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1.- El problema del conocimiento como paso previo al conocimiento del Derecho.-
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HESSEN, Johannes: “Teoría del conocimiento”
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KANT, Emanuel: “Crítica de la Razón Pura”
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Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”
Pero si bien es cierto que la estructura del conocimiento es única, podemos hablar de la
existencia de distintos tipos de conocimiento sobre la base de la mayor o menor
incidencia de características tales como la metodicidad, la búsqueda de la verdad, la
racionalidad y la sistematicidad, entre otras.
Corresponde así señalar que, si bien el conocimiento es único, y que la nota de
racionalidad siempre se halla presente en el mismo, podemos hablar de un conocimiento
vulgar y de un conocimiento racional.
El conocimiento vulgar es aquel al cual el sujeto accede cotidianamente en forma
ametódica y asistemática. Es aquel conocimiento que todos y cada uno de nosotros
adquiere en forma desordenada y sobre la única base de la necesidad inmediata:
accionar una llave de luz o utilizar un aparato no suponen un conocimiento profundo de
la electricidad y sus principios, ni de la naturaleza del aparato a accionar. Simplemente
sabemos que de determinada manera habremos de utilizarlo. Luego de ello, pasamos a
otra cosa.
El conocimiento racional, en cambio, presenta otras características mas marcadas. Ya
desde épocas de Platón (427-347 aC) se distinguía la mera opinión (doxa) del saber
científico (epistéme). Actualmente cabe afirmar que dentro de lo que hemos dado en
llamar conocimiento o saber “racional” encontramos a la filosofía y a la ciencia. Ambas
descansan en una función del pensamiento, pero presentan características muy distintas
entre sí.
Desde el punto de vista del objeto, la noción de filosofía siempre se halló ligada al
concepto de “universalidad”, esto es, la filosofía fue considerada como una ciencia de lo
universal, como la ciencia de los objetos desde el punto de vista de la totalidad. Señala
al respecto Aristóteles (384-322 aC) que entre las ciencias, aquella que se busca por sí
misma, sólo por el ansia de saber, es más filosófica que la que se estudia por sus
resultados prácticos, así como la que domina a las demás es mas filosófica que la que
está subordinada a otra.
La ciencia, surge cuando se ha logrado circunscribir un trozo en el inmenso ámbito de la
realidad, definirlo y dedicarle exclusivamente la atención a ese sector. La ciencia,
entonces, parcializa la totalidad del ente; la filosofía, en cambio, es ciencia de los
principios: investiga los fundamentos y supuestos últimos.
Pero ciencia y filosofía no sólo se diferencian en cuanto a la forma de abordaje del
objeto de conocimiento, sino también desde la perspectiva del método, desde el modo
de conocer. La filosofía es esencialmente autorreflección del espíritu, significa “re-
flectio”, esto es, una vuelta del espíritu dobre sí mismo. Esta actitud cognoscitiva es
ajena a las ciencias positivas. En ellas el espíritu no se vuelve hacia sí mismo, sino hacia
los objetos, y esto es porque la ciencia es un estudio descriptivo, causal y sistematizado
de verdades.
Finalmente cabe advertir que ambas disciplinas también se diferencian en cuanto a su
perspectiva histórica. Cada ciencia especial representa históricamente un sistema de
conocimientos que pretende ser la exposición correspondiente al estado actual de la
investigación en el respectivo conocimiento. Quien quiera penetrar en tal ciencia y
dominarla, sólo necesita apropiarse de ese sistema de conocimientos.
Esto no es posible con la filosofía, por cuanto, como señala Hessen3, no hay en ella un
sistema ya hecho. Prueba de ello es que ningún sistema filosófico ha perdurado a
manera de conclusión definitiva. Esto es lo que hace aparecer a la historia de la filosofía
como una “historia de los errores humanos”. Lo que ocurre es que todo sistema
filosófico ha servido como base al sistema que lo sucede, pero es misión del posterior,
el realizar un análisis crítico de los supuestos del sistema anterior. Esa es precisamente
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HESSEN, Johannes: “Tratado de Filosofía”
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Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”
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SMITH, Juan Carlos: “La Fenomenología y sus problemas”
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Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”
Pero podemos agregar una tercera perspectiva dentro del estudio del Derecho, y es el de
la filosofía de la ciencia del derecho. Esto es, el ámbito de análisis de las características
del conocimiento jurídico y su posibilidad de constituirse en objeto de un conocimiento
de características científicas.
Al respecto han existido y existen numerosas posturas del pensamiento, pero en líneas
generales podemos agruparlas entre aquellas que asignan al Derecho la posibilidad de
constituirse en objeto de la ciencia, y las que le niegan tal carácter.
Desde la perspectiva histórica podemos considerar que uno de los primeros grandes
esfuerzos por determinar ontológicamente el objeto del Derecho, y con ello, la
posibilidad de que el mismo pueda ser considerado elemento de estudio científico, ha
sido la clasificación realizada por Cristián Tomasio (1655-1728)
Manuel Kant tomó las ideas de Tomasio y sobre su base también fundamento al derecho
en el fuero externo del individuo y a la moral en el fuero interno.
Guillermo Wundt (1832-1920) siguiendo de alguna manera las ideas kantianas fijó una
doble clasificación de las ciencias: ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu,
especificando que las primeras se encargan de analizar las causas de los fenómenos, y
las segundas, los fines. Obviamente, tanto la moral como el derecho se encuentran
ubicadas dentro del ámbito de las ciencias del espíritu.
Heinrich Rickert (1863-1936) 5 adoptó una clasificación similar a la propuesta por
Wundt cuando distinguió a las ciencias según su objeto y según su método. Desde la
perspectiva del objeto, Rickert plantea una diferencia entre dos campos ontológicos: el
de la naturaleza y el de la cultura. El primero de ellos es el que está compuesto por los
objetos que son propios de sí mismos, pues “Naturaleza” al decir de Rickert es lo
“oriundo de sí”; en contraposición a los objetos culturales que son todos aquellos
creados por el hombre de acuerdo con fines valorados. Incorpora así la noción de
“valor” y la vincula estrechamente al concepto de Derecho, pues este último se halla
dentro del ámbito de las ciencias culturales.
La clasificación de las ciencias por su método propuesta por Rickert se vincula
estrechamente a la diferencia entre “Naturaleza” y “Cultura”, por cuanto en su entender,
la Naturaleza se rige por un método generalizador, a través del cual se formulan reglas
de carácter general a partir de la repetición de los fenómenos. En cambio el mundo de la
Cultura está conformado por fenómenos únicos, individuales e irrepetibles, razón por la
cual su método es individualizador.
Rodolfo Stammler (1856-1938) es otro pensador que ha dirigido su preocupación a la
determinación del ámbito ontológico del Derecho. Fue él quien lo caracterizó como un
“querer autárquico entrelazante e inviolable”
Hans Kelsen (1881-1973)6 también brindó un importante aporte a la constitución de la
ciencia del Derecho a través de la tarea de doble purificación ontológica que realiza en
su obre Teoría Pura de Derecho.
Señala allí una primera diferencia entre las ciencias naturales y las ciencias normativas.
Advierte que las primeras se manejan con el principio lógico del “ser”, esto es, la
relación de causa a efecto que se produce dentro del ámbito de la necesidad, en cambio
las segundas, se rigen por el principio lógico del “deber ser”, o imputación, que se
desenvuelve dentro del ámbito de la libertad.
El Derecho integra el campo de las ciencias normativas, pero no es el único. De allí la
necesidad de Kelsen de establecer una segunda purificación metodológica, esta vez de
orden axiológico, por cuanto este autor sostiene que lo que diferencia al Derecho de las
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RICKERT, Heinrich: “Ciencia natural y ciencia cultural”
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KELSEN, Hans: “Teoría Pura del Derecho”
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Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”
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COSSIO, Carlos: “Teoría Egológica del Derecho”
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AFTALION, Marcelo: “El revés del Derecho”, El Derecho, 24 de mayo de 1996
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CASTIGLIONE, Julio César: “El Derecho es más que una ciencia”, El Derecho, 8 de enero de 1997
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Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”
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AJA ESPIL, Jorge: “Ubicación del Derecho en el universo de la ciencia”, Anales de la Academia
Nacional de Ciencias de Buenos Aires, 1996
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LACLAU, Martín: “Breves reflexiones acerca de la naturaleza de la ciencia y del carácter científico del
conocimiento jurídico”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social de la Asociación Argentina de Derecho
Comparado
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GHIRARDI, Olsen A.: “El razonamiento forense”
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Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”
conocimiento de los fallos de los jueces. Finalmente, todo lo que se denomina doctrina
es también dominio de la ciencia jurídica
Las opiniones al respecto son ciertamente inagotables. Confío en haber tomado a
manera de síntesis algunas de las que permitan vislumbrar el camino en el que debemos
ubicarnos. Una pregunta nos lleva a la otra. Y necesariamente estas reflexiones sobre el
carácter del conocimiento jurídico nos impone plantearnos ¿qué es el Derecho?, ¿cuál es
su objeto? Preguntas que poseen una amplitud ilimitada y a cuya respuesta, anticipo, no
vamos a poder arribar en forma unívoca.
Pero precisamente es misión de la Introducción al Derecho el ayudarnos a comenzar a
transitar ese camino y proporcionarnos las herramientas metódicas quie nos permitan
acercarnos conceptualmente a nuestro objeto y sacar nuestras propias conclusiones, es
decir, comenzar a “pensar” el Derecho.
Tratar de hallar una respuesta al qué del Derecho, parece una tarea ímproba.
El profesor chileno Agustín Squella 13en un artículo publicado en la Revista de Ciencias
Sociales de la Universidad de Valparaíso, titulado “Qué quiere decirnos Hart acerca del
Derecho” recopila una multitud de respuestas, alguna de ellas hasta antitéticas.m
Veamos: “órdenes bajo la amenaza de sanciones”, “reglas de un poder supremo
obligatorio habitualmente obedecido”, “producto cultural del espíritu del pueblo”,
“normatividad coactiva tendiente a fines históricamente determinados”, “la cosa justa”,
“las profecías acerca de lo que harán los tribunales”, “lo que los individuos miembros
de una comunidad reconocen y obedecen como tal”, “la volunta de una clase social
erigida en ley”, “normatividad coactiva”, “querer entrelazante, inviolable y autárquico”,
“conducta humana en interferencia intersubjetiva”, “interacción dinámica y dialéctica de
hechos, normas y valores”, “unión de reglas primarias y secundarias”, todas ellas
definiciones conceptuales que pertenecen a reconocidos autores: Austin, Savigny,
Ihering, Santo Tomás, Holmes, Marx, Kelsen, Stammler, Cossio, Reale y Hart.
Esta multiplicidad de conclusiones nos lleva a plantearnos como objetivo previo la
importancia y necesidad de analizar cuáles han sido las razones por las cuales tan
renombrados autores arribaron a visiones tan dispares.
Desde esta perspectiva, resulta sumamente valioso el aporte metodológico de Herbert
Hart 14 , quien plantea como paso previo en analizar cuáles han sido los temas o
problemas que persistentemente se han hallado en la base de toda teoría que ha querido
analizar la esencia del Derecho.
Es así como este autor plantea los tres problemas recurrentes, cada uno enlazado entre sí
con el que lo sucede: hasta dónde el Derecho está constituido por órdenes respaldadas
por amenazas?; hasta dónde el Derecho está vinculado con la Moral?; y qué son las
reglas, y en qué medida el Derecho es una cuestión de reglas?
El primero de los problemas o preguntas intenta despejar la diferencia que existe entre
el mero forzamiento físico de una persona para que realice determinada conducta y el
carácter de obligación que connota toda norma jurídica. Por supuesto que la palabra
“obligación”, no solamente posee una proyección jurídica, también es utilizada en el
ámbito de la Moral, y por ello es preciso examinar que tipo de relación exite entre
Derecho y Moral. Así llegamos al segundo problema recurrente, en donde Hart platea
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SQUELLA, Agustín: “Qué quiere decirnos Hart acerca del Derecho”, Revista de Ciencias Sociales de
la Universidad de Valparaíso
14
HART, Herbert L.A.: “El concepto de Derecho”
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Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”
que la obligación moral y la jurídica, más allá de que muchas veces coinciden, operan
en ámbitos distintos: existen contenidos jurídicos que no interesan a la moral y
viceversa, aunque bien es cierto que todo ordenamiento jurídico debe poseer un mínimo
de contenido moral.
El último de los problemas recurrentes indaga en las caraterísticas de la normatividad.
Según Hart, existen distintos grados de obligatoriedad de normas que tienen en común
el ser expresadas a través del lenguaje.
Respecto del Derecho, sostiene que se halla integrado básicamente por reglas de
carácter primario y reglas secundarias.
Las reglas primarias son todas aquellas que establecen obligaciones y deberes en forma
directa. Sus contenidos son impuestos por la exigencia general y la presión social.
Pero esas reglas primarias poseen tres grandes defectos: su falta de certeza (no tienen
una marca común identificatoria), su carácter estático (se producen y sustituyen en un
proceso social lento y difuso), y una ineficiencia fundada en la difusa presión social
ejercida para hacerlas cumplir.
Tal es el motivo por el cual Hart recurre a las reglas secundarias, que permiten corregir
los defectos de las primarias: las de reconocimiento, cambio y adjudicación.
Las reglas de reconocimiento permiten dotar de certeza a las reglas primarias pues a
través de ellas las identificamos como integrantes de un sistema jurídico. Las reglas de
cambio facultan a determinado tipo de individuos u organismos a modificar los
contenidos de las reglas primarias, con lo cual se diluye su carácter estático. Y
finalmente las reglas de adjudicación son las que facultan a alguien para determinar en
qué casos ha sido quebrantada una regla primaria, con lo cual constituyen una apropiada
herramienta para hacerlas cumplir15.
De esta manera, Hart nos abre una perspectiva mas amplia, en el sentido de que el
Derecho no debe ser abordado desde una definición conceptual única, sino desde la
perspectiva del contexto en el cual se sitúa el fenómeno jurídico.
Por ello, más que indagar por cuántas respuestas tiene la pregunta ¿Qué es el Derecho?,
debemos analizar cuántas preguntas podemos hacer sobre el Derecho.
Podemos preguntarnos desde una perspectiva ontológica acerca de su fundamento de
validez, también podemos preguntarnos por su dimensión axiológica y analizar aquí la
relación de las normas con los valores. Otra pregunta puede dirigirse a la problemática
gnoseológica, cuando indagamos acerca de la interpretación de las normas jurídicas, y
finalmente se abre un amplio campo en el ámbito de la lógica jurídica cuando
analizamos la estructura y conformación lógica de las normas y del ordenamiento
jurídico.
15
Conf. asimismo: Squella, Agustín, ob.cit.
16
CIURO CALDANI, Miguel A.: conferencia pronunciada en el marco del “Primer encuentro de
profesores de Introducción al Derecho de Universidades Nacionales”, Universidad Nacional de Córdoba,
2000
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Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”
Derecho, que con un criterio teorético amplio comenzó a reemplazar a algunos cursos
de Derecho Natural.
En nuestro país, la obra de Alberdi “Fragmento preliminar al estudio del Dererecho”
constituye prácticamente la primera obra argentina de Introducción al Derecho.
Señala Ciuro Caldani que recién en el año 1875 se establece la primera cátedra de
Introducción al Derecho y es a partir del “Primer Congreso de Estudiantes Americanos”
cuando se impulsa su estudio en sentido amplio.
La forma en que Introducción al Derecho ha sido abordada puede sintetizarse en dos
grandes direcciones: la enciclopédica y la especial o sistemática.
La primera de ellas supone considerar a la disciplina como un verdadero punto
panorámico del derecho, desde el cual habremos de tener una visión general de todas las
ramas del Derecho.
Esta perspectiva ha llevado a lo que Fernando Martínez Paz ha dado en denominar la
Introducción al Derecho como un “cajón de sastre”, esto es, una materia que recolecta
todas aquellas cosas que no poseen una precisa ubicación en el ámbito de la carrera de
Derecho.
Es por ello que Martínez Paz propone abandonar la idea de Introducción al Derecho
como un mero panorama del Derecho, proponiendo un enfoque epistemológico que
estudia al Derecho como un fenómeno multidimensional17.
Ciuro Caldani afirma que la materia posee dos perspectivad definidas: la primera de
ellas es un enfoque histórico, y la segunda, un enfoque propedéutico. Ello supone la
permanente pregunta por el qué del derecho, independientemente de la respuesta que se
obtenga.
Esto lleva a que cuando nos preguntamos sobre el Derecho, en realidad desarrollamos la
autonomía de nuestro propio pensamiento, es decir, desarrollamos nuestra propia
libertad.
Desde una perspectiva o visión similar, Rodolfo Vigo18 propone un amplio abanico de
contenidos para la materia: temas filosóficos, de ética profesional, históricos,
enciclopédicos, todos ellos desde una perspectiva des sentido, o del significado de la
Universidad. Es por ello que no podemos contentarnos con exponer una sola escuela o
teoría, sino que debemos desarrollar una visión culturalista.
Coincidentemente con la amplitud dimensional señalada precedentemente, las
conculsiones del “Primer encuentro de profesores de Introducción al Derecho de
Universidades Nacionales de la República Argentina”, realizado en la Universidad
Nacional de Córdoba en noviembre del año 2000 reafirman que los contenidos mínimos
de la asignatura deben afirmar la comprensión gnoseológica, ontológica, lógica y
axiológica, evidenciando los contenidos del fenómeno jurídico como realidad social,
normas y valores.
Es por ello que entre los varios aspectos temáticos que definen la identidad de la
disciplina nos encontramos con: la historicidad del fenómeno jurídico, la antropología
jurídica, el ordenamiento jurídico, las fuentes del Derecho, la interpretación, creación y
aplicación del Derecho, la validez, la vigencia, la obligatoriedad y eficacia de las
normas y del ordenamiento jurídico.
Por ello cabe afirmar que Introducción al Derecho es una disciplina compleja cuyos
contenidos deben hallarse equilibrados entre sí: no constituye una mera introducción al
pensamiento filosófico jurídico, pero lo es, y como tal se encuentra estrechamente
17
MARTÍNEZ PAZ, Fernando: “La enseñanza del Derecho: propuestas y opiniones”, Academia Nacional
de Ciencias Sociales de Córdoba, 1991
18
VIGO, Rodolfo: conferencia pronunciada en el marco del “Primer encuentro de profesores de
Introducción al Derecho de Universidades Nacionales”, Universidad Nacional de Córdoba, 2000
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Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”
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PETTORUTI, Carlos E. y SCATOLINI, Julio C.: “Introducción al Derecho, puerta de la enseñanza
aprendizaje del Derecho en la Universidad”
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SMITH, Juan Carlos: “Contenido de la Filosofía del Derecho”
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SMITH, Juan Carlos: “Los supuestos de la Ciencia Política”
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SMITH, Juan Carlos: El desarrollo de las concepciones iusfilosóficas”
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Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”