RESUMEN DEL LIBRO “MEDIACIÓN PARA RESOLVER CONFLICTOS”

1. La cultura del litigio

El sistema jurídico, especialmente en su faz judicial, tiene un objetivo abstracto como es el de

“descubrir la verdad"; con lo que no siempre se soluciona el problema, menos aún en forma
rápida y económica.

Los tribunales necesariamente utilizan un método adversario, de adjudicación, de modo tal

que una vez que el pleito se ha desarrollado entre las partes, las que han ofrecido y producido
prueba o arrimado los elementos para que de oficio ésta se produzca, un tercero neutral — en
nuestro país el juez— resuelve la controversia.

Aparece, la grave y real necesidad de encontrar otros métodos —especialmente si no son

adversa- riales— de solución de las controversias, con ventajas para el sistema judicial
sobrecargado y para los ciudadanos comunes que no tienen acceso al mismo o que por
distintos motivos, no pueden sobrellevar la pesada carga que impone un juicio.

2. El movimiento en favor de la Resolución Alternativa de Disputas (RAD)

Los objetivos del movimiento de RAD son los siguientes:

 mitigar la congestión de los tribunales, así como también reducir el costo y la demora
en la resolución de los conflictos;
 incrementar la participación de la comunidad en los procesos de resolución de
conflictos; facilitar el acceso a la justicia;
 suministrar a la sociedad una forma más efectiva de resolución de disputas.

La enumeración de las formas alternativas al litigio, ilustrativa y no exhaustiva, comprende a:

la negociación efectiva, participativa o cooperativa; la conciliación, la mediación, el arbitraje
vinculante y no vinculante, la mediación/arbitraje, (med/arb) y más.

3. ¿Es correcto hablar de resolución “alternativa” de disputas?

Se ha venido cuestionando la inclusión de la palabra "alternativa" en la denominación.

Basándose la crítica en dos aspectos:

o el modo más primitivo de resolver los conflictos no fue el judicial, por lo que él
sistema judicial se constituyó en "alternativo” a los primeros métodos de
resolución;
o estos modos diferentes de- resolver los conflictos no son excluyentes del
sistema judicial, sino que complementan al mismo.

4. Ventajas de la Resolución Alternativa de Disputas (RAD)

Los métodos alternativos de resolución de disputas llegan a resultados más rápidos porque el
tercero neutral, sea árbitro, conciliador o mediador, puede ayudar a formular un resultado
antes de que el proceso avance o inclusive previo —o en vez de— a que se inicie.

Desde el punto de vista de los abogados, las ventajas de estos métodos alternativos son
innegables, pues aunque sus honorarios de asistencia o consejo sean a veces menores, los
cobrará antes; además, su actividad se limita a unas pocas semanas, lo que permite multiplicar
los casos en qué interviene. La clientela se lo agradecerá y se aumentar.

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Estas formas de resolución de disputas tienen las ventajas de ser:

 Rápidas: En vez de tardar años, puede terminarse con el problema a las pocas semanas
de iniciado el conflicto, a veces en una sola audiencia de pocas horas.
 Confidenciales: Los procedimientos no son públicos, sino privados, con lo cual lo que
ocurre en ellos es a puertas cerradas y de carácter confidencial, no se transcribe en un
expediente ni puede filtrarse a la prensa.
 Informales: Si bien existen, procedimientos, debe insistirse en el escaso formalismo
que los rige.
 Flexibles: Las soluciones a que se arribe no están predispuestas por el precedente
legal, ya que es posible que se haga justicia basada en los hechos únicos de su caso.
 Económicas: Los servicios se ofrecen con costos diversos, según el caso, más siempre
son baratos si se los relaciona con el costo de litigar dentro del sistema de los
tribunales formales. Justas: La solución a las controversias se adapta más a las
necesidades de las partes.
 Exitosas: Una vez quedos programas se encuentran en marcha, de acuerdo con la
experiencia de países que han implementado los métodos de Resolución Alternativa
de Disputas (RAD), el resultado es estadísticamente muy satisfactorio.

La justicia restauradora: El interés en los métodos alternativos, especialmente la mediación,

aparece de la mano con la búsqueda de la justicia. La mediación se ofrece, en cierto sentido,
para hacer posible el acceso a la Justicia, al proveer un foro de bajo costo para lograrla.

CONFLICTO

1. ¿Qué se entiende por conflicto?

De acuerdo con el vocabulario vulgar, el término "conflicto" significa “pelea, batalla o lucha",
es decir, una confrontación física entre las partes. Pero el significado se ha extendido para
incluir "un desacuerdo agudo u oposición de intereses, Ideas, etcétera") En una palabra, el
término abarca los trasfondos psicológicos de la confrontación física además dé la
confrontación Tísica misma. En definitiva, el término "conflicto” ahora se utiliza con tanta
amplitud que está en peligro de perder sentido específico.

Por ello, cabe adoptar un significado restrictivo, incluyendo bajo el concepto de "conflicto" a
"una relación entre partes en la que ambas procuran la obtención de objetivos que son

2. El conflicto como proceso dinámico

El conflicto es un proceso esencialmente dinámico, sujeto a permanentes transformaciones

desde su nacimiento hasta su resolución. Tal transformación puede y debe ser administrada.
Cuando el conflicto comienza, las partes que persiguen la obtención de sus objetivos y por lo
tanto una resolución del conflicto que les permita lograrlos, manejan por sí mismas las
conductas conflictivas. En realidad, manejan la propia, pero al hacerlo, manejan también la del
oponente, ya que la interacción entre los protagonistas es de la esencia del conflicto.

3. Conflictos, intereses, valores y aspiraciones

Puede conceptualizarse al conflicto como una percibida divergencia de interés, dando a la

palabra "interés” sentido similar a "valor" o "necesidad”. Puede también separarse la noción
de “valor” de la de “interés” y “necesidad”, considerando al valor jerárquicamente superior.

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 Existen 5 comportamientos adoptables
4. Comportamientos frente al conflicto

Los estudios sociológicos han demostrado que, ante un conflicto que se activa suelen darse al
menos cinco comportamientos o conductas típicos. Éstos son: "competir o contender", “ceder
o conceder", “convenir", “colaborar y resolver problemas", “evitar, no hacer nada o retirarse".

EL JUEZ Y LE CONFLICTO

1. Métodos adversariales y no adversariales de solución de controversias

Los métodos de resolución de los conflictos pueden ser adversariales o no adversariales. Las
principales diferencias entre los dos sistemas son:

a) Métodos adversariales:

 Las partes están enfrentadas y son. contendientes.

 Un tercero suple la voluntad de las partes y toma la decisión.
 Si una parte gana, la otra necesariamente pierde, soluciones llamadas de “Todo o
Nada".
 La decisión que pone fin al litigio se basa en la ley o en la aplicación de un precedente,
por lo que no necesariamente resuelve el problema satisfaciendo el interés de las
partes.

b) Métodos no adversariales:

 Las partes actúan juntas y cooperativamente.

 Las partes mantienen el control del procedimiento y acuerdan la propia decisión.
 Todas las partes se benefician con la solución que juntas han creado.

2. Autocomposición vs solución impuesta

Cuando se está ante la autocomposición, no es un tercero, sino las propias partes, quienes
arriban a su propia solución al conflicto. Ningún tercero toma ni impone una decisión] a lo
sumo, se utiliza a un tercero que actúa como facilitador de la comunicación, quien no ostenta
poder de decisión.

Mas como no siempre ello es posible, es habitual que las partes deban acudir a la
heterocomposición, es decir a una solución impuesta desde afuera) La actividad conciliatoria,
aunque sea efectuada por un tercero, nunca constituye heterocomposición, ya que ésta tiene
lugar en ausencia de acuerdo.

La autocomposición puede también servir como medio para arribar a la heterocomposición,

cuando se designa a un tercero que actúa por voluntad acorde de ellas, por ejemplo, un
árbitro.

 La heterocomposición pura ocurre exclusivamente en el caso del proceso judicial.

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 3. La decisión judicial como producto de un método adversarial de solución de
controversias

La jurisdicción se basa en la contienda. El proceso: judicial es más que nada, un debate entre
abogados donde las partes, en lo sustancial, quedan excluidas y en el cual, finalmente, un
tercero —el juez— toma la decisión que es obligatoria para ellas.

4. Las facultades conciliatorias del juez

No obstante, también puede el juez utilizar otras facultades que le son propias. El poder
decisorio ínsito en el cargo de quien ostenta la jerarquía de magistrado, no quita que el Juez
tenga facultades para convocar a los contradictores a fin de intentar que arriben a un acuerdo
anticipado, abortando así el largo camino hasta llegar al resultado natural del pleito, es decir la
sentencia.

5. ¿En qué consiste la conciliación?

Conciliar supone avenimiento entre intereses contrapuestos; es armonía establecida entre dos
o más personas con posiciones disidentes. En tanto los conflictos se originan como
antagonismos que después se judicializan y connotan un litigio, debe intentarse atajar el
conflicto antes de que éste ingrese como controversia a los tribunales para brindarle una
solución conveniente, con resultado positivo.

Existen distintos tipos de conciliación. Según el ángulo desde el que se mire, a la conciliación
judicial se oponen otras. Así, la conciliación puede ser:

 prejudicial (o preprocesal o preventiva o no contenciosa o anterior al proceso): tiende

a evitar la formalización del pleito
 judicial (intraprocesal).

O, desde otro ángulo más amplio:

o judicial (intraprocesal);
o extrajudicial (extraprocesal): el arreglo puede lograrse antes o después de haberse
promovido el proceso.

A su vez. la conciliación prejudicial puede ser intentada:

I. por órganos jurisdiccionales (ejemplo, jueces ordinarios, de paz);

II. por órganos jurisdiccionales sin competencia general
III. por órganos no jurisdiccionales; con competencia específica, como ser para los
conflictos comunitarios

6. Conciliación y transacción

Al aceptar los contradictores la posibilidad de diálogo aparece también la autocomposición

pacífica del conflicto. Y tal autocomposición puede darse sobre la base de una de estas tres
posibles soluciones:

 el pretendiente renuncia unilateralmente al total de su pretensión;

 el resistente renuncia unilateralmente al total de su resistencia
 ambos contendientes renuncian simultánea y recíprocamente a parte de lo que
aspiraban al entablarse el conflicto.

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En estos tres supuestos, cabe decir que los interesados han conciliado sus intereses, en frase
que utiliza el verbo conciliar en su verdadero sentido y preciso significado. Se advierte que en
los tres supuestos, se muestra a la conciliación como un resultado al cual llegan los interesados
voluntariamente, por el juego de renuncias que es factible concebir.

 La conciliación es el género, la transacción es la especie.

 Siempre que se transa se concilia; no siempre que se concilia se transa.

Los actos de autocomposición en que las partes resuelven amigablemente el proceso admiten
las tres indicadas formas típicas de avenencia; el desistimiento, la transacción y el
allanamiento. El desistimiento es el abandono del actor: un acto abdicativo que consiste en
reconocer que no se tiene derecho a demandar con posibilidades de éxito; la transacción es el
acuerdo mediante recíprocas concesiones; el allanamiento es el sometimiento del demandado.
La conciliación (como sinónimo de avenimiento) puede lograrse merced a esas tres formas; o
por un reconocimiento por parte del actor que evite el proceso; o mediante un acuerdo de
partes que lo haga innecesario, por aquello de que la transacción es el subrogado contractual
de la sentencia; o porque el demandado comprende que el actor tiene razón y se rinde a él.

7. La práctica de la conciliación en Argentina

Los Códigos Procesales disponen que el juez puede ordenar la comparecencia personal de las
partes a estos fines en cualquier estado del proceso. En la práctica, según algunas opiniones, la
conciliación se ha convertido en un ritual más en la normal administración de justicia, de modo
tal que dentro del proceso judicial, constituye un paso que no se toma como principal, sino
como vía accesoria.

MÉTODOS DIVERSOS AL LITIGIO PARA RESOLVER LOS CONFLICTOS

1. Breve noción de algunos métodos de Resolución Alternativa de Disputas (RÁD)

A. Negociación: La negociación se hace directamente entre las partes, sin ayuda ni

facilitación de terceros y no necesariamente implica disputa previa. Es un proceso
voluntario, predominantemente informal, no estructurado, que las partes utilizan para
llegar a un acuerdo mutuamente aceptable. Generalmente, las personas en
controversia tienen posiciones asumidas respecto a cómo quisieran que el conflicto se
resuelva y ven a la negociación como un choque al que van con actitud defensiva o
agresiva, lo que condiciona un esquema competitivo.
B. Conciliación: La conciliación consiste en un intento de llegar voluntariamente a un
acuerdo mutuo, en que puede ayudar un tercero quien interviene entre los
contendientes en forma oficiosa y desestructurada, para dirigir la discusión sin un rol
activo. Puede también reservarse el vocablo para la facilitación de un acuerdo
presidido por un juez, terminología conforme con la mayoría de los Códigos Procesales
de Latinoamérica. En tal sentido, la conciliación está regulada normativamente para
permitir que el juez convoque a las partes en litigio a fin de intentar que lleguen a un
avenimiento.
C. Arbitraje: El arbitraje es un método de resolución de conflictos tradicional y de
carácter adversarial pues —si bien en forma más rápida y menos forma que a través de
un juicio— es un tercero neutral quien decide la cuestión planteada, siendo su decisión
—en principio— obligatoria. En consecuencia, las partes se convierten en
contendientes a efectos de lograr un laudo favorable a su posición.

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 D. Mediación: La mediación es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero
neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente
aceptable. Constituye un esfuerzo estructurado para facilitar la comunicación entre los
contrarios, con lo que las partes pueden voluntariamente evitar el sometimiento a un
largo proceso judicial —con el desgaste económico y emocional que éste conlleva—
pudiendo acordar una solución para su problema en forma rápida, económica y
cordial. El mediador no actúa como juez, pues no puede imponer una decisión, sino
que ayuda a los contrarios a identificar los puntos de la controversia, a explorar las
posibles bases de un pacto y las vías de solución, puntualizando las consecuencias de
no arribar a un acuerdo. Por esos medios, facilita la discusión e insta a las partes a
conciliar sus intereses. Plantea la relación en términos de cooperación, con enfoque de
futuro y con un resultado en el cual todos ganan, cambiando la actitud que adoptan en
el litigio en que la postura es antagónica, por lo que una parte gana y otra pierde. En la
mediación todas las partes resultan ganadoras puesto que se arriba a una solución
consensuada y no existe el resentimiento de sentirse "perdedor" al tener que cumplir
lo decidido por juez.
E. Med/Arb: Pueden combinarse algunos métodos, por ejemplo, la mediación y el
arbitraje de modo secuencial, con la cláusula “med/ arb": las partes se comprometen a
intentar la resolución de su conflicto en forma escalonada, haciendo uso de la
mediación, y en caso de fracasar ésta, continuar con el arbitraje.

2. Datos comparativos entre los principales métodos de resolución de conflictos y la

mediación

En la mediación un tercero neutral actúa para alentar, estimular y facilitar la resolución de un

conflicto sin indicar cuál debe ser su solución. Es un proceso informal no adversaria que tiene
como objetivo ayudar a las partes involucradas, a alcanzar una solución satisfactoria para
todas. El mediador es un intermediario que no decide como juez ni asesora o aconseja a las
partes corno abogado. En el arbitraje, en cambio, el tercero neutral —sea individual o
colegiado—, atendiendo a los argumentos de las partes, llega a una decisión que puede ser
vinculante o no, según el caso.

Él arbitraje se distingue de la mediación, en tanto requiere que se entregue el control del litigio
a una tercera persona que toma el lugar y la posición de un juez. El arbitraje no-ayuda ni invita
a las partes a que negocien y encuentren una solución justa y factible de implementar.

En el arbitraje, como en los tribunales, debe convencerse al árbitro de que se tiene razón y de
que el contrario está equivocado. El árbitro es libre de conceder; todo a una parte y nada a la
otra, pudiendo partir diferencias. Sí en la mediación no se logra llegar al acuerdo, las partes
quedan libres para recurrir a otra solución.

Respecto del tiempo que insumen, se debe puntualizar que la mediación es la que se realiza en
forma más rápida, el arbitraje demora unos meses más y en el litigio el tiempo que transcurre
hasta la decisión es —en general— considerable. A este acortamiento de los tiempos ayuda la
informalidad del' procedimiento y la falta de constricción dé las reglas procesales. Es fácil en
ambos métodos descartar lo' irrelevante para simplificar el caso o reducir el conflicto a los
puntos centrales, lo que no siempre se logra en el litigio judicial. El arbitraje es confidencial
como la mediación, pues las audiencias son generalmente privadas y no hay registro público;
también es 'informal, pues no se aplican reglas de prueba estrictas; y flexible, en el sentido que

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un árbitro no está vinculado por el derecho ni por el precedente jurisprudencial; tiene amplia
autoridad para dictar su decisión o laudo basado en los hechos únicos del caso.