Derecho a

la vida

Teoria de la
argumentación
jurídica
 Derecho a la vida

Texto bibliográfico: “Tras la justicia, una introducción al Derecho y al razonamiento

jurídico” Atienza, Manuel. Cap. 4.

La huelga de hambre de los presos del GRAPO

A finales de 1989, presos de los Grupos Antifascistas Primero de Octubre (GRAPO)

declararon huelga de hambre para poder conseguir mejoras en su situación carcelaria.
Deseaban la reunificación en un mismo centro de los miembros de su grupo, lo que
comportaba una modificación de la política de dispersión de presos por delitos de
terrorismo que se evidenciaba.

Símbolo del GRAPO

Fuente: http://terroristasnogracias.blogspot.com/2009/03/okupas-y-terrorismo-del-grapo.html
(11/03/2009)

Este conflicto hizo que debieran pronunciarse tanto jueces como Audiencias provinciales,
en base a evaluar si cabía o no autorizar la alimentación forzada de dicho reos, en el
momento que se viera amenazada su salud, dada la prolongación de esta medida de
reclamo. Sin duda todo esto, trascendió y generó arduos debates en la opinión pública;

1
aunque no fue posible arribar a una misma conclusión, sino a tres de carácter
incompatible entre si, ellas son:
1) La administración está autorizada a alimentar a los presos por la fuerza, aún
cuando ellos manifiesten su negativa a hacerlo.

2) Sólo se pueden tomar medidas de esta clase cuando la persona esté inconsciente.

3) No hay potestad para tomar este tipo de medidas.

Las soluciones judiciales

Derecho a vivir y obligación de mantener la vida

Tiene que ver con la defensa de la primera de las soluciones, en ella encontramos a la
vez tres líneas de argumentación:
 La primera la esboza un auto del juez de vigilancia penitenciaria de Cádiz, tiene
que ver con el carácter sagrado de la vida, tenida en cuenta como un bien del que
no es posible disponer libremente y que es preponderante en relación a cualquier
otro, por ello como expresa Atienza “el derecho a la vida debe prevalecer siempre
frente a cualquier otro derecho con el que entre en conflicto” (Atienza: 2000,89).
Este derecho implica además la obligación de conservarla, debido a que nadie es
dueño absoluto de su propia vida, dado que no la crea sino la recibe.
Cabe agregar que también dos autos de la Audiencia Provincial de Zaragoza,
poseen fundamentos similares al expuesto. Definen a la vida como algo más que
un derecho, es una especie de estado de la persona humana inmanente a ella
misma. Por su status ontológico este derecho es el fundamental se ubica por
sobre los demás, ya que éstos no existirán sin él. Por configurar el origen y fin de
todos ellos. Esta declaración de principios tiene su base justificativa en el Derecho
natural y sus criterios superiores e inmanentes al ser humano. Encontramos la
influencia presente en el espíritu de nuestra Constitución que a la vez refleja lo
expuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos.

 Otra línea de argumentación que también postula la prioridad del derecho a la vida
frente a los demás, basa su justificación en términos más bien positivos que
metafísicos como la anterior. Tal como lo muestra el Auto de la Sala segunda de la
Audiencia Provincial de Madrid. A grandes rasgos exponen que cualquier recluso
tiene derecho a la huelga de hambre, lo cual no significa que no pueda actuarse
sobre él. Si su vida corre peligro se debe intervenir para evitar la muerte del
mismo, ya que de otro modo cometería el delito de omisión del deber de socorro o
auxilio al suicidio en comisión por omisión. La razón de esto es que el bien jurídico

2
 protegido1, es la solidaridad humana irrenunciable. Por lo tanto el bien se lesiona
de igual manera si el sujeto en peligro pone fin a su vida voluntariamente. La
obligación de actuar y los derechos del huelguista (al libre desarrollo de la
personalidad, a la vida, la libertad ideológica, etc.) son conciliables. Esto se logra
como expone el autor estudiado con el “ respeto absoluto a la manifestación del
sujeto de no alimentarse cuando de forma libre y consciente así lo haya asumido
(…) cuando esa situación llegue a poner en peligro su vida, surgirá la obligación
de la administración penitenciaria de asistirle” (Atienza: 2000,95).
Esta asistencia no tiene que estar relacionada con la obligación de consumir
alimentos por vía bucal, ya que el sujeto prologara su postura rebelde.

 Una tercera posición tiene que ver con considerar a la huelga de hambre como
un abuso de un derecho fundamental. Esto lo podríamos explicar considerando
que el problema planteado tiene que ver con el ejercicio del derecho a la vida y no
del derecho de huelga o libertad ideológica o de expresión. Esta facultad
fundamental que venimos analizando, es un auténtico derecho subjetivo, su
contenido atañe a vivir o dejar de vivir, situación similar a la que ocurre con los
otros derechos. El Estado no puede intervenir en tal contenido, por ello sería un
absurdo exponer que el gobierno debe preservar la vida de los presos.
Por otro lado todo derecho está limitado en cuanto a su ejercicio, es decir que se
lleve a cabo por medio de una actividad lícita y siguiendo fines avalados en el
ordenamiento jurídico. En definitiva la huelga de hambre no conforma un acto lícito
porque intenta presionar, abusando de los derechos fundamentales. El ejercicio
del derecho a la vida y el libre desarrollo a la personalidad de los huelguistas esa
limitado hasta hacerlo compatible con los bienes contenidos en la Constitución.
Por ello es legítimo imponer (siempre que no se atropelle la dignidad de la
persona) su alimentación obligatoria.

Derecho a vivir y autonomía del individuo: la obligación de mantener la vida en

estados de inconsciencia
Esta segunda postura la encontramos plasmada en distintos autos de los jueces de
vigilancia penitenciaria de Valladolid, Zaragoza y Madrid, entre otros. La Ley Orgánica
Penitenciaria establece el deber de la administración de velar por la vida, salud e
integridad de los internos. Debido a la situación especial en la que ellos se encuentran,
ya que su privación de la libertad imposibilita cuidar por si mismos de su salud,
concurriendo a los mecanismos asistenciales ordinarios.
Esta obligación que posee la institución carcelaria debemos tomarla desde un ámbito
garantista ya que tiene que ver con la oferta de prestaciones sanitarias y alimentarias
pero sin implicar la imposición contra la voluntad del recluso. El mismo goza de los
mismos derechos que una persona libre, siempre que sean compatibles con el

1
Son los valores que pretenden tutelar las normas penales: vida propiedad, honor, etc.

3
cumplimiento de la pena. El deber de asistencia que tiene la administración debe ceder
ante el derecho del reo a que se respete su decisión libre y voluntaria.
La alimentación forzada iría en contra la dignidad humana, conformando un trato
degradante, prohibido y tipificado como delito de coacciones hasta podría configurar un
delito de tortura. Es necesario velar por la salud de los internos cuando pierden la
conciencia, más allá que los rebeldes hubiesen manifestado su negativa al consumo de
alimentos llegada esta situación. Por lo tanto la alimentación en este estado posibilita el
respeto a la huelga de hambre, debido a que su capacidad de presión se mantendrá sino
se tolera la muerte del huelguista.
En otro orden esto también evita que surjan razones de Estado que tiendan a
desembarazarse por esta vía de reclusos considerados indeseables, como sucedió con
huelguistas del IRA en el gobierno de Thatcher.

Fuente: http://eltriangular.info/es/Historia/article/margaret-thatcher-la-dama-de-hierro
(02/03/2010)
Margaret Thatcher

Fue Primer Ministro de Reino Unido durante el periodo 1979-1990 y líder del Partido
Conservador, ocupó por más tiempo y en forma continua el poder, que casi todos los que
tuvieron idénticos puestos. La apodaron la “Dama de Hierro” debido a sus políticas
implementadas.

4
 www.portalplanetasedna.com.ar/grupo01.htm

Un mural conmemorando a NICRA (asociación por los derechos civiles de Irlanda del
Norte). El movimiento por derechos civiles había infiltrado por elementos de IRA en los
años 60.

La situación de riesgo no basta para justificar la limitación de la libertad de los reclusos en

huelga de hambre, porque de lo contrario seria legitimo prohibir cualquier actividad que
contenga un grave riesgo para la vida.

Posición crítica

Por qué es equivocada la primera solución

La manera más determinante para defender la tesis que la administración está autorizada
a alimentar a los presos por la fuerza, sin considerar su estado de conciencia, sino sólo el
peligro que corre su vida, es apelando al Derecho Natural. Recordemos que este alude a
un conjunto de normas que no han sido creadas por los legisladores y que son válidas
para todos los tiempos y lugares. El mismo se encuentra en oposición directa con la
concepción positivista del derecho, cuya fuente de legitimación proviene de la emanación
de la voluntad legislativa. Sin embargo, es controvertido invocar al derecho natural entre
las fuentes de nuestro ordenamiento, más allá que es común referirse a los principios
generales del derecho como una alusión a los principios de la primera postura.

5
Además según el autor esta invocación resultaría inútil y alcanzaría con remontarse a los
principios del iuspositivismo, presentes en la constitución y en otros textos legales. Sería
necesario demostrar que existe un principio del derecho natural que establece que el
derecho la vida:
 Tiene un carácter de preeminencia frente a cualquier otro derecho.

 Su ejercicio es obligatorio ya que es titular no es libre de optar entre vivir y morir.

Cabe recordar que entre los autores iusnaturalistas no hay unanimidad al respecto y que
la apelación de esta postura hace intuir que la argumentación jurídica en los casos
difíciles tiene un importante contenido moral.
Según Atienza, el razonamiento que analizamos en el primer apartado es falaz, porque:
“es cierto que si no se esta vivo no se puede ejercer ningún derecho, pero de ahí no se
deduce en absoluto que el derecho a la vida goce de preeminencia frente a cualquier otro
derecho” (Atienza: 2000,102). Si X es condición necesaria para Y no implica que X
(siendo un acto, una situación, etc.) sea superior en un sentido axiológico o normativo con
respecto a Y. Por ejemplo: alimentarse es una condición necesaria para generar una obra
de arte, pero esto no quiere decir que lo primero implique un mayor valor que lo segundo.
Por otro lado, la creencia esgrimida de que no podemos disponer de la vida porque no la
hemos creado sino recibido, tiene que ver con caer en una falacia sin duda estamos
acostumbrados a sentirnos dueños de bienes que no hemos producido; tampoco somos
menos dueños de algo que hemos recibido en herencia.
En el texto se compara al primer caso (postura partidaria de la alimentación forzada) con
el derecho a la educación en donde el titular tiene derecho a ser educado pero no a no
serlo, no es posible elegir entre ir o no ir a la escuela.
En el segundo caso (posición en contra de la alimentación forzada) el derecho a la vida
sería análogo al libre acceso a la cultura, que tengamos ese derecho supone que somos
libres de acceder a él o no. Observándose de parte del autor como la opinión más
acertada de las expuestas.
La argumentación que expresa la licitud de la alimentación forzada de los presos, se trata
de un planteamiento original que según el autor no posee un sustento sólido, ya que parte
de lo que considera, es una errónea idea del derecho subjetivo en general y del derecho a
la vida en particular, debido a que encontramos derechos subjetivos en donde el
contenido no es una acción que sea facultativa para el titular, por ej.: los niños no tienen
derecho a educarse o no educarse. De esta forma el derecho a la vida no sería similar al
de la educación ni al libre acceso a la cultura, sino al la libertad de expresión, seremos
libres de expresarnos en un sentido o en otro y los demás no podrán impedir esta
facultad. De igual manera podemos vivir o dejar de vivir, y el estado no tiene un deber
positivo de preservar nuestra vida.
Por otro lado la idea de huelga que presentan como “lícita si lo que pretenden es morir no
si lo que desean es presionar”, se basa en un error al no diferenciar entre resultado de
una acción y sus consecuencias. La huelga se distingue del suicidio porque la muerte
para el suicida es el resultado y para el huelguista sólo una consecuencia. Se la estaría

6
considerando como nunca lícita a esta protesta, dado que quienes la llevan a adelante,
están dispuestos a morir para lograr su objetivo, aquél que lo movilizó a esa toma de
decisión.
Es interesante rescatar el concepto de Dworkin para quien tener un derecho significa
tener un triunfo frente a la mayoría, de este modo ninguna directriz política ni objetivo
social colectivo puede prevalecer frente a él. Por ello, si el derecho a la libertad de
expresión, puede ejercerse para presionar en las políticas gubernativas, sin dudas puede
hacerse lo mismo con el derecho a la vida.

Cómo las soluciones a medias no suelen servir como solución

Habiendo analizado el apartado que contiene las tesis, en la que una niega la
alimentación por la fuerza de los presos y la otra afirma la posibilidad, una vez perdida la
conciencia; es evidente que no estamos ante un supuesto de riesgo de muerte sino de
muerte segura, ya que no se conocen muchos casos en donde se haya sobrevivido
después de determinado número de días sin ingesta de comida.
En otro orden, el huelguista se diferencia de quien acepta realizar una actividad riesgosa
para su vida (por ej. un corredor de moto), ya que el primero sabe que se va a morir no
así el segundo. Existe una conexión de la necesidad entre la actividad y la
consecuencia que no se evidencia en el segundo ejemplo planteado.

Fuente: www.estilemawordpress.com Fuente: www.mundoveloztv.com

Según Atienza, de estas visiones, la que juzga errada es la que expone la obligación de
alimentar a los presos por la fuerza en estados de inconsciencia. Porque si se aceptara
esto se debería alimentar por la fuerza también a los huelguistas que no estén recluidos
en prisión, ya que esta instancia no justifica una trato distinto en uno y otro caso.

7
 Fuente: http://www.zumacaya.com/Gandhi1.jpg (03/02/2008)

Mahatma Gandhi

Fue uno de los líderes espirituales y politicos más respetados del siglo XX, luchó
en forma pacifica por la independencia de su país de la corona britanica. Varias
veces en su vida recurrió a los ayunos como medio de presión contra el poder,
para detener la violencia, conciliar las partes beligerantes, llamar la atención de las
masas etc. Sin duda los objetivos que inspiraron su protesta fueron muchos, llegó
a considerar el ayuno como un acto espiritual sinónimo de oración.
En 1948 a los 78 años comenzó un nuevo ayuno para detener el derramiento de
sangre de su pueblo, compuesto por hindúes y musulmanes. Logró que los líderes
de ambas facciones detuvieran la lucha, dias más tarde fue asesinado por un
fanático hindú que se oponía a la tolerancia religiosa.

Si negamos que una persona pueda tomar decisiones para los casos de pérdida de
consciencia habría que rechazar el testamento vital. Este documento expresa la voluntad
de una persona que no desea ser mantenida con vida si llegara a verse en una situación
de enfermedad terminal, con graves padecimientos, etc. Persigue con ello que el individuo
pueda determinar la forma en que quiere vivir y también morir.

8
 Fuente: http://blogs.cope.es/diosesprovidente/files/2010/03/eutanasia.jpg (22/11/2009)

La eutanasia2 ha generado amplios debates en los últimos tiempos, quienes la defienden

sostienen que el fin del acto es evitarle sufrimientos insoportables o la prolongación
artificial de la vida del enfermo, presentándole situaciones contrarias a la dignidad.

Otros creen que el posicionamiento a favor está en contraposición con los ideales que
utiliza, van más allá de las condiciones de vida o la voluntad del individuo implicado.

Si analizamos en profundidad esta cuestión, veremos claramente como el concepto de

Dignidad Humana se invoca tanto para defender como para repudiar la eutanasia.

2
Etimológicamente significa una muerte dulce sin sufrimientos atroces.

9
 Fuente: www.galeriasobrepont.com

La cuestión del aborto también genera debates entorno a la primacía del derecho a la vida
contrapuesto a la elección particular. Entre los argumentos que figuran en contra del
mismo, se suele mencionar la idea de protección de la vida humana inserta en Tratados
Internacionales como el de San José de Costa Rica. Por otro lado como el bien jurídico
protegido es la vida del feto, lo que se protege es la vida, que aunque se desarrolla en las
entrañas de la madre, merece una protección independiente de la vida misma de ésta.
En contraposición está la visión que hace hincapié en los derechos sexuales y
reproductivos de todo ser humano, a la libre disposición de la madre de su propio cuerpo,
esperar a poseer los medios necesarios para traer un hijo al mundo, no llevar a término
un embarazo fruto de una violación, que acarrearía un niño no deseado por su padres,
etc.
Es una temática muy compleja para la cual es necesario hacer un posicionamiento
ideológico y así ver cual de los derechos tiene primacía sobre otro, lo que configuraría un
caso difícil, para la órbita de la argumentación jurídica, como los que venimos tratando.

El autor observa que esta consideración además supone tomar una medida paternalista
injustificada según su juicio, porque se establece para obtener un bien para una persona
sin contar con su aceptación. No pone en duda que haya casos en donde se justifique
este accionar, considera que deben darse para ello los siguientes supuestos:
 Que la medida esté encaminada hacia la consecución del bien objetivo de una
persona o grupo.

10
  Los miembros a quienes se destina la medida no puedan prestar consentimiento
por poseer una incapacidad básica.
 Si no estuvieran en esa condición aceptarían la intervención potencial.
El argumento que venimos analizando, presupone una concepción algo discutible de los
derechos fundamentales, debido a que si alguien tiene un derecho fundamental (vivir o
morir) quiere decir que contra el mismo, no es posible hacer prevalecer consideraciones
de interés general o conveniencia pública.

Derecho a vivir y a morir

La posición de Atienza, con respecto a esta problemática, es la de no autorizar a

alimentar por la fuerza a los presos, más allá de su estado de inconsciencia, si su decisión
de prolongar el reclamo hasta las últimas consecuencias fue tomada libremente.
El estado de inconsciencia no es justificativo para alimentar por la fuerza a una persona
(privada de la libertad o no) que previamente haya manifestado su voluntad en sentido
contrario. No significa que nunca sea lícito hacerlo, ya que en los supuestos que
analizamos en el apartado anterior si lo seria y conformaría un ejemplo de paternalismo
justificado, como también si en el caso de los huelguistas la decisión fuera inducida por la
presión de la organización, ausente de libertad.
En lo concerniente al derecho a la vida, éste implica que tenemos derecho a vivir o morir y
que los demás (en este caso el Estado) tienen deberes negativos y positivos en orden de
garantizarnos la vida. Supone también la opción de no vivir, lo que no quiere decir que
sea un derecho de libre disposición en el sentido fuerte de la expresión, por esto lo
asemeja al derecho de voto o a elegir una determinada creencia religiosa.
El derecho a la vida de los presos sólo podría limitarse si su ejercicio afectase a otros
derechos fundamentales de otros o trajera consecuencias extremas poniendo en peligro
el funcionamiento de las instituciones penitenciarias, por ej. como no se evidenciaron
estos supuestos en el caso, considera errónea el autor la decisión tomada por los jueces
de alimentar por la fuerza a los manifestantes.

La posición del Tribunal Constitucional

Esta última frase no fue la posición que adoptó el Tribunal, ya que se mostró partidario de
la primera de las soluciones que comentamos. Centró su argumentación en el derecho a
la integridad física y moral garantizada en el texto constitucional. Por ello la alimentación
forzada de los presos constituye una limitación de este derecho fundamental, pero la
considera justificada por la necesidad de preservar la vida humana.
Al aparecer el conflicto entre la vida y el valor de la autonomía persona, el tribunal se
inclina a favor de la primera basando en lo siguiente:

11
 El derecho a la vida tiene un contenido de protección positiva que no hace posible
ubicarlo como un derecho de libertad, abarcativo éste del derecho a la propia
muerte.

 Los presos no hacen uso de la libertad tutelada constitucionalmente, para

conseguir fines lícitos sino objetivos no amparados por la ley.

 La relación especial de sujeción, en que se encuentran los presos permite imponer

limitaciones a los derechos fundamentales, de internos que conducen actos que
puedan poner en riesgo su vida. Esto podría considerarse contrario al derecho si
fueran personas libres. La administración penitenciaria está obligada a velar por la
vida y salud de los internos sometidos a su custodia.

Fuente: http://www.nodo50.org/mlrs/weblog/images/carcel.jpg (09/04/2009)

12
 Bibliografía de referencias
Copi, I. (1994). Introducción a la lógica (1ª Ed). Buenos Aires: Eudeba.

Redondo, M. C. (1996). La noción de razón para la acción en el análisis

jurídico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Nombre de la
materia

13
 Teoría de la
argumentación
jurídica

Teoria de la
argumentación
jurídica
Teoría de la argumentación
jurídica
Derecho y argumentación
Como ya vimos en el módulo anterior, encontramos tres contextos de argumentación: el
de la producción de normas, el de la aplicación de las mismas y el de la dogmática
jurídica.
Es notable que la mayoría de las teorías esbozadas al respecto no han focalizado su
interés en el primero de ellos, quizá por considerarlo más de índole político que jurídico.
Sí se concentraron en el segundo, que lleva adelante la resolución de los casos jurídicos.
Con respecto al tercero podemos decir que juega un papel muy importante, ya que su
actividad principal consiste en producir argumentos para la resolución de casos
individuales o genéricos, reales o ficticios.
Argumentar configura la actividad central de los juristas, muchas veces ha sido
visualizada como modelo, ante ello Toulmin expuso que “la lógica entera debía
considerarse como jurisprudencia generalizada” (Toulmin, 1958: 7).

¿Qué significa argumentar?

Como ya estudiamos, un argumento es un encadenamiento de proposiciones, ubicadas
de tal forma que de unas de ellas (premisas) se sigue la otra que configura la conclusión.
Si observamos la sentencia del Tribunal la podríamos ubicar en forma silogística o
deductiva:
La administración tiene la obligación de velar por la vida de los presos, incluso cuando
éstos, voluntariamente, la ponen en peligro.

Con su huelga de hambre los presos están poniendo en peligro sus vidas.

PREMISAS

Por lo tanto la Administración tiene la obligación de velar por la vida de estos

presos.

CONCLUSIÓN

1
Otra forma:

La obligación de la Administración de velar por la vida de los presos implica que cuando
su salud corra riesgo, como consecuencia de una huelga de hambre, debe alimentarlos
por la fuerza.

La huelga de hambre de los presos del GRAPO los sitúa en una situación de grave riesgo
para su salud.
PREMISAS

Por lo tanto la Administración debe alimentarlos por la fuerza.

CONCLUSIÓN

Las premisas son razones que sirven de justificación a la conclusión. Un argumento no

conforma sólo una cadena de proposiciones sino más bien una acción que efectuamos a
través del lenguaje. Ya estudiamos que el mismo tenía diferentes usos, el de tipo
argumentativo significa que las emisiones lingüísticas no consiguen sus propósitos
directamente dado que además debemos producir razones adicionales; a favor de lo que
decimos, mostrar cuáles son importantes, y por qué, desechar otras que llevarían a una
conclusión diferente. No es una tarea para nada fácil como se infiere.
Todo esto nos hace pensar y realizarnos muchos interrogantes como plantea Atienza: ¿es
posible que un rol tan complejo se resuelva simplemente con un silogismo? Sumado a si
¿es el método de la lógica el que debe seguir el jurista para resolver los problemas que le
atañen a su orbita?

Lógica formal y argumentación

Si realizáramos un sondeo al respecto de los interrogantes, tal vez la mayoría respondería
negativamente a ellos. Existen distintos posicionamientos referidos al silogismo judicial
(también analizado en el módulo anterior) hay quienes creen que la decisión del juez no
esta basada en la lógica sino más bien en sus impulsos, a la vez determinados por una
serie de factores políticos-económicos-sociales, etc. Otros sitúan el eje en la tópica y no
en la lógica, aquella es una técnica para inventar premisas y no para mostrar cuando es
justificado el paso de las premisas a la conclusión.

2
Estas consideraciones terminan siendo erradas porque se pretende contraponer la lógica
y la argumentación jurídica. Sin distinguir, por un lado lo que significa explicar y
justificar, y por otro lo que se denomina justificación interna y externa3.
Sin extendernos demasiado podemos decir que la lógica deductiva es suficiente para
justificar casos rutinarios, pero en los difíciles (de los que particularmente se ocupa la
teoría de la argumentación jurídica) en ellos el establecimiento de alguna de las premisas
resulta una cuestión problemática. Es útil presentar argumentos adicionales a favor de las
premisas, para mostrar su carácter más o menos fundado, aquí actúa la justificación
externa.

Cómo se argumenta frente a un caso difícil

Para lograr esto es importante tener en cuenta:
Identificar cuál es el problema a resolver; existen cuatro tipos de problemas jurídicos:

1) Problemas de relevancia: cuando se duda acerca de cuál es la norma aplicable a

cada caso.

2) Problemas de interpretación: si el interrogante es cómo se entenderá la norma

aplicable al caso. Por ej. que significa el derecho a la vida.

3) Problemas de prueba: se duda acerca de si un determinado hecho tuvo lugar. Ej.:

si fue voluntaria o no la decisión de los presos al declarar la huelga de hambre.

4) Problemas de calificación: cuando no es certero si un hecho cae o no bajo el

campo de aplicación de determinado concepto contenido en la norma. Ej.: si la
alimentación forzada puede calificarse como trato inhumano degradante.

Luego que determinamos la clase de problema que tenemos deberemos, por ej. si se trata
de uno de interpretación, ver si éste surge por una insuficiencia de información (la norma
aplicable no cubre el caso discutido) o por un exceso de la misma (la norma es pasible de
entenderse de varias maneras incompatibles entre sí).
Seguidamente necesitaremos construir una hipótesis para solucionarlo, a través de
nuevas premisas. Luego habrá que justificarlas buscando argumentos en favor de la
interpretación. Por último deberemos pasar de las premisas a la conclusión, es decir
justificar internamente la misma.

3
Temática expuesta también en el módulo 2.

3
¿Puede equivocarse el Tribunal Constitucional?

La Teoría de la Argumentación Jurídica cumple una función de reconstrucción racional, ya

que brinda un entramado conceptual para que analicemos los procesos de argumentación
y de justificación de decisiones. No tiene sólo un fin analítico-descriptivo, sino también
prescriptivo, porque muestra también cómo deben argumentar los juristas, cuando un
argumento es correcto y cuando no, etc.
Cabe diferenciar que mientras en ciencias como la Filosofía por ej. las discusiones
pueden extenderse indefinidamente, en el Derecho está limitada ya que existen
instituciones que le adjudican un final a la discusión, como la labor de los órganos de
última instancia.
Esto se asienta en la base que dichas instituciones buscan resolver los conflictos, su
objetivo no es de tipo cognoscitivo sino más bien práctico, lo cual no significa que la
decisión sea infalible ni correcta. A propósito de ello, señala el teórico estudiado, que con
respecto a la huelga de los GRAPO, la decisión fue definitiva pero equivocada; no quiere
decir que el tribunal cometió un error de tipo lógico, porque si se aceptan las premisas de
las que el parte su decisión estará justificada. Lo que sucede es que las premisas no
parecen estar bien fundamentadas, falla la justificación externa.

Como ya vimos, la justificación que emitió este órgano fue:

1) La no disponibilidad del derecho a la vida.

2) La calificación de la protesta como actividad que persigue fines ilícitos.

3) Sujeción especial del preso con respecto a la institución penitenciaria.

Ninguno de los tres argumentos reviste un carácter sólido.

Con respecto a 1) esta visión no tiene en cuenta que entre una libertad negativa y un
derecho-deber (es aquel cuyo ejercicio es obligatorio como la educación) existen clases
intermedias en la que se podrían incluir al derecho a la vida.

4
En cuanto a 2) si el ejercicio de un derecho implica un freno a alguna política pública, esto
no puede ser una razón para limitar tal facultad, además habría que limitar también la
libertad de expresión, de manifestación, etc.
El último de los postulados cae, al considerar que las personas privadas de la libertad
tienen los mismos derechos que alguien libre, siempre que éstos sean compatibles con el
cumplimiento de la pena.

¿Existe siempre una respuesta correcta? Los límites de la

racionalidad práctica

Con todo lo que hemos revisado, podemos observar que ante un mismo problema
tenemos más de una respuesta que busca ser la adecuada. Si apelamos a la comunidad
jurídica la misma se encuentra dividida, es decir que no podemos estar seguros de la
opinión de la mayoría se haya configurado de manera plenamente racional. Y es probable
que necesitemos apelar a alguna instancia ideal como la comunidad ideal de diálogo de
Habermas.
Entonces, como dice Atienza:
“La respuesta correcta sería aquella a la que llegaría un ser racional o el conjunto de
todos los seres racionales, o los seres humanos si respetasen las reglas del discurso
racional” (Atienza: 2000,136).
Si quisiéramos indagar acerca de que es la racionalidad práctica en la toma de decisiones
jurídicas es necesario que nos acotemos a los siguientes principios:

 Principio de universalidad o justicia formal: que establece que los casos

iguales deben tratarse de la misma manera.

 Principio de consistencia: las decisiones deben basarse en premisas que no se

contradigan con las normas vigentes.

 Principio de coherencia: las normas deben subsumirse bajo principios generales

aceptables que configuren una forma de vida satisfactoria.

Estos requisitos ponen límites al momento de la toma de decisión pero son insuficientes
ya que su cumplimiento no determina una única respuesta. La razón práctica no puede
llevar a cabo juicios absolutos sobre fines últimos; solo juicios con pretensión de validez
objetiva, en cambio, en la racionalidad ética la dimensión crítica predomina sobre la
constructiva.

5
Concluyendo, si la razón no nos puede asesorar en cuanto a que decisión tomar en un
caso difícil, necesitaremos contar con alguna otra herramienta. Aquí entran en juego las
emociones, otras cualidades que podríamos enumerar:

 Buen juicio
 Perspicacia
 Prudencia
 Sentido de justicia
 Humanidad
 Valentía, etc.
Por lo tanto una teoría de la razón práctica debería ser complementada por una
correlativa de las pasiones.

Síntesis conceptual

 A finales de 1989, presos de los Grupos Antifascistas Primero de Octubre

(GRAPO) declararon huelga de hambre para poder conseguir mejoras en su
situación carcelaria. Se pronunciaron jueces y Audiencias provinciales y evaluaron
si cabía o no autorizar la alimentación forzada.

 Arribaron a conclusiones diferentes:

1) Es posible a alimentar a los presos por la fuerza, aún cuando ellos manifiesten
su negativa a hacerlo.

2) Sólo se puede cuando la persona esté inconsciente.

3) No se admiten este tipo de medidas.

 Las soluciones judiciales:

Derecho a vivir y obligación de mantener la vida

Hubo tres líneas de argumentación:

 La primera considera el carácter sagrado de la vida tenida, como un bien del que
no es posible disponer libremente e implica la obligación de conservarla; nadie es
dueño absoluto de su propia vida, dado que no la crea sino la recibe. Es un
derecho fundamental que se ubica sobre los demás, ya que estos no existirán sin
él.

6
  La segunda también postula la prioridad del derecho a la vida frente a los demás,
basa su justificación en términos positivos. Cualquier recluso tiene derecho a la
huelga de hambre, pero si su vida corre peligro se debe intervenir para evitar la
muerte del mismo, sino se cometería el delito de omisión del deber de socorro o
auxilio al suicidio en comisión por omisión.

 La tercera tiene que ver con considerar a la huelga de hambre como un abuso de
un derecho fundamental. No es un acto lícito porque intenta presionar, por eso es
legítimo imponer su alimentación obligatoria.

Derecho a vivir y autonomía del individuo

Debido a la situación especial en la que los presos se encuentran es necesario
velar por la salud de los internos cuando pierden la conciencia, más allá que
hubiesen manifestado su negativa al consumo de alimentos llegada esta situación.

Por qué es equivocada la primera solución

 La creencia que no podemos disponer de la vida porque no la hemos creado sino
recibido es una falacia.

 Atienza compara al primer caso (postura partidaria de la alimentación forzada) con

el derecho a la educación en donde el titular tiene derecho a ser educado pero no
a no serlo.

 En el segundo caso (posición en contra de la alimentación forzada) el derecho a la

vida sería análogo al libre acceso a la cultura, que tengamos ese derecho supone
que somos libres de acceder a él o no. Para él es la opinión más acertada.

 El tercero que ve como lícita la alimentación forzada de los presos, es un

planteamiento original pero que no posee un sustento sólido. Parte de una
errónea idea del derecho subjetivo en general y del derecho a la vida en
particular.

Cómo las soluciones a medias no suelen servir como solución

El autor cree errada la visión que expone la obligación de alimentar a los presos
por la fuerza en estados de inconsciencia, porque si se aceptara esto se debería
alimentar por la fuerza también a los huelguistas que no estén recluidos en
prisión.

 Si negamos que una persona pueda tomar decisiones para los casos de pérdida
de consciencia habría que rechazar el testamento vital.

7
 Supone una medida paternalista injustificada.

 Es una concepción discutible de los derechos fundamentales, ya que si alguien

tiene un derecho fundamental, contra el mismo no es posible hacer prevalecer
consideraciones de interés general o conveniencia pública.

Derecho a vivir y a morir

La posición de Atienza, al respecto de esta problemática, es la de no autorizar a
alimentar por la fuerza a los presos, más allá de su estado de inconsciencia, si su
decisión de prolongar el reclamo hasta las últimas consecuencias fue tomada
libremente.

Tenemos derecho a vivir o morir y los demás (en este caso el Estado) tienen
deberes negativos y positivos en orden de garantizarnos la vida.

El derecho a la vida de los presos sólo podría limitarse si su ejercicio afectase a

otros derechos fundamentales de otros o trajera consecuencias extremas.

La posición del Tribunal Constitucional

 La posición que adoptó fue la primera de las soluciones.

 Al aparecer el conflicto entre la vida y el valor de la autonomía persona, el tribunal

se inclina a favor de la primera.

 La relación especial de sujeción, en que se encuentran los presos permite imponer

limitaciones a los derechos fundamentales.

Derecho y argumentación

 Argumentar configura la actividad central de los juristas.

 Tres contextos de argumentación: el de la producción de normas, el de la

aplicación de las mismas y el de la dogmática jurídica.

 La mayoría de las teorías no se han focalizado en el primero de ellos, quizá por

considerarlo más de índole político que jurídico. Si se concentraron en el segundo
que lleva adelante la resolución de los casos jurídicos. el tercero juega un papel
muy importante.

8
 ¿Qué significa argumentar?

 Un argumento es un encadenamiento de proposiciones, ubicadas de tal forma que

de unas de ellas (premisas) se sigue la otra que configura la conclusión.

 Las premisas son razones que sirven de justificación a la conclusión. Un

argumento no conforma sólo una cadena de proposiciones sino más bien una
acción que efectuamos a través del lenguaje.

 ¿Es posible que un rol tan complejo se resuelva simplemente con un silogismo?

Lógica formal y argumentación

 Los distintos posicionamientos referidos al silogismo judicial suelen ser erróneos

porque pretenden contraponer la lógica y la argumentación jurídica. Sin distinguir,
por un lado lo que significa explicar y justificar, y por otro lo que se denomina
justificación interna y externa.

 La lógica deductiva es suficiente para justificar casos rutinarios, pero no en los

difíciles (de los que particularmente se ocupa la Teoría de la Argumentación
Jurídica) en ellos el establecimiento de alguna de las premisas resulta una
cuestión problemática.

Cómo se argumenta frente a un caso difícil

 Identificar cuál es el problema a resolver:

Problemas de relevancia.
Problemas de interpretación.
Problemas de prueba.
Problemas de calificación.

 Construir una hipótesis para solucionarlo, a través de nuevas premisas.

 Justificarlas buscando argumentos en favor de la interpretación.

 Pasar de las premisas a la conclusión, es decir justificar internamente la misma.

¿Puede equivocarse el Tribunal Constitucional?

 Existen instituciones que le adjudican un final a la discusión, como la labor de los

órganos de última instancia. No significa que la decisión sea infalible ni correcta.

9
  Atienza considera con respecto a la huelga de los GRAPO, que la decisión fue
definitiva pero equivocada. No quiere decir que el tribunal cometió un error de tipo
lógico, porque si se aceptan las premisas de las que el parte su decisión estará
justificada. Lo que sucede es que las premisas no parecen estar bien
fundamentadas, falla la justificación externa.

 La justificación que emitió este órgano fue:

La no disponibilidad del derecho a la vida.
La calificación de la protesta como actividad que persigue fines ilícitos.
Sujeción especial del preso con respecto a la institución penitenciaria.
Ninguno de los tres argumentos reviste un carácter sólido.

¿Existe siempre una respuesta correcta? Los límites de la racionalidad práctica

 Ante un mismo problema tenemos más de una respuesta que busca ser la
adecuada. No podemos estar seguros, que la opinión de la mayoría, se haya
configurado de manera plenamente racional.

 Principios de la racionalidad práctica en la toma de decisiones jurídicas:

Principio de universalidad o justicia formal.

Principio de consistencia.

Principio de coherencia.

 Ellos ponen límites al momento de la toma de decisión pero son insuficientes, no

determinan una única respuesta.

 Necesitaremos contar con alguna otra herramienta, como son las emociones.

10
 Bibliografía de referencias
Copi, I. (1994). Introducción a la lógica (1ª Ed). Buenos Aires: Eudeba.

Redondo, M. C. (1996). La noción de razón para la acción en el análisis

jurídico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Nombre de la
materia

11
 Razones para
la acción

Teoria de la
argumentación
jurídica
Razones para la acción
Texto bibliográfico: “La noción de razón para la acción en el análisis jurídico”,
Redondo, María Cristina. Presentación.

Introducción

La Filosofía Jurídica contemporánea ha centrado su mirada en torno a la idea de deber y

su importancia para la acción, lo cual se evidencia en el debate de problemas en donde el
foco de atención es el carácter práctico del Derecho. Éste conforma el objeto de reflexión
de la Filosofía Moral y la Teoría de la Acción, ellas han aportado visiones del significado
de deber, su justificación y vinculación con la acción. Parten de la idea de razón para la
acción, el concepto de razón configura un elemento básico para poder comprender la
relación entre norma y acción, además para explicar la existencia de las normas junto a
su incidencia práctica.
Para poder indagar en esta temática necesitaremos abordar algunos temas clásicos de la
Teoría del Derecho como son:
 Normatividad
 Aceptación DE LAS NORMAS JURÍDICAS
 Justificación

Significado de razón
Comúnmente utilizamos esta palabra en diferentes sentidos, a través de los cuales se han
conformado distintas reflexiones filosóficas:

1) Razón como facultad humana TEÓRICA

Motivación y guía de acción

PRÁCTICA
2) Las razones para la acción

EXPLICACIÓN

JUSTIFICACIÓN

1
 3) Las razones como premisas de un argumento ARGUMENTO PRÁCTICO

ARGUMENTO TEÓRICO

RAZONES como EXPRESIONES LINGUÍSTICAS fundamento de conclusión.

Esta clasificación debe ser considerada como clases intervinculadas entre si; un ejemplo
que muestra dicha relación es que los enfoques de las razones para la acción están
condicionados por la concepción que se posea sobre la razón como capacidad humana.
Sin dudas, a los fines de nuestro abordaje científico, necesitaremos explorar los
conceptos de razón para la acción y razón como remisa de un argumento práctico.

La razón como facultad

La razón como capacidad teórica y epistémica

Fuente: www.definicionde/wpcontent/uploads/razon.jpg

Con respecto a ella encontramos diversas posiciones ideológicas, una de las mismas la
califica como la función capaz de relacionar ideas por medio de la aplicación de reglas,
hace posible la obtención del conocimiento a priori. Para poder especificarlo debemos
tener en cuenta tres distinciones:

Distinción epistemológica Conocimiento a priori

Conocimiento a posteriori

2
 Distinción metafísica Contingencia

Necesidad

Distinción semántica Verdad analítica

Verdad sintética

Sin profundizar demasiado en esta distinción, tomaremos en cuenta la primera de ellas

que postula la diferencia entre el conocimiento que apoyado en la experiencia y aquel que
viene vía inferencia, por la verdad de otras proposiciones. Nos muestra como la razón y la
experiencia como fundamentos del conocimiento, revisten un carácter tradicionalmente
opuesto.

Como consecuencia a la razón le compete el ámbito de validez argumental y la verdad a

priori, en cambio los sentidos intervienen en la capacidad de acceso a la experiencia
(conocimiento empírico). Por tanto, la concepción de la razón como facultad epistémica la
describe como una capacidad formal que puede relacionar proposiciones siguiendo
reglas; las mismas establecen cuando una proposición puede obtenerse a partir de otras.
Sin duda los elementos que serán susceptibles de relación serán entidades abstractas,
proposiciones y no los hechos a los que ellas hacen mención.

La verdad será factible de garantizar dadas las relaciones formales que la razón establece
entre ellas y no en su correlato con los hechos. Las proposiciones pueden ser analíticas o
sintéticas4, ya que no debemos confundir el carácter formal de la razón, con la clase de
proposiciones a utilizar. Con respecto a estas últimas, podemos destacar, que su verdad
es condicional dado que depende de la verdad de los enunciados de los cuales se parte.

4
Son aquellas que agregan nueva información ya que el predicado no esta contenido en el sujeto,
son juicios universales y necesarios.

3
 Fuente: zoltec.blogspot.es/img/Kant.jpg

Immanuel Kant

En su obra principal “Critica a la razón pura”, analiza en profundidad toda esta

problemática, realiza una indagación trascendental acerca de las condiciones epistémicas
del conocer humano. Esta autor desea trascender la gnoseología de Hume, y superar su
crítica al principio de causalidad. Con este pensador prusiano la Filosofía experimenta un
giro copernicano; postula a la razón como facultad formadora de principios, distingue dos
usos de la misma: uno teórico y otro práctico. Con el primero de ellos será posible
conocer la realidad y generar juicios (se ocupa del ser). En cambio el siguiente tiene por
fin la dirección de la conducta, configurando imperativos o mandatos (deber ser), a ella le
interesan los principios que mueven el obrar humano para que una conducta sea
considerada moral y racional.

4
 Placa en una pared de Kaliningrado en alemán y ruso con palabras
tomadas de la conclusión de la “Critica a la Razón Práctica” de Kant

Fuente: http://es.wikipedia.org/wiki/Immanuel_Kant (04/09/2010)

Por lo tanto podemos concluir:

 La razón es una capacidad pasible de establecer relaciones formales

conforme a reglas. Las entidades que utiliza son proposiciones.

 El tipo de conocimiento que brinda en esta faceta es el denominado a priori.

 El conocimiento que otorga es siempre condicional.

 Su función es detectar y demostrar la verdad de ciertas proposiciones.

5
 Bibliografía de referencias
Copi, I. (1994). Introducción a la lógica (1ª Ed). Buenos Aires: Eudeba.

Redondo, M. C. (1996). La noción de razón para la acción en el análisis

jurídico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Nombre de la
materia

6
 Razón como
facultad práctica

Teoria de la
argumentación
jurídica
Razón como facultad práctica
Los ámbitos práctico y teórico

Como ya vimos, en el ámbito teórico es usual la contraposición entre razón y experiencia,

en cambio en el práctico es posible la confrontación entre razón y voluntad, lo cual
configura un criterio de distinción entre estos dos escenarios que venimos analizando.

La razón como facultad teórica pretende responder a la pregunta ¿qué es el caso? A

diferencia de la práctica que busca desentrañar el interrogante de ¿qué debe hacerse?,
por lo tanto, la posibilidad de atribuir dicho carácter a la razón estará en función de la
capacidad de dar respuesta a tal cuestión, lo cual cobrará sentido, siempre y cuando,
exista una respuesta susceptible de conocerse, ya que vimos a la razón como una
capacidad epistémica.

Este ejercicio supone la integración del discurso práctico al ámbito teórico, reconociendo
la existencia de hechos normativos, que dan el tinte de verdadero o falso a las
proposiciones. De esta manera si negamos el carácter práctico rechazaremos los
presupuestos que posibilitan la función teórica, es decir que pasaremos por alto la
existencia de hechos normativos y que la pregunta prescriptiva de la acción tenga una
respuesta verdadera o falsa.

Como expone Redondo “decir que la razón es una facultad práctica implica la aceptación
de una concepción metaética cognoscitivista, según la cual es posible conocer la verdad
de los enunciados de deber” (Redondo: 1996,20). Esto no conforma una ampliación de las
funciones de la facultad estudiada, sino una ampliación de su carácter ontológico. Desde
este punto de vista no estamos desafiando la concepción epistémica, sino ejerciendo la
misma capacidad, dado que este carácter (teórico o práctico) tiene directa relación con el
objeto de conocimiento más que con la razón.

La función normativa y motivacional de la razón

Este enfoque difiere del anterior, ya que la calificación práctica no la entiende como un
reflejo de los tipos de contenidos con los que ella opera. Sino que se fundamenta en la
función que la razón desempeña vinculada con la acción.

Para ello tomamos el aporte de Audi, quien distingue que la razón puede ser:

 Epistémicamente práctica: cuando brinda conocimiento de verdades normativas.

 Legislativamente práctica: al estatuir verdades como estándares de conducta.

 Constitutivamente práctica: cuando sus pronunciamientos crean estándares

normativos.

1
Si observamos con atención en todos los casos que presentamos el carácter práctico de
la razón se configura en una relación indirecta con la acción, ya sea por medio del
conocimiento, la adopción o creación de normas que deben guiarla.

Lo novedoso de este aporte radica en que en el segundo caso la razón señala que
verdades deben ser tomadas como guías para el comportamiento y en el tercero
promulga los principios que deben regir la acción. Por lo tanto, se evidencia como la virtud
práctica de la razón, está dada por poder responder a la pregunta ¿cómo se debe actuar?

Según esta propuesta metodológica es útil rescatar la distinción de la función

motivacionalmente práctica de la razón. La misma se refiere a una capacidad de tipo
empírico, es decir la intervención de la razón en el proceso que da lugar a la acción por
medio de estados mentales.

En los casos anteriores, que corresponden a la tipología normativamente práctica de la

razón, dicho carácter práctico se asienta en la capacidad epistémica y legislativa; lo que
significa el conocimiento y/o establecimiento de verdades normativas.

En cambio, en la otra distinción de carácter motivacional, su basamento está en la

relevancia causal, es decir en la posibilidad de influir en las condiciones para la
realización de la acción.

Para aclarar el panorama podremos distinguir las distintas funciones de la razón de esta
manera:

 Como facultad teórica o epistémica.

 Como facultad normativamente práctica.

 Como facultad motivacionalmente práctica.

Al exponer a la razón como normativamente práctica, estamos expresando que ella puede
acceder al conocimiento de proposiciones normativas, o que los estados mentales tienen
relevancia causal en la producción de la acción, por lo cual, siguiendo a Redondo, esta
calificación resulta ambigua, porque alude a funciones epistémicas y motivacionales,
además se corre el riesgo de superponer problemas lógicos, morales y psicológicos
subyacentes.

La razón vista desde su capacidad epistémica, conforma el establecimiento de relaciones

lógicas entre entidades abstractas (contenidos significativos); en cambio desde la visión

2
motivacional, da lugar a estados de cosas empíricos susceptibles de vincularse en una
relación causal.

Perspectivas de análisis

La concepción de razón como motivacionalmente práctica nos lleva a la reflexión de los

conceptos de motivo y acción humana.

Tenemos diversas formas de ver como la razón motiva la acción, generalizando podremos
tener dos sentidos de esta cuestión:

1) Sentido débil: la razón interviene en la conformación de estados cognoscitivos

necesarios en el proceso que genera la acción.
2) Sentido fuerte: la razón funciona como garantía de las condiciones suficientes para
producir la acción.

Esta distinción es importante ya que quienes rechazan el carácter práctico de la razón no

niegan que sea capaz de constituir motivos en el primer sentido esbozado. La
discrepancia radica en si los estados cognoscitivos producto de la razón, pueden
configurar condiciones suficientes.

Cabe mencionar que los estados cognoscitivos son los que se refieren a contenidos
normativos, algunos autores creen que la fuerza motivacional de la razón se evidencia
cuando puede conocer este tipo de contenidos, sin tener en cuenta su carácter moral, en
cambio otros la circunscriben sólo a las creencias de este último tipo. Más allá de esto,
como expresa Redondo “es unánime la opinión que no pueden constituir condiciones
suficientes para la realización de la acción” (Redondo: 1996,26).

Hay que rescatar que la capacidad motivacional se vincula, como ya vimos, con el sentido
psicológico y explicativo de “razón para la acción”, en cambio su capacidad epistémica
lo hace con el aspecto normativo y justificativo de la misma.

Esto nos lleva a concluir y exponer la separación entre los problemas empíricos, que se
relacionan con la noción motivacional y los de tipo ético que se vinculan con la
epistémica. La primera clase es relevante para el ámbito descriptivo de la explicación de
la acción, en cambio la segunda lo es para la esfera normativa de la justificación.

3
Estas clarificaciones nos muestran nuevamente la ambigüedad de la noción de razón que
ya habíamos expuesto, mientras se relacione con la idea de razón para la acción tendrá
una doble significación:

 Como concepto descriptivo: al predicar la racionalidad de una acción informamos

que la misma está basada en motivos.

 Como concepto normativo: la acción se justifica por medio de razones.

Por lo tanto, actuar racionalmente en el sentido explicativo del término, no implica actuar
racionalmente en el sentido justificativo del mismo.

Motivación

Fuente: http://educaccioncritica.wordpress.com/2010/05/22/sobre-la-motivacion-una-vez-mas/ (22/05/2010)

Síntesis conceptual

 La Filosofía Jurídica contemporánea ha centrado su mirada en torno a la idea de

deber y su importancia para la acción. Parten de la idea de razón para la acción,
el concepto de razón configura un elemento básico para poder comprender la
relación entre norma y acción.

 Significado de razón, diferentes sentidos.

4
 Razón como facultad humana: teórica y práctica.

Las razones para la acción: explicación y justificación.

Las razones como premisas de un argumento: práctico, teórico y como

expresiones lingüísticas.

La razón como capacidad teórica y epistémica

 Es capaz de relacionar proposiciones siguiendo reglas; las mismas establecen

cuando una proposición puede obtenerse a partir de otras. Los elementos que
serán susceptibles de relación serán entidades abstractas, proposiciones y no los
hechos.

 El tipo de conocimiento que brinda en esta faceta es el denominado a priori.

La razón como facultad práctica

 La razón como facultad teórica pretende responder a la pregunta ¿qué es el caso?

A diferencia de la práctica cuyo interrogante es ¿qué debe hacerse?

 La posibilidad del carácter práctico a la razón estará en función de la capacidad de

dar respuesta a tal cuestión, lo cual cobrará sentido, siempre que exista una
respuesta susceptible de conocerse.

 Esto muestra una integración del discurso práctico al ámbito teórico.

 Si negamos el carácter práctico rechazaremos los presupuestos que posibilitan la

función teórica.

 No conforma una ampliación de las funciones de la facultad estudiada, sino una

ampliación de su carácter ontológico.

La función normativa y motivacional de la razón

 La calificación práctica se fundamenta en la función que la razón desempeña

vinculada con la acción:

5
 Epistémicamente práctica
Legislativamente práctica
Constitutivamente práctica

 Resulta útil rescatar la distinción de la función motivacionalmente práctica de la

razón. Se refiere a una capacidad de tipo empírico, es decir, la intervención de la
razón en el proceso que da lugar a la acción por medio de estados mentales.

 Se basa en la relevancia causal, es decir, en la posibilidad de influir en las

condiciones para la realización de la acción.

 En cambio, la concepción normativamente práctica de la razón, se asienta en la

capacidad epistémica y legislativa, lo que significa el conocimiento y/o
establecimiento de verdades normativas.

 Al exponer a la razón como normativamente práctica se observa que la misma

resulta ambigua, porque alude a funciones epistémicas y motivacionales, además
se corre el riesgo de superponer problemas lógicos, morales y psicológicos
subyacentes.

Perspectivas de análisis

 La concepción de razón como motivacionalmente práctica nos lleva a la reflexión

de los conceptos de motivo y acción humana.

 Dos sentidos para analizar como la razón motiva la acción.

Sentido débil: la razón interviene en la conformación de estados cognoscitivos
necesarios en el proceso que genera la acción.
Sentido fuerte: la razón funciona como garantía de las condiciones suficientes para
producir la acción.

 Los estados cognoscitivos son los que se refieren a contenidos normativos.

 Debemos establecer la separación entre los problemas empíricos, que se

relacionan con la noción motivacional y los de tipo ético que se vinculan con la
epistémica.

6
 La idea de razón para la acción tiene una doble significación:

Como concepto descriptivo: al predicar la racionalidad de una acción informamos

que la misma está basada en motivos.

Como concepto normativo: la acción se justifica por medio de razones.

7
 Bibliografía de referencias
Copi, I. (1994). Introducción a la lógica (1ª Ed). Buenos Aires: Eudeba.

Redondo, M. C. (1996). La noción de razón para la acción en el análisis

jurídico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Nombre de la
materia

8
 Klaus Günther 271

UN CONCEPTO NORMATIVO
DE COHERENCIA PARA UNA TEORÍA
DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Presentación y traducción de
Juan Carlos Velasco Arroyo

Presentación

D
esde hace algunos años se ha venido reflexionando sobre el derecho a partir
de la teoría discursiva de Jürgen Habermas, empeño que ha acabado
cristalizando -aunque no exclusivamente- en su última obra aparecida en 1992:
Faktizität und Geltung. No es prematuro afirmar que la teoría crítica de la
sociedad de Habermas ha dado un nuevo impulso a la teoría y sociología del
derecho. Su original reflexión conjuga dos tipos de tratamiento frecuentemente separados:
un análisis sociohistórico de la evolución del sistema jurídico y un análisis epistemológico
del discurso jurídico. De este modo se indaga entre la relación entre la función social y la
normatividad del derecho en las sociedades modernas, por una parte, y el estatuto
epistemológico del discurso jurídico, por otra1. A este último aspecto se dedica el presente
artículo.
Como no cabía menos de una teoría que postula la comunicación como el lugar
natural de la razón en la elaboración de Faktizität und Geltung fueron importantes las
intensas discusiones mantenidas en el seno de un seminario sobre Teoría del Derecho que
tuvo lugar en la Universidad de Frankfurt entre 1985-1990, así como las distintas
monografías de los jóvenes investigadores que participaron en el mismo, de tal modo que
suministran un material imprescindible para la interpretación de aquella obra. Hasta el
momento, en castellano sólo están disponibles los principales escritos de Robert Alexy, al
que cabe el mérito de haber descubierto en Habermas un

1
Cfr. Hervé Pourtois: «Théorie sociale et jugement juridique. A propos de J. Habermas et
de Kl. Günther», en Archives de Philosophie du Droit, n.º 37 (1992), págs. 303-312.
 272 Klaus Günther

potencial teórico utilizable para sistematizar el enmarañado mundo de la argumentación

jurídica. Sin embargo, no es a Alexy a quien Habermas se remite con mayor profusión en sus
últimas obras, sino a Klaus Günter: tanto Die nachholende Revolution (1990) como
Erläuterungen zur Diskurstheorie (1991) y Faktizität und Geltung (1992) incorporan ideas
de este autor y, en concreto, del artículo que a continuación se traduce2. El maestro
francfortiano recurre a Günther, sobre todo, para contrarrestar el elevado grado de
abstracción -su universalismo ético- del que frecuentemente se ve acusado por sus críticos.
Entre los numerosos escritos sobre filosofía social y jurídica de Klaus Günther, un
joven profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Francfort, destaca su único
libro: Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht3. El sentido
de la adecuación -así reza en castellano su título- no se revela sólo en seguir principios
correctos en los casos prácticos, sino también en su aplicación imparcial atendiendo a todas
las circunstancias especiales de cada caso. La tesis de este libro es que a pesar del peligro
no desdeñable de caer en un relativismo, dada la necesidad postulada de mantenerse sensible
al contexto, uno no ha de quedar excesivamente dependiente de él, pues tampoco en las
situaciones de aplicación de normas se está autorizado a desistir del empleo de la razón
práctica.
La apelación a una interpretación coherente del conjunto de normas disponibles en
un contexto social determinado constituye, ciertamente, una manera de atenerse a razones
también en los casos prácticos de aplicación de normas. John Rawls ya introdujo esta idea
al considerar que la justificación de una concepción de la justicia «es cuestión del mutuo
apoyo de muchas consideraciones y de que todo se ajuste conjuntamente en una visión
coherente»4. Ronald Dworkin emplea un concepto análogo, el de «integridad», para designar
la exigencia de compatibilizar normas jurídicas y comportamiento político, esto es, un
requerimiento general para actuar «sobre una base de principios coherentes y únicos»5.
Apoyándose críticamente en estos y otros antecedentes anglosajones, Günther ha articulado
una

2
Cfr. Jürgen Habermas: Die nachholende Revolution, Suhrkamp, Frankfurt, 1990 [existe
versión castellana: La necesidad de revisión de la izquierda, Tecnos, Madrid, 1991]; Erläuterungen
zur Diskurstheorie, Suhrkamp, Frankfurt, 1991; y Faktizität und Geltung, Suhrkamp, Frankfurt, 1992.
3
Klaus Günther: Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht,
Suhrkamp, Frankfurt, 1988. Existe versión inglesa: The Sense of Appropiateness - Application
Discourses in Morality and Law, State University of New York Press, Albany, 1993.
4
John Rawls: Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1979, pág. 39
(cursivas de JCVA).
5
Ronald Dworkin: El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 1988, pág. 125.
 Un concepto normativo de coherencia para una teoría... 273

concepción original de la coherencia de los sistemas normativos en la que también se

incorporan productivamente elementos propios de la teoría habermasiana del discurso
práctico.
En el texto que se ofrece traducido a continuación, «Ein normativer Begriff der
Kohärenz»6, Günther recupera la idea, ya defendida con mayor detalle en su anterior libro,
de que en los discursos prácticos generales es preciso distinguir entre discursos de
fundamentación y discursos de aplicación, pues los criterios que sirven para dilucidar la
validez de una norma no coinciden con los utilizados para indicar la adecuación de una
norma válida a una determinada situación. El razonamiento práctico tiene, pues, dos
modalidades: la fundamentación de la validez de una norma general y la justificación de la
pertinencia de la aplicación de una norma general a un caso particular. El principio de
universabilidad, característico en el ámbito de la fundamentación o justificación de normas,
halla su equivalente en el principio de adecuación cuando pasamos al terreno de la
aplicación de normas. El juicio de aplicación es el producto de una argumentación dirigida
por una exigencia de imparcialidad. Esta exigencia se traduce en el principio procesal según
el cual no se puede establecer que una norma pueda aplicarse legítimamente en una situación
sin que se tomen antes en consideración todas las características de la situación que son
relevantes para garantizar una interpretación coherente de todas las normas aplicables. Tal
criterio de validez se impone tanto en el juicio moral como en el juicio jurídico. Sin
embargo, los teóricos de la argumentación jurídica habían pasado por alto, en general, esta
elemental distinción, tan pertinente para la comprensión del discurso jurídico. Pues, éste se
refiere no tanto a la fundamentación de normas, sino a la aplicación imparcial de normas que
se consideran válidas -aunque entonces habría que precisar que no se trata del discurso
jurídico en general, que también abarca la tarea legislativa, sino tan sólo del discurso judicial
encargado de poner en práctica las normas ya establecidas-. Una norma jurídica particular
es correcta sólo si se apoya en normas válidas y en su aplicación adecuada. De este modo
la norma aplicada aparece como la utilización óptima de un sistema de normas válidas -es
decir, ya fundamentadas en un proceso discursivo en el que han participado todos los
posibles afectados- habida cuenta de todas las circunstancias del caso. Toda norma
permanece remitida así a quedar coherentemente complementa da por todas las demás
normas válidas del sistema.

Francfort, diciembre de 1993

6
Versión original: Klaus Günther, «Ein normativer Begriff der Kohärenz für eine Theorie der
juristischen Argumentation», en Rechstheorie, n.º 20 (1989), págs. 163-190.
 274 Klaus Günther

KLAUS GÜNTHER:

Un concepto normativo de coherencia

para una teoría de la argumentación jurídica*

Desde que Rawls introdujo el modelo del «equilibrio reflexivo» (reflective

equilibrium) en la teoría moral y Dworkin el método de la construcción de una «soundest
theory of law» en la teoría del derecho, el principio de coherencia juega un papel de
importancia creciente1. La variedad de posibles modos de empleo se corresponde con la
variedad de significados del predicado «coherente». Parece que sólo se está de acuerdo en
que la «coherencia» es más amplia que el principio de no contradicción o consistencia.
Todas las teorías de la coherencia se refieren a la relación entre juicios morales
particulares y principios. Su propiedad como procedimiento de validación y como método
constructivo consigue que confrontemos estos principios con nuestros juicios admitidos
intuitivamente. Si las dos clases de enunciados normativos no concuerdan entre sí, revisamos
y modificamos los principios a la luz de los juicios intuitivos y los juicios a la luz de los
principios, hasta que hayamos alcanzado el estado de «equilibrio» entre nuestros juicios y
principios. El contenido y extensión de estas relaciones de apoyo mutuo pueden hacer las
veces de criterio de corrección de nuestros principios y juicios. Si se puede sistematizar un
determinado conjunto de principios con estos procedimientos, que conforman una «ética»,
entonces el equilibrio reflexivo puede valer como «procedimiento de decisión para la
ética»2.

*
Versión ampliada y revisada de una conferencia pronunciada por el autor en el Simposio
«The Legitimacy of Law» celebrado en el Murikka-Institut. Agradezco a Robert Alexy, a Georg Henrik
von Wright y a Jerzy Wroblewski sus enriquecedoras contribuciones críticas a la discusión.
1
John Rawls: Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1979, pág. 35 y
ss.; Ronald Dworkin: Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984, págs. 146 y ss., págs. 276 y ss.;
Neil MacCornick: Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, 1978, págs. 152 y ss.; id.: «La “tesis
de los derechos” en serio», en id.: Derecho legal y socialdemocracia, Tecnos, Madrid, 1990, págs.
109-128; id.: «Coherence in Legal Justification», en Theorie der Normen (FS Weinberger), Berlín,
1984 y ss.; Joel Feinberg: Justice, Fairness and Rationality», en The Yale Law Journal, n.º 81 (1972),
págs. 1004 y ss.; Aulius Aarnio: Lo Racional como Razonable, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1991; Aleksander Peczenik: Grundlagen derjuristischen Argumentation, Wien/New York,
1983, págs. 170 y ss.
2
John Rawls: «Esbozo de un procedimiento de decisión para la ética» en id.: Ética como
equidad, Tecnos, Madrid, 1986, págs. 1-17.
 Un concepto normativo de coherencia para una teoría... 275

El paralelismo con la teoría de la ciencia es evidente y ha sido ya señalado por los

autores . Análogamente al modo en que confirmamos un sistema de enunciados teóricos a
3

través de datos y lo modificamos en caso de encontrar datos que lo contradigan,

aprovechamos los juicios morales para confirmar los principios. Ahí logra la «uniformidad»
de la teoría («coherent view») una fuerza justificadora4. Esta misma llamativa proximidad
con el pensamiento sistémico explica la atracción que el principio de coherencia ejerce sobre
la teoría del derecho5.
Se han formulado múltiples objeciones contra la capacidad del principio de
coherencia para justificar principios. Una de ellas sostiene que, al menos, es preciso aclarar
cómo la «coherencia» considerada en sí misma basta para justificar enunciados normativos
en un sentido específicamente moral. Coherencia es mucho más que una exigencia de
racionalidad que dirigimos a las teorías de cualquier clase6. Esto guarda también relación
con el peligro de un «teoricismo» en la ética, sobre el que Tugendhat ha llamado la atención.
La concepción de un procedimiento de decisión según el modelo de construcción de las
teorías plantea desde que perspectiva argumenta el constructor de la teoría: ¿reconstruye los
principios compatibles con los juicios morales particulares desde la perspectiva de la
primera y segunda persona, o argumenta sobre otro «objeto» como si desde la perspectiva
de tercera persona aplicara, por ejemplo, sentimientos morales como datos lingüísticos para
la construcción de una teoría empírica del sentido de la justicia?7 Finalmente no resulta claro
si la justificación a través de una interpretación coherente de nuestros juicios particulares
y principios no estribaría en una relación circular entre estos dos componentes. Si los juicios
particulares deben hacer las veces de «confirmación» de los principios fundamentadores,
entonces a través de los juicios particulares no ha de justificarse otra cosa distinta de lo que
ya desde siempre se había considerado justificado por los juicios particulares. Estos,
empero, pueden fundamentarse en prejuicios, distorsiones y otras cosas por el estilo. Por eso
Rawls debe apoyar los requisitos complejos en los

3
Rawls (nota 1), pág. 38; Ernst Tugendhat: «Observaciones sobre aspectos metodológicos
de Una teoría de la justicia de Rawls», en id.: Problemas de la ética, Crítica, Barcelona, 1988, págs.
15 y ss. (pág. 17).
4
Rawls (nota 1), pág. 39.
5
Robert Alexy / Aleksander Peczenik: «The Concept of Coherence and Its Significance for
Discursive Rationality», comunicación al Simposio «The Legitimacy of Law», en el Murikka-Institut
de Finlandia, 4-7 agosto de 1988.
6
Tugendhat (nota 3), pág. 21.
7
Ibidem, pág. 18.
 276 Klaus Günther

«juicios ponderados» con los que pueda cumplir su función justificadora8.

A continuación quiero iluminar un aspecto de este modelo defendido, sobre todo,
por Feinberg e, indirectamente, también por Dworkin. Argumentan desde el supuesto
intuitivamente convincente de que en nuestras reflexiones morales no siempre cuestionamos
todos los principios y juicios que usamos. Más bien aceptamos -solos o en común- un
conjunto determinado de enunciados normativos como dados. En base a estos enunciados
normativos presupuestos como dados es ya posible producir resultados moralmente
sustanciosos: la confrontación con los juicios particulares nos compele a solventar las
colisiones entre distintos principios, que tomados cada uno por separado consideramos
correctos9.
Este modelo es productivo en el sentido de que amplía nuestro saber sobre el
conjunto de juicios intuitivos y principios aceptados por nosotros, es productivo de todas
maneras sólo porque los juicios intuitivos pueden contener elementos de sorpresa y de
inesperabilidad. Éste es siempre, pues, el caso cuando nos encontramos en una situación
inédita e inhabitual en la que con nuestras orientaciones tradicionales no nos arreglamos
como hasta ahora. A tales situaciones llegamos no sólo con nuestras orientaciones teóricas,
sino también con las morales. Tales situaciones pueden entrañar características que sólo
podemos tomar en consideración bajo el precio de cambiar el conjunto de nuestros principios
o incluso nuestra «ética» (esto es, la teoría moral que ordena sistemáticamente nuestros
principios). A menudo emitimos un juicio intuitivo en referencia a una situación concreta.
El conjunto imprevisible de posibles situaciones y sus correspondientes diferentes
constelaciones características cambian continuamente la significación de los principios sobre
los que apoyamos nuestras reflexiones morales intuitivas. Por esta razón experimentamos
que el juicio moral particular que consideramos correcto en una situación no resulta
compatible a primera vista con principios que en otras circunstancias aceptaríamos como
válidos.
Desde luego esto es aplicable sobre todo a los casos tales en los que la
confrontación con un nuevo caso fuerza la revisión recíproca

8
Rawls (nota 2); Norbert Hoerster: «John Rawls’ Kohärenztheorie der Normenbegründung»,
en O. Höffe (ed.): Über John Rawls’ Theorie der Gerechtigkeit, Francfort, 1977, págs. 57 y ss.; Ernst
Tugendhat (nota 3), pág. 23. Para ampliar el concepto de equilibrio reflexivo mediante la asunción de
teorías empíricas, cfr. Norman Daniels: «Wide Reflective Equilibrium and Theory Acceptance in
Ethics», en The Journal of Philosophy, 1979, pág. 256.
9
Feinberg (nota l), págs. 1019 y ss.; id.: Harm to Others, Oxford, 1884. Cfr. también el
concepto dworkiniano de «Integrity»: Ronald Dworkin: El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona,
1988, págs. 123 y ss.
 Un concepto normativo de coherencia para una teoría... 277

de juicios y principios, esto es, en un caso donde emitimos un nuevo juicio. Pero si la
novedad del caso producida por la cambiante constelación de situaciones pone siempre de
nuevo en movimiento al equilibrio reflexivo, puede especificarse el principio de coherencia
en el caso mismo. Con esto se alcanza la «zona realmente productiva».
Si esta consideración es correcta, el principio de coherencia satisface una
expectativa que vinculamos a un juicio moral «reflexivo», sin que esto, desde luego, quedase
de manifiesto en los modelos propuestos hasta ahora. Esta expectativa conduce a la
«adecuación» de un juicio moral en la situación concreta, en la que emitimos este juicio o
a la que lo referimos. Cuantos más rasgos de la situación se consideran en nuestro juicio
intuitivo, tanto más elevada será la verosimilitud que con la adquisición del equilibrio
reflexivo hemos considerado todos los aspectos moralmente relevantes del caso particular.
Un juicio tal no ha de ser tomado solamente por eso como correcto, porque está apoyado en
principios válidos, sino también porque estos principios han sido aplicados adecuadamente
a la situación concreta. Por eso nos parece este juicio más adecuado que uno que se ha
efectuado a través de la aplicación «rigurosa» de sólo un principio o de sólo algunos.
Si uno reconstruye el principio de coherencia en base a esta experiencia que
hacemos en las situaciones de aplicación, se hará patente por qué la teoría de la coherencia
puede cumplir sólo de una manera limitada la tarea que tiene asignada de fundamentar la
corrección o validez de nuestros juicios y principios morales. Si es correcto que siempre
hacemos reflexiones sobre la coherencia tan pronto como en situaciones cambiantes
contamos con posibles nuevos significados de nuestros principios, la corrección de nuestros
juicios depende de la medida en que nuestros juicios intuitivos consideren diferentes rasgos
de la situación, y con eso cambia el contenido de los principios tomados por correctos y, por
tanto, el estado del equilibrio reflexivo. Si esto es así, entonces en el marco del modelo de
la coherencia ya no puede contestarse a la cuestión de cuándo podemos considerar como
correctos los principios independientemente de las posibles situaciones de aplicación.
A continuación quiero aclarar la propuesta de que los argumentos de coherencia son
esenciales sobre todo para la aplicación imparcial de normas. Para este fin introduciré y
justificaré por medio de la ética discursiva la diferenciación entre fundamentación y
aplicación de las normas (I). A continuación explicitaré el principio de la interpretación
coherente como aquel principio con el que podemos justificar en los discursos de aplicación
la pretensión de una aplicación adecuada de una norma válida (II). El modo de empleo del
principio de coherencia, reconstruido desde la perspectiva de un participante en una
argumentación moral, lo aplicaré finalmente a la argumenta-
 278 Klaus Günther

ción jurídica (III). Ahí se mostrará que la teoría propuesta por Alexy de la argumentación
jurídica como caso especial del discurso práctico general debe ser revisada. Defenderé la
tesis de que la argumentación jurídica es un caso especial del discurso moral de aplicación,
en el que se trata la adecuación de la aplicación de normas.

I. El ideal de una norma perfecta

Una fundamentación discursiva de normas válidas debe asegurar que una norma
exprese un interés general en su seguimiento general. Este interés general procede de la
consideración recíproca de los intereses de cada uno. La reciprocidad de la consideración
de intereses es proporcional a la fuerza de convicción de las razones que se introducen para
un seguimiento general de la norma. Una norma estará pues fundamentada si cada individuo
puede aprobarla con razones. Para que realmente sólo la fuerza de las razones y ningún otro
motivo logre validez, se tiene que poder suponer que se cumplen determinadas condiciones
idealizadas de la argumentación. A estas condiciones pertenecen, aparte de las reglas de
consistencia semántica y lógica que valen para todos los tipos de fundamentaciones, así
como ciertas reglas para ordenar las contribuciones de los interlocutores, la posibilidad de
participación libre e igual de todos los afectados. Sólo bajo este presupuesto mencionado
anteriormente ha de esperarse un consenso motivado racionalmente de modo no coactivo.
Por medio de esta condición se asegura la reciprocidad universal de la validez de la norma10.
Forma parte de estas condiciones ideales que los participantes puedan disponer de
un saber ilimitado y de un tiempo infinito11. Con estos presupuestos los participantes en el
discurso deben poder prever las consecuencias y efectos laterales de un seguimiento general
de la norma por cada cual en una posible situación de aplicación. El saber no estará limitado
a algunos tipos de situaciones que podamos dominar en el momento actual, y que podemos
utilizar de modo ilustrativo en el discurso para mostrar cuáles serán las consecuencias y
efectos secundarios que probablemente van a surgir en caso de un seguimiento general de
la norma. Más bien debe hacerse presente toda posible situación de aplicación con todos sus
posibles rasgos, esto es, una descripción completa. Sólo si se puede suponer que esta

10
Jürgen Habermas: «Ética del discurso. Notas sobre un programa de fundamentación», en
Conciencia moral y acción comunicativa, Península, Barcelona, 1985, págs. 57-134.
11
Klaus Günther: Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht,
Francfort, 1988, págs. 37 y ss.
 Un concepto normativo de coherencia para una teoría... 279

condición se cumple, se encuentra cada participante individual en la situación de juzgar en

cada situación particular los efectos de un seguimiento general de la norma para sus
intereses particulares. No habría tampoco, pues, una «situación de aplicación» que fuera
diferente de estas situaciones a las que se refiere un participante en un discurso de
fundamentación de una pretensión de validez; ambas magnitudes son coextensivas. Una
norma fundamentada de tal manera sería «perfect». Podría regular su propia aplicación,
porque todas sus posibles aplicaciones individuales habrían sido tema del discurso y la
adecuación de su aplicación pertenecería al significado de su validez. Cualquier situación
individual, en la que el interés de un individuo pudiera verse afectado por el seguimiento
general de una norma concreta, habría sido ya considerada en el discurso de fundamentación.
Los participantes en el discurso tendrían la certeza de que no habría ninguna situación en la
que el seguimiento de la norma lesionara un interés generalizable.
El ideal de una norma «perfecta» sale al encuentro de nuestras intuiciones morales,
pero resulta problemático por diferentes razones. Por un lado es abiertamente irrealista la
hipótesis de que los participantes en un discurso puedan encontrarse alguna vez en la
situación de poder disponer de un saber ilimitado y de un tiempo infinito. A pesar de todo
podría tratarse de un requisito supuesto que sólo es satisfecho de modo contrafáctico. Pues
las hipótesis de un saber ilimitado y un tiempo infinito, del mismo modo que las restantes
condiciones idealizadas de argumentación, formarían parte de los requisitos pragmáticos de
una argumentación sobre la pretensión de validez de una norma. Pero parece cuestionable
-y aquí se encuentra el otro problema conceptual- que esta vinculación sea necesaria. Deseo
defender la tesis de que con la fundamentación imparcial de la validez de una norma
pensamos algo diferente a su aplicación imparcial en un caso particular. Debería señalarse
que a nuestra comprensión pragmática de una norma válida no pertenece la adecuación de
su aplicación en cualquier caso particular, por lo que tampoco sería necesaria aquella
hipótesis irrealista de que debamos estar en la situación de prever todas las colisiones
pensables de intereses en todos los posibles casos particulares. Para la adecuación de la
aplicación de una norma válida habría que reflexionar si se puede destacar de otra manera
el aspecto de razón práctica.

I.1. Colisiones internas y externas de normas

Que no nos refiramos a todas las situaciones particulares de aplicación cuando

reconocemos una norma como «válida» resulta ya
 280 Klaus Günther

claro en nuestro uso coloquial de este predicado. Lo adjudicamos también a normas tales
que sabemos que pueden colisionar en algunas situaciones con otros intereses
generalizables. Así sabemos, por ejemplo (y podríamos también prever esto sin más en un
discurso sobre la validez de normas afectadas), que la norma «las promesas han de
mantenerse», en algunas situaciones colisiona con la norma «ayuda a tu prójimo, si se
encuentra en una situación de necesidad». Éste sería siempre el caso cuando en razón de
circunstancias especiales solamente puedo cumplir o una norma o la otra, pero no ambas a
la vez. Los intereses incorporados en ambas normas son generalizables sin problemas. A
pesar de que su colisión resulte muy probable, mantenemos ambos preceptos no como
inválidos; por el contrario, encontraríamos curioso que un discurso sobre la validez de una
de las dos normas se dirigiese al resultado opuesto a causa de esta posibilidad de colisión.
Diferente es si nos preguntamos por la validez de una norma como, por ejemplo,
«siempre que te proporcione una ventaja, está permitido no mantener una promesa». Aquí
podríamos prever igualmente sin dificultades que los efectos de un seguimiento general de
la norma lesionan un interés generalizable, por ejemplo, el interés de aquellos que confían
en el mantenimiento de una promesa. A diferencia del primer caso aceptaríamos esta colisión
de normas ahora empero como un argumento contra la universabilidad y, por eso, contra la
validez de la norma. Aunque en ambos casos las previsibles consecuencias y efectos
laterales de un seguimiento de normas colisionan con los intereses generalizables de otros,
sacamos otra consecuencia en cada caso: en el primer caso consideramos la norma como
válida a pesar de la colisión, en el segundo caso no.
La razón de este tratamiento diferenciado de casos de colisiones previsibles es
evidente. En el primer caso colisionan entre sí dos normas generalizables, en el segundo caso
es patente que sólo una de las dos normas que colisionan entre sí es generalizable. Esta
diferencia sugiere la sospecha de que la primera clase de colisión no es relevante para
argumentar sobre la validez de una norma, sino sólo la segunda. Desde la teoría del discurso
puede explicarse esta diferencia indicando que en ambos casos las previsibles colisiones de
intereses en la aplicación de normas juegan respectivamente papeles diferentes. En el primer
caso tiene lugar un cambio de perspectiva bajo la consideración de todas las circunstancias
de la situación de aplicación. Los participantes en el discurso se refieren aquí a una
situación en la que se encuentran por determinar qué intereses generalizables pueden ser
previsiblemente molestados por las consecuencias de la aplicación de una norma.
Independientemente de esta situación, en la que el precepto de veracidad colisiona con el
deber
 Un concepto normativo de coherencia para una teoría... 281

de prestación de auxilio, puede pensarse colisiones con otras normas generalizables. Por
supuesto, ninguna de estas anticipaciones -en principio, indefinidas- de posibles casos de
colisión nos da una razón para reprobar una norma como inválida.
Por el contrario, en el segundo caso se trata exclusivamente de intereses tales que
en cualquier situación se ven afectados en la misma medida. En todas las situaciones en las
que se hace uso del permiso de romper una promesa son lesionados los intereses de aquellos
que habían confiado en su mantenimiento. Aquí se indica los intereses menoscabados
independientemente de las situaciones en las que los participantes en el discurso se
encuentran en el momento o pudieran encontrarse en un futuro. Necesitan referirse
recíprocamente a aquellos efectos que un seguimiento general de una norma tiene, bajo
circunstancias que permanecen iguales, en cualquier situación de aplicación. Si se muestra
que ya, bajo circunstancias que permanecen iguales, en cualquier situación se lesiona un
interés común, puede que la norma dudosa no sea válida. En este caso sólo se puede
generalizar realmente uno de los dos intereses que colisionan entre sí. El cambio de
perspectiva fuerza a los participantes en el discurso a tomar una decisión excluyente
(Entweder-Oder-Entscheidung). A continuación se hará referencia a esta clase como colisión
interna y a la primera, por contra, como externa. Las colisiones internas afectan a la validez
de una norma. Por medio de una negación son identificables independientemente de las
situaciones reales de aplicación. Por el contrario, las colisiones externas sólo pueden
identificarse en situaciones de aplicación12.
Si esta aclaración de la relación entre validez normativa y comportamiento colisivo
es sólida podemos reconocer no sólo el precepto de prestar ayuda sino también el de
veracidad como normas válidas, aunque sepamos que existen situaciones en las que
colisionan entre sí. Esta circunstancia no es relevante para la validez. No en toda situación
en la que alguien necesita ayuda, hemos de cumplir al mismo tiempo una promesa, y no en
toda situación en la que debemos cumplir una promesa, estamos obligados al mismo tiempo
a

12
Esta propuesta de comprobación de la colisión interna se corresponde con la de Albrecht
Wellmer de reconstruir la generalización moral de las formas de acción como una doble negación de
una máxima. Albrecht Wellmer: Ethik und Dialog, Francfort, 1986, pág. 22. La distinción entre
colisiones normativas internas y externas desplaza la distinción de Robert Alexy entre reglas y
principios desde la dimensión de la estructura normativa a la de la aplicación: el comportamiento
colisivo de reglas vale para todas las normas si se atiende al tipo de colisión interna; el
comportamiento colisivo de principios vale para todas las normas si se atiende al tipo de colisión
externa. Robert Alexy: Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Francfort, 1986, págs. 71 y ss.; Günther
(nota 11), págs. 268 y ss.
 282 Klaus Günther

prestar ayuda. Por eso podemos argumentar que también los necesitados de ayuda tienen un
interés en que se mantengan las promesas, y viceversa.

I.2. Validez y adecuación de normas

Aunque las colisiones externas sean irrelevantes para la argumentación sobre la

validez de una norma, no se puede concluir sin embargo que moralmente carezcan de
significación. Este resultado podría contradecir patentemente nuestras intuiciones morales,
sobre todo si no es falsa la presunción de que en situaciones moralmente complejas nos
vemos obligados a entendemos más frecuentemente con colisiones de la primera clase13 . El
resultado de un discurso sobre la validez de la norma ya no puede ser que aquellos intereses,
que no sean referibles a las circunstancias que en cualquier situación de aplicación
permanecen iguales, puedan ser lesionados en caso de colisión. Elijamos como ejemplo la
colisión normativa, citada a menudo, que surge cuando alguien (al que llamo «X») ha
prometido a su amigo Smith ir a su fiesta y, al poco, se entera de que su amigo Jones está
gravemente enfermo y necesita urgentemente ayuda. Esta es una situación del tipo tal que
podemos preverla en un discurso sobre la validez de la norma que ordena mantener las
promesas. Pero como tampoco concluimos que esta norma sea inválida a causa de la
colisión previsible con el precepto de prestación de auxilio, en atención a esta situación
concreta podríamos aceptar el argumento de que de la aplicación de la norma válida del
precepto de veracidad se deriva en este caso el deber de omitir la prestación de auxilio.
Este argumento sólo sería convincente si no hubiera en ninguna situación de
aplicación otras circunstancias que las presupuestas en el discurso de validez. Por otra parte
las reglas del discurso de validez, según el requisito anteriormente aclarado, no ordenan
referirse en la fundamentación a estas otras circunstancias que en cada caso de aplicación
son diferentes. Dado que la validez sólo depende de que un seguimiento general de la norma
bajo las mismas circunstancias sea de nuestro interés común, entonces basta con limitar a
estas circunstancias las descripciones de la situación empleadas. La descripción de la
situación no debe ser en absoluto completa en cuanto a las circunstancias variables.
Si en la aplicación de normas nos apoyamos en esta descripción selectiva de
situaciones, llegamos a resultados que contradicen

13
Sobre el concepto de «situación moralmente compleja», cfr. Wellmer (nota 12), págs. 127
y ss.
 Un concepto normativo de coherencia para una teoría... 283

claramente nuestras convicciones morales. Al limitarse ahora X al precepto de mantener las

promesas como razón para aducir la prestación de auxilio omitida, habría efectuado un
recorte en la situación que en un discurso de validez podría presuponerse: que había dado
una promesa a alguien que confiaba en su mantenimiento. El interés asimismo generalizable
de su amigo Jones a la prestación de auxilio sería, pues, relevante si hubiera una obligación
de moral de considerar todos los rasgos de una situación de aplicación. Es claro que de la
idea de imparcialidad se sigue una obligación tal. No es claro cómo puede fundamentarse
sin recurrir al ideal de una norma perfecta.
Si delimitamos el concepto de validez a la reciprocidad de la consideración de
intereses bajo condiciones que se mantienen iguales, este concepto ya no implica la
adecuación de la aplicación de una norma bajo cualquier circunstancia. De cara a una
situación de acción las normas válidas sólo son aplicables prima facie. Éste es siempre el
caso si las circunstancias previstas por ellas se dan en una situación de aplicación. Las
circunstancias que se mantienen iguales deben completarse, por tanto, con una descripción
íntegra de la situación que considere también las circunstancias variables en cada situación.
Dado que esta tarea no la puede atender ex definitione un discurso de validez, se necesita
para ello un discurso de un tipo especial, al que en lo sucesivo me referiré como «discurso
de aplicación». Tan pronto como iniciamos este discurso debemos ampliar la perspectiva
presupuesta con la validez de una norma a las circunstancias que se mantienen en cada
situación. En el discurso de aplicación las normas válidas tienen tan sólo el status de razones
prima facie para la justificación de enunciados normativos particulares tipo «debes hacer
ahora p». Los participantes saben qué razones son las definitivas tan sólo después de que
hayan aducido todas las razones prima facie relevantes en base a una descripción completa
de la situación. A la luz de este principio gana la objeción de que Jones se encuentra en una
situación de desamparo y, por eso, el precepto de prestación de auxilio ha de considerarse
con el status de un argumento. Este argumento apunta no ya a la validez de las normas en
colisión, sino a su adecuación bajo la consideración de todas las circunstancias de la
situación.
Por esta vía alcanzamos indirectamente el ideal de una norma perfecta: analizando
en dos pasos la exigencia de considerar todas las circunstancias de cada situación de
aplicación particular. No anticipamos en un momento dado todas las circunstancias de cada
situación de aplicación particular, sino que en cada situación de aplicación correspondiente
anticipamos en un momento determinado todas las circunstancias. Con esto se resuelve el
problema de que reconocemos algunas normas como válidas a pesar de saber que en algunas
 284 Klaus Günther

situaciones colisionan con otras normas válidas. Si uno delimita el concepto de validez a las
circunstancias presupuestas por las normas como inalteradas, se torna comprensible que en
los casos de colisión más interesantes no se trata de la validez sino de la adecuación de una
norma aplicable prima facie. El ideal de una norma perfecta sub sume por error el concepto
de adecuación en aquel otro de validez. Esta diferenciación conceptual entre validez y
adecuación tiene aquel efecto lateral buscado de poder renunciar en el discurso de validez
a los requisitos irrealistas de saber ilimitado y tiempo infinito. Las consecuencias y efectos
laterales que se derivan de un seguimiento general de la norma bajo circunstancias que
permanecen iguales pueden determinarse casi siempre en base del saber disponible en un
espacio de tiempo limitado.

I.3. La aplicabilidad prima facie de normas válidas

Al concluir este apartado quiero discutir brevemente unas objeciones que pueden
dirigirse contra esta propuesta de reconstrucción: la primera se refiere a la obligatoriedad
o «normatividad» prima facie de las normas aplicables (a); la segunda a la presunta
superfluidad del discurso de aplicación (b); y la tercera al peligro de una relación circular
entre fundamentación y aplicación (c).

a) Que las normas de acción sólo sean aplicables prima facie no significa que la
razón práctica se suspenda en la aplicación. Si nos orientamos por el ideal de la norma
perfecta, se muestra que el carácter prima facie contiene un sentido racional. Los
participantes de un discurso de aplicación están obligados a considerar una norma aplicable
prima facie como razón para la fundamentación de un juicio particular. La reserva prima
facie significa meramente que para una justificación de un juicio particular no basta con
invocar que es aplicable una norma válida. Quien aduce una razón tal debe poder mostrar
en caso de duda que es compatible con todas las demás normas aplicables prima facie en
dicha situación. Con esta reserva prima facie se impone a los participantes en el discurso
una carga de argumentación recíproca, en virtud de la cual se obligan a fundamentar la
restricción o suspensión de una razón válida que era aplicable en una descripción completa
de la situación14.

14
Searle desarrolla con el concepto de implicador conversacional una obligación análoga.
Cfr. John Searle: «Prima Facie Obligations», en J. Raz (ed.): Practical Reasoning, Oxford, 1978,
págs. 81 y ss.
 Un concepto normativo de coherencia para una teoría... 285

b) Otra objeción expresa que una diferenciación entre validez y adecuación es

superflua porque podríamos referirnos en un discurso de fundamentación directamente a la
situación en la que nos encontramos cada vez. Pues todas las circunstancias que pertenecen
a una descripción completa de la situación de aplicación figuran entre las circunstancias que
permanecen iguales de aquella norma que alguien propone en dicha situación. Esta objeción
conduciría a una mera inversión del problemático ideal de «norma perfecta». La validez de
una norma se agotaría en su adecuación. En lugar de una norma perfecta, que sería en
cualquier situación de aplicación no sólo válida, sino también aplicable definitivamente,
tendríamos tan sólo normas ad hoc que son válidas en una situación única. Esta inversión
del ideal de norma perfecta tendría la desventaja de que estaríamos confrontados en cada
situación de nuevo con una tabula rasa moral, porque no podríamos más presuponer ninguna
norma válida como razones aplicables prima facie. Esta desventaja se suprime si uno parte
de que en cada situación hay varias normas válidas aplicables prima facie, pero sólo una
norma adecuada.
En contra de la primera apariencia, la aplicabilidad prima facie de las normas
válidas no implica tampoco que las normas válidas carezcan de significado moral y que el
discurso de validez sea un procedimiento de comprobación superfluo. Aun cuando podamos
encontrar sólo en el discurso de aplicación la razón definitiva, no podemos renunciar al
procedimiento de supervisión de la validez de las razones normativas. Como se ha indicado
anteriormente, examinamos en un discurso de validez si una norma propuesta es realmente
de nuestro interés común. Lo que no podemos querer bajo circunstancias que permanecen
iguales contradice nuestro interés racional. En atención al discurso de aplicación se formula:
lo que entra en contradicción con nuestro interés racional no debería tampoco emplearse
como razón prima facie en un discurso de aplicación.
c) Contra esta propuesta podría objetarse, en tercer lugar, que la diferencia entre
validez y adecuación sólo es posible pagando el precio de un círculo vicioso. También en
los discursos de fundamentación deberíamos aplicar, al menos hipotéticamente, las normas
a las situaciones, para poder imaginamos su contenido proposicional. Es cuestionable si en
esa aplicación hipotética no deberíamos hacer aquellas interpretaciones que habíamos dejado
reservadas para el discurso de aplicación. Convenientemente, la concepción aquí propuesta
del discurso de aplicación habría de examinar si la constatación de la aplicabilidad prima
facie de la norma válida en una situación, presupuesta ya al menos implícitamente en
aquellas interpretaciones, no debe hacerse explícita en los discursos de aplicación.
 286 Klaus Günther

También los participantes en un discurso de fundamentación deben saber lo que

significa seguir una regla. Para la aplicación hipotética basta con que los participantes estén
de acuerdo en emplear las expresiones normativas con el mismo significado. Debe ser el
mismo contenido proposicional sobre el que argumentamos en un discurso de
fundamentación. Por el contrario, no depende de que las situaciones de aplicación planteadas
hipotéticamente se hayan descrito de un modo completo para considerar todos los casos de
colisión. El empleo con igual significado de las expresiones normativas es, más bien, una
condición mínima para poder alcanzar el objetivo que define el discurso de fundamentación:
los participantes generalmente quieren descubrir si una norma en litigio corresponde a su
interés general. De una norma tal podemos decir o bien que definitivamente no es válida, o
bien que es aplicable prima facie.
A pesar de todo podría hacerse la pregunta inversa, esto es, si al iniciar un discurso
de aplicación no deberíamos «aplicar» una norma válida para poder decidir en principio si
pertenece a la clase de normas aplicables prima facie. Para poder decir en principio que una
norma válida es aplicable prima facie en una situación «S» deberíamos haber ya realizado
al menos ya implícitamente una aplicación. Esta aplicación realizada no convierte de ningún
modo en superfluo el discurso de aplicación. Si aquella interpretación o regla semántica
sobre la que apoyamos nuestra aplicación prima facie puede justificarse también en relación
a una descripción completa de la situación, sólo puede resolverse en un discurso de
aplicación. El discurso de aplicación es la forma reflexiva de esta aplicación prima facie.
Hasta ahora sólo he mostrado que entre la fundamentación de una norma válida y
su aplicación adecuada existe una diferencia desde el punto de vista de la teoría del
discurso. Queda por supuesto pendiente cuáles son los criterios desde los que juzgamos la
imparcialidad de una aplicación normativa y qué clase de argumentos empleamos ahí.

II. El ideal de un sistema coherente de normas válidas

En los discursos de aplicación se presupone que las normas que empleamos como
razones prima facie para la justificación de un juicio particular son consideradas válidas. Los
participantes de un discurso de aplicación comparten de antemano un conjunto determinado
de razones normativas válidas. Están ya seguros de su reconocibilidad y están de acuerdo
con lo que quieren o no quieren desde el punto de vista racional bajo la consideración de
circunstancias que permanecen iguales. Al disponer del mismo sistema de reglas válidas,
examinan implícitamente qué razones deben ser presupuestas
 Un concepto normativo de coherencia para una teoría... 287

como válidas en un discurso de aplicación y, por tanto, consideradas como normas

aplicables prima facie, si se trata de la justificación de un juicio moral particular. Ninguna
otra cosa significa que normas y principios «estén dados de antemano», de donde también
procede el modelo de la coherencia.
En el discurso de aplicación cambia el punto de vista desde el que se tematiza una
norma. En vez de enjuiciar su validez, ahora se aprecia su referencia a la situación. Puede
determinarse qué norma es adecuada en una situación si los participantes se han referido a
todas las normas aplicables prima facie a una descripción completa. Ahí es inútil preguntarse
si los participantes en el discurso disponen primero de una descripción completa de la
situación y luego de todas las normas aplicables prima facie o si la descripción de la
situación sólo se muestra «a la luz» de una precomprensión de las posibles normas
aplicables. El problema del círculo hermenéutico puede permanecer abierto. Los
participantes sólo saben con que normas puede colisionar una norma aplicable prima facie
en una situación de aplicación si han señalado en las normas aplicables todos los rasgos
relevantes de una descripción de la situación.

II.1. Actuación selectiva

El proponente de una norma aplicable prima facie no defiende pues la validez, sino
la adecuación de la aplicación de una norma sobre la que se apoya un juicio particular. El
oponente no duda de la reconocibilidad de la razón normativa misma, sino de su fuerza en
apoyo de un juicio particular. En nuestro ejemplo, la validez del deber de veracidad no lo
discute ningún participante. Pero no es claro que el juicio particular «X debe ir a la fiesta
de Smith» pueda ser justificado en esta situación adecuadamente a través de aquella norma.
No debe uno equivocarse con la importancia de este problema por una descripción
demasiado sencilla. El juicio particular «tú debes hacer p (aquí y ahora)» no se apoya sin
problemas en la norma «en la situación S se debe hacer X» y en la constatación «se da S».
Pero ya el traslado de este esquema a nuestro sencillo ejemplo explica que dudásemos si
el deber de veracidad había sido aplicado adecuadamente cuando extraíamos en esta
situación la conclusión de que «X debe ir a la fiesta de Smith».
El sencillo esquema es claro sólo porque supone la igualdad de significado de la
expresión «S», tal como se empleará en la norma y en la descripción de la situación. Esta
igualdad de significado no existe desde un principio, más bien es el resultado de un
precedente en el que «aplicamos» la norma y con ello al mismo tiempo destaca-
 288 Klaus Günther

mos determinados rasgos de la situación como «relevantes» frente a otros. Esta actuación
selectiva puede criticarse de todas maneras. Un oponente podría preguntar: «¿Por qué te
refieres sólo a estas circunstancias de la situación y no a otras?». En nuestro ejemplo Jones
podría dirigir a X la pregunta, por qué considera sólo relevante el aspecto de la situación de
que ha prometido a Smith ir a su fiesta y no que su amigo se encuentra en una situación
desamparada. Esta pregunta no puede responderse con una referencia al deber de veracidad.
Tampoco es suficiente si X explica su comprensión del significado del deber de veracidad
remitiéndose a que el modo de la palabra dada a Smith puede caracterizarse como una
promesa y esta interpretación puede justificarse también con razones. Esta respuesta tan
escasamente suficiente sería la prueba de que la norma «se debe mantener las promesas»
puede ser fundamentada por principios o en un discurso de validez. Este modo de
justificación presupone una descripción de la situación ya seleccionada. No hay ningún
tránsito de esta norma a la otra norma aplicable prima facie que obliga a prestar ayuda. Tan
sólo obtenemos una visión de las normas que colisionan unas con otras en una situación de
aplicación si tematizamos las características selectivas de nuestra comprensión normativa
y no las presuponemos sencillamente. Para que una interpretación normativa pueda ser
tematizada como una actuación selectiva se precisa una descripción completa de la
situación.

II.2. Regla de selección y regla de uso de las palabras

De ahí que debamos seguir el principio de considerar en la aplicación de una norma

todos los rasgos de la situación, incluso en la interpretación normativa misma. En contra se
podría objetar que la estipulación de un significado a través de la interpretación normativa
y de la selección de los rasgos de la situación son dos cosas distintas. Puede examinarse
independientemente de la situación si hablante y oyente comprenden correctamente una
norma. Si bien las reglas de empleo de los términos pertenecientes a una norma son
simultáneamente también reglas de selección de la aplicación de la norma a una situación,
juzgamos ambos tipos de reglas con diferentes criterios. Puede replicarse a esta objeción que
el principio de considerar en la interpretación normativa todos los rasgos de la situación, de
ningún modo implica una teoría de la constitución del significado con independencia de la
situación. Se exige meramente que el establecimiento de una regla de uso de las palabras
deba considerar en una interpretación coherente todas las colisiones externas con las otras
normas aplicables prima facie. Esta exigencia se cumple si el carácter
 Un concepto normativo de coherencia para una teoría... 289

de la regla de uso de las palabras puede ser tematizada como una regla de selección, porque
de otro modo las normas que colisionan externamente no son identificables como normas
aplicables prima facie. La tematización de una regla de uso de las palabras como regla de
selección presupone por eso una descripción completa de la situación.
La cuestión de qué interpretación concuerda con la descripción de la situación y
cómo ha de ser justificada, no puede separarse de la consideración de las otras normas
aplicables prima facie. Tampoco lo hacemos de un modo manifiesto cuando un oponente
objeta por qué consideramos esta circunstancia y no aquélla otra y respondemos que las
otras circunstancias «no son relevantes». Pues la consideración de las otras normas ha
pasado ya a formar parte de nuestra interpretación. En la teoría hermenéutica esto se designa
como «precomprensión» y en la teoría de la ciencia como «contexto de descubrimiento». Mi
tesis es que con el concepto de adecuación aquí desarrollado se puede reconstruir
racionalmente al menos un aspecto de este problema: la selectividad de la interpretación
requiere de justificación y tiene también capacidad justificatoria en los discursos de
aplicación.

II.3. Interpretaciones coherentes

¿Cómo podemos lograr referirnos en la aplicación normativa al mismo tiempo a

todas las normas aplicables en una situación? Vuelvo de nuevo a nuestro ejemplo estándar.
Para el juicio particular

(N1) Se debe ayudar a mi amigo Jones

pueden imaginarse diferentes justificaciones, de las cuales sólo una cumple el criterio de la
adecuación. Sería pensable justificar este juicio particular a través de una referencia a la
norma

(NI) Se debe ayudar a un amigo que se encuentra en caso de necesidad.

Esto se corresponde con el sencillo esquema anteriormente citado: que de la norma

«se debe hacer p en S» junto con la constatación «que S» se deriva el juicio particular «se
debe hacer p aquí y ahora». La justificación del juicio particular se apoya en una norma
válida, cuya reconocibilidad general nadie va a poner en duda seriamente. Pero para
encontrar si el juicio particular se basa también en una aplicación adecuada de una norma,
la justificación debe ser más
 290 Klaus Günther

compleja. Como la norma válida (NI) sólo es aplicable prima facie, y un oponente podría
por tanto preguntar por qué el proponente no sigue la otra norma igualmente aplicable prima
facie en la situación dada:

(NII) Se debe mantener las promesas.

Dado que estamos obligados por la reserva prima facie a examinar todos los rasgos
de la situación, también debe introducirse esta norma aplicable prima facie en el discurso
de aplicación. Ella es válida tomada en sí misma y podría ser lesionada en la situación dada
si la norma (NI) fuera seguida. El proponente que quiere defender la adecuación de la
aplicación de (NI) ha de asumir ahora la carga de la argumentación. Pues como no puede
declarar la norma (NII) como inválida, no le cabe otra cosa que mostrar bajo qué condiciones
las normas (NI) y (NII) que colisionan entre sí en esta situación son compatibles entre sí. En
este nivel comienza la interpretación coherente de las normas aplicables en una descripción
completa de la situación. En nuestro simple ejemplo no es difícil anticipar el resultado de
esta interpretación. El resultado podría ser:

(NIII) Para ayudar a alguien que de repente se encuentra en un caso de extrema

necesidad, no debe mantenerse una promesa insignificante.

En nuestro ejemplo, la norma (NIII) sería la única justificación adecuada del

enunciado normativo particular (N1): se debe ayudar a Jones. ¿Cómo se puede fundamentar
este iluminador resultado intuitivo a través de una interpretación coherente?
Para responder a esta pregunta recurro a la ayuda de otra intuición. En vistas del
resultado obtenido en el sencillo mundo de nuestro ejemplo, se está próximo a decir que
sobre el precepto de mantener las promesas apenas se podría pensar nada diferente a que en
las situaciones como las propuestas se le pudiera conceder prioridad sobre el deber de
prestación de auxilio. Desde luego, contamos raramente con esta certeza en las situaciones
moralmente complejas.
Para solucionar este problema se ha propuesto por distintos autores que las normas
o intereses que colisionan han de ser «ponderados» unos con otros15. Tratamos todas estas
propuestas, claro está,

R.M. Hare: Moral Thinking, Oxford, 1981, págs. 117 y ss.; Günther Patzig: «El imperativo
15

categórico en la discusión de la ética actual», en idem: Hechos, normas y proposiciones, Alfa,

Barcelona/Caracas, 1986, Stuttgart, 1980, págs. 160 y ss.; y Robert Alexy (nota 12), págs. 125 y ss.;
MacCormick (nota 1), págs, 129 y ss.
 Un concepto normativo de coherencia para una teoría... 291

con la premisa de que normas y principios significan lo mismo que valores y bienes, o que
por lo menos se pueden traducir por ellas. Sólo valores o bienes pueden ser medidos cuando
menos en un sentido metafórico, de tal modo que es posible una «ponderación» y con ella
una decisión en beneficio de uno de los valores que colisionan con los otros. En el presente
contexto no resulta posible discutir con la atención debida estas posiciones. Me gustaría sólo
cuestionar por qué debe abandonarse por esta razón la distinción entre enunciados
normativos y evaluativos.
No aceptada esta alternativa, sólo se ofrece la siguiente salida: si X acepta no sólo
el deber de veracidad sino también la obligación de prestación de auxilio, debería pues
poder mostrar en el caso de nuestro ejemplo con ayuda de qué otros principios ambos
preceptos podrían ser tan compatibles entre sí que el juicio particular «hay que prestar
auxilio a Jones» pudiera ser justificado como aquella norma que es adecuada a la situación.
La prioridad que adquiere en este caso la obligación de prestación de auxilio sobre el deber
de veracidad no vale como expresión de decisión de preferencias o como el resultado de una
ponderación de bienes, sino como el resultado de la mejor teoría de todos los principios
aplicables 16 . Esta teoría debería explicitar detalladamente el significado de estos principios.
La norma que ofrece aquella relación de prioridad no debería aparecer como la realización
óptima de los fines que concurren en referencia a todas las posibilidades, sino como el
agotamiento óptimo del sentido normativo de ambos principios bajo la consideración de
todas las circunstancias.
Contra este modelo puede hacerse dos objeciones: a) la interpretación coherente de
las normas que colisionan entre sí parece ser sólo un problema de autoconsistencia del
sujeto que actúa moralmente, para cuya solución no se requiere ningún discurso; y b) una
interpretación coherente como reconstrucción de un orden transitivo entre diferentes
principios parece no ser posible sin la construcción de nuevas normas y tampoco sin la
introducción de pretensiones de validez necesitadas de fundamentación, con lo que se
pondría en cuestión la distinción hecha anteriormente entre validez y adecuación. Estas
objeciones no son, sin embargo, justas.

a) Podría surgir la impresión de como si el modelo de coherencia concibiera la

aplicación adecuada de normas como un problema de un actor individual. Esta impresión
sólo resulta ajustada a primera vista. Claro que todo actor moral individual siempre se
confronta

16
Cfr. Dworkin (nota 1). Me ocuparé más detalladamente infra de las diferencias con la
concepción de Dworkin.
 292 Klaus Günther

también consigo mismo, cuando ve que al actuar en una situación de determinada manera
que satisface un principio lesiona al mismo tiempo otro. Si X acepta el deber de veracidad
así como la obligación de prestación de auxilio, se porta incoherentemente tan pronto como
sin pormenorizar razones cumple en nuestro caso la promesa y va a la fiesta de Smith. El
principio de ordenar los principios que colisionan entre sí en un caso particular en una teoría
uniforme tiene su fundamento moral, aunque no solucione los problemas de consistencia
interna de las personas que actúan moralmente. Esto se comprende si ampliamos las
perspectivas: en las normas válidas podríamos suponer al menos que serían compartidas por
todos los afectados. Porque aceptamos las normas válidas, pero no en referencia a las
colisiones externas, no podemos excluir que cualquier individuo en base a normas válidas
comúnmente aceptadas llegue a diferentes juicios sobre lo adecuado en la situación «S»17.
Bajo la presuposición de que los participantes están de acuerdo con las normas aceptadas
como válidas que han introducido en el discurso de aplicación como razones prima facie,
puede ser justificada la teoría uniforme sólo como resultado de una empresa común de los
mismos implicados. Los participantes en un discurso de aplicación se respetan mutuamente
como personas que comparten unos con otros principios válidos y normas. Este respeto tan
sólo se expresa cuando cada cual considera los principios que colisionan entre sí en una
situación en la búsqueda común de una teoría uniforme. En otro caso trataríamos
arbitrariamente al participante no considerado que lo tenemos enfrente y aplicaríamos los
principios compartidos comúnmente de una manera unilateral y parcial.
b) Otra objeción podría decir que con esta propuesta de solución del problema de
las colisiones externas podría ahora allanarse la diferencia entre los discursos de
fundamentación y de aplicación. Finalmente es imprescindible para la reconstrucción de una
teoría uniforme el hallazgo y construcción de nuevas normas, que no pertenecerían al
conjunto de normas válidas comúnmente compartidas. Ninguna reconstrucción es posible sin
construcción. Por tanto se debería tener siempre otro nuevo discurso de fundamentación
antes de que se pueda aceptar las normas encontradas como elementos legítimos en las
múltiples relaciones de apoyo de la teoría uniforme que se construye. Éste no es, sin
embargo, tanto el caso en el que se mueve la interpretación en base a, y en los límites del
sentido de, las normas comúnmente aceptadas como válidas. En el interior de estos

17
Cfr. al respecto las experiencias que se relatan en las comisiones de ética, Alasdair
MacIntyre: «Does Applied Ethics Rest on a Mistake?», en The Monist (76), 1984, págs. 498 y ss.
 Un concepto normativo de coherencia para una teoría... 293

límites perseguimos un sistema coherente ideal entre las normas que colisionan entre sí.
Todas las normas construidas de nuevo que sirven al establecimiento de relaciones de apoyo
en el interior de este sistema ideal buscado pertenecen al conjunto de normas aceptadas
comúnmente como válidas. Un criterio para ello, cuando ya no existe el caso, no puede
conducir desde fuera hasta la interpretación coherente. Sólo los implicados mismos podrían
juzgar si una nueva norma ya no pertenece a este sistema. Si es polémica la pretensión de
validez de esta norma, se podría aclarar en un discurso de fundamentación si la norma
encarna un interés general y si debe pertenecer al conjunto de normas aceptadas comúnmente
como válidas.

II.4. Paradigmas de interpretaciones coherentes

De este modo nos hemos acercado reconstructivamente a la idea que está asociada
al ideal de una norma perfecta: que su validez y su adecuación serían pues exactamente
idénticas si pudiéramos justificar su seguimiento general para cada caso particular de
aplicación pensable. Según el procedimiento aquí propuesto deberíamos aplicar una norma
como si hubiéramos podido prever la situación de aplicación bajo los requisitos de saber
exhaustivo y tiempo ilimitado. Éste es el sentido de la constatación de que una norma es en
esta situación la única adecuada. Pero esta pretensión no la podemos satisfacer en un
discurso de validez, porque sólo podemos considerar las circunstancias que permanecen
iguales en cualquier situación de aplicación. Por otro lado, si no queremos lesionar la idea
de imparcialidad en la aplicación de normas no podemos desistir de considerar al mismo
tiempo unilateralmente sólo determinados aspectos de la situación sin otra justificación. El
desempeño de la pretensión que pertenece a la idea de imparcialidad se desplaza en el eje
temporal en el discurso de aplicación. Si mantenemos ahora como válida una norma como
NI, aun cuando sabemos que existen algunas situaciones en las que puede colisionar con
normas como NII, suponemos contrafácticamente que todas las normas válidas forman
finalmente un sistema coherente ideal que permite exactamente una respuesta correcta; con
otras palabras: la razón práctica no se contradice. Los discursos de aplicación incorporan
aquel procedimiento con el que pretendemos desempeñar esta pretensión que alzamos con
cada norma válida.
Por supuesto que nunca podremos alcanzar fácticamente esta idea de un sistema
coherente de todas las normas válidas. En su establecimiento trabajamos en cada situación
de aplicación, cuya descripción completa cambia la matriz de las normas que potencialmente
colisio-
 294 Klaus Günther

nan entre sí. Si cada norma válida precisa de un complemento de todas las otras normas
aplicables en una situación, entonces se cambia su significado en cada situación.
De este modo somos dependientes de la historia puesto que ella sólo nos produce
situaciones imprevisibles, que nos fuerza cada vez a una interpretación diferente del conjunto
de todas las normas válidas.
Desde la perspectiva de un observador, con este modelo se configura la imagen de
una forma de vida consistente en un conjunto desordenado de principios válidos que son
aceptados en gran parte por los participantes y que en cada situación de aplicación particular
se ordena mediante un esfuerzo reconstructivo común que facilita una respuesta adecuada.
Visto desde la perspectiva interna, el discurso de fundamentación sólo expresa el aspecto
de validez del principio de imparcialidad, pero no puede generar un conjunto coherente de
principios para todos los posibles casos de colisión. Aunque el discurso de aplicación hace
valer el punto de vista de la adecuación imparcial, sin embargo tan sólo puede exigir la
consideración completa de todos los rasgos de una descripción de la situación. Resulta claro
que difícilmente llevaríamos a la práctica una orientación moral bajo estos requisitos. En
lugar de este ideal disponemos de «paradigmas» o esquemas en los que las normas que aquí
y ahora mantenemos por válidas se colocan en un orden transitivo. Porque un orden como
el expuesto anteriormente no es construible sin referencia a las posibles situaciones de
aplicación, contienen estos paradigmas descripciones generalizadas de situaciones de una
determinada clase. Habitualmente recurrimos a tales órdenes sistematizados de un modo más
o menos fuerte cuando solucionamos casos de colisión típicos y esperables. Constituyen un
contexto de fondo en el que se insertan en cada caso nuestras apreciaciones de la situación
y los correspondientes juicios morales prima facie. Junto con otros saberes culturales de
orientación pertenecen estos paradigmas a la forma de vida en la que cada uno de nosotros
nos encontramos. Así, entre las formas modernas de vida cada una ha solucionado a su
manera la relación de prelación entre el principio de libertad e igualdad, sin que quepa
afirmar que los correspondientes paradigmas son inmodificables ni que prescriban siempre
una y la misma solución para cada caso de colisión. Al descargar a los participantes en una
determinada práctica social de tener que contentarse con un desordenado conjunto de
principios sólo aplicables prima facie, que deben ser aplicados en cada situación moralmente
relevante en un discurso de aplicación de modo adecuado a una descripción completa, tales
paradigmas son, por supuesto, también una fuente de prejuicios, valoraciones deformadas
de la situación y, por consiguiente, de una aplicación parcial y unilateral de las normas
válidas. Para que esto
 Un concepto normativo de coherencia para una teoría... 295

no pueda consolidarse a la larga, los paradigmas han de ser siempre criticables

independientemente de cada forma de vida en referencia a dos aspectos de la idea de
imparcialidad: con respecto a la validez de las normas particulares, si a la luz de las
posiciones de intereses cambiadas ya no puede mantenerse la reciprocidad de la
consideración de intereses; y con respecto a la relación de coherencia entre las normas
particulares, si la descripción generalizada de la situación que sirve de base ya no es
compatible con una descripción completa de la situación.

III. Una propuesta para la interpretación del principio de coherencia en la teoría del
derecho

Por medio de las circunstancias de la situación de actuación se puede explicar que

en una sociedad se formen paradigmas o esquemas, con los que el conjunto de principios
válidos y compartidos en común se asocia de tal modo, que es posible una aplicación
adecuada: también la aplicación de normas ha de tener lugar en condiciones de tiempo
escaso y conocimiento incompleto, de tal manera que los afectados no pueden comenzar de
nuevo un discurso de aplicación en cada situación. Las «instituciones» morales no surgen
en situaciones que precisan de decisión bajo la presión de tiempo escaso y saber incompleto.
Las situaciones de actuación se distinguen además por medio del rasgo de la «doble
contingencia»: alter ha de poder prever que ego seguirá también fácticamente el conjunto
de normas válidas y principios compartidos en común. En caso contrario, no sería
presumible que alter se pudiera motivar racionalmente en sus actos por medio de normas
válidas. Del principio moral de la ética discursiva se sigue, por tanto, la autorización de
utilizar medios de producción de decisiones empíricas para garantizar un seguimiento fáctico
general de las normas.
Pero tan sólo puede esperarse un seguimiento fáctico de una norma si en un
momento y un lugar cualquiera se ha decidido que vale esta norma, si puede emitirse un
juicio particular sobre en qué situación, por medio de qué destinatarios, de qué modo una
norma válida puede aplicarse, y cuándo el motivo para el seguimiento fáctico del juicio
particular puede producirse empíricamente. Escasez de tiempo, el estado incompleto del
saber y la doble contingencia entre los actores conducen a la institucionalización del sistema
jurídico.
Por supuesto, los mecanismos que pueden producir decisiones en los distintos
niveles de establecimiento de normas, aplicación de normas y puesta en práctica, no pueden
absorber el contenido procesal del principio moral. Aunque las normas válidas del derecho
posi-
 296 Klaus Günther

tivo y las sentencias firmes, a diferencia de las normas y juicios morales, no pretenden que
sean seguidas fácticamente por cada individuo sólo por motivos racionales. No pueden, sin
embargo, excluir un reconocimiento y seguimiento motivado racionalmente. Éste no ocurre
salvo en el caso de que cualquier individuo pudiera llegar al resultado basado en una
argumentación moral de que hay buenas razones para el reconocimiento de la validez y
adecuación de una norma. Por eso los procedimientos institucionalizados de establecimiento
y aplicación de normas no pueden excluir una argumentación moral sobre la validez y
adecuación de normas. De que modo esto es posible, deberá analizarse sólo para los
discursos jurídicos de aplicación. Para ello es preciso delimitar ante todo el modo propio
de la argumentación jurídica como un caso especial del discurso moral de aplicación: se
trata de un caso especial del discurso práctico general.

III.1. Crítica de la tesis del caso especial de Alexy

Según Alexy el estatuto especial de la argumentación jurídica estriba en que se trata

de una «fundamentación racional en el marco del ordenamiento jurídico vigente»18 . Esta
restricción institucional es por eso fundamentable en un discurso práctico: es exigible porque
las reglas y formas del discurso práctico general definen un procedimiento de decisión que
en numerosos casos no conduce a ningún resultado y que, si conduce a algún resultado, no
garantiza una certeza definitiva. En este permanente «espacio de inseguridad» una sociedad
no puede satisfacer su «necesidad de decidir». «Dada esta situación y la necesidad de
decidir existente de hecho, es racional (esto es, fundamentable en un discurso práctico)
ponerse de acuerdo en un procedimiento que limite el espacio de lo posible discursivamente
de la manera más racional posible»19. Por eso parece racional institucionalizar el
procedimiento legislativo y el de aplicación judicial del derecho, en los que se puedan tomar
decisiones bajo condi-

18
Robert Alexy: Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1989, págs. 208, 213 y 274. [Para la comprensión de este tercer apartado es conveniente tener
en cuenta que el sustantivo alemán Geltung y el adjetivo correspondiente geltend incorporan
simultáneamente las acepciones de vigencia y validez, y está última no sólo en su sentido formal, sino
también en el normativo: por eso al hablar de «ordenamiento jurídico vigente (geltende
Rechtsordnung)» también se está mentando su corrección normativa. Por otra parte, la lengua alemana
dispone del término Gültigkeit para referirse exclusivamente a la idea de validez normativa (N. del
T.)].
19
Ibidem, pág. 350; e id. (nota 12), págs. 498 y ss.
 Un concepto normativo de coherencia para una teoría... 297

ciones crecientemente restrictivas. La argumentación jurídica se encuentra entre las normas

dadas previamente y las sentencias judiciales sobre casos particulares.
Resulta problemático, desde luego, si se puede fundamentar desde la ética del
discurso la necesidad de restringir los discursos prácticos generales con el argumento de que
por razones estructurales son de resolución indefinida. Los discursos prácticos deben estar
por principio en la situación de producir resultados definitivos. De lo contrario no tendría
sentido fundamentar el principio de universabilidad de la ética discursiva como un principio
moral. Otra cuestión es si se pueden cumplir los requisitos idealizados de una
argumentación práctica racional también bajo las condiciones reales de presión de acción y
decisión. El «espacio de inseguridad» constatado por Alexy se abre, pues, sólo si se
contrasta el discurso con la necesidad fáctica de decidir. Ésta procede sobre todo de tres
factores, que no pertenecen a la estructura del discurso: porque las decisiones deben
producirse bajo condiciones que no se caracterizan solamente por los requisitos de la
argumentación racional, sino por la escasez de tiempo, por el estado incompleto del saber
y la doble contingencia.
A pesar de estas restricciones hay, según Alexy, una coincidencia parcial y
estructural entre la argumentación jurídica y el discurso práctico general: también en la
argumentación jurídica se formula con razones la pretensión de corrección, de suerte que
existe una «coincidencia parcial» entre ambos modos de argumentación; además también
están presentes en el discurso jurídico algunos de esos principios, reglas y formas de la
argumentación, que pertenecen a los elementos integrantes del discurso práctico general, de
suerte que en referencia a esto también se puede constatar una «coincidencia estructural»20.
A continuación quiero mostrar, en primer lugar, (a) que no es la pretensión de corrección
práctica (en el sentido de la ética discursiva) la que caracteriza a los argumentos jurídicos
y, en segundo lugar, (b) que exactamente aquellas reglas y formas que para el discurso
práctico general no sólo son necesarias, sino también suficientes, no están presentes -con
buenas razones- en la argumentación jurídica. Esto hace finalmente que la discursividad de
la argumentación jurídica, que ha sido formulada por Alexy como justificación interna y
externa, debe fundamentarse de otro modo. Mi tesis será que sólo con la ayuda de la
distinción suplementaria entre fundamentación y aplicación puede fundamentarse por qué la
argumentación jurídica debe tener lugar en cuanto discurso bajo condiciones restringidas.

20
Alexy (nota 18), págs. 274 y ss.
 298 Klaus Günther

a) La pretensión de corrección de un enunciado normativo no se refiere en la

argumentación jurídica a que «sean absolutamente racionales, sino sólo a que puedan ser
fundamentados racionalmente en el marco del ordenamiento jurídico vigente»21. A diferencia
de esto la pretensión de corrección práctica en el sentido de la ética discursiva se refiere a
la validez de una norma o a su reconocibilidad general. Si bien en el discurso práctico las
normas se presentan como argumentos, sin embargo su pretensión de validez se virtualiza.
Como ha sido anteriormente explicado, se debería indagar precisamente en el discurso si una
norma polémica expresa un interés general recíproco.
Así entendida, la pretensión de corrección práctica no puede formularse al mismo
tiempo por los enunciados normativos que hacen las veces de interpretaciones normativas
y sus fundamentaciones en el marco de un ordenamiento jurídico vigente. Una
«fundamentación racional en el marco del ordenamiento jurídico vigente» no puede ser ex
definitione una fundamentación de validez. En la argumentación jurídica, más bien, se
presupone la validez de las normas o del ordenamiento jurídico en su totalidad. De acuerdo
con las reglas J.2.1 y J.2.2, introducidas por Alexy, la justificación interna se refiere a reglas
válidas presupuestas universalmente22. Pero con eso se presupone un elemento esencial para
el discurso de validez: la consideración recíproca de los intereses de todos los afectados.
Si la argumentación jurídica presupone la validez de las reglas, los argumentos jurídicos no
podrán formular la misma pretensión que aquéllos que se refieren a la validez de una norma
polémica. De otro modo mantendríamos un discurso tan sólo sobre interpretaciones y no
sobre normas. No tendría sentido fundamentar la corrección práctica de la interpretación de
una norma practica correcta; al menos habría que decir algo más sobre ese «plus» de
corrección práctica en la interpretación frente a la norma. El modelo de Alexy amenaza por
eso con borrar la distinción entre la norma y sus interpretaciones. Él ve este mismo peligro,
cuando reconoce que en el discurso práctico general «los enunciados normativos en cuestión
deben ser absolutamente» racionales, mientras que en la argumentación jurídica pueden ser
fundamentados racionalmente sólo «en el marco del ordenamiento jurídico vigente»23. Del
«absolutamente» pende, por supuesto, toda la diferencia, pues lo que se expresa con
«validez» en la ética discursiva no es otra cosa que la reconocibilidad por parte de
absolutamente todos los afectados. Una fundamentación «en el marco» de

21
Ib., pág.. 274.
22
Ib., pág. 215.
23
Ib., pág. 213 (cursivas de K.G.).
 Un concepto normativo de coherencia para una teoría... 299

un ordenamiento vigente puede ser, pues, tan sólo una fundamentación de la validez
convencional. Alexy ve, pues, también lo mismo, que «una racionalidad ilimitada de la
decisión jurídica» presupondría «la racionalidad de la legislación»24. Pero entonces la
argumentación jurídica no puede ser un «caso especial», sino solamente un aliud. Alexy
reconstruye la lógica de la argumentación jurídica sobre el modelo del discurso de
fundamentación.
b) Concebida, sin embargo, la argumentación jurídica en analogía con el discurso
de fundamentación, las restricciones específicas del derecho implican la abolición de la
discursividad. Esto se muestra en lo que Alexy denomina «coincidencia estructural de reglas
y formas» de ambas clases de discursos. Todas las reglas y formas, que Alexy enuncia,
carecen de la referencia al principio de universabilidad, que como regla de argumentación
es constitutivo del discurso práctico general.
Esto vale, en primer lugar, para las reglas y formas de la justificación interna, que
según Alexy están justificadas como casos de aplicación del principio semántico de
universabilidad en la versión de Hare (regla 1.3’)25. Tampoco bajo las reglas y formas de la
justificación externa se encuentra nada que introduzca en la argumentación jurídica el
principio de universabilidad propio de la ética discursiva como regla constitutiva.
Ahora bien, aunque estas reflexiones semánticas son una condición necesaria para
el discurso -pertenecen a la «lógica» de la argumentación-26, sin embargo, para tales
reflexiones semánticas es significativo que pueden llevarse a cabo monológicamente y no
exigen discurso alguno. Suficiente para el discurso es sólo aquella variante del principio de
universabilidad, que se aplica a la consideración recíproca de los intereses de todos los
afectados. Esto sucede en Alexy bajo las «reglas de fundamentación» del discurso práctico
general (regla 5.1.2), pero no bajo las reglas y formas de la argumentación jurídica. Según
lo dicho hasta ahora, esto tampoco tendría que sorprender, porque la argumentación jurídica
debe presuponer precisamente como dado aquello para cuya fundamentación fue concebido:
la validez de una norma.
Puede discutirse ciertamente sobre qué condiciones deben cumplirse para poder
hablar de una «coincidencia estructural». Que algu-

24
Ib., pág. 274.
25
Ib., pág. 219. Véase también Aulius Aarnio/Robert Alexy/Aleksander Peczenik: «Grundlage
der juristischen Argumentation», en W. Krawietz/R. Alexy (eds.): Metatheorie der juristischen
Argumentation (Schriften zur Rechtstheorie, Cuaderno 108), págs. 9 y ss.
26
Habermas (nota 10), pág. 110.
 300 Klaus Günther

nas de las reglas y normas que pertenecen a la justificación interna o externa de los
enunciados normativos jurídicos también figuren en el discurso práctico no fundamenta
todavía una coincidencia de la clase que permite la calificación de la argumentación jurídica
como un «caso especial». Si tan sólo el principio de universabilidad de la ética discursiva
no sólo es necesario, sino también suficiente para la pertenencia de un tipo de argumentación
al discurso práctico general, el discurso jurídico no puede tratarse de un caso especial,
porque la única regla que constituye al discurso de fundamentación como tal no existe en
la argumentación jurídica, y tampoco puede existir.

III.2. Argumentación jurídica como caso especial del discurso moral de aplicación

Este problema se resuelve si se considera la argumentación jurídica como un caso

especial del discurso moral de aplicación. Para los discursos de aplicación se presupone ya
ex definitione la validez de las normas. Bajo este presupuesto tiene sentido no sólo hablar
de la argumentación jurídica como un discurso, sino también de una fundamentación racional
en el marco del ordenamiento jurídico vigente. No se trata tampoco de una restricción del
discurso práctico general, porque no se trata de la validez de normas o de enunciados
normativos. Sin embargo, la presente restricción se encuentra en otro nivel: los discursos
jurídicos de aplicación deben producir decisiones en condiciones de tiempo escaso y de
saber incompleto. Esta «función de descargo» es desempeñada sobre todo por los
enunciados de la dogmática.
Para la justificación interna basta generalmente con introducir sólo una regla de uso
de las palabras que junto con una descripción de la situación posibilita el tránsito de una
norma a la aplicación a la situación en la forma de un juicio particular. Como he intentado
mostrar anteriormente en el punto II., la elección de una regla de uso de las palabras está
además incrustada en un contexto pragmático, a través del cual se caracteriza al mismo
tiempo como una regla de selección con respecto a la situación completamente descrita. Con
esta reconstrucción se cambia ahora también el status de la justificación externa. La
justificación externa se convierte en una forma de reflexión de la actuación selectiva, cuyas
reglas y formas deben ser examinadas para saber si con su ayuda se puede justificar la
pretensión de adecuación que formulamos con la aplicación de una norma. La función de
estas reglas y formas consistiría en facilitar por vía discursiva una interpretación coherente
de todas las normas aplicables prima facie. El peligro de una aplicación parcial y unilateral
de
 Un concepto normativo de coherencia para una teoría... 301

las normas, que se encuentra asociado a la elección de una regla de uso de las palabras, no
se puede excluir a través de reglas y formas que exclusivamente complican el principio
semántico de universabilidad propuesto por Hare.
Si esta hipótesis es correcta, las denominadas por Alexy reglas y principios de la
interpretación, de la argumentación dogmática y del uso del precedente así como los
principios prácticos generales y argumentaciones empíricas, deberían reconstruirse de
manera tal que recibieran su sentido de la tarea de justificar coherentemente una aplicación
normativa a la vista de una situación descrita completamente. Así se podrían entender los
cánones de la interpretación como reglas que prescriben la consideración de principios en
la implantación de un significado. El papel del precedente como argumento para una
argumentación guiada por principios en la aplicación de normas ha sido mostrado sobre todo
por Dworkin y MacCormick27. Si los distintos casos pueden compararse en referencia a tales
rasgos que permiten la aplicación de un principio común, esto sólo puede fundamentarse a
través de una descripción completa de la situación, que posibilita una consideración de todos
los principios que colisionan entre sí. Con los enunciados de la dogmática se puede dilucidar
el carácter paradigmático de las interpretaciones coherentes en referencia a las descripciones
generalizadas de la situación.
Distintas teorías del derecho han reconocido entretanto que el principio de
coherencia juega en la justificación de las interpretaciones de normas al menos el papel de
una condición necesaria. Se diferencian sobre todo por la importancia que prestan a ese
principio en relación a los otros principios con los que se encuentra vinculado de modo
complementario. A menudo se le asocia al más estricto principio de consistencia y a un
principio normativo más sustantivo, que debe posibilitar una decisión entre dos conjuntos
de principios justificados coherentemente que colisionan entre sí: MacCormick complementa
el principio de coherencia con un principio consecuencialista de ponderación de los bienes
colectivos; Aamio y Peczenik se refieren a la forma de vida de un auditorio que dispone de
un orden preferencial de valores28; Dworkin defiende una teoría radical de coherencia según
la cual la justificación coherente de una interpretación normativa es al mismo tiempo una
condición suficiente para la única respuesta correcta. Claro está que él eleva la exigencia
de coherencia a una tarea infinita que requeriría un «juez Hércules» con capacidades
sobrehumanas29.

27
Dworkin (nota 1), págs. 182 y ss.; MacCormick (nota 1), págs. 155 y ss.
28
MacCormick (nota 1), págs. 129 y ss.; Aarnio (nota 1), págs. 221 y ss.; id. y otros (nota 25),
págs. 75 y ss.; Peczenick (nota 1), págs. 197 y ss.
29
Dworkin (nota 1), págs. 177 y ss.
 302 Klaus Günther

La teoría dworkiniana de la interpretación coherente de principios es la que más se

aproxima al modelo de argumentación aquí propuesto. Sin embargo, su radicalidad se
suaviza porque el principio de coherencia se reconstruye como una regla de argumentación
para los discursos de aplicación. Una importante consecuencia de esto es que el principio
de coherencia no puede ser aplicado idealiter por un individuo. Con esto resulta superflua
la imagen ideal de un «Hércules». La restricción del discurso de coherencia al discurso de
aplicación tiene además la consecuencia de tener que renunciar a la pretensión de poder
fundamentar también la corrección de normas con este principio. Esto sólo es posible en un
discurso de fundamentación en el que se trate de la validez de una norma polémica. Un
enunciado normativo particular puede pretender ser correcto si se apoya en una norma válida
y en su adecuada aplicación.

(Traducción de Juan Carlos Velasco Arroyo)

ª DOXA 17-18 (1995)

 Nº15
Enero 2017

Presentación al núm.15.
ISABEL GONZÁLEZ RÍOS

La sala de vistas en la Facultad de Derecho: un espacio “real” para la

práctica de la oratoria.
CRISTINA GIL MEMBRADO

La enseñanza de Derecho financiero y tributario: problemáticas en su

configuración y una especificación para el grado de Derecho en la
Universidad de Málaga.
IGNACIO CRUZ PADIAL

La profesión docente como base del pensamiento y la investigación como

sostén del buen docente
MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ SALADO

La razón práctica a partir del iuspersonalismo.

GERARDO MUÑOZ LÓPEZ

AS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS AMBIENTAIS NA ÁREA DE ABRANGÊNCIA DA SEDE DA 6º

COMPANHIA DE POLÍCIA MILITAR AMBIENTAL – UMA REALIDADE REGIONAL
SANDRO LUIZ BAZZANELLA, DANIELLY BORGUEZAN, FLÁVIO HENRIQUE MAYER
www.eumed.net/rev/rejie

RESEÑAS

GUTIÉRREZ BENGOECHEA, M., Presunciones y figuras afines en el Impuesto sobre

la Renta de las Personas Físicas, Comares, ISBN: 978-84-9045-435-0, 144 pp.
por Guillermo Sánchez-Archidona Hidalgo

PÉREZ GÓMEZ, Á. (director), El portafolios educativo en Educación Superior,

Editorial Akal, Madrid, 2016, 165 págs. ISBN: 978-84-460-4245-7 por Noelia
Corral Maraver.

RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. Metodología del Derecho administrativo. Reglas de

racionalidad para la adopción y el control de la decisión administrativa. Marcial
Pons. Madrid 2016. ISBN: 978-84-9123-002-1 por Marta Fernández Cabrera
editado por
La REJIE pretende abrir a nivel nacional e internacional “un espacio virtual” en el que cualquier
profesor universitario pueda plasmar sus reflexiones sobre la actividad docente en Ciencias
Jurídicas, ya sea con trabajos de investigación sustantiva o con propuestas de innovación
educativa.

Se trata especialmente de contribuir a la implantación y desarrollo del Espacio Europeo de

Educación Superior (EEES) desde la investigación y la experiencia práctica del profesorado,
exponiéndola al conocimiento general de forma fácil y accesible.

No obstante la revista se encuentra abierta a la participación de profesores universitarios

iberoamericanos y de otros continentes que deseen reflexionar sobre la docencia y la investigación
en Ciencias Jurídicas (sobre la metodología docente, la necesidad de renovación o cambio,
problemas actuales, etc.).

Prueba de la apertura de la revista al exterior es que junto al Comité Científico Nacional, cuenta
con un Comité Científico Internacional formado por profesores de Bulgaria, Canadá, Chile,
Estados Unidos, Ecuador, Francia, Hungría, Italia, Polonia y Portugal.

Las opiniones expuestas en los distintos trabajos y colaboraciones son de la exclusiva

responsabilidad de los autores

Directora
Isabel González Ríos
isa_gonzalez@uma.es

Secretaria
Carmen María Ávila Rodríguez
cmavila@uma.es

Promotor
Grupo de innovación docente
PIE 017/08.UMA

Editor ejecutivo
Juan Carlos Martínez Coll

ISSN
1989-8754

www.eumed.net/rev/rejie

2
Número 15
Enero 2017

3
4
5
 La Revista Jurídica de Investigación e Innovación Educativa (REJIE) se encuentra
indizada en el catálogo de revistas Latindex, Dice, Isoc e IdeasRePec.

Directora: Isabel González Ríos (Universidad de Málaga)

Secretaria: Carmen María Ávila Rodríguez (Universidad de Málaga)

Consejo de redacción

JUAN JOSÉ HINOJOSA TORRALVO

Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga

CARMEN Mª ÁVILA RODRÍGUEZ, Universidad de Málaga; JUAN MANUEL

AYLLÓN DÍAZ GONZÁLEZ, Universidad de Málaga; ROCÍO CARO GÁNDARA,
Universidad de Málaga; BELÉN CASADO CASADO, Universidad de Málaga; ELISA
GARCÍA LUQUE, Universidad de Málaga; Mª ENCARNACIÓN GÓMEZ ROJO,
Universidad de Málaga; ISABEL GONZÁLEZ RÍOS, Universidad de Málaga; MIGUEL
GUTIÉRREZ BENGOECHEA, Universidad de Málaga; Mª ÁNGELES LIÑÁN
GARCÍA, Universidad de Málaga MABEL LÓPEZ GARCÍA, Universidad de Málaga;
Mª BELÉN MALAVÉ OSUNA, Universidad de Málaga; JOSÉ Mª SOUVIRÓN
MORENILLA, Universidad de Málaga; DIEGO J. VERA JURADO, Universidad de
Málaga; PATRICIA ZAMBRANA MORAL, Universidad de Málaga; Mª REMEDIOS
ZAMORA ROSELLÓ, Universidad de Málaga.

Comité científico
Comité científico nacional

ANA CAÑIZARES LASO, Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga;

JOSE CALVO GONZÁLEZ, Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de
Málaga; JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad
de Málaga; YOLANDA GARCÍA CALVENTE, Prof. Titular de Derecho Financiero de
la Universidad de Málaga; JUAN JOSÉ HINOJOSA TORRALVO, Catedrático de
Derecho Financiero de la Universidad de Málaga; ROSA QUESADA SEGURA,
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de
Málaga; JOSÉ IGNACIO MORILLO VELARDE PÉREZ, Catedrático de Derecho
Administrativo de la Universidad Pablo de Olavide; ANTONIO ORTEGA CARRILLO
DE ALBORNOZ, Catedrático de Derecho Romano de la Universidad de Málaga;
ÁNGEL RODRÍGUEZ VERGARA, Catedrático de Derecho Constitucional de la
Universidad de Málaga; ÁNGEL SÁNCHEZ BLANCO, Catedrático de Derecho
Administrativo de la Universidad de Málaga; JOSÉ Mª SOUVIRON MORENILLA
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Málaga. ÁNGEL
VALENCIA SAIZ, Catedrático de Ciencia Política de la Universidad de Málaga;
MERCEDES VICO MONTEOLIVA, Catedrática de Historia de Pedagogía de la
Universidad de Málaga.

6
Comité científico internacional

ALEJANDRO GUZMÁN BRITO, Profesor Emérito. Facultad de Derecho de la

Universidad Católica de Valparaíso. (Chile); BLANCA TORRES ESPINOSA, Profa. De
Tiempo Completo, Unidad Académica Multidisciplinar Zona Huasteca Universidad
Autónoma de San Luis Potosi (México); BJARNE MELKEVIK, Catedrático de
Metodología Jurídica y Filosofía del Derecho. Universidad Laval.Québec. (Canadá);
CARLOS JUSTO BRUZÓN VILTRES, Prof. Asistente del Departamento de Derecho.
Universidad de Grama (Cuba); GABOR HAMZA, Catedrático de Derecho Constitucional
y de Derecho Romano. Universidad Eötrös Loránd. Budapest (Hungría); GALO PICO
MANTILLA, Ex-Presidente del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena
(Comunidad Andina) y expresidentes de la Corte Suprema de Justicia de Ecuador;
GEORGE PENCHEV, Catedrático de Derecho administrativo y del medio ambiente.
Universidad de Plovdiv. Plovdiv (Bulgaria); GÉRARD GUYON, Catedrático de Historia
del Derecho, de las Instituciones y de los hechos sociales y económicos. Universidad
Montesquieu. Burdeos IV (Francia); HARRY E. VANDEN, Catedrático de Ciencia
Política y Relaciones Internacionales. University of South Florida, Tampa, (Estados
Unidos) ; HENRI R. PALLARD, Catedrático de Filosofía y Teoría del Medio.
Universidad Laurentiana. Sudbury, Ontario (Canadá); KAZIMIERZ LANKOSZ,
Catedrático de Derecho Internacional Público. Universidad Jagellónica. Cracovia
(Polonia); LEONARD LUKASZUK, Catedrático de Derecho Internacional Público.
Universidad de Varsovia (Polonia); LUCIO PEGORARO, Catedrático de Derecho
Comparado de la Universidad de Bolonia. (Italia); MACIEJ BARCZEWSKI, Catedrático
de Derecho Internacional Público de la Universidad de Gdansk (Polonia); PAULO
FERREIRA DA CUNHA, Catedrático y Director del Instituto Jurídico Interdisciplinar de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Oporto (Portugal); STAMATIOS TZITZIS,
Director de Investigaciones del Centro National de la Recherche Scientifique. Instituto de
Criminología. Universidad Panteón Assas. París II (Francia); TADEUSZ WASILEWSKI,
Catedrático de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho y Administración
Nicholaus Copernicus University. Torun (Polonia); VÉRONIQUE CHAMPEIL-
DESPLATS, Catedrática de Derecho Público de la Universidad ParisX-Nanterre (Francia)

7
 Sumario

Presentación al núm.15
ISABEL GONZÁLEZ RÍOS……………………………………………………………….…
9
La sala de vistas en la Facultad de Derecho: un espacio “real” para la práctica de la
oratoria.
CRISTINA GIL MEMBRADO ………………………………………………………………… 11
La enseñanza de Derecho financiero y tributario: problemáticas en su configuración y
una especificación para el grado de Derecho en la Universidad de Málaga.
IGNACIO CRUZ PADIAL ……………………………………………………………………..
31
La profesión docente como base del pensamiento y la investigación como sostén del
buen docente.
MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ SALADO ……………………………………………………………. 47
La razón práctica a partir del iuspersonalismo.
GERARDO MUÑOZ LÓPEZ ….…………….…………………………………………………..
57
As infrações administrativas ambientais na área de abrangência da sede da 6º
companhia de polícia militar ambiental – uma realidade regional
SANDRO LUIZ BAZZANELLA, DANIELLY BORGUEZAN, FLÁVIO HENRIQUE MAYER…………
75

RESEÑAS

GUTIÉRREZ BENGOECHEA, M., Presunciones y figuras afines en el Impuesto sobre la Renta de

las Personas Físicas, Comares, ISBN: 978-84-9045-435-0, 144 pp. por Guillermo Sánchez-
Archidona Hidalgo………………………………………………………………….
91
PÉREZ GÓMEZ, Á. (director), El portafolios educativo en Educación Superior, Editorial Akal,
Madrid, 2016, 165 págs. ISBN: 978-84-460-4245-7 por Noelia Corral
Maraver.……………………………………………………………………………………...
93
RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. Metodología del Derecho administrativo. Reglas de
racionalidad para la adopción y el control de la decisión administrativa. Marcial Pons. Madrid
2016. ISBN: 978-84-9123-002-1 por Marta Fernández
Cabrera……………………………………………………………………………………….
99

8
PRESENTACIÓN AL NÚMERO 15

El número 15 de la REJIE contiene cinco artículos realizados por profesores de las

Universidades de las Islas Baleares, de la Universidad de Málaga, de la Universidad
Autónoma de Querétaro (México) y de la Universidad de Contestado (Brasil). El primero
de los artículos, elaborado por la profesora Gil Membrado, nos presenta una experiencia
docente desarrollada en la Facultad de Derecho de la Universidad de las Islas Baleares. Se
trata de la recreación de una Sala de Vistas en la que los estudiantes, guiados por un
equipo docente, tienen la oportunidad de simular un proceso judicial completo poniendo
en práctica sus conocimientos de Derecho Procesal y otras disciplinas del Grado en
Derecho. Para ello se parte de un caso hipotético que deberán resolver los estudiantes
agrupados en pequeños equipos, cada uno de los cuales asume un rol en el proceso
“ficticio”, bajo la dirección del profesor responsable. Esta experiencia docente se
acompaña de la realización de encuestas al alumnado para su valoración. El desarrollo de
habilidades como la oratoria, esencial en el ejercicio de la profesión de abogado, la
adquisición de competencias interdisciplinares o la motivación del estudiante son solo
algunos de los elementos que podrían resaltarse de esta actividad docente, cuya
implementación puede trasladarse a la enseñanza de la mayoría de las disciplinas jurídicas.

Centrándose en el ámbito del Derecho Financiero y Tributario, el profesor Cruz

Padial, analiza la configuración de estas enseñanzas en el Grado en Derecho de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Málaga. Más concretamente, el autor realiza una
propuesta de reordenación del contenido de las Guías Docentes de las asignaturas de
Derecho Financiero en dicha Titulación. Para ello expone las razones que han llevado a la
actual programación de los contenidos de dicha especialidad jurídica, refiriéndose a los
cambios derivados de la globalización económica, de la incorporación de España a la
Unión Europea y del propio Espacio Europeo de Educación Superior, para proponer una
posible reorganización de dichas enseñanzas más acorde con la realidad del tiempo en el
que deben ser aplicadas. Este estudio puede servir para reflexionar a los profesores de
Derecho Financiero y Tributario e, incluso, al profesorado de otras materias jurídicas
sobre la necesidad o no de adecuación de las enseñanzas a la realidad social y económica
en la que van a desenvolverse los futuros egresados del Grado en Derecho. Entre las
reflexiones que se incluyen en este trabajo destaca la apuesta porque la especialización
investigadora de los docentes pueda tener su reflejo en la docencia.

En esa línea se enmarca también el artículo de Gómez Salado, doctorando del

Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de
Málaga. En el mismo se hace un recorrido por el concepto de “profesión docente”, el
relevante papel que juega el docente en el estímulo del pensamiento crítico por parte del
alumno, y en la necesaria base investigadora que debe acompañar al buen docente como
fuente de formación.

Para finalizar la presentación a este número 15 de la REJIE hemos incorporado dos

artículos de investigación sustantiva, en el marco de nuestra política de difusión de la
investigación en cualquier ámbito de las Ciencias Jurídicas, lo que –como hemos
9
avanzado- constituye la base de una actualizada e innovadora labor docente. En este
sentido, el profesor Muñoz López hace un estudio sobre la razón práctica del
iuspersonalismo, con el cual nos introduce, desde su experiencia práctica en los Juzgados,
en la evolución en la fundamentación de las decisiones que adoptan los jueces. Examina el
concepto de razón y cómo a través de la misma se llega al conocimiento jurídico. Este
autor nos muestra las pautas que permiten al juez adoptar decisiones a la vez que legales –
ajustadas al ordenamiento jurídico-, justas.

Por su parte, el equipo docente de la Universidad de Contestado (Brasil) nos detalla

el régimen jurídico de las infracciones administrativas ambientales en la región de
Abragência (Brasil), con un trabajo empírico centrado en algunos municipios de la región.
Este estudio nos permite conocer el marco normativo y organizativo en esta específica
materia, así como, su aplicación práctica. Ello nos da una idea de las infracciones más
frecuentes en el citado ámbito regional en un concreto periodo temporal.

En definitiva, el número que presentamos permite adentrarnos en el conocimiento

de experiencias docentes que favorecen el aprendizaje activo del estudiante; en la
necesidad de ajustar las enseñanzas universitarias a la realidad social y económica, y la
importancia de la investigación en esta tarea; en el relevante papel del juez en una
aplicación racional del derecho; y en la investigación empírica como forma de análisis del
derecho en temas sectoriales.

Como colofón a este número se incorporan tres reseñas con las que se da noticia al
lector del libro del profesor Pérez Gómez sobre el portafolios educativo como herramienta
para la evaluación de los estudiantes; de la obra del profesor Rodríguez de Santiago sobre
la metodología del Derecho Administrativo, centrándose en las reglas de racionalidad en la
adopción de decisiones administrativas y en su control; y , del trabajo del profesor
Gutiérrez Bengoechea sobre aspectos sectoriales del impuesto de la renta de las personas
físicas.

Isabel González Ríos

Directora de la REJIE

10
 LA SALA DE VISTAS EN LA FACULTAD DE DERECHO: UN ESPACIO
“REAL” PARA LA PRÁCTICA DE LA ORATORIA

CRISTINA GIL MEMBRADO

Profesora Contratada Doctora.
Acreditada al Cuerpo de Titulares Derecho Civil.

cristina.gil@uib.es

Universidad de las Islas Baleares

Este Proyecto no hubiera sido posible sin la colaboración de compañeros, amantes inquietos de la
docencia: Santiago José Cavanillas Múgica, Francisco López Simó y Mª Nélida Tur Faúndez; de los
abogados y profesores asociados, que han acercado a los estudiantes su profesión: Íñigo Casasayas
Talens, Miguel Reus Méndez y Carlos Tur Faúndez; del juez que nos ha regalado convertir nuestra
Sala de Vistas en un escenario real: Jaime Gibert Ferragut; y de la experta en oratoria Xesca Vidal
Riera. Ni que decir tiene, que tampoco hubiera sido posible sin los protagonistas de la aventura: los
estudiantes.

Resumen: Mediante el Proyecto “La Sala de Vistas en la Facultad de Derecho” los

estudiantes han asumido el rol de abogados ante un caso, desde el inicio hasta el dictado
de la Sentencia. La participación de un Juez y de Abogados asesores, la formación en
oratoria, la visita a despachos profesionales y la recreación en la Sala de Vistas de la
Facultad del proceso ha resultado el escenario idóneo para adquirir competencias,
interrelacionar materias y concluir con que el aprendizaje del Derecho es mucho más
efectivo si conseguimos motivar al estudiante y acercarlo a la realidad.
Este trabajo aspira a contar la experiencia vista desde los ojos de quienes disfrutamos de
trabajar en el aula. Ver el resultado y las capacidades adquiridas por los estudiantes es
nuestra mayor satisfacción.
Abstract: Through the project "The Courtroom in the Law School" students have
assumed the role of lawyers before a case, from the beginning until the Judgement. The
participation of a Judge and Lawyers consultants, training in oratory, visits to lawyer's
offices and recreation in the Courtroom of the Law School of the process has served to
acquire skills, interrelating subjects, and conclude that the learning of Law is far more
effective if we can motivate the student and bring closer it to reality.

This paper wants to narrate the experience seen from the eyes of those who enjoy
working in the classroom. See the result and the skills acquired by students is our
greatest satisfaction.

Palabras clave:Sala de Vistas, rol, oratoria, competencias, aprendizaje, Derecho Civil,

Derecho Procesal.
Keywords: Courtroom, role, oratory, skills, learning, Civil Law, Procedural Law.
REJIE: Revista Jurídica de Investigación e Innovación Educativa
Núm.15, enero 2017, pp. 11-30
[En línea] http://www.eumed.net/rev/rejie 11
Cristina Gil Membrado

Sumario: 1. Introducción. 2. La simulación de juicios en el Espacio Europeo de

Educación Superior. 3. Objetivos. 4. Un precedente: “El Club del Debate en Primero del
Grado en Derecho”. 5. Participantes. 6. Competencias. 6.1. Fuentes instrumentales y
sistema de fuentes. 6.2. Comprensión y análisis de textos jurídicos legales, judiciales,
negociales y doctrinales. 6.3. Aplicación del Derecho en su vertiente de calificación y
subsunción normativa; selección y obtención de hechos; procedimiento y prospectiva.
6.4. Comunicación. 6.5. Trabajar en equipo. 7. Objetivos. 8. Un espacio idóneo: la Sala
de Vistas de la Facultad de Derecho. 9. Metodología. 9.1. El caso. 9.2. Intervinientes.
9.2.1. Estudiantes. 9.2.2. Equipo investigador. 9.2.2.1.Profesores. 9.2.2.2. Profesores
asociados –abogados en ejercicio-. 9.2.3. Colaboradores externos. 9.2.3.1. Experta en
oratoria. 9.2.3.2. Juez. 10. Planificación. 11. La plataforma virtual. 12. Evaluación. 12.1.
De la actividad de los estudiantes. 12.2. Del proyecto. 12.2.1. Estudiantes. 12.2.2.
Equipo investigador. 13. Conclusión. 14. Bibliografía.

1. Introducción

“La Sala de Vistas en la Facultad de Derecho” se planteó como una experiencia de

innovación docente a través de la cual un equipo investigador de profesores de la
Facultad de Derecho, contando con el apoyo del Instituto de Ciencias de la Educación
(ICE) de la Universidad de las Islas Baleares (UIB), pretendía introducir en sus
estrategias docentes una recreación del procedimiento judicial desde el planteamiento
del conflicto hasta su resolución por Sentencia, así como profundizar en la adquisición
por parte del estudiante de habilidades y de destrezas en el ámbito de la oratoria.

La intención era, asimismo, que estudiantes ya próximos a finalizar el Grado de

Derecho pudieran gozar de un primer contacto con la realidad de su futuro profesional
de modo que, con carácter general, el aprendizaje en la Universidad sea la vía de
adquirir los contenidos jurídicos y además se dirija a la asunción de habilidades y de
competencias que son imprescindibles para moverse con soltura en su futuro
profesional.

2. La simulación de juicios en el Espacio Europeo de Educación Superior

La irrupción del Espacio Europeo de Educación Superior (en adelante, EEES) ha

supuesto la implantación de nuevas metodologías de docencia en el proceso de
aprendizaje del estudiante asignándole un rol activo que se contrapone al ostentado ante
la lección magistral. No obstante, el punto flaco del Sistema de Educación Superior es
precisamente que pese a que los estudiantes tienen que gozar de formación práctica,
lograr unos niveles adecuados es difícil si no introducimos en la docencia experiencias
que superen la metodología clásica.

Es necesario encontrar métodos alternativos a la enseñanza tradicional del Derecho, que

superen la lección magistral y la mera propuesta teórica de casos prácticos, ya que de lo
contrario es difícil motivar a los estudiantes, que ven el aula muy alejada de la realidad.

12
 LA SALA DE VISTAS EN LA FACULTAD DE DERECHO: UN ESPACIO “REAL” PARA LA PRÁCTICA DE LA ORATORIA

El docente debe dejar de ser un mero transmisor de materia y pasar a ser un orientador
de modo que el estudiante pase a ser el principal protagonista de su proceso de
aprendizaje.

El estudiante necesita interesarse y apasionarse por el Derecho. Esto solo se logra con
una implicación personal promovida por el protagonismo del estudiante en el
procedimiento, que, en este proyecto se materializa en la dirección de un caso real que
desembocará en la vista oral. Mediante la fórmula de la simulación se supera el mero
análisis y el estudio de un caso que el estudiante no siente como propio.

3. Objetivos

Pasamos, de este modo, a centrarnos en el Aprendizaje Basado en Proyecto, a través de

la recreación de un proceso, de modo que a partir de un caso y en un escenario “real”,
los estudiantes asumirán los roles de los intervinientes en un procedimiento para
resolver de modo transversal el caso propuesto y para la adquisición de competencias
generales, específicas y transversales.

Se pretende con estas experiencias, en relación al estudiante participante, la

profundización en las materias vinculadas al proyecto, la motivación del estudiante en el
aprendizaje del Derecho, la adquisición de competencias y el acercamiento al futuro
profesional. En lo que se refiere al docente, que integra el equipo investigador, se
pretende la coordinación y la transversalidad en las áreas de conocimiento implicadas.

4. Un precedente: “El Club del Debate en Primero del Grado en Derecho”

“La Sala de Vistas en la Facultad de Derecho” es una continuación del Proyecto

presentado y concedido en la Convocatoria de ayudas para proyectos de innovación y
mejora de la calidad docente correspondiente al curso académico 2014-2015, que tan
satisfactorios resultados obtuvo tanto desde el punto de vista de la valoración emitida
por los estudiantes participantes como del profesorado investigador del proyecto. Dicho
Proyecto, ya finalizado, fue presentado como “El Club del Debate en Primero del Grado
en Derecho”.

A instancias de la recomendación del Instituto de Ciencias de la Educación de presentar

una continuación del Proyecto dado su interés, si se consideraba oportuno, concurrimos
nuevamente a la convocatoria de ayudas para proyectos de innovación y mejora de la
calidad docente correspondiente al curso académico 2015-2016.

En esta ocasión, nuestro propósito era dar un nuevo paso en el aprendizaje de

habilidades de oratoria por parte de los estudiantes del Grado de Derecho, dirigiéndonos
a los de últimos cursos y mediante la recreación de un escenario que para la mayoría de
ellos se convertirá en habitual: la Sala de Vistas de un Juzgado.

El aval para solicitar este proyecto con el que concurrimos a las ayudas es el resultado
obtenido por la experiencia de innovación docente a través de la cual pretendíamos
implantar una actividad evaluable en la modalidad de debate con el propósito de que el
aprendizaje del estudiante superara el contenido de las asignaturas – se trabajaron de
modo transversal cuatro asignaturas del primer semestre del curso primero- y se

13
Cristina Gil Membrado

dirigiera más bien a la asunción de habilidades y de competencias a través de la

preparación de un debate, previa formación de los estudiantes en lenguaje verbal y no
verbal en el ámbito de la oratoria.

Tal y como figuraba en la memoria de solicitud del proyecto “El Club de Debate en
Primero del Grado en Derecho”, la valoración de la experiencia docente se realizaría
mediante un cuestionario del grado de satisfacción de los estudiantes participantes que
en particular recogiera su opinión sobre las destrezas y habilidades adquiridas. Para ello
se encuestó de modo anónimo a los participantes concluyendo de sus manifestaciones
que la oratoria habría de considerarse como una asignatura y evaluarla en todas, así
como la urgencia de que la oratoria fuera parte del plan de estudios y cuanto menos
establecer la continuidad de este tipo de experiencias docentes. En relación a los
profesores participantes vieron cumplidas sus expectativas y calificaron la experiencia
como muy positiva.

5. Participantes

A través de este proyecto, el estudiante ha tenido la posibilidad de acercarse al día a día

de los verdaderos protagonistas en el ámbito judicial: los operadores jurídicos reales
cuyo escenario profesional cotidiano es la Sala de Vistas.

Los destinatarios han sido los estudiantes de tercer curso del Grado de Derecho. Los
motivos de esta elección son que en tercer curso del Plan de Estudios se cursa la
asignatura “El Proceso Civil de Declaración”, que será el eje central atendiendo a la
finalidad del Proyecto. Se trata de una asignatura de carácter procesal dirigida a
estudiantes que cuentan con conocimientos procesales y sustantivos suficientes como
para poder cumplir satisfactoriamente el objetivo. Desechamos dirigirla a los alumnos
de cuarto curso, porque no está prevista en nuestro Plan una asignatura específica de
carácter procesal y, además, en caso de que la hubiera, la concurrencia en este curso con
el Trabajo Fin de Grado para los estudiantes del Grado de Derecho, y la dedicación que
el mismo requiere, no propiciaría la participación y la dedicación necesaria.

En atención a ello se incluyen como profesorado participante en el Proyecto, además de

la investigadora principal, los cuatro profesores que imparten docencia en la asignatura
“El Proceso Civil de Declaración” de tercer curso del grado de Derecho. También se
incorporan a la experiencia dos profesores que imparten materias de derecho sustantivo
propio del Derecho Civil en tercer curso del Grado de Derecho, en concreto, las
asignaturas “Obligaciones y Contratos” y “Responsabilidad contractual y
extracontractual”.

6. Competencias

La formación en competencias es esencial en el EEES de modo que deben trabajarse

con el objeto de desplegar las habilidades necesarias, haciendo primar las clases
prácticas imprescindibles para la formación integral del Graduado en Derecho1.

1
QUÍLEZ, J. M., MARTÍNEZ, M. J., DE PAREDES, C. (2014) Aprendizaje a través de competición jurídica entre
estudiantes con simulación de proceso. XI Jornadas Internacionales de Innovación Universitaria. Educar para
transformar. Disponible en http://hdl.handle.net/11268/3709.

14
 LA SALA DE VISTAS EN LA FACULTAD DE DERECHO: UN ESPACIO “REAL” PARA LA PRÁCTICA DE LA ORATORIA

Las competencias trabajadas a través de “La Sala de Vistas en la Facultad” han sido las
siguientes:

6.1. Fuentes instrumentales y sistema de fuentes.

Ello implica, por un lado, el aprendizaje de la habilidad de obtención de información

jurídica mediante fuentes instrumentales, incluidas las electrónicas y emplearla
correctamente.

Por otro lado, exige destrezas en el manejo del sistema de fuentes del Derecho, para
identificar la vigencia y eficacia de una norma en el sistema de fuentes.

El estudiante que ha participado en el Proyecto “La Sala de Vistas en la Facultad” ha

manejado las fuentes instrumentales propias de distintas ramas del ordenamiento
jurídico y ha aplicado las normas de acuerdo a nuestro sistema de fuentes.

Para ello ha tenido que articular el ámbito procesal y el material propios del conflicto
planteado, por lo que ha superado la perspectiva segmentada, que es habitual al
estructurar los estudios por asignaturas.

6.2. Comprensión y análisis de textos jurídicos legales, judiciales, negociales y

doctrinales.

El estudiante ha profundizado en la habilidad de comprender, sistematizar, interpretar e

integrar textos legales, textos judiciales y textos doctrinales.

6.3. Aplicación del Derecho en su vertiente de calificación y subsunción normativa;

selección y obtención de hechos; procedimiento y prospectiva.

Para la adquisición de esta competencia es recomendable plantear estrategias docentes

como la propuesta. Se trata de que el estudiante sea capaz de aplicar categorías a
distinciones legales, jurisprudenciales o doctrinales a un enunciado dado de hechos.

También, un paso más en la profundización competencial en paralelo al transcurso del

plan de trabajo ha sido seleccionar los hechos relevantes propios del relato fáctico del
caso de cierta complejidad –muy cercana a la que se les planteará en su futuro
profesional-. Además los estudiantes han tenido que identificar los hechos de los que no
se tenía constancia a través del supuesto fáctico con relevancia jurídica y determinar
cómo probarlos.

En cuanto al procedimiento, en relación al conflicto jurídico planteado, los estudiantes

han tenido que dirigirse a la jurisdicción competente y en función de ello utilizar las
normas procesales. El estudiante ha indagado en relación al caso planteado en la
competencia, las partes, el objeto, los tipos de procedimiento, los principios que rigen
en el proceso y el proceso que lleva al dictado de la Sentencia.

Es necesario para trabajar estas competencias, descender a la realidad del Derecho y

prescindir de situaciones ficticias y abstractas, superando el método del caso, muy
habitual en nuestras aulas, y que los docentes de Derecho venimos utilizando de un
modo adecuado, aunque seamos conscientes de sus limitaciones.

15
Cristina Gil Membrado

6.4. Comunicación

Implica esta competencia la asunción de habilidades en la técnica de exponer ideas,

propuestas o soluciones jurídicas con orden, precisión y concisión, tanto en la forma
oral como escrita, adaptando el discurso a las circunstancias.

Esta competencia, tiene que ser asumida de modo transversal por todas las asignaturas.
La experiencia docente ha contribuido a adquirir y a ejercitar esta competencia, para lo
cual en el propio Plan de Estudios se recomienda la coordinación entre asignaturas para
asumirla.

Para su consecución se recomiendan simulaciones en las que el estudiante tenga que

realizar exposiciones orales.

Desempeña un papel muy importante en la formación de esta competencia, la

consideración de la calidad expositiva como elemento evaluable en la exposición y la
retroacción de la evaluación para orientar al estudiante en sus errores expresivos.

Entre los resultados esperados de las actividades de enseñanza y aprendizaje se pretende

que el estudiante sea capaz de exponer verbalmente una argumentación jurídica en
beneficio de los intereses de una de las partes implicadas, haciéndolo con concisión,
orden y precisión, manejando las técnicas básicas de la oratoria.

También se ha profundizado en la adquisición de destrezas en la elaboración de

documentos jurídicos escritos, lo que forma parte también del desarrollo de esta
competencia transversal.

6.5. Trabajar en equipo.

Implica esta competencia desarrollar en equipo tareas jurídicas, en especial las que
implican interdisciplinariedad, lo que incluye tanto el liderazgo como la colaboración
adecuada en tareas colectivas.

Los estudiantes han puesto en práctica y han desarrollado habilidades de trabajo en

equipo, ya que los roles en el procedimiento se han asumido en grupo.

7. Objetivos

El objetivo a conseguir con este Proyecto es recrear en el aula la simulación de un juicio

dirigido a los estudiantes que que cuentan con unos conocimientos medios de derecho
sustantivo y procesal, que podrán interrelacionar a través de la experiencia docente.

Pretendemos de modo paralelo seguir profundizando en que los estudiantes adquieran

destrezas en el arte de la oratoria a la vez que trabajar el aprendizaje en el aula como
complemento a la formación que conseguimos con otra metodología didáctica, a través
de la cual se logra el aprendizaje de contenidos propios del ámbito del Derecho.

Todos los anhelos expuestos son de imposible materialización si no contamos con

estrategias pedagógicas como la propuesta, ya que no podríamos llevarlo a cabo a través
de las sesiones teóricas o prácticas en el ámbito de nuestras posibilidades.

16
 LA SALA DE VISTAS EN LA FACULTAD DE DERECHO: UN ESPACIO “REAL” PARA LA PRÁCTICA DE LA ORATORIA

La resolución del caso llevará al estudiante a la inmersión en la legislación, la

jurisprudencia y la doctrina con una actitud muy diferente a la habitual, favorecida por
el sentimiento del caso como real.

Esta combinación de estrategias docentes tiene como objeto la consecución de

competencias y habilidades presentes en el Plan de Estudios, que prepararán a los
estudiantes para desenvolverse con soltura en su futuro profesional.

8. Un espacio idóneo: la Sala de Vistas de la Facultad de Derecho

En estrecha relación al proyecto y durante su desarrollo, se ha inagurado la Sala de

Vistas de la Facultad de Derecho, a iniciativa del Decanato y como uno de sus proyectos
estratégicos, con equipamiento para la grabación y reproducción de sonido y de imagen,
así como una disposición mobiliaria imitando una Sala de Vistas convencional.

La posibilidad de grabar la imagen y el sonido de los actos de Audiencia Previa y de

Vista Oral ha dado la posibilidad de que la experta en oratoria –colaboradora externa del
proyecto- haya dispuesto de este material en las sesiones formativas sobre oratoria con
los equipos de estudiantes participantes.

El poder ver con posterioridad la intervención permite el estudio del lenguaje verbal y
no verbal utilizado y la posibilidad de corregir los errores o defectos en la exposición
logrando así la conveniente retroacción.

9. Metodología

El proyecto responde al enfoque metodológico del Aprendizaje Basado en Proyecto.

Consideramos óptima esta metodología para interiorizar el derecho procesal y
profundizar en el abordaje de las cuestiones sustantivas que plantea el caso.

9.1. El caso

Es inventado y mínimamente esbozado –un coche sufre un accidente parece ser que a
consecuencia de una rama de un árbol desprendida de la finca contigua. El resultado es
un muerto y un herido-. Son las partes las que tienen que preguntar a los clientes -
representados por los profesores integrantes del proyecto- los pormenores del mismo.
Los profesores se coordinan de modo que las cuestiones sustantivas y procesales que
deriven tengan una cierta complejidad técnica que propicien la argumentación y la
contraargumentación por las partes en litigio.

Los medios de prueba documentales que las partes solicitan se suplen por lo que
llamamos “vales de prueba”, que las partes solicitan y el equipo de profesores
confecciona.

9.2. Intervinientes

El motor de la experiencia es el estudiante, de modo que el proyecto se organiza para

que él sea el protagonista de su aprendizaje. A su lado, el equipo de docentes que
integran la experiencia son meros planificadores de los tiempos y ejecutores de sus
decisiones en la dirección del proceso. Un valor fundamental en el proceso de

17
Cristina Gil Membrado

aprendizaje lo constituyen los colaboradores externos: el juez y experta en oratoria.

También, aunque son parte del equipo docente que integra la experiencia, con un papel
particular, los profesores asociados abogados en ejercicio orientan a los equipos en la
estrategia procesal y sustantiva.

9.2.1. Estudiantes

Son seleccionados entre los matriculados en la asignatura “Responsabilidad Contractual

y Extracontractual” ubicada en el Plan de Estudios del Grado en el segundo cuatrimestre
del curso tercero. Han cursado la asignatura “El Proceso Declarativo Civil” en el primer
cuatrimestre de este mismo curso.

Los estudiantes que voluntariamente deseen participar en la simulación tienen que

constituir grupos de tres integrantes y se eligen los tres grupos con mejor media de
expediente. Previamente se da difusión al proyecto y se da un plazo para la inscripción
haciendo públicos los criterios de selección –se decidió hacer primar el criterio objetivo
de la media de expediente del grupo aun consciente de sus limitaciones-.

Los estudiantes se agrupan de modo voluntario, lo que facilita contar con equipos
motivados y armoniosos. No obstante TOMÁS y CASTILLO, si bien recomiendan para
este tipo de actividades la participación de voluntarios, a consecuencia de que la
preparación de la simulación requiere un esfuerzo considerable que no todos los
estudiantes están dispuestos a asumir, señalan que la actividad puede plantearse como
un instrumento de motivación de estudiantes que muestran una actitud distante y pasiva
a las clases tradicionales, de modo que puede ser recomendable para “recuperarlos”2.

A lo largo de todo este proceso, el equipo investigador junto con el equipo de

colaboradores externos se encargará de orientar y resolver dudas de los estudiantes, pero
dejando que sean ellos los verdaderos artífices del desenlace de su actuación en función
del rol que se les asigne.

9.2.2. Equipo investigador

El equipo investigador es multidisciplinar y abarca áreas de derecho sustantivo y

procesal, ya que ambos juegan en estrecha relación en cualquier procedimiento judicial
y en la comparecencia ante un Juzgado. Su función será guiar, asesorar y supervisar el
trabajo de los estudiantes que voluntariamente decidan sumarse a la experiencia.

9.2.2.1. Profesores

En el proyecto se integran profesores con dedicación exclusiva del área de Derecho

Procesal y de Derecho Civil

Aportarán el esbozo de un caso que se presentará a los alumnos que constituirá el punto
de partida para comenzar a trabajar en equipos asumiendo cada uno de ellos un rol de un
operador jurídico que habitualmente concurre en la Sala de Vistas de un Juzgado.

2
TOMÁS, S., CASTILLO, R. (2014) La simulación de juicios en la asignatura de Derecho Procesal III: algunas
propuestas metodológicas. XII Jornadas de Redes de Investigación en Docencia Universitaria, Universidad de Alicante,
pág. 1336 http://hdl.handle.net/10045/41966

18
 LA SALA DE VISTAS EN LA FACULTAD DE DERECHO: UN ESPACIO “REAL” PARA LA PRÁCTICA DE LA ORATORIA

9.2.2.2. Profesores asociados

a –abogados en ejercicio-

En el equipo docente se cuenta con tres profesores asociados abogados en ejercicio. Su

principal cometido es orientar, cada uno de ellos, a uno de los equipos –un demandante
y dos demandados-.. El abogado orientador no se convierte en un miembro más del
equipo, por lo que no da soluciones ni ayuda a ellas, respetando el rol de los estudiantes
como directores técnicos del proceso, teniendo en sus manos el despliegue
desplie de los
conocimientos y de las habilidades
habi para el mejor desenlace.

Los equipos se reúnennen con su orientador en su despacho profesional, previo contacto

para la solicitud de reuniones fijadas conforme al cronograma previamente establecido:

DEMANDANTE

1ª reunión: entrega estrategia procesal y sustantiva

2ª reunión: antes de la presentación de la demanda

Presentación demanda: 6 abril -buzón habilitado en Campus Extens-

3ª reunión: antes de la Audiencia Previa

Audiencia Previa: semana 9-13

9 mayo

4ª reunión: antes de la Vista

Vista: semana 23-27

27 mayo

DEMANDADOS

19
Cristina Gil Membrado

1ª reunión: entrega estrategia procesal y sustantiva

2ª reunión: antes de la contestación a la demanda

Contestación: Fine 22 de abril -buzón habilitado en Campus Extens-

3ª reunión: antes de la Audiencia Previa

Audiencia Previa: semana 9-13

9 mayo

4ª reunión: antes de la Vista

Vista: semana 23-27

27 mayo

9.2.3. Colaboradores externos

Su participación ha sido fundamental en el proyecto.

proyecto. Si pretendemos saltar del aula a la
vida real es esencial contar con profesionales del mundo profesional que se impliquen
en la actividad académica. Lamentablemente no es posible generalizar estos proyectos a
todos los estudiantes si se carece de financiación suficiente para ello.

9.2.3.1. Experta en oratoria

Con el propósito de que los estudiantes participantes adquieran habilidades en oratoria y

argumentación fundamentales para defender sus posturas
posturas en la vista de un juicio se ha
contado con la formación y la supervisión en la Sala de Vistas de una experta en
oratoria.

9.2.3.2. Juez

La recreación culmina en la escenificación de la Audiencia Previa, del Acto de Juicio

J y
en el dictado de la Sentencia in voce por parte de un Juez profesional, adscrito a uno de
los Juzgados de Primera Instancia de Palma.

10. Planificación

El proyecto
royecto se desarrolla en el segundo cuatrimestre del tercer curso.
curso. Los estudiantes
cursan “El Proceso Civil de Declaración”
Declaración” en el primer cuatrimestre y consideramos
necesario
sario para la consecución la asunción de esta materia. En cuanto a la materia
sustantiva, si bien el proyecto se desarrolla en paralelo a la asignatura
asignatura “Responsabilidad
Contractual y Extracontractual”,
ontractual”, con carácter previo, en segundo curso del Grado,
asumieron los contenidos de la asignatura “Obligaciones y Contratos”. Al ser el caso
planteado propio de la materia de la asignatura
asignatura “Responsabilidad Contractual y

20
 LA SALA DE VISTAS EN LA FACULTAD DE DERECHO: UN ESPACIO “REAL” PARA LA PRÁCTICA DE LA ORATORIA

Extracontractual” que cursan a la vez que discurre el proyecto se establece un claro

complemento entre la materia y la profundización en la misma a través del proyecto.

El cronograma de actividad del proyecto ha sido el siguiente –en 2016-:

Inscripción de los grupos (página Campus Extens de Hasta el 12 de febrero

“Responsabilidad contractual y extracontractual”)
Selección de los grupos (publicación en página Campus 17 de febrero
Extens de “Responsabilidad contractual y extracontractual”)
Reparto de roles entre los grupos (en lo sucesivo página A partir del 17 de febrero
Campus Extens “La Sala de Vistas en la Facultad de Derecho”
Puesta a disposición del caso práctico A partir del 17 de febrero
Presentación del escrito de demanda por los grupos “parte Límite: 6 de abril
actora”
Presentación del escrito de contestación por los grupos “parte Límite: 22 de abril
demandada”
Audiencia Previa -comparecencia Oral-. Intento de acuerdo.
Semana del 9 al 13 de mayo –
Subsanación de defectos procesales. Proposición y admisión
a fijar según disponibilidad
de prueba. del juez y de los grupos
participantes-
Vista del Juicio. Práctica de los medios de prueba. Semana del 23 al 27 de mayo
Conclusiones. Visto para Sentencia. –a fijar según disponibilidad
del juez y de los grupos
participantes-

11. La plataforma virtual

Como soporte virtual del proyecto se crea un curso a través de la plataforma Campus
Extens al que acceden el equipo investigador y los estudiantes participantes.

Por medio de la plataforma se establece la comunicación entre los integrantes del

proyecto a través de un foro general y se da publicidad a las noticias generadas con
ocasión del proyecto. Se crean, además, tres subforos –uno por cada una de las partes
del proceso, es decir, demandante y dos demandados- de modo que a cada uno de ellos
únicamente tiene acceso los estudiantes integrantes de cada grupo, su cliente –
teatralizado por uno de los docentes en dedicación exclusiva- y los profesores
integrantes del proyecto. En estos subforos se entregan los escritos, se solicitan y se
ponen a disposición de la parte los vales de prueba y se produce la comunicación entre
cliente y abogados –rol que asumen los estudiantes-.

En la plataforma se habilita también una “Zona de Lectura y Reflexión” donde se

recomienda a los estudiantes acceder a blogs y a otras publicaciones en abierto sobre
psicología jurídica, habilidades emocionales y adquisición de destrezas de utilidad para
el profesional del Derecho.

Se ponen a disposición del estudiante a través de la plataforma recursos y materiales

propios de Derecho Procesal como formularios y esquemas.

Por último, el aula virtual del Proyecto permite hacer público el plan de la actividad, el
cronograma, los criterios de evaluación y la documentación que a modo de FAQS

21
Cristina Gil Membrado

resume los aspectos más relevantes a tener en cuenta para el buen desenlace de la
experiencia.

12. Evaluación

Para obtener la necesaria retroacción de los resultados de la experiencia docente se ha

evaluado el proyecto y la consecución de los objetivos mediante cuestionarios
anónimos, así como a la actuación de los propios estudiantes. En este caso se ha optado
por reflejar en la asignatura “Responsabilidad Contractual y Extracontractual” un bonus
a los estudiantes participantes, sin perjuicio de proporcionar la retroacción oportuna a lo
largo del desarrollo de la actividad –por ejemplo, al ver las grabaciones junto a la
experta en oratoria o durante la Audiencia Previa y la Vista, a propósito de las
observaciones realizadas por el juez en relación a su actuación-.

12.1. De la actividad de los estudiantes

En vez de introducir en la guía docente de la asignatura “Responsabilidad Contractual y

Extracontractual” la actividad como evaluable con un peso específico, se ha considerado
más oportuno, al tratarse de una experiencia piloto dirigido a un grupo voluntario de
estudiantes, que la actividad compute como un bonus. El objetivo ha sido mantener la
voluntariedad a la hora de participar y a su vez estimular la participación.

En paralelo se ha recomendado, como ya se hizo en el Proyecto precedente, a los

estudiantes participantes que se unan a la Liga de Debate organizada por la Universidad,
y a competiciones nacionales e internacionales con el objeto de perfeccionar sus
destrezas en la técnica de la oratoria.

Los criterios de evaluación de la actividad han sido los siguientes:

Criterios de evaluación de la demanda (para parte demandante):

1. La capacidad para extraer del cliente la información necesaria.

2. La capacidad para analizar posibles estrategias de defensa de los intereses del

cliente.

3. La capacidad para discernir qué hechos deben ser probados.

4. La redacción del escrito: precisión, concisión y orden; también corrección

ortográfica y sintáctica.

5. La calidad y adecuación de la fundamentación legal y jurisprudencial empleada.

6. La inclusión en el petitum de todas aquellas peticiones que se corresponden con

los intereses del cliente.

Criterios de evaluación de la contestación (para partes demandadas)

1. La capacidad para negar determinados hechos de la demanda y formular

alegaciones que desvirtúen la fundamentación de la pretensión.

22
 LA SALA DE VISTAS EN LA FACULTAD DE DERECHO: UN ESPACIO “REAL” PARA LA PRÁCTICA DE LA ORATORIA

2. La capacidad para analizar posibles estrategias de defensa de los intereses del

cliente.

3. La capacidad para proponer prueba con el objeto de negar o contradecir

determinados hechos de la demanda.

4. La redacción del escrito: precisión, concisión y orden; también corrección

ortográfica y sintáctica.

5. La calidad y adecuación de la fundamentación legal y jurisprudencial empleada.

6. Petitum acorde con las excepciones invocadas .

Criterios de evaluación de la Audiencia Previa y de la Vista (para parte demandante y

demandadas)

1. Manejo de las fuentes y resolución de problemas: utilización y aplicación de las

fuentes y profundización de cara a la resolución del caso planteado.

2. Utilización correcta en la expresión oral de términos jurídicos: conocimiento y

utilización precisa del lenguaje jurídico.

3. Capacidad de síntesis, concisión y claridad de la exposición.

4. Pensamiento crítico y capacidad de modificar y de adaptar la estrategia inicial

conforme a las posturas de la contraparte y a las intervenciones de otros agentes
en la Sala de Vistas. Identificar las inconsistencias, las contradicciones, las
oportunidades y argumentar con el objeto de avalar las pretensiones propias.

5. Lenguaje verbal y no verbal: actuación en la Sala en relación al rol asignado e

interrelación a lo largo de la Vista con los intervinientes (Juez, testigos y
contraparte, entre otros). Capacidad de persuasión.

12.2. Del Proyecto

La evaluación de los resultados de esta experiencia se ha extraído a través de los

resultados de un cuestionario a los profesores implicados –docentes con dedicación
exclusiva-, a fin de valorar si se han cumplido los objetivos propuestos.

También se ha evaluado el grado de satisfacción de los estudiantes participantes con el

propósito de valorar la adquisición de las destrezas y de las habilidades pretendidas, así
como acerca de la conveniencia de extender esta metodología docente.

12.2.1. Estudiantes

Se planteó una encuesta anónima que contestaron seis de los nueve estudiantes
participantes conformada por nueve cuestiones a responder cada una de ellas desde A)
hasta D), teniendo en cuenta que A) es lo más y D) lo menos3. Cada pregunta contiene

3
Ejemplo: A) respondería: mediante esta actividad he aprendido MUCHO y D) NO he aprendido NADA.

23
Cristina Gil Membrado

un apartado de observaciones para –en su caso- precisar la respuesta. Además la última

cuestión es abierta para favorecer otras observaciones no contenidas en las cuestiones
anteriores de tipo cerrado.

1. La experiencia “La Sala de Vistas” me ha ayudado a adquirir conocimientos y a

afianzar contenidos de la asignatura “Responsabilidad Contractual y
Extracontractual”

6
5 A
4
B
3
2 C
1 D
0

Comentario: “Sí, he adquirido bastantes conocimientos de esta asignatura, sobre

todo en temas de responsabilidad civil y seguro”.

2. La experiencia “La Sala de Vistas” me ha ayudado a adquirir conocimientos y a

afianzar contenidos de la asignatura “El Proceso Civil de Declaración”

6
5 A
4
B
3
2 C
1 D
0

Comentarios: “Sí, mucho. He aprendido cómo funciona el proceso en la práctica y

cómo se desarrolla el acto de juicio. Ha sido muy útil de cara a esta asignatura”.

“Desde mi punto de vista considero que hubiese sido más provechoso dedicar
algunas horas más a preparar las fases tanto de la Audiencia Previa como del
Juicio Oral, ya que durante las clases de oratoria, no sabíamos muy bien que
orden seguir”.

“Ha servido de mucho, ya que el proceso es una parte fundamental y básica y

poder llevar un caso desde el principio hasta el juicio ha sido muy productivo”.

3. La experiencia docente “La Sala de Vistas” me ha ayudado a trabajar en grupo y a

aprender de modo colaborativo.

24
 LA SALA DE VISTAS EN LA FACULTAD DE DERECHO: UN ESPACIO “REAL” PARA LA PRÁCTICA DE LA ORATORIA

6
5 A
4
B
3
2 C
1 D
0

Comentarios: “Falta comprobar que todos los miembros del grupo trabajen por
igual ya que la nota es conjunta”

“Falta comprobar un poco más que todos los miembros del grupo trabajan o
trabajan por igual ya que la nota es conjunta”

“Sí, aunque he de decir que el trabajo en grupo es algo que con otras asignaturas
ya hemos trabajado pero aquí aun más y en especial aprender de los demás”

4. Tras esta actividad considero que trabajar habilidades de oratoria es fundamental

para mi futuro profesional.

6
5 A
4
B
3
2 C
1 D
0

Comentarios: “Considero que es necesario, aunque planteándolas de otra manera,

practicando más la oratoria en el acto del juicio, audiencia previa…”

“Las horas de oratoria han sido muy productivas para saber manejar los nervios
durante el acto del juicio y la audiencia”

5. Esta actividad me ha servido para mejorar en habilidades a la hora de obtener

información jurídica y manejar las fuentes del derecho

6
5 A
4
B
3
2 C
1 D
0

Comentarios: “Si bien ya sabía buscar jurisprudencia y leyes, me ha servido para

25
Cristina Gil Membrado

saber realizar una demanda o contestación a la demanda muchísimo mejor de

como sabía antes”.

“Sí, muchísimo. Hemos tenido que buscar mucha legislación y jurisprudencia y he

mejorado mi manejo en la búsqueda”.

6. Esta actividad me ha servido para adquirir destrezas en la selección de hechos

relevantes propios del relato fáctico de un caso, y a partir de ellos determinar el
procedimiento y la normativa, jurisprudencia y doctrina de aplicación.

6
5 A
4
B
3
2 C
1 D
0

Comentarios: “Muchísimo, porque había hecho demandas anteriormente pero

nunca las había trabajado de esta manera para luego aplicarlo todo al acto del
juicio”

7. ¿Consideras que ha sido imprescindible en el proyecto contar con un Juez

profesional y con una experta en técnicas de oratoria para profundizar en
competencias previstas en el Plan de Estudios?

6
5
4 A
3 B
2 C
1
D
0
JUEZ PROFESIONAL LETRADOS
ORATORIA ASESORES

Comentarios: ”Ha sido todo mucho más real (respecto al Juez), íbamos mucho más
preparados (oratoria) y si teníamos dudas podíamos consultar con el abogado.
También hay que tener en cuenta a los profesores que han hecho de perito,
Catalina, Angustias…”

“Las clases de oratoria han sido muy útiles debido a que es una competencia poco
trabajada y es más importante de lo que creemos en nuestro futuro profesional.
Por otro lado contar con un Juez real ha ayudado a dar verosimilitud al proceso”

“El Juez es imprescindible en una simulación de juicio y he aprendido mucho de su

labor. Los Letrados asesores han servido de bastante ayuda, pero podrían haber

26
 LA SALA DE VISTAS EN LA FACULTAD DE DERECHO: UN ESPACIO “REAL” PARA LA PRÁCTICA DE LA ORATORIA

ayudado más. Estaban muy limitados. La experta en oratoria debería haber hecho
más práctica sobre el juicio oral”.

8. ¿Recomendarías que se introduzcan actividades de este tipo como regla

general en las asignaturas del Plan de Estudios del Grado en Derecho?

6
5 A
4
B
3
2 C
1 D
0

Comentarios: ”Por supuesto, considero que es necesario para poder aplicar la

teoría a la práctica y saber movernos en el plano laboral. Pienso que en cada
curso debería haber una actividad formativa de este tipo”

“Sí, ya que adquirir conceptos de esta forma es mucho más asequible y didáctico
que estudiar páginas y páginas de un manual de memoria”

“Creo que este tipo de actividades son esenciales en la carrera de Derecho y

deberían implantarse cuanto antes”

“Sí, es muy importante ponerse en escena para ver cómo es la vida real”

9. Para mí la “Sala de Vistas en la Facultad de Derecho” ha supuesto…

“Poder acercarme un poco más a la realidad que nos espera al acabar la carrera y
poder ver de primera mano un proceso desde su inicio hasta su fin”

“Trabajar mejor en grupo; adquirir más conocimientos sobre la materia; aprender

de los profesores y de mis compañeros; una experiencia poder trabajar con
profesionales de la materia, como los abogados y el juez; una experiencia personal
muy gratificante”

“Una experiencia muy interesante, ya que nos ha permitido tocar lo que en un

futuro será nuestro trabajo. Hemos aprendido tanto aspectos teóricos, como pueden
ser las redacciones y contestaciones de demandas, así como aspectos prácticos,
como aprender a expresarnos con más facilidad y soltura a la hora de exponer
nuestras conclusiones o a controlar los nervios delante de un Juez. Considero muy
recomendable esta experiencia y espero que durante los próximos años se continúe
con ella. Gracias”

“Ha sido una experiencia nueva y muy enriquecedora a nivel didáctico. Hemos
profundizado, mejorado e incluso aprendido ciertos conocimientos jurídicos gracias
a la puesta en práctica de los mismos. Además, hemos podido gozar de clases de

27
Cristina Gil Membrado

oratoria, actividad que resulta esencial para ser un buen jurista. La única objeción
sería lo corto e intenso de la experiencia, que repetiría sin duda alguna”.

“Una actividad para ver de cerca el trabajo diario de un abogado y darme cuenta
de la carga de trabajo que ello conlleva. Pero de esa forma he podido adquirir y
utilizar conocimientos que no sabía que tenía y que ha hecho sacarlos a flote”.

“Una experiencia inolvidable, he aprendido muchísimo tanto de los profesores,

abogados, compañeros… de cada uno de ellos. Repetiría sin duda esta experiencia
para perder la timidez y estar más preparada para afrontar la vida profesional.
Espero que se implante para cada uno de los cursos del Grado de Derecho ya que
realmente aprendes mucho”.

12.2.2. Equipo investigador

De la encuesta anónima realizada a profesores integrantes de la experiencia docente se

deriva el cumplimiento satisfactorio de los objetivos pretendidos, la profundización en
las competencias perseguidas y la conveniencia de incluir estas actividades como
habituales, si bien con la necesidad de destinar recursos humanos y de administración
de los que se carece para generalizar la experiencia a todos los estudiantes.

A un nivel más personal, se ha señalado la satisfacción al ver a los estudiantes

defendiendo un caso complejo, la positiva implicación de todos los participantes en el
proyecto y, de nuevo, el deseo de que proyectos como este se mantengan y puedan
llegar a todos los estudiantes.

13. Conclusión

La experiencia docente “La Sala de Vistas en la Facultad de Derecho” pone de

manifiesto que la adquisición plena de habilidades y de destrezas exigida por el EEES
requiere introducir en la docencia actividades que interrelacionen los contenidos y que
superen el aula en beneficio de espacios donde la realidad y la simulación converjan
para motivar al estudiante en su proceso de aprendizaje.

Para el docente estas actividades constituyen el feedback de los resultados del trabajo en
el aula y una oportunidad para transmitir el Derecho de modo transversal.

El estudiante tiene la oportunidad de acercarse a la realidad de su futuro como jurista y

experimentar el sentido de los contenidos y de las competencias a asumir a su paso por
la Facultad.

La carencia de medios humanos y materiales para generalizar estas actividades a todos

los estudiantes ha resultado ser la parte menos amable de la experiencia.

14. Bibliografía

Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación, Libro Blanco, Título de

Grado en Derecho. http://www.aneca.es/var/media/150240/libroblanco_derecho_def.pdf

28
 LA SALA DE VISTAS EN LA FACULTAD DE DERECHO: UN ESPACIO “REAL” PARA LA PRÁCTICA DE LA ORATORIA

AGUILAR, L., RODRÍGUEZ, A., (2012) “Innovación docente en la enseñanza del

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Universidad de Valladolid.
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 LA ENSEÑANZA DEL DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO:
PROBLEMÁTICAS EN SU CONFIGURACIÓN Y UNA ESPECIFICACIÓN
PARA EL GRADO DE DERECHO EN LA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA

IGNACIO CRUZ PADIAL.

Área de Derecho Financiero y Tributario
ignacio@uma.es

Universidad de Málaga

Resumen: Partiendo de la configuración que tradicionalmente ha tenido la

programación docente de Derecho Financiero y Tributario, y repasando las
problemáticas más usuales que se han suscitado en la disciplina, se pretende reformar
los contenidos de los programas de las asignaturas del área en el Grado de Derecho.
Consideramos que los contenidos de la disciplina presentan falta de adecuación al
entorno y a la realidad social; una vez superados los planteamientos en cuanto a la
autonomía de la disciplina y concreción y delimitación de los principios tributarios que
la conforman, la programación debería establecer unos contenidos mínimos y a partir de
ahí permitir una especialización por parte del docente que impartiera la asignatura que
estuviera más acorde con sus líneas de investigación.
Es por ello, por lo que se propone una reordenación de los contenidos a incluir en las
asignaturas obligatorias y optativas de Derecho Financiero en el Grado de Derecho.

Abstract:
On the basis of the configuration that traditionally the teaching program of Financial
and Taxation Law has had, and reviewing the most common problems that have arisen
in the discipline, the objective of this study is to reform the programmes subjects of the
area in the degree in Law.
We consider that the contents of the discipline present lack of adaptation to the
environment and social reality; once the approaches in respect of the autonomy of the
discipline its precision and the delimitation of tax principles have been overcome, the
program should establish minimum contents that allow teachers to impart the subjects
that are more in line with their researches.
That is why, so a rearrangement of the contents is proposed to be included in the
compulsory and optional subjects of Financial Law in the Law Degree.
Palabras clave: Derecho Financiero y Tributario, programación docente, propuestas de
contenidos
Keywords: Financial and Taxation Law, teaching program, content proposal

REJIE: Revista Jurídica de Investigación e Innovación Educativa

Núm.15, enero 2017, pp. 31-46
[En línea] http://www.eumed.net/rev/rejie 31
Ignacio Cruz Padial

Sumario: 1. Introducción. 2. Problemáticas que plantea el Derecho Financiero y

Tributario en su configuración docente. 3. Limitación del método jurídico
interdisciplinar para examinar los problemas actuales del Derecho Financiero y
Tributario. 4 Espacio Europeo de Enseñanza Superior. 5. Planificación de las
asignaturas de Derecho Financiero y Tributario en el Grado de Derecho. 5.1.
Asignaturas obligatorias. 5.2. Asignaturas optativas. 6. A modo de síntesis. 7.
Bibliografía.

1. Introducción.
En la disciplina de Derecho Financiero y Tributario, tradicionalmente los programas
docentes han recogido los contenidos de la Hacienda Pública, en lo que a vertiente de
los ingresos se refiere que se recogía en el artículo 22 del Texto Refundido de la Ley
General Presupuestaria (LGP), RDL 1091/1988, en la norma se realizaba una
parcelación de los ingresos públicos que distinguía entre: a) los tributos, clasificados en
impuestos, contribuciones especiales, tasas y exacciones parafiscales; b) los
rendimientos procedentes de su patrimonio; c) los productos provenientes de las
operaciones de deuda pública y los demás recursos que obtenga la Hacienda Pública.

Esta clasificación que desaparece con la vigente Ley General Presupuestaria (Ley
47/2003 de 26 de noviembre) que en su artículo 4.2 abarca otros ingresos
tradicionalmente excluidos del Derecho Financiero, lo que viene a confirmar la ausencia
de homogeneidad del derecho de los gastos y los ingresos.

Pues bien, podemos preguntarnos el sentido actual de esta división, por varias razones,
así, podríamos decir que la principal sería hallar la dificultad en hallar una unidad entre
los ingresos públicos que se consideran en cuanto a los principios que le son aplicables,
así como por qué se incluyen unos ingresos públicos y otros no, como podrían ser los
fondos y subvenciones provenientes de la Unión Europea, aspecto éste último que
después consideraremos cuando analicemos esta casuística de forma específica en las
asignaturas del Grado.
De otra parte, la conexión entre ingreso y gasto público, cristalizada en el artículo 31.2
de la Constitución sienta un principio de justicia financiera que obliga a pensar no sólo
en la justicia de los tributos sino también en la del gasto.
En todo caso, lo relevante sería plantear si esta situación debe implicar que el análisis
del régimen jurídico del gasto público se integre en el contenido docente de la disciplina
o bien que sea desde la perspectiva investigadora cuando se examinen en conjunto; o lo
que es igual, siendo evidente la conexión entre ingresos y gastos ello no debe
predeterminar de antemano los planteamientos docentes.
Por otro lado, y aunque esto no es un argumento en sí mismo, tengamos en cuenta que si
prescindimos de los descriptores y programas de las asignaturas publicados, para prestar
atención a lo que se enseña en la práctica por un lado, y a lo que se publica por otro, se
llega a una conclusión evidente: el profesorado, en su labor de enseñantes y de
investigadores han optado por reorientar el contenido de la disciplina de manera
fehaciente hacia el Derecho Tributario.

32
 LA ENSEÑANZA DE DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO: PROBLEMÁTICAS EN SU CONFIGURACIÓN Y UNA ESPECIFICACIÓN PARA
EL GRADO DE DERECHO EN LA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA.

Podríamos preguntarnos si este aparente abandono de todo lo que no sea Derecho

Tributario no ha estado provocado precisamente por la acumulación de contenidos en un
solo programa docente, que luego han sido desterrados por la vía de hecho.
En cuanto al resto de ingresos públicos, es evidente el papel secundario que representan
en relación con los tributarios, que están ocupando alrededor del 80% de los programas
de Derecho Financiero y Tributario, considerando tanto la parte general como la
especial.
Es por ello que al margen de las preferencias investigadoras individuales, desde una
perspectiva docente el contenido de la asignatura, por cuestiones de tiempo y
complejidad no puede adaptarse al objeto de la disciplina, es materialmente imposible;
no obstante, en este sentido siendo cierto que la investigación usualmente no puede
reflejarse en la docencia, es obvio que la enriquece.

De ahí que podamos entender, de forma fehaciente, que la docencia se ha reorientado

hacia el Derecho Tributario, al menos en lo que a docencia básica y obligatoria se
refiere, todo ello sin perjuicio de que en las asignaturas optativas pueda profundizarse
en otros ámbitos de lo financiero, como puede ser el Derecho Patrimonial o el Derecho
Presupuestario. Resaltar en este aspecto, como en el Grado de Gestión y Administración
Pública, impartido en la Universidad de Málaga, la asignatura de Derecho
Presupuestario figura como obligatoria en tercer curso, lo que se puede justificar por el
tipo de estudios que componen este Grado, donde se justifica el encaje de la asignatura
descrita.

Poner de manifiesto como al mayor desarrollo del Derecho Tributario, respecto del resto
de ramas del Derecho Financiero, podemos encontrarle una explicación histórica
evidente. La idea de una distribución de las cargas del Estado atendiendo a una
capacidad económica personal, surge en siglo XIX y viene a coincidir con las primeras
propuestas de impuestos sobre la renta personal, si bien no es menos cierto que su
desarrollo y proliferación en los Estados de nuestro entorno no tiene lugar hasta la
finalización de la segunda guerra mundial, lo que se explica por las necesidades
financieras para la reconstrucción, pero entendemos que también obedece a los
incipientes medios del Estado del Bienestar, es por ello que es a partir de ese momento
por lo que los tributos pasan a ser la mayor fuente de ingresos de los Estados.
Si como consecuencia de la cada vez mayor intervención del Estado en las diferentes
áreas de la vida social, el gasto público experimenta un considerable aumento, es
también clara la necesidad de una fuente de financiación estable y fluida que tiene que
ser proporcionada por un sistema tributario convenientemente estructurado, de ahí la
prevalencia del Derecho Tributario en el ámbito de la tributación.

2. Problemáticas que plantea el Derecho Financiero y Tributario en su

configuración docente.
Reconducir la docencia hacia el Derecho Tributario entendemos que debería propiciar
un desarrollo más autónomo y enriquecedor de las otras ramas de lo financiero, que han
caído en lo que podríamos llamar un cierto abandono; sin embargo, a pesar de que ello
es evidente no termina de concretarse el estudio y la investigación en las otras parcelas
del Derecho Financiero que no sea el aspecto tributario.

33
Ignacio Cruz Padial

De forma adicional esta concentración en la esfera tributaria debería traer consigo una
mayor concreción y especialización de la disciplina. De forma evidente nos referimos a
las profundas transformaciones que se han producido consecuencia de la internalización
de la economía y de integración europea, ello es así hasta tal punto que es de general
aceptación que el Derecho Tributario es una de las ramas más afectadas en ese proceso
de mutación que es consecuencia de la integración.
Es por ello que cualquier reforma interna del ordenamiento jurídico-financiero resulta al
día de hoy incomprensible desde cualquier perspectiva docente o investigadora sin tener
en cuenta la referencia internacional.
Esta situación nos lleva a contextualizar algunos aspectos a considerar en el
planteamiento que debemos realizar en la docencia del Derecho Financiero y Tributario,
y a ello vamos a referirnos:
1) El actual contexto de internacionalización o globalización económica está
suponiendo una mutación en los sistemas tributarios internos, ello implica una
progresiva modificación de las fuentes del Derecho Tributario como de muchos otros
institutos jurídicos tributarios y de sus elementos esenciales que deben configurar la
nueva realidad que acontece; este fenómeno podríamos decir que es relativamente
nuevo en nuestro país pero no así en otros Estados miembros.

Los resultados de la globalización sobre la esfera tributaria son visibles en gran parte de
los elementos esenciales de los principales impuestos de nuestro sistema tributario, en
especial, Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), Impuesto sobre
Sociedades (IS) e Impuesto sobre la Renta de No Residentes (IRNR). Todos ellos
reciben contenidos por la aplicación de todo tipo de normativa comunitaria, lo que
produce un poli-centrismo de fuentes, entre las que tenemos que considerar las
tradicionales (hard-law) así como toda una serie de informes y directrices que
conforman lo que se conoce como (soft-law) derecho blando y que dada su generalizada
aceptación y adopción por los Estados ha ido adquiriendo un status de semi hard law o
derecho impropio.

2) En este contexto, la penetración de los principios y la lógica del Derecho

Tributario internacional en el ámbito doméstico es creciente. Así ocurre que sin una
afirmación expresa, el Tribunal de Justicia de la UE considera que el Modelo de
Convenio de la OCDE es una medida adecuada para distribuir competencias entre los
Estados miembros, lo que no obvia para que se critique, como en muchas ocasiones se
ha puesto de manifiesto, el desconocimiento del citado Modelo de Convenio por parte
del referido Tribunal que ha partido de premisas que no son ciertas y ha planteado
problemas relevantes; no obstante, es cierto que en los últimos años la interpretación y
aplicación que se hace del citado Modelo por parte de TJUE puede ser considerada
como muy mejorada.

3) Se producen contradicciones entre los ordenamientos internacional y

comunitario que penetran en el derecho interno, lo que dificulta la identificación de la
fuente principal de sus transformaciones, así como la lógica de las mismas.

34
 LA ENSEÑANZA DE DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO: PROBLEMÁTICAS EN SU CONFIGURACIÓN Y UNA ESPECIFICACIÓN PARA
EL GRADO DE DERECHO EN LA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA.

4) La integración en la Unión Europea ha implicado toda una serie de

modificaciones en el ordenamiento jurídico-financiero de los Estados miembros, podría
decirse que hay una Constitución económica europea que integra los ordenamientos
nacionales y que afecta a las variantes del ingreso y del gasto. El actual Tratado
(TFUE), no es en el sentido usual del término una constitución, sin embargo, opera en
algunas materias como un texto constitucional.

5) La incidencia de la Constitución económica comunitaria sobre el Derecho

financiero y tributario no es neutral; la integración en la Unión Europea ha implicado un
cesión de soberanía nacional y una relativa tendencia fiscal unificadora.

En principio las materias sobre las que está permitido incidir al Derecho de la Unión
Europea han sido objeto de una precisa delimitación en los Tratados. De esta limitación
competencial resulta una asimetría en el Derecho Tributario, de forma que por una parte
hay tributos regulados directamente por normas comunitarias (Arancel aduanero y
exacciones agrícolas) y otros armonizados de forma que admiten intervención de las
instituciones estatales (IVA e Impuestos Especiales) y finalmente se produce una
incidencia desde diversas perspectivas, a partir de las notas esenciales de la primacía, el
efecto directo y la responsabilidad de los Estados.

6) Pese a la existencia de un reparto de competencias más o menos acotado, la

tendencia expansiva del Derecho de la Unión Europea se ha incrementado en los
últimos años, en gran medida por la interpretación del TJUE, lo que conlleva un carácter
inacabado del proceso y también desordenado por la vía jurisprudencial.

Lo que podemos denominar como proceso de armonización jurisprudencial de la

fiscalidad directa es consecuencia directa del activismo del Tribunal de Justicia y de la
Comisión, de forma especial en los últimos años, además de la pasividad mostrada por
los Estados miembros.

El proceso de armonización impropia llevado a cabo por el Tribunal no es nada

desdeñable dese la perspectiva jurídico-tributaria; o lo que es igual, en ausencia de
principios tributarios comunes, el Tribunal decide en materia tributaria empleando
principios que no son específicos y que pueden estar incluso en contradicción con los
tributarios, como ha ourrido en ocasiones con el principio de neutralidad en relación con
el de equidad.

Todo ello tiene una incidencia decisiva en la configuración de los principios propios del
Derecho Tributario, que hemos empezado a analizar en un tiempo relativamente
reciente y que en gran medida se encuentran todavía un poco al margen de nuestra
actividad docente.

7) En otro orden de cosas es preciso hacer referencia a la transformación de los

tradicionalmente llamados principios propios del Derecho Financiero; los esfuerzos por
identificar unos principios propios y exclusivos del Derecho Financiero han sido
notables, pero entendemos que carece de sentido en el momento actual este tipo de
esfuerzos, una vez consolidada la existencia de la disciplina con gran dosis de
autonomía.

35
Ignacio Cruz Padial

Si nos centramos en los tributarios, existe acuerdo en que los diferentes principios
contenidos en nuestro artículo 31.1. de la Constitución pivotan en torno a dos centrales:
la capacidad económica como principio central de justicia financiera y la legalidad
financiera como garantía del proceso democrático para el establecimiento y regulación
de los tributos.

El principio de capacidad económica no es el único principio que inspira la construcción

y exacción de los tributos, si bien mediante construcciones doctrinales se ha convertido
en el epicentro de la justicia tributaria.

Ese hecho plantea diversos tipos de problemas, entre ellos podemos considerar:

a) La justicia tributaria es un problema desde su origen, pues se trata de un

principio relativo por lo que no es posible llegar a conclusiones definitivas sobre la
justicia sin tener en cuenta, por un lado la vertiente del gasto público, de otro, el papel
que juega la propiedad en el sistema. Si esta perspectiva se pierde a menudo de vista es
porque el estudio de la justicia tributaria en nuestro país ha prescindido del derecho de
propiedad, que sin embargo está presente en todos los debates sobre la reforma
tributaria y sus efectos.

b) La posición central que ocupa la capacidad económica en el sistema de

principios de justicia tributaria ha tenido como consecuencia que se predique de todas
las figuras tributarias, aun reconociendo que no es el único principio de justicia
tributaria.

c) La capacidad económica es sólo una parte de la justicia tributaria, un debe ser

que se produce a posteriori, una vez asumido que, como requisito para su propia
existencia, el Estado tiene que participar en el éxito económico de sus ciudadanos
mediante el sistema tributario, como medida para financiar los gastos públicos cuyos
costes deben ser repartidos de forma igualitaria.

d) El principio de capacidad económica no se adapta bien a todas las figuras

tributarias; pese a ello suele afirmarse la exigencia constitucional de que se establezcan
tributos que respondan a la capacidad económica, no sería admisible una modulación o
incluso infracción del principio de capacidad económica. Un ejemplo de ello serían las
tasas, al que un amplio sector doctrinal los encuadra en el principio de equivalencia; no
obstante, se debe intentar adecuar el régimen jurídico de las tasas al principio
constitucional de capacidad económica aunque en la práctica surjan dificultades técnicas
que obligan a depurar la técnica jurídica para conseguir, en la medida de lo posible, que
la estructura de las tasas se ajuste a los principios constitucionales tributarios.

Todo lo cual no es óbice para asumir que las tasas, así como las contribuciones
especiales no responden al principio de capacidad económica, toda vez que su
establecimiento y estructura se basan en la equivalencia.

El dato de la pluralidad de opciones de imposición es de la mayor relevancia, ya que

implica que para alcanzar una idea cabal de la justicia tributaria no basta el mero
análisis de las figuras impositivas en concreto, sino que éste debe ser completado con el

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 LA ENSEÑANZA DE DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO: PROBLEMÁTICAS EN SU CONFIGURACIÓN Y UNA ESPECIFICACIÓN PARA
EL GRADO DE DERECHO EN LA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA.

estudio de las relaciones entre estas; un sistema compuesto por impuestos que
respondan individualmente a los principios de justicia tributaria, puede ser injusto
consecuencia de las relaciones entre estos por gravar capacidades económicas similares
de forma distinta consecuencia de la descoordinación entre distintos impuestos.

e) El principio de capacidad económica se ve sometido a matices consecuencia de

su integración en la Unión Europea. Hay que tener en cuenta que el Ordenamiento
jurídico-comunitario no integra en su seno el principio de capacidad económica, en
cuanto no se trata de un derecho fundamental ni un valor democrático básico, ni
constituye un elemento de la tradición jurídica común a todos los Estados miembros.

Una visión optimista del tema seria entender que el principio de capacidad económica
está siendo adoptado por el Tribunal de Justicia mediante la protección de la igualdad
tributaria, o bien que como este principio de capacidad económica es común en las
Constituciones de los Estados miembros adquiera una relevancia fundamental en el
Derecho comunitario frente a las normas de naturaleza tributaria.

f) Como resumen de lo antedicho, en relación con este principio, manifestar que

existe una cierta obsesión por el principio de capacidad económica, lo que ha conducido
a un examen encorsetado de las figuras tributarias al mismo tiempo que otorgaba al
principio excesiva elasticidad, lo que ha hecho que su utilidad sea cuestionable como
referente en muchos tributos, como podría ser en el caso del IVA, donde el principio de
capacidad no es un criterio acorde para interpretar su funcionamiento, de ahí que
consideremos que el principio de igualdad sería más adecuado.

Colocar la capacidad económica como epicentro de la justicia tributaria ha contribuido a

que se deje a un lado el principio de igualdad, autentico principio central de un sistema
tributario y que permite la conexión con los gastos públicos; la igualdad material no se
agota con la capacidad económica, aunque esta sea una de sus vertientes.

Es en este contexto, en el que más que analizar los contornos dogmáticos del principio o
someter a éste a una elasticidad y polifuncionalidad acusada, resulta necesario una
reflexión profunda sobre el conjunto del sistema tributario y el papel que éste tiene en la
distribución de los ingresos públicos.

En definitiva, la integración en la UE y el proceso de globalización económica han y

están incidiendo en el Derecho Tributario, y afectan a los principios básicos en los que
este ha basado tradicionalmente su sustento; es por ello, por lo que pensamos que la
actual configuración docente que tienen las programaciones de Derecho Financiero y
Tributario no está acorde con la realidad social en la que nos desenvolvemos, y que,
asimismo, el método jurídico por sí mismo, no resulta lo suficientemente adecuado para
el análisis y resolución de las casuísticas que se suscitan.

Por este motivo, vamos a tratar de poner de manifiesto las limitaciones que dicho
método presenta y que obliga a reconsiderar la resolución de los temas, y ello en
definitiva, debe llevarnos a replantear los programas de las asignaturas de Derecho
Financiero en el Grado de Derecho, en cuanto a sus contenidos, competencias y

37
Ignacio Cruz Padial

finalidad que se persigue en su impartición al objeto de poder alcanzar una mayor

excelencia.
3. Limitación del método jurídico interdisciplinar para examinar los problemas
actuales del Derecho Financiero.
Lo primero que tenemos que plantearnos para la adaptación del Derecho Financiero y
Tributario a los crecientes cambios que acontecen es si el método jurídico es suficiente
para su compresión y análisis, o bien si éste puede implicar un aislamiento de la norma
del mundo en el que estamos inmersos y terminar por ignorar la realidad.
El Derecho Financiero en tanto sea instrumento encaminado a la resolución de
conflictos, lo que es consustancial al objeto y fin del Derecho, depende de que la
elaboración formal de sus conceptos y categorías responda a la necesidad de solución de
los problemas prácticos que la actividad jurídico-financiera plantea en cada momento.
Necesidad que se hace más evidente desde la vertiente comunitaria del Derecho
Financiero; se afirma que el método jurídico puro resulta infructuoso en el Derecho
comunitario y muy especialmente en el Derecho Financiero comunitario, como por otra
parte es lo usual cuando se intenta analizar un fenómeno desde una perspectiva aislada,
el resultado será probablemente poco útil.
Es por ello, por lo que sin abandono del campo jurídico, debemos prestar más
colaboración a otras disciplinas jurídicas, en lugar de insistir en la autonomía del
Derecho Financiero, que debe ser un problema ya superado. La interdisciplinariedad en
el análisis de la realidad social se ha convertido en la vía para el análisis y solución de
los problemas; de forma muy especial en lo que se refiere al Derecho Tributario, donde
el método jurídico en su análisis debe considerar las técnicas y métodos de la moderna
teoría del Derecho superando así la inveterada costumbre en la interpretación
excesivamente literal de las normas.
Finalmente, al tiempo que determinamos el contenido y la función que en nuestro
sistema cumplen los principios constitucionales de justicia tributaria, se requiere del
análisis de la economía financiera, con la finalidad de analizar en términos jurídicos la
eficacia real de dichos principios, o dicho de otra forma, juridificar la realidad
económica.
4. Espacio Europeo de Educación Superior
Con la entrada en vigor del Espacio Europeo de Educación Superior (EEES) se
planteaban nuevas orientaciones que deberían seguirse en la docencia de la Universidad
española, ello debía constituir una oportunidad para propiciar una transformación de la
disciplina que, mediante el seguimiento de un método más práctico, permitiera
concentrarse en el análisis de los problemas actuales y retos que tiene la disciplina del
Derecho Financiero y Tributario y que hemos intentado plasmar con anterioridad.
Es por ello, por lo que sin poner en duda que el método de la enseñanza tiene que estar
ligado a la investigación, la docencia no puede cubrir lo investigable; la complejidad
actual de la disciplina es exponencialmente superior a la que existía hace tres o cuatro
décadas, lo que es evidente impide condensar en un programa para la docencia todos los

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 LA ENSEÑANZA DE DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO: PROBLEMÁTICAS EN SU CONFIGURACIÓN Y UNA ESPECIFICACIÓN PARA
EL GRADO DE DERECHO EN LA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA.

problemas que deberían conocerse para los alumnos o futuros profesionales del
Derecho.
Es por ello necesario elegir un mínimo de contenido cuya enseñanza sea plausible y
realizable, no puede olvidarse que un programa docente es ante todo una materia
acotada en el tiempo (según el diccionario de la RAE un “sistema y distribución de las
materias de un curso o asignatura, que forman y publican los profesores encargados de
explicarlas”), de ahí que su contenido debe ser por tanto creíble y practicable, aun
contando con que tenga algo de ilusorio en cuanto a la explicación total, éste debería
tener capacidad de adaptación.
En definitiva, queremos poner el énfasis en que hay que optar por las materias y
seleccionar los contenidos, si bien estos no tienen que suponer una delimitación de las
materias de investigación.
Si la finalidad de estas líneas es invitar a la reflexión sobre el futuro de nuestra
disciplina, tanto en lo que se refiere a docencia como a investigación, dejando a un lado
el aspecto investigador del que ya hemos indicado su derivación hacia el Derecho
Tributario y porque ello es competencia específica de cada uno en su faceta
investigadora, en lo que se refiere a la actividad docente me voy a permitir resaltar
alguno de los aspectos que me suscita el proceso en cuanto a las interpretaciones que del
mismo se derivan.
Así, en primer lugar, si las circunstancias supra mencionadas justifican una
reorientación de la disciplina hacia el Derecho Tributario, nos planteamos el sentido que
tiene seguir manteniendo un programa único en todas las Universidades o incluso
dentro de la propia Universidad. En efecto si uno de los objetivos primordiales que se
persigue con el EEES es propiciar un marco de competencia de las Universidades
europeas frente a las norteamericanas, canadienses e inglesas, cuya capacidad para
atraer estudiantes internacionales de todo el mundo es bien conocida, entendemos que
es necesario permitir y dotar a los centros universitarios de mayor creatividad en el
marco de una mejora en la especialización.
La situación que se está produciendo es justo la inversa, puesto que estando las
asignaturas de Derecho Financiero y Tributario legal y previamente determinadas, así
como existiendo una tendencia a establecer los mismos programas docentes o muy
similares en la mayoría de Universidades, en aras de las compatibilidades para
convalidaciones, estamos en la línea contraria de aquellos centros de demostrada
excelencia con los que pretendemos competir.
Es por ello por lo que nos está resultando paradójico que estando, hasta donde sabemos,
reconocida la libertad de cátedra, la interpretación que, a mi entender, se está o estamos
haciendo de lo que en su espíritu era el EEES es errónea, ya que se está produciendo
una uniformidad de clases, métodos y contenidos, con independencia de quien, cuando
y como se imparte la materia, ello nos lleva a la figura del profesor autómata impartidor
de clases, como si fuera una estampa intercambiable con cualquier otro, y todo ello con
el agravante de que su faceta investigadora seguramente irá en consonancia con
materias, que en la mayoría de las ocasiones no podrá compartir con el alumnado
porque se lo impedirá el programa, el método o el cronograma de turno correspondiente.

39
Ignacio Cruz Padial

En síntesis, creemos que la obsesión por programa y métodos uniformes son elementos
que entran en una abierta contradicción con los modelos de excelencia con los que
pretendemos competir; no deja de ser significativo el lugar que ocupa la Universidad
Española en los ranking de excelencia universitario, y en el ámbito interno se ha
conocido recientemente que la Universidad de Málaga no está precisamente en el lugar
que por alumnado y población debería.
Es por ello, por lo que pensamos que deberíamos ir a una especialización tanto docente
como investigadora y adecuar el contenido de los programas docentes a la investigación
de quien vaya a impartir las asignaturas, dando autonomía en la confección del
programa para que éste puede ser adaptado a las especialidades de quien lo imparte, e
incluso dejando margen de discrecionalidad si la misma disciplina es impartida por dos
o más profesores.
Con ello no queremos llevar la discrecionalidad a unos límites que puedan ser
considerados impropios, ni que los programas docentes se realicen sin ningún límite o
consenso por parte de quienes los imparten; aquí querríamos distinguir entre lo que sería
docencia obligatoria recogida en los planes de estudios de lo que puede ser la docencia
recogida en asignaturas optativas, en las que el tratamiento a otorgar no tiene por qué
ser el mismo.
Respecto de los programas docentes de las asignaturas troncales o obligatorias
recogidas en los planes de estudios oficialmente aprobados, consideramos que como
estas suelen tener un título y un descriptor de índole generalista, se hace necesario
acotar unos mínimos en cuanto a elementos básicos de la disciplina para alcanzar un
mínimo de uniformidad; a partir de ahí el enfoque que se le otorgue al programa de la
materia debería ir acorde con las líneas de investigación de quién la imparte, lo que
entendemos redunda en un mayor beneficio en un doble sentido, para el docente que
aplica su investigación a la docencia y al discente que le permitirá discernir según
programa específico curso o grupo al que adherirse.
En cuanto a las asignaturas optativas, creemos que el margen de autonomía para el
docente debe ser máximo, en ese aspecto de la optatividad, lo que si se debería
consensuarse es que asignaturas van a conformarla en función de las líneas de
investigación del profesorado que las imparte y también no deberíamos olvidar el
entorno en el que está ubicada la Universidad, puesto que no debe tener la misma
optatividad una Universidad ubicada en un entorno más cosmopolita con mucha
influencia exterior, que otra ubicada en un entorno más cerrado y con menos
interrelaciones por su ubicación geográfica; en ambos casos habría que considerar como
se desarrolla la actividad económica de la zona para ser tenida en cuenta, lo que nos
permitirá ser más acordes con la realidad social en la que nos desenvolvemos.
Esta situación descrita otorgaría al alumnado la oportunidad de optar por aquellas
materias que le sean de interés y le ofrecería la posibilidad de tener un amplio abanico
de opciones a la hora de elegir dentro de una disciplina, lo que le podría permitir ir
buscando una especialización de su futura actividad profesional.
5. Planificación de las asignaturas de Derecho Financiero y Tributario en el Grado
de Derecho

40
 LA ENSEÑANZA DE DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO: PROBLEMÁTICAS EN SU CONFIGURACIÓN Y UNA ESPECIFICACIÓN PARA
EL GRADO DE DERECHO EN LA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA.

Como puede apreciarse a lo largo de lo expuesto, no pretendemos abordar cuestiones

directamente relacionadas con la metodología docente, sino con los presupuestos y fines
a conseguir; dicho de otra forma, estamos en línea con el fin, no con los medios.
Planificar significar delimitar contenidos, competencias a adquirir en función de lo que
se haya establecido y determinar los mecanismos a aplicar para conseguir el fin
propuesto.
Partimos de la premisa de que es necesario establecer con precisión las cuestiones a
desarrollar, así como el análisis de las habilidades a trabajar dentro de cada una de las
cuestiones, es un problema de tiempo que obliga a decidir.
Es por ello, por lo que vamos a delimitar para cada una de las asignaturas de Derecho
Financiero y Tributario en el Grado de Derecho, lo que entendemos debían ser los
contenidos esenciales mínimos en cada una de ellas, considerando distinciones entre las
asignaturas troncales y optativas, puesto que la finalidad de las mismas no es igual en
cuanto al establecimiento de contenidos y como abordarlos.
La idea es consensuar lo que es el programa base o de contenidos mínimos que se
imparte independientemente de quien lo haga, y a partir de ahí dejar margen de
autonomía y discrecionalidad para completar el programa de la asignatura en función de
quien lo imparta y en la medida de lo posible que guarde relación con sus líneas de
investigación, si bien esta parte del programa, desde el inicio deber ser puesta en
conocimiento por parte de quien vaya a impartirla.

5.1. Asignaturas obligatorias

a) Derecho Financiero I
Consideramos que esta es la asignatura base del Derecho Financiero y Tributario y en
ella deben estar contenidos los elementos esenciales de la disciplina; es por ello por lo
que estimamos debe ser la más rígida en cuanto a contenidos mínimos a impartir y la
que conceptualmente tiene un contenido más teórico-doctrinal. En ella vamos a evitar
los aspectos dogmáticos que años atrás han delimitado la construcción y concreción de
la disciplina que vamos a considerar superados.
No obstante, consideramos que los aspectos teóricos son un componente importante e
inexcusable para la resolución de casuísticas, puesto que no se puede aplicar lo que no
se conoce, si bien, no es menos cierto que la teoría no sería nada en si misma si no sirve
al fin de dar soluciones. De ahí la mayor incidencia de los aspectos teóricos en esta
asignatura que nos servirán de base y soporte para toda la disciplina.
De esta forma estimamos que el contenido mínimo debería estar en torno a 2/3 del total
a impartir en la asignatura, de ahí que podríamos establecer:
Programación docente base o de mínimos:
- Actividad Financiera; Poder Financiero; Principios Constitucionales financieros
- Fuentes del Derecho Financiero
- Ingresos y Gastos Públicos
- Aplicación e interpretación de las normas tributarias

41
Ignacio Cruz Padial

- Aplicación e interpretación de normas tributarias

Programación docente con autonomía:

La relación jurídico-tributaria
Otros vínculos jurídicos de naturaleza tributaria

En esta asignatura por ser el soporte de los elementos esenciales del Derecho Financiero
y Tributario, en la parte libre del programa se deja margen de discrecionalidad, pero
siempre dentro de un marco de referencia más estricto que en el resto de asignaturas.
b) Derecho Financiero II
Esta asignatura ya supone una concreción en el Derecho Tributario y dentro de él en la
figura del impuesto. Aquí consideramos que se debe partir de un planteamiento general
de lo que es la imposición, no por impuesto, sino de forma genérica, es decir planteando
como se grava la Renta, el Capital, el Patrimonio, el Consumo, y a quienes afecta en
cada caso.
Esta parte estimamos debería ser 1/3 del programa que es lo que consideramos debe ser
la base o contenido mínimo de la asignatura que debe estar consensuado; a partir del
mismo se establecería la opción de trabajar con impuestos específicos, Renta,
Sociedades, No Residentes, Sucesiones y Donaciones, Patrimonio, IVA, Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Haciendas Locales….; esta última parte
constituiría los 2/3 del programa y aquí según quien lo impartiera prestaría mayor o
menor atención a cada uno de estos impuestos.
Programación docente base o de mínimos:
- Esquema básico del Sistema Tributario
- Como se grava la Renta, el Capital, el Patrimonio, el Consumo
- Especial referencia a los no residentes; este aspecto lo consideramos esencial por
la cantidad de ciudadanos que no tienen residencia fiscal y están establecidos en
nuestro entorno geográfico más cercano.

Programación docente con autonomía:

- Imposición sobre la renta de:

a) Las personas físicas (residentes y no residentes) IRPF y IRNR
b) Las Sociedades (personas jurídicas y entes sin personalidad jurídica) IS
- Imposición sobre el capital y el patrimonio, IRPF, IS IP
- Imposición sobre las transmisiones patrimoniales (onerosas y gratuitas,
(intervivos y mortis-causa), IRPF, IS y ISyD
- Imposición sobre el consumo (desplazamiento patrimonial), IVA, ITPyAJD

En esta asignatura hemos considerado mayor margen de autonomía y discrecionalidad

en cuanto a lo que se imparte en la parte del programa que consideramos decisión de
quién lo ejecuta, puesto que aquí ya puede buscarse una especialización, y podría

42
 LA ENSEÑANZA DE DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO: PROBLEMÁTICAS EN SU CONFIGURACIÓN Y UNA ESPECIFICACIÓN PARA
EL GRADO DE DERECHO EN LA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA.

incluso ocurrir que se trataran impuestos distintos en cada uno de los grupos que
conformaran la asignatura en el Grado; si ello es consecuencia de la especialización del
profesorado, creemos que el resultado sería satisfactorio.

5.2. Asignaturas optativas

a) Procedimientos tributarios
En esta asignatura optativa, la idea es reflejar los procedimientos tributarios existentes
en nuestro ordenamiento interno y que son complemento y aplicación de los elementos
esenciales contemplados en la asignatura de Derecho Financiero I. En síntesis hay que
desarrollar lo establecido al respecto en nuestra Ley General Tributaria, haciendo
especial hincapié en el aspecto jurisprudencial, puesto que éste es un factor esencial en
los procedimientos tributarios.
En esta asignatura los contenidos mínimos a plantear podrían ser 1/3 del programa y ser
comprensivo de los procedimientos básicos y dejar el resto de la programación a incidir
en cuestiones específicas procedimentales y en aquellos procedimientos no incluidos en
los contenidos mínimos.
Programación docente base o de mínimos:
Procedimientos de:
- Gestión
- Recaudación
- Revisión
Programación docente con autonomía:
Procedimientos de:
- Inspección
- Infracciones y Sanciones
- Jurisprudencia específica de situaciones reales de cada uno de los
procedimientos tributarios.
- Planteamientos reales de situaciones conflictivas entre Administración y
ciudadanos en las que unos alumnos serán la Administración y otros los
contribuyentes.
b) Fiscalidad Internacional
En esta asignatura habría que partir de una delimitación conceptual de lo que es el
Derecho Fiscal Internacional, así como su puesta en relación con el Derecho
Comunitario e interno a efectos de su concreción.
La amplia casuística de esta asignatura hace que resulte complejo marcar unos
contenidos mínimos, no obstante creemos que a pesar de que aquí lo más eficiente sería
otorgar plena libertad en cuanto al programa, por su alta especialización, a quien
imparte la asignatura, hemos estimado por la experiencia práctica establecer unos
contenidos mínimos que recojan los aspectos esenciales que acontecen en toda la
casuística de la fiscalidad internacional.

43
Ignacio Cruz Padial

A esta parte le dedicamos un 1/3 del programa y el resto, que en muchos aspectos
consistirá en desarrollar lo establecido como contenidos mínimos le dedicamos 2/3 de la
programación de la asignatura.
Programación docente base o de mínimos:
- Fuentes del Derecho Fiscal Internacional
- Criterios de sujeción en la imposición
- Planificación Fiscal
- Resolución de conflictos: mecanismos y alternativas
- Organismos con trascendencia en fiscalidad internacional: OCDE, UE, TJUE
Programación docente con autonomía:
Desarrollo de los mecanismos de planificación fiscal y análisis y puesta al día de
la normativa UE y de los programas y planes de la OCDE, por la incidencia que estos
tienen en la fiscalidad internacional y su puesta en común con las normas de desarrollo
que se realicen por la UE.
Asimismo, especial atención a la Jurisprudencia comunitaria y de forma
primordial la que se refiere a los principios comunitarios básicos como son el de no
discriminación y el de libertad de establecimiento, por las especiales repercusiones y
afectación que estos tienen en los aspectos tributarios y por la prevalencia que presentan
sobre los principios establecidos en los ordenamientos internos.

6. A modo de síntesis
Hemos tratado de establecer el origen y la configuración que tradicionalmente han
tenido los programas de Derecho Financiero y Tributario, delimitando las casuísticas y
problemas que acontecen en la disciplina, hasta llegar a la situación actual recogida en
la programación docente del área.
Asimismo, hemos abordado la problemática que, en nuestra opinión, se ha producido en
el Derecho Financiero y Tributario, con motivo de las transformaciones que ha
experimentado consecuencia de nuestra integración en la Unión Europea y por el
proceso de globalización económica.
Aspectos que necesariamente influyen en la configuración de esta disciplina; haciendo
especial mención e insistiendo en los principios tributarios que han sido considerados
referentes para la construcción del Derecho Financiero y Tributario, como han sido la
capacidad económica, la justicia y la legalidad.
También hemos considerado que dentro de los procesos de globalización económica,
hemos precisado las limitaciones que el método jurídico interdisciplinar puede plantear
para resolver las casuísticas que en la actualidad se suscitan, lo que nos conduce a la
necesidad de utilizar un análisis más multidisciplinar y a juridificar la realidad
económica.
De forma más específica, en el plano docente hemos querido poner de manifiesto como
la aplicación que se está realizando del EEES, para nosotros no se están materializando
como en su espíritu está implícito, sino que estamos yendo a una homogeneización

44
 LA ENSEÑANZA DE DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO: PROBLEMÁTICAS EN SU CONFIGURACIÓN Y UNA ESPECIFICACIÓN PARA
EL GRADO DE DERECHO EN LA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA.

excesiva en las actividades docentes que pueden condicionar la faceta investigadora, y

no está permitiendo el crecimiento y desarrollo científico que sería aconsejable para
lograr una mayor innovación y desarrollo en la disciplina.
Se ha producido una selección de programas condicionados por la falta de tiempo y se
ha tendido a una uniformidad de lo que en la disciplina se ha podido considerar como
esencial, en nuestra opinión partiendo del error de que antes los programas eran más
amplios por la mayor disponibilidad de tiempo, y lo que se ha pretendido es comprimir
dichos programas, sin atender a otros criterios más lógicos y racionales como hubiera
sido analizar que la realidad social y económica actual no es la de hace unos años
cuando estos se configuraron, lo que ha llevado a tratar de repetir lo mismo en menos
tiempo.
Es por ello por lo que consideramos que hay que huir de los programas estándar y del
profesor autómata que los imparte sin más consideración ni análisis, hay que ir hacia
unos programas base o de contenidos mínimos y a partir de ellos permitir cierto margen
de autonomía en el programa que estará condicionada por quien lo imparte teniendo en
cuenta sus líneas de investigación, lo que estará en mayor consonancia con la capacidad
investigadora del profesor y potenciara la especialización e innovación.
De ahí, que hallamos propuesto que en cada asignatura del Grado en Derecho de la
disciplina de Derecho Financiero y Tributario, los programas se reorganicen en unos
contenidos mínimos que traten de refundir sólo los elementos esenciales de la disciplina
que se pretende contemplar en la asignatura correspondiente y a partir de ahí se otorgue
un margen de discrecionalidad en la configuración del resto de la programación
docente.
Este margen de discrecionalidad será menor en las asignaturas consideradas obligatorias
en el Grado y podría ser mayor en las asignaturas optativas incluidas en el plan de
estudios, en las que además debe contemplarse otro elemento como la adaptación y
concreción de la asignatura, cuando ello sea posible, a la realidad social del entorno en
el que se imparta; es decir, una adaptación al espacio geográfico en el que nos
desenvolvemos, con ello queremos poner de manifiesto como en la Universidad de
Málaga, entre otros aspectos que podrían ser objeto de análisis, en las asignaturas
tributarias, debería prestarse una especial consideración al tema de los extranjeros que a
efectos tributarios tengan la consideración de no residentes.
En definitiva, si queremos mejorar nuestros niveles de excelencia, pensamos que con la
actual configuración y el desarrollo que estamos haciendo del Espacio Europeo de
Educación Superior no vamos a conseguirlo, es más creo que estamos en peor situación
que hace unos años, es por ello que si no cambiamos el planteamiento que estamos
efectuando no lograremos los retos pretendidos, cierto es que todo cambio supone
riesgos, pero dotar de margen de autonomía al profesor para que adapte la docencia a
sus líneas de investigación en la parte del programa docente que se le permita, creo que
redundaría en incrementar el nivel científico y de especialización de la disciplina en
todos sus aspectos y por añadidura en toda la Universidad.

7. Bibliografía

45
Ignacio Cruz Padial

- AGUILAR RUBIO, M. GIMENEZ LÓPEZ, A. LUQUE MATEO, MA.

(2009):“El aprendizaje del Derecho Financiero y Tributario en el marco del EEES:
Experiencias desde la Universidad de Almería, (I)” en PIÑA GARRIDO, L
(coordinación), VI Jornada Metodológica del Derecho Financiero y Tributario Jaime
Garcia Añoveros. La calidad jurídica de la Producción Normativa en España. Madrid:
Instituto de Estudios Fiscales.
- BONET SÁNCHEZ, MP. ALGUACIL MARI, MP. (2009):“Combinación de
Estrategias y Metodologías para una Aprendizaje Efectivo del Derecho Tributario:
Clínica Jurídica, APB, Formación a la Carta y TICs”, en PIÑA GARRIDO, L
(coordinación), VI Jornada Metodológica del Derecho Financiero y Tributario Jaime
Garcia Añoveros. La calidad jurídica de la Producción Normativa en España. Madrid:
Instituto de Estudios Fiscales.
- COLAO MARIN, PA. (2015): “La enseñanza y aprendizaje del Derecho
Tributario en Administración y Dirección de Empresas: competencias, contenidos y
referencia a la importancia del método del caso”, Revista Jurídica de Innovación
Educativa (REJIE), nº12.
- CORDERO GARCÍA, JA. FERNANDEZ MARÍN, F. FORNIELES GIL, A.
(2009): “El aprendizaje del Derecho Financiero y Tributario en el marco del EEES:
Experiencias desde la Universidad de Almería, (II)”, en PIÑA GARRIDO, L
(coordinación), VI Jornada Metodológica del Derecho Financiero y Tributario Jaime
Garcia Añoveros. La calidad jurídica de la Producción Normativa en España. Madrid:
Instituto de Estudios Fiscales.
- CORRAL GUERRERO, L. (1991): “Enseñanza del Derecho Financiero y
Tributario en las Escuelas de Ciencias Empresariales” Cuadernos de Estudios
Empresariales nº 1/1991. Universidad Complutense de Madrid.
- GONZÁLEZ GARCÍA, I. HERRERO DE LA ESCOSURA, P. (2009):
“Aplicación de Nuevas Metodologías Docentes en Derecho Financiero y Tributario”, en
PIÑA GARRIDO, L (coordinación), VI Jornada Metodológica del Derecho Financiero
y Tributario Jaime Garcia Añoveros. La calidad jurídica de la Producción Normativa
en España. Madrid: Instituto de Estudios Fiscales.
- PALAO TABOADA, C. (1983): “La enseñanza del Derecho Financiero y
Tributario”, Revista Española de Derecho Financiero, nº 40.
- PASTOR DEL PINO, MC. (2014): “El Derecho Financiero y Tributario en la
Titulación de Administración y Dirección de Empresas: Dogmática y Práctica", Revista
de Educación y Derecho, nº 10.
- RUIZ ALMENDRAL, V. (2011): “¿Es Bolonia una oportunidad para renovar la
enseñanza del Derecho Financiero y Tributario en España?”, Documento nº 5, Instituto
de Estudios Fiscales. Madrid.

46
 LA PROFESIÓN DOCENTE COMO BASE DEL PENSAMIENTO Y LA
INVESTIGACIÓN COMO SOSTÉN DEL BUEN DOCENTE

MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ SALADO

Doctorando en Ciencias Jurídicas y Sociales. Departamento de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social
magsalado@uma.es
Universidad de Málaga

Resumen: En el presente trabajo se estudia la docencia como fundamento del

pensamiento y se apuesta por un equilibrio entre docencia e investigación. En un primer
apartado se describe la profesión docente. En el apartado siguiente, se presenta la
profesión docente como base del pensamiento. Finalmente, se analiza la investigación
como sostén del buen docente.
La reflexión final es que se puede conformar una formula privilegiada de renovación
pedagógica, así como de perfeccionamiento profesional del personal docente, de
innovación educativa y de calidad del sistema educativo.

Abstract: In the present work, the teaching is studied as a keystone of thinking and it is
committed to a balance between teaching and research. In a first section, the teaching
profession is described. In the following section, the teaching profession is presented as
the basis of thinking. Finally, the research is analyzed as support of the good professor.
The final reflection is that a privileged formula of pedagogical renewal can be formed,
as well as professional development of vocational professors, educational innovation
and quality of the education system.

Palabras clave: Innovación docente, investigación, ciencias sociales, herramientas

didácticas, pensamiento y calidad del sistema educativo.

Keywords: Educational innovation, research, social sciences, teaching tools, thinking

and quality of the education system.

Sumario: 1. Una visión general sobre la profesión docente. 2. La profesión docente

como base del pensamiento. 3. Acerca de la investigación como sostén del buen
docente. 4. Bibliografía.

REJIE: Revista Jurídica de Investigación e Innovación Educativa

Núm.15, enero 2017, pp. 47-56
[En línea] http://www.eumed.net/rev/rejie 47
Miguel Ángel Gómez Salado

1. Una visión general sobre la profesión docente

Bajo el rótulo «La profesión docente», se engloba una cuestión que se extiende a
todos los países y que tiene varios sentidos o acepciones, que aunque no coincidan
estrictamente, guardan entre sí un vínculo muy próximo. La Real Academia Española
concibe habitualmente la docencia o profesión docente como la «práctica y ejercicio del
docente»1, es decir, como la práctica y el ejercicio de aquella persona que se dedica a
enseñar y que pertenece a la comunidad educativa.

El MECD –Ministerio de Educación, Cultura y Deporte– se encarga de definir

la profesión docente como aquella profesión que juega un papel crucial en la vida del
alumnado, puesto que le sirve de guía para conseguir sus objetivos y modela sus
percepciones2. Al mismo tiempo, señala que se fundamenta en la transmisión de valores
esenciales, como la libertad, la posibilidad de expresarse y la tolerancia, es decir,
valores que dan pie a una ciudadanía activa, a la cohesión social y a la integración.
Asimismo, se refiere a ella como aquella profesión que requiere de una formación en
aquellas áreas que permiten realizar prácticas docentes apropiadas, diversificadas e
innovadoras. Asimismo, de las palabras del MEDC se extrae que se trata de una
profesión preocupada especialmente por necesidades como las siguientes: «enseñar a
alumnos con necesidades especiales», «conocimientos de TIC imprescindibles para la
enseñanza», «nuevas tecnologías en el lugar de trabajo», «métodos para el aprendizaje
individualizado» y «enseñar capacidades transversales». Es preciso señalar que estas
necesidades de la profesión docente se han expresado de un modo bastante uniforme y
consistente en toda Europa.

Hay autores, como Jover, que hablan de profesión docente, de un modo más
específico como aquella profesión que «implica, además de un saber y un saber hacer,
una preocupación ética que consolida y justifica su actuación ante la sociedad»3.
Aunque otras veces se emplea este término, tal y como hace la Federació de Moviments
de Renovació Pedagògica de Catalunya4, como «práctica educativa que no podemos
aislar del complejo entramado comunitario y social que incide también en la
educación, (por lo que) hay que tenerlo en cuenta y hallar la máxima coherencia ética.
Hay que ser conscientes de qué ciudadanía estamos formando y cuál queremos formar
en nuestro contexto socioeconómico local y global»5.

1
Real Academia Española. (s. f.). Docencia. En Diccionario de la lengua española. Recuperado de:
http://www.rae.es/
2
MECD (2015): La profesión docente en Europa. Prácticas, percepciones y políticas, Madrid: Ministerio
de Educación Cultura y Deporte, y Subdirección General de Documentación y Publicaciones, pág. 3.
3
JOVER OLMEDA, G. (2013): «El código deontológico de la profesión docente: evolución y
posibilidades», Edetania: estudios y propuestas socio-educativas, núm. 43, pág. 114.
4
En castellano: Federación de Movimientos de Renovación Pedagógica de Cataluña.
5
FEDERACIÓ DE MOVIMENTS DE RENOVACIÓ PEDAGÒGICA DE CATALUNYA (2011):
Compromiso Ético del Profesorado, Barcelona: Federació de Moviments de Renovació Pedagògica de
Catalunya, pág. 9.

48
 LA PROFESIÓN DOCENTE COMO BASE DEL PENSAMIENTO Y LA INVESTIGACIÓN COMO SOSTÉN DEL BUEN DOCENTE

Hay ocasiones también, como ha señalado Trujillo, en que el término profesión

docente, se utiliza como la profesión que marca el ritmo de los horizontes de futuro6.

Puede decirse, en palabras de Esteve, que la profesión docente se encuentra

constantemente con la necesidad de compaginar distintos roles que, en ocasiones, se
contradicen entre sí y que exigen al docente mantener un «equilibrio muy inestable» en
determinados ámbitos7. De esta forma, se exige al docente que sea tanto compañero8
como amigo de sus alumnos, que se ofrezca a ellos como un apoyo y como una ayuda al
desarrollo personal de los mismos. Pero también, plantea Esteve que la profesión
docente exige hacer una selección al final del curso, en la que, abandonando el papel de
ayuda mencionado, el docente debe adoptar la función de juez que resulta
absolutamente contradictoria con la anterior.

Quizás no hay palabras más adecuadas para sintetizar la manera en la que José
Manuel Esteve veía la profesión docente: es aquella que posee un notable papel en la
sociedad y que implica la necesidad de ser ejercida con esperanza en tiempos de
desconcierto y crítica social hacia la enseñanza9.

Por último, se ha de tener en cuenta la definición que proporciona Díez, al

considerar la profesión docente como una «profesión que exige una alta cualificación y
hay que atraer hacia ella a las personas más competentes y comprometidas para que
cumpla mejor sus objetivos. Para conseguirlo se necesita que la docencia sea una
profesión de mayor nivel técnico, laboral y social»10. En este sentido, Díez proporciona
las siguientes pautas para que la profesión docente adquiera una mayor entidad:

- Hay que insistir en la trascendental relevancia de los profesores para el

bienestar y el progreso social.
- Se debe acrecentar el prestigio social de la profesión de todo docente y,
asimismo, se debe dar a conocer la labor de los docentes más destacados.
- Además, hay que mejorar las condiciones laborales de los docentes y la
valoración social de los mismos desde las propias instituciones educativas.

6
TRUJILLO SÁEZ, F. (2015): «Horizontes de futuro para la profesión docente: entre la automatización y
la excelencia de los Centros Finlandia», Boletín de la Institución Libre de Enseñanza, núm. 100, págs. 31-
50.
7
ESTEVE. J. M. (1995): Los profesores ante el cambio social: repercusiones sobre la evolución de la
salud de los profesores, Barcelona: Anthropos, pág. 30.
8
En la redacción de este documento se ha utilizado el genérico masculino «alumno», «profesor»,
«compañero», «empresario», «trabajador»…, y no la acepción «alumno/a», «profesor/a», «compañero/a»,
«empresario/a», «trabajador/a», sin ánimo de discriminación por razón de género y con el único objetivo
de facilitar la lectura del texto.
9
VERA VILA, J. (2013): «José Manuel Esteve: sus contribuciones al estudio de la profesión docente»,
Revista española de educación comparada, núm. 22, pág. 220.
10
DÍEZ PRIETO, A. (2015): «El “libro blanco de la profesión docente y su entorno escolar”»,
Educar(nos), núm. 72, pág. 63.

49
Miguel Ángel Gómez Salado

Educar no es nada sencillo y menos aún lo es enseñar a pensar (tal y como se

estudiará en el siguiente epígrafe), especialmente en las enseñanzas del área de ciencias
jurídicas y sociales, dada la elevada carga teórica de sus contenidos.

Para enseñar a pensar, lo primero que tiene que considerar un docente es que sus
alumnos son capaces de hacerlo.

2. La profesión docente como base del pensamiento

Resulta de interés, en lo relativo al «pensamiento», la definición que ofrece el

diccionario de la Real Academia Española que lo concibe como el acto de pensar, y
«pensar» como aquello que supone reflexionar, examinar con cuidado algo para formar
dictamen11. En fin, como se ha señalado, pensar requiere reflexionar sobre algún
aspecto. El pensamiento también aparece definido en las investigaciones de Saiz como
un mecanismo para adquirir el conocimiento, es decir, un proceso que genera
conocimiento a partir del que ya existe. Literalmente, señala que «este mecanismo de
adquisición se entiende que es el resultado de habilidades intelectuales como el
razonamiento. Una idea ampliamente aceptada, define el pensamiento como toda
habilidad intelectual que nos permita lograr del modo más eficaz los resultados
deseados»12.

Puede decirse, en palabras de López, que enseñar a pensar implica una serie de
actuaciones dirigidas a incrementar el desarrollo de la estimulación cognitiva de los
alumnos13, de ahí que estos deban aprender a pensar para así poder desenvolverse con
soltura en el mundo que les rodea.

Pasando ahora a considerar la profesión docente como base del pensamiento,

hay que señalar que lo óptimo sería la existencia de una Universidad donde los
estudiantes pudiesen aprender a pensar, o sea, haciendo las cosas por ellos mismos en
función de sus capacidades e intereses. Así, el docente, podría brindar más ayuda,
enseñando a sus alumnos a llegar de forma autónoma a la resolución de problemas o
dificultades que se les planteen. González afirma que, en efecto, «la labor del profesor

11
Real Academia Española. (s. f.). Pensamiento. En Diccionario de la lengua española. Recuperado de:
http://www.rae.es/
12
SAIZ SÁNCHEZ, C. (2002): «Enseñar o aprender a pensar», Escritos de psicología, núm. 6, pág. 55.
13
LÓPEZ, F. (2009): «Técnicas para enseñar a pensar y métodos de aprender a aprender», en Innovación
y experiencias educativas. Disponible en.
<http://www.csicsif.es/andalucia/modules/mod_ense/revista/pdf/Numero_15/FRANCISCO_LOPEZ_2.pd
f>.

50
 LA PROFESIÓN DOCENTE COMO BASE DEL PENSAMIENTO Y LA INVESTIGACIÓN COMO SOSTÉN DEL BUEN DOCENTE

no debe reducirse únicamente a ofrecer información, sino a enseñar a saber

seleccionarla, gestionarla, interiorizarla, aplicarla… en definitiva, enseñar a pensar»14.

Adicionalmente, conviene destacar que algunos autores, como Schank, proponen

una serie de pautas a seguir para enseñar a pensar a los jóvenes. Concretamente, Schank
plantea desarrollar un análisis previo de aquellos aspectos que se quieren enseñar15, ya
que las principales problemáticas parten de qué se quiere que piensen los alumnos.
Básicamente, este autor propone que el alumno sea el protagonista del proceso de
aprendizaje, es decir, que el alumno ha de aprender haciendo. Los docentes no pueden
pensar por el alumno, sino que deben proporcionarle oportunidades para que aprendan a
través de sus propias experiencias. Asimismo, este autor otorga gran importancia al
empleo de las Tecnologías de la Información y la Comunicación -también denominadas
TIC- en la planificación de las clases, pues las considera buenas herramientas que
ayudan al profesorado a propiciar el pensamiento en su alumnado.

En definitiva, los alumnos deben aprender a pensar y no a memorizar los

extensos contenidos propios de las ciencias jurídicas y sociales. Por esta razón, la labor
de los profesores debe consistir en enseñar a sus alumnos a pensar, así como a descubrir
y desarrollar sus capacidades, pues el principal objetivo de los docentes, según Marrero,
se basa transmitir a los alumnos no sólo «el conocimiento académico, sino también el de
las destrezas necesarias para adaptarse a las circunstancias de su entorno y solucionar
nuevos problemas»16. Pues bien, se deduce de este autor que la educación no debe
basarse en una mera transmisión de conocimientos, sino en la adquisición de
habilidades que contribuyan a desarrollar el pensamiento de los estudiantes y su
capacidad para seguir educándose.

Para concluir, tal y como afirman Trianes, Luque y Fernández, la magia está en
los alumnos y el docente desempeña un papel fundamental17, es decir, enseñando a los a
los primeros a adquirir conocimientos, a razonar y a buscar la solución a las cuestiones
que se planteen, representando el docente un mero guía.

3. Acerca de la investigación como sostén del buen docente

14
GONZÁLEZ ZARAGOZA, M. J. (2015): «Enseñar a pensar», Revista de la Consejería de Educación
de la Embajada de España en Andorra, núm. 11, pág. 107.
15
SCHANK, R. (2013): Enseñando a pensar, Barcelona: Erasmus, pág. 10.
16
MARRERO, H. (1989): Inteligencia Humana: Más alla de lo que miden los tests. Barcelona: Labor,
pág. 135.
17
TRIANES, M. V., LUQUE, D. J., y FERNÁNDEZ, F. J. (2014): «Procesos cognitivos complejos:
enseñar a pensar», en Psicología de la Educación para el Grado en Psicología, Málaga: Universidad de
Málaga.

51
Miguel Ángel Gómez Salado

En el momento en el que me planteo escribir estas líneas, pienso en la facilidad

que tiene la investigación de influir en el desarrollo personal y profesional de los
profesores, que son la piedra angular de la enseñanza. Del mismo modo, me planteo si
el proceso de investigación que desarrollan los profesores les ayuda a mejorar,
comprender y analizar sus prácticas docentes en los centros educativos, o lo que es lo
mismo, si este proceso les ayuda a crecer como profesionales.

En ocasiones, la investigación se encuentra alejada de la enseñanza, tal y como

asegura el estudio de Hernández18. Como bien razona este autor, este distanciamiento de
la investigación se debe fundamentalmente a la falta de tiempo, que es el mayor
obstáculo para el progreso de los profesores como investigadores –y, metafóricamente,
como artistas de la educación–. En la medida en que el sistema educativo español asigna
demasiadas horas de enseñanza y de tareas de gestión a los docentes, la investigación
que realizan los profesores queda en un segundo plano, lo cual se traduce en una menor
producción científica y en una disminución de la calidad. Según estas consideraciones, y
con objeto de mejorar la calidad de la enseñanza, resulta evidente la necesidad de aliviar
la carga que tiene todo profesor dispuesto a poner en marcha un programa de
investigación y desarrollo.

Hernández destaca la idea de que entre docencia e investigación existe una

estrecha relación e indica que «esta relación viene avalada por la creencia que existe
entre el profesorado de que ambas actividades se apoyan mutuamente y se enriquecen,
lo cual es tan obvio que no necesita demostración. Esta relación puede darse en un
doble sentido: cómo influye la investigación en la docencia y viceversa»19.

A tenor de lo anterior, sobresale la concepción del docente-investigador, cuyo

origen se encuentra en el trabajo de Stenhouse cuando analiza la investigación y
desarrollo del curriculum, en donde postula la necesidad de que todo profesor adopte
una actitud investigadora acerca de su propia práctica y determina que esta actitud es
una disposición para examinar con sentido crítico y sistemáticamente la propia actividad
práctica20. Esto es, afirma este autor, que el ideal se encontraría en que una misma
persona cumpla las dos funciones, la docencia y la investigación, surgiendo así el papel
del «profesor-investigador».

Conectando con lo anterior, Stenhouse siempre ha considerado que la

investigación refuerza el juicio de todo profesor y conduce hacia un avance de
práctica21. Pero además, por otro lado, considera que el curriculum es el centro de

18
HERNÁNDEZ PINA, F. (2002): «Docencia e investigación en educación superior», Revista de
Investigación educativa, vol. 20, núm. 2, pág. 288.
19
HERNÁNDEZ PINA, F. (2002): «Docencia e investigación…», op. cit., pág. 275.
20
STENHOUSE, L. (2004): La investigación como base de la enseñanza (5ª edición), Madrid: Morata,
pág. 69.
21
STENHOUSE, L. (2004): La investigación como base…, op. cit., pág. 69.

52
 LA PROFESIÓN DOCENTE COMO BASE DEL PENSAMIENTO Y LA INVESTIGACIÓN COMO SOSTÉN DEL BUEN DOCENTE

interés más relevante para la investigación, en la medida en que es el medio a través del
cual se comunica el conocimiento.

En lo que a este estudio interesa, y en relación con el párrafo anterior, me

gustaría resaltar, entre otras, las siguientes palabras de Ortiz:

«[…] el docente […] está por lo menos, en la obligación de no “estorbar” el

desarrollo consecuente de la actividad investigativa. Ese “no estorbar” le exige
una serie de comportamientos en abierta ruptura con las prácticas pedagógicas
tradicionales. No puede olvidarse, por ejemplo, la imperativa necesidad de que
se oriente por criterios actualizados en la presentación y el manejo del
pertinente saber específico que lo obliga a tener conocimiento cabal de la
última producción científica en su campo»22.

Este autor defiende que el docente no tiene que estar constantemente

incrementando su producción científica, aunque sí ha de conocer la última producción
científica sobre la materia que imparte.

También es interesante responder a un interrogante: ¿qué es la investigación-

acción? Pero ello no es una tarea sencilla, pues existe una amplia gama de conceptos y
sentidos acerca de ella. Algunos autores, como Latorre, han definido la investigación-
acción en el ámbito de la educación como aquello que se emplea para describir una serie
de actividades que ejerce el profesorado en sus centros correspondientes, con fines tales
como: «el desarrollo curricular, su autodesarrollo profesional, la mejora de los
programas educativos, los sistemas de planificación o la política de desarrollo»23. Cabe
destacar que las mencionadas actividades tienen en común el establecimiento de
estrategias de acción que son puestas en práctica y posteriormente sometidas a una
completa reflexión.

22
ORTIZ CASTRO, J. I. (2002): «Docencia e investigación», Opinión Jurídica, vol. 1, núm. 1, págs.. 9-
10.
23
LATORRE, A. (2003): La investigación-acción: Conocer y cambiar la práctica educativa, Barcelona:
Graó, pág. 49.

53
Miguel Ángel Gómez Salado

INVESTIGACIÓN

TRIÁNGULO DE
LEWIN

ACCIÓN FORMACIÓN

Elaboración propia a partir de la teoría de Kurt Lewin24

El estudio de Latorre (2007)25 sobre la investigación-acción relaciona cualquier

proceso de investigación-acción con la mejora de la calidad del profesor. Y, en efecto,
este estudio considera la propuesta de la propuesta de Kurt Lewin de la década de los
40, a la cual se le han incorporado algunas modificaciones sin perder la esencia central
que implican los tres vértices del triángulo (investigación, acción y formación), los
cuales quedan interrelacionados y se retroalimentan unos de otros. Lewin contempla la
necesidad de los tres ejes (investigación, acción y formación) como tres elementos
indispensables para el desarrollo profesional del docente26. Estos tres vértices del
triángulo han de complementarse.

Efectivamente, la metodología de la investigación-acción constituye una buena

técnica para mejorar los procesos educativos y de aprendizaje que tienen lugar en las

24
LEWIN, K. (1946): «Action research and minority problems», Journal of Social Issues, vol. 2, núm. 4,
págs. 34-46.
25
LATORRE, A. (2008): La investigación-acción: Conocer y cambiar la práctica educativa, Barcelona:
Graó, pág. 27.
26
LEWIN, K. (1946): «Action research and…», op. cit., págs. 34-46.

54
 LA PROFESIÓN DOCENTE COMO BASE DEL PENSAMIENTO Y LA INVESTIGACIÓN COMO SOSTÉN DEL BUEN DOCENTE

universidades, así como para alcanzar una mejor formación de los docentes. En esta
línea, afirma Pérez-Serrano que la investigación-acción puede conformar una formula
privilegiada de renovación pedagógica, así como de perfeccionamiento del docente, de
innovación educativa y de calidad del sistema educativo27.

Ahora bien, se requiere un equilibrio entre docencia e investigación, pues según

Hernández un exceso de investigación puede volverse en contra de la enseñanza cuando
es excesiva28. O sea, tal y como manifestó Solón en su día: «nada con exceso, todo con
medida». Es decir, si los profesores dedican su tiempo a investigar problemáticas que
requieran de mucho tiempo y dedicación por su notable complejidad o nivel de
especialización, pueden llegar a consumir la mayor parte de tiempo y energía que
necesitan para dedicar a la docencia.

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educativa, Barcelona: Graó.

27
PÉREZ SERRANO, G. (1990): Investigación-acción: aplicaciones al campo social, Madrid: Dykinson,
pág. 53.
28
HERNÁNDEZ PINA, F. (2002): «Docencia e investigación…», op. cit., pág. 296.

55
Miguel Ángel Gómez Salado

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56
 LA RAZÓN PRÁCTICA A PARTIR DEL IUSPERSONALISMO.

GERARDO MUÑOZ LÓPEZ1

Titular de la cátedra de Practica Forense en Materia de Amparo
gerardo.m.lopez88@gmail.com

Universidad Autónoma de Querétaro, México

Resumen: En el presente trabajo pretendo esbozar el papel que juega la razón práctica en
el ámbito jurídico, a partir del iuspersonalismo; ya que, desde mi punto de vista, aquélla
provee principios epistemológicos lo suficientemente consistentes como para evitar que el
concepto de racionalidad jurídica se colapse, como lo hizo en el racionalismo ilustrado
(positivismo).

Palabras clave: Legitimidad, justificación, teoría estándar de la argumentación jurídica,

iuspersonalismo y razón práctica.

Sumario: 1. Introducción: Del Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucional.

2. Razón, conocimiento especulativo y conocimiento práctico. 3. El conocimiento jurídico
y la razón práctica. 4. La razón práctica a partir del iuspersonalismo. 5. Conclusión

1. Introducción: Del Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucional

A principios del siglo XIX, el modelo exegético-formalista regía y determinaba la labor del
juzgador. Entonces, el texto de la ley era considerado perfecto, por lo que no necesitaba ser
interpretado y, en ese sentido, el juzgador, como una especie de autómata, únicamente se
encargaba de la subsunción de los hechos que le eran presentados en los enunciados
normativos correspondientes, con la finalidad de arribar a una decisión individualizada y,
por tanto, considerada jurídicamente justificada; la labor jurisdiccional consistía en la toma
de decisiones mediante la elaboración de simples silogismos.
No había cabida para la interpretación o la ponderación; cualquier intento era
fuertemente censurado. Se pensaba que si el juez, por fuerza o voluntad, iba más allá de la
justificación formal silogística, abriría la puerta a la incertidumbre; pues las decisiones que
aquél tomara quedarían sometidas a la flaqueza del que sufre, de las relaciones que tuviere

1
Licenciado en Derecho y Especialista en Derecho Penal por la Universidad Autónoma de Querétaro.
Secretario de Acuerdos, adscrito al Juzgado Octavo de Primera Instancia Civil del Tribunal Superior de
Justicia de Querétaro. Titular de la cátedra de Practica Forense en Materia de Amparo, en la Universidad del
Valle de Atemajac, Campus Querétaro.

REJIE: Revista Jurídica de Investigación e Innovación Educativa

Núm.15, enero 2017, pp. 57-74
[En línea] http://www.eumed.net/rev/rejie
57
Gerardo Muñoz López

con el ofendido, y de todas aquellas pequeñas fuerzas que cambien las apariencias de los
objetos con el ánimo fluctuante del hombre2. En esos términos, Montesquieu definió al juez
como "el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden
moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes"3.
La exégesis-formalista tuvo acogida en aquel Estado que se forjó a partir de la
Revolución Francesa y que proliferó hasta después de la Segunda Guerra Mundial -
denominado por Luis Vigo como “Estado de derecho legal”- y cuyas principales
características fueron las siguientes: 1) El derecho se constituye por la voluntad del
legislador nacional, por ende, no hay derecho antes, arriba o después de la ley; 2) Ese
derecho alcanza la previsión completa de eventuales y futuros casos jurídicos; es decir, no
existe la posibilidad de lagunas jurídicas; y 3) El derecho se identifica con normas y
excluye toda concepción axiológica, lo cual era facilitado porque las constituciones
decimonónicas europeas no son una fuentes de derecho, sino estructuras del poder estatal o
un programa político dirigido sólo al legislador4.
A partir de la Segunda Guerra Mundial, particularmente después de Nuremberg, el
modelo exegético-formalista comenzó a colapsarse. A manera de ejemplo, al amparo de la
fórmula Radbruch5, diversos funcionarios y autoridades de la Alemania nazi fueron
sancionados penalmente por realizar conductas ilícitas, a pesar de haber cumplido con una
ley vigente y válida; fue entonces cuando comenzó a evidenciarse que los jueces podían -y
en algunos casos debían- realizar su labor a la luz del Derecho y la justicia, en vez de la ley
promulgada por un Estado determinado.
Como consecuencia de lo anterior, fueron inevitables las críticas al modelo
exegético-formalista, así como el surgimiento de posicionamientos que contradijeron sus
principales pilares teóricos, tales como la "Tópica" de Viehweg, la "Nueva retórica" de
Perelman, y el “Modelo argumentativo” de Toulmin.
El surgimiento de las teorías señaladas, de algún modo coincidió con el cambio del
paradigma del Estado, dado que fue en la década de los cincuentas del siglo pasado, cuando
el “Estado de derecho constitucional” sustituyó paulatinamente al “Estado de derecho
legal”. Esto se debió a que fue insostenible seguir identificando el concepto de ley con el de
Derecho; confiar en que la voluntad legislativa es infalible; considerar al Derecho
piramidalmente como un sistema de reglas completo, jerárquico y coherente; pretender que
el único saber jurídico es aquél que se limita a describir sistemática y escépticamente al
derecho positivo; o pensar que los jueces se limitan a aplicar el derecho silogísticamente6.

2
Beccaria, C., De los delitos y de las penas. Barcelona: Editorial Altaya, 1994, p. 31 y 32.
3
Montesquieu, El espíritu de las leyes. Madrid: Tecnos, 1972, p. 156.
4
Vigo, L. Rodolfo, Reflexiones iusfilosóficas de una decisión judicial. Suplencia de la queja total en los
juicios electorales. México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2009, p. 29.
5
Para un estudio más profundo sobre este tema puede revisarse a Alexy, Robert, Una defensa de la fórmula
de Radbruch, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coruña, No. 5, 2001, pp. 75-96. Sin
embargo, a manera de simple ilustración, se transcribe la famosa fórmula, citada por el propio Alexy en la
obra señalada, que dice: “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede ser solucionado en el
sentido de que el derecho positivo asegurado por su sanción y el poder tiene prioridad aun cuando su
contenido sea injusto y disfuncional, a menos que la contradicción entre ley positiva y la justicia alcance una
medida tan insoportable que la ley, en tanto ‘derecho injusto’, tenga que ceder ante la justicia.”
6
Vigo, op. cit., p. 28.

58
 LA RAZÓN PRÁCTICA A PARTIR DEL IUSPERSONALISMO.

Así, tenemos que en contraposición al "Estado de derecho legal", los rasgos

distintivos del “Estado de derecho constitucional”, son los siguientes: 1) La constitución se
reconoce como norma jurídica superior, de manera que es una fuente del derecho y la
fuente de las fuentes; 2) La constitución se carga de exigencias morales o axiológicas bajo
los rótulos de valores, principios o derechos humanos; y 3) Se instituyen tribunales con el
objeto de que ejerzan el control jurisdiccional de constitucionalidad, tanto formal como
sustancial, sobre la totalidad de las normas que emiten los otros poderes del Estado,
especialmente el legislativo7.
En este Estado constitucional -también denominado de principios- los jueces
aparecen como los actuales “señores del derecho” en los que se dan cita todas las
dimensiones del mismo: la ley, los derechos y la justicia; destronando así al legislador,
antiguo “señor del derecho” en la concepción del positivismo legalista.

1. 1. La fe en la autoridad y la certeza jurídica

Independientemente del punto de vista jurídico, también es importante resaltar que las
sociedades democráticas que surgieron a partir de la segunda mitad del siglo XX, ya no
consideran como fuente de legitimación o de consenso cosas tales como la remisión a la
autoridad, o a las estructuras formales -tan invocadas en el Estado de derecho legal-, ni la
mera referencia literal a los textos de la ley. Ahora las sociedades piden más y no en pocas
ocasiones preguntan por qué se decide de determinada manera, esperan que la autoridad
delibere tomando como base la razón.
Existen numerosas y diferentes causas que explican este cambio de actitud, como
ejemplo, podríamos indicar el explosivo aumento del conocimiento científico y del nivel de
educación, así como la secularización general que resulta del desarrollo social. En la
actualidad nos encontramos con que la gente simplemente no cree en nada8, o mejor dicho,
la gente se resiste a creer en algo, hasta en tanto el conocimiento de ese algo quede
plenamente demostrado.
La administración de justicia, no ha quedado al margen de estas exigencias, la
responsabilidad del juez consiste ahora en justificar sus decisiones, y la base para el uso del
poder por parte de aquél reside en la aceptabilidad de esas decisiones, no en la posición
formal de poder que pueda tener.
Desde el punto de vista que se aborda en el presente trabajo, los detalles y las
razones de este fenómeno tienen una importancia secundaria; lo esencial radica en que
observemos que, hoy por hoy, la exigencia de la justificación fáctica ha desplazado a la fe
en el poder mismo.
Asimismo, los ciudadanos esperan que los encargados de la administración de
justicia cumplan con una expectativa de certeza jurídica; es decir, que las interpretaciones -
y los juicios que se basan en ellas- garanticen la predecibilidad y que la conclusión final
alcance los estándares característicos del ideal jurídico occidental. Peces-Barba señala que
se puede “hablar respectivamente de seguridad frente al poder, para evitar el miedo y

7
Ibíd., p. 30.
8
Aarnio, Aulis, Derecho, racionalidad y comunicación social. En “Ensayos sobre filosofía del derecho”.
México: Fontamara, 1995, p. 15.

59
Gerardo Muñoz López

defenderse de la violencia, y de seguridad en el Derecho, para obtener certeza, para saber a

qué atenerse, para evitar la arbitrariedad”9.Cuando mayor es el nivel de la certeza jurídica,
más profunda es la confianza de la gente en el funcionamiento del orden jurídico10.
Por ello, para que un juez asuma puntualmente su obligación de satisfacer en la
mayor medida posible la exigencia de certeza jurídica, es necesario que justifique sus
decisiones, pues sólo esto le otorga la legitimidad necesaria para llevar a cabo su tarea, ya
que a través de la justificación el juzgador genera la credibilidad en la que descansa la
confianza que los ciudadanos tienen en él; máxime que, en las sociedades occidentales
contemporáneas, los tribunales deben estar abiertos a controles democráticos y, el único
medio de efectuar ese control, se logra cuando aquéllos realmente justifican sus decisiones
a través de argumentos racionales.

2. Razón, conocimiento especulativo y conocimiento práctico.

Con base en lo señalado hasta ahora, hemos de destacar que el principal elemento de
legitimación con el que cuentan los órganos encargados de la impartición de justicia, así
como la principal garantía de certeza que aquéllos pueden brindar a la ciudadanía, consiste
en la justificación racional de las decisiones que toman, pues ésta se sitúa como un punto
intermedio entre la evidencia y la arbitrariedad, ya que pretende mostrar que es posible
formular enunciados que pueden presentarse como intersubjetivamente válidos y
aceptables.
Ahora bien, aún hoy en día resulta poco claro a qué hace referencia el concepto de
razón o cuál es la relación que guarda con el Derecho; por ejemplo, si preguntamos a un
juez o a un abogado ¿cuáles son las razones del derecho? o ¿qué es lo razonable en el
derecho? probablemente reaccione con un perplejo silencio o una risa nerviosa.
En parte, la dificultad para explicar lo señalado, se debe a que las personas tienen
creencias contradictorias sobre lo que es en realidad el concepto de razón; lo cual ha venido
propiciándose porque aquél ha sufrido duros reveses: los escépticos, dogmáticos,
subjetivistas, relativistas, posmodernos, racionalistas… han caído en el fango de la
“sofística del todo o nada”11.
Por ello, de manera introductoria, creo pertinente remitirme a la Grecia Clásica, con
la finalidad de hacer patente la propuesta que el Estagirita realizó de aquello que debía
entenderse por razón, pues considero que desde los postulados que esboza sobre este último
concepto, puede lograrse un entendimiento a cabalidad de la realidad jurídica en toda su
extensión, tal y como se explicará en párrafos subsecuentes. Aristóteles refirió:

Sin duda en el hombre sí hay una función propia... Debemos dejar, pues, de lado la
vida de nutrición y crecimiento. Seguirá después la sensitiva, pero parece que
también esta es común al caballo, al buey y a todos los animales. Resta, pues, cierta

9
Peces-Barba, Gregorio, Cursos de teoría del Derecho. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 253.
10
Aarnio, op. cit., p. 53
11
Gensollen, Mario, Argumentación e incertidumbre. ¿Es posible una teoría unificada de la argumentación?,
en Open Insight, volumen VI, número 9, enero 2015, p. 73.

60
 LA RAZÓN PRÁCTICA A PARTIR DEL IUSPERSONALISMO.

actividad del ente que tiene logos. Pero aquél, por una parte, obedece al logos, y por
otra, lo posee y piensa12.

De igual manera señaló:

La naturaleza, como decimos, no hace nada en vano, y el hombre es el único animal

que tiene logos. Pues la voz es signo del dolor y del placer, y por eso la poseen
también los demás animales, porque su naturaleza llega hasta tener sensación de dolor
y de placer e indicársela unos a otros. Pero el logos es para manifestar lo conveniente
y lo perjudicial, así como lo justo y lo injusto. Y esto es lo propio del hombre frente a
los demás animales: poseer, él solo, el sentido del bien y del mal, de lo justo y de lo
injusto, y de los demás valores13.

Es importante precisar que, en las citas se han conservado intencionalmente el

término griego logos, pues con ese concepto Aristóteles alude de manera simultánea a una
facultad cognoscitiva que posee el hombre, es decir, al pensamiento o razón, y a una
facultad de lenguaje o comunicación, es por tanto ratio et oratio; sin embargo, cabe aclarar
que el logos griego fue traducido al latín únicamente mediante el término ratio, de ahí que
actualmente, en el español, también se aluda a ese término únicamente como razón.
Señalado lo anterior, tenemos que en términos del Estagirita, el logos (ratio et
oratio) es una potencia cognoscitiva14 dada por la naturaleza al humano para alcanzar lo
verdadero, dilucidar claramente entre lo bueno y lo malo, lo útil y lo inútil. La vida del
hombre ajustada a la razón, implica, por un lado, contemplación y elección, y por otro,
acción conforme al conocimiento del fin. Al actualizar esa potencia, el hombre moldea eso
que es él, con la finalidad de autorrealizarse.
Ahora bien, esbozado un primer concepto de razón como una potencia cognoscitiva,
resulta necesario analizar la división del conocimiento propuesta por el propio Estagirita, la
cual atiende a la finalidad que se persigue al conocer algo. Aristóteles refiere:

Así pues, uno y otro -es decir, intelecto y deseo- son principio del movimiento local;
pero se trata en este caso del intelecto práctico, es decir, aquel que razona con vistas
a un fin: es en su finalidad en lo que se diferencia del teórico. Todo deseo tiene
también un fin y el objeto deseado constituye en sí mismo el principio del intelecto
práctico, mientras que la conclusión del razonamiento constituye el principio de la
conducta. Con razón, por consiguiente, aparecen como causantes del movimiento
los dos, el deseo y el pensamiento práctico: efectivamente, el objeto deseable mueve

12
Aristóteles, Ética Nicomáquea. Madrid: Editorial Gredos, traducción Julio Pallí Bonet, 1998, I, 1097b 25.
13
Aristóteles, Política. Madrid: Editorial Gredos, traducción Manuela García Valdés, 1988, I, 1253a, 10.
14
En efecto, Juan Fernando Sélles, menciona que “el entendimiento no es la totalidad del alma, sino una
potencia suya. Eso es así porque en el alma hay otras facultades que no son el entendimiento. Si lo propio de
esta facultad es entender, es evidente que no todo en nosotros es entender, puesto que también queremos,
oímos, vemos, etc.”, véase Sélles, Juan Fernando, Curso breve de teoría del conocimiento. Bogotá:
Universidad de la Sabana, 1997, p. 41.

61
Gerardo Muñoz López

y también mueve el pensamiento precisamente porque su principio es el objeto

deseable. Y, del mismo modo, la imaginación cuando mueve, no mueve sin deseo15.

En otra de sus obras menciona:

Así pues, puesto que la virtud de la ética es un modo de ser relativo a la elección, y
la elección es un deseo deliberado, el razonamiento por esta causa debe ser
verdadero, y el deseo recto, si la elección ha de ser buena, y lo que <la razón> diga
<el deseo> debe perseguir. Esta clase de entendimiento y de verdad son prácticos.
La bondad y la maldad del entendimiento teórico y no práctico ni creador son
respectivamente, la verdad y la falsedad (pues ésta es la función de todo intelecto)16.

Aristóteles mostró que la división primera del saber es la que lo distingue en saber
especulativo o teórico y saber práctico. Esa distinción puede ser explicada de la siguiente
manera: por conocimiento especulativo o teórico debe entenderse cuando el acto de conocer
busca como única finalidad captar la realidad tal cual es, con el propósito de conocerla, de
contemplarla; es por tanto, un conocimiento que tiene en mente un objeto inteligible, uno
que ya es. En efecto, en este tipo de saber el espíritu se vuelca hacia la realidad y,
penetrando los datos sensibles, hace surgir núcleos de inteligibilidad, con la única finalidad
de descansar en su conocimiento17.
Por el contrario, el conocimiento de naturaleza práctica busca conocer la realidad,
con la finalidad de orientar la voluntad humana. Es decir, este conocimiento no persigue un
fin meramente contemplativo, busca un saber ordenado a la acción, que compromete la
propia voluntad al querer las cosas que se persiguen. El objeto de este tipo de conocimiento
no es un inteligible plenamente formado, sino un operable, un objeto que todavía no es,
sino que está a punto de realizarse. Si el entendimiento conoce entonces ese objeto, no es
sólo para entenderlo y descansar en su contemplación, sino para utilizar ese conocimiento
con vistas a la acción18.
Respecto de tal división, Martínez Doral refiere:

La división tiene en cuenta el fin que nos proponemos al conocer: del mismo modo
que podemos servirnos de los ojos para ver u gozar de la contemplación de las cosas,
o bien para alguna utilidad de la vida práctica, así podemos emplear nuestra facultad
cognoscitiva para una de estas dos finalidades: conocer, por el solo placer de conocer
y gozar de la contemplación de la verdad, o conocer para procurarnos un bien distinto
de la pura especulación de las cosas, para procurarnos a través de la conducta un bien
de la vida.19

15
Aristóteles, Acerca del alma. Madrid. Editorial Gredos, traducción Tomás Calvo Martínez, 1978, III, 433a
14.
16
Aristóteles, Ética, op.cit, VI, 1139a 25.
17
Martínez Doral, José María, La estructura del conocimiento científico. Pamplona: Universidad de Navarra,
1963, p. 13.
18
Ibíd., p. 15.
19
Ibíd., p. 13.

62
 LA RAZÓN PRÁCTICA A PARTIR DEL IUSPERSONALISMO.

Sin embargo, se tiene que precisar que lo inteligible y lo realizable como objetos del
conocimiento, no son alcanzados por formas distintas del conocer, como si de dos potencias
cognoscitivas se tratara; la facultad intelectual es una sola (el logos), sin embargo, se ejerce
de manera distinta dependiendo de la intención que la persona tiene al momento que se
propone conocer algo. Así, lo ha advirtió el Aquinate al momento de comentar a
Aristóteles: “El entendimiento práctico y el especulativo no son potencias diversas. El
porqué de esto radica en que, como se dijo (q.77 a.3), lo que es accidental con respecto a la
formalidad del objeto a la que está referida una potencia, no diversifica dicha potencia”20.
Por ello, cuando la razón cumple una función práctica –un operable- no imposibilita
la capacidad que la propia razón tiene para especular sobre los medios necesarios para
realizar la acción concreta, más bien, esa potencia cognoscitiva, atiende a su naturaleza
dinámica, transcurrirá por momentos meramente contemplativos de la realidad, a pesar de
que tiene como finalidad la realización de algo.
Ahora bien, en el ámbito del conocimiento práctico, que es el que interesa al
presente estudio, es posible hablar de una distinción más. Esta última separación depende
de si la realización del objeto consiste en una obra exterior juzgada según ella misma o,
cuando la realización del objeto consiste en una obra exterior que, a pesar de ello, es
juzgada de acuerdo a la rectitud interna de la persona. Así lo refiere Tomás de Aquino:

La razón de esta diferencia es que el arte es la recta razón de lo factible, mientras

que la prudencia es la recta razón de lo agible. Ahora bien, difieren el hacer y el
obrar, porque, según se dice en el libro IX Metaphys., la hechura es un acto que
pasa a la materia exterior, como edificar, cortar, y cosas parecidas, mientras que el
obrar es un acto que permanece en el mismo agente, como ver, querer, y cosas
parecidas. Así, pues, la prudencia está respecto de estos actos humanos, que son el
uso de las potencias y de los hábitos, en la relación en que está el arte respecto de
las obras exteriores, porque una y otra son la razón perfecta respecto de aquello a
que se aplican. Pero, así como la perfección y la rectitud de la razón en el orden
especulativo depende de los principios, a partir de los cuales la razón silogiza,
conforme se ha dicho (a.2 ad 2) que la ciencia depende del entendimiento, que es el
hábito de los principios, y lo presupone; en los actos humanos los fines ejercen la
función que los principios en el orden especulativo, según se dice en el libro VII
Ethic. Por consiguiente, para la prudencia, que es la recta razón de lo agible, se
requiere que el hombre esté bien dispuesto respecto de los fines, lo cual se logra por
el apetito recto. De ahí que para la prudencia se requiera la virtud moral que hace
que el apetito sea recto. En cambio, el bien de las obras de arte no es el bien del
apetito humano, sino el bien de las obras mismas; por eso el arte no presupone el
apetito recto21.

Es decir, ambos supuestos del conocimiento práctico presuponen la realización de

una obra exterior, sin embargo, al que mira la bondad de lo producido en cuanto lo
producido, fue denominado por los clásicos como techné; mientras que al otro, es decir, al

20
Aquino, Tomas, Suma Teológica, Parte I. Madrid: Biblioteca de autores cristianos, 2001, I, q. 79, a 11.
21
Aquino, Op. cit., I, q. 79, a 11

63
Gerardo Muñoz López

que además de mirar la bondad de lo producido, pone especial énfasis en el apetito o

intención de producir lo debido, se le llamó phronesis.
Con base en ello, finalmente podemos decir que, el conocimiento práctico tiene como
finalidad que el hombre sepa actuar y vivir de modo que alcance su perfección personal,
como persona, su objeto es, pues, el recto obrar y el buen vivir del hombre22.

3. El conocimiento jurídico y la razón práctica

Una vez que hemos establecido el concepto de razón y la distinción de los tipos de
conocimiento al que podemos acceder mediante ésta, debemos precisar la naturaleza del
conocimiento jurídico, con la finalidad de descubrir la clase de razonamiento que nos
permitirá acceder a aquél. Para lograr lo anterior, creo que en primer lugar, será importante
realizar un esfuerzo por delimitar lo que debe entenderse, de suyo, por lo jurídico (por el
Derecho), lo cual haremos echando mano de las reflexiones que Mora Restrepo ha
realizado sobre el tema.
El autor afirma que la visión de lo jurídico sólo puede ser abordada desde una doble
caracterización, a saber, como modo de compresión de una realidad humana y como modo
prescriptivo de su organización:

El saber jurídico es, según lo primero, el saber acerca del derecho vigente de un
conglomerado humano; según lo segundo, la propuesta de ese saber para ordenar la
sociedad hacia una realización del orden de la justicia. Ambos aspectos están
íntimamente entrelazados en la medida en que el saber acerca del derecho es
esencialmente un saber decir y hacer lo justo, (un saber ordenado a la realización de
la justicia) en las relaciones humanas23.

En esta premisa, Mora Restrepo sostiene que el conocimiento jurídico supone una
realidad; tesis que incluso fue sostenida por positivistas de la talla de Kelsen, quien en su
momento refirió que el derecho estudia “realidades”, “tiene que describir su objeto tal como
realmente es, y no prescribir como debiera o no debiera ser desde el punto de vista de
determinados juicios estimativos”24.
Con base en lo anterior, Mora Restrepo afirma que el estudio de la realidad jurídica
debe realizarse desde un punto de vista específico, es decir, desde su objeto, tanto formal
como material; el primero, entendido como la realidad social integrada por cosas justas,
normas, facultades, relaciones, es decir, la vida del hombre en sociedad en lo que atañe o
hace relación con los bienes de la persona; y el segundo, como lo justo, aquello que se debe
a cada persona. Así lo afirma:

22
Hervada, Javier, Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho. Pamplona: Ediciones Universidad de
Navarra, S.A., p. 15.
23
Mora Restrepo, Gabriel, Estatuto epistemológico del conocimiento científico, en Dikaion, volumen 9, año
2000, p. 26.
24
Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado. México: Universidad Nacional Autónoma de
México, p. 8.

64
 LA RAZÓN PRÁCTICA A PARTIR DEL IUSPERSONALISMO.

La realidad de los juristas, lejos de consistir en un simple campo de especulación, de

descripciones neutrales sin sentido, está llamada por su propia índole a la valoración
de medios conducentes a fines, a la realización de acciones concretas, a poner en la
existencia una obra, a dar al acreedor su derecho, a exigir un comportamiento que
satisfaga el cumplimiento de sus obligaciones25.

Ahora bien, la cuestión jurídica es un incesante hacerse donde confluyen múltiples

exigencias planteadas por numerosos y a veces contradictorios principios que pretenden
venir realizados en el contacto con la realidad viva de las experiencias sociales26. Es rica y
profunda, va más allá de una simple concepción normativa, pues en ella se ven
involucradas relaciones interpersonales, reglas que operan en razón de fines humanos y
sociales, que presuponen un saber práctico y una reflexión antropológica muy clara.
Entonces, podemos decir que el saber jurídico no está destinado a la captación de
esencias, o la contemplación de objetos, es decir, no es propiamente un saber especulativo;
el saber del jurista está orientado y ordenado a la realización de un objeto concreto, a una
actividad humana que reclama o postula un derecho o un deber, a la realización de la
justicia en el caso concreto. En efecto, Martínez Doral afirma:

El objeto del conocimiento jurídico no es una esencia puramente especulable, puesta

ante nuestra consideración para ser contemplada. Se trata aquí de conductas,
acciones, decisiones humanas, es decir objetos que hacen referencia a la realidad
concreta, y que no pueden ser entendidos -en tanto que jurídicos-, privados de esa
referencia a la realidad27.

La realidad jurídica está caracterizada por todo aquello que pueda ser entendido como
debido o susceptible de reclamo en una relación de justicia. Coincidimos con Vigo cuando
escribe que los problemas jurisprudenciales son, en lo más profundo, problemas de
principios morales, no de hechos legales ni de estrategia, y que cualquier teoría del derecho
competente debe ser ella misma un ejercicio de teoría moral y política normativa28.
Por ello, afirmamos que la cuestión jurídica envuelve la aplicación de principios de
moralidad y justicia; pues sólo éstos permitirán superar las indeterminaciones que el propio
sistema jurídico presenta; y en esa tesitura, es innegable que el concepto de justicia y, por
ende, también el de Derecho, tienen profundas connotaciones éticas. En ese sentido se ha
pronunciado Karl Larenz al referir:

Concierne por igual a filósofos y juristas la cuestión de determinar los requisitos que
un ordenamiento jurídico tiene que llenar para poder ser considerado como un
<<Derecho justo>> o, lo que es lo mismo, conforme con la justicia en la medida de
lo posible [...] porque por lo menos desde Platón el tema de los contenidos de
25
Mora Restrepo, Gabriel, Razón práctica y teoría del derecho: a propósito del oficio del jurista. En Dikaion,
año 20, número 15, p. 316.
26
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia. Madrid: Trotta, 2011, p. 123.
27
Martínez Doral, Op. Cit., p. 16 y 17.
28
Vigo, L. Rodolfo, Los principios jurídicos. Perspectiva jurisprudencial, Buenos Aires: Depalma, 2000, p.
50.

65
Gerardo Muñoz López

justicia y de la ordenación <<justa>> de la convivencia humana es uno de los

problemas centrales de la ética29.

En este escenario se advierte la necesidad del concepto de razón, no en el sentido

entendido en el racionalismo ilustrado (una versión muy reduccionista de la razón
especulativa), donde el criterio que preside es la oposición cualitativa del verdadero-falso
del todo-nada, sino como un complemento de ésta30, es decir, como una herramienta
cognoscitiva que posibilite el análisis de problemas jurídicos complejos, que involucran la
identificación de las entidades morales de los valores jurídicos; el reconocimiento de bienes
humanos básicos; la valoración de normas justas o injustas; la ponderación de principios,
etc., es decir, de una progresión cuantitativa que va de lo menos a lo más apropiado... de
una razón práctica.
Debemos decir que el concepto de razón práctica, evidentemente no es novedoso en
el ámbito jurídico; en su momento, los juristas romanos –y posteriormente los juristas de la
Edad Media- entendieron que en contraposición a la scientia iuris, es decir, el derecho
entendido como un cuerpo ordenado de conocimientos, con metodología propia y con una
racionalidad formal, existía la prudentia iuris, término mediante el cual adaptaron al ámbito
jurídico la noción de phrónesis al que se ha hecho referencia:

Hubo, sin embargo, un campo de la acción humana en que la prudentia era

especialmente requerida y la presencia de hombres prudentes era imprescindible: la
prudentia iuris. Es en Roma donde surge y desarrolla una prudentia (una sabiduría),
versada específicamente en el Derecho... La iurisprudentia, desde su origen, era un
oficio nada rudimentario, su dominio requería recursos intelectivos más bien
sofisticados31.

Sin embargo, a pesar de que durante la Antigüedad y en la Edad Media el concepto

de razón práctica fue plenamente aceptado en lo jurídico como complemento indispensable
del saber especulativo; en los albores de la Modernidad fue criticado hasta la saciedad por
aquéllos que pretendieron tratar científicamente al derecho, al estilo de una disciplina
‘natural’, construida según demostraciones more geométrico.
Los positivistas, por ejemplo, propugnaron por un conocimiento jurídico científico
que, según ellos, debía llevarse a cabo sin que se introdujera juicio de valor alguno al

29
Larezn, Karl, Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. Madrid: Civitas, 2001, p. 19.
30
Para profundizar en estas reflexiones, se puede consultar la obra Mora Restrepo, Gabriel, Ciencia jurídica y
arte del derecho, Colombia: Universidad de La Sabana, Ediciones Jurídicas, 2005. Según el autor: “Cuando
se comprende que los saberes prácticos no son, en rigor, entera o exclusivamente prácticos, sino más bien
especulativamente prácticos, y que “lo práctico” no debe ser mirado como una función de una potencia
(racional) distinta de la especulativa o teórica. Cuando la razón cumple una función práctica significa que
“opera dirigiéndose a la acción”, sin que ello suponga una suerte de incapacidad racional de “pensar”,
“reflexionar”, “justificar”, “fundamentar” o “especular” sobre los medios adecuados, necesarios y
consistentes para llevar a cabo la acción concreta; más bien, se mira la potencia desde y un punto de vista
dinámico en virtud del cual aparecerán “momentos” de intelección propios de un hábito racional en medio de
una estructura que, en cuanto es de naturaleza práctica, está ordenada a la producción de algo.”
31
Tamayo y Salmorán, Rodolfo, Razonamiento y argumentación jurídica. El paradigma de la racionalidad y
la ciencia del derecho. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 94.

66
 LA RAZÓN PRÁCTICA A PARTIR DEL IUSPERSONALISMO.

momento de evaluar la realidad. De esa manera, la cuestión jurídica se redujo a la

verificación y evaluación de los hechos, dejando de lado todo aspecto que el método
científico no considerara. Así, los planteamientos metafísicos, que tienden a la búsqueda de
las cuestiones relativas al ser y la verdad esencial de todas las cosas, quedaron relegados y
con ellos, toda posibilidad de contestar planteamientos tales como, lo correcto y lo
incorrecto en el actuar humano; lo justo y lo injusto, o lo que es verdadero y aquello que no.
En la época contemporánea, juristas como MacCormick y Alexy, quienes son los
principales exponentes de lo que actualmente se conoce como la teoría estándar de la
argumentación, fueron los que le dieron un nuevo impulso y, de alguna manera,
reivindicaron a la razón práctica en el ámbito jurídico.
A pesar de ello, en el presente trabajo nos apartamos del punto de vista adoptado
por los principales exponentes de la teoría estándar de argumentación respecto de la razón
práctica. La justificación de la postura que tomamos, radica en el hecho de que, aquélla
teoría considera que la Metafísica es incapaz de “demostrar” los resultados obtenidos desde
su propio nivel de inteligibilidad. Por el contrario, estima que la demostración se logrará
siempre y cuando se siga una metodología del tipo formal-discursiva, ligada al
convencimiento de un auditorio hipotético, a partir de un discurso racional que siga un
conjunto de reglas argumentativas específicas.
El problema de esa tesis, no radica en la racionalidad práctica articulada a partir de
las reglas del discurso, sino en la pobre justificación que llegan a tener los acuerdos que
alcanza, pues éstos se logran mediante la observancia rigurosa de las reglas formales del
discurso y no en los supuestos en que ellas mismas descansan. Así lo demuestra Mora
Restrepo:

Una regla del discurso que expresara que los participantes deban “respetar los
derechos humanos” queda sometida, desde el propio discurso (que en este ejemplo,
generalmente articula razones de régimen político, circunstancias externas como la
práctica social, ventajas sociales, acuerdos y convenciones, etc.), y no a partir o desde
lo “humano”, como debiera ser –entiéndase: a partir/desde la naturaleza humana
como principio de operación y movimiento-32.

Por ello, en el caso concreto, trataremos de abrazar una razón práctica diferente a la
establecida mediante un discurso argumentativo racional, es decir, partiremos de una razón
que pretenda ponerse al servicio de la acción dirigiendo la voluntad hacia lo bueno y, cuyos
actos propios serán imperativos orientando sus normas a la voluntad y señalando el camino
del buen hacer -pues el ejercicio de la razón práctica implica partir del deseo de un fin-33; a
partir de la cual, se desprenderá un principio básico, que podrá servir de referente primario,
de justificación radical para toda decisión jurisdiccional.
Ahora bien, a partir de lo que se ha dicho con anterioridad, proponemos que la razón
práctica debe entenderse en el siguiente sentido: como la función intelectual que se hace
cargo de la dirección de nuestra vida tensada en el tiempo -referida desde un pasado a un

32
Mora Restrepo, Ciencia jurídica, op.cit., p. 59.
33
Betanzos, Eber, Introducción a la Ética. México: Porrúa-Centro de Investigaciones e Información Jurídica,
2012, p. 3.

67
Gerardo Muñoz López

futuro- que se ocupa de descubrir la verdad sobre el bien que requiere la voluntad para
autodeterminarse, la cual le permitirá al “yo” afrontar la aspiración de perfeccionamiento
dinámico de sí mismo, a través de la apertura trascendental a la realidad de la acción y sus
desafíos.
No es, por tanto, la voz genérica que arranca del trasfondo espiritual de nuestra
inteligencia, llamada intelecto moral (sindéresis), pues el conocimiento inmediato e
intuitivo de los primeros principios morales que el intelecto moral suministra es todavía
demasiado abstracto y general para conducir los actos concretos de nuestra existencia
cotidiana34.
En efecto, la lógica inmanente de la naturaleza humana es incapaz de descubrirnos
el fundamento de la moralidad y de la juricidad, toda vez que no puede mostrarnos qué
debemos hacer, por el contrario sólo nos muestra una generalidad no obligante35.en efecto,
las tendencias e inclinaciones intrínsecas a nuestra esencia, si bien están ordenadas
intencionalmente a ciertos objetos, necesitan del concurso de la razón práctica –como una
especie de gramática de la acción- para discernir cuáles son los valores que son precisos
afirmar al momento, cuando las inclinaciones parecieran señalar un cierto bien a realizar.
Así lo afirma Rodrigo Guerra:

Lo importante es descubrir con la razón que así como el lenguaje requiere de una
gramática que delimita de manera normativa los usos sintácticos y semánticos de las
palabras y sus construcciones, la acción humana también necesita de una peculiar
gramática que saque a la luz las reglas racionales y los significados fundamentales
que, más allá de determinados contextos, transhistóricamente regulan la acción
humana. A esto es a lo que tradicionalmente se le ha denominado lex naturalis, ley
natural36.

Ahora bien, la razón práctica se convertirá en una verdadera herramienta que

permitirá el discernimiento real de la verdad sobre el bien que guía a la acción humana, en
la medida que atienda con todo puntualidad a la experiencia humana elemental, en los
términos que se explicarán a continuación.

4. La razón práctica a partir del iuspersonalismo.

En este apartado, comenzaremos señalando que por la experiencia humana

elemental no debe entenderse en un sentido reduccionista, es decir, simplemente como
contenidos cognoscitivos meramente sensibles; sino en un sentido amplio que puede
explicarse de la siguiente manera: al conocer algo “conozco que conozco” y, de igual
manera, “conozco que soy”37.

34
Cruz-Cruz Juan, Reivindicación de la razón práctica (para una superación de la utopía). En Persona y
Derecho, volumen 9, 1982, p. 182.
35
Guerra López, Rodrigo, Libertad para creer. Fundamentos filosóficos del derecho humano a la libertad
religiosa. San José, Costa Rica: Consejo Episcopal Latinoamericano, 2012, p. 4.
36
Ídem.
37
Guerra López, Rodrigo, Afirmar a la persona por sí misma. La dignidad como fundamento de los derechos
de la persona. México: Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2003, p. 39.

68
 LA RAZÓN PRÁCTICA A PARTIR DEL IUSPERSONALISMO.

En efecto, la experiencia de cualquier cosa que se encuentre fuera del hombre

siempre lleva consigo una cierta experiencia del hombre, pues el hombre al experimentar lo
externo a él, simultáneamente se experimenta así mismo38; así, la esencia de todo acto de
conocer no es sólo captación del otro en tanto que otro, sino también una captación
presencial del sí mismo ante sí mismo.
La experiencia viene a ser algo así como la dimensión cognoscitiva de la vivencia a
través de la cual interactuamos con el mundo, que se compone de dos elementos
indisolubles, la vivencia de un contenido o de un objeto, y la vivencia de mi mismo al
experimentar ese contenido. Es decir, la experiencia es el acto que me da de manera
unitaria los factores señalados y que, por tanto, unifican el principio de objetividad y
subjetividad39.
Podríamos decir que la experiencia humana se compone de muchas experiencias, de
exigencias, de una continuidad de datos empíricos; sin embargo, el objeto de esta
experiencia no sólo es el fenómeno sensible, sino también el propio hombre que se revela a
partir de todas las experiencias y que, de igual manera, está en cada una de ellas. Dicho de
otra manera, de la mano de toda experiencia existe una manifestación continua del yo
personal que sabe de su existencia, que sabe de sí. Rodrigo Guerra dice al respecto:

La experiencia humana elemental es precisamente la fuente primaria para el

desarrollo de una comprensión sobre la persona y su fundamento ontológico. Es ahí,
cuando me doy cuenta que acompañando a toda experiencia existe una presencia de
mi propio yo que sabe de sí, que emerge con gran fuerza la evidencia primaria sobre
el esse personae, sobre el ser personal. Darme cuenta del yo que soy significa que
soy antes de darme cuenta40.

Ahora bien, una vez que la experiencia humana nos descubre el yo personal,
debemos decir que, la manera en que este yo se revela ante sí y ante los demás es a través
de la acción; en efecto, la acción se muestra como un momento predilecto para analizar a la
persona en su esencia y de esa manera comprenderla mejor; el hombre experimenta que es
persona y se convence de ello a través de las acciones que realiza. En ese sentido Karol
Wojtyla refiere:

Las acciones son un momento privilegiado para ver a la persona y, por tanto, para
conocerla experimentalmente. Constituyen algo así como el punto de partida más
adecuado para comprender su naturaleza dinámica; y la moralidad, en cuanto
propiedad intrínseca de las acciones, nos conduce a eso mismo de una manera aún
más específica41.

38
Wojtyla Karol, Persona y acción. Madrid: Biblioteca Palabra, 2011, p. 31.
39
Burgos, Juan Manuel, Prólogo. En Persona y acción, de Karol Wojtyla. Madrid: Biblioteca Palabra, 2011,
p. 17.
40
Guerra López, Rodrigo, Bioética y racionalidad. El personalismo al servicio de la ampliación del horizonte
de la razón en la fundamentación bioética, en Cuadernos de Bioética, Vol., XXIV, número 1, enero-abril,
2013, p. 6.
41
Wojtyla, op. cit., p. 44.

69
Gerardo Muñoz López

Para Wojtyla la persona posee una estructura de autodeterminación con la verdad y

esta estructura sólo se hace efectiva a través de la acción. Por ello, la única manera de
descubrir que un hombre es capaz de autodeterminarse es a través del análisis de la acción.
La mirada que el sujeto humano realiza sobre la experiencia de su propia acción, le
permite descubrir una pluralidad de datos de índole éticos, de entre los cuales destacan los
siguientes: 1) la persona puede darse cuenta de la posibilidad que tiene de escoger los fines
de su acción, y 2) la autoteleología que se deriva de esa experiencia de la acción, la cual
sólo será posible en la medida que el sujeto sea y valga como fin. De lo anterior, se
desprende un referente axiológico primario, que no es otra cosa que la concientización que
la persona hace respecto de su ser y, consecuentemente, de su valor superior al de las cosas.
En su momento Kant propuso ese referente axiológico de la siguiente manera:

Pero suponiendo que haya algo cuya existencia en sí misma posea un valor absoluto,
algo que, como fin en sí mismo, pueda ser fundamento de determinadas leyes,
entonces en ello y sólo en ello estaría el fundamento de un posible imperativo
categórico, es decir, de la ley práctica. Ahora yo digo: el hombre, y en general todo
ser racional, existe como fin en sí mismo, no sólo como medio para usos cualesquiera
de esta o aquella voluntad; debe en todas sus acciones, no sólo las dirigidas a sí
mismo, sino las dirigidas a los demás seres racionales, ser considerado siempre al
mismo tiempo como fin. Todos los objetos de las inclinaciones tienen sólo un valor
condicionado, pues si no hubiera inclinaciones y necesidades fundadas sobre las
inclinaciones, su objeto carecería de valor. Pero las inclinaciones mismas, como
fuentes de las necesidades, están tan lejos de tener un valor absoluto para desearlas,
que más bien debe ser el deseo general de todo ser racional el librarse enteramente de
ellas. Así, pues, el valor de todos los objetos que podemos obtener por medio de
nuestras acciones es siempre condicionado. Los seres cuya existencia no descansa en
nuestra voluntad, sino en la naturaleza, tienen, empero, si son seres irracionales, un
valor meramente relativo, como medios, y por eso se llaman cosas; en cambio, los
seres racionales llámanse personas porque su naturaleza los distingue ya como fines
en sí mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como medio, y,
por tanto, limita en ese sentido todo capricho (y es un objeto del respeto). Éstos no
son, pues, meros fines subjetivos, cuya existencia, como efecto de nuestra acción,
tiene un valor para nosotros, sino que son fines objetivos, esto es, cosas cuya
existencia es en sí misma un fin, y un fin tal, que en su lugar no puede ponerse ningún
otro fin para el cual debieran ellas servir de medios, porque sin esto no hubiera
posibilidad de hallar en parte alguna nada con valor absoluto; mas si todo valor fuero
condicionado y, por tanto, contingente, no podría encontrarse para la razón ningún
principio práctico supremo42.

Entonces, podemos decir que a través de la experiencia elemental, la persona advierte

su condición de fin en sí misma y, de igual manera, descubre un contenido axiológico

42
Kant, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Madrid: Ediciones encuentro, 2003,
pp. 65 y 66.

70
 LA RAZÓN PRÁCTICA A PARTIR DEL IUSPERSONALISMO.

derivado de esa situación, el cual radica en que cada persona, por sí misma, vale como un
fin.
Ahora bien, de la condición axiológica de fin que tiene la persona, se deriva un deber
ser que surge de ella, el cual se traduce en que, la única conducta adecuada ante mi ser y
ante el ser de los otros es que seamos respetados como fines y nunca usados como meros
medios. Este descubrimiento invita y guía a la razón práctica a formular un imperativo
concreto que servirá como norma básica de toda planteamiento tanto jurídico como moral,
que no es otra cosa que la norma personalista de la acción: hay que afirmar a la persona
por sí misma, nunca hay que usarla como fin. Así lo dice Wojtyla:

Kant formuló este principio del orden moral en el imperativo: <<Obra de tal manera
que nunca trates a otra persona sencillamente como un medio, sino siempre, al mismo
tiempo, como el fin de tu acción>>. A la luz de tales consideraciones, este principio
no tendría que ser a la manera de Kant, sino más bien como sigue: <<Cada vez que en
tu conducta una persona sea el objeto de tu acción, no olvides que no has de tratarla
solamente como un medio, como un instrumento, sino que ten en cuenta que ella
misma posee, o por lo menos debería poseer, su fin>>. Así formulado, este principio
se encuentra en la base de toda libertad entendida, en particular, de la libertad de
conciencia43.

Ahora bien, al afirmar a la persona por sí misma y no en alguna cosa diversa de ella
misma, se evita la formulación de cualquier imperativo hipotético y, por tanto, se evidencia
el carácter imperativo y categórico que la norma personalista tiene. Por esa razón, también
se afirma que la norma personalista de la acción no opera dando un salto del ser al deber-
ser, sino que el deber ser lo encuentra desde un inicio en la experiencia. Dice Guerra:

El percibir esta estructura ayuda a entender por qué desde un punto de vista
estrictamente racional el motivo principal para afirmar a una persona no radica en el
fin último objetivo que posee (Dios), ni en el efecto formal primario que acontece en
el sujeto al encuentro del fin último (felicidad), ni en las consecuencias positivas en el
orden práctico que esto conlleve (utilidad), ni en el placer que eventualmente pueda
producir (satisfacción subjetiva), ni por algún premio asociado a ello (como el bien
objetivo para la persona), ni por cualquier otra razón que no sea propter seipsam, por
ella misma44.

En la norma personalista de la acción, se muestra la dignidad que la persona posee

al haber sido constituida ella misma como un fin, en otras palabras, nos enseña el valor
supremo que la persona posee, irreductible y absoluto. Legaz Lacambar dice:

La persona constituye lo más perfecto en la naturaleza y es, en cualquier sentido,

contraria a la noción de parte. En eso consiste su eminente dignidad y ahí está la

43
Wojtyla Karol, Amor y responsabilidad. Madrid: Biblioteca Palabra, 2008, p.36
44
Guerra López, Rodrigo, Afirmar a la persona por sí misma. La dignidad como fundamento de los derechos
de la persona. México: Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2003, p. 146.

71
Gerardo Muñoz López

base de esa dimensión de la persona que es de algún modo afirmada por todas las
doctrinas y que posee una gran relevancia en el campo de la ética: la autonomía, el
ser sui iuris, dueña y señora de sus actos, con la exigencia de atenerse a esa
condición en sí mismo y en los demás45.

Desde este punto de vista, afirmamos que sin la persona -como sujeto con dignidad-
simplemente no existirá una realidad jurídica que conocer. La persona constituye el
fundamento del Derecho y de todo el orden jurídico y, a su vez, en ella radica la razón de
ser de la labor del jurista. El Derecho, entendido de esta manera, devela que su fundamento
ontológico es la dignidad personal y la incursión epistemológica que se realice a partir ésta,
se le denomina, como lo ha propuesto Rodrigo Guerra, iuspersonalismo:

Por ello, el que esta dignidad sea una perfección que posee el ser humano por el
hecho de tener un acto de ser intensivo y participado que lo constituye como ente
per se, no significa que sólo aceptando la existencia de Dios como fundamento
ontológico de la persona sea entonces obligante el respeto absoluto que se le debe.
En términos de la experiencia de la acción basta el encuentro con la persona para
que el imperativo absoluto que se desprende de su dignidad obligue
incondicionalmente. Precisamente por esta razón es que preferimos calificar a
nuestra propia posición como “iuspersonalismo” en lugar de “iusnaturalismo”46.

A partir de la dignidad de la persona y del deber que entraña la norma personalista,

la razón práctica, como función intelectual que se ocupa de descubrir la verdad sobre el
bien que requiere la voluntad para autodeterminarse, descubrirá el resto de las normas -
tanto de índole moral como jurídico- que el yo necesita para afrontar la aspiración de
perfeccionamiento dinámico de sí mismo. Así, el entendimiento de la realidad jurídica, que
como se dijo con antelación presupone relaciones interpersonales; reglas que operan en
razón de fines humanos y sociales; la realización de un objeto concreto a una actividad
humana que reclama o postula un derecho o un deber; y la concreción de la justicia en el
caso específico, entre otros; se develarán a partir del estudio que la razón práctica realice de
las diversas modalidades en las que la norma personalista de la acción incidirá en diversos
ámbitos de la vida personal y social. Dice Mora Restrepo:

El razonamiento jurídico, entendido desde una perspectiva práctica, supera al

modelo formalista en cuanto asume la existencia de todo problema jurídico como un
dato complejo en el que no todo está, de antemano, resuelto, y en el que aparecen
diversos parámetros de juicio no necesariamente contenidos, todos ellos, en el
ordenamiento jurídico positivo, lo cual implica una apertura racional de los jueces a
otros estándares de justificación47.

45
Legaz Lacambra, Luis, Filosofía del derecho. Barcelona: Bosch, 1972, p. 266.
46
Guerra, ibídem, p. 197.
47
Mora Restrepo, Gabriel, Justicia constitucional y arbitrariedad de los jueces. Buenos Aires: Marcial Pons,
2009, p. 283.

72
 LA RAZÓN PRÁCTICA A PARTIR DEL IUSPERSONALISMO.

Tratar de entender la labor jurídica al margen de las exigencias racionales que se

descubren a partir del encuentro con la dignidad del ser humano, traería como consecuencia
que la labor jurisdiccional siga transitando por los caminos del escepticismo
epistemológico, con las consecuencias negativas que éste ha demostrado generar tanto en el
desarrollo de persona, como en la convivencia social.

5. Conclusión

En párrafos anteriores se recalcó que, en las sociedades democráticas contemporáneas,

existe una tendencia generalizada para exigir de los jueces, especialmente de los jueces
constitucionales, justificaciones racionales en sus resoluciones, en parte porque las personas
no creen más en argumentos formales en función del poder que detentan y, principalmente,
porque aspiran a un ideal de certeza jurídica, que les garantice predecibilidad en las
decisiones que se toman.
Por ello, a fin de lograr lo anterior, creemos que en la labor jurisdiccional
contemporánea -que en términos generales acoge los postulados propuestos por la teoría
estándar de la argumentación jurídica (hermenéutica jurídica), aunque no en pocas
ocasiones observamos que en algunos tribunales se sigue resolviendo a partir de las
propuestas del realismo jurídico, el escepticismo filosófico, el normalismo-empírico, la
sociología positivista y la filosofía analítica del derecho- existe una necesidad apremiante
por redefinir el estatuto epistemológico que sirve de fundamento a su tarea.
La ciencia jurídica moderna realiza su labor a partir valoraciones que abandonan el
trasfondo ontológico que la realidad posee, rechazan toda fundamentación que se base en
principios metafísicos, pues desconfían de la capacidad que tiene la Metafísica para
demostrar los resultados jurídicos obtenidos desde su propio nivel de inteligibilidad; por el
contrario, consideran que la base de todo conocimiento demostrable será posible, siempre y
cuando se emplee un método experimental analógico al utilizado en las llamadas ciencias
“duras”, a pesar de que, la realidad jurídica es de otra índole, ya que está orientada y
ordenada a la realización de un objeto concreto, a saber, a una actividad humana que
reclama o postula un derecho o un deber. Pareciera que los juristas modernos padecen
apaideusía, pues no pueden discernir el método adecuado para cada investigación
científica.
En efecto, si tomamos conciencia de aquello que realmente conforma el objeto de
estudio del Derecho, podemos comprender que éste deberá atender a los siguientes fines
primarios: salvaguardar lo humano y responder a una necesidad de justicia, de orden y de
viabilidad social.
En ese sentido, concluimos que no serán justificaciones racionales en la labor
jurisdiccional, aquellas determinaciones que estén cimentadas en criterios arbitrarios, en
simples argumentos de autoridad, en el uso coactivo del aparato institucional, en la
imposición de decisiones jurisprudenciales creadas sin justificaciones relevantes; sino
aquellas que apelen a la persona en toda su dignidad, es decir, en su naturaleza irreductible,
y al principio de justicia como rector de la convivencia humana, sin los cuales no sería
posible sostener el concepto de Derecho y la labor jurídica en la sociedad moderna.
De no hacerlo así, es evidente que la racionalidad jurídica no será más que un mero
espejismo auspiciado por la nula capacidad crítica de los juristas y que, la labor

73
Gerardo Muñoz López

jurisdiccional se reducirá a la simple elaboración de discursos vacíos; i.e. cualquier

disposición emanada de la autoridad encargada de legislar valdría como Derecho y se
convertirá en fundamento de la labor jurisdiccional; una resolución judicial será
considerada conforme a Derecho, siempre y cuando se ajuste a parámetros de legalidad, sin
importar, si el ordenamiento que sirvió de fundamento es justo o no; la resoluciones que
involucren derechos humanos se resolverán sin tener en cuenta la naturaleza ontológica de
los mismos, sino en meras ponderaciones de carácter formal-argumentativo, etc.
Debemos tener en cuenta que, la labor jurisdiccional, es en primer lugar, afirmar a la
persona por sí misma y; a partir de ahí y a través de la razón práctica, es un deliberar
prudentemente sobre esa persona humana; es descubrir actos y hechos sobre personas
concretas; es ordenar la realización de un objeto concreto, una actividad humana que
reclame o postule un derecho o un deber; es decir y hacer lo justo; es dar al acreedor su
derecho, exigir un comportamiento que satisfaga el cumplimiento de una obligación o
quitarle aquello a quienes injustamente lo han obtenido; es actuar, subordinadamente, ante
la dignidad y la justicia.

74
 AS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS AMBIENTAIS NA ÁREA DE
ABRANGÊNCIA DA SEDE DA 6º COMPANHIA DE POLÍCIA MILITAR
AMBIENTAL – UMA REALIDADE REGIONAL (ESTADO DE SANTA CATALINA)

SANDRO LUIZ BAZZANELLA1

Doutor Interdisicplinar em Ciências Humanas
sandroluizbazzanella@gmail.com

DANIELLY BORGUEZAN 2
Professora e Coordenadora do Curso de Direito da Fundação Universidade do Contestado
dany.borguezan@hotmail.com

FLÁVIO HENRIQUE MAYER 3

Engenheiro Florestal e Bacharel em Direito
flaviohmayer@gmail.com

Universidade do Contestado

Resumo: O presente trabalho pretende, com fundamentação doutrinaria, aportes legais, e

dados fornecidos pela Polícia Militar Ambiental de Santa Catarina, analisar as infrações
ambientais administrativas flagradas pela sede da 6º Companhia de Polícia Militar Ambiental
no município de Canoinhas e em sua área de abrangência, o qual inclui 9 municípios,
ocorridos entre os anos de 2012, 2013 e 2014. Através do presente estudo é possível verificar
que o Direito Administrativo e o Direito Ambiental contribuem na proteção do meio
ambiente, haja vista, que a exploração dos recursos naturais estão em foco na atualidade. A
instituição Polícia Militar Ambiental de Santa Catarina tem papel de suma importância no
processo de vigilância nos delitos ambientais, uma vez que possui competência legal para agir
tanto de forma preventiva como na forma repressiva em prol do meio ambiente e da
coletividade. O presente trabalho propõe-se apresentar ao leitor uma realidade regional no
1
Sandro Luiz Bazzanella. Doutor Interdisicplinar em Ciências Humanas. Coordenador e Professor do
Programa de Mestrado em Desenvolvimento Regional da Fundação Universidade do Contestado – UnC.
Canoinhas, SC, Brasil. Líder do Grupo de Pesquisa Interdisciplinar em Ciências Humanas – Cnpq; e do Grupo
de Estudo em Giorgio Agamben – GEA. e-mail: sandroluizbazzanella@gmail.com
2
Professora e Coordenadora do Curso de Direito da Fundação Universidade do Contestado – UnC.
Canoinhas, SC; Advogada, Mestre em Desenvolvimento Regional pela mesma instituição e Pesquisadora do
Grupo de Pesquisa Interdisciplinar em Ciências Humanas – Cnpq; Membro do Grupo de Estudo em Giorgio
Agamben – GEA. e-mail: dany.borguezan@hotmail.com
3
Engenheiro Florestal e Bacharel em Direito, pela Universidade do Contestado – UnC Canoinhas,
com especialização em Direito Ambiental pela Faculdade Internacional de Curitiba - FACINTER e-mail:
flaviohmayer@gmail.com

REJIE: Revista Jurídica de Investigación e Innovación Educativa

Núm.15, enero 2017, pp. 75-90
[En línea] http://www.eumed.net/rev/rejie
75
Sandro Luiz Bazzanella, Danielly Borguezan, Flávio Henrique Mayer

tocante às infrações administrativas ambientais flagradas pela sede da 6º Companhia de SC,

bem como, uma sucinta abordagem comparativa entre os períodos, demonstrando assim, quais
práticas ilícitas tendem a ter maior ou menor incidência em nossa região.

Palavras-chave: Meio ambiente. Polícia Ambiental. Infrações administrativas.

Abstract: This paper aims, with doctrinal grounds, legal contributions, and data provided by
the Environmental Police of Santa Catarina, analyzing the administrative environmental
offenses caught by the headquarters of the 6th of Environmental Military Police Company in
Canoinhas and its catchment area, which includes nine municipalities that occurred between
the years of 2012, 2013 and 2014. Through this study we can see that the Administrative Law
and Environmental Law contribute with all its effectiveness in protecting the environment,
given that the exploitation of resources natural are in focus today. The Environmental Police
of Santa Catarina institution has an extremely important role in the surveillance process in
environmental offenses, since it has legal authority to act both preventively and in repressive
manner towards the environment and the community. This paper proposes to introduce the
reader to a regional reality with regard to environmental administrative offenses caught in the
years 2012, 2013 and 2014 the headquarters of the 6th SC Company, as well as a brief
comparative approach between periods, thus demonstrating that malpractices tend to have
higher or lower incidence in our region.

Keywords: Environment. Environmental Police. Administrativeviolations.

Sumário: Introdução. 1. O Meio Ambiente e os Instrumentos Preventivos dos Danos

Ambientais. 2. A Polícia Militar Ambiental de Santa Catarina: Competências e Atribuições.
2.1 Das Infrações Ambientais Flagradas nos Municípios de Abrangência da Sede da 6ª
Companhia de Polícia Militar Ambiental nos Anos de 2012, 2013 e 2014. 2.2 Infrações
Ambientais Flagradas no Município de Canoinhas-SC nos Anos de 2012, 2013 e 2014. 3.
Considerações Finais. 4 Referências Bibliografias.

1. Introdução
A argumentação que estrutura o presente artigo científico parte do pressuposto de que
toda relação com o Meio Ambiente e todo o dano ambiental nele provocado, tem suas normas
contidas na Lei nº 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de
condutas e atividades lesivas ao mesmo. Tal regulamento visa prescrever um comportamento
e uma penalização para àquele que causar algum dano ao meio, independente deste obter ou
não retorno lucrativo, podendo ser pessoa física ou jurídica, capaz de responder de maneira
direta e pessoal perante os órgãos de fiscalização, isto é, a Polícia Militar Ambiental de Santa
Catarina.

76
 As infrações administrativas ambientais na área de abrangência da sede da 6º companhia de polícia militar ambiental – uma realidade
regional (Estado de Santa Catalina)

Todavia, sob a perspectiva da Polícia Militar Ambiental, é possível questionar como

este órgão fiscalizador poderia minimizar as infrações cometidas contra o meio ambiente no
município de Canoinhas-SC, e, demais municípios da área de abrangência da sede da 6º
Companhia de Polícia Militar Ambiental. A justificativa em relação ao questionamento
advém sob o manto dos conceitos de meio ambiente, que estão dispostos em vários artigos da
Constituição Federal e na própria Lei nº 9.605/98, em que todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem como, ao uso comum, essencial e a sadia qualidade de vida.
É consoante e explicito, neste sentido, o papel da Polícia Militar Ambiental em tais
normatizações impondo-se ao Poder Público - mas também a coletividade - o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
Deste modo, no intuito de prevenir possíveis danos ao meio, a abordagem apresentada
neste artigo é de suma importância no âmbito do Direito Ambiental, dos órgãos que trabalham
na proteção ao meio ambiente e também para a sociedade em geral, em função do enfoque
regional, destacando o comportamento da população e os danos ambientais provocados no
Planalto Norte Catarinense.
Neste sentido, lançar um olhar investigativo, inquiridor sobre as práticas produtivas e
administrativas ilícitas e sua relação com o meio ambiente, na forma como são praticadas na
região, significa, para além da penalização, proporcionar aos empresários e cidadão que se
responsabilizem em fazer o seu papel como protetores deste bem tutelado, pois, enquanto isto
não ocorrer, somente os instrumentos legais poderão coibir ações abusivas. Ainda, nesta
direção, a contribuição da pesquisa que se apresenta na forma deste artigo visa contribuir com
o avanço do entendimento de que o meio ambiente é um direito difuso, pertencente à todos os
cidadãos. As agressões ambientais significam agressões aos indivíduos e a sociedade
comprometendo a qualidade de vida no momento presente e, as condições de possibilidade de
continuidade da vida em sua exuberante manifestação sobre a biosfera. Sob tal perspectiva
analítica e, por decorrência dos argumentos arrolados, a pesquisa (artigo) contribui com a
reflexão em torno da judicialização de todas as esferas de relações humanas lançando os
seguintes questionamentos: Quais as condições de possibilidade de indivíduos e sociedades
alcançarem uma racionalidade ética e comunicativa que lhes permita o alcance do consenso
desprovidos da necessidade do poder judiciário como mediador de dissensos? A
judicialização das relações do homem com o meio ambiente implicam também no avanço
cada vez maior das determinações do direito sobre a vida em sua multiplicidade de formas e
manifestações? Indivíduos e sociedades em suas dificuldades de consenso tornaram-se reféns
dos imperativos dos ordenamentos jurídicos?

2. O meio ambiente e os instrumentos preventivos dos danos ambientais

A definição legal do termo meio ambiente apresenta-se no artigo 3º, I da Lei nº
6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, como sendo “todo o

77
Sandro Luiz Bazzanella, Danielly Borguezan, Flávio Henrique Mayer

conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica”.

Desse modo, ela abriga, rege e permite a vida em suas mais diversas formas.
Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil em 1988, o
termo “meio ambiente”, ganhou legitimidade, possuindo tratamento específico no texto
constitucional, considerado como parte integrante do patrimônio público e indispensável à
existência da vida e à manutenção de sua qualidade.
Por sua vez, destaca-se que em 1998, dez anos após a promulgação da Constituição
Federal, o legislador atendendo ao clamor popular, decorrente da crescente agressão ao meio
ambiente praticado por pessoas físicas e/ou jurídicas, editou a Lei nº 9.605/98, conhecida
como Lei dos Crimes Ambientais, apresentando-se com a intenção de proteger o meio
ambiente e, por isso responsabilizar quem pratica ilícito ambiental. “É inquestionável que a
Lei nº 9.605/98 empreendeu uma abordagem mais eficaz, quanto à tutela do meio ambiente, já
que as leis ambientais brasileiras anteriores, constituíam-se em um arrazoado desconexo,
imperfeito e não possível de codificação” (ARAÚJO, 2001, p.03).
Foi deste modo, que a Lei de “Crimes Ambientais”, trouxe em seu bojo oitenta e dois
artigos distribuídos em oito capítulos. O capítulo VI apresenta-se específico para o tratamento
das infrações ambientais administrativas na esfera ambiental e, deste o surgimento do Decreto
nº 6.514/2008, que regulamentou referida lei nesse aspecto. Ademais, a lei também tipificou
os crimes incidentes da tutela penal e, também as infrações administrativas na seara
ambiental. Entretanto, ao vislumbrar as prescrições legais e compará-las com as incidências
práticas, constatamos que há infrações ambientais que estão vigentes em nosso panorama
jurídico e ocorrem com frequência, enquanto outras também vigentes ocorrem em menor
intensidade.
A partir destes aspectos é possível fazer uma análise sobre a aplicação das infrações
ambientais e, observar sua efetividade e relevância para o direito ambiental. Esta análise se
ancora na atuação da Polícia Militar Ambiental (PMA), na condição de órgão estatal
legitimado a fiscalizar as questões ambientais. Assim, observa-se também se a Polícia Militar
Ambiental (PMA), vem cumprindo com o seu objetivo, no que concerne em não somente
punir os infratores, mas também em proteger o meio ambiente. Ou em outras palavras, mas
por extensão do argumento anterior também avaliar se a PMA cumpre com seu objetivo
primeiro que transcende a ação de punição dos infratores, intensificando sua ação na proteção
do meio ambiente, bem como potencializando junto aos indivíduos e a sociedade a
necessidade de alcançar consenso em torno das questões ambientais.

3 . A polícia militar ambiental de Santa Catarina: competências e atribuições

Em 23 de julho de 1990, com a Lei Estadual nº 8.039/90, foi constituído dentro da
estrutura da Polícia Militar de Santa Catarina - PMSC, a Companhia de Polícia Florestal, que
após passar por algumas reestruturações, atualmente chama-se Batalhão de Polícia Militar
Ambiental - BPMA. Mas, foi somente através da Lei nº 14.675 de 13 de abril de 2009, que se

78
 As infrações administrativas ambientais na área de abrangência da sede da 6º companhia de polícia militar ambiental – uma realidade
regional (Estado de Santa Catalina)

instituiu o Código Estadual do Meio Ambiente em Santa Catarina e selou em seu artigo 15
suas competências e atribuições:

Art. 15 (...)
I - exercer o policiamento do meio ambiente e atividades na área de
inteligência ambiental, utilizando-se de armamento apenas em
situações de comprovada necessidade;
II - estabelecer ações de policiamento ambiental nas unidades de
conservação estaduais, de guarda de florestas e outros ecossistemas;
III - lavrar auto de infração em formulário único do Estado e
encaminhá-lo a FATMA (Fundação do Meio Ambiente), para a
instrução do correspondente processo administrativo;
IV - apoiar os órgãos envolvidos com a defesa e preservação do meio
ambiente, garantindo-lhes o exercício do poder de polícia de que são
detentores;
V - articular-se com a FATMA no planejamento de ações de
fiscalização e no atendimento de denúncias;
VI - realizar educação ambiental não formal;
VII - estimular condutas ambientalmente adequadas para a população;
VIII - estabelecer diretrizes de ação e atuação das unidades de
policiamento ambiental;
IX - estabelecer, em conjunto com os órgãos de meio ambiente do
Estado, os locais de atuação das unidades de policiamento ambiental;
X - propor a criação ou a ampliação de unidades de policiamento
ambiental;
XI - estabelecer a subordinação das unidades de policiamento
ambiental;
XII - desenvolver a modernização administrativa e operacional das
unidades de policiamento ambiental; e.
XIII - viabilizar cursos de aperfeiçoamento técnico, na área de
policiamento ambiental, dentro e fora da corporação.

Os autores Rambusch e Bender (2011, p. 02)4, explicitam que a Polícia Ambiental

detém competência reconhecida e consolidada para lavrar, no âmbito criminal, o Termo
Circunstanciado (TC) e a Notícia de Infração Penal Ambiental (NIPA), e, na esfera
administrativa, o Processo Administrativo Ambiental. Outrossim, a identificação de danos e

4
Em seu artigo, intitulado: “A competência da polícia militar ambiental de Santa Catarina para
realizar exame pericial ambiental no processo penal”.

79
Sandro Luiz Bazzanella, Danielly Borguezan, Flávio Henrique Mayer

ilícitos ambientais depende de fiscalização para o bem da coletividade e, também para

assegurar a proteção ao meio ambiente.
No que tange ao poder de polícia é importante destacar segundo Meirelles, (1998,
5
p.76) , o qual assevera que este representa um mecanismo de frenagem à disposição do poder
público, e, portanto, para impedir os abusos do direito individual, referido autor argumenta
que seu fundamento reside na supremacia geral que o Estado exerce sobre todas as pessoas,
bens e atividades em favor da coletividade, incumbindo à administração pública o seu
policiamento administrativo.
É oportuno frisar que as infrações ambientais, por sua vez, são condutas que estão
presentes em nosso dia-a-dia, sendo muitas delas decorrentes de questões culturais, do
desconhecimento da lei, entre outros fatores. Por se tratar de infrações ambientais, tais
condutas são de significativa importância uma vez que o meio ambiente é um bem de uso
comum de indivíduos, comunidades e sociedade em geral o que justifica possíveis variações
criminais de potenciais leves ou graves, o que pode influenciar diretamente na qualidade de
vida em geral.
Deste modo, a atuação preventiva da Polícia Militar Ambiental, “no que tange à
fiscalização ambiental está diretamente interligada a outros instrumentos como, por exemplo:
a educação ambiental para a redução da incidência de crimes ambientais”. (DALLAGO, 2013,
p.52). Nesta direção, a disseminação da educação ambiental, apresenta um duplo sentido: 1º a
constituição de novos valores e conhecimentos, vinculados a transformação da realidade; 2º a
construção de uma consciência educacional entendida como uma estrutura socioeconômica
que internalize as condições ecológicas e que orientem a racionalidade ético comunicativa em
torno das questões ambientais.

3.1 Das infrações ambientais flagradas nos municípios de abrangência da sede da 6ª

companhia de polícia militar ambiental nos anos de 2012, 2013 e 2014

Com base nas informações coletadas junto à 6ª Companhia de Policia Militar

Ambiental de Canoinhas-SC, município pertencente ao Estado de Santa Catarina, a qual
abrange nove municípios, a saber: Canoinhas, Três Barras, Major Vieira, Itaiópolis, Mafra,
Rio Negrinho, Papanduva, Monte Castelo e Santa Cecilia, fez-se análise pormenorizada sobre
a aplicação do Decreto Federal nº 6.514/98, que regula as infrações administrativas
ambientais, e portanto, observar sua efetividade, bem como, averiguar se a Polícia Ambiental
vem cumprindo de fato com o seu objetivo - não somente o de punir, mas também de proteger
e potencializar o consenso individual e societário em torno do meio ambiente, prevenindo a
ocorrência de ações mais graves que possam vir a causar prejuízos significativos para o meio
ambiente e para a coletividade.

5
Em sua obra: Direito administrativo brasileiro.
80
 As infrações administrativas ambientais na área de abrangência da sede da 6º companhia de polícia militar ambiental – uma realidade
regional (Estado de Santa Catalina)

Neste sentido, as infrações deflagradas nos anos de 2012 à 2014 na área de

abrangência da sede da 6ª Cia/BPMA, apresentaram-se da seguinte forma: No ano de 2012
foram flagradas um total de 184 infrações ambientais administrativas, sendo atendidas 135
ocorrências envolvendo a flora, 15 ocorrências envolvendo a fauna, 18 ocorrências de
poluição ambiental e, 16 ocorrências relacionadas a infrações contra a administração
ambiental.6

Gráfico 1 – Gráfico operacional de atendimento de ocorrências ambientais no

ano de 2012

Fonte: Dados fornecidos pela 6º Companhia de Policia Militar Ambiental de Canoinhas

Por sua vez, no ano de 2013, houve um aumento de 26,7%, quando comparado às
infrações de 2012. Neste sentido, foram flagradas 233 infrações administrativas ambientais,
sendo 178 ocorrências envolvendo a flora, 20 ocorrências envolvendo a fauna, 28 ocorrências
de poluição ambiental, 6 ocorrências relacionadas a infrações contra a administração
ambiental e, 1 ocorrência relacionada ao ordenamento urbano, conforme gráfico abaixo.

Gráfico 2 – Gráfico operacional de atendimento de ocorrências ambientais no

ano de 2013

6
É importante esclarecer que no presente artigo, estão sendo demonstrados os atendimentos de
ocorrências que resultaram em infrações administrativas ambientais, não considerando, portanto, outras práticas
danosas ao meio ambiente.

81
Sandro Luiz Bazzanella, Danielly Borguezan, Flávio Henrique Mayer

Fonte: Dados fornecidos pela 6º Companhia de Policia Militar Ambiental de Canoinhas

No que tange o ano de 2014, na área de abrangência da sede da 6ª CIA/BPMA, foram
flagradas 212 infrações administrativas, ocasionando uma diminuição das infrações
relacionadas ao período de 2013, ao passo que houve um aumento com relação ao ano de
2012. Destas infrações, 168 ocorrências foram atendidas envolvendo a flora, 17 ocorrências
envolvendo a fauna, 17 ocorrências de poluição ambiental, e 10 ocorrências relacionadas a
infrações contra a administração ambiental, conforme gráfico abaixo.

Gráfico 3 – Gráfico operacional de atendimento de ocorrências ambientais no ano

de 2014

Fonte: Dados fornecidos pela 6º Companhia de Policia Militar Ambiental de Canoinhas

3.2 Infrações ambientais flagradas no município de Canoinhas-sc nos anos de 2012, 2013 e
2014

Canoinhas é um município brasileiro do estado de Santa Catarina, conhecido

popularmente como Capital Mundial da Erva Mate. Atualmente possui uma área de
1.144,84 km² e, em 2014 sua população contava com 54.079 habitantes, segundo informações
estatísticas censitárias do IBGE (2014, p.1).
No que tange as infrações administrativas ocorridas no município, percebe-se que no
ano de 2012, foram flagradas 51 (cinquenta e uma) infrações ambientais. Todas estas
infrações resultaram em autos de infração ambiental e todas foram cometidas por pessoas
físicas. Ao categorizarmos estes 51 autos lavrados, constatamos que:

82
 As infrações administrativas ambientais na área de abrangência da sede da 6º companhia de polícia militar ambiental – uma realidade
regional (Estado de Santa Catalina)

a) (5) cinco autos de infração foram referentes a infrações administrativas contra a

fauna e estão relacionadas com o art. 24 do Decreto nº 6.514/98, isto é, matar, perseguir,
caçar, apanhar, coletar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos, ou em rota migratória,
sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo
com a obtida.
b) (42) quarenta e dois autos de infração praticados contra a flora, tendo relação direta
com os seguintes artigos:
- art. 43: destruir ou danificar florestas ou demais formas de vegetação natural ou
utilizá-las com infringência das normas de proteção em área considerada de
preservação permanente, sem autorização do órgão competente, quando exigível, ou
em desacordo com a obtida;
- art. 44: cortar árvores em área considerada de preservação permanente, ou cuja
espécie seja especialmente protegida, sem permissão da autoridade competente.
- art. 47: receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira serrada ou
em tora, lenha, carvão, ou outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibição de
licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que
deverá acompanhar o produto até final beneficiamento.
- art. 48: impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas, ou demais formas de
vegetação nativa em unidades de conservação, ou outras áreas especialmente
protegidas, quando couber, área de preservação permanente, reserva legal, ou demais
locais cuja regeneração tenha sido indicada pela autoridade ambiental competente.
- art. 50: destruir ou danificar florestas, ou qualquer tipo de vegetação nativa ou de
espécies nativas plantadas, objeto de especial preservação, sem autorização ou licença
da autoridade ambiental competente;
- art. 57: comercializar, portar ou utilizar em floresta, ou demais formas de vegetação,
motosserra sem licença ou registro da autoridade ambiental competente.
c) 3 (três) autos de infração referentes a infrações administrativas relacionadas com
poluição e outras infrações, ambas tendo relação direta com o art. 62: deixar de adotar,
quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução, ou contenção em caso
de risco, ou de dano ambiental grave ou irreversível e, art. 64: produzir, processar, embalar,
importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito,
ou usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio
ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou em seus regulamentos;
d) 1 (um) auto de infração relativo a infração contra a administração ambiental,
relacionado ao art .77: obstar ou dificultar a ação do Poder Público no exercício de atividades
de fiscalização ambiental.

83
Sandro Luiz Bazzanella, Danielly Borguezan, Flávio Henrique Mayer

Gráfico 4 Infrações ambientais flagradas no município de Canoinhas no ano de

2012

Fonte: Dados fornecidos pela 6º Companhia de Policia Militar Ambiental de Canoinhas.

Analisando os dados acima é possível verificar que no ano de 2012, no município de

Canoinhas, as infrações contra a flora foram as que mais tiveram incidência, seguida
posteriormente pelas infrações contra a fauna, poluição e outras infrações ambientais, e
infrações contra a administração ambiental.
No ano de 2013, por sua vez, foram flagradas no município de Canoinhas, SC, um
total de 28 infrações ambientais que resultaram no mesmo número de autos de infração,
havendo uma redução considerável se comparada ao ano anterior. Das 28 infrações
cometidas, 27 (vinte e sete) foram provocadas por pessoas físicas e apenas uma cometida por
pessoa jurídica.
No tocante ao total das infrações lavradas:
a) 5 (cinco) autos foram referentes a infrações administrativas contra a fauna, sendo
relacionadas da seguinte forma:
- art. 24: matar, perseguir, caçar, apanhar, coletar, utilizar espécimes da fauna
silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou
autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida;
- e com o art. 29: praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir, ou mutilar animais
silvestres, domésticos, ou domesticados, nativos ou exóticos.
b) 20 (vinte) autos de infração referentes a infrações contra a flora, sendo relacionadas
do modo seguinte:
- art. 43: destruir ou danificar florestas ou demais formas de vegetação natural ou
utilizá-las com infringência das normas de proteção em área considerada de
preservação permanente, sem autorização do órgão competente, quando exigível, ou
em desacordo com a obtida;
- art. 44: cortar árvores em área considerada de preservação permanente ou cuja
espécie seja especialmente protegida, sem permissão da autoridade competente;
- art. 47: receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira serrada ou
em tora, lenha, carvão ou outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibição de
licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que
deverá acompanhar o produto até final beneficiamento;

84
 As infrações administrativas ambientais na área de abrangência da sede da 6º companhia de polícia militar ambiental – uma realidade
regional (Estado de Santa Catalina)

- art. 50: destruir ou danificar florestas ou qualquer tipo de vegetação nativa ou de

espécies nativas plantadas, objeto de especial preservação, sem autorização ou licença
da autoridade ambiental competente; e
- art. 57: comercializar, portar ou utilizar em floresta ou demais formas de vegetação,
motosserra sem licença ou registro da autoridade ambiental competente, todas do
Decreto Federal 6.514/98.
c) 3 (três) autos de infração foram relativos à infração contra a administração
ambiental, tendo relação direta com o art. 76: deixar de inscrever-se no Cadastro Técnico
Federal de que trata o art.17 da Lei nº 6.938/81 e art.79: descumprir embargo de obra ou
atividade e suas respectivas áreas.

Gráfico 5 – Infrações ambientais flagradas no município de Canoinhas

no ano de 2013

Fonte: Dados fornecidos pela 6º Companhia de Policia Militar Ambiental de Canoinhas

Analisando os dados acima, é possível verificar que no ano de 2013, no município de

Canoinhas, as infrações contra a flora tiveram maior incidência, seguida posteriormente pelas
infrações contra a administração ambiental.
Por sua vez, no ano de 2014, no município de Canoinhas foram flagradas 39 (trinta e
nove) infrações ambientais que resultaram no mesmo número de autos de infração ambiental;
um índice menor que o ocorrido a 2012, mas superior a 2013. Do total das infrações, destaca-
se que 37 (trinta e sete) foram cometidas por pessoas físicas e 2 (dois) infrações cometidas por
pessoa jurídica. No tocante aos 39 (trinta e nove) autos de infração lavrados:
a) 8 (oito) foram referentes a infrações administrativas contra a fauna, sendo
relacionadas diretamente com o artigo art. 24: matar, perseguir, caçar, apanhar, coletar,
utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão,
licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida.
b) 25 (vinte e cinco) autos de infração são referentes a infrações contra a contra a
flora, tendo relação direta com os seguintes artigos:
- art. 43: destruir ou danificar florestas ou demais formas de vegetação natural ou
utilizá-las com infringência das normas de proteção em área considerada de

85
Sandro Luiz Bazzanella, Danielly Borguezan, Flávio Henrique Mayer

preservação permanente, sem autorização do órgão competente, quando exigível, ou

em desacordo com a obtida;
- art. 44: cortar árvores em área considerada de preservação permanente ou cuja
espécie seja especialmente protegida, sem permissão da autoridade competente;
- art. 47: receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira serrada ou
em tora, lenha, carvão ou outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibição de
licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que
deverá acompanhar o produto até final beneficiamento;
- art. 50: destruir ou danificar florestas ou qualquer tipo de vegetação nativa ou de
espécies nativas plantadas, objeto de especial preservação, sem autorização ou licença
da autoridade ambiental competente
- art. 57: comercializar, portar ou utilizar em floresta ou demais formas de vegetação,
motosserra sem licença ou registro da autoridade ambiental competente, ambas do
Decreto Federal 6.514/98.
c) 6 (seis) outros autos de infração estão relacionadas com o art. 66: construir,
reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, atividades, obras ou serviços
utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, sem
licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, em desacordo com a licença
obtida, ou contrariando as normas legais e regulamentos pertinentes.

Gráfico 6 – Infrações ambientais flagradas no município de Canoinhas no ano

de 2014

Fonte: Dados fornecidos pela 6º Companhia de Policia Militar Ambiental de Canoinhas

Ao analisar os dados descritos acima, é possível verificar que no ano de 2014, no

município de Canoinhas, as infrações contra a flora tiveram maior incidência, seguida
posteriormente pelas infrações contra a fauna, poluição e outras infrações ambientais.
Neste sentido, a partir da análise dos dados supracitados, é possível verificar que no
município de Canoinhas nos anos de 2012, 2013 e 2014, preponderaram as infrações relativas
à flora, à fauna, seguida de infrações de poluição, e infrações contra a administração
ambiental. Em outras palavras, durante este período, foram flagradas um total de 118
86
 As infrações administrativas ambientais na área de abrangência da sede da 6º companhia de polícia militar ambiental – uma realidade
regional (Estado de Santa Catalina)

infrações ambientais, sendo 87 infrações contra a flora, 18 contra a fauna, 9 infrações de

poluição e 4 infrações contra a administração ambiental, conforme gráfico abaixo.

Gráfico comparativo das infrações ambientais flagradas no município de Canoinhas nos anos
de 2012, 2013 e 2014

Fonte: Dados fornecidos pela 6º Companhia de Policia Militar Ambiental de Canoinhas

Outrossim, nos anos de 2012, 2013 e 2014, tomando como aspecto a jurisdição da 6ª
Cia/BPMA, através dos dados por ela fornecidos, das infrações flagradas nos 9 municípios,
verifica-se que Canoinhas-SC, foi o município que mais cometeu infrações ambientais
administrativas, tendo o total 118 infrações, seguido pelo município de Itaiópolis-SC com
113, Mafra-SC com 111, Rio Negrinho-SC com 102, Papanduva-SC com 49, Major Vieira-
SC com 44, Monte Castelo-SC com 32 e Três Barras-SC e Santa Cecília-SC totalizando 30
infrações administrativas cada, conforme pode ser observado no gráfico 2, abaixo:

Gráfico comparativo de todas as infrações ambientais flagradas nos 9 municípios de

abrangência da sede da 6ª Cia/BPMA nos anos de 2012, 2013 e 2014

Fonte: Dados fornecidos pela 6º Companhia de Policia Militar Ambiental de Canoinhas

Considerações finais

O artigo procurou enfatizar a atuação da PMA na área de abrangência da sede da 6ª

Companhia de Polícia Militar Ambiental, e em especial na observação da região do município

87
Sandro Luiz Bazzanella, Danielly Borguezan, Flávio Henrique Mayer

de Canoinhas/SC; quando dos delitos ambientais praticados na esfera administrativa. Dessa

forma, com relação a problemática desta pesquisa buscou-se identificar sob a perspectiva da
polícia ambiental, as espécies de infrações administrativas mais presentes nos nove
municípios, sede da 6ª Companhia, além das espécies delitivas mais praticadas. O artigo não
debruçou-se sob o perfil dos infratores, muito embora tenha apenas destacando que as
infrações preponderam por pessoas físicas em detrimento das jurídicas7.
Estas autuações foram apuradas mediante poder de polícia, que por sua vez
minimizam os impactos sobre crimes e infrações ambientais - muito embora a maioria das
infrações administrativas sejam autuadas em função de práticas fiscalizatórias. Neste sentido,
a fiscalização é de suma importância, pois visa coibir ações danosas ao meio - imputados por
indivíduos e sociedades caracterizados pela dinâmica da plena produção e do pleno consumo.
A pesquisa também concluiu que o número de infrações flagradas no âmbito da 6ª
Companhia de Polícia Militar Ambiental, aumenta conforme a intensidade da fiscalização
por parte dos policiais militares ambientais. Da mesma forma, foi possível constatar que a
distância entre os municípios8 influência no combate às infrações, o que implica em custos de
equipamentos e humanos para cobrir a área, uma vez que quanto mais próximo o município
fiscalizado estiver da sede da 6ª Companhia de Polícia Militar Ambiental, mais eficaz é a
atuação da Policia Ambiental.
Por outro lado, ainda no que tange a fiscalização, alguns fatores podem interferir na
efetividade dos atendimentos, destacando a falta de efetivo policial e de equipamentos, que
que são indispensáveis para o atendimento de ocorrências.
Neste mesmo sentido, nota-se que o número de atendimentos é elevado se levar em
consideração a área de abrangência dos nove municípios - destacados em marrom no gráfico
na nota de rodapé - as questões burocráticas circunscritas aos atendimentos, e o número
reduzido de policiais que trabalham diariamente no combate as infrações e na movimentação
dos processos administrativos.
Através dos dados obtidos junto a 6ª Companhia de Polícia Militar Ambiental, no
período compreendido entre os anos de 2012 à 2014, nos 9 (nove) municípios de abrangência
da sede, foram flagradas um total de 629 (seiscentos e vinte e nove) infrações administrativa
ambientais, e especificamente no município de Canoinhas foram flagradas 118 infrações

7
Destaca-se, que o artigo foi circunscrito ao município de Canoinhas-SC. Neste sentido, contatou-se
que que nos três anos de analisados, apenas 3 infrações administrativas ambientais, foram cometidas por
pessoas jurídicas. Detalhando as infrações, no ano de 2012, do total de 51 infrações constatadas todas foram
cometidas por pessoas físicas. Por sua vez, no ano de 2013, do total de 27 infrações constatadas 26 foram
cometidas por pessoas físicas e 1 foi cometida por pessoa jurídica. No mesmo sentido, foi constatado que no
ano de 2014, do total de 39 infrações ambientais flagradas, 37 infrações foram cometidas por pessoas físicas e 2
infrações cometidas por pessoa jurídica.
8
Canoinhas-SC à Santa Cecília-SC em linha reta 478,56 km aproximadamente; Canoinhas-SC à
Mafra-SC em linha reta 58,98 km aproximadamente; Canoinhas-SC a Três Barras-SC em linha reta 10,21 km
aproximadamente; Canoinhas-SC à Itaiópolis-SC em linha reta 52,10 km aproximadamente; Canoinhas-SC à
Papanduva-SC em linha reta 36,86 km aproximadamente; Canoinhas-SC à Rio Negrinho-SC em linha reta
88,00 km aproximadamente;Canoinhas-SC à Major Vieira-SC em linha reta 22,68 km
aproximadamente;Canoinhas-SC à Monte Castelo-SC em linha reta 35,49 km aproximadamente.
88
 As infrações administrativas ambientais na área de abrangência da sede da 6º companhia de polícia militar ambiental – uma realidade
regional (Estado de Santa Catalina)

ambientais administrativas, o que corresponde a 19% de todas as infrações constatadas, sendo,

portanto, o município com o maior número de infrações administrativas flagradas, seguido
por Itaiópolis-SC (18%), Mafra-SC (18%), Rio Negrinho-SC (15%), Papanduva-SC (8%),
Major Vieira-SC (7%), Monte Castelo-SC (5%), Três Barras-SC (5%) e Santa Cecília-SC
(5%).
Da mesma forma foi constatado que o maior número de infrações, flagradas nos 9
(nove) municípios estudados, referem-se a práticas contra a flora e fauna, infrações estas que
se praticadas de modo contínuo e desenfreado, poderão trazer prejuízos significativos ao meio
ambiente e a qualidade de vida na cidade de Canoinhas e demais municípios estudados.
Com base nas informações apresentadas na pesquisa constata-se que houve uma
diminuição significativa do total das infrações cometidas no período analisado, muito embora
não tenha sido possível constatar até o presente momento mudança significativa das práticas
ambientais, vinculadas, sobretudo a estrutura econômica que caracteriza a região estudada.
Ademais, ainda que houvesse constante atuação e fiscalização da Polícia Militar Ambiental,
mesmo diante da falta de efetivo policial - problema este que no momento assola grande parte
do Estado de Santa Catarina, esta permanece atuante e constituindo prova crível para
comprovar a materialidade das infrações.
Outrossim, as perspectivas estatísticas e analíticas alcançadas pela pesquisa e,
apresentadas no presente artigo podem contribuir com a divulgação e conhecimento das
relações dos indivíduos e da sociedade regional com o meio ambiente, a partir sobretudo de
pressões de ordem econômica. Mas, tal perspectiva analítica se intensifica na medida em que
se compreende tomando como base o âmbito local, o problema ambiental em sua condição
global e, as ameaças ambientais que pesam sobre a qualidade de vida nas sociedades atuais,
bem como, o comprometimento da qualidade de vida das futuras gerações, senão o
empobrecimento da vida em sua totalidade, deteriorando a biosfera, o manto que acolhe e
mantém o equilíbrio vital na Terra.

Referências

ARAUJO, Antônio Carlos Oliveira de. Responsabilidade penal da pessoa jurídica.

Disponível em: http://www.advogado.adv.br/artigos/2001/araujo/respenalpessoajuridi a.htm.
Acesso em 25 fevereiro 2015.

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Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6938.htm>. Acesso em: 25 de
fevereiro de 2015.

89
Sandro Luiz Bazzanella, Danielly Borguezan, Flávio Henrique Mayer

______.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de

1988. 10. Ed. Brasília: Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicações, 1988.

______.Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 – Crimes e infrações administrativas

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Militar Ambiental do Distrito Federal. Brasília, DF. 2013

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23º ed. São Paulo: Malheiros,
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RAMBUSCH, Frederick e BENDER, Sandra. A competência da polícia militar ambiental

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14.675, de 13 de dezembro de 2009. Disponível em: http://www.sc.gov.br. Acesso em: 25
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______. Assembleia Legislativa: Lei nº 8.039, de 23 de julho de 1990. Cria a Companhia

de Polícia Florestal. Disponível em: Acesso em: 10 Fev. 2014.

______.Assembleia Legislativa: Decreto 1017, 13 de novembro de 1991.Aprova o

Regulamento para Atuação do Policiamento Florestal, da Polícia Militar do Estado de
Santa Catarina, e dá outras providências. Disponível em: Acesso em: 10 maio 2011.

90
Recensión Presunciones y figuras afines en el Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas, Gutiérrez Bengoechea, M., Comares, ISBN: 978-84-9045-435-0, 144
pp.
Guillermo Sánchez-Archidona Hidalgo
Doctorando
Área de Derecho Financiero y Tributario
Universidad de Málaga

Presunciones y figuras afines en el Impuesto sobre la Renta de las Personas

Físicas, publicado por la editorial Comares en 2016 y cuya autoría corresponde al
doctor Miguel Gutiérrez Bengoechea, Profesor titular de la Universidad de Málaga,
recoge en tres capítulos un estudio en profundidad sobre un tema de gran relevancia en
el panorama tributario: los mecanismos a disposición del legislador español para
prevenir situaciones de fraude de ley en el Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas (en adelante, IRPF), a través de las presunciones y ficciones legales, figuras
siempre controvertidas y que han sido objeto de profundos debates por la comunidad
científica, y no únicamente en materia tributaria.
Con esta monografía se pone en manos del lector un análisis completo,
interesante y significativo que ahonda en una casuística arraigada en el génesis de la
propia sociedad: el fraude de ley tributaria, o en otros términos, cómo los contribuyentes
elaboran sofisticadas estrategias para eludir el pago de un determinado impuesto. Este
asunto es una constante en la historia de la humanidad; desde el tributo a los dioses del
hombre paleolítico, pasando por la contribución mediante el diezmo, la financiación de
los conflictos bélicos y, actualmente, el mantenimiento del <<estado del bienestar>>.
Como también es un tema recurrente cómo los obligados al pago de esos impuestos han
sabido adaptarse y minorar, en la medida de sus posibilidades, su contribución.
Con ello, valgan estas palabras para expresar la importancia que adquiere esta
obra, ya que son las presunciones y ficciones tributarias uno de los mecanismos
utilizados –con más frecuencia de la deseada- por el legislador para luchar frente a una
elusión deliberada del impuesto, y que existen, según el autor, desde el Derecho
Romano Justinianeo, época donde se data la existencia por primera vez de las
presunciones en texto legal escrito.
Entrados en la estructura de la obra, en cada capítulo se analizan diferentes
aspectos que permiten al lector consolidar tanto los diversos conceptos tributarios que
se exponen, como la importancia de su estudio.
En el primer capítulo el autor trata, de un modo introductorio, el término
<<presunción>>, tanto en el plano tributario como en el resto de ramas del ordenamiento,
así como su estructura, la incidencia en los principios constitucionales del artículo 31, y
las distintas clases de presunciones existentes en nuestro ordenamiento jurídico-
tributario.
En el segundo capítulo, analiza las ficciones tributarias; definiéndolas,
mencionando sus elementos característicos y diferenciándolas a su vez de las
REJIE: Revista Jurídica de Investigación e Innovación Educativa
Núm.15, enero 2017, pp. 91-92
[En línea] http://www.eumed.net/rev/rejie

91
Guillermo Sánchez-Archidona Hidalgo

presunciones stricto sensu. Además, realiza un análisis certero sobre una serie de
cuestiones: la consideración de las ficciones como categoría autónoma en el
ordenamiento tributario; su incidencia sobre el principio de capacidad económica
recogido en el artículo 31 de la Constitución Española; la posible cobertura de las
ficciones tributarias para encubrir una doble imposición de las rentas; y otros casos
sobre la utilización de la ficción tributaria en la prevención del fraude de ley.
Por último, en el capítulo tercero, el más extenso, se adentra en las presunciones
y ficciones que se encuentran en relación con el IRPF, analizando varios aspectos: desde
la configuración del elemento subjetivo del hecho imponible como una ficción jurídica,
hasta otra serie de ficciones subsumidas en aspectos particulares del impuesto, v. gr., en
los rendimientos de actividades económicas, en las operaciones vinculadas, o en la
transmisión de bienes y derechos a efectos tributarios en el IRPF.
A nuestro juicio, este es el capítulo que entraña una mayor complejidad técnica y
científica, puesto que, como bien aclara el autor, ‘’la fecunda regulación de
presunciones y ficciones en el IRPF obedece, en última instancia, a cuestiones
estrictamente presupuestarias tendentes a esclarecer y someter a gravamen capacidades
económicas de determinados actos, hechos o negocios jurídicos tendentes al fraude
tributario’’, es decir, que proliferan, especialmente en las últimas décadas, las
presunciones y ficciones en el ordenamiento jurídico, y destacan, más que por su
eficacia, por su carácter abundante y a veces excesivo.
No está de menos decir que el estudio de las presunciones y ficciones tributarias
es una especialidad del doctor Gutiérrez Bengoechea, y como muestra de ello, su obra
Las presunciones y ficciones en el ámbito tributario y su aplicación a las rentas
societarias, publicado por la editorial Comares en 2012, que no hace más que
enriquecer y aportar motivos suficientes para que la obra reseñada sea de obligada
lectura, puesto que si bien existen algunos estudios doctrinales sobre esta temática, a
nuestro juicio, el enfoque empleado por el autor, por un lado, claramente didáctico pero
aunando componentes técnicos en su redacción, y por otro, la profundidad del estudio
recogiendo multitud de casuísticas no abordadas previamente por la doctrina, hacen
obligada su recomendación.

92
Recensión El portafolios educativo en Educación Superior, Pérez Gómez, Á. I.
(director) Editorial Akal, Madrid, 2016, 165 págs. ISBN: 978-84-460-4245-7.

Noelia Corral Maraver

Universidad de Málaga
ncmaraver@uma.es

El presente trabajo es una obra colectiva dirigida por Angel I. Pérez Gómez y
que supone un estudio sobre la utilidad del portafolios educativo como estrategia o, más
bien, como sistema de evaluación en el ámbito del EEES.

La obra consta de una introducción y está dividida en tres partes. La primera

parte, denominada “Bases del portafolios educativo” engloba tres capítulos (capítulos I
a III). La segunda parte lleva por título “Procesos fundamentales del portafolios
educativo” y está formada por cuatro capítulos (capítulos IV a VII). Por último, la
tercera parte está compuesta de un único capítulo (capítulo VIII) basado en el “e-
portafolios”, la versión digital de esta herramienta.

La introducción de esta obra, a cargo de su director, nos coloca ante una de los
retos de la educación en nuestros días. La entrada de las nuevas tecnologías (TIC´s) en
todos los niveles del ámbito educativo y la revolución que ello supone de las
tradicionales técnicas de aprendizaje y evaluación en todo el ámbito de la educación
superior y, en especial, en la enseñanza universitaria.

En efecto, determinadas herramientas novedosas, como los MOOC (Massive

Open Online Courses), apoyados y organizados en ocasiones por las mejores
universidades del mundo, están expandiéndose rápidamente, permitiendo el acceso a la
educación y la cultura a un número ingente de personas de todo el mundo. Son diversas
las plataformas que han dado soporte a los MOOC. La más famosa de ellas es Coursera,
pero existen otras como Edx, Udacity, Uwe y, en nuestro país, en el marco de la UNED,
la UNIMOOC, si bien aún con un menor desarrollo. Dado que lo verdaderamente
relevante es la adquisición de nuevas competencias, poco importa ya el cómo y el dónde
se adquieran dichas competencias. El punto fuerte de estos cursos, que cada vez están
mejor organizados y diseñados, es su gratuidad y su ubicuidad, de tal forma que para
cursarlos sólo basta disponer de acceso a Internet. No cabe olvidad la flexibilidad que
suponen con respecto a otras formas de aprendizaje tradicionales.

En definitiva, parece que estos nuevos instrumentos confirman la obsolescencia

de los habituales modelos de aprendizaje y evaluación tradicional, aún muy asentados
en España. En este sentido, las habituales estrategias pedagógicas y las formas de
REJIE: Revista Jurídica de Investigación e Innovación Educativa
Núm.15, enero 2017, pp. 93-97
[En línea] http://www.eumed.net/rev/rejie
93
Noelia Corral Maraver

evaluación, basadas en lápiz y papel y en test que demandan la reproducción de datos o

conceptos no son útiles para medir la adquisición de competencias en la sociedad actual.
Los test y pruebas escritas favorecen la reproducción memorística antes que otras
habilidades más relevantes en la era digital, como el razonamiento crítico, la iniciativa,
la creatividad, etc. El autor apuesta, por ello, por una evaluación continua y formativa –
y no una mera calificación de resultados- en la que se tengan en cuenta no solo los
resultados o productos, sino también los procesos y contextos de aprendizaje.

Precisamente, el desarrollo del portafolios educativo, como herramienta que

medirá tanto el proceso de aprendizaje como la evaluación, es una forma de conseguir
cambiar el modelo evaluativo en el ámbito universitario, revalorizando la calidad de la
docencia.

En el primer capítulo, los autores –Laura Pérez Granados, Noelia Alcaraz

Salarirche y Manuel Fernández Navas- realizan una revisión de la extensa literatura
existente sobre el portafolios en la Educación Superior y exponen sucintamente la breve
historia del mismo, desde su surgimiento en EEUU hasta su expansión por Europa y
España. Especial atención merece la recopilación de las diferentes definiciones
existentes en la literatura científica sobre el concepto de portafolios. Comprobamos así
que pueden diferenciarse numerosos tipos de portafolios en función de quien sea su
autor, el docente o el alumno (portafolios docente o discente, respectivamente), en
función de cual sea su forma de registro (portafolios en papel o digital), según su uso
(portafolios público o privado), según su defensa (escrita y oral) y según su propósito
específico (portafolios sumativo, certificación, selección, promoción o valoración). Por
último, se hace un repaso del uso del portafolios como instrumento evaluativo en
diversas áreas del saber, destacando su extendido uso en Educación.

El segundo capítulo se denomina “Naturaleza y sentido del portafolios

educativo”, y está desarrollado por Ángel I. Pérez Gómez y María José Serván Núñez.
Se centra en el denominado portafolios educativo, que es aquél que constituye un
instrumento para mejorar el aprendizaje y el desarrollo de cada estudiante. Se realiza un
análisis del concepto de evaluación formativa o educativa para después proceder a
determinar la utilidad pedagógica que para ella tiene el uso del portafolios educativo. En
definitiva, el portafolios educativo se revela como de gran utilidad, ya que es un
instrumento que permite un aprendizaje autónomo y favorece las capacidades de
autorregulación del estudiante.

Manuel Fernández Navas y Ángel I. Pérez Gómez se encargan del capítulo

tercero de la presente obra, denominado “Principios fundamentales del portafolios
educativo”. Aquí nos encontramos precisamente un detenido análisis de las principales
características comunes que deben reunir todos los portafolios de los que se predique su
carácter educativo. Los autores, asimismo, identifican los principios básicos que deben

94
integrar el portafolios. En primer lugar, debe estar inspirado por los principios de
autonomía y responsabilidad por parte de los estudiantes. La función tutorial del
portafolios es asimismo relevante. Por ello, el docente universitario debe dejar de ser un
mero transmisor estático de conocimientos para asumir el rol de orientador del proceso
de aprendizaje del alumnado. El tercero de los principios es la necesidad de clarificación
y negociación de propósitos y criterios. Con ello se pretende la creación de un
compromiso de transparencia entre profesor y estudiantes durante todo el curso y que
sobrepasa la mera explicación de los contenidos y finalidades de la asignatura en una
primera sesión al inicio de curso. Como cuarto principio encontramos la comunicación
y cooperación, estando el docente obligado a crear canales de comunicación entre el
alumnado para que puedan compartir y retroalimentarse con sus experiencias de
aprendizaje. Por último, es de vital importancia que el portafolios educativo favorezca el
desarrollo del espíritu crítico del estudiante, debiendo poner a disposición de este
métodos científicos para recoger y analizar la información, no debiendo quedar estos
últimos únicamente relegados al ámbito académico.

La segunda parte de esta obra se inicia con un capitulo cuarto denominado

“Despertando las miradas: propósitos, criterios y sentido del portafolios educativo”,
llevado a cabo por Monsalud Gallardo Gil, J. Eduardo Sierra Nieto, Javier Barquín Ruiz
y Mário Medeiros Silva. Es determinante, para favorecer su proceso de aprendizaje y
adquisición de nuevas competencias, que el alumno tenga claro las finalidades y
propósitos a conseguir con el portafolios. En este capítulo se dan orientaciones a los
docentes para conseguir explicar y clarificar dichas finalidades. Entre ellas, cabe
destacar la ya mencionada necesidad de que el docente asuma el papel de guía del
alumnado en el proceso de aprendizaje, enseñando a cada alumno –cuya forma y ritmo
de aprendizaje será diferente al del resto- a llevar a cabo su labor de forma autónoma.
También es de vital importancia que los criterios de calificación de resultados –que no
deben confundirse con la evaluación del proceso en su conjunto- sean claros y
asequibles. En pos de dicha claridad y trasparencia, los autores proponen recoger todos
esos criterios o propósitos del portafolios en un documento, a modo de “contrato de
aprendizaje o de trabajo”, establecido de forma consensuada entre estudiantes y
docente.

El quinto capítulo expone la importante labor de recopilación y selección de

materiales para incluir en el portafolios. En el participan como autores María José
Mayorga Fernández, Monsalud Gallardo Gil, Laura Pérez Granados y Noelia Alcalaz
Salarirche. Dicha tarea de recopilación y selección de materiales y documentos varios es
una de las que mayores dificultades y dudas conlleva para el estudiante. Los autores
ofrecen una serie de criterios e indicaciones a tal efecto. En todo caso, el estudiante será
el encargado de la tarea de recopilación, siguiendo los principios de autonomía y
responsabilidad que deben impregnar el portafolios educativo. En un primer lugar, hay

95
Noelia Corral Maraver

que recopilar diferentes elementos, que no necesariamente serán finalmente

seleccionados para formar parte del portafolios. El posterior proceso de selección
favorece el aprendizaje crítico y reflexivo del estudiante. La selección debe realizarse de
forma conjunta entre docente, en su rol de guía, y estudiante. A la pregunta “¿qué se
recopila en el portafolios educativo?” los autores responden que deben ser diversas
fuentes informativas para hacer más rico y nutrido el proceso de aprendizaje. Debe así
contener tanto las tareas obligatorias como otras optativas. A modo de ejemplo, cabe
citar como posible contenido del portafolios educativo: actividades de clase, resúmenes,
esquemas, lecturas, videos y grabaciones, trabajos personales y grupales, links a sitios
web de interés, etc. La recopilación y selección no debe llevarse a cabo en un único
momento sino a lo largo de todo el proceso de aprendizaje.

En el capítulo sexto Encarnación Soto Gómez nos ilustra sobre el peso que la
reflexión profunda tiene respecto del portafolios educativo. Sin reflexión el portafolios
se reduce a un mero archivo de experiencias, pero con ella se convierte en un
instrumento de aprendizaje. El portafolios favorece que el estudiante reflexione, tome
conciencia de sus recursos y conocimientos. La autora se centra posteriormente en
proponer y detallar una serie de estrategias para el desarrollo de la competencia
reflexiva: el diario reflexivo, la retroalimentación o feedback y el diálogo o contraste
entre iguales. Finalmente se relatan una serie de experiencias prácticas en que se ponen
en marcha este tipo de estrategias para fomentar el pensamiento reflexivo entre los
estudiantes en el contexto del portafolios educativo.

El capítulo séptimo, obra de Noelia Alcalaz Salarirche, María José Mayorga

Fernández y Laura Pérez Granados, cierra la segunda parte de esta obra colectiva. En él,
las autoras se ocupan de la tarea de presentación del portafolios educativo, entendiendo
presentación como la culminación de la reflexión y el autoconocimiento por parte del
estudiante. El proceso de organización de dicha presentación del portafolios por el
estudiante debe cumplir cinco grandes condiciones: 1) Debe ser flexible y dinámica; 2)
Requiere de un proceso reflexivo por parte del estudiante; 3) Los elementos del
portafolios deben haber sido objeto de retroalimentación con otros alumnos; 4) El
estudiante debe elaborar material de anclaje para potenciar el aprendizaje; 5) El
portafolios debe ser original y adaptativo al público y a la situación. No debe prestarse
menor atención al formato de la presentación del portafolios, apostando por un formato
novedoso y siendo especialmente recomendable el uso auxiliar de las nuevas
tecnologías (TIC´s).

La tercera y última parte de esta obra está desarrollada por Encarnación Soto
Gómez, Javier Barquín Ruiz y Manuel Fernández Navas y está dedicada
específicamente a una tipología concreta de portafolios educativo: el portafolios
electrónico o e-portafolios. No existe una definición común de portafolios electrónico,
lo cual, según los autores, da lugar a confusión y simplificación en cuanto a su

96
contenido. El e-portafolios no es sólo un sistema o software electrónico, sino también
un contenedor digital capaz de almacenar contenidos del proceso de aprendizaje y
posibilitar la evaluación. Entre los principios que debe seguir dicho portafolios
electrónico cabe destacar la necesidad que te tenga un carácter privado, que respete las
reglas de propiedad intelectual, que establezca una comunicación bidireccional entre
alumnos y docente, etc. En cuanto a los requisitos técnicos, debe ser de fácil uso, debe
disponer de diversas herramientas y espacios interconectados, etc. Respecto al software
a usar para el desarrollo del e-portafolios, los autores exploran muy detenidamente
diversas opciones, que van desde el uso de un software comercial, a otros desarrollados
por las universidades o instituciones de Educación Superior o herramientas con código
abierto, teniendo cada sistema sus ventajas e inconvenientes.

Finalmente se realiza una valoración de las fortalezas y debilidades del e-

portafolios frente a su homólogo en papel. En cuanto a los puntos positivos, cabe
mencionar el desarrollo de las habilidades de los estudiantes para el manejo de
tecnologías TIC´s, el hecho de que dicho instrumento no esté limitado al espacio físico
del aula, la estimulación de conexiones y experiencias, la facilitación de la gestión,
planificación y autoevaluación del aprendizaje, la facilitación de la retroalimentación
entre pares y con el docente, o la posibilidad de almacenaje de archivos en diversos
formatos. En cuento a sus problemas, resultan ser los propios de cualquier sistema
electrónico y tienen, en general, un marcado carácter técnico: incompatibilidad de
formatos de archivos, cambio continuo en los recursos TIC, dificultades en el manejo
del software y hardware, por ser en ocasiones aplicaciones poco intuitivas, limitado
espacio de almacenamiento, etc. Siendo mayores las ventajas que los inconvenientes, es
de esperar que las instituciones educativas no sean reticentes a la implantación de
nuevos recursos que posibiliten el éxito del e-portafolios, sólidamente asentado en otros
países. Asimismo, debe procederse a la realización de cambios estructurales en la
Educación Superior –como la creación de grupos de alumnos más reducidos o la
dotación de un mayor número de plazas de profesorado para permitir un trato más
individualizado- necesarios para permitir una mejora de la enseñanza y aprendizaje de
calidad.

97
Noelia Corral Maraver

98
Recensión de Metodología del Derecho administrativo. Reglas de racionalidad
para la adopción y el control de la decisión administrativa. Rodríguez de Santiago,
J. M.. Marcial Pons. Madrid 2016. ISBN: 978-84-9123-002-1.

Marta Fernández Cabrera

Profesora sustituta interina del área de Derecho penal
Universidad de Málaga

1. Aspectos generales
La obra “Metodología del Derecho administrativo. Reglas de racionalidad para la
adopción y el control de la decisión administrativa” ha sido recientemente publicada
por la editorial Marcial Pons y constituye el último trabajo del Catedrático de Derecho
administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid José María Rodríguez de
Santiago, que a lo largo de su carrera ha abordado numerosos aspectos de esta rama del
Derecho caracterizados por su transcendencia práctica, como el urbanismo, la
ponderación de bienes e intereses, las declaraciones de derechos en los estatutos de
autonomía y ahora, la metodología en la adopción de decisiones administrativa.
La idea de la realización de este trabajo nace en 2012 de la vocación del autor de llevar
a cabo un manual tanto de metodología aplicativa como académica y del posterior
impulso recibido por el Seminario de Teoría y Método (STEM) organizado por
Francisco Velasco y Gabriel Doménech desde 2013. Como apunta el autor, algunas de
sus ponencias han dejado su impronta en varios capítulos de este libro.
La monografía que tengo ocasión de reseñar tiene un doble propósito. El primero de
ellos, ser un manual de metodología aplicativa del Derecho administrativo, con la
intención de identificar reglas de racionalidad para la adopción de decisiones por parte
de la Administración pública. Así, el autor trata de establecer controles desde una
perspectiva ex ante a la institución pública, tema que plantea numerosos problemas
prácticos pero que no ha sido analizado con suficiente profundidad por la doctrina. El
segundo de ellos, es analizar el tema de la discrecionalidad administrativa que ejercen
los tribunales desde un punto de vista ex post, es decir, de la función de control de
legalidad de las decisiones administrativas que, si bien ha sido uno de los grandes ejes
temáticos del Derecho administrativo y ha sido profundamente trabajado por la doctrina,
es abordado por el autor desde una perspectiva diferente, a través del binomio
conceptual “norma de conducta-norma de control” y mediante la realización de un
juicio de contraste entre ambas a través de la ponderación.
Si la doctrina tradicional se ha centrado sobre el segundo de los objetivos expuestos
dejando a un lado el tema de la racionalidad en la toma de decisiones administrativas se
debe a que todavía sigue muy presente la vieja idea de que se trata de un ámbito
reservado a la pura preferencia política y no sometido a control. Sin embargo, a través
de su propuesta, el autor no trata de coartar ese margen de discrecionalidad, tan
peligroso pero tan necesario de la Administración, sino evitar que desde la institución

REJIE: Revista Jurídica de Investigación e Innovación Educativa

Núm.15, enero 2017, pp. 99-101
[En línea] http://www.eumed.net/rev/rejie
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Marta Fernández Cabrera

pública se tomen decisiones sin tener en cuenta toda la información necesaria sobre los
aspectos importantes de la misma con carácter previo. Se trata de que de la resolución se
pueda predicar no sólo su legalidad sino su “corrección administrativa”.
El autor, consciente de la diferente problemática que atañe a ambos objetivos, recurre en
cada caso a una metodología diferente. La primera de ellas, pone el énfasis en lo que la
Administración, desde un punto de vista positivo, debe hacer a la hora de tomar una
decisión. Para ello, utiliza criterios de oportunidad ajenos a los estrictamente jurídicos
como la optimización de intereses, la aceptabilidad de sus decisiones, el consenso de sus
destinatarios, la eficiencia y la eficacia…, aspectos que difícilmente podrían ser tenidos
en cuenta desde una perspectiva del control judicial, dado que el artículo 106.1 de la
Constitución prohíbe expresamente enjuiciar aspectos que no se circunscriben
estrictamente a la legalidad. La segunda de ellas, es una metodología que aborda la
decisión administrativa desde una perspectiva estrictamente negativa, atendiendo a
aquello que la Administración no puede hacer a la hora de decidir. Es decir, se limita al
binomio validez-invalidez de la decisión, empleando criterios estrictamente jurídicos.
2. Estructura
Teniendo como referencia los dos objetivos principales de la obra, “Metodología del
Derecho administrativo. Reglas de racionalidad para la adopción y el control de la
decisión administrativa” se encuentra estructurada en dos grandes bloques. Al margen
del capítulo uno, que es meramente introductorio y sirve para aclarar conceptos, los
capítulos dos, tres y cuatro se encuentran insertados en el bloque sobre metodología
aplicativa del Derecho administrativo y la adopción racional de decisiones, mientras que
el capítulo cinco se destina al análisis del control de la discrecionalidad administrativa
en sede judicial. Por consiguiente, ya la propia división de los capítulos revela que el
primero de los objetivos ha sido claramente prioritario, lo que también se refleja en las
propias palabras del autor cuando señala que el libro versa sobre “metodología de la
discrecionalidad administrativa (y de su control judicial)”.
Por su parte, el segundo capítulo hace alusión al tema de los hechos con los que la
institución pública se encuentra en la toma de decisiones y las reglas que garantizan la
racionalidad y el rigor a la hora de elaborar la información fáctica. Para ello se acudirá
expresamente al principio de investigación de oficio que tiene la propia Administración,
la información con la que hay que trabajar, la certeza y la prueba, e incluso, la
inseguridad sobre los hechos en la gestión de riesgos.
Una vez identificados los hechos relevantes para la adopción de decisiones
administrativas, el siguiente paso es encontrar la norma bajo la que esos hechos deben
ser subsumidos por eso, el tercer capítulo está dedicado a la configuración de la norma
de conducta. A lo largo del mismo, se destaca la importancia no solo de la norma
material sino también de aquellas relativas al procedimiento y a la organización
administrativa, pues éstas “son la mejor garantía de que las decisiones individuales
serán también acertadas materialmente”. El principal aspecto de este capítulo y la gran
aportación al tema de la discrecionalidad administrativa es la identificación de una serie
de reglas de racionalidad para la construcción de una norma de conducta en el ámbito
específico administrativo. En este capítulo el autor señala criterios de oportunidad, de
soft law, lex artis y aquellos relativos a la eficacia y eficiencia. Además, no se conforma

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con la descripción de dichos criterios, sino que va más allá, poniendo de manifiesto cuál
de ellos podrá filtrarse y en qué medida a la norma de control y ser sometido a examen
por parte de los tribunales.
Si en los capítulos dos y tres se ha hecho referencia a los datos fácticos y normativos
que deben ser tenidos en cuenta a la hora de tomar una decisión, el capítulo cuatro se
dedica a profundizar sobre el procedimiento mismo de toma de decisión, que podrá
hacerse a través de dos métodos, el tradicional, por “subsunción” o recurrir a la
“ponderación”, método por el que claramente apuesta el autor, sobre el que se detiene a
explicar en profundidad y repasar sus pases. Del estudio que hace el autor sobre este
método de aplicación del Derecho debe destacarse como ventaja la incorporación de
instrumentos propios del análisis económico del Derecho.
Finalmente, el capítulo cinco se dedica a la norma de control y a la revisión de legalidad
que realizan los tribunales en caso de ejercicio de potestades discrecionales por parte de
la Administración pública. Para realizar esta tarea, los tribunales llevan a cabo una
aplicación de la norma en sentido indirecto, a diferencia de la Administración pública,
que aplica la norma directamente. Por tanto realiza un juicio de contraste entre la
decisión adoptada y la norma de conducta, que se basa sobre todo en el criterio de
arbitrariedad establecido en el artículo 9.3 de la Constitución y que atiende
principalmente a si la decisión adoptada está “suficientemente y convincentemente
motivada por la Administración”. Además de destacar la importancia de la motivación
como herramienta de control de las decisiones administrativas, el autor expone en el
epígrafe final los pasos que desde la jurisprudencia española, y especialmente desde el
Tribunal Supremo, se están dando hacia un control jurisdiccional basado en el método
de la ponderación.
3. Comentario personal
La elección del tema pero, sobre todo, la perspectiva desde la que lo aborda el autor así
como su completa bibliografía tanto en español como en alemán, son aspectos que
hacen más que recomendable la lectura de la obra “Metodología del Derecho
administrativo. Reglas de racionalidad para la adopción y el control de la decisión
administrativa”. Como ventaja adicional al interesante tratamiento sobre la
discrecionalidad administrativa, se puede destacar de la obra su claridad expositiva.
Muestra de ello es el hecho de que el autor nutra el texto continuamente con numerosos
ejemplos, tanto de la jurisprudencia como de su propia cosecha, sobre temas
profundamente trabajados por él como el Derecho Urbanístico y el sistema de
acreditación de la carrera docente, aspectos que convierten a esta monografía en un
manual de metodología de lectura fácil y de interés, no sólo para académicos sino para
cualquier operador jurídico.
En definitiva, estamos ante una obra fundamental que aborda un tema clásico del
Derecho administrativo desde una perspectiva diferente y que, por ello, se erige como
una aportación indispensable al tema de la racionalidad en las decisiones
administrativas. Asimismo, la situación actual de crisis económica que afecta a las
administraciones públicas, así como la cada vez más creciente preocupación de la
ciudadanía por la corrupción y la mala gestión del patrimonio público son aspectos que
contribuyen a que este libro irrumpa en el mercado en el momento más idóneo.

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