GERALDO DE FREITASDRUMOND26, quien dice que "es un

avance temtico de las Cartas Mayores que buscan garantizar los derechos a la integridad del patrimonio gentico de los pueblos". ROBERTO ANDORNO27 indica, "Considero fundamental que ciertos principios orientadores de las denominadas cuestiones de "biotica" (que, ms all de la ambigedad de la palabra, no pertenecen solo al mbito tico, sino tambin al jurdico) adquieran rango constitucional. No hay que olvidar que en dichas cuestiones entran en juego valores bsicos de la existencia humana, tales como la vida, la identidad de las personas y la libertad de toda predeterminacin por parte de terceros. Los poderes inditos que la tecnologa nos confiere sobre nuestros semejantes, y sobre el futuro mismo de la especie, exigen ineludiblemente una respuesta jurdica del ms alto nivel, es decir, de rango constitucional, para proteger la dignidad humana. Cabe sealar que, hasta el momento, suiza es el nico pas en el mundo que ha introducido en su Constitucin alguAutor de Direito Mdico, 7a ed., So Paulo, Fundo Editorial BYK, 2001. 25 Abogado. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad Catlica de Valparaso. Master of Business Administration por la Universidad Luigi Bocconi de Miln (Italia). Consultor del Programa Regional de Biotica de la Organizacin Panamericana de la Salud/Organizacin Mundial de la Salud. 26 Presidente de la Sociedad Brasilea de Derecho Mdico y rector de la Universidad Estatal de Montes Claros, Minas Gerais, Brasil. 27 Doctor en Derecho por las Universidades de Buenos Aires (1991) y de Pars XII (1994). Profesor de Derecho Civil, Universidad de Buenos Aires (1995-1998). Miembro del Comit Internacional de Biotica de la Unesco. Desde 2000: investigador en el Departamento de tica Mdica de la Universidad de Gottingen (Alemania). nas reglas orientadoras del desarrollo biomdico. Si Per logra realizar algo semejante, ello constituir sin duda un gran orgullo para toda Latinoamrica". ALFONSO ATELA28 nos propone que para forjar una Constitucin moderna y duradera, digna de un Estado democrtico del siglo XXI, "en primer lugar debis pensar qu modelo de sociedad queris y, a partir de ah, dotar a vuestra Constitucin de tres requisitos fundamentales en materia de biotica:
24

"a. otorgar rango constitucional a los principios bioticos ms importante. Todo aquello que sea un principio bsico, fundamental, conforme al cual queremos desarrollar el modelo de sociedad en el que previamente hemos pensado, debe ser reflejado en la Constitucin para que sirva siempre de referente, para que sea el norte hacia el que se dirija la sociedad y sus tres poderes (ejecutivo, legislativo y judicial). De all [que] los principios bioticos deberan tener rango constitucional. "b. Disponer sobre ellos una regulacin especial mnima. La Constitucin ha de modificarse lo menos posible, ha de ser el instrumento para el desarrollo de una sociedad a largo plazo, una apuesta de futuro. No tiene que ser inmutable (all donde se aprecie un fallo habr que modificarlo), pero es preciso que sea la norma con mayor seguridad jurdica del Estado. Por ello debe contener una regulacin, por decirlo de forma grfica, de trazo grueso, meras pinceladas perfilando lo ms importante, lo que creemos que (seguramente) no va a cambiar sino a muy largo plazo. El trazo fino quedara para la normativa de desarrollo constitucional, pues una regulacin constitucional demasiado extensa es ms probable que exija modificaciones a medio plazo, y es ms sencillo (y sobre todo menos inseguro jurdicamente) modificar la ley que la Constitucin. Este tema debe tenerse muy en claro al momento de constitucionalizar los principios de la biotica "c. Establecer el principio de reserva de ley orgnica (o al menos de ley formal)para su normativa de desarrollo. Una cosa es que la normativa biotica no haya de regularse al detalle en la Constitucin y otra muy distinta que pueda hacerse mediante norma de otro rango. Tambin aqu en el punto medio est la virtud, y a medio camino de las dos opciones est que, una vez otorgado rango constitucional a lo bsico y primordial, el desarrollo de aquello que tanta importancia tiene se reserve a norma cuya modificacin ni sea tan dificultosa (y desaconsejable) como la de la Constitucin, ni se convierta en un mero trozo de barro maleable por cada gobernante mediante el oportuno (u oportunista) decreto, etc. Hay que tener en cuenta, adems, que tampoco la ley que desarrolle los principios constitucionales bsicos ha de ser la ltima norma sobre la mateLicenciado en Derecho por la Universidad de Deusto, abogado del Colegio de Mdicos de Vizcaya desde Enero de 1990. Vocal de la Asociacin Espaola de derecho Sanitario. Vocal de la Sociedad Iberoamericana de Derecho Mdico (Sideme). Profesor del Master de Prctica Jurdica de la Universidad de Deusto y del Colegio de Abogados del Seoro de Vizcaya.
28

ria, sino que puede, a su vez, disponer ulterior desarrollo reglamentario por el gobierno en las cuestiones administrativas y, en general, en las de menor importancia". b) En contra. Debemos aclarar que si bien no es un criterio totalmente antagnico a la inclusin de nomas biotiocas en la Constitucin, GONZALO FIGUEROA'YEZ29 nos detalla algunas reservas. Al respecto indica, de manera clara y precisa, que "La Ley Suprema juega funciones diferentes, segn el pas de que se trate. En aquellos lugares en que la modificacin de las leyes es un trmite fcil, sujeto a las mayoras polticas que contingentemente puedan existir en los Parlamentos, o en los casos de existir legislativos obsecuentes al gobierno, la incorporacin de ciertos principios en el ordenamiento constitucional conlleva un significado de inmutabilidad, de permanencia o de fijacin de aquellos principios, que puede ser de mucha utilidad. En cambio, en aquellos otros pases en que es el estatuto legislativo el que tiene ciertas caractersticas de inmutabilidad o permanencia, no tiene sentido 'constitucionalizar' los principios que ya tuvieron acogida legislativa. Lo mismo puede decirse respecto de la mutabilidad o inmutabilidad de una cierta jurisprudencia uniforme: si las sentencias de los tribunales se han inclinado invariablemente en un cierto sentido, puede incluso ser innecesario trasladar ese criterio al mbito legislativo. Las consideraciones anteriores nos llevan al punto esencial que debe responderse al momento de proponer la 'constitucionalizacin' de alguna norma: Para qu se quiere llevar un cierto principio al mbito constitucional? Yo he sostenido en mi libro derecho civil de la persona. Del genoma al nacimiento (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2001, pg. 21), que el tratamiento legislativo del derecho de la persona fue sacado del derecho privado por consideraciones polticas propias de la situacin que desemboc en la Revolucin francesa. Frente a los atentados de las monarquas absolutas contra los derechos bsicos de los ciudadanos, a las lettres de cachet, a la inseguridad personal y al poder omnmodo de los reyes, pareca recomendable encontrar un refugio para las personas en el propio texto constitucional. Como esas consideraciones han cambiado, nada impide que el tratamiento jurdico extensivo respecto de las personas vuelva a su lugar de origen y se reincorpore como materia fundamental del derecho civil. Todo lo anterior lo lleva a uno a preguntarse: Para qu se desea incorporar en la Constitucin Poltica de Per algunos principios de biotica? Es que no basta en ese pas el nivel legislativo o el nivel jurisprudencial? La pregunta tiene especial inters frente a una materia tan cambiante, tan novedosa, tan innovativa, como son las investigaciones y descubrimientos biogen-ticos, en que cada da nos encontramos con

sorpresas nunca antes imaginadas, y en que pudiera parecer inconveniente 'fijar' normas, al elevarlas al nivel consProfesor titular de Derecho Civil en la Universidad de Chile y en la Universidad Diego Portales. Director del Instituto de Investigaciones Fernando Fueyo Laneri. Ex embajador de Chile ante la Unesco. titucional. Las razones anteriores me llevan en la perspectiva que tengo desde Chile a tomar una actitud suspensiva frente a la proposicin que Ud. ha hecho al Congreso de Per, para incorporar algunos principios bioticos en la Constitucin Poltica de esa nacin. Declaro, sin embargo, que no tengo competencia para opinar sobre esta materia desde la nica perspectiva vlida y posible, como es la que se tiene desde el propio Per". Estos dos criterios no hacen ms que determinar la importancia del tema de la biotica. Queda por definir la posibilidad y necesidad de que el texto constitucional ampare estos principios. B) Los principios bioticos en el derecho constitucional comparado Existe un buen nmero de pases (37)30 que en sus normas constitucionales traen principios de orden biotico y del derecho gentico pues parten del concepto de que la biotecnologa debe ser regulada en primer orden por la Constitucin, "ley de leyes", y ser reglamentada en normas especiales y tpicas. Actualmente muchas Constituciones estn en proceso de regular el avance de la biotecnologa, la procretica y recientemente la genmica. En ellas se cautela de forma efectiva e inmediata con rango supremo los derechos humanos, al ser humano, al medio ambiente y a todo lo que implica vida. Los pases que consideran en sus preceptos constitucionales normas sobre biotica son: Argentina (Buenos Aires, Santa Cruz, Santa Fe), Armenia, Bie-lorrusia, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Croacia, Cuba, Chechenia, Ecuador, Egipto, El Salvador, Eslovenia, Espaa, Estados Unidos (Washington), Estonia, Guatemala, Honduras, Italia, Japn, Lituania, Nicaragua, Noruega, Panam, Paraguay, Polonia, Portugal, Canad (Proyecto de Constitucin de Qubec), Rusia, Sudfrica, Suiza (Confederacin Helvtica), Turqua, Ucrania, Uganda, Venezuela, Zimbabwe. Analizando por continentes tenemos que las Constituciones con datos de biotica estn dispersadas de la siguiente manera: 1 en Asia, 7 en Amrica del Sur, 7 en Centroamrica, 2 en Norteamrica, 16 en Europa y 4 en frica.
29

Del anlisis del derecho constitucional comparado podemos resumir que el tratamiento de la biotica y el derecho gentico se resumen en los siguientes principios: 1. Lmite a la aplicacin y utilizacin indebida de material gentico humano (Ecuador) y Garanta a la identidad gentica frente al desarrollo, creacin y uso de las tecnologas y en la experimentacin cientfica (Portugal, Ucrania). La defensa del ser humano no solo se debe estructurarse en base a su aspecto corporal externo sino que actualmente las biotcnicas vienen trabajando con la esencia somtico-gentica del individuo de all que se considere que al No pretendemos ser categricos, pero sin duda a la publicacin de esta investigacin habr otro ms en la lista. igual que el cuerpo, los componentes, sustancias y secuencias de ADN merecen similar proteccin. Esto nos hace reflexionar que como consecuencia del desarrollo de la genmica el derecho a la integridad viene alcanzando su verdadera dimensin, resguardar totalmente a la persona. Las tcnicas de manipulacin gentica alteran tanto la dignidad como la identidad de la persona y la esencia de la humanidad, es decir no solo vulneran derechos individuales (de alguien en especial) sino que atentan contra la biodiversidad, seleccin biolgica natural y heterogeneidad de la humanidad (de todos en general). Si bien la investigacin cientfica es reconocida y promovida, incluso en normas constitucionales, esta debe tener presente siempre al bienestar del hombre y no utilizarlo como un medio para lograr determinados fines. 2. No a los experimentos mdicos o cientficos sin consentimiento de la persona (Armenia, Bielorrusia, Croacia, Chechenia, Egipto, Eslovenia, Estonia, Guatemala, Lituania, Paraguay, Rusia, Santa Fe Argentina, Polonia, Sudfrica, Turqua, Venezuela, Zimbabue). El derecho al consentimiento informado es fundamental y surge como consecuencia de la realizacin de actos mdicos. Permite al paciente ser instruido de la intervencin mdica a aplicrsele con la finalidad de obtener su autorizacin. Es un derecho reconocido en el derecho mdico de la mayora de pases e, incluso, al ser una facultad tan inherente a la persona debera ser parte del Cdigo Civil (Proyecto Unificado de Cdigo Civil y de Comercio argentino). La garanta al consentimiento informado
30

del paciente para la realizacin de un anlisis gentico es indispensable, salvo que por razones de urgencia no pueda esperarse a obtenerlo del propio interesado u otras excepciones establecidas por ley. La decisin de la persona es de tal importancia que debe reconocerse, en el mismo sentido, el derecho a conocer o no la informacin sobre datos genticos (derecho a saber y derecho a no saber). Nuestra legislacin en materia de la salud indica que nadie puede ser objeto de experimentacin para la aplicacin de medicamentos, tratamientos, exploracin o exhibicin con fines docentes sin ser debidamente informado sobre la condicin experimental de estos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito. Toda experimentacin debe sustentarse en los principios de la Declaracin de Helsinki, reconocindose as el derecho a no ser objeto de experimentacin mdica o cientfica sin haber prestado el libre consentimiento, pero dentro de los lmites establecidos por la leyes. 3. Preservacin de la integridad del patrimonio gentico del pas (Brasil, Ecuador) y regulacin de la bioseguridad de los organismos voluntariamente modificados (Ecuador). Pases con recursos genticos tan variados y representativos deben considerar normas para su proteccin, partiendo de un reconocimiento constitucional de la conservacin y aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica. Con esta norma general se busca proteger la salud humana, el ambiente y la diversidad biolgica; promover la seguridad en la investigacin y desarrollo de la biotecnologa en sus aplicaciones para la produccin y prestacin de servicios; regular, administrar y controlar los riesgos derivados del uso confinado y la liberacin de los organismos voluntariamente modificados. 4. Proteccin especial a la reproduccin humana (Nicaragua, Sudfrica), control de las nuevas prcticas de reproduccin (Proyecto de Constitucin de Qubec) e igualdad de todos los hijos, incluso de los procreados por asistencia cientfica (Colombia). La reproduccin es un hecho natural, conjunto, libre y decidido por la pareja de manera que no puede ser delimitado ni mucho menos violentado en su esencia. El Estado debe brindar atencin especial en materia de salud reproductiva, y esta es una labor bastante extensa que no se agota solo en

el tema de la paternidad responsable, sino que va desde la enseanza escolar pasando por el cuidado de la madre gestante. La infertilidad, como una deficiencia que impide a la pareja la procreacin, debe ser combatida dentro de los cnones propios de cada pas. Las condiciones de infertilidad no son las mismas en los pases industrializados que en los pases en vas de desarrollo, ni en los pases nrdicos, de aquellos vecinos a la lnea ecuatorial. Existe la necesidad de que cada Estado fije su poltica para legitimar las tcnicas de procreacin, pues se parte de la premisa de que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad y, si bien las tcnicas de reproduccin asistida se han convertido en medios efectivos para tener descendencia, las mismas deben ser aplicadas con criterios claros, definidos y reconocidos por la ley. Por ningn motivo pueden ser llevadas a cabo de manera alternativa (antojadiza), sino que nicamente se realizarn con fines supletorios (suplentes), es decir, comprobada la infertilidad, las tcnicas de reproduccin se presentan como el ltimo medio para lograr la descendencia. Esto indica una proteccin integral de la persona frente a la procretica y de aquellas nueva forma de discriminacin, el genosmo, que puede reflejarse en diferenciaciones entre los hijos concebidos naturalmente de aquellos concebidos de manera asistida. De esta manera, se estar limitando la utilizacin alternativa o antojadiza de la tcnicas de procreacin y de todas sus derivaciones biotecnolgicas (crioconservacin, maternidad subrogada, embriones de paternidad mltiple, etc.). En este principio subyace la prohibicin de no utilizar tcnicas de fecundacin o de generacin de vida con fines distintos a la procreacin (clonacin y otras). 5. Promocin del derecho a investigar la paternidad (Bolivia, Costa Rica, Cuba, Espaa, El Salvador, Guatemala, Honduras, Italia, Panam, Uganda, Venezuela) y reconocimiento del derecho a la identidad biolgica (Venezuela) o de origen (Buenos Aires Argentina). La ley reconoce el derecho de toda persona a contar jurdicamente con un padre y una madre. A pesar de que la investigacin del nexo filial est amparada en normas especiales como el Cdigo Civil y el Cdigo de los nios y adolescentes (y en algunos pases en el Cdigo de Familia), su reconocimiento constitucional es imprescindible, pues fortalece el principio de proteccin de la familia. Sobre este orden de ideas debemos afirmar adems que filiacin, identidad y paternidad no son conceptos

exclusivos del derecho civil, son tambin de inters del derecho constitucional, pues por intermedio de ellos se establecen vnculos jurdicos de proteccin al sujeto de derecho, y en especial a la niez. Los principios en la investigacin y determinacin de la paternidad sub-yacen en los siguientes criterios: la filiacin, la maternidad y la familia son instituciones sociales y por dems naturales, de las que se desprenden la proteccin de la persona y la familia, la unidad de la filiacin y la promocin de la investigacin de la paternidad; el derecho a la identidad; el derecho a la investigacin de la paternidad; el derecho a conocer el propio origen biolgico y la legalidad de la aplicacin de las pruebas biogenticas, y es en este sentido como la jurisprudencia ha ido resolviendo muchos casos antes de la modificacin de nuestro Cdigo Civil en el que se liberaliz la investigacin de la paternidad. En efecto, dada la insuficiencia de las normas privadas los criterio judiciales se apartaron de las consideraciones taxativas y esquemticas de la determinacin de paternidad extramatrimonial del Cdigo Civil y se cieron a las normas constitucionales referidas al respeto y defensa de los derechos fundamentales de las personas y a la proteccin de la niez, como principio bsico para resolver la pretensin de filiacin extramatrimonial31. 6. Promocin de la medicina tradicional con sujecin a principios bioti-cos (Venezuela) y regulacin de la prctica mdica (Washington). La medicina tradicional requiere de una normatividad especial y de un reconocimiento constitucional, tomando en cuenta que la ciencia del curar en Per se remonta a pocas muy primitivas y que ha ido pasando de generacin en generacin, sin proteccin ni normas que cautelen su preservacin y diversidad (medicina folclrica, plantas medicinales, hoja de coca y medicina tropical). Es por ello por lo que la medicina ancestral como parte de la idiosincrasia y cultura de la proteccin de la salud debe ser impulsada por el Estado, reconociendo que la cultura y costumbres son elementos fundamentales en la decisin de la persona para cuidar de su salud. No debemos olvidar la regulacin de la medicina en general que es importante, pues como ciencia de la salud tiene al ser humano como parte de su actividad: es all donde radica la importancia y el reconocimiento que debe drsele a la praxis mdica. Un aparte especial son los experimentos de ingeniera gentica que deben controlarse estrictamente y obligar a los laboratorios, hospitales y universidades que los realizan a informar peridicamente a las auto-

VARSI ROSPIGLIOSI, Filiacin, derecho y gentica. Aproximaciones a la teora de la filiacin biolgica, cap. VI, Lima, coedicin Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Fondo de Cultura Econmica, 1999. ridades mdicas de sus avances, fracasos y resultados de sus trabajos. La terapia gentica se ha convertido en un dilema para las autoridades mundiales, que no saben si prohibirla debido a los peligros que implica, permitir su desarrollo como ltimo recurso vital o liberalizarle completamente por los xitos logrados. 7. Respeto a las generaciones futuras (Argentina Buenos Aires, Santa Cruz, Brasil, Japn, Noruega). El habitat ha de ser cuidado tambin para que las generaciones venideras gocen de un mundo genticamente limpio y sean concebidas libres de todo tipo de manipulaciones. Ya no debemos pensar solo en el individuo, sino en la colectividad, no en el homo, sino en el habitat. Es ms, este esquema de catego-rizacin de la humanidad como un nuevo sujeto de derecho robustece la teora del concepturus, en el sentido de que siendo la humanidad un ser jurdico ideal, entre los que se considera a todos los seres humanos, incluso a las generaciones futuras o venideras, merece una cautela jurdica constitucional especial. Este principio reconoce dos documentos trascendentales, la Declaracin Universal de los derechos Humanos de las generaciones futuras32 y la Declaracin sobre las responsabilidades de las generaciones actuales sobre las generaciones futu-ras33. Pero la precursora en la regulacin constitucional de la biotica es la Confederacin Helvtica (Suiza), desde 1992. Es ms, su actual Constitucin de 1999, en tres extensos artculos34, protege al hombre y a su hbitat contra los abusos Unesco, 145a reunin, Pars, 22 septiembre 1994. 33 Unesco, 29a reunin, Pars, 12 noviembre 1997. 34 Artculo 118.Proteccin de la salud. 1. En el mbito de su competencia la Confederacin brinda tutela a la salud. 2. Prescribe: a. El derecho a los alimentos, medicinas, estupefacientes, organismos, sustancias qumicas y objetos o materiales necesarios para la salud. b. Lucha contra las enfermedades transmisibles del hombre y del animal. c La proteccin de la radiacin ionizante. Artculo 119.Medicina reproductiva e ingeniera gentica en el mbito humano. 1. Todo ser humano es protegido del abuso de la medicina
32

31

reproductiva y de la ingeniera gentica.2. La Confederacin prescribe el derecho al patrimonio germinal y gentico humano. En tal mbito prev una tutela a la dignidad humana, la persona y la familia y se rige en particular por los siguientes principios: a. Todo tipo de clonacin e intervencin gentica de las clulas germinales y del embrin humano son inadmisibles. b. El patrimonio germinal y gentico no humano no puede ser transferido al patrimonio gentico humano, ni a la inversa. c. Las tcnicas de procreacin asistida pueden ser aplicadas solo para salir problemas de infertilidad o para evitar la transmisibilidad de enfermedades de mal grave o hereditarias, no pueden ser utilizadas para predeterminar las caractersticas del concebido o para fines de investigacin; la fecundacin de vulos humanos fuera del cuerpo de la mujer es permitida solo por las condiciones establecidas por la ley; fuera del cuerpo de la mujer puede permitirse el desarrollo del embrin solo si el ovocito humano es trasplantado a la mujer inmediatamente. d. La donacin de embrin y toda otra forma de maternidad sustituta son inadmisibles. e. No se permite el comercio del patrimonio germinal humano ni de los productos del embrin. f. El patrimonio gentico de una persona puede ser analizado, registrado o revelado solo con su consentimiento y conforme la prescripcin legal. g. Cada persona tiene acceso a sus datos genti-en materia de tcnicas de procreacin y manipulacin gentica con fundamento en los siguientes principios: derecho al uso de la medicina reproductiva e ingeniera gentica en el mbito humano y proteccin frente a sus abusos; las tcnicas de procreacin podrn ser utilizadas para suplir la infertilidad o evitar la transmisibilidad de enfermedades; inadmisibilidad de la donacin de embriones y de la maternidad sustituta; el patrimonio germinal humano y los productos del embrin no son comerciables; el patrimonio gentico humano puede ser analizado, registrado o revelado solo con el consentimiento; cada persona tiene acceso a sus datos genticos; reconocimiento legal del trasplante de clulas; proteccin del uso de la ingeniera gentica en el mbito no humano. Si bien estas normas resultan casuistas en exceso debe tomarse en cuenta la importancia que se da a la biotica y a la aplicacin de la medicina en esta Constitucin.

Siguiendo esta lnea de constitucionalizacin de la biomedicina, la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea (2000)7 que viene a ser un modelo primigenio de la futura Constitucin de Unin Europea protege de manera especial el derecho a la integridad de la persona y es as como menciona que en el marco de la medicina y la biologa se respetarn en particular: el consentimiento libre e informado de la persona; la prohibicin de las prcticas eugensicas y, en particular, las que tienen por finalidad la seleccin de las personas; la prohibicin de que el cuerpo humano o partes del mismo se conviertan en objeto de lucro; la prohibicin de la clonacin reproductora de seres humanos. As mismo, en el tema de la igualdad, prohbe toda discriminacin y, en particular, la ejercida por razn de caractersticas genticas, entre otras. C) La biotica en el derecho constitucional peruano En Per, el derecho a la vida y a la salud fueron plasmados como garantas constitucionales de manera expresa en las Constituciones de cos. Artculo 119a.Medicina de trasplante. 1. La Confederacin regula la materia referida a los trasplantes de rganos, tejido y clulas. En dicho mbito protege la dignidad humana, la personalidad y la salud. 2. Los criterios particulares para la atribucin de rganos debe ser igual. 3. La donacin de rganos, tejidos y clulas humanas es gratuito. El comercio de rganos humanos est prohibido. Artculo 120.Ingeniera gentica en el mbito no humano. 1. Todo ser humano y su ambiente debe ser protegido del abuso de la ingeniera gentica. 2. La Confederacin prescribe el derecho al patrimonio germinal y gentico de los animales, plantas y otros organismos. En tal medida tiene en cuenta la dignidad de las criaturas, as como la seguridad del ser humano, de los animales y del ambiente y 1867, protege la variedad gentica de las especies animales y 1856, 1860, vegetales. 1920 y 1933. Pero solo con la Constitucin de 1979 y en la vigente, de 1993, se tratan de manera orgnica y detallada los derechos fundamentales de la persona. Tambin se desarrollan los derechos sociales, de la seguridad social, de la salud y el bienestar, as como la educacin, la
7

Diario Oficial de las Comunidades Europeas, 18 diciembre 2000, 2000/C, 364/01. La Comisin Europea emiti la Carta de derechos Fundamentales de la Unin Europea en la que se recogen los valores comunes que sirvan de referencia a los ciudadanos de la Unin. Este documento es el embrin de una futura Constitucin Europea, pues se trata de un marco general global de derechos ciudadanos. Es aprobada por el Consejo Europeo en su reunin de Biarritz de 14 de octubre 2000. Oficialmente proclamada durante la reunin del Consejo Europeo de Niza por los presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisin el 7 de diciembre de 2000.

ciencia y la cultura. En cada uno de estos podemos apreciar ocultos algunos principios de orden biotico como es la proteccin del derecho a la vida, a la integridad, proteccin de la madre, el nio, anciano, el discapacitado, la proteccin del medio ambiente. Sin embargo, el avance, la definicin terica y la plasmacin de los postulados bio-ticos en documentos internacionales nos hace reflexionar acerca de la imperante necesidad de que un texto constitucional trate tan novedosa y actual materia. Dentro de esta lnea, hubo una intencin de elevar a carcter constitucional la proteccin de la vida frente al desarrollo biotecnolgico. En 1993 la Comisin de Constitucin del Congreso Constituyente Democrtico aprob un dispositivo (art. 7) cuyo tenor mencionaba que "El Estado garantiza la vida del concebido. Lo protege de todo experimento o manipulacin gentica contrario a su integridad o desarrollo"36. Este texto no fue considerado en la Constitucin aprobada por referndum, perdindose la oportunidad de legislar sobre esta materia. En los Lineamientos para una Reforma Constitucional presentados por la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional37 de 2001 no se tomaron en cuenta los principios bioticos que se consideran en el derecho constitucional comparado. Esto nos lleva a pensar que nuestros legisladores y expertos en la materia constitucional nacional, preocupados por otros temas no menos importantes, pero coyunturales en nuestro medio no llegaron a reflexionar sobre la trascendencia de la biotecnologa y su repercusin en la vida de los peruanos, ni mucho menos sintieron la importancia de regular constitu-cionalmente tan elemental materia. Preocupados por este tema, y aprovechando la oportunidad actual en la que se viene revisando y estudiando las perspectivas de una futura Constitucin, preparamos una propuesta que presentamos a la Comisin de Constitucin del Congreso de la Repblica (11 de febrero de 2002) bajo la ponencia denominada "La biotica en las Constituciones del mundo"; en ella consta el articulado sobre principios bioticos y de derecho gentico que consideramos deben ser analizados en el proceso de reforma de la Constitucin. Esta propuesta, preparada por iniciativa y solicitud de CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO (asesor de la Comisin), busca incorporar en la futura Constitucin peruana normas que regulen la biotecnologa, la procretica y la genmica en defensa de la vida. Esta misma propuesta, con algunos ajustes, fue presentada a la Comisin de Reforma

Diario Oficial El Peruano, sec. D., Lima, 7 marzo 1993, pg. 2. Diario Oficial El Peruano, Suplemento especial editado por el Ministerio de Justicia, Lima, 26 julio 2001, 24 pgs. de la Constitucin Poltica de Per nombrada por el Ministerio de Justicia, la que determin, mediante oficio de 7 de marzo de 2002, remitirla al presidente de la Comisin de Constitucin del Congreso.
37

36

D) Los principios bioticos en la futura Constitucin Poltica de Per Los antecedentes del derecho constitucional comparado mencionados y el momento actual en el que se vienen estudiando los temas de la futura Carta Magna, justifican la incorporacin de preceptos de orden y corte biotico. Teniendo en cuenta la estructura de la Constitucin Poltica de Per de 1993 se proponen las siguientes normas para ser analizadas e incorporadas en la futura Constitucin peruana. TTULO ... DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD Captulo ... Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, caracterstica gentica, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. A la proteccin frente a todo experimento mdico contrario a su dignidad. La proteccin del ser humano prevalece sobre el inters de la sociedad y de la ciencia. Nadie puede ser sometido, sin su consentimiento, a experimentos mdicos ni cientficos. A la proteccin de su identidad gentica. El patrimonio germinal y gentico humano ser protegido de toda forma de intervencin, teniendo en cuenta la defensa de la dignidad de la persona y la familia. A la confidencialidad de sus datos genticos. El patrimonio gentico solo puede ser analizado, registrado o revelado con el consentimiento informado de la persona o en virtud de disposicin legal; se reconoce el libre acceso de la persona a sus datos genticos.

 Al acceso a los progresos biotecnolgicos en materia de genoma humano respetando su dignidad. Captulo ... De los derechos sociales y econmicos La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia, promueven el matrimonio y promocionan el derecho a investigar la paternidad y reconocen a estos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley. Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. Todo experimento mdico o cientfico debe contar con el consentimiento informado de la persona. La persona incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental, tiene derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad. La educacin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad. Es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del pas y para ello fomentar la difusin del principio de respeto de la dignidad y los derechos humanos. La formacin tica y cvica y la enseanza de la Constitucin y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La educacin religiosa se imparte con respeto a la libertad de conciencia. La enseanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecin a los principios constitucionales y a los fines de la correspondiente institucin educativa. Es deber de los medios de comunicacin social colaborar con el Estado en la educacin y en la formacin moral y cultural de los ciudadanos. Captulo...

Del ambiente y los recursos naturales El Estado determina la poltica nacional del ambiente. Se impone el deber de defender y preservar el medio ambiente ecolgicamente equilibrado para las generaciones presentes y futuras. As mismo, promover el uso soste-nible de sus recursos naturales. ... El Estado reconoce la integridad del patrimonio germinal y gentico de los animales, plantas y otros organismos, protegindolos de los avances de la biotecnologa. El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas. Es tarea esencial del Estado la preservacin de la integridad del patrimonio germinal y gentico del pas, la regulacin de la bioseguridad de los organismos voluntariamente modificados, la fiscalizacin de las entidades dedicadas a la investigacin y manipulacin de material gentico, el control de la produccin, la comercializacin y el empleo de tcnicas, mtodos y sustancias que generen riesgo para la vida y el medio ambiente. E) Planteamiento de los principios propuestos La propuesta est estructurada con fundamento en los siguientes postulados: Prohibicin de la discriminacin gentica. La experimentacin mdica respetar la dignidad humana. Reconocimiento del derecho al consentimiento informado. Primaca del derecho a la identidad gentica. Proteccin del derecho al patrimonio germinal y gentico. Reconocimiento del derecho a la intimidad gentica. El derecho de acceso a los progresos genmicos. Promocin del derecho a la investigacin de la paternidad. El desarrollo cientfico y tecnolgico se canalizar tomando en cuenta la dignidad y los derechos humanos. Defensa y reconocimiento de los derechos de las generaciones futuras. Preservacin del patrimonio gentico del pas. Regulacin de los organismos voluntariamente modificados. Fiscalizacin de los entes dedicados a la investigacin y manipulacin gentica.

 Control de la produccin, comercializacin y empleo de tcnicas y sustancias riesgosas que representen riesgos para la vida y el medio ambiente. Puede decirse que con esta normativa el ser humano est resguardado in extenso. No desconocemos que con el tiempo van a darse situaciones ajenas a este contexto normativo, por el propio desarrollo biotecnolgico. Sin embargo, consideramos que la propuesta es seria y por lo dems actual, y por ello nos sumamos al pensamiento de BELLVER CAPELLA, quien sostiene que "... la ubicacin de los problemas bioticos en sede de interpretacin constitucional y no de fundamentacin extraconstitucional resulta ventajosa porque centra el debate en el mbito de lo pblico: aquel en el que no se rivaliza por la imposicin de una concepcin global del bien, sino en el que se confrontan visiones del mundo con el objeto de conseguir el respeto a la dignidad del ser humano y la convivencia pacfica entre los hombres"38. En este sentido, hay opiniones favorables como la del bioteticista espaol FRANCISCO LEN39 quien afirma que la defensa del ser humano est garantizada VICENTE BELLVER CAPELLA, "Biotica y Constitucin", en Cuadernos de Biotica, vol. a IX, nm. 35, 3 , Galicia, Espaa, Grupo de Investigacin en Biotica de Galicia, 1998, pg. 521. 39 Doctor en Filosofa y magister en Biotica, director del grupo de Biotica de Galicia y de la revista Cuadernos de Biotica, secretario de la Asociacin Espaola de Biotica. ante la biotecnologa, pues la propuesta parte de los principios generales sin descender a cuestiones muy concretas, que merecen un tratamiento distinto, con leyes apropiadas: investigacin con clulas madre, clonacin teraputica, por ejemplo. Por su parte, el mdico uruguayo HUGO RODRGUEZ ALMADA40 opina que nuestra propuesta responde muy bien a las preguntas adecuadas a los desafos de la humanidad a esta hora y quele parecen un documento de avanzada que convertira a Per enel primer pas de Amrica latina con un carta novedosa en esta materia. F) A manera de conclusin Una proteccin mxima del ser humano debe ofrecer la nueva Constitucin Poltica de Per al consagrar los principios de orden biotico. En efecto, la proteccin de la vida, la salud, la identidad e integridad del ser humano, de la humanidad, del ambiente y, en general, de todo
38

organismo natural viviente frente a los avances biotecnolgicos requiere una regulacin real y efectiva en la que la Constitucin, como la norma madre, siente los principios rectores, las directrices vinculantes y sean las normas especiales las que regulen cada caso en particular. Este pensamiento tiene como sustento el hecho de que "Por la nor-matividad jurdica y por la legitimidad metajurdica de la Constitucin, la biotica est vinculada al marco constitucional, y la solucin a los problemas que se le planteen habr de partir de los principios ah contenidos" 41. Esta tarea le corresponder al derecho gentico y el derecho mdico que estn en el compromiso de dictar normas adecuadas que propongan en un primer momento una reforma al Cdigo Civil, al Cdigo de los nios y adolescentes, a la ley general de salud y al Cdigo Penal, luego de ello, pensar, quizs, en un Cdigo de gentica pero debemos partir de los principios madres reconocidos en la Constitucin. A partir de este anlisis comparativo es urgente fijar los lineamientos sobre materia biotica en Per, aprovechando la oportunidad para que nuestra nueva Carta Magna proteja integralmente al ser humano a efectos de que no sea material de exploracin ni explotacin procreacional ni gentica. Ello se lograr mediante la legalizacin de los principios elementales de la biotica en nuestra futura Constitucin. Seccin III. Proyectos de ley presentados al Congreso de la Repblica Luego de promulgado el Cdigo Civil de 1984 se han presentado varios anteproyectos de ley a fin de incorporar la aplicacin de las pruebas biolgicas en la investigacin filial, as: Mdico. Miembro de la Sociedad Iberoamericana de Derecho Mdico (Sideme). Especialista en historia clnica. Conferencista y consultor en aspectos legales de historia clnica 41 BELLVER CAPELLA, "Biotica y Constitucin", en loc. cit. 160. SOBRE FILIACIN A) A la Comisin de Justicia a) Proyecto de ley 2481 de 1996/CR. Con este proyecto se busca la modificacin del artculo 413 del Cdigo Civil, en el sentido de que en los juicios de declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial es
40

admisible la prueba negativa de los grupos sanguneos y la prueba de ADN. Singular importancia merece la mencin a la prueba gentica de ADN; sin embargo ello no representa una solucin adecuada al problema concreto de la determinacin de la paternidad extramatrimonial. Es decir, la taxatividad o denominacin expresa de una prueba es indiferente para los fines buscados que son, conforme se deduce de la exposicin de motivos, otorgar medios cientficos para la investigacin filial. Es ms, la eliminacin de la clusula abierta que considera el Cdigo, u otras pruebas de validez cientficas, implicara graves inconvenientes en el sentido de que puedan ser rechazadas judicialmente tcnicas distintas a la de los grupos sanguneos o de ADN, pues la norma sustantiva no las permite. Sobre este ltimo punto es de conocimiento que en el mbito acadmico (en clase varias veces lo hemos discutido) existe la duda de que as como est redactado el artculo 413 permitira la aplicacin de una prueba gentica, tomando en consideracin la amplia admisibilidad de otras pruebas cientficas. En esta materia existen dos criterios: De acuerdo con el primero, el presupuesto principal de la admisibilidad de las pruebas es que estas deben ser negativas (excluyentes o de descarte)42, por tanto, utilizables para contradecir una pretensin y, Para otros, solo es negativa la de los grupos sanguneos (su eficacia as lo indica) y las otras pruebas cientficas pueden ser tanto de descarte como de determinacin (previsin del legislador), en tal sentido alegables tanto por el demandante como por el demandado. Este segundo criterio es el de mayor coherencia y viene calando profundo en la decisiones judiciales"43. Voto singular de Castillo de la Rosa, "... Segundo: que, la prueba pericial sobre el anlisis de sangre para determinar el ADN y que se precisa en el extranjero, no puede sujetarse al trmite previsto en los arts. 491 y ss. del Cdigo de Procedimiento Civil, a ms de que esa prueba solo puede apreciarse cuando su resultado es negativo, esto es, demostrativa de que la paternidad atribuda no es posible, mas no puede ser tomada en cuenta, cuando determina esa posibilidad por muy alto que sea el grado de la misma, por prescripcin expresa del artculo 413 del Cdigo Civil, primer pargrafo; Exp. 311 de 1997, Lima, Filiacin
42

extramatrimonial, Resolucin Suprema. 43 En el Pleno Jurisdiccional (noviembre 1997) realizado en la ciudad de Ica, 55 magistrados especializados en la materia se pronunciaron por consenso sobre la conveniencia de que la prueba de ADN sea efectuada en los procesos de filiacin extramatrimonial, "para dejar claramente establecido el origen del menor, quien tiene el derecho de adquirir y conocer quines son b) Proyectos de ley 2588 de 1996 y 2591 de 1996/CR. Estos proyectos proponen incorporar la prueba de ADN dentro del sistema de filiacin establecido en nuestro Cdigo Civil, es decir, incorporar esta prueba biolgica efectiva dentro de un sistema cerrado de paternidad basado en supuestos sociales. En este sentido, consultado por la Comisin de Justicia (oficio 598 de 1997CJ/P de 25 marzo 1997) hicimos las siguientes consideraciones (esto, el 7 abril 1997): Como bien mencionan ambos proyectos, la prueba de ADN es una prueba positiva de paternidad. El desarrollo y la prctica de la misma ha aligerado sus costos y existen prestigiosos institutos que la realizan, incluso con certificaciones de universidades extranjeras. Las pruebas positivas de paternidad (HLA, polimorfismos cromosmi-cos y ADN) son aceptadas por muchos ordenamientos legales, habiendo sido ampliamente estudiadas por la jurisprudencia y la doctrina comparada. Como prueba positiva, la regulacin legal del perfil de ADN, modificar todo nuestro ordenamiento de sociedad paterno filial del Cdigo Civil, pues la misma tiene como esencia el fomento de la investigacin biolgica de la paternidad, situacin que se condice con la poltica legislativa de la filiacin nacional. De esta manera, no es dable incorporarla dentro de nuestro sistema cerrado de presuncin de la filiacin. Es decir, no puede ser simplemente aadida en las causales existentes de impugnacin de paternidad matrimonial o de la procedencia de un juicio de filiacin extramatrimonial, esto trastoca su esencia, pues la misma no es un caso, hiptesis o supuesto (que plantean los arts. 363 402 del C. C.), sino un resultado que comprueba un hecho biosocial. Atendido el avance de la ciencia, y como metodologa legislativa, no es conveniente designar la denominacin de la prueba, pues puede sus padres, tal como lo prev el art. 402 del C. C., en cuanto se refiere a la prueba de validez cientfica para los juicios de declaracin de la paternidad o maternidad extramatrimonial" (vase "Estiman necesario contar con Cdigo de Familia", en Diario Oficial El Peruano, sec. B,

darse el caso (como sucedi en Argentina, que tipific 4 biopruebas en su ley de banco de datos genticos) 8 que surjan otras ms econmicas o efectivas (como la que se viene analizando para superar la incertidumbre en la atribucin de paternidad de los gemelos univitelinos, en la que el ADN es insuficiente). Optemos, dada la facilidad cientfica para determinar biolgicamente la paternidad, por un sistema abierto de filiacin que permita todo tipo de pruebas cientficas (sean biolgicas o genticas). El Proyecto de ley 2588 de 1996/CR, se sustenta en lo siguiente: Incluir como causa de impugnacin de paternidad (C. C., art. 363) la prueba fehaciente a travs de un estudio de ADN [de] que el hijo no es suyo. El tema de la incorporacin de las pruebas biolgicas en los casos de impugnacin de paternidad ya ha sido resuelto por los sistemas civiles modernos, pues consideran que las pruebas biolgicas son aplicables, sea para las acciones de determinacin como de desconocimiento de paternidad. Sin embargo, nuestra ley, expressis verbis, solo posibilita las pruebas biolgicas para los casos de filiacin extramatrimonial, lo cual es un criterio ya superado. Incluir como supuesto de determinacin de la paternidad extramatrimonial (C. C., art. 402) cuando se pruebe fehacientemente mediante un estudio de ADN que el hijo es suyo. Esto permitir iniciar acciones de reclamacin de paternidad sin contar con ningn precedente social (presuncin), basta que la madre o el hijo exija al presunto padre que se someta a la prueba gentica para que su resultado indique la
8

La ley 23.511, publicada en el Boletn Oficial de 10 julio 1987, cre el Banco Nacional de Datos Genticos (BNDG) para obtener y almacenar informacin gentica que facilite la determinacin y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiacin. En su art. 6 establece que, sin perjuicio de otros estudios que el BNDG pueda disponer, cuando se requiera su intervencin para conservar datos genticos o determinar o esclarecer una filiacin, practicar los siguientes exmenes: 1) Investigacin del grupo sanguneo; 2) Investigacin del sistema de his-tocompatibilidad (HLA-A, B, C y DR); 3) Investigacin de isoenzimas eritrocitarias, y 4) Investigacin de protenas plasmticas. ZANNONI aclara que la creacin de este banco obedeci, histricamente, a una coyuntura dolorosa y desgraciada que an proyecta sus secuelas en nuestros das. Busca ofrecer "a los familiares de los nios desaparecidos o supuestamente nacidos en cautiverio la posibilidad de obtener los servicios del banco para archivar en l los datos genticos que corresponden a los padres, abuelos, hermanos, etctera, destinados en su momento a ser utilizados para determinar la filiacin o pertenencia a la familia de personas cuya identidad pudiera haberse sustituido mediante procedimientos legales (v. gr., la adopcin... ) como ilcitos (inscripciones de nacimientos como hijos de terceros)". Vase a EDUARDO ZANNONI, "Identidad personal y pruebas biolgicas", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nm. 13, derecho privado en la reforma constitucional, Santa Fe, Edit. Rubinzal y Culzoni, 1997, pg. 165.

relacin filial. Esto es peligroso y adems antitcnico. Peligroso, porque la prueba biolgica debe contar con un respaldo o justificacin para su aplicacin, y antitcnico, pues una cosa son los supuestos sociales que, de ser probados, permitirn declarar la paternidad, y otra los resultados cientficos obtenidos de un anlisis biogentico. Estas no son presunciones, sino resultados efectivos e incontrovertibles, que afirman o descartan de manera definitiva una relacin filial. Mantiene la prohibicin de investigar la paternidad (C. C., art. 403) haciendo la salvedad de que la misma no operar cuando la paternidad se haya demostrado mediante un estudio de ADN. Entendido est que esta norma se presenta como un rezago del sistema prohibitivo de investigacin de paternidad. Es decir, nuestro Cdigo partiendo del supuesto de que haya existido concubinato en la poca de la concepcin, impide (en 3 casos) indagar la paternidad: por vida desarreglada de la madre 9, relaciones sexuales con otra persona o por la imposibilidad de acceso carnal. Los dos primeros casos son realmente discriminadores, pues se refieren indirectamente al caso de los hijos adulterinos. De acuerdo con los principios constitucionales no existen diferencias entre los hijos, razn por la que su investigacin debe realizarse de manera similar cualquiera que sea la calidad o tipo de hijo. Establece como agregado un segundo prrafo para el artculo 413 del Cdigo Civil referido a los efectos de la negativa: "La negativa a someterse a la prueba ser evaluada por el juez, pudiendo declarar a mrito de esa negativa, la paternidad. Adicionalmente, dicha negativa genera para los renuentes obligacin". Es una consecuencia lgica el hecho de que la resistencia a someterse a las pruebas biolgicas genere un efecto jurdico que el juez apreciar segn cada circunstancia especial. Declara la improcedencia de la accin de hijo alimentista si el demandado demuestra por medio de una prueba de ADN que no es el padre. Considerando la posibilidad de indagar biolgicamente la paternidad y no existiendo esas dudas o vacos que generan las presunciones, la figura jurdica del hijo alimentista ya no tendra eficacia jurdica. El Proyecto de ley 2591 de 1996/CR, propone lo siguiente:
9

El Cdigo del Nio de Uruguay establece, en su cap. XIV, De la investigacin de la paternidad, que (art. 184) el demandado para rechazar la accin de paternidad no podr excep-cionarse en la mala conducta de la madre.

 Modificar la quinta presuncin del artculo 402 del Cdigo Civil de manera que se podr declarar la paternidad, "En los casos en que una mujer libre de impedimento matrimonial haya tenido relaciones con el presunto padre en la poca de la concepcin, siempre que se demuestre el vnculo parental entre este y el hijo, a travs de la prueba de anlisis de la estructura de ADN". Se elimina la tradicional figura de la seduccin con promesa indubitable de matrimonio en la poca de la concepcin por un caso ms abierto, las relaciones (se entienden sexuales) con el requerido en paternidad. Considera que la negativa implicar la declaracin de paternidad y que los costos se asumirn por el demandante en caso de ser negativa y por el demandado de ser positiva. Hay dos cuestiones de orden procesal: los efectos de la negativa y los costos de aplicacin de la prueba. Como veremos ms adelante, la negativa no implicar un estado de paternidad absoluto, sino que puede ser un indicio que lleve al juzgador a valorar dicha conducta con otros elementos. Los gastos operativos de la prueba es un tema que puede ser resuelto por el mismo juez, sin necesidad de contemplarlo en el Cdigo Civil. La prueba de ADN tiene el carcter procesal de ser plena, excepto si existiere duda para asignar la paternidad o maternidad de hermanos gemelos. De acuerdo con nuestro nuevo sistema procesal, ya no existe la prueba plena o tasada, la valoracin es realizada por el juez de manera libre y consciente. Claro, la intencin y la idea del proyecto es dejar establecido que los resultados genticos no merecen mayor anlisis ni pueden ser controvertidos por el juzgador. Considera dejar sin efecto la prohibicin de investigar la paternidad (derogar el art. 403 y, consecuentemente, el 416). c) Proyecto de ley 2708 de 1996/CR. A diferencia de los proyectos analizados, este propone el establecimiento de un sistema abierto de investigacin de la paternidad que deja de lado el esquema numerus clausus o cerrado que considera el Cdigo Civil. El sustento de la propuesta es que este ltimo sistema implica una forma de discriminacin y desconoce los avances biocientficos en materia parental. De manera objetiva, indica un presupuesto nico (que reemplazara a los considerados en el art. 402) por el cual la paternidad extramatrimonialpuede ser judicialmente declarada cuando se pruebe que

la relacin sexual dio por resultado el embarazo de la madre y el posterior nacimiento del hijo (nexo causal biolgico). La manera cmo probarlo implica, de acuerdo con el amplio criterio utilizado para determinar el supuesto de hecho propuesto, establecer una amplitud en la admisibilidad de las pruebas, tanto las procesalmente vlidas como otros auxilios tcnicos o cientficos que permitan acreditar la filiacin. Es una propuesta interesante, pues tiende al establecimiento de un rgimen biolgico de paternidad no totalmente abierto, sino biosocial, pues busca la comprobacin de la relacin sexual (coito) con su consecuencia (procreacin). Para estos efectos las pruebas biolgicas son muy importantes en la comprobacin del supuesto alegado, as lo hace entrever, pero, as mismo, sern insuficientes por s solas para acreditar una paternidad. Sin embargo, el proyecto se presenta incompleto en el sentido de que no se pronuncia sobre los efectos de la negativa al sometimiento de las pruebas biolgicas que en este tipo de sistema paterno-filial son necesarias. Para estos casos debern crearse apercibimientos especiales de acuerdo con la calidad de quien se resiste, sea el padre, la madre o el hijo. B) Dictmenes presentados a la Comisin Ejecutiva del Congreso de la Repblica Tanto la Comisin de Justicia como la de la mujer, desarrollo humano y deporte, estudiaron los proyectos antes indicados y formularon un texto consolidado en los que sugieren al pleno del Congreso que se proceda a su debate para la correspondiente aprobacin. Las propuestas, as como los textos sustitutorios correspondientes, son analizados a continuacin. a) Dictamen de la Comisin de Justicia. La Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica recomend a la Comisin Ejecutiva la aprobacin46 de los proyectos en referencia con el siguiente texto sustitutorio: "Artculo 402.La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: "(...) "6. Cuando se acredite vnculo parental entre el presunto padre y el presunto hijo, a travs de prueba biolgica o gentica u otras de validez cientfica que ofrezcan igual o mayor certeza.

"Artculo 413.En los casos de declaracin de la paternidad y maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biolgica o gentica u otras pruebas de validez cientfica. "Son admisibles estas pruebas a peticin de la parte interesada en los casos del artculo 402, incisos 4 y 6. Cuando fueren varios los autores del delito, la paternidad de uno de los demandados ser declarada solo si dicha prueba descarta la posibilidad de que corresponda a los dems autores. Si uno se niega a someterse a la prueba ser declarada su paternidad si el examen descarta a los dems. La obligacin alimentaria es solidaria respecto a quienes se nieguen a someterse a la prueba". As mismo, la propuesta indica la derogacin de los artculos 403 y 416 del Cdigo Civil y establece como fundamento central que "Es recomendable incorporar en nuestro sistema de filiacin extramatrimonial, basado en presunciones legales, las pruebas cientficas (biolgicas o genticas), porque estas no son casos hipotticos, sino que son un resultado que comprueba un hecho; en este sentido es conveniente incorporar la prueba del cido desoxirribonuclei-co, sin descartar otras pruebas biolgicas que tengan igual o mayor certeza". En cuanto a la derogacin de los artculos 403 y 416 del Cdigo Civil, se sustenta en que estas normas tienen su razn de ser en un sistema puro de presunciones que es discriminatorio y violatorio del derecho a la igualdad ante la ley. Enumeremos los aspectos positivos del dictamen: La Comisin ha rescatado la iniciativa general de los proyectos analizados en el sentido de incorporar las pruebas biolgicas en la determinacin de la paternidad. Asume la correcta metodologa legislativa al no designar la denominacin de la prueba, pues pueden surgir otras ms econmicas o efectivas, o en su caso presentadas por las partes. Considera dejar sin efecto la prohibicin de investigar la paternidad derogando el artculo 403 (y consecuentemente el 416). Como se entiende, esta norCfr. El Congreso, Lima, ao 2, nm. 31, Gaceta de 27 a 4 mayo 1998, pg. 3. ma es un rezago del sistema prohibitivo de investigacin de la paternidad. Es decir, nuestro Cdigo, partiendo del supuesto de que haya existido concubinato en la poca de la concepcin, impide indagar la paternidad: 1)
46

por vida desarreglada de la madre, 2) relaciones sexuales con otra persona, y 3) por la imposibilidad de acceso carnal. Los dos primeros casos son discriminatorios, pues sindican a los hijos adulterinos entre los que, de acuerdo con los principios legales ya reconocidos, no pueden existir diferencias. La investigacin de su filiacin deber realizarse de manera comn. El tercer caso es por dems obvio, el cual solo deber ser alegado sin necesidad de un reconocimiento expreso de la ley. Analicemos el sentir del artculo 403, qu quiere decir objetivamente el Cdigo con: "... vida notoriamente desarreglada?". Es el caso tpico de una prostituta a quien se le niega la investigacin de la paternidad del hijo que tuvo con un cliente y, "... trato carnal con persona distinta del presunto padre?". Se refiere al caso de aquella mujer que, simultneamente, mantiene relaciones sexuales con ms de un hombre, sin necesariamente ser meretriz. En ambos casos se niega la investigacin de la paternidad. La accin no podr ser ejercida por la madre, sea por su oficio inmoral o conducta inapropia-da, de manera tal que su hijo quedar sin padre. Las consecuencias de la norma son dirigidas contra la descendencia procreada y por esta va limita su derecho a conocer y determinar su filiacin. Analicemos, ahora, las consecuencias de la derogatoria: Primer caso: una prostituta, quien ofreci sus servicios sexuales a cambio de una suma de dinero, requiere la paternidad a un cliente en especial conociendo que real y biolgicamente es el padre, pues motiv adrede dicho estado. El hijo se quedar sin padre, a manera de sancin, por el oficio de la madre?, la relacin econmica celebrada por el padre dinero por placer le exime de responsabilidad para con su real descendencia? Segundo caso: una mujer, quien comparte su vida sexual con ms de un varn, concibe de uno de ellos. Socialmente esa paternidad es indeterminable, pero biolgicamente cuenta con un progenitor. La madre podr demandar uno a uno hasta dar con el que la fecund. El hijo se quedar sin padre, a manera de sancin, por la conducta de la madre?, los individuos que compartieron sexualmente una mujer estn eximidos de su responsabilidad paternal? Para ambos casos la pregunta ser, prima la voluntad procreacional (ambos quieren el hijo) o la unilateralidad generacional (solo uno quiere el hijo)?

Estas interrogantes deben ser absueltas para encontrar la ratio de la modificacin. Para ello debe considerarse que la investigacin de la paternidad es una facultad inherente del sujeto de derecho cuyo objetivo es indagar, adecuar y establecer la verdad biolgica con la relacin jurdica de la filiacin. Como derecho, protege y encauza el inters por hallar sus orgenes familiares a travs de los medios jurisdiccionales. El hijo no puede quedarse sin padre, a manera de sancin, ni por el oficio (prostitucin) o conducta (relaciones sexuales con ms de un hombre) de la madre. La relacin econmica celebrada dinero por placer no exime al "cliente" de su responsabilidad como padre con su progenie, as como que, de ninguna manera, los individuos que compartieron sexual-mente a una mujer estn eximidos de su responsabilidad paternal. La investigacin de la filiacin no puede ser limitada y se realiza de manera comn en beneficio de cualquier sujeto. Veamos ahora los aspectos negativos del dictamen: Considera las pruebas biolgicas solo y exclusivamente para la declaracin de la paternidad extramatrimonial, olvidando (por no decir desconociendo) que las mismas pueden ser utilizadas, tambin, en la negacin de la paternidad matrimonial. Esta es una preferencia o exclusividad que no puede ser aceptada desde una adecuada tcnica legislativa. Las pruebas biolgicas son aplicables tanto para las acciones de determinacin (filiacin extramatrimonial) como de desconocimiento de paternidad (filiacin matrimonial). Consideramos que no es dable incorporar la prueba biolgica dentro de nuestro sistema, cerrado y basado en presunciones de filiacin, como un inciso ms del artculo 402. No puede ser aadida en las causales existentes de procedencia de un juicio de filiacin extramatrimonial, esto trastoca su esencia, pues las biopruebas no son casos, hiptesis o supuestos, sino un resultado tcnico que comprueba un hecho biosocial. La propuesta considera que "la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando se acredite vnculo parental entre el presunto padre y el presunto hijo, a travs de prueba biolgica o gentica u otras de validez cientfica que ofrezcan igual o mayor certeza". La pregunta que salta a la vista es la siguiente: cmo se llega a este caso? Hay dos opciones: cuando el juez, de oficio o a solicitud de parte, la solicita y se acta, o cuando la parte la presenta. En ambos casos, como ya ha pasado en la prctica, existe la posibilidad de que los resultados cientficos puedan ser considerados como una mera y simple ilustracin cientfica47, pues la estructura sustancial del artculo 402 se cie a un sistema de presunciones, en este el juez puede

no debe declarar la paternidad, lo que, segn el inciso incorporado y a los resultados incontrovertibles de la prueba biolgica, debera hacer el juez. Esto permitir iniciar acciones de reclamacin de paternidad sin contar con ningn precedente social (presuncin), basta que la madre o el hijo exija al presunto padre que se someta a la prueba gentica para que su resultado indique la relacin filial. Como lo hicimos al comentar otro proyecto, reafirmamos que esto es peligroso y adems antitcnico. Peligroso, porque la prueba biolgica deber contar con una base, un respaldo o una justificacin para su aplicacin, Solo como referencia, exp. nm. 1351 de 1996, Lima, Violacin, cuarta sala penal, 1996. y antitcnico, pues una cosa son los supuestos sociales que, de ser probados, permitirn declarar la paternidad, y otra los resultados cientficos obtenidos de un anlisis biogentico. La Comisin est incorporando la efectividad (la certeza gentica) que debe ser asumida y fallada de pleno dentro de un sistema de incertidumbres (la duda social) que debe ser previamente comprobado. El resultado biogentico no es una presuncin, es una exactitud. No permite pensar nada acerca de una relacin filial, la afirma o descarta de manera definitiva. El texto entra en contradiccin al decir: "Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el presunto hijo". Es obvio que si se ha demostrado la relacin biolgica mediante la prueba de marcadores genticos, ya no podemos hablar de un supuesto padre y un supuesto hijo. El resultado gensico no admite una relacin filial etrea, la ha materializado con el resultado que debe ser reconocido y tomado en cuenta por el juez al momento de fallar. Somos de la idea de que el rgimen de filiacin debe ser adecuado a la realidad biolgica, tomando en cuenta la realidad social. Lo ms conveniente es modificar ntegramente la seccin de la sociedad paterno-filial y no asumir el oficio de zapateros remendones con nuestro Cdigo Civil, ms an tratndose de una institucin clave como es la filiacin. b) Dictamen de la Comisin de la mujer, desarrollo humano y deporte. Es un dictamen que consagr las partes ms elementales de los proyectos presentados a la Comisin de Justicia. Es ms completo que los anteriores, con todas sus bondades, as como desventajas.
47

El texto sustitutorio presenta la siguiente estructura: Artculo 1.En los casos de negacin de paternidad matrimonial, impugnacin de maternidad y accin de filiacin a que se refieren los artculos 363, 371 y 373 del Cdigo Civil son admisibles la prueba biolgica, gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Este artculo propone la admisibilidad de las biopruebas en los casos de las acciones de estado filial matrimonial, en especial las referidas a la negacin de paternidad, de maternidad y la accin de reclamacin de la filiacin. Resulta ventajosa su regulacin, pues las pruebas de paternidad deben ser aplicadas para solucionar cualquier situacin jurdica que se presente en la que exista duda acerca del origen filiativo. Para el dictamen merece especial consideracin la incorporacin de las biopruebas a los casos de negacin de paternidad, pues al ser taxativo el artculo 363, es necesario delimitar el campo de accin de las pruebas en el sentido de que las mismas operen como: 1) coadyuvantes a la comprobacin de los supuestos establecidos por ley o, 2) como un caso especial en el que la comprobacin pericial de descarte de paternidad sea una causa para acceder a la accin correspondiente. Y a esto ltimo se ha inclinado el Dictamen, incorporando la efectividad (la certeza gentica) dentro de un sistema de incertidumbres (la duda social). Insistimos, el resultado biogentico no es una presuncin, es una exactitud y, por tanto, debe ser considerado de manera individual, no pudiendo coexistir como un supuesto social. De esta manera, se propone la siguiente redaccin del artculo 363: "Artculo 363.El esposo que no se crea padre del hijo de su esposa puede negarlo: "(...) "5. Cuando se pruebe a travs de un estudio de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental". La inexactitud de la propuesta estriba en lo siguiente: En utilizar la palabra esposo(a). El Cdigo Civil emplea los trminos marido y mujer48 que es lo tcnicamente correcto. No es conveniente referirnos a esposo o esposa, pues estos, desde el punto de vista jurdico, son quienes han suscrito el convenio prematrimonial de los esponsales.

Esta es una definicin categrica en el mbito jurdico conforme lo menciona Escriche, al referir que el trmino esposos corresponde a "El hombre y la mujer que han contrado esponsales..."49, llamndosele tambin as, pero en sentido ms comn, a los casados. Al parecer, el cambio es ms por una cuestin fontica (suena feo decir: ... es mi marido o ... es mi mujer) que semntica o tcnica. De proceder lo propuesto, debern uniformarse estos trminos en todo el Cdigo Civil; lo contrario implicara una mala poltica y tcnica legislativa. Incorpora en el sistema de presunciones la efectividad de las biopruebas. La idea central, reconocida en teora y, tambin por la jurisprudencia, es que las pruebas biolgicas sean aplicadas cuando existe un elemento social que las sustente. Es inadecuado que la ley denomine especficamente la prueba que debe utilizarse, en este caso "estudio de ADN", pues pueden solicitarse o descubrirse otras pericias. De ello es consciente el proyecto, al establecer una clusula amplia que permitir la aplicacin de otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza de que no existe vnculo parental (como pruebas negativas). Se refiere exclusivamente al trmino marido en los arts. 361, 362, 364, 367, 368 y 404. Indistintamente utiliza los trminos marido y mujer en los artculos 24, 234, 243 inc. 3, 315, 342, 345, 350, 366, 370, 396 y 1630. 49 JOAQUN ESCRICHE, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, Pars, Librera de Ch. Bouret, 1884, pg. 646. En el mismo sentido, Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 21a ed., Madrid, 1992, pg. 901. En todo caso, sera suficiente la referencia siguiente: "cuando se pruebe cientficamente que no existe vnculo parental". Adems, propone la ampliacin de las causales de investigacin de la paternidad consagradas en el artculo 402, que quedara de la siguiente manera: Artculo 402.La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: (...) 6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de un estudio de ADN u otras pruebas genticas o cientficas
48

con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificado bajo apercibimiento por segunda vez, el juez declarar al hijo como alimentista respecto del presunto padre, correspondindole los derechos estipulados en el artculo 415. Las observaciones son: Incide en la inadecuada especificacin denominativa de las biopruebas que se pueden utilizar as como en hacer coincidir, en un mismo artculo, el rgimen de presunciones con la indagacin directa de la paternidad mediante las biopruebas. Mencin especial merece la negativa del presunto padre a someterse a las biopruebas, circunstancia que generara, como apercibimiento, la declaracin del hijo alimentista. Es decir, el establecimiento de una obligacin alimentaria a cargo de quien se niega (deudor alimentario) con el hijo (acreedor alimentario) que judicialmente se le est atribuyendo. Esta generacin de efectos jurdicos a la negativa someterse a la prueba parental es en demasa incompleta, antitcnica y otorga una solucin parcial a este problema tan importante, pues no contempla el caso de si es el hijo o la madre quien se resiste a la prueba. En estricto sentido jurdico, el hijo alimentista representa, ms que una institucin del derecho de familia, una carga alimentaria obligacional para el hombre que, habiendo tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin, no se le puede atribuir una paternidad por estar fuera de los supuestos del artculo 402 del Cdigo Civil. Qu pasa si es el hijo o la madre quien se resiste? Para dar una solucin a este problema debe plantearse un criterio ms amplio, debiendo el juez apreciar la calidad de quien se resiste, tanto en el caso del padre, la madre o el hijo, ya sea como un indicio determinante de paternidad, desestimando la demanda o considerando establecidos los hechos que tiene por objeto comprobar. De esta manera, los efectos jurdicos que produzca la negativa sern diferentes o dismiles en relacin con la persona de quien provenga. La determinacin de hijo alimentista como apercibimiento no tiene precedentes en el derecho comparado. En cuanto a la modificacin planteada al artculo 413: Artculo 413.En los procesos sobre declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial son admisibles la prueba biolgica, gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.

Es excesiva la redaccin. Debera referirse que "en los procesos de filiacin extramatrimonial se admitir toda clase de pruebas, incluso las biolgicas o de marcadores genticos, las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte". Artculo 3.En los casos contemplados en los artculos 373 y 402 del Cdigo Civil cuando se declare la paternidad como consecuencia de la aplicacin de la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza, el demandado deber reintegrar el pago por la realizacin de la misma a la parte interesada. Esta propuesta est dirigida exclusivamente al declarado padre como consecuencia del anlisis gentico realizado. El hecho est en que la bioprueba puede ser solicitada y aplicada para una reclamacin de maternidad, caso este en que ser, por lgica, la madre declarada quien asuma el reintegro del pago correspondiente. Con este criterio, el artculo propuesto debe ser aplicado para todas las acciones de filiacin, no solo para las dos planteadas en la propuesta. Artculo 4.El Estado proveer de los mecanismos necesarios para la realizacin de la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza a quienes carezcan de recursos econmicos a travs de la creacin de un fondo rotatorio integrado principalmente con recursos provenientes de la cooperacin internacional. La organizacin y funcionamiento de dicho fondo ser reglamentada por el poder ejecutivo. Tericamente, lo planteado es bueno, pero debemos esperar que en la prctica funcione. Una experiencia similar, ms que en la cuestin de financia-miento, en la de ordenamiento de los datos gensicos, se dio en la Argentina con la creacin del banco de datos genticos. Artculo 5.La persona que de mala fe inicia un proceso de declaracin de paternidad valindose de la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza, ocasionando as un dao moral y econmico al demandado deber pagar una indemnizacin, la cual ser fijada a criterio del juez. A pesar de que el contenido de este artculo recoge el principio de defensa de los derechos de la persona consagrados en los artculos 17 (accin inhibitoria) y 1969 (teora subjetiva del dao) del Cdigo Civil, resulta para una buena praxis judicial razonable su consideracin expresa, pues puede funcionar como una medida disuasiva para acciones filiativas que carezcan de fundamento. Artculo 6.Derguense los artculos 403 y 416 del Cdigo Civil. La derogacin de los artculos sealados es beneficiosa.

Finalmente, este proyecto fue aprobado como ley 27.048. 161. CLONACIN Este proyecto de ley 4304 de 1998/CR fue presentado a la Comisin de reforma de Cdigos. A) Tipificacin como delito "Artculo 1.El profesional de la salud, que abusa de su ciencia o arte practicando la manipulacin gentica con fines de clonar seres humanos, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de siete aos ni mayor de 10 aos". B) Generalidades La clonacin es una forma de reproduccin asexuada mediante la cual se crean individuos genticamente idnticos. Se da en dos tipos: la natural, producida por el propio organismo (gemelos) y la artificial, derivada de la intervencin tcnica del hombre. Esta ltima puede ser de tres clases: la autorrepro-duccin, clonar a un ser humano ya existente; la reproduccin gemelar, engendrar individuos idnticos a partir de un embrin, y la partenognesis, o estimulacin para el desarrollo del vulo por medios asistidos. La naturaleza jurdica de la clonacin (entindase la tcnicamente realizada) es la de ser un hecho jurdico voluntario e ilcito realizado mediante manipulacin gentica y, como tal, no representa un medio adecuado para superar la infertilidad, pues su fin es crear seres iguales carentes de una individualidad fsica. Esto implica la negacin de su calificacin jurdica como acto de libre disposicin del cuerpo humano (C. C., art. 6), que es la facultad de cada persona de hacer con su cuerpo lo que ms le conviene (ius in se ipsum), carece de solidaridad como valor humanitario y porque es contrario al orden pblico. C) mbito legal de la clonacin El Proyecto de ley de enmiendas del Cdigo Civil de 1984, presentado al Congreso de la Repblica en 1995 por el Centro de Investigacin de la Facultad de derecho de la Universidad de Lima, planteaba la prohibicin general de la manipulacin de tejidos, clulas u rganos de embriones y fetos humanos, en su artculo 5. En 1996, presentamos un anteproyecto de ley sobre las tcnicas de reproduccin asistida y mencionamos, entre las infracciones muy graves por

manipulacin gentica el caso de la clonacin en cualquiera de sus variantes o cualquier otro tipo de procedimiento dirigido a la obtencin de seres humanos idnticos (art. 78, lits. l y m), estableciendo la ms severa sancin sobre su prctica (art. 79 en concordancia con el art. 29 del C. P.). Por ltimo, en el ao 1997 se redacta un Anteproyecto de ley de reforma del Cdigo Civil, cuyo artculo 5 prohbe las manipulaciones genticas, incluida, expresamente, la clonacin. Algunas normas vigentes referidas al tema son: el Cdigo de los nios y adolescentes (art. 1) que garantiza la vida del concebido protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas y la ley general de salud (art. 7) que se pronuncia sobre la clonacin, prohibindola expresamente. En el mbito internacional tenemos: la Declaracin Universal sobre el genoma humano y los derechos humanos establece que "No deben permitirse las prcticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonacin" (art. 11), lo que implica (Informe explicativo, num. 42) que la primaca del respeto de los derechos humanos y en especial la dignidad deben ser respetadas. La referencia expresa a la clonacin se circunscribe en un contexto de toma de conciencia en el plano internacional (L Asamblea Mundial de la salud, Ginebra 14 de mayo de 1997, en la que se afirm "la utilizacin de la clonacin para la replicacin de seres humanos es ticamente inaceptable"). As mismo, el Protocolo adicional al Convenio de los derechos humanos y la biomedicina indica que "Se prohibe cualquier intervencin que tenga por objeto crear un ser humano genticamente idntico a otro, ya sea vivo o muerto. A los efectos de este artculo, la expresin ser humano 'genticamente idntico' a otro ser humano significa compartir con otro la misma carga nuclear gentica" (art. 1). Sin embargo, todas estas son disposiciones de carcter prohibitivo, que no establecen ninguna sancin penal al respecto. D) Propsitos del proyecto presentado al Congreso El proyecto de ley 4304 de 1998-CR (1 diciembre 1998) presentado al Congreso propone el siguiente texto: "Artculo 1.El profesional de la salud, que abusa de su ciencia o arte practicando la manipulacin gentica con fines de clonar seres humanos, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de siete aos ni mayor de diez aos". De su exposicin de motivos se infieren los siguientes propsitos:

 Evitar la existencia de un vaco legal frente a los avances de la ingeniera gentica y su consecuente aplicacin en seres humanos, ya que esta constituye un acontecimiento de trascendencia mundial frente al cual nuestro pas no puede verse ajeno. Proteger la dignidad del ser humano en cualquiera de sus etapas de desarrollo, as como todos los dems derechos afectados con el uso de las tcnicas de manipulacin gentica, cumpliendo la ley su funcin preventiva y de proteccin de la sociedad y del Estado, manteniendo al hombre como su fin supremo y no como instrumento del desarrollo cientfico. E) Propuestas presentadas para la regulacin de los delitos por manipulacin gentica Consideramos necesaria la incorporacin de un nuevo ttulo en el Cdigo Penal, denominado de los "delitos de manipulacin gentica", ya que por el principio de la no extensin de las normas penales por analoga, no es posible asignarles una sancin penal a los excesos de la manipulacin gentica si no estn expresamente tipificados en la ley. No es conveniente sancionar un solo tipo de manipulacin gentica. Deben considerarse las diversas conductas, actos o prcticas biotecnolgicas que pueden realizarse y que daen al ser humano y a la humanidad. Si bien la clonacin es la forma de experimentacin negativa ms perjudicial, pues atenta contra la integridad, identidad y libertad del ser humano, no es la nica, pues existen otras tantas prcticas gensicas que se vienen aplicando en nuestro medio como es el caso de: la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, la alteracin del genotipo mediante la manipulacin de genes, los procesos de hibridacin y quimerizacin, crioconservacin y eliminacin de embriones ex utero, seleccin de sexo y transgnesis con fines eugensicos, as como la produccin de armas biolgicas mediante la ingeniera gentica. Estos seran los tipos penales que deben incorporarse en el Cdigo Penal. No es tcnico referirse a la clonacin como el nico medio para crear seres humanos idnticos, y por ello sancionarlo penalmente, pues pueden surgir otros medios tecnolgicos que originen seres con la misma identidad biogentica, con lo que quedara sin finalidad real el tipo penal. Si bien la prohibicin de crear seres humanos idnticos mediante tcnicas de manipulacin gentica nos parece absolutamente justificada, no debemos olvidar que la clonacin posee un aspecto positivo al ser

posible su uso con un fin preventivo, diagnstico o teraputico, as como tambin con fines industriales como es la fabricacin de anticuerpos monoclonales (hibridomas), clulas y tejidos humanos para trasplantes, etc. Es decir, debemos ser cautos y comprender que lo ilcito e inmoral en la actualidad puede ser (incluso) la salvacin de la humanidad en un futuro. La prohibicin debe estar orientada a la tcnica de clonacin general (clonacin del hombre) y no a otras formas de clonacin parcial, pues limitara las investigaciones en la lucha contra las enfermedades (clonacin para el hombre). F) Tipificacin y propuesta Propusimos que el tipo penal que sancione la duplicacin humana debe ser redactado de la siguiente manera: Artculo 1."Aquel que haga uso de cualquier tcnica de manipulacin gentica con el fin de crear seres humanos idnticos ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez aos, e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 4 y 8. "La simple tentativa es pasible de sanciones penales". G) Conclusin Casi de manera uniforme y unnime las recomendaciones, documentos y legislaciones internacionales se alinean por la prohibicin de los mtodos de duplicacin humana ya que implican un atentado directo contra la dignidad del hombre y la conservacin de heterogeneidad de la especie humana. Sin embargo, debemos tender a prohibir y sancionar penalmente los actos derivados de la manipulacin gentica en sus diversas formas, tomando en consideracin que: a) los derechos de la persona requieren de una proteccin especial, atentido el avance de la ciencia, b) toda tcnica requiere una evaluacin y conformidad de beneficio para el hombre, c) se prohiba todo tipo de manipulacin gentica con fines eugensicos y, d) el genoma humano es inviolable. Luego se present el proyecto de ley 264, el 7 de agosto de 2001, en el que se propuso lo siguiente: "Articulo 1.El profesional de la dalud, que abusa de su ciencia o arte practicando la manipulacin gentica con fines de clonar seres humanos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete aos ni mayor de diez aos".

 162. BANCO DE DATOS GENTICOS El proyecto de ley 5630 de 99-CR propone la dacin de una "Ley de base y banco de datos de ADN" con la finalidad de acelerar la identificacin cienti-fica gracias al perfil gentico de ADN y a que esta sustancia gentica contiene la informacin precisa para individualizar a las personas y puede ser procesada y almacenada a efectos de identificar de manera precisa a las persona mediante una base de datos. La finalidad de dicha base de datos de ADN es: Recopilar las muestras biolgicas de las escenas de crmenes. Producir un perfil de ADN de la evidencia de la escena del crimen. Convertir el perfil de ADN en un cdigo numrico. introducir el cdigo numrico en el programa de base de datos de ADN. Buscar y encontrar cotejos. Si bien el proyecto es de por si interesante y existen precedentes legislativos en el derecho comparado como en Austria, Alemania, Australia, Canad, Estados Unidos, Francia y Reino Unido, la conveniencia y admisibilidad de procesar en bases de dato las huellas genticas implicaria previamente la cautela de los derechos de las personas interesadas. Es decir, debemos previamente dar regulacin juridica que proteja y cautele en su verdadera dimensin los derechos de las personas frente al avance de la biotecnologia y, sobre todo, tener presente que un banco de datos o registro de genes implica esencialmente una disposicin sobre la informacin en ellos contenidas, de all que se vean afectados derechos como la intimidad, libertad, igualdad e identidad, los que merecen una proteccin detallada y previa. Este proyecto se sustenta en que el ADN de una persona nunca es igual al de otra, y por tanto, sirve para lograr su identificacin. Adems, la informacin contenida en el ADN se puede extraer de cualquier clula del cuerpo humano, lo que determina su fcil acceso. As en el campo penal (mayor mbito de aplicacin de este proyecto) una base de datos de ADN podra ayudar a la identificacin de los procesados con muestras recogidas de la escena del delito, a la identificacin de los condenados y lograr una mayor celeridad procesal.

Ahora, si bien con este proyecto se conseguiran beneficios para resolver delitos, tambin se debe tener en cuenta que la informacin depositada en la base de datos de ADN debe ser manejada respetando los derechos fundamentales de la persona, y no se debe permitir el acceso a la informacin por cualquier materia. Quedara, pues, en la decisin jurisdiccional establecer qu casos cabran dentro del trmino sealado en el proyecto de "inters general" para permitir el acceso a la informacin contenida en la base de datos. 163. DISCRIMINACIN
GENTICA A)

Texto

El proyecto de ley 248-2000-CR de 23 de agosto de 2000 es el "Proyecto de ley para proteger el patrimonio gentico humano y sancionar discriminacin". Artculo 1.Derecho de proteccin de patrimonio gentico. Toda persona tiene derecho a la proteccin de su patrimonio gentico, en resguardo a su derecho a la intimidad y dignidad personal. El Estado garantiza este derecho. Ninguna persona puede ser objeto de discriminacin fundada en sus caractersticas genticas. Artculo 2.Carcter secreto de factores genticos. La informacin sobre los factores genticos de una persona es considerada informacin personal, secreta e inviolable. Es prohibida su difusin, salvo que con ello se ponga en grave peligro la vida de terceros, en cuyo caso procede transmitir la informacin a la persona expuesta. Artculo 3.Prohibicin para evaluar factores genticos. Es prohibido realizar la evaluacin de factores o datos genticos, para la contratacin de personal, cualquiera que sea la modalidad, o para la contratacin de seguros mdicos o de vida. Artculo 4.Carcter voluntario de examen gentico. Ninguna persona puede ser obligada o sometida, contra su voluntad, a exmenes para conocer su cdigo gentico. Estos solo pueden realizarse con fines preventivos y/o teraputicos, previo consentimiento expreso de la persona implcitamente beneficiada. Artculo 5.Alteracin o modificacin de caracteres genticos. Adicinese el artculo 319A al Cdigo Penal, el mismo que queda redactado con el texto siguiente:

"Artculo 319A.El que altere o modifique los caracteres genticos de una persona, es sancionado con pena privativa no menor de diez aos ni mayor de 15; excepto cuando se trata de terapia gentica de clulas somticas, con autorizacin expresa de la persona intervenida". Artculo 6.Sancin penal por obligar a exmenes genticos. Adicinese el artculo 319B al Cdigo Penal, el mismo que queda redactado con el texto siguiente: "Artculo 319B.El que obligue o someta sin consentimiento expreso, a una persona a exmenes para conocer su cdigo gentico, o que exija se le extienda autorizacin para tener acceso a informacin referida al cdigo gentico de una persona, es reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un ao ni mayor de cinco". Artculo 7.Discriminacin por factores genticos. Adicinese el artculo 323A, el Cdigo Penal, el mismo que queda redactado con el texto siguiente: "Artculo 323A.El que discrimina a una persona o grupo de personas por factores genticos, es reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos. "Si el agente es funcionario pblico, la pena ser no menor de tres ni mayor de siete aos, e inhabilitacin por cuatro aos". Artculo 8.Modifica delito de violacin de secreto profesional. Adicinese un prrafo final al artculo 165 del Cdigo Penal, el mismo que queda redactado con el texto siguiente: Artculo 165.(segundo prrafo). "Cuando se trata de informacin referida al cdigo gentico de una persona, la pena es privativa de la libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro". Artculo 9.Sancin administrativa. Los actos de discriminacin por factores genticos cometidos por funcionarios del Estado, son sancionados con suspensin no menor de tres meses de labores sin goce de haber, previo procedimiento administrativo; sin perjuicio de las acciones penales que correspondan. Artculo 10.Nulo despido por discriminacin gentica. Modifquese el inciso d) del artculo 29 del decreto legislativo 728, "Ley de Productividad y Competitividad Laboral", el mismo que queda redactado con el texto siguiente: "Artculo 29.Es nulo el despido que tenga por motivo: "d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin, idioma, o por factores genticos".

Artculo 11.La discriminacin gentica es acto de hostilidad. Modifiqese el inciso f) del artculo 30 del decreto legislativo 728, "Ley de Productividad y Competitividad Laboral", el mismo que queda redactado con el texto siguiente: "Artculo 30.Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: f)Los actos de discriminacin por razn de sexo, razn, religin, opinin, idioma o por factores genticos". Artculo 12.Sancin de multa. La persona natural o jurdica que discrimine por factores genticos en la contratacin de personal o de seguros, ser sancionada con multa no menor de cinco UIT ni mayor de 10. La multa es impuesta por el Ministerio de Trabajo, si se refiere a contratacin laboral, o por la Superintendencia de Banca y Seguros, si se trata de seguros. Artculo 13.Encrguese al poder ejecutivo la reglamentacin de la presente ley, en un plazo no mayor de 60 das contados a partir de su publicacin. B) Comentario Este proyecto busca proteger la informacin gentica contenida en los genes del organismo de todo ser humano, ya que con ella podemos identificar, individualizar y descomponer la esencia del hombre. Sobre la base de dicha informacin se puede atentar contra el derecho a la igualdad, discriminando a las personas con determinada enfermedad o a las que estn predispuestas a contraerla. El proyecto propone que la informacin gentica sea personal, secreta e inviolable; consecuentemente establece la prohibicin de discriminar a las personas basndose en los datos genticos de cada una de ellas, para contratar personal o para contratar seguros mdicos, y establece, que en el campo laboral es nulo el despido por factores genticos, adems de establecer una multa a la persona natural o jurdica que lo haga. Adicionalmente, este proyecto incorpora como delito en el Cdigo Penal la alteracin o modificacin de los caracteres genticos (manipulacin gentica), as como obligar a exmenes genticos para cualquier fin y la discriminacin por factores genticos (genosmo). Tambin modifica el artculo 165 del Cdigo Penal ampliando el delito de violacin del secreto profesional, la revelacin de la informacin del cdigo gentico de una persona, la pena privativa de libertad que estatuye es no menor de 2 ni mayor de 4 aos. Dicha pena es mayor a la ya impuesta en el Cdigo para la conducta genrica; es decir, se considerara

como agravante el hecho de que la revelacin sea sobre informacin referida al cdigo gentico. 164. TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA El proyecto de ley 685 de 10 de septiembre de 2001 trata sobre la fecundacin asistida. En sus considerandos indica que los modernos descubrimientos tecnolgicos y cientficos en el campo de la biotecnologa han posibilitado el desarrollo y la utilizacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida, como una alternativa de solucin a los problemas de esterilidad e infertilidad de las parejas humanas en edad reproductiva. Que, la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida en nuestro pas, es una realidad innegable desde hace varios aos. Sin embargo, todava no tenemos dentro de nuestro derecho positivo una regulacin legal sobre la materia. Que, la regulacin jurdica de las tcnicas de reproduccin asistida, as como la experimentacin cientfica sobre el hombre, merecen una proteccin social y una determinacin legal inmediata. Los problemas que plantea el desarrollo de la tecnologa al derecho son intrincados y espinosos porque afectan cuestiones ticas fundamentales, poniendo de manifiesto y en real peligro la verdadera naturaleza de la vida humana. Que, una legislacin sobre la materia en nuestro pas es de suma urgencia, ms an si tenemos en consideracin que el primer beb probeta peruano naci en el ao 1989. Y las tcnicas se aplican actualmente en las clnicas de fertilidad sin ningn tipo de regulacin legal. Que, la legislacin sobre las tcnicas de reproduccin humana representa en la actualidad un reto para nuestro derecho que debe partir de la tautologa, que la ciencia est al servicio del hombre y no el hombre al servicio del desarrollo cientfico. Trata temas como los de los derechos del concebido, del inicio de la vida humana, de la proscripcin de la eugenesia, de la aplicacin de los mtodos de reproduccin humana asistida, de la pareja beneficiaria, del consentimiento de la pareja beneficiaria para acceder a las tcnicas de reproduccin humana asistida, de la inseminacin artificial y la fecundacin extracorprea, de los bancos y cedentes, de la filiacin, de la maternidad subrogada, de la crioconservacin, del diagnstico y tratamiento, de la investigacin y experimentacin. 165. LESIONES AL CONCEBIDO La Comisin de Salud, Poblacin, Familia y Personas con Discapacidad del Congreso de la Repblica aprob el proyecto de ley 839

de 2001-CR que propone la tipificacin del delito de lesiones del concebido. De esta manera se incorpora el artculo 124A al Cdigo Penal (lesiones en el concebido) con el texto siguiente: "El que causa un dao en la integridad, cuerpo o salud del concebido, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres aos ni mayor de ocho aos. Si el agente actu de forma culposa, ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de cuatro aos". Este proyecto se sustenta en que la tipificacin del delito de aborto nicamente busca la proteccin del embrin o feto y no de su salud; lo que ha originado vacos o lagunas de punibilidad para los casos en que se realizan actos culposos, como, por ejemplo, con la administracin de medicamentos inadecuados en las farmacias, tales como anticonceptivos que producen como consecuencias secundarias graves daos en la salud del feto. En consecuencia, resulta admisible agregar un pargrafo en el artculo 124 del Cdigo Penal que proteja la integridad y salud del embrin o feto contra lesiones, de suerte tal que los actos contrarios al concebido sean debidamente reprimidos y no queden impunes. Finalmente, se aprob la siguiente redaccin: "Artculo 124A. El que por dolo o culpa cause dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un ao ni mayor de tres". Seccin IV. Acercamiento al anteproyecto de ley sobre tcnicas de reproduccin asistida Lo anteriormente expuesto sirvi para determinar la urgente necesidad de dictar normas especiales que regulen el avance de la gentica en nuestro medio, siendo conscientes de que la influencia de esta joven ciencia sobre las relaciones personales es muy variada y amplio su contenido, por lo que debe comenzarse por regular las tcnicas de reproduccin humana asistida. El Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima nos encarg la elaboracin de un anteproyecto de ley sobre fecundacin asistida, investigacin que se llev a cabo durante el perodo acadmico 1995-1996. 166. TEXTO DEL ANTEPROYECTO DE LEY TTULO I

DISPOSICIONES GENERALES Captulo I mbito de aplicacin Artculo 1.La presente ley regula los derechos del concebido y la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida en los casos de infertilidad humana. Artculo 2.Estas tcnicas podrn utilizarse para prevenir o tratar enfermedades, siempre que su utilizacin haya sido mdicamente prescrita por los centros y servicios autorizados. Artculo 3. Con las limitaciones que prescribe esta ley, y partiendo del principio de que la fecundacin tiene como nico fin la procreacin humana, podr autorizarse la investigacin y experimentacin con gametos. TTULO II DE LOS DERECHOS DEL CONCEBIDO Captulo I Del inicio de la vida humana Artculo 4.La vida humana comienza con la concepcin (ordinariamente por fecundacin, y extraordinariamente por un proceso equivalente) dentro o fuera del tero materno. Artculo 5.Hay fecundacin desde el momento en que el espermatozoide ingresa al vulo y este cierra sus membranas a fin de evitar el ingreso de otros. El momento de la concepcin se produce cuando ya no es posible la poliesper-mia, estando los ncleos de los gametos reconocindose para la correspondiente fusin o singamia. Artculo 6.Se entiende por procesos equivalentes a la fecundacin casos como la gemelacin, clonacin y partenognesis. Artculo 7.Independientemente de la denominacin que se le d al producto de la concepcin o a las etapas de desarrollo embriolgico de la vida humana en formacin, esta merecer la ms amplia proteccin, pues en su esencia es un sujeto de derecho especial.

captulo II De los derechos del concebido Artculo 8.El concebido goza de los siguientes derechos
1 A la vida. . 2 A conocer su origen biolgico. . 3 A ser procreado y a nacer dentro de una familia. . 4 A la individualidad biolgica. . 5 A la integridad psicosomtica. . 10. la dignidad. 6 AAuna familia. 11. A la intimidad . Estos 7 derechos A la identidad. tambin le son comunes a las personas naturales. Artculo . enumeracin precedente es enunciativa y no implica la negacin de 9.La A un medio ambiente humano natural. otros 8 derechos y garantas considerados o no en otros cuerpos legales. . esenciales: 9 A la igualdad. Captulo III .

Del derecho a la vida y a nacer Artculo 10.El derecho a la vida le es consustancial al concebido y lo protege de todo tipo de atentado directo o indirecto. En tal sentido, la manipulacin gentica est prohibida. Una vez transferido, y mientras est vivo, el embrin no podr ser aspirado, extrado, ni abortado, salvo que se trate de un embarazo ectpico producto de una deficiencia tcnica debidamente comprobada, y siempre que est en peligro la vida o integridad de la gestante. El concebido tiene derecho a nacer. No puede realizarse una concepcin sin que su fin sea un nacimiento viable, ni retardar o apresurar el crecimiento de un embrin. Captulo IV

Del derecho a la igualdad Artculo 11.El concebido goza de derecho a la igualdad. Se prohbe cualquier tipo de discriminacin sobre su patrimonio gentico, la forma de su concepcin, gestacin o nacimiento. Captulo V Del derecho a la dignidad Artculo 12.El concebido merece un trato digno. Como sujeto de derecho especial no se puede realizar con l ningn tipo de contratacin ni relacin comercial. Queda prohibida su venta, donacin o permuta. Las tcnicas de crioconservacin se realizarn tomando en consideracin que implican la paralizacin de una vida, la que desde su inicio no puede ser por un tiempo indefinido ni quedar al arbitrio de terceros. Captulo VI De la proscripcin de la eugenesia Artculo 13.Queda prohibido realizar cualquier prctica eugensica sobre embriones humanos vivos. No se permite seleccionar embriones antes ni despus de ser transferidos al tero gestante. TTULO III DE LA APLICACIN DE MTODOS DE
REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA

Captulo I De la reproduccin humana asistida Artculo 14.Para esta ley se entender por tcnicas de reproduccin humana asistida (Teras) aquellas realizadas con asistencia tcnica cuyo fin es la procreacin prescindiendo del acto coital de la pareja beneficiaria. Estos mtodos se clasifican en inseminacin artificial (IA) y fecundacin extracorprea (FEC). Esta ltima, a su vez, presenta variantes

como la transferencia intratubrica de gametos a las trompas de Falopio (TIG), la transferencia de embriones (TE) y la transferencia intratubrica de embriones (TIE). Se prohbe aplicar cualquier otro mtodo de procreacin asistida en seres humanos que prescinda de la relacin coital de la pareja beneficiaria y que no est previsto por esta ley. Artculo 15.Las tcnicas de reproduccin humana asistida tienen como finalidad la intervencin tcnica para coadyuvar a la procreacin de aquella pareja beneficiara que padece esterilidad, patologas o disfunciones que le impiden realizar la procreacin en forma natural. Como tal, las tcnicas de reproduccin humana asistida tienen como fin suplir la esterilidad y se aplican cuando otras terapias se han descartado por inadecuadas o ineficaces. Captulo II De la pareja beneficiaria Artculo 16.Se entender por pareja beneficiaria al matrimonio o unin de hecho que padece esterilidad mdicamente comprobada o ante la existencia de patologas o disfunciones impiden procrear un hijo en forma natural. Artculo 17.Las parejas beneficiaras debern ser capaces, gozar de buena salud psicofsica y la mujer no haber iniciado la etapa menopusica al momento de acceder a las tcnicas de reproduccin humana asistida. Artculo 18.Las tcnicas de reproduccin humana asistida solo se aplicarn cuando haya posibilidades razonables de xito y no supongan riesgo grave para la salud de la mujer o la posible descendencia. Artculo 19.La mujer receptora de estas tcnicas podr interrumpir la evolucin de las mismas, siempre que no se haya producido la concepcin del embrin. Captulo III Del consentimiento de la pareja beneficiara para acceder a las tcnicas de reproduccin humana asistida Artculo 20.Cuando se solicite el acceso a las tcnicas de reproduccin humana asistida ser obligacin de los centros y

profesionales intervinientes brindar todos los elementos necesarios para que la pareja beneficiaria pueda elaborar un consentimiento informado de acuerdo con su grado de instruccin y de comprensin. Artculo 21.El consentimiento informado deber surgir de la comprensin por parte de la pareja beneficiaria de los siguientes puntos: 1. Contenido y alcances de la presente ley. 2. Carcter de la irrevocabilidad del consentimiento otorgado una vez concebido el embrin. 3. Prohibicin para la mujer de retirarse del centro en que se le aplic la tcnica, hasta la transferencia del embrin concebido. 4. Prohibicin de desechar el embrin mientras est vivo para efectuar la transferencia, interrumpir su gestacin, salvo que se trate de un embarazo ec-tpico. 5. Prohibicin de disponer del embrin concebido para otro destino diferente de la transferencia en la madre biolgica. 6. Sobre las modalidades de la tcnica recomendada. 7. Sobre los posibles riesgos fsicos y psquicos en el matrimonio y en el hijo. 8. Sobre los costos econmicos. 9. Sobre los derechos que asisten al embrin concebido. 10. Quines sern los representantes legales y responsables de los intereses de ese embrin concebido. 11. Existencia de la posibilidad de la adopcin como institucin legal alternativa. Artculo 22.El consentimiento de la pareja beneficiara deber ser otorgado de manera libre, consciente, expresa y por instrumento pblico notarial. El centro sanitario que aplicar la tcnica de reproduccin humana asistida solicitar copia certificada de dicho documento a fin de que integre la historia clnica correspondiente. Artculo 23.El consentimiento otorgado por el matrimonio no exime de responsabilidad a los centros y profesionales intervinientes en la aplicacin de la tcnica de reproduccin humana asistida. Captulo IV

De la historia clnica de las parejas beneficiaras Artculo 24.El centro sanitario deber mantener la historia clnica de cada pareja beneficiara que solicite el acceso a las tcnicas de reproduccin humana asistida, debiendo contener: 1. La constancia mdica fehaciente de la imposibilidad de concebir un hijo por medios naturales. 2. El estado civil. 3. La relacin de todas las tcnicas y mtodos de fertilizacin practicados con anterioridad y los resultados obtenidos. 4. El consentimiento. Artculo 25.La historia clnica ser tratada con total y absoluta reserva, con estricto secreto de la identidad de los cedentes, de la esterilidad de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos engendrados con su utilizacin. Captulo V De la inseminacin artificial y la fecundacin extracorprea Artculo 26.La inseminacin artificial es una tcnica mediante la cual se provoca tcnicamente el encuentro del vulo de una mujer con el esperma de un hombre. Artculo 27.La fecundacin extracorprea es una tcnica mediante la cual se produce la fertilizacin de un vulo femenino, fuera del cuerpo de la mujer, con el esperma de un hombre. Artculo 28.La inseminacin artificial y la fecundacin extracorprea podrn aplicarse en forma homloga o heterloga, segn el requerimiento de la pareja beneficiaria. Artculo 29.La inseminacin y la fecundacin extracorprea homlo-gas son aquellas que se realizan entre los cnyuges o una pareja estable que prueba fehacientemente su estado familiar de hecho. Artculo 30.La inseminacin y fecundacin extracorprea heterlogas son aquellas que se realizan mediante la intervencin de un tercero cedente, en favor de los cnyuges o concubinos. Captulo VI De los bancos y cedentes

Artculo 31.Se autoriza la creacin de bancos de material gentico humano que funcionarn en los establecimientos asistenciales. Artculo 32.Los bancos recibirn el material gentico a ttulo de cesin. En ningn caso podr ser onerosa, ni tener carcter lucrativo ni comercial. Artculo 33.La cesin se formalizar por escrito, con carcter formal y secreto entre el establecimiento asistencial y el cedente, quien previamente ser informado de los fines, consecuencias y caractersticas del acto y de la prctica mdica de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Artculo 34.El cedente deber ser mayor de edad, encontrarse en pleno goce de su capacidad de ejercicio y someterse en forma previa a un examen psi-cofsico de carcter general que acredite que se encuentra libre de enfermedades infecciosas, hereditarias y/o genticas transmisibles, as como sus caractersticas fenotpicas. Si el cedente fuere casado o concubino se requerir del consentimiento por escrito de su pareja. Artculo 35.La identidad del cedente solo podr ser revelada por orden judicial en casos de comprobado peligro para la vida del hijo o del embrin o para esclarecer un delito. Artculo 36.En los supuestos del artculo anterior, la revelacin quedar restringida al mbito mdico-teraputico y/o judicial, no admitindose la publicidad de la identidad del cedente. Artculo 37.Cuando fuere necesaria la revelacin de la identidad del cedente ello no implicar la determinacin legal de filiacin. Artculo 38.El cedente no podr conocer el destino del material gentico por l aportado y solo podr revocar su cesin en los casos en que, por comprobada esterilidad sobrevenida, precisase para s los gametos cedidos. La revocacin tendr efectos siempre que el material gentico est disponible. A la revocacin no proceder la devolucin por el cedente de los gastos originados al establecimiento receptor. Artculo 39.La eleccin del cedente es responsabilidad del equipo mdico que aplica la tcnica de reproduccin humana asistida. Se deber garantizar que el cedente tiene la misma similitud fenotpica e inmunolgica y las mximas posibilidades de compatibilidad con la mujer receptora y su entorno familiar.

Artculo 40.Los centros autorizados y la autoridad de aplicacin de la presente ley adoptarn las medidas oportunas para evitar que nazcan ms de tres hijos de un mismo cedente. Artculo 41.El material gentico sobrante de los cnyuges o concubinos que recurrieron a las tcnicas de reproduccin humana asistida puede ser aplicado en beneficio de otras parejas. Para este efecto se aplicarn las disposiciones precedentes, siempre que se formalice la cesin de los gametos sobrantes en los trminos previamente expuestos. Artculo 42.De no formalizarse tal cesin, dicho material gentico deber ser inutilizado por el propio servicio del centro autorizado en el ms breve trmino, para asegurar la imposibilidad de su uso en otros fines que los previstos en esta ley. Captulo VII De la filiacin Artculo 43.La filiacin de los nacidos con las tcnicas de reproduccin humana asistida se regular por las leyes vigentes, a salvo de las especialidades contenidas en este captulo. Artculo 44.En ningn caso la inscripcin en el registro civil reflejar datos de los que pueda inferirse el carcter de la reproduccin. Artculo 45.Ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento previa y expresamente a determinada tcnica de reproduccin humana asistida con contribucin de cedentes, podrn impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido de dicha tcnica de fecundacin. Artculo 46.Aunque la tera haya sido practicada sin el asentimiento del marido se presumir su paternidad, quedando abierta la accin contestatoria. Artculo 47.Podr determinarse legalmente la filiacin con el marido fallecido cuando el material reproductor de este se halle en el tero de la mujer en la fecha de su muerte, o cuando el vulo est fertilizado en la probeta para luego ser transferido al tero materno, o cuando haya declarado su autorizacin y reconocimiento mediante escritura pblica. Captulo VIII

De la maternidad subrogada Artculo 48.Son nulos los acuerdos por los que se convenga la maternidad subrogada. Para estos casos la filiacin ser determinada por el parto. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del padre biolgico, conforme a las reglas generales. Captulo IX De la crioconservacin Artculo 49.El semen puede crioconservarse en bancos de gametos autorizados durante un tiempo mximo de cinco aos. Al vencimiento de dicho plazo, o antes si uno o ambos cnyuges o concubinos mueren, los gametos sern desechados, dejndose constancia de ello. Artculo 50.No se autorizar la crioconservacin de vulos con fines de tcnicas de reproduccin humana asistida, en tanto no hayan suficientes garantas sobre la viabilidad de los vulos despus de su descongelacin. Artculo 51.Queda prohibida la formacin y/o mantenimiento de bancos de preembriones o embriones humanos. Artculo 52.Solo se admitir la crioconservacin de preembriones humanos en los casos de ausencia o fallecimiento del padre y de la madre. Artculo 53.En los supuestos previstos en el artculo anterior se designar judicialmente un curador del preembrin crioconservado, con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil. Artculo 54.La disposicin de los preembriones humanos crioconser-vados se realizar nicamente para un nuevo tratamiento de la mujer estril a quien pertenecen o para ser adoptados de conformidad con las disposiciones legales aplicables en la materia. Artculo 55.En ningn caso los preembriones crioconservados sern transmisibles por acto entre vivos, ni mortis causa, ni por herencia, siendo nulos los actos que contravengan esta disposicin. Captulo X Del diagnstico y tratamiento Artculo 56.Toda intervencin sobre el preembrin tendr fines de diagnsticos teraputicos o preventivos.

Artculo 57.Toda intervencin ser autorizada si se cumplen los siguientes requisitos: a. Que la pareja beneficiara haya sido informada sobre los procedimientos, investigaciones, diagnsticos, posibilidades y riesgos de la teraputica propuesta y la hayan aceptado previamente. b. Que se trate de enfermedades con un diagnstico muy preciso de pronstico grave o muy grave, y cuando ofrezcan garantas de la mejora o solucin del problema. c. Si se dispone de una lista de enfermedades en las que la teraputica es posible con criterios estrictamente cientficos. d. Si no se influye sobre los caracteres hereditarios ni se acta con fines eugensicos. e. Si se realiza en centros sanitarios autorizados y por equipos calificados y dotados de los medios necesarios. Captulo XI De la investigacin y experimentacin Artculo 58.La investigacin bsica o experimental podr ser realizada a partir de gametos individuales, siempre que est orientada a perfeccionar las formas de obtencin y maduracin de ovocitos, as como la crioconservacin de vulos humanos. Artculo 59.Para poder evaluar la capacidad de fertilizacin de los espermatozoides humanos se autoriza el test del hamster hasta la fase de divisin en dos clulas del vulo del hamster fecundado, momento en que el mismo debe ser destruido. Se prohben otras fecundaciones entre gametos humanos y animales, salvo que estn expresamente autorizadas por la entidad encargada de aplicar esta ley, para un proyecto debidamente presentado y autorizado por la misma y bajo su estricto control. Artculo 60.Los gametos utilizados en investigacin o experimentacin no podrn ser utilizados para la obtencin de preembriones con fines de procreacin.

Artculo 61.La investigacin y experimentacin sobre el preembrin solo se realizar con fines de diagnsticos teraputicos o preventivos. Artculo 62.En los casos de los artculos que anteceden, deber cumplirse con lo siguiente: a. Informar a la pareja beneficiara sobre los procedimientos, investigaciones e intervenciones que se realizarn y sus posibles riesgos y consecuencias. b. Que la investigacin, experimentacin y/o intervencin se realice en el ms breve lapso posible, y antes de los 14 das contados desde la fecundacin del vulo. c. Que se trate de enfermedades de diagnstico muy preciso y que la teraputica que deba aplicarse ofrezca razonables garantas de mejora o solucin de aquellas. d. Que no se modifique el patrimonio gentico ni se busque la seleccin de raza o de individuos. e. Que se haya agotado la investigacin o experimentacin en el modelo animal. f. Que se realice en establecimientos y por equipos de profesionales debidamente autorizados. Artculo 63.No podr realizarse investigacin y/o experimentacin en embriones humanos con otros fines que los precedentemente expuestos, aunque se trate de embriones no viables. Captulo XII De los centros sanitarios y equipos biomdicos Artculo 64.Se consideran centros o servicios sanitarios los establecimientos habilitados para la realizacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida o sus derivaciones, as como los bancos de recepcin, conservacin y distribucin de material gentico humano. En

todos los casos estarn sometidos a las leyes especiales de salud pblica y sometidos al control del Ministerio de Salud. Artculo 65.Los equipos biomdicos que trabajen en los centros o servicios sanitarios, a que se refiere al artculo anterior, estarn calificados para realizar las tcnicas de reproduccin humana asistida, su aplicacin complementaria y asistencia, y contarn para ello con el equipamiento y medios necesarios. Artculo 66.Los centros sanitarios y los equipos biomdicos que apliquen las tcnicas reguladas en la presente ley, sern solidariamente responsables por los daos que pudieren ocasionar en la salud fsica y psquica de los sujetos que accedan a las mismas, y en particular, en la del concebido. Artculo 67.Los equipos biomdicos y la direccin de los centros sanitarios incurrirn en las responsabilidades que legalmente correspondan si violan el secreto de la identidad de los cedentes, si realizan mala prctica con las tcnicas de reproduccin humana asistida o los materiales biolgicos correspondientes, o si por omitir la informacin o los estudios protocolizados se lesionaran los intereses de cedentes o usuarios o se transmitieran a los descendientes enfermedades congnitas o hereditarias, evitables con aquella informacin y estudios previos. Artculo 68.Los equipos biomdicos estn obligados a llevar una historia clnica con todas las referencias exigibles sobre los cedentes y usuarios de estas tcnicas, as como los consentimientos firmados para la realizacin de las mismas y/o para la cesin del material gentico. Captulo XIII De la autoridad de aplicacin Artculo 69.Se crea la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida y Gentica, de carcter permanente, cuya finalidad ser: a. Controlar el adecuado cumplimiento de las disposiciones de esta ley. b. Colaborar en el intercambio, recopilacin y/o actualizacin de conocimientos cientficos y tcnicos, tanto en el orden nacional como en el internacional. c. Elaborar criterios de funcionamiento de los centros o servicios donde

se realizan las tcnicas de reproduccin asistida, a fin de facilitar su mejor utilizacin. d. Considerar y autorizar nuevos proyectos cientficos, diagnsticos, teraputicos, de investigacin y/o experimentacin en los trminos de la presente ley. e.Asesorar a la autoridad sanitaria nacional sobre los requisitos tcnicos y funcionales de los establecimientos donde se practiquen actividades regladas por la presente ley, as como las condiciones de identidad y calidad cientfica de los equipos interdisciplinarios que las realicen. f. Colaborar en lo relacionado con los recaudos que deben contener los legajos, protocolos, historias clnicas de los cedentes, usuarios, as como en la formulacin de pautas de control del transporte y utilizacin de los gametos crioconservados. Artculo 70.La comisin estar constituida por representantes del gobierno y de la administracin de salud, representantes de las distintas sociedades relacionadas con la fertilidad humana y con estas tcnicas, y por un consejo de amplio espectro social. Artculo 71.Una vez fijadas por el gobierno las competencias y funciones de la comisin, esta elaborar su propio reglamento, que deber ser aprobado por aquel. Captulo XIV Del Comit Nacional de tica Artculo 72.Se crea el Comit Nacional de tica para la reproduccin humana asistida y la gentica, que se encargar de brindar asesoramiento a los establecimientos asistenciales y centros o servicios donde se practiquen actividades comprendidas en la presente ley. Estar integrado por un representante del Ministerio de Salud, un representante del Colegio de Mdicos, un representante del Colegio de

Abogados, un representante de la Iglesia catlica y un representante de las sociedades cientficas vinculadas con tales actividades. Artculo 73.El Comit Nacional de tica podr funcionar administrativamente en forma descentralizada mediante las delegaciones regionales. Artculo 74.Ser funcin del comit velar, mediante el asesoramiento, por la mejor prctica en la aplicacin y realizacin de tales actividades, as como para que las mismas se adecuen a las debidas pautas legales, ticas y morales. Su dictamen ser necesario para la consideracin, por la autoridad de aplicacin de esta ley, de nuevos proyectos cientficos que deban realizarse en los establecimientos, centros o servicios donde se lleven a cabo las actividades comprendidas. Captulo XV De las infracciones y sanciones Artculo 75.Sin perjuicio de las infracciones que se cometan segn la legislacin actual, la violacin de esta ley dar lugar a infracciones especiales. Artculo 76.Se consideran infracciones graves: a. El incumplimiento de las disposiciones de esta ley y su reglamento. b. La omisin de datos, consentimientos y referencias exigidas por la presente ley, as como la falta de realizacin de una historia clnica. Artculo 77.La comisin de las infracciones expuestas en el artculo anterior dar lugar al retiro de la autorizacin conferida al establecimiento asis-tencial o de servicio, as como al personal del mismo, para la realizacin de las actividades contempladas en esta ley. Ello, sin perjuicio de las sanciones penales que puedan aplicarse en caso de incurrirse en delitos previstos por la legislacin penal. Artculo 78.Se consideran infracciones muy graves: a. La violacin de las disposiciones contenidas en los artculos 42, 43 y 52 de esta ley. b. Fecundar vulos humanos con fines distintos de la procreacin humana.

c. Obtener preembriones humanos por lavado uterino, cualquiera que sea el fin perseguido con ello. d. Mantener in vitro los vulos fecundados y vivos, ms all del decimocuarto da siguiente al que fueron fecundados, e. Mantener vivos los preembriones, con objeto de obtener de ellos muestras utilizables. f. Comerciar, bajo la forma que sea, con preembriones o con sus clulas, as como su importacin o exportacin. g. Utilizar industrialmente preembriones o sus clulas. h. Utilizar preembriones, o sus clulas, con fines cosmticos o similares. i. Mezclar gametos de distintos usuarios o cedentes para la realizacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida. j. Omitir los estudios necesarios para obtener las garantas biolgicas y de viabilidad de los preembriones o gametos, antes de su implantacin o utilizacin. k. Revelar la identidad de los cedentes fuera de los casos excepcionalmente previstos por la presente ley. l. Utilizar la clonacin en cualquiera de las variantes, o cualquier otro tipo de procedimiento, dirigido a la obtencin de seres humanos idnticos o para la seleccin del sexo o la raza. m. La partenognesis o estimulacin del desarrollo de un vulo por medios trmicos, fsicos o qumicos, sin que sea fecundado por un espermatozoide humano, lo cual dar lugar solamente a descendencia femenina. n. La manipulacin gentica con fines no teraputicos o teraputicos no autorizados. o. La creacin de preembriones de personas del mismo sexo, con fines reproductores u otros. p. La fusin de preembriones entre s o cualquier otro procedimiento dirigido a producir quimeras. q. Los procedimientos de intercambio gentico humano, o la recombinacin con otras especies para la obtencin de hbridos.

r. La investigacin y/o experimentacin con gametos o preembriones, embriones o fetos humanos, salvo en los casos de expresa autorizacin en los trminos de la presente ley. s. La transferencia de gametos o preembriones humanos en el tero de otra especie animal, o viceversa. t. La ectognesis o creacin de un ser humano determinado en el laboratorio. u. La creacin de preembriones con esperma de individuos diferentes para su transferencia al tero. v. La transferencia al tero, en un mismo momento, de preembriones originados con vulos de diferentes mujeres. w. La utilizacin de la ingeniera gentica y otros procedimientos, con fines militares o de otra ndole, para producir armas biolgicas o exterminadoras de la especie humana, del tipo que fueren. x. La utilizacin de la ingeniera gentica y/o de todo otro tipo de procedimiento, con cualquier fin, que de alguna forma ponga en peligro la normal subsistencia de la especie humana. y. Todas las actividades de investigacin que no se ajusten a los trminos de esta ley, su reglamento y las pautas que fije la autoridad de aplicacin de la misma. Artculo 79.La comisin de las infracciones expuestas en el artculo precedente ocasiona adems la imposicin ms severa de pena privativa de libertad, contemplada en el artculo 29 del Cdigo Penal, as como los dems artculos que sean de aplicacin segn el caso. Artculo 80.Tales sanciones sern aplicadas a todos aquellos que, como autores, cmplices, partcipes necesarios o no, o encubridores, hubieren tenido conocimiento de la comisin de las infracciones sin manifestar expresa disconformidad con ellas, ni formular la respectiva denuncia al Comit de tica o autoridad de aplicacin de esta ley. DISPOSICIONES FINALES Primera.El gobierno, en el plazo de seis meses, contados a partir de la promulgacin de la presente ley, establecer: a. Los requisitos tcnicos y funcionales precisos para la autorizacin y homologacin de los centros y servicios sanitarios, as como de los equipos bio-mdicos relacionados con las tcnicas de reproduccin humana asistiday los bancos de gametos. b. Los protocolos de informacin de los cedentes y de los usuarios rela-

cionados con estas tcnicas que deben presentar por los equipos biomdicos de los centros y servicios sanitarios correspondientes. c. Los protocolos obligatorios de estudio de los cedentes y los usuarios relacionados con estas tcnicas, que deben complementar los equipos biomdicos. d. La lista de enfermedades genticas o hereditarias que puedan ser detectadas con el diagnstico prenatal, a efectos de prevencin o teraputica, y susceptible de ser modificada a medida que los conocimientos cientficos as lo exijan. e. Los requisitos para autorizar con carcter excepcional la experimentacin con gametos, preembriones o fetos humanos y aquellas autorizaciones que al respecto puedan delegarse en la Comisin Nacional de Reproduccin Asistida. Segunda.El gobierno, en el plazo de seis meses, a partir de la promulgacin de la presente ley establecer las normas de transporte de gametos, pre-embriones o sus clulas si se cumpliera la excepcin, entre el centro y servicios autorizados y relacionados con estas tcnicas o sus derivaciones. Tercera.El gobierno, en el plazo de un ao, contado a partir de la fecha de promulgacin de esta ley, regular la creacin y organizacin de un Registro Nacional informatizado de cedentes de gametos con fines de reproduccin humana, con las garantas precisas de secreto y en forma de clave. Este registro se regir por las siguientes pautas: a. El Registro Nacional consignar los hijos nacidos de distintos cedentes, la identidad de las parejas receptoras, y su localizacin territorial en cada momento, siempre que sea posible. b. Si en el Registro Nacional o en los centros o servicios en los que se rea-

lizaren las tcnicas de reproduccin humana asistida se tuviere conocimiento de que han fallecido los correspondientes cedentes, la muestra donada pasar a disposicin de los bancos, que la utilizarn en los trminos acordados con aquellos y conforme a esta ley. Cuarta.El gobierno, en el plazo de seis meses, a partir de la promulgacin de esta ley regular los requisitos de constitucin, composicin, funciones y atribuciones de la Comisin Nacional de Reproduccin Asistida y Gentica y del Comit de tica. Conclusin Como se ha considerado, en el medio nacional peruano se carece de una normatividad que regule el avance de la gentica y su influencia sobre las relaciones sociales. Si bien existen de manera dispersa e inorgnica algunos dispositivos legales (llmese artculos) sobre la materia, los mismos son por dems insuficientes como proteccin al sujeto de derecho. En este sentido, es de urgente necesidad contar con una biolegislacin acorde que regule la gentica en beneficio del ser humano. Esto explica que se haya elaborado un anteproyecto de ley que, sobre la base de proteccin al embrin y a la persona que recurre a las mismas como beneficiaria, permita un desarrollo uniforme y cabal sobre principios humanistas y de garanta de los derechos humanos. Solo esperamos que este documento sirva de sustento para una legislacin adecuada en el Per, todo lo dems queda en la conciencia y voluntad de nuestros legisladores. BIBLIOGRAFA DEL ANTEPROYECTO Documentos en general Proyectos de recomendacin del CAHBI. Informe Warnock. Gran Bretaa: Imprenta de su Majestad la Reina, 18 de julio de 1984.

 Declaracin Universal de los derechos Humanos de las generaciones futuras. 145a reunin. Pars: Organizacin de la Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, Consejo Ejecutivo, 145 EX/41, 22 de septiembre de 1994. XXI Congreso Internacional del Notariado Latino. Berln, Alemania, de 28 de mayo a 3 de junio de 1995. Legislacin Alemania: proyecto de ley de 1987, proyecto de ley de 1989 y ley 745 de 1990. Argentina: proyecto de Slavustky-Girn y Arriber, proyectos en el perodo 1991-1993, proyecto de ley de Alberto A. Natale-Jos M. Antelo, proyecto de ley de Mara F. Gmez Miranda, proyecto de ley del Senado y Cmara de Diputados y Proyecto de ley de Carlos F. Ruckauf-Alberto Iribarne. Espaa: informe Palacios (1986) y leyes 35 de 1988 y 42 de 1988. Francia: proyecto de ley de 1992-1993 y leyes 94-653 y 94-654. Per: "Bases para una legislacin sobre tcnicas de reproduccin humana asistida", en Cuadernos de derecho, nm. 1, Lima, Universidad de Lima, 1992, pg. 60; Proyecto de Ley de Enmiendas del Cdigo Civil de 1984, en Diario Oficial El Peruano, 7 enero 1995. RODRIGUEZ-CADILLA PONCE, MARA DEL ROSARIO: Tcnicas de reproduccin humana asistida: su trascendencia jurdica en Per, tesis de bachiller, Lima, Universidad de Lima, 1996. VARSI ROSPIGLIOSI, ENRIQUE: "Bases del derecho gentico", en Diario Oficial El Peruano, sec. B, Lima, 11 agosto 1994. "El derecho gentico y las interrelaciones humanas", en Diario Oficial El Peruano, sec. B, Lima, 25 enero 1995, pg. 9. Derecho gentico, Trujillo, Edit. Normas Legales, 1995.