MEDIOS ADVERSARIALES Y NO ADVERSARIALES

-La Negociación La negociación la podemos definir como un sistema de resolución de

conflictos no adversarial mediante el cual dos o más partes con intereses contrapuestos se
comunican para llegar a un acuerdo, cediendo en algo cada una de ellas.
Es frecuente que las partes o al menos una de ellas, intente llegar a un acuerdo antes de
acudir a la vía jurisdiccional o arbitral, por lo que suele ser el primer sistema de resolución
de conflictos al que acuden las partes
-Incluso, iniciado el proceso judicial o el arbitral, es posible que las partes decidan intentar
una negociación para resolver de forma más rápida y barata el litigio, utilizando por
ejemplo, los mecanismos de suspensión del proceso judicial o los sistemas de terminación
anticipada en el proceso arbitral.
-El arbitraje (medio adversarial) En el arbitraje, la solución del conflicto se deja en manos
de una o varias personas (árbitros) que pueden ser elegidas directamente por las partes, o
en su defecto, por el juez (arbitraje ad- hoc), o designadas por la institución que administra
el arbitraje institucional al que se han sometido las partes).
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• Por tanto, no puede haber arbitraje si no hay un acuerdo previo de las

partes para someterse a este sistema heterocompositivo. La
característica principal y definitoria del arbitraje es su naturaleza
convencional. Las partes son libres para someterse a este sistema de
resolución de controversias, y lo pactarán voluntariamente, cuando lo
consideren más conveniente a sus intereses particulares, en cuyo caso,
sustituirán la justicia pública por la privada.
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• …con absoluta convicción afirmamos que en el Perú de hoy el arbitraje

constituye el sistema privado de solución de controversias comerciales
por excelencia, preferido por inversionistas, empresarios, pequeñas y
medianas empresas,el Estado peruano.
• Este hecho se constata de la lectura de las estadísticas de los Centros
de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, de AmCham - Perú, del
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado –
Consucode, de la Universidad Católica, entre otros. Estas cifras, qué
duda cabe, no son fruto de la casualidad sino de la confiabilidad que el
arbitraje está brindando a los particulares, tanto por su especialización
como por su celeridad y seriedad. A esto se suma la ventaja de contar
con una moderna Ley General de Arbitraje
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• …La nueva ley de arbitraje (LA), aprobada por Decreto Legislativo No 1071,
del 26 de junio del 2008, ha sustituido a la ley General de Arbitraje No
26572, introduciendo novedosos cambios respecto a la materia arbitral, a
la forma escrita del convenio arbitral, a las medidas cautelares y
adoptando la aplicación de las mismas normas al arbitraje nacional e
internacional. Estas modificaciones reflejan la nueva tendencia
internacional en materia de arbitraje contenida en las modificaciones
aprobadas en el 2006 por la Asamblea General de la ONU a la Ley Modelo
de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
internacional (CNUDMI).
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• Además de estos tratados la nueva Ley de Arbitraje, en su artículo 1,inc. 2,
sobre materias susceptibles de arbitraje nos remite, después de indicar que
pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre
disposición, a los acuerdos y tratados que lo autoricen. Debido a que los
tratados de inversión y tratados de libre comercio suscritos por el Perú
contienen cláusulas sobre el sometimiento a arbitraje.
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• La nueva Ley de Arbitraje (LA), aprobada el 26 de junio del 2008 por
Decreto legislativo 1071, considera como materias susceptibles de
arbitraje los derechos de libre disposición de acuerdo a derecho, así como
las que autoricen las leyes y los tratados .
• Se conserva el llamado “arbitraje del estado” , lo que está en concordancia
con la nueva Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
• Medios alternativos para solución de controversias (Masc)
• De acuerdo con González de Cossío, los masc «son herramientas que con
creciente frecuencia son utilizados para solucionar diferencias de una
manera amistosa y sin la necesidad de tener que recurrir a medios
adversariales, como el arbitraje y el litigio ».
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• Los masc se caracterizan por no ser adversariales y presentan cuatro
modalidades principales, que se distinguen entre sí, entre otras razones, por
el grado de control que tenga el tercero en el procedimiento, como se verá a
continuación.
• La negociación no es realmente un mecanismo jurídico para la solución de
controversias, pero es muy útil y frecuentemente utilizada, ya que cuando
las partes acuerdan voluntariamente una solución a sus conflictos es más
eficiente que cuando la solución es impuesta por un tercero.
• La negociación directa es un medio de solución de conflictos entre las
partes cuyo fin es obtener un acuerdo o solución sin la participación de
terceros; suele ser una etapa necesaria, que previene el crecimiento del
conflicto y debe tender a su resolución inmediata.
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• Algunas características que suelen presentar la etapa de negociación son
su carácter voluntario, autocompositivo (una forma de resolver una
disputa sin que un tercero decida en el asunto) y no vinculante, a menos
que se llegue a un acuerdo con fuerza vinculatoria.
• La mediación y la conciliación son útiles
• a) cuando el conflicto involucra a partes que no se pueden pelear,
• b) porque lo que se persigue es algo distinto a lo que se tiene derecho o
• c) porque el resultado de un fallo adversarial (laudo arbitral o sentencia
judicial) puede ser sub-óptimo (González de Cossío, 2014, p. 14)
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• CONCILIACION
• La palabra conciliar se deriva del vocablo latino conciliar , que significa
componer, ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre sí (Real
Academia Española, 2017)
• En términos generales, la conciliación es un medio alternativo para la
solución de controversias a través del cual uno o varios conciliadores facilitan
la comunicación entre los participantes de un conflicto, formulando
propuestas o recomendaciones que ayuden a lograr un acuerdo o convenio
que ponga fin al conflicto. Es una negociación asistida. La conciliación puede
darse dentro de un procedimiento judicial, donde el juez propone una
solución que ponga fin al proceso, en caso de ser aceptada por las partes.
También puede ser de carácter extrajudicial, buscando una solución directa y
amistosa, apoyada por la colaboración de un tercero, llamado conciliador ,
que es aceptado por las partes en conflicto
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• La mediación es un medio de solución de conflictos por el cual las partes

llegan a un acuerdo consensual con la ayuda de un tercero, llamado
mediador .
• La mediación se distingue de la conciliación en que, en esta última, el
conciliador propone una solución al diferendo, no vinculatoria.
• En la mediación, la función del mediador es propiciar condiciones para que
sean las partes las que lleguen a una solución conveniente a ambas, es avenir
las partes.
• En otras palabras, en la conciliación el conciliador propone la solución, y en
la mediación son las partes mismas las que resuelven la controversia con la
ayuda del mediador
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• Medios adversariales para la solución de controversias
• Cuando los mecanismos alternativos de solución de controversias, no
adversariales, son insuficientes para solucionar de una manera amistosa
un diferendo, surge la necesidad de recurrir a medios adversariales,
como el arbitraje y el litigio. Es decir, cuando las partes no son capaces
por sí mismas de encontrar una solución, porque no encuentras la forma
de acercar las posturas o porque las posiciones son irreconciliables, lo
más recomendable es acudir a alguno de los métodos adversariales para
la solución de controversias.
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• Hay autores, como González de Cossío, que señalan la necesidad de

considerar que los métodos no adversariales tratan de moverse en un
escenario ganar-ganar , o bien de encontrar una solucion intermedia , en la
que ninguna de las partes gana todo, pero tampoco pierde todo.
• Esto es diferente a lo que ocurre en los mecanismos adversariales, en los
que habrá un ganador y un perdedor –y lo que gane uno necesariamente lo
perderá el otro–. Es decir, el beneficio del ganador será directamente
proporcional al detrimento sufrido por el perdedor.
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• La decisión de acudir a la justicia ordinaria o al arbitraje no siempre
depende de las partes. Hay casos en los que la materia del diferendo
simplemente no es arbitrable. En estos casos, habrá que acudir
necesariamente a los órganos jurisdiccionales estatales. Puede haber
otras razones que impidan acudir al arbitraje, la falta de disponibilidad de
los recursos financieros necesarios para pagarlo puede ser una de ellas, o
bien la negativa de una de las partes a celebrar una cláusula
compromisoria o acuerdo arbitral
• Cabe señalar que la administración de justicia es una tarea inherente al
Estado, a quien le corresponde en forma privativa, y es ajena a los fines
del arbitraje, que sustancialmente se limitan a solucionar controversias.
No hay que perder de vista esta radical diferencia, destacándose algunos
beneficios del arbitraje, en términos de flexibilidad, privacidad, celeridad
y especialidad, que lo hacen recomendable en muchos casos.