0

SEPARATA DEL CURSO

Dr. Félix PONCE E INGUNZA, PD.

Mg. Alfredo MARTEL SANTIAGO
u
 1

“Una vida sin reflexión no vale la pena vivirla”

(Aristóteles)

“No basta saber, sino también aplicar el saber; no basta querer, es preciso obrar” (Goethe)

“A todos los hombres les está concedido conocerse a sí mismos y ser sabios” (Heráclito)
 2

INTRODUCCIÓN

Bienvenido a la asignatura Epistemología jurídica que por su naturaleza es una disciplina de la

filosofía, tiene la característica de ser teórica formativa; ayuda a reflexionar para actuar con
precisión, coherencia, y prudencia. Comprende una diversidad de temas que, con fines
didácticos, se ha dividido en dos capítulos de análisis y discusión; y algunas lecturas selectivas,
para percibir directamente de la fuente, el saber epistémico.
El primer capítulo (I Unidad), trata sobre la epistemología general, definición e historia, corrientes
principales y nociones fundamentales de la crítica, donde se analiza el conocimiento, la verdad,
la certeza, la evidencia y el error.
El segundo capítulo (II Unidad), está orientado al análisis y comprensión de la epistemología del
Derecho, trata del rol de la epistemología en el Derecho, los paradigmas de la epistemología
jurídica: ontológico – metafísico, separación entre sujeto y objeto, Kantiano, de la fuerza y del
giro lingüístico; el Derecho un sujeto epistémico; los modelos epistemológicos del siglo XX y los
cinco tipos de conocimiento jurídico.
La temática de estudio se ha estructurado en base a obras de consulta y artículos científicos de
connotados autores internacionales, con los cuales se pretende lograr en la mentalidad del
estudiante, una actitud positiva hacia el análisis y discusión con la finalidad de tener comprensión
adecuada de los diferentes conceptos jurídicos que se aplicará en la administración de justicia.
Los temas serán analizados compartidamente, entre el docente y los estudiantes, quienes
participarán en grupos para responder las preguntas de aplicación, analizar las lecturas
selectivas, permitiendo emitir opiniones, puntos de vista, pareceres, criterios acerca de la
temática en discusión, que será socializado en el aula y evaluado por sus pares respecto a la
calidad, profundidad, precisión y capacidad de discusión.
Se invoca al estudiante asistir puntualmente a clases, portando el módulo de trabajo para
participar con su material de estudio y no interrumpir a sus compañeros en el aula de clases con
solicitudes de préstamo; situación que se tendrá en cuenta, porque es importante que cada
participante.
La participación individual y grupal en el análisis de temas en cada sesión de clases, constituye
un elemento fundamental que se será considerada con calificaciones para las tareas académicas.
A mayor participación en el análisis y discusión del tema, ya sea individual o grupal, mayor
calificación. Se espera que el futuro abogado sea un profesional de calidad, que analiza,
interpreta, reflexiona, evalúa, y toma decisiones acertadas en el desempeño de sus funciones, ya
sea como abogado defensor, asesor jurídico, magistrado, fiscal, legislador o jurista.

Dr. Félix Ponce e Ingunza, PD.

 3

CAPÍTULO I
EPISTEMOLOGÍA GENERAL

1.1 Definición de epistemología.

Es necesario definir un concepto para determinar el origen etimológico del mismo. Es en el
griego donde encontramos los antecedentes del término epistemología, está compuesto
por la unión de dos palabras: episteme que se puede traducir como “conocimiento o
ciencia” y logos que vendría a significar “discurso”.
La epistemología surgió en Grecia en una controversia entre filosofía y poesía. Dos son los
problemas que han definido de manera más concreta el objeto de estudio de la
epistemología:
- La primera la plantea Aristóteles en su obra Metafísica, al asegurar que “Todos los
hombres, por naturaleza, desean conocer”, y que el conocimiento “proporciona
sabiduría”.
- La segunda la plantea Hegel en el prólogo de su obra “Fenomenología del Espíritu”,
cuando precisa que “No cabe duda de que se puede saber algo de una manera falsa”.
Si el conocimiento es una facultad connatural del ser humano, y existe la posibilidad de
saber erróneamente algo, el problema central de la epistemología son la naturaleza y las
condiciones previas de las relaciones entre sujeto – ser cognoscente – y el objeto – proceso
o fenómeno sobre el cual el sujeto desarrolla su actividad cognoscitiva por medio de los
cuales es posible obtener conocimientos válidos o verdaderos.
La epistemología es una disciplina de la filosofía, estudia cómo se genera y se valida el
conocimiento de las ciencias. Su función es analizar los preceptos que se emplean para
justificar los datos científicos, considerando los factores sociales, psicológicos e históricos.
La epistemología se encarga de abordar el conocimiento a través de la respuesta a diversas
preguntas: ¿qué es el conocimiento?, ¿cómo llevamos a cabo los seres humanos el
razonamiento? o ¿cómo comprobamos que lo que hemos entendido es verdad?
El concepto epistemología fue utilizado por primera vez, siglo XIX, por el filósofo escocés
James Frederick Ferrier quien acuñó el término en su obra titulada Instituto de Metafísica.
Podríamos decir que la epistemología, en última instancia, evalúa y valida el conocimiento
científico.
 4

1.2 Historia de la epistemología.

Esta rama de la filosofía tiene sus orígenes en la Antigua Grecia. En esta época los
conocimientos podían ser clasificados según la manera en la que habían sido alcanzados en
doxa o episteme. Los primeros hacen referencia a los conocimientos que no han sido
sometidos a reflexiones, sino que son adquiridos de manera ordinaria. Los conocimientos
epistémicos por lo contrario eran alcanzados por medio de la reflexión rigurosa.
Sin embargo, el concepto de epistemología tal como lo conocemos fue comenzado a tratar
durante el Renacimiento. Algunos de los autores más destacados en este ámbito fueron
Descartes, Galileo Galilei, Kant, Newton, entre otros. Este resurgimiento de la
epistemología se debió a la aparición del conocimiento científico y la necesidad de validar
dichos saberes. Para ello, analiza los métodos, procedimientos y fundamentos que son
utilizados en el ámbito de las ciencias.
Si bien hablar de epistemología antes del siglo XIX en cierto punto puede ser anacrónico,
encontramos algunos autores que han influenciado notablemente sobre esta disciplina. Tal
es el caso de Renato Descartes con el Discurso del Método, o los mismos John Locke e
Immanuel Kant. Filósofos de esta talla han sabido incorporar dentro de su gran marco
teórico nociones respecto a cómo se produce el conocimiento científico, aunque todavía
no existía la epistemología como tal.
Sin duda la escuela epistemológica que mayor influencia tuvo a nivel teórica y que
revolucionó la disciplina, a pesar de las contundentes críticas que recibirá por parte de uno
de sus discípulos, fueron los neopositivistas lógicos. Agrupados en el famoso Círculo de
Viena, una agrupación de intelectuales que estudiaba las formas lógicas del pensamiento y
de la construcción del conocimiento científico, vieron en Bertrand Russell y Ludwig
Wittgenstein sus máximos inspiradores. Fue la primera gran escuela de epistemología del
siglo XX, encargándose del estudio de las formas lógicas de los enunciados y estableciendo
criterios en base a la lógica.
Será Karl Popper quien discuta las bases sobre las cuales se planteaba la epistemología de
los neopositivistas lógicos, al criticar el criterio de inducción, entendido este como el
proceso por el cual de un enunciado singular por medio de muchas verificaciones se llega
a un conocimiento más general. Popper postula que esto no sólo es imposible, sino que
tiene graves consecuencias, y lo reemplazará por el método lógico-deductivo, entendiendo
que ninguna teoría se verifica, sino que sólo se corrobora hasta que un nuevo conocimiento
lo ponga en tela de juicio.
Pues bien, el hombre no se ha limitado a conocer los objetos, sino también a conocer sus
propios conocimientos. Cuando, por ejemplo, John Locke, dice “no hay nada en el intelecto
que antes no haya estado en los sentidos” y cuando Leibnitz, le contesta diciendo “excepto
el intelecto mismo”, no están haciendo referencia a los objetos, no hablan de las cosas,
hechos o fenómenos, sino de los conocimientos. En este caso los conocimientos hacen de
objetos de un conocimiento que se sitúa en un nivel distinto. El hombre, así como estudia
 5

los objetos del mundo, pero también puede estudiar sus conocimientos, convirtiendo a
éstos en objetos de un conocimiento distinto a los conocimientos acerca de los objetos del
mundo. Más recientemente se han destacado figuras como Imre Lakatos y Thomas Khun.

1.3 Corrientes principales de la Epistemología

a. El Escepticismo. - Concepción filosófica que pone en duda la posibilidad del
conocimiento de la realidad. Ante la imposibilidad de explicar de manera convincente
la realidad, surge la duda de llegar a conocer la realidad. Pirrón, recomienda la duda
como sabiduría. El escepticismo es un movimiento de disolución del dogmatismo.
Formas principales de escepticismo.
1. Escepticismo extremo. - Su defensor Pirrón. Su idea: “no más” o “no más bien”.
No creer nada, abstenerse de juzgar, desconfiar incluso de las impresiones
sensibles, vivir en una completa indiferencia, ataraxia o apatía, ésta era la
sabiduría de Pirrón.

2. La Academia Nueva. - Sus representantes: Arcesilao y Carneades, profesan el

probabilismo. Ninguna representación es evidente; nunca estamos seguros de
estar en posesión de la verdad. Pero algunas representaciones son verosímiles
o probables; y bastan para la vida.

3. El escepticismo clásico. - Su representante es Enesidemo. El escéptico

consiente en creer en las apariencias, en tanto que son inmediatamente
presentes a la conciencia y se le imponen. Hace objeto de duda todo lo demás
y se abstiene de emitir juicio sobre la realidad de las cosas o sobre lo que son
en sí mismas. “Tengo frío – dice aproximadamente -; de esto no puedo dudar.
Pero, ¿hace frío? No hay medio de saberlo”.

4. La última etapa del escepticismo: el empirismo. - Su representante es Sexto

Empírico, y es el desarrollo lógico del fenomenismo. Pues si se admiten los
fenómenos, nada impide observarlos. Y si los observamos, se advierten algunas
relaciones constantes, unas sucesiones regulares, que permiten preverlos y
actuar sobre ellos. Así nace la ciencia positiva, el positivismo.
Los argumentos escépticos.
Los escépticos tienen un gran número de argumentos. Enesidemo los ha clasificado en
“tropos”. Los principales son: Los hombres no están de acuerdo sobre nada. ¿Quién tiene
razón? Imposible decirlo, pues si diésemos nuestra opinión, no haríamos más que añadir
un elemento más a la discordia.
1. Los errores de los sentidos, los sueños, las alucinaciones, la embriaguez, la locura.
¿Cómo asegurarnos de que no estamos siempre equivocados? Es imposible, pues lo
 6

que nos parece verdadero no lo es necesariamente, y el error se nos impone con la

misma fuerza que la verdad.
2. La relatividad del conocimiento. Puede adoptar dos formas.
- Primero, cada cosa es relativa a todas las demás, pues nada en el universo está
aislado, separado del conjunto. Es imposible, pues, conocer una cosa sin conocer
todas las demás. Pero nadie pretende saberlo todo.
- Segundo, por otra parte, el objeto conocido es relativo a un sujeto, que es siempre
un individuo de una constitución determinada, de una edad determinada, en un
estado de salud determinado y una determinada situación.

3. El dialelo es un argumento de pura lógica. Si una proposición no está demostrada,

no hay ninguna razón para admitirla. Si se la demuestra será por medio de un
principio. Pero si no se demuestra el principio se comete una “petición de principio”;
y si se intenta demostrar será por medio de otro principio, y así sucesivamente hasta
el infinito.

b. El Empirismo. - Considera la experiencia sensorial como única fuente del saber; afirma que
todo conocimiento se fundamenta en la experiencia y se adquiere a través de la experiencia.
En la filosofía griega, el empirismo es sólo un sensualismo. Heráclito, fundándose en los
datos de los sentidos, sostenía que el ser era puro cambio: “Todo fluye – decía -, nada
permanece”. Protágoras, declaraba: “El hombre es la medida de todas las cosas”. Epicuro,
¿Cuál es el bien del hombre? Nada más que lo que los sentidos nos enseñan, por lo tanto,
el placer.
En la edad media, el empirismo representado por Occam, su tesis: “no hay en el espíritu
conceptos abstractos y universales que representen las esencias, sino solamente términos
o palabras, cuyo único sentido consiste en designar unos individuos dados por la
experiencia. Hume, formuló el empirismo de la siguiente manera:
1) No hay en el espíritu ideas innatas ni conceptos abstractos.
2) El conocimiento se reduce a impresiones sensibles y a “ideas” que son copias débiles de
estas impresiones, es decir, imágenes.
3) Las cualidades sensibles son subjetivas.
4) Las relaciones entre ideas se reducen a asociaciones.
5) Los principios primeros, y en particular el principio de causalidad, son asociaciones de
ideas que se han hecho habituales.
6) El conocimiento está limitado a los fenómenos y toda metafísica es imposible.
 7

Los argumentos del empirismo

1. Es un hecho que todo conocimiento procede de la experiencia, que ninguna
afirmación es verdadera si no se funda en una experiencia, que una idea no es nada
más que un resumen de múltiples experiencias.
2. El argumento de Comte en favor del positivismo: la ley de los tres estados. La historia
enseña, dice que “el modo de pensar positivo es el propio de la inteligencia que ha
llegado a la plenitud de su desarrollo”. Después de haber atravesado el estado
teológico, y luego el estado metafísico, la humanidad ha llegado, por fin, al estado
positivo. Habiendo renunciado a toda explicación trascendente de la naturaleza,
limita su ambición a conocer los fenómenos y sus leyes observándolos.

c. El Racionalismo. - Teoría gnoseológica, según la cual la universalidad y la necesidad –

caracteres lógicos del saber verdadero – no pueden inferirse de la experiencia ni de las
generalizaciones de la misma; sólo pueden extraerse del propio entendimiento: de
conceptos que le son innatos, o de conceptos que existen sólo en forma de aptitudes, de
predisposiciones del entendimiento.
En la filosofía griega, el racionalismo ha producido dos movimientos notables: el eleatismo
y el estoicismo. Parménides afirmaba: el camino de la experiencia sólo conduce al error;
sólo la razón conduce al sabio hacia el corazón de la verdad, que forma un hermoso círculo”.
La primera verdad que nos da la razón es el principio de identidad: “El ser es, el no ser no
es”. Parménides niega con audacia el cambio y la diversidad de los seres y afirma la
inmovilidad y unidad del ser.
Los estoicos, afirman: “El sabio se vuelve indiferente a las circunstancias y a los
movimientos de la sensibilidad, se esfuerza por ser insensible al placer y al dolor, extirpa
sus pasiones. Porque la felicidad reside en la virtud, y la virtud consiste en vivir según la
razón, y la razón, por último, es Dios mismo, inmanente en el mundo y en el hombre. Vivir
conforme a la razón es ser Dios”.
Los argumentos del racionalismo. El principal argumento del racionalismo es la impotencia
del empirismo para explicar el conocimiento intelectual, y especialmente el conocimiento
científico, que rebasa manifiestamente los datos brutos de la sensibilidad.
1. Descartes, explica las pruebas del innatismo. La primera es metafísica: es evidente
que un cuerpo no puede actuar sobre un espíritu para producir en él una idea, pues
son dos substancias de naturaleza radicalmente diferente. La segunda es psicológica:
es un hecho que la experiencia no presenta nunca objetos tales como los que son
concebidos por el entendimiento. Ejemplo: una recta, un triángulo.

2. Leibnitz acepta el argumento metafísico de Descartes acerca del innatismo. No sólo

un cuerpo no puede actuar sobre un espíritu, sino que ninguna substancia puede
actuar sobre otra. En efecto, una substancia es un centro de fuerza y de conciencia,
 8

una “mónada” y una mónada no tiene puertas ni ventanas por donde algo pueda
entrar o salir. La inteligencia es innata a sí misma, y sólo necesita reflexionar sobre sí
para concebir el ser, el pensamiento y todas las “afecciones del alma”.
d. El Idealismo. - Corriente filosófica que admite que lo espiritual, lo inmaterial posee carácter
primario, y lo material, carácter secundario. Sócrates decía: “Nuestra alma ha contemplado
el mundo de las Ideas antes de encerrarse en el cuerpo, y nuestras ideas son una
reminiscencia de esta intuición directa”. Platón, manifestaba que existe dos mundos: el
mundo real y el mundo ideal, (sensible e inteligible). En el mundo real moran los mortales,
en el mundo ideal, moran los espíritus inmortales. Todo conocimiento proviene del mundo
ideal como una pálida copia de lo existente. Decía: el hombre está compuesto de tres
partes. De la cabeza hacia los hombros, la parte racional; de los hombros, hacia la cintura,
la parte irasible; de la cintura hacia las extremidades inferiores, la parte concupisible.
Al morir el hombre, muere la parte irasible y la concupisible, porque son corruptibles; pero
la parte racional es inmortal, pertenece al mundo de las ideas y vuelve a él.

Clases de idealismo:
- El idealismo subjetivo considera como lo primario la conciencia del hombre. Afirman
que éste no posee directamente más datos que los que les suministra su propia
conciencia, las sensaciones, las representaciones, los conceptos, etc., y no tiene derecho
a admitir la existencia de nada que se halle fuera de ella.

- El idealismo objetivo admite como lo primario el espíritu, la idea, que según este modo
de pensar, existe fuera del hombre e independientemente de él. A diferencia del
idealismo subjetivo, estima que la base primera de lo existente es cierta conciencia
objetiva del más allá, el espíritu absoluto, la “razón universal” y no la conciencia personal
del individuo. El más grande representante del idealismo objetivo, fue Platón.
e. El Realismo. - El realismo sostiene que podemos alcanzar la verdad. Concede un lugar a la
duda en la vida intelectual, pero considera la duda universal como la muerte de la
inteligencia. No niega la posibilidad del error, ni la frecuencia de los errores, pero considera
el error como un accidente o una anomalía. ¿Por qué medio conocemos la verdad? ¿Sólo
por la experiencia? No. ¿Por la razón solamente? Tampoco, sino por la experiencia y la
razón conjuntamente.
Platón, el mundo sensible tiene tan poca consistencia que no puede dársele el nombre de
ser. Es mutable, en efecto, mientras que el ser es inmutable. Pero como la ciencia versa
sobre el ser, lo sensible no puede ser conocido científicamente; es sólo objeto de opinión.
Para fundamentar la posibilidad de la ciencia, Platón dobla el mundo sensible con un
mundo inteligible. Las ideas, que existen en sí, son las esencias inmutables que requiere el
conocimiento.
 9

Aristóteles, el fundamento de su epistemología es la tesis metafísica, de que las ideas no

existen separadas. Son, pues, inmanentes en lo sensible, constituyen la esencia de cada
cosa y no existen más que individualizadas. De ahí se sigue que el conocimiento humano
parte necesariamente de la sensación, que tiene el privilegio de ponernos en relación con
lo real. Pero lo sensible, como tal, no es inteligible porque la esencia en él está
materializada e individualizada. La ciencia versa sobre las esencias puras y universales que
la inteligencia abstrae de lo sensible.
San Agustín, su tesis platónica de que el mundo sensible es demasiado inestable para poder
ser objeto de conocimiento verdadero. Sin duda, la sensación es ya un acto de
pensamiento. El espíritu trasciende al cuerpo y no puede recibir nada de él. El único
fundamento posible de la verdad es la Verdad trascendente, es decir, Dios mismo. Así,
pues, en todo conocimiento verdadero está implicado cierto conocimiento de Dios.
Santo Tomás, siguiendo a Aristóteles, la abstracción es un hecho, y este hecho sirve en
cierto modo de eje a su epistemología. La experiencia sensible se encuentra rehabilitada:
es la base del conocimiento humano, puesto que todas nuestras ideas se obtienen de ella.
No es una ciencia, en el sentido propio de la palabra, pero es un conocimiento, e incluso
un conocimiento infalible, una intuición de las cosas existentes. Para pasar de lo sensible a
lo inteligible, se necesita una iluminación, no divina, sino humana, en la que el intelecto
agente proyecta sobre el fantasma; su papel consiste en actualizar la esencia que encierra
éste.
Lectura reflexiva:
“Lo que la epistemología intenta es construir procesos de pensamiento de tal modo que
ellos deberían producirse así si fueran ordenados en un sistema consistente, o construir
conjuntos de operaciones justificables que pueden ser intercalados entre el punto de partida
y el resultado del proceso de pensamiento, reemplazando los eslabones intermedios reales.
La epistemología se considera así un substituto lógico del proceso real. Para este substituto
lógico hemos introducido el término reconstrucción racional; el cual parece apropiado para
indicar la tarea de epistemología. Muchas falsas objeciones y malas comprensiones de la
moderna epistemología tienen su origen en no haber separado estas dos tareas; en
consecuencia, en ningún caso será objeción atendible a una tesis epistemológica que el
pensamiento real no se ajusta a ella”. (Hans Reichenbach).
 10

1.4 Las Nociones Fundamentales de la Crítica.

Las nociones fundamentales de la crítica se interfieren e incluso coinciden en parte. La
primera que se presenta es evidentemente la del conocimiento puesto que el conocimiento
es el objeto mismo de la crítica. ¿Qué es conocer y cuáles son las principales formas de
conocimiento? Esta es la primera cuestión que hay que dilucidar.
La noción de verdad es inseparable del conocimiento, pues la verdad parece ser un carácter
esencial del conocimiento, hasta el punto de que un conocimiento que no tuviese ninguna
verdad no sería un conocimiento. ¿Qué es, pues, la verdad, por qué acto nos es conocida?
He aquí la segunda cuestión que hay que examinar. Después se tiene que definir la certeza
como reposo, satisfacción del espíritu en posesión de la verdad, y la evidencia como caso
privilegiado del conocimiento. Por último, estudiar el error, es decir, mostrar su posibilidad
y estudiar sus fuentes.
a. El Conocimiento. - Proceso en virtud del cual la realidad se reproduce en el
pensamiento humano y se halla indisolublemente unido a la actividad práctica.
En el proceso del conocimiento, el hombre adquiere saber, asimila conceptos acerca
de los fenómenos reales, va comprendiendo el mundo circundante. Dicho saber se
utiliza en la actividad práctica para transformar el mundo, para subordinar la
naturaleza a las necesidades del ser humano.
El conocimiento acerca del conocimiento fue materia de desarrollo ya desde los
primeros pensadores griegos. Por ejemplo, Parménides que vivió a fines del siglo VI
y en la primera mitad del V, habló en su obra Sobre la Naturaleza, poema escrito de
las dos vías del conocer. En la primera parte del poema dice que desde el punto de
vista de la verdad cabe dos caminos: el de lo que es y el de lo que no es. El primero
es posible, el segundo es imposible porque cuando quiero pensar sobre el “no ser”,
deja de ser no ser y se convierte en ser.

1. El ser del conocimiento. - El conocimiento es un acto, espontáneo en cuanto a su origen,

inmanente en cuanto a término, por el que un hombre se hace intencionalmente
presente alguna región del ser.
Ante todo, hay que afirmar que el conocimiento es una especie de ser, o mejor aún una
manera para el hombre de existir.
El conocimiento es un acto. Esto significa dos cosas: que no es un movimiento y que no
es una producción. El movimiento es paso de la potencia al acto. Hay movimiento cada
vez que el hombre pasa de la ignorancia al conocimiento, o de un conocimiento a otro.
Pero el conocimiento no es el movimiento, es el acto al que está ordenando el
movimiento.
Por otro lado, el conocimiento no es una producción. Sin duda, existe en el plano
sensible una actividad productora de imágenes, y en el plano intelectual una actividad
 11

productora de conceptos. Pero esta producción no es el conocimiento, es solamente el

medio.
Todas las excitaciones del mundo no bastarían para engendrar una sensación o un
pensamiento si el sujeto no reaccionara de un modo estrictamente original. Como
observaba muy bien Hamelin, nunca se comprenderá “cómo una imagen introducida en
un receptor cualquiera, cámara obscura, cerebro o alma, se convierte en un objeto para
un sujeto en lugar de seguir siendo una cosa dentro de una cosa”. El conocimiento no
modifica en nada las cosas, es un enriquecimiento, un perfeccionamiento del sujeto.

2. La Experiencia y la razón. - Es el reflejo sensorial y empírico del mundo exterior. Lo que

constituye la experiencia de un hombre de experiencia es ante todo la memoria, que
registra y reproduce los diversos datos de los sentidos. Pero los recuerdos, por
numerosos que sean, de las situaciones pasadas, no bastarían para construir una
experiencia si no estuviesen “confrontados”. Entendemos por ello que son comparados,
sintetizados y resumidos de tal manera que resulta de ellos en el espíritu un esquema
aplicable a otros casos parecidos. Pero todo el contenido del conocimiento es a
posteriori, ya sea dado por la experiencia, ya sacado de la experiencia; pues es un hecho
que no hay en el hombre ninguna clase de idea innata.
En el plano sensible, no hay que buscar nada más, pues en los límites del objeto formal,
todo lo que aparece es empírico. La cuestión es más delicada si se considera el
conocimiento intelectual.
La esencia se abstrae de la experiencia; es pues a posteriori. Pero hay en ella algo que
no procede de la experiencia, que depende de la naturaleza de la inteligencia, y que por
lo tanto, puede llamarse a priori: precisamente su estado de abstracción y el carácter de
universalidad que de él se sigue. Kant, escribe: “La inteligencia, causa lo universal, e
incluso hace la universalidad en las cosas”.
Además, en el juicio los términos son abstractos; pero su función de sujeto y de
predicado les es impuesta por el espíritu. Y en el razonamiento, el orden y el lazo de los
juicios son lógicos, es decir, introducidos por la razón.
La experticia, resultado de la práctica individual, surge un conjunto de conocimientos,
habilidades y destrezas, que constituye la experiencia personal. Es el conocimiento
personal que no se puede enseñar (Aristóteles). Se adquiere en la práctica individual al
momento de enfrentarnos a las situaciones problemáticas para resolverlos por ensayo
error, de donde surge la pericia, la destreza, las habilidades y las estrategias que
diferencia a cada individuo.
El logos, es el razonamiento continuo, permanente que se debe hacer para comprender
el significado de nuestras acciones. A través del razonamiento corregimos nuestros
errores. El razonamiento es la forma discursiva, por medio de la cual obtenemos un
conocimiento nuevo, partiendo de otro ya establecido. Los razonamientos adoptan
múltiples formas: unos conducen a conclusiones que proporcionan conocimientos
ciertos; y, otros, conclusiones que dan conocimientos más o menos probables. Los
conocimientos sobre la realidad objetiva se plasman y manifiestan, en diversas formas
 12

del pensamiento, como son los juicios, razonamientos, hipótesis, teorías, conceptos y
categorías.

a. La Verdad. - Resental, define como “Reflejo fiel, acertado, de la realidad en el pensamiento,

reflejo comprobado, en última instancia, mediante el criterio de la práctica”.
Definiciones de la verdad. - Kant, presenta tres definiciones de la verdad:
- La concepción idealista la verdad está concebida como una relación inmanente al
espíritu, el acuerdo del conocimiento con el objeto representado. “La verdad es el
acuerdo del juicio con las leyes inmanentes de la razón, o, más simplemente, el acuerdo
del pensamiento consigo mismo.
- La concepción sociológica (Durkeim). Los sociólogos defienden la idea de que la verdad
consiste, no en la conformidad del espíritu con lo real, sino en el acuerdo de los espíritus
entre sí. “La verdad es una creencia colectiva”. Lo que pienso yo solo es subjetivo; lo que
piensa toda una sociedad es verdad.
- La concepción pragmatista de la verdad (W. James). Su verdad, dice, “consiste
únicamente en su valor práctico. Es verdadero lo que favorece la acción, lo que procura
una expansión de nuestra personalidad. En una palabra, la verdad se define por el éxito”.
La relación de adecuación. - La verdad es una relación entre la inteligencia y el ser. Reside
primero en la inteligencia en cuanto está conforme con el ser. Por tanto, la relación de
adecuación que constituye la verdad es una correspondencia entre la inteligencia y la
realidad. Un juicio es verdadero cuando afirma que lo que es, es y que lo que no es, no es.
1. Existencia y caracteres de la verdad. - Hay que delimitar el valor de la verdad. Sólo
concierne a la verdad común, es decir, en general. No concierne a la Verdad primera, que
es Dios, pues la existencia de Dios no nos es evidente (Tomás de Aquino). Si la existencia
de la verdad se considera evidente, no puede ser demostrada ni necesita serlo. Todo lo que
podemos hacer es refutar al adversario que niega esta evidencia.
Que la verdad sea indivisible no significa que una verdad no pueda analizarse o que un
juicio verdadero no pueda dar origen a otros juicios verdaderos. Significa solamente que
no existen grados en la verdad de un juicio.
Por último, la verdad es “inmutable”. Esto no significa, evidentemente, que las cosas no
puedan cambiar; y, si cambian, habrá nuevos juicios verdaderos. Significa que la verdad,
tomada formalmente, no cambia. Ejemplo: la justicia.

b. La Certeza. - La verdad es un carácter primitivo del conocimiento: su conformidad con la

realidad. La certeza es un carácter secundario: un estado del espíritu respecto de la verdad.
La esencia de la verdad radica en su objetividad; sólo cuando el conocimiento refleja lo que
existe independientemente de la conciencia puede hablarse de un conocimiento
verdadero, la certeza de la verdad.
 13

1. Ignorancia, duda, opinión.

- La ignorancia es la ausencia de todo conocimiento relativo a un objeto, el vacío
del espíritu. No es siempre un mal. Por el contrario, es bueno ignorar ciertas cosas.
La ignorancia sólo se convierte en un mal cuando es la falta de un conocimiento
que debería tenerse. Es un mal ignorar la propia ignorancia, creer que se sabe
cuando en realidad no se sabe, seguimos en el error, y nos exponemos a nuevos
errores.
- La duda es la suspensión de juicio. El espíritu flota, por así decir, entre el sí y el no,
ya porque no percibe ninguna razón para afirmar o negar, ya por el contrario,
porque percibe razones iguales para afirmar que para negar.
El concepto de duda se divide de la siguiente manera:
 La duda parcial. - La duda es parcial cuando sólo suspende uno o varios juicios.
 La duda universal. - La duda es universal cuando suspende todo juicio.
 La duda metódica. - La duda es metódica cuando se toma como medio de
descubrir la verdad, fue creado por Descartes como un método del
conocimiento.
 La duda escéptica. - La duda es escéptica cuando se niega la posibilidad del
conocimiento de la verdad.
- La opinión, entramos en el dominio de la afirmación. Una opinión es un juicio,
pero no dado firmemente, un juicio dado con temor de equivocarse, reservando
la posibilidad de que el juicio contrario sea verdad. La opinión es juzgar con temor
de equivocarse.
La certeza es el estado del espíritu (inteligencia) que afirma sin temor de
equivocarse, que está determinado a un juicio y se adhiere firmemente a él. La
certeza implica, pues, la conciencia de hallarse en la verdad. ¿Cuándo se produce
esto? En presencia de la evidencia que es el criterio último de la certeza.
2. Ciencia, creencia y fe.
Ciencia está formada de conocimientos ordenados cuya veracidad se comprueba y se
puntualiza constantemente en la práctica. En términos generales podemos decir que
la ciencia es, fundamentalmente, un acopio de conocimiento que se emplea para
comprender el mundo y modificarlo. Obviamente, no todo conocimiento es
científico. Por lo que corresponde establecer alguna distinción entre conocimiento
en general y conocimiento científico en particular.
- Creencia puede ser una afirmación mezclada con alguna duda. Se dice por ejemplo
“Creo que sí”, para no decir sí de una manera absoluta. En esta acepción, la
creencia corresponde exactamente a lo que hemos llamado opinión.
- Fe es una certeza no fundamentada en ningún motivo intelectual, sino en el
sentimiento y la voluntad, en un movimiento del “corazón” independiente de toda
“razón”. Leibniz, lo denominaba “razón suficiente”, un asentimiento firme que no
 14

es ciego ni obligado, que es racional y libre a la vez, fundada sobre la percepción

de motivos objetivos.

3. La Evidencia. - El término “evidencia”, concierne primitivamente al sentido de la

vista: se dice de un objeto que está en evidencia, o es evidente, cuando es visible a la
primera ojeada. La evidencia es la claridad con la que un objeto aparece a una
facultad de conocimiento, la manifestación o, como actualmente se dice, la
revelación del ser. Es el fundamento o el criterio de la certeza.

Posibilidad, probabilidad, evidencia.

Consideremos un juicio: “Dios existe” por ejemplo. Si solamente se percibe la
posibilidad de que este juicio sea verdadero, el espíritu está en la duda. Si se percibe
una probabilidad de que sea verdadero, se tiene una opinión. Si se llega a tener
alguna evidencia de su verdad, se está en la certeza.
- La posibilidad expresa la tendencia objetiva del desarrollo contenida en los
fenómenos existentes, la presencia de condiciones para que surja el objeto (cosa,
fenómeno) o, por lo menos, la ausencia de circunstancias que excluyan la aparición
del mismo. La posibilidad no da nada, deja al espíritu en la duda. Decir: “es posible”
o “puede ser” equivale a reservarse el juicio.
- La probabilidad es perfectamente clara en matemática. Es la relación entre el
número de casos favorables y el número de casos posibles, respecto de un
acontecimiento futuro. Por ejemplo, ¿Cuál es la probabilidad de obtener un cuatro
lanzando un dado? Es 1/6 porque el dado tiene 6 caras de las que solamente 1 tiene
un 4. Otro ejemplo, una hipótesis es probable cuando hay razones en su favor, pero
que no bastan para excluir la hipótesis opuesta, de tal modo que esta última es
también posible e incluso probable.
- La verosimilitud casi no puede distinguirse de la probabilidad. Una cosa es verosímil
cuando es semejante a otra que es verdadera.
- La evidencia es un juicio que implica su propia razón. Un juicio cuya negación es
inconcebible. Ejemplo, tengo frío; es para mí un hecho evidente que no puedo negar.
Pero puedo muy bien concebir que no tenga frío. Husserl define lo que llama la
“evidencia apodíctica” (convincente) de una cosa: “La inconcebilidad absoluta de su
no – existencia”.

Evidencia intrínseca y extrínseca.

Una verdad es evidente cuando se impone por sí misma al espíritu; no puede ser
demostrable y no tiene necesidad de serlo.
- La evidencia intrínseca que se llama también evidentia veritatis, es la manifestación
del objeto mismo o de la verdad. Tiene dos formas, la evidencia inmediata y la
evidencia mediata. Es inmediata, cuando puede obtenerse sin recurrir a
intermediarios. ¿Dónde se encuentra?
 15

La mediata, se trata de una proposición que no es evidente por sí misma, y cuya

verdad solamente aparece después de una demostración.
- La evidencia extrínseca se llama también evidentia in attestante o evidentia
credibilitatis y se presenta en forma de testimonio. Pues el testimonio es incapaz por
naturaleza de hacer evidente el hecho atestiguado. No lo hace ver, no lo demuestra,
solamente garantiza que ha tenido lugar. Pero la veracidad de los testigos, es decir,
la verdad del testimonio puede ser evidente, por ejemplo, cuando hay convergencia
de múltiples testimonios independientes.

Evidencia y certeza.
Hay un gran número de certezas que no están fundadas en evidencias. Desde el punto
de vista psicológico, no hay relación directa entre la certeza y la evidencia. Pero desde
el punto de vista crítico, hay dependencia, que la evidencia es la única que puede
justificar la certeza, que es, como se dice, su criterio último. No hay que buscar nada,
pues, más allá o por encima de la evidencia. La evidencia es el criterio último de la
certeza.

4. El Error. - Lo negativo, una falta, una privación de perfección.

1. Naturaleza del error.
El error es distinto de la ignorancia, aunque la implica: es un pensamiento no
conforme. El error reside formalmente en el juicio. Ello se deduce que es lo
contrario de la verdad. Hay error cuando se cree que es lo que no es o que no
es lo que es. Un conocimiento falso, ¿es aún un conocimiento?
El error es siempre un prejuicio, un juicio dado sobre algo fuera o más allá de
lo que vemos, no por lo que sabemos sino por lo que ignoramos.

2. Posibilidad del error.

El error no existe formalmente más que en el juicio. Si la inteligencia al juzgar,
reflexiona y se da cuenta de su error, lo rectifica por sí misma. Un error
reconocido deja de existir y deja lugar a la verdad. Sin duda, si se quiere, se
puede perseverar en el error; pero entonces se tiene “mala fe”; es una
perversión moral. Aquel que se equivoca no comprende el objeto respecto del
que se equivoca. Puesto que, si se da un juicio falso, es que se cree saber
cuando en realidad no se sabe, es que no se tiene conciencia de la propia
ignorancia.

3. Causas del error.

El error no tiene causa. Manifiesta solamente un defecto en la inteligencia, defecto
de conocimiento, de atención, de conciencia. Cuando hablamos de las causas del
error, se trata de las causas del juicio falso. El juicio es un acto intelectual; su causa
es, pues, la inteligencia. Las causas del error hay que buscarlas fuera de la inteligencia
¿Cuáles son los factores que conducen a la inteligencia a dar un juicio falso?
 16

Lectura reflexiva.
“Tan nefasta es la verdad como el error. - El error y la ignorancia son nefastos. La
afirmación de que la verdad existe y que termina con la ignorancia y el error es una de las
más grandes soluciones. Admitiendo que sea creída, la voluntad de examen, de
investigación, de prudencia, de experiencia, queda inmediatamente paralizada: hasta
puede pasar por criminal, porque es una duda con relación a la verdad…
La verdad es, por consiguiente, más nefasta que el error y la ignorancia: paraliza las fuerzas
que podrían servir al progreso y al conocimiento.
La pereza toma entonces el partido de la verdad (“Pensar es un trabajo y una miseria”); del
mismo modo, el orden, la regla, la felicidad de la propiedad, el orgullo de la sabiduría, en
suma, la vanidad. Es más cómo obedecer que examinar; es más halagador pensar “yo poseo
la verdad” que ver la oscuridad en torno de sí…; ante todo, esto tranquiliza, esto da
confianza, esto aligera la vida, esto “mejora” el carácter, en el sentido de que la
desconfianza decrece. La “paz del alma”, el “reposo de la conciencia”; todas éstas son
invenciones que no son posibles sino a condición de que la verdad exista”. (Nietzsche).

CAPITULO II
LA CIENCIA, EL MÉTODO CIENTÍFICO Y EL DERECHO
La ciencia.
A través del tiempo y durante nuestro proceso de formación profesional, en muchas ocasiones
se nos ha manifestado, que una determinada materia o disciplina es ciencia; sin embargo, lejos
de realizar el análisis correspondiente, hemos aceptado como ciertas tales afirmaciones, sin
juzgar o evaluar, o peor aún sin que nosotros mismos nos convenzamos de la certeza de lo que
se nos manifiesta. Se nos ha señalado que el Derecho es una ciencia; pero será esto realmente
cierto. Por estas razones, debemos responder las preguntas siguientes:

a) ¿Qué es Ciencia?
Según Bunge, Mario (1997:6), señala que el hombre trata de entender el mundo a través
de la Ciencia, pues ante un determinado hecho o fenómeno que sucede en la realidad, este
debe ser explicado, es decir ¿por qué sucede?; es así que se concibe a la ciencia como aquel
conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable y por consiguiente falible. Por lo
tanto, la ciencia, a pesar de estas características fundamentales, no es cien por ciento
exacta, consideramos que la ciencia es perfectible; es decir, que a medida que avanza esta
va llegando a un estado de exactitud.
En consecuencia, la Ciencia es el conocimiento, que debe ser observado, probado y
verificado para que pueda ser considerado científico y válido; pero es necesario hacer la
diferencia entre el conocimiento científico, que reúne las peculiaridades que hemos
señalado; del conocimiento empírico o vulgar, el cual solo se basa en la práctica o
 17

experiencia, muy distinto del conocimiento científico, a pesar que este en ocasiones sea
práctico. Por ejemplo: cuando una persona cree o considera que se ha dislocado el hueso
de alguna parte del cuerpo, puede que por su idiosincrasia acuda al famoso y conocido
“huesero” que tiene un conocimiento práctico, empírico, basado en la experiencia; pero que
no es confiable, porque su conocimiento no ha sido comprobado ni verificado. Lo correcto
es ir al médico traumatólogo, quien tiene el conocimiento científico necesario, producto de
la observación, comprobación y experimentación.
Según Sierra Bravo, R. (1988:22). Define la Ciencia como aquel conjunto SISTEMATIZADO
de conocimientos, que se adquieren a través de la observación, realizada mediante el
empleo del método científico.
Concibiendo que “la ciencia es el conocimiento racional, cierto o probable, obtenido de
manera metódica, sistematizada y verificable”.

La CIENCIA, tiene tres elementos básicos:

a) El contenido, que está constituido por un conjunto de CONOCIMIENTOS sobre la
realidad.
b) El campo de actuación de la ciencia es la REALIDAD OBSERVABLE, desechándose lo
empírico.
c) El procedimiento que utiliza la ciencia es el MÉTODO CIENTÍFICO.

En consecuencia, la ciencia o el conocimiento científico, es el resultado de la

Investigación Científica y esta última se realiza de acuerdo a un Método Científico.

LA CIENCIA INVESTIGACIÓN MÉTODO

CIENTÍFICA CIENTÍFICO

Sin embargo, contrario a este último, el conocimiento también es empírico; es decir,

basado en la experiencia, en la práctica cotidiana, en la habitualidad; cuyos resultados no
pueden extrapolarse o generalizarse a los demás sujetos o población.
De esta forma podemos diferenciar, entre el practicante de Derecho, que solo conoce
algunos aspectos jurídicos, debido a las acciones o tareas que realiza, que posee un
conocimiento basado en su experiencia y práctica; mientras que el Abogado, ha recibido
una formación científica, basada en teorías, leyes y jurisprudencia; poseyendo un
conocimiento científico.
 18

EL MÉTODO CIENTÍFICO
Por lo tanto, si concebimos que la investigación científica, es solucionar un problema
desconocido de la realidad, a través de un conjunto sistematizado y ordenado de
procedimientos; a éste último proceso Sierra Bravo, R. (1988:24), lo denominó Método
Científico, y explica que es la forma o manera de realizar una investigación o tratar un
problema, para alcanzar un objetivo, “es un proceder ordenado, sujeto a ciertos principios o
normas para llegar de una manera segura a un fin u objetivo que se ha determinado de
antemano”.

Elementos de Método Científico.

Dicho método científico está constituido por los elementos siguientes:
a) Conceptos: Son aquellas definiciones que explican un hecho o fenómeno. No se puede
realizar una investigación, si previamente el investigador no se ha nutrido de la
información necesaria sobre un hecho determinado.
b) Definiciones: Definir es observar y alcanzar conclusiones sobre hechos y fenómenos; que
son posteriormente explicados y relacionados con los conceptos.
c) Hipótesis: Es una suposición o conjetura verosímil, de las relaciones entre hechos y
fenómenos, sujetas a comprobación.
d) Variables: Es una característica o propiedad de un hecho o fenómeno que puede variar
entre unidades o conjuntos.
e) Indicadores: Son sub-dimensiones de las variables, son índice o componentes del hecho o
fenómenos que se estudian.

Fases o Etapas del Método Científico.

Son las técnicas y procedimientos que ordenadamente se emplean en el proceso de
investigación; que viene a ser las siguientes:

Primera etapa
EL PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Formulación del problema

Reconocimiento de hechos
Descubrimiento del problema

Segunda etapa
La construcción de un modelo teórico

Selección de los factores teóricos relativos al problema

Formulación de Hipótesis centrales y suposiciones complementarias

Elaboración de esquemas de relaciones
 19

Tercera Etapa
Prueba de hipótesis

Diseño de la prueba
Ejecución de la prueba
Elaboración de datos
Inferencia de la conclusión

Cuarta Etapa
introducción de las conclusiones en la teoría

Comparación de las conclusiones con las predicciones

Reajuste del Modelo
Sugerencias acerca del trabajo

De acuerdo con Bunge, M. (1972:6-35). El método científico, permite formular problemas sobre
la realidad; para posteriormente ANTICIPAR soluciones a esto problemas y contrastarlos con la
realidad; para poder realizar esto el Método Científico se vale de las OPERACIONES siguientes:
1. Enunciar preguntas bien formuladas.
2. Arbitrar conjeturas fundadas y contrastables con la experiencia para contestar a las
preguntas.
3. Derivar consecuencias lógicas de las conjeturas.
4. Arbitrar técnicas para someter conjeturas a la contrastación.
5. Someter a su vez a contraste estas técnicas para comprobar su relevancia y la fe que
merecen.
6. Llevar a cabo el contraste e interpretar sus resultados.
7. Estimar la pretensión de verdad de las conjeturas y la fidelidad de las técnicas.
8. Determinar los dominios en los cuales valen las conjeturas y las técnicas y formular los
nuevos problemas originados por la investigación.
 20

SISTEMATIZACIÓN DE LAS OPERACIONES DEL MÉTODO CIENTIFICO

Cuerpo de
Conocimientos Hipótesis
disponibles
PROBLEMA Consecuencias
Contrastables

Nuevo Cuerpo de
Estimación de Conocimientos
Hipótesis NUEVO PROBLEMA
Técnicas de Contraste
Evidencias

Características del Método Científico

1º El método científico es teórico, es decir que su punto de partida es en general una teoría,
o un conjunto racional y sistemático de ideas.
2º El método científico se basa en la duda científica, según por la cual no existe en la ciencia,
ningún conocimiento, ley o teoría de la que no se pueda dudar.
3º El método científico es problemático-hipotético, pues se basa en cuestiones e interrogantes
sobre la realidad y en adelantar conjeturas o soluciones probables.
4º El método científico es empírico, ya que su fuente de información y verificación es la
experiencia.
5º El método científico, es deductivo e inductivo, las mismas que no se contraponen, sino que
son utilizadas por el investigador para explicar un hecho o fenómeno.
6º El método científico es autocrítico, por lo que se debe someter a evaluación y crítica
permanente; pues los resultados de la investigación científica no son definitivos, están
siempre sujetos a revisión.
7º El método científico es circular, porque la teoría se basa en la observación empírica y
viceversa.
8º El método científico es analítico-sintético, porque permite tener una visión de todas las
aristas del problema, para posteriormente clasificarlas y ordenarlas; obteniendo de esta
forma una visión global.

La ciencia formal y ciencia fáctica

Asimismo, Bunge, Mario (1988:7-9), establece la diferencia entre las dos formas de ciencias. La
primera, las Ciencias Formales o Ideales, que es pura, sistemática y verificable, como la lógica y
la matemática; pero estas no son objetivas, puesto que no analizan la realidad en sí, pues
no se ocupan de estudiar los hechos. La lógica y la matemática son deductivas, tratan de entes
abstractos para posteriormente interpretarlos.
La segunda que son, las Ciencias Fácticas o Materiales, estas ciencias necesitan de la
observación y experimentación de los hechos o realidad para que puedan confirmar sus
 21

conjeturas o hipótesis. Solo después que hayan pasado por la verificación empírica podrán
ser consideras ciencia, por eso a estas muchas veces se les denomina Ciencias Empíricas.
Recordemos, que las ciencias formales, demuestran o prueban; las ciencias fácticas o empíricas
verifican, es decir confirman o desconfirman.
Pero el conocimiento dentro de las ciencias fácticas tiene dos elementos esenciales, la
racionalidad y objetividad; debiéndose entender por conocimiento racional, aquel que posea las
características siguientes:
a) El conocimiento racional está constituido por conceptos, juicios y raciocinios; no por
sensaciones.
b) El conocimiento organiza las ideas de manera sistemática.
c) El conocimiento permite que las ideas puedan relacionarse o combinarse para formar
nuevas ideas.

Clasificación de las ciencias

¿Cómo está clasificada la ciencia? Fue el epistemólogo alemán Rudolf Carnap, fue el primero
en dividir a la Ciencia en Ciencias Puras y Ciencias Aplicadas.

A. Ciencias Puras o Formales.

Por contraposición a las ciencias aplicadas, son aquellas que no tienen en cuenta su
aplicación práctica. Utilizan la deducción como método de búsqueda de la verdad. Entre
ellas destacan las siguientes:
1. Lógica. 2. Matemática.

B. Ciencias Aplicadas o Fácticas.

Conjunto de ciencias que se caracterizan por su aplicación práctica. Dentro de ellas
tenemos a las siguientes:
1. Aeronáutica. 2. Agricultura. 3. Arquitectura.
4. Astronáutica. 5. Astronomía. 6. Biblioteconomía.
7. Ciencias de la Salud. 8. Electrónica. 9. Energía.
10.Industria. 11. Informática. 12. Ingeniería.
13. Metalurgia. 14. Minería. 15. Telecomunicación.

C. Las Ciencias Naturales.

Las que tienen por objeto el estudio de la naturaleza. Las ciencias naturales estudian los
aspectos físicos, no humanos del mundo, como grupo. Las ciencias naturales se
distinguen de las ciencias sociales; por un lado, y de las artes y humanidades por otro.
El término ciencia natural es también usado para diferenciar entre "ciencia" como una
disciplina que sigue el método científico, y "ciencia" como un campo de conocimiento en
general, ejemplo las ciencias de la computación, o incluso "la ciencia de la teología".
 22

Destacan las que se mencionan a continuación:

1. Biología. 2. Botánica. 3. Física. 4. Geología.
5. Química. 6. Zoología.

D. Ciencias Sociales o Humanas.

Son todas las ciencias, en su más amplia acepción, que se ocupan de los aspectos del
Hombre, Cultura y Sociedad, no estudiados en las ciencias naturales. El método depende
de cada disciplina particular. De esta manera las ciencias sociales, son:

1. Antropología. 2. Economía. 3. Historia.

4. Psicología. 5. Sociología. 6. Derecho.
7. Lingüística. 8. Ciencias políticas. 9. Ciencias sociales diversas
y actividades científicas y tecnológicas de carácter histórico, metodológico e
interdisciplinario, relativas a áreas de este grupo.

Lectura reflexiva.
“Nuestros razonamientos se fundan en dos grandes principios: el de contradicción, en virtud del
cual juzgamos falso lo que cierra contradicción, y verdadero lo opuesto o contradictorio a lo
falso. Y el de razón suficiente, en virtud del cual consideramos que ningún hecho puede ser
verdadero o existente y ninguna enunciación verdadera sin que haya una razón suficiente para
que sea así y no de otro modo; aunque las más veces esas razones no podamos conocerlas. Hay
también dos clases de verdades: las de razón y las de hecho. Las verdades de razón son
necesarias y su opuesto es imposible; y las de hecho son contingentes y su opuesto es posible”.
(W. Leibnitz, Monadología).
 23

LA CIENCIA Y EL DERECHO
Una de las grandes dudas que es necesario aclarar y responder, corresponde a la pregunta ¿el
Derecho es una Ciencia?, algunas personas han considerado que no es una ciencia; en
ocasiones, simplemente escuchamos que el Derecho es Ciencia, pero sin saber explicar las
razones o fundamentos que amparan esta posición.
Para poder establecer si el Derecho es o no una Ciencia, partamos de la concepción, más
simple, ¿qué es ciencia?, según Bunge, M. (1972), define a la Ciencia como el conjunto de
conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, y de los que se deducen
principios y leyes generales.
Entonces podemos afirmar que ciencia es todo aquel conocimiento humano, obtenido
mediante la observación de la realidad o del análisis del conocimiento y que ha sido objeto
de estudio racional, es decir de la crítica, la conceptualización, la verificación, la comprobación
e interpretación de hipótesis y que además generan leyes universales o principios.
Ahora cabe preguntarse, ¿el Derecho, efectúa todo este procedimiento?, si es el caso, entonces
afirmaremos que el Derecho es una Ciencia.

Elementos o Características de la Ciencia del Derecho.

Sin embargo, para que una determinada rama sea considerada Ciencia, debe poseer una
estructura, elementos o características básicas; como las siguientes:
1. Leyes. Son las relaciones constantes, necesarias, esenciales, que se establecen entre los
fenómenos o entre las propiedades de los objetos materiales.
Por ejemplo: Newton, estableció las leyes de movimiento (rotación, traslación). La
Biología, estructuró la ley de la biogenética, a través de la cual se puede identificar las
relaciones de parentesco.
Asimismo, en el área del Derecho, se establecieron principios básicos y universales, que
sirven de base para la aplicación e interpretación de las normas en un caso determinado;
así por ejemplo, se establecieron los principios jurídicos, que son universales, como los
siguientes:
- La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
- El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
- El principio de no ser penado sin proceso judicial.
- El principio de no ser condenado en ausencia.
- El in dubio pro operario.
También tenemos principios Constitucionales referidos a los derechos de la persona:
- A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
- A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones
o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo
flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos
de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.
 24

- Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por
las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a
disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el
término de la distancia.
En consecuencia, podríamos afirmar que estos principios, constituyen leyes constantes
y esenciales; que son el resultado de un análisis, e interpretación sistemática del Derecho.

2. Hipótesis. Es la presunción, de una relación o de una causa de un fenómeno, con la

posibilidad de que no es posible considerar tal consecuencia como plenamente
demostrada.
La vida, por ejemplo, la Biología se ha formulado la hipótesis sobre el origen de En el
campo del Derecho, la hipótesis es un elemento que se presenta de manera
permanente. Los abogados, jueces, y fiscales, están constantemente formulándose
hipótesis sobre determinados aspectos del Derecho; para de esta forma después de un
proceso de investigación, que implica el análisis, la interpretación y la síntesis, los hechos
son comprobados con los medios probatorios, y estos a su vez relacionarlos con la norma
en sí.
3. Teorías. Es un sistema de un saber generalizado, explicación sistemática de determinados
aspectos de la realidad.
Por ejemplo, la Teoría de la Relatividad, o la Teoría sobre el origen del Hombre. En el área
del Derecho Penal, Civil, Laboral, Administrativo y otros, se han establecido teorías que
explican la Responsabilidad Civil; el Despido Arbitrario; la Tipificación y Responsabilidad
Penal, etc., pero estas Teorías no han nacido de la simple interpretación, sino que son el
resultado de la comprobación y validez de sus hipótesis, cuyos resultados se pueden
generalizar al resto de la población o hechos similares.
4. Modelos. Es la reproducción ideal y concreta de un objeto o de un fenómeno con fines
de estudio o experimentación.
Por ejemplo, en astronomía se discute sobre los modelos de universo, basados en la gran
explosión o en el estado estable.
En el campo del Derecho, se toman modelos sobre determinados casos o hechos, que
sirven de guía, para establecer posibles variantes, de orden personal, social, forma,
medio, agente, etc.
5. Métodos. Es la forma o el procedimiento que uno utiliza para la aprehensión de la realidad.
De esta forma existen primero, los métodos filosóficos y el método metafísico
(neotomismo y neopositivismo); en segundo lugar, los métodos lógicos (inducción,
deducción, análisis, síntesis) y los métodos específicos a cada ciencia, como la astronomía,
entre otras.
En el campo del Derecho, si bien es cierto, utilizan algunas veces métodos de otras
ciencias, como el descriptivo, o explicativo; sin embargo, debido a su carácter muy
peculiar, el método de investigación es el del Análisis e Interpretación Documental, que
 25

corresponde al exploración, elucidación y comprobación de los hechos con la realidad, la

misma que es corroborado por los medios probatorios.
Hecho este análisis, respondamos nuestra pregunta de investigación, ¿es el Derecho una
Ciencia? El Derecho ha establecido leyes a través de las cuales se pueda explicar una
relación constante y permanente de hechos jurídicos o de algún fenómeno legal; como
es el correspondiente a los principios Constitucionales. Asimismo, el Derecho ha
determinado hipótesis sobre la aplicación de determinadas normas, a través de una
comprobación sistematizada de sus interpretaciones. En cuanto a la teoría, el Derecho ha
señalado algunos parámetros absolutos, por ejemplo, sobre la jerarquía de normas, la
validez de la norma, entre otras, que presentan una explicación uniforme sobre los rangos
de la ley o la Teoría de los Contratos.
Finalmente, a diferencia de otras ciencias, el Derecho, aparte de utilizar supletoriamente
los métodos de investigación de otras ciencias sociales, como los descriptivos,
explicativos, experimental; el Derecho tiene como método propio de investigación, el
Método de Análisis e Interpretación Jurídica Documental, basado en el análisis e
interpretación contextualizado de los hechos con los medios probatorios y las normas
jurídicas, es decir la aplicación de la hermenéutica.
Por lo tanto, debemos deducir que el Derecho es una Ciencia, pues es la aplicación de los
conocimientos científicos, para resolver problemas inmediatos; basados en el análisis e
interpretación de los hechos jurídicos con las normas; de manera sistematizada y objetiva,
con la finalidad de hallar un resultado.
Corroborando este hecho, el autor Torré, A. (1997) define a la Ciencia del Derecho o
Ciencia Jurídica, como aquella disciplina científica que tiene por objeto el estudio, la
interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico para su justa
aplicación.
Lectura reflexiva
“Las causas del error se encuentran tanto en la “buena voluntad” del hombre como en su
mala voluntad: en casos innumerables el hombre se oculta la realidad a sí mismo, la mácula,
para no sufrir ni en su buena ni en su mala voluntad. Dios es considerado, por ejemplo,
como conductor de los destinos humanos; la interpretación de su propio destino, como si
todo fuera enviado e imaginado para la salud del alma: esta falta de “filología”, que
aparecerá forzosamente a una inteligencia más sutil como falta de aseo y moneda falsa, se
inspira, por regla general en la buena voluntad. La buena voluntad, los “nobles
sentimientos”, “los estados del alma elevados” se sirven de los mismos medios que son
medios de impostor y de monedero falso, medios que la pasión y la moral reprueban y
llaman egoístas: el amor, el odio, la venganza.
Los errores son los que la humanidad ha pagado más caro; y, en suma, son los errores de la
buena voluntad los que le han causado más perjuicio. La ilusión que nos hace felices es más
funesta que la que implica directamente consecuencias nocivas: esta última agudiza la
sagacidad, nos hace desconfiados, purifica la razón; la primera se contenta con
adormecerlos”. (Nietzsche).
 26

LA INVESTIGACIÓN Y SUS ENFOQUES

Para el tratadista Carrillo, F. (1998:11); señala que la investigación es: “Investigar es buscar
nuevos conocimientos, tratar nuevos problemas para darles solución, encontrar respuestas por
medio de procedimientos científicos, comprobar una hipótesis o una proposición aceptada…Se
investiga para llegar a conceptos científicos, para mostrar relaciones invariables entre dos o más
fenómenos. Investigar es una manera de comprender el mundo para poderlo controlar. Es un
ejercicio lógico, un método sistemático de observación, experimentación y análisis que describe,
explica y predice hechos o fenómenos”.

La Investigación Científica.
Asimismo, de acuerdo con la explicación de Sierra Bravo, R. (1988:23). La palabra Investigación
proviene de dos voces que significan hacia la pista o seguir la pista.
IN : En o Hacia
VESTIGIUM : Huella o Pista

Entonces, la investigación es toda actividad humana orientada a descubrir algo desconocido, con
el fin de solucionar un problema, una dificultad y necesidad. por lo que investigar
científicamente, es poner en práctica el método científico, que viene a ser el procedimiento o
forma de actuación empleado en la investigación.

Reforzando esta idea, Carrillo, F. (1998:11), explica que toda investigación, para que sea
científica debe ser:
a) Controlada. b) Sistemática. c) Empírica. d) Crítica.

Siendo la hipótesis la consecuencia de algún problema que el investigador no puede

explicar, pero que quiere comprender; debiendo ser ésta contrastada con la realidad.
En conclusión, se denomina Investigación Científica al conjunto de pasos o procedimientos
ordenados y secuenciales que se realizan con el fin de resolver un problema. Debiendo ser
rigurosamente controlada en lo que respecta la aplicación de sus instrumentos y técnicas.

LA INVESTIGACIÓN CUANTITATIVA.
Según Hernández Sampieri, R. y otros (2003:5), señala que “El enfoque cuantitativo, usa la
recolección de datos para probar hipótesis con base en la mediación numérica y el análisis
estadístico para establecer patrones de comportamiento”.
Este tipo de estudio, establece que la investigación, es deductiva; es decir que va de lo
general a lo particular; ya que a partir de la hipótesis que se formula, se recopilan y analizan
los datos, a través de instrumentos estadísticos. En el área del Derecho, este tipo de
investigación sirve de base para otro tipo trabajo; sin embargo, se debe tener en cuenta su
magnitud y aplicación; pues son generalmente lo trabajos de investigación descriptiva o
exploratoria, a los que se pueden aplicar.
 27

Por ejemplo:
a) El porcentaje de Conciliaciones Extrajudiciales efectuadas en los Centros de conciliación
de Huánuco, entre el año 2016-2018.
b) El número de ejecuciones populares realizadas en la Región Pasco, en los años 2012-2015.
Como se aprecia, en los temas arriba señalados, no se ha establecido relaciones entre las
variables; pues simplemente se trata de conocer estadísticamente el número o
porcentaje, de un hecho real o jurídicamente problemático, para el Derecho.
Sin embargo, pueden presentarse estudios cuantitativos que relaciones dos variables, por
ejemplo:
a) El porcentaje de Conciliaciones Extrajudiciales efectuadas en los Centros de Conciliación
y sus consecuencias socio-familiares. Arequipa, entre el año 2014-2016
b) El número de ejecuciones populares realizadas en la Región Pasco y los efectos jurídicos
en los años 2012-2015.
c) Las causas de la violencia familiar y las consecuencias socio- jurídicas en la región
Arequipa. 2017.
En consecuencia, se recomienda este tipo de estudio, para los trabajos de pre-grado; donde los
alumnos aprenderán a observar, describir, clasificar, explicar, algunos hechos problemáticos de
la realidad jurídica.

LA INVESTIGACIÓN CUALITATIVA.
Del mismo modo, Hernández Sampieri, R. y otros (2003:5). Señala que “el enfoque cualitativo
utiliza la recolección de datos sin medición numérica para descubrir o afinar preguntas y puede
o no probar hipótesis en su proceso de investigación”
La investigación cualitativa, es la inductiva; por lo que busca estudiar los fenómenos de la
realidad, desde lo particular a lo general, estableciendo generalizaciones, proposiciones,
supuestos o hipótesis, que no tiene que ser corroboradas estadísticamente; sino
conceptualmente y contextualmente, a través de la crítica e interpretación de los datos.
Este tipo de investigación es el que más se adapta a la investigación en el ámbito del Derecho;
ya que nuestro trabajo es hallar explicaciones, respuestas, interpretaciones o inferencias que se
hagan sobre un determinado tema; para realizar aportes teóricos sobre el mismo. Esta forma
de investigación cualitativa, está en relación con la aplicación del Método de Análisis e
Interpretación Documental, el mismo que utiliza como instrumento la Ficha de Análisis
Documental; que será desarrollada en el capítulo correspondiente a los Métodos de
Investigación.
Por ejemplo:
a) La Despenalización del Delito de Aborto en los casos de Violación Sexual de Menores.
b) La Aplicación del Principio Precautorio a los Intereses Difusos Ambientales en la Región
Cusco.
c) El límite de aplicación de la Objeción de Conciencia, frente a un orden Jurídico Positivo.
d) La Regulación del Acoso Moral o Mobbing en la legislación laboral.
 28

De esta forma, la mayoría de investigaciones en el área del Derecho, se guían por una relación
de causa – efecto y esto ha ocasionado, que debido a la profesión que ejercemos como
Abogados, los trabajos estén más orientados a trabajos cualitativos; esta manera de
investigación es recomendada para los trabajos de maestría y doctorado, donde se puede
aplicar el método de análisis documental; sin dejar de lado los trabajos de investigación
monográfica que puedan hacerse en pre-grado.
Lo expuesto permite presentar el paralelo existente entre ambos paradigmas, según Cea
D'Ancona (1996:46); citado por Héctor Cárcamo Vásquez (2005); establece las diferencias entre
la investigación cuantitativa y cualitativa.

CUADRO COMPARATIVO DE LA INVESTIGACIÓN CUANTITATIVA Y CUALITATIVA

PARADIGMA CUALITATIVO
Base PARADIGMA CUANTITATIVO
Historicismo, Fenomenología,
Epistemológica Positivismo y Funcionalismo.
Interaccionismo Simbólico.

Medición objetiva (de los hechos El actor individual: descripción y

sociales, opiniones o actitudes comprensión interpretativa de la
Énfasis individuales); demostración de la conducta humana, en el propio marco
causalidad y la generalización de los de referencia del individuo o grupo
resultados de la investigación. social que actúa.

Flexible: un proceso interactivo

Recolección de la
Estructurada y sistemática. continuo, marcado por el desarrollo de
Información
la investigación.

Estadístico, para cuantificar la Interpretación, socio- lingüístico y

Análisis de la
realidad social, las relaciones causales semiológico de los discursos, acciones
Información
y su intensidad. y estructuras latentes.

Alcance de los Búsqueda cuantitativa de leyes Búsqueda cualitativa de significados

Resultados generales de la conducta. de la acción humana.

ETAPAS DEL PROCESO DE INVESTIGACIÓN

Debido a nuestra formación, los docentes estamos en la obligación de encargar a los alumnos
la realización de una investigación; sin embargo, la respuesta que surge inmediatamente de los
estudiantes es: “no sabemos investigar, no nos han enseñado a investigar” y empiezan a
preguntarnos: ¿cómo se elabora un plan de investigación? ¿qué es un problema, hipótesis y
método de investigación?
Todo proceso de investigación tiene una estructura, una secuencia lógica, que nos lleva a la
solución de un problema real de investigación. La misma que puede ser graficada de la forma
siguiente:
 29

LA HIPOTESIS EL PROBLEMA
EL MÉTODO SOLUCIÓN

a) La Formulación. a) Las Variables. a) Descriptivo. a) conclusión

b) La Sistematización. b) Los Indicadores. b) Explicativo.
c) Los Objetivos. c) Experimental
d) Justificación.

La relación de los puntos antes mencionados, nos permitirá emitir nuestra conclusión y
solución al problema de investigación. La misma que será la más técnica e imparcial.
Entonces, cuando realizamos un trabajo de investigación, se formula una tesis; es decir, una
posición o planteamiento teórico o práctico, sobre determinados aspectos de la realidad
observable. Ante este hecho se presentan las comprobaciones o verificaciones de nuestras
hipótesis, de donde surge la antítesis; para finalmente arribar a la síntesis; es decir las
conclusiones o resultados del trabajo de investigación.
Este proceso se puede graficar de la manera siguiente:

TESIS ANTITESIS SINTESIS

Por lo tanto, lo primero que debe realizarse es el planteamiento del problema de investigación,
entendiendo por problema, la carencia, falta, ausencia, omisión, exageración, etc., de una
realidad.
Una de las virtudes que todo estudiante o profesional del Derecho debe poseer, es la
investigación; sin embargo, este tema resulta abstracto para la mayoría de personas, que no
cuentan con los conocimientos teóricos, científicos, jurídicos ni prácticos. Ante estas
circunstancias es necesario que los estudiantes, catedráticos, maestristas, y doctores, en el
área del Derecho, sepan aplicar de manera lógica y coherente la investigación en Derecho.

Pasos para realizar un trabajo de investigación

Según Polit, Denise (1990:51-52), señala que, para la realización de un trabajo de investigación,
se deben seguir los catorce pasos o etapas; las mismas que presentamos a continuación:
1. Formular y delimitar el problema: Consiste en identificar y enunciar un problema,
determinando la factibilidad e importancia de su desarrollo.
2. Revisar la Literatura: Revisar y organizar la literatura relacionada al problema
específico, al marco teórico y al método más idóneo para solucionarlo.
3. Establecer un marco teórico: Relacionar e integrar nuestro problema a un contexto teórico
más amplio, que fundamente nuestra sistematización del problema y posibles respuestas.
 30

4. Formular la Hipótesis: Establecer predicciones acerca de los resultados del estudio,

especificación de las relaciones esperadas que pueden someterse a prueba entre las
variables.
5. Elegir un plan de investigación: Formular una estrategia para responder a las preguntas
de la investigación.
6. Especificar la población: Identificar y delimitar el grupo de sujetos a los cuales se va
aplicar la investigación; los cuales deben tener las mismas características y condiciones.

7. Desarrollar un plan de recolección de datos: Establecer las técnicas e instrumentos, a

emplearse para recolectar los datos; como cuestionarios, o fichas de observación o fichas
de análisis.
8. Efectuar un estudio piloto de las técnicas e instrumentos: Efectuar un ensayo, en pequeña
escala de los instrumentos a utilizarse, con la finalidad de comprobar imprevistos o
problemas en su formulación; como preguntas mal estructuradas o fichas que reúnan las
condiciones del objetivo de la investigación.
9. Seleccionar la muestra: Establecer las técnicas de muestreo más adecuadas, para
extraer una muestra proporcionalmente representativa de la población.
10. Recolectar los datos: Obtener la información de los sujetos que participan en la
investigación, para luego contrastarla con la hipótesis de trabajo.
11. Preparar los datos para el análisis: Ordenar, clasificar, tabular y presentar los datos
obtenidos.
12. Analizar los datos obtenidos: Analizar los datos obtenidos, para su posterior
representación en cuadros estadísticos o gráficos.
13. Interpretar los resultados: Explicar las relaciones de los datos obtenidos y contrastarlos
con la hipótesis de investigación; teniendo como sustento conceptual el marco teórico.
14. Comunicar los datos: Descripción específica sobre qué se hizo, quién lo hizo, con quiénes
se efectúo la investigación, qué se descubrió y cuáles son las deducciones que son posibles
inferir.

TIPOS DE INVESTIGACIÓN.
Existen diversos tratados sobre las tipologías de la investigación. Las controversias para aceptar
las diferentes tipologías sugieren situaciones confusas en estilos, formas, enfoques y
modalidades. En rigor, y desde un punto de vista semántico, los tipos son sistemas definidos
para obtener el conocimiento; siendo las siguientes:
Investigación proyectiva.
A. Según la fuente de información: Investigación de alta o baja
Investigación documental. E. Según las interferencia.
técnicas de obtención de datos:
Investigación de alta y baja F. Según su ubicación temporal:
estructuración. Investigación histórica.
Investigación participante. Investigación longitudinal o transversal.
Investigación participativa. Investigación dinámica o estática.

G. Según el objeto de estudio:
Investigación pura.
Investigación aplicada. Investigación
de campo.
B. Según la extensión del estudio:
Investigación censal.
Investigación de caso.
C. Según las variables:
Experimental.
Casi experimental.
Simple y compleja.
D. Según el nivel de medición y análisis de
la información:
Investigación cuantitativa.
Investigación cualitativa.
Investigación cuali-cuantitativa.
Investigación descriptiva.
Investigación explicativa.
Investigación inferencial.
Investigación predictiva.
1
E. Según las técnicas de obtención de
datos:
Investigación de alta y baja
estructuración.
Investigación participante.
Investigación participativa.
Investigación proyectiva.
Investigación de alta o baja
interferencia.
F. Según su ubicación temporal:
Investigación histórica.
Investigación longitudinal o transversal.
Investigación dinámica o estática.
G. Según el objeto de estudio:
Investigación pura.
Investigación aplicada
 CAPÍTULO III
EPISTEMOLOGÍA DEL DERECHO

2.1 Definición de epistemología – jurídica.

La epistemología jurídica entra en la reflexión sobre el conocimiento del Derecho. Se trata
de dilucidar si este conocimiento es posible, qué forma o estructura ha de tener, cuáles son
sus maneras de presentarse en las sociedades.
El conocimiento se ha definido como la relación que el hombre establece con la realidad
para producir en el alma el objeto cognitivo (Demócrito).
La epistemología es un método de conocer, un método de conocimiento. Si queremos
sistematizar un conocimiento sobre el Derecho, debemos sistematizar el método de
obtenerlo.

2.2 El rol de la epistemología en el Derecho.

a. La epistemología como construcción del conocimiento
El concepto de epistemología se maneja como una rama de la filosofía donde se
plasma el tratado de la verdad, o el estudio de la verdad para llegar a hacer ciencia
desde un saber; en este caso el Derecho como una disciplina de las ciencias sociales.
Este argumento fundamenta la discordancia que existe entre la operatividad del saber
hacer y el ser como objeto pensante del saber o de la disciplina; se requiere que el
estudiante de Derecho piense en el Derecho como ciencia, para luego desarrollar la
actividad generando acciones propias en el momento histórico requerido. Los
legisladores sean los creadores de las normas y de las leyes desde el fenómeno y no
del hecho, permitiendo el control de la conducta humana en sociedad sin la copia de
modelos que no se ajustan a las necesidades contextuales.

b. La epistemología como construcción del saber en Derecho

Es necesario que los estudiantes comiencen a conocer las estructuras fundamentales
que se requieren para la construcción del conocimiento, los planteamientos de Juan
Jacobo Rousseau, del ser como biosicosocial, la experiencia y el aprendizaje como
elementos fundamentales para la producción de saberes y de ciencia, por
consiguiente, a la tecnología. Los estudiantes no tienen claridad en las definiciones de
los conceptos básicos y su aplicación en la construcción del conocimiento, esperan el
discurso del docente para repetir la historia de los conceptos como explicación de los
fenómenos propuestos por los filósofos de la época matriculados en las escuelas del
pensamiento para explicar el conocimiento y su esencia, no hacen uso del sentido
sintáctico y gramatical de la filosofía para explicar el inicio de las disciplinas y saberes
como fenómenos del universo sin proyectar que la filosofía deja de ser la madre de
las ciencias, prevaleciendo el mundo de lo científico, de lo demostrable, de lo fáctico
y de lo práctico, como único medio para desde allí, construir el conocimiento.
Desde la historia, la filosofía y la investigación, la epistemología permite que se
consoliden los hechos que han hecho historia en el mundo para explicar los
fenómenos y su desarrollo; hoy en el siglo XXI la tecnología como consecuencia o
 resultado de la ciencia o de los saberes, confirma que esos avances tienen un hilo
conductor, este es la investigación que sistematiza un orden, fundamenta un
fenómeno y permite el análisis, la crítica y la reflexión como tratado de la verdad; la
episteme como objeto de búsqueda en el mundo de las ciencias; pudiéndose hablar
del catálogo epistemológico de las ciencias.

c. La epistemología jurídica como crítica reflexiva para pensar en el Derecho.

La epistemología jurídica como herramienta para pensar en la construcción del
conocimiento del nuevo abogado, como medio de reflexión para la transformación
social, política y económica; el sentido de construir el conocimiento partiendo del
pensamiento en el campo del Derecho en donde la razón de ser o el objeto no solo
sea la interpretación de la norma, sino los contenidos sociales que representan una
necesidad y que deben estar alejados de los discursos repetitivos y memorísticos,
según Habermas a la intersubjetividad del ser.
El estudiante universitario, es pragmatista, está alejado de la formación libre y
transformadora; sensible a la problemática social y proyectados hacia la crítica del
saber hacer; son más operadores del Derecho y menos oradores.
En la actualidad se requiere que los abogados piensen en nuevos espacios desde la
investigación, la oralidad, la crítica y la transformación del pensamiento para la
construcción de la ley, y desde allí poder plantear soluciones que permitan alejarse
del cientificismo y de la crítica ideológica, como patologías de la construcción del
conocimiento. Se plantea la epistemología jurídica como una herramienta crítica y
reflexiva para que el estudiante pueda incursionar en nuevos espacios que le brinda
la sociedad para el ejercicio del Derecho.

LOS PARADIGMAS DE LA EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

El Paradigma.
Según Manuel Rojas Amandi el concepto de paradigma en la filosofía de la ciencia, proviene
de una obra escrita en el año 1962 por Thomas Kuhn: La Estructura de las Revoluciones
Científicas. Para Kuhn, un paradigma es “una sólida red de compromisos conceptuales,
teóricos, instrumentales y metafísicos que proporcionan una serie de modelos.
El término paradigma abarca una gama de factores del desarrollo científico que incluye, de
alguna manera, leyes y teorías, modelos, normas y métodos, vagas intuiciones y creencias o
prejuicios, metafísicos explícitos o implícitos.
Los miembros de una comunidad científica que postulan el mismo paradigma, comparten una
serie de valores comunes y de elementos compartidos adquiridos en su educación y
aprendizaje, que permiten dar cuenta del carácter poco problemático de la comunicación
profesional en dicha comunidad. Dichos valores y elementos incluyen entre sus componentes,
generalizaciones simbólicas, compromisos compartidos de creencias en modelos concretos,
valores compartidos y ejemplares compartidos.

3
Los miembros de una comunidad científica interpretan sus generalizaciones simbólicas de la
misma forma y confieren por ello el mismo significado a los términos teóricos por ellos
empleados.
La ciencia que practica una comunidad científica, Kuhn la llama ciencia normal. Cuando una
ciencia normal no puede dar cuenta de cierto tipo de problemas, se hace necesaria una
investigación de tipo extraordinaria que puede llevar a la elaboración de una nueva teoría, la
que implica cambios conceptuales a los términos que forma el paradigma.
En la filosofía del conocimiento, según Kuhn, se han planteado tres paradigmas del
conocimiento:
- En la filosofía Clásica – Antigüedad y Edad Media, prevaleció el paradigma ontológico
que se pregunta por el ser, bajo la tesis de la unidad entre el saber y el objeto.
- En la filosofía Moderna se trató de comprender al sujeto como un elemento que en la
actividad cognoscitiva aparece claramente diferenciado del objeto.
- En el siglo XX, el problema del conocimiento se trató de aclarar con base en el uso del
lenguaje y de los elementos simbólicos implícitos en el mismo.
En la filosofía del Derecho, han sido cuatro los tipos de teorías que regularmente se han
utilizado para estudiar los fenómenos jurídicos:
a. Las metafísicas – ontológicas, sostienen que todo conocimiento está contenido en una
naturaleza óntica exterior al hombre que es descubierto por la razón, se asociación a la
Filosofía de Aristóteles, y de Santo Tomás de Aquino.
b. Las teorías de tipo metafísicos racionales, que localizan la esencia del conocimiento en
el pensamiento, se vinculan a la filosofía de la Ilustración y a la de Kant.
c. Las teorías empiristas, que sostienen que la fuente del conocimiento radica en la
experiencia antes que, en la razón, parten de la filosofía de David Hume y una gran
variedad de tendencias.
d. Las teorías lingüísticas, que parten del hecho que los fenómenos sociales siempre se
encuentran lingüísticamente mediados, recuperan los conceptos centrales de la filosofía
del círculo de Viena, de la Hermenéutica y de la Acción Comunicativa.

Lectura reflexiva
“Las causas del error se encuentran tanto en la “buena voluntad” del hombre como en su mala
voluntad: en casos innumerables el hombre se oculta la realidad a sí mismo, la mácula, para
no sufrir ni en su buena ni en su mala voluntad. Dios es considerado, por ejemplo, como
conductor de los destinos humanos; la interpretación de su propio destino, como si todo fuera
enviado e imaginado para la salud del alma: esta falta de “filología”, que aparecerá
forzosamente a una inteligencia más sutil como falta de aseo y moneda falsa, se inspira, por
regla general en la buena voluntad. La buena voluntad, los “nobles sentimientos”, “los estados
del alma elevados” se sirven de los mismos medios que son medios de impostor y de monedero
falso, medios que la pasión y la moral reprueban y llaman egoístas: el amor, el odio, la
venganza.

4
Los errores son los que la humanidad ha pagado más caro; y, en suma, son los errores de la
buena voluntad los que le han causado más perjuicio. La ilusión que nos hace felices es más
funesta que la que implica directamente consecuencias nocivas: esta última agudiza la
sagacidad, nos hace desconfiados, purifica la razón; la primera se contenta con adormecerlos”.
(Nietzsche).

LOS PARADIGMAS DE LA EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA.

1- El paradigma ontológico – metafísico.
En el paradigma ontológico, el saber aparece como una imagen del objeto. Los procesos
cognoscitivos son entendidos como “flujos” que salen, tanto del sujeto como del objeto,
cuya unión externa y mecánica forma la imagen. En este sentido, el saber guarda una
relación estrecha con aquello que el saber representa.
En la concepción metafísica – ontológica existe una armonía preestablecida entre teoría
y hecho. Platón y Aristóteles fueron los más destacados representantes de la tesis: la
unidad entre el saber y el objeto; entre el sujeto y objeto. Platón formuló la teoría causal
de la percepción, para el efecto comparó el sujeto cognoscente con un pedazo de cera,
y al objeto de la percepción con un sello que penetra la cera. Aristóteles, por su lado,
expresó la idea de que el sujeto es potencialmente lo que el objeto cognoscible es en el
momento.

2. El modelo del Derecho metafísico – teológico del Santo Tomas de Aquino.

Si para Aristóteles la Filosofía fue la ciencia que estudia las primeras causas y los
primeros principios, la Metafísica sería la rama de aquella que como ciencia primera
estudia el fundamento trascendental o principios comunes a todas las ciencias. La
formulación de la Metafísica no ha sido unitaria a lo largo de la historia. Más bien, tres
son las formas en que se ha presentado: teológica; ontológica y gnoseológica. Cada una
de ellas encuentra sus primeros principios universales y supra empíricos en los que
fundamenta todo conocimiento en diferentes naturalezas: la teológica en Dios; la
ontológica en el ser en cuanto ser y la gnoseológica en la razón.
El paradigma de la Metafísica teológica identifica al ser primero y perfecto, a Dios, con
una ciencia igualmente primera y perfecta. El conocimiento de esta ciencia primera y la
relación entre la materia y el ser primero, sólo es posible en esta concepción de la
Metafísica, debido a que la realidad se fragmenta en dos naturalezas: una suprasensible,
perfecta y superior, y la otra sensible, imperfecta y derivada. Aristóteles, Spinoza y Hegel
son representantes de este paradigma, sin desmerecer el aporte del filósofo Santo
Tomás de Aquino. La teoría de Tomas de Aquino, es la que sin duda ha funcionado como
el paradigma por excelencia para los teóricos del Derecho, que buscan fundamentar
dicha disciplina en una concepción cristiana de Dios.
Santo Tomás trata los problemas relacionados con el Derecho. Para él, la esencia
perfecta y suprasensible es Dios “como supremo monarca del universo”. Al fungir Dios
como monarca del universo, es la razón divina la que rige todas las cosas. La relación de

5
 la razón divina con las cosas es posible sólo debido a que aquella tiene carácter de una
ley. De una ley se habla debido a que establece los términos y condiciones necesarios
para ordenar las cosas de tal manera que cumplan un fin. Una ley, además, la que debido
a que es parte de una realidad suprasensible y rige fuera del tiempo, recibe el nombre
de “ley eterna”.
Desde un punto de vista epistemológico, la “ley eterna” es para Tomás de Aquino la
realidad suprema que constituye la realidad primaria del Derecho y establece los
principios fundamentales de su orden necesario. La “ley eterna” como principio
indemostrable y evidente, que regula y mide a todas las cosas del universo, imprime en
la razón humana una inclinación natural a la acción debida y al fin – bien común. Esta
aplicación de la “ley eterna” en el individuo es lo que se conoce como “ley natural”. Ésta
permite una participación intelectual y racional de la “ley eterna” en el ser humano. De
esta forma, la participación del ser humano en la “ley eterna” es con base en una ley –
“ley natural”, que ordena las cosas a su fin y que debido a que sirve de medida de los
actos humanos es parte de la razón. Debido a que es la razón el medio en que participa
el ser humano en la razón divina, y esto sólo es posible a través de la ley, es precisamente
esta “ley natural” el primer principio universal separado e inmóvil de todo Derecho
material e históricamente determinado. La “ley natural” se fundamenta en un único
axioma: “hay que hacer y buscar el bien y evitar el mal”. A causa de que la “ley eterna”
imprime una inclinación natural a la acción debida, ésta es comprendida por la razón
como naturalmente buena. El orden de los preceptos de la “ley natural” es correlativo
al orden de las inclinaciones naturales. Éstas a su vez pueden ser de tres tipos:
- Una que comparte con todas las sustancias existentes – instinto de conservación.
- Otra que tiene en común con los animales – instinto de reproducción.
- Y otra propia de la naturaleza racional – buscar la verdad acerca de Dios y vivir en
sociedad.
Para el conocimiento del Derecho esto significaría, siguiendo a Aristóteles que, quien
conozca esa “ley natural” que es lo universal del Derecho, alcanzará la sabiduría
suprema del Derecho, lo que le permitirá conocer asimismo, lo particular del mismo.
Como paradigma de epistemología jurídica, la teoría de Santo Tomás ofrece múltiples y
variados recursos a la Filosofía del Derecho. Esto debido a que, la relación que permite
establecer entre entidades metafísicas y realidades históricas tiene que ver más con la
razón práctica que con el esquema deductivo en donde el problema del Derecho Natural
se reduce a meros procesos intelectivos. En efecto, los preceptos de la “ley natural” de
Santo Tomás tienen el carácter de preceptos de la razón práctica, pues se refieren a
“inclinaciones humanas”, a condiciones de posibilidad del obrar humano.

4. El paradigma de la separación entre sujeto y objeto.

La confianza en el Hombre, la Ciencia y la Razón darán el punto de partida de la
epistemología moderna. A partir de Descartes se replanteó el paradigma de la
epistemología. En su sistema, al que bien se le puede denominar racionalista, al objeto

6
de conocimiento – materia – se le atribuye una propiedad cuantitativa, mientras que al
sujeto – espíritu – se le asigna una propiedad cualitativa.
El empirismo inglés reconoció el hecho de la existencia del “yo” como fenómeno de la
vida psíquica, que es experimentado inmediatamente por el sujeto cognoscente. David
Hume, al reconocer la diferencia entre sujeto y objeto, sostuvo que los procesos
mentales no están en contacto directo con los sucesos del mundo. Hume entendió el
problema del conocimiento como sigue: “tenemos algo que ocurre en el mundo; luego,
ese algo impacta nuestra retina; posteriormente, tenemos un resultado mental que
ocurre y que denominamos observación y, finalmente, otro resultado mental como
inferencias – que puede tomar la forma de la deducción, la inducción o la abducción –
de las observaciones. Las inferencias, las teorías o, en cualquier proceso mental, el
mundo no forma parte de ello, sino que más bien está afuera. Del mismo modo, el sujeto
en el mundo no forma parte de las ondas luminosas o sonoras. Esto, sin embargo, no
niega la interacción entre el sujeto y el mundo. La observación es el punto de contacto
entre el sujeto y el objeto.

Dos consecuencias importantes a retener en la memoria.

- Por una parte, que de esta manera el mundo modela nuestros pensamientos a su
forma; y
- Por otra, que al hablar de observación estamos hablando de la experiencia.
- John Locke se refiere a la experiencia externa (sensorial) y la experiencia interna (la
reflexión) como dos fuentes casi independientes del conocimiento, cuya relación no
está claramente determinada, pero cuya independencia es señalada
categóricamente por él.
La Filosofía Crítica de Kant pretendió llevar a cabo una investigación del conocimiento
del sujeto, de sus facultades cognoscitivas. El método con el que esta investigación se
va a llevar a cabo fue denominado por Kant como Método Trascendental, en oposición
al método empírico.
El Método Trascendental tiene como propósito buscar las condiciones racionales a priori
– esto es, que existen con anterioridad, antes de comprobarse por la experiencia – que
hacen posible un objeto de conocimiento y que le confieren por el mismo hecho un
carácter de necesidad y universalidad. Debido al hecho de que dichas condiciones
racionales a priori trascienden la experiencia y son universales y necesarias, ya no cabrá
distinguir entre el contenido y el origen del conocimiento y, de esta forma, el verdadero
problema no será ya el problema del contenido sino el de la forma racional consistente
en las funciones a priori unificadoras y objetivantes de la razón. Es a priori e inmutable
las matemáticas y es a posteriori y progresiva la física.
Hegel consideró que el conocimiento es una actividad en donde el sujeto debe
entregarse intelectualmente a la vida del objeto para expresar su racionalidad o su
necesidad externa. Para llevar a cabo esta función resulta indispensable analizar
previamente las condiciones y presupuestos previos del conocimiento. El concepto y el

7
 objeto, el ser para otro y el ser en sí mismo, sólo reconociéndose como diferentes y en
sus interrelaciones mutuas son capaces de producir verdad.
La actividad del sujeto cognoscente, en su pretensión por aprender al objeto de una
manera racional, es lo que Hegel llama Método; éste “no es en efecto, sino la estructura
del todo, representada en su esencialidad pura”.

3. El paradigma kantiano.
El paradigma kantiano se opuso al planteamiento abstracto, rígido y objetivo de la
metafísica ontológica que procede deductivamente de esencias atemporales y
aespaciales para imponer al ser humano desde afuera reglas de observación universal
que sólo requieren ser formalizadas y complementadas por la ley positiva. Kant trata de
construir su paradigma desde dentro del sujeto, desde su esencia más pura, desde la
razón. En el ámbito práctico, es en el fundamento racional del fenómeno moral donde
se contienen los principios del Derecho de Kant. El Derecho encuentra su fundamento
en la Moral.
En su teoría de la Moral, Kant identifica a la libertad como el primer principio en torno
del cual gira el hombre. La libertad es un principio regular – no constitutivo – de la razón
especulativa que se encuentra por encima de toda ley natural y de todo fenómeno y que
comprueba su realidad por medio de principios prácticos.
Desde el mundo empírico donde viven los hombres, la libertad es la capacidad de
reconocer, exclusivamente con base en la razón, las máximas conforme a las cuales se
debe hacer uso del arbitrio.
La expresión lingüística de una máxima de “deber ser” que sirve para relacionar una ley
objetiva de razón con una voluntad es lo que se conoce como imperativo categórico. El
imperativo categórico es la expresión de una regla que hace objetivamente necesaria
una conducta humana como buena en sí misma y sin referencia a otro fin, la que por lo
mismo puede ser erigida por la razón como un principio de legislación universal.
El imperativo categórico tiene cuatro formulaciones concretas:
a. “Actúa siempre de tal manera que la máxima – o el motivo subjetivo – de tus actos
pueda convertirse en principio de legislación universal”.
b. “Actúa de tal forma como si la máxima de tu conducta debiera llegar a ser por medio
de tu voluntad una ley natural general”.
c. “Actúa siempre de tal modo que no trates la naturaleza humana, ni en ti ni en los
demás, como un medio, sino como un fin en sí”.
d. “No realizar ninguna conducta con base a otra máxima, más que con la que pueda
existir la posibilidad de que pueda llegar a ser una ley general”.
La idea de libertad transforma al ser humano en parte de un mundo de sentido, según
el cual en el mundo social real y temporal debe suceder lo que establece un deber en un
imperativo categórico con validez “a priori” y universal.
El juicio que contiene un imperativo categórico es a lo que Kant le llama Ley. Ésta tiene
tres características:

8
 - Universalidad;
- Mandato; y
- Esencia formal.
La universalidad exige aplicación sin excepción de la Ley. La ley debe ser para todos por
igual sin rangos ni distingos.
El mandato es la orden que la misma incorpora.
La esencia formal de la Ley implica que, la máxima que describe no se encuentra dirigida
a la realización de ningún fin concreto.
Kant define al Derecho con base en sus fundamentos trascendentales “a priori”, como
“una cabeza que puede ser bella pero que desgraciadamente no tiene cerebro”. De esta
forma, para Kant el Derecho son “las condiciones bajo las cuales pueden ser unidos el
arbitrio de uno con el arbitrio de otro según una ley general de libertad”.
Este concepto de Derecho que se construye con base en criterios de validez que se
encuentran implícitos en la razón, se obtiene, como dice Habermas, por vía de
restricción a partir de las categorías de la Moral de: voluntad, arbitrio, acción, móvil de
la misma, obligación, ley y legislación.
En principio, la voluntad libre de los sujetos se restringe en Kant al uso del arbitrio en
una relación de respuesta recíproca en la que se unen al menos dos albedríos libres:
a. El arbitrio que, se basa en la capacidad de hacer u omitir y que engendra el objeto del
fin querido por la conducta, establece las máximas de actuación jurídica del sujeto.
b. En segundo lugar, se trata de una Ley General de Libertad que sea capaz de
compatibilizar dos o más acciones recíprocas que se encuentren determinadas por la
razón pura.
Finalmente, las condiciones de unión entre el arbitrio y la Ley General de Libertad
consisten en la facultad de ejercer la coerción para forzar la conducta conforme a la Ley
General de Libertad.

6. El paradigma de la fuerza
La identificación del Derecho con la fuerza ha sido cultivada como un paradigma
frecuente desde el siglo XIX, se debe a la aplicación de los métodos de la sociología
clásica como herramienta de análisis de los fenómenos jurídicos. La sociología permitió
un estudio con pretensión científica de la experiencia jurídica, con base en la verificación
y en la comparación de hechos.
Max Weber precisó que es posible considerar al Derecho de dos formas:
- La primera se pregunta por lo que idealmente vale como Derecho – validez ideal -,
esto es “que sentido normativo lógicamente correcto debe corresponder a una
formación verbal que se presenta como norma jurídica”.
- La segunda, que es la perspectiva sociológica, considera lo que de hecho sucede en
una comunidad “en razón de que existe probabilidad de que los hombres que
participan en la actividad comunitaria… consideran subjetivamente como válido un
determinado orden y orientan por él su conducta práctica” – validez empírica.

9
 Dentro de la posición sociológica, el Derecho es asimismo un orden con ciertas garantías
que funcionan a través de un aparato que es capaz de imponer medidas coactivas.
Dichos medios coactivos pueden ser físicos – la fuerza – o psíquicos. Tener derecho en
el sentido sociológico significa que se tiene una posibilidad garantizada de pedir la ayuda
de un mecanismo coactivo que existe para tal fin.
Una posición más radical que la de Weber fue la de Rudolf von Ihering, en su obra “La
Lucha por el Derecho”, sostiene que “el derecho no es una idea lógica sino una idea de
fuerza. Fue de la idea que en el Derecho la justicia sólo se puede realizar mediante la
fuerza.
En una consideración cronológica los sistemas jurídicos, sus instituciones y hasta sus
disposiciones particulares bien podrían ser vistos como el resultado de una lucha donde
por la fuerza un grupo ha puesto sus condiciones a los más débiles, conforme a sus
propios intereses y aspiraciones de justicia. Por lo mismo, no son las razones sino la
misma fuerza la que decide cuál es la justicia que defiende el Derecho. El Estado
mantiene el orden legal mediante la fuerza.
Ferdinand de Lasalle, dice si el Derecho lo sometemos a una investigación histórica que
demuestre lo que realmente sucede, deberíamos concluir que el Poder prevalece sobre
el Derecho y en todos los casos esto sucede, hasta que el Derecho haya podido acumular
detrás del mismo el suficiente poder para destruir el poder de las fuerzas contrarias al
Derecho.
También el Realismo Sociológico establece una relación indisoluble entre Derecho y
fuerza. Alf Ross entiende que el Derecho es “el conjunto de reglas para el
establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado” y que busca
garantizar el monopolio de dicha fuerza estatal. El contenido de las reglas del Estado se
refiere a la aplicación de la fuerza.

7. El paradigma del “giro lingüístico”.

Desde principios del siglo XX, el lenguaje llegó a ser un tema central de la Filosofía.
Gadammer en 1984, lo explicó de la siguiente forma:
“Que el lenguaje haya adquirido un puesto central en el pensamiento filosófico se debe
al giro que ha dado la filosofía en el curso de los últimos decenios. Si el ideal del
conocimiento científico que ha guiado a la ciencia moderna se inspiró en el modelo de
la concepción matemática de la naturaleza desarrollado en la Mecánica de Galileo, eso
significa que la interpretación lingüística en el mundo vital no constituyó el punto de
partida de la investigación y del saber científico. Ahora es lo explicable y lo construible
desde leyes racionales lo que constituye la esencia de la ciencia. De ese modo el lenguaje
natural, aunque conserve su propio modo de ver y de hablar, perdió la primacía que
parece corresponderle. Como una prolongación lógica de las implicaciones de esta
moderna ciencia natural matemática, el ideal del lenguaje fue sustituido en la lógica y la
teoría de la ciencia moderna por el ideal de una terminología unívoca. Así, las
experiencias límite ligadas a la universalidad del acceso científico al mundo han hecho

10
 que el lenguaje natural haya pasado a ocupar de nuevo, como un “universal, el centro
de la filosofía”.
Fue así como a principios del siglo XX Wittgestein llegó a sostener que toda “Filosofía es
crítica lingüística”. Todas las cuestiones en la Teoría del Conocimiento, en la Ontología,
en la Lógica y en la Ética sufrieron un “giro lingüístico”.
El nuevo paradigma epistemológico tomó dos direcciones:
- Por una parte, con base en una crítica del lenguaje y de la formalización, se pretendió
crear un lenguaje de alta precisión que correspondiera a las exigencias de las ciencias
exactas.
- Por la otra, se analizó el uso del lenguaje como forma de vida institucionalizado en
interacciones sociales.
En la primera dirección, los autores del Círculo de Viena – Moritz Schlick, Wittgestein,
Carnap y otros, redujeron la función de las teorías científicas a una axiomatización en
términos del lenguaje de la Lógica Matemática que evite la introducción de entidades
metafísicas. El método de verificación científica se reduce a dar sentido al significado de
un término teórico – “teoría verificacionista del significado”.
Frente a la posición que vio a las teorías científicas como un producto lingüístico
terminado, se opusieron posiciones epistemológicas que trataron de captar la evolución
o desarrollo de la teorización científica y a los contextos sociales que condicionan el uso
y significado del lenguaje. Fue así como Gadammer trabajó la Hermenéutica como una
corriente filosófica que trata del correcto entendimiento acerca de los factores
implicados en la práctica de la lengua. En correspondencia, en la Filosofía de la Ciencia
se consideró que la comprensión epistemológica de las teorías científicas sólo se podía
alcanzar si se consideraba la dinámica del desarrollo teórico y los factores epistémicos
que rigen el descubrimiento, desarrollo, aceptación o rechazo de las teorías.
Fayerabend sostiene que “las reglas universales del conocimiento científico son
características contingentes de la práctica científica” y no super – reglas, de tipos
apriorístico, convencional o empírico, universalmente válidas o, principios metafísicos
de esencia transhistórica y necesarias.

EL “GIRO LINGÜÍSTICO” Y LA EPISTEMOLOGÍA DEL DERECHO.

El denominado “giro lingüístico” dio lugar a diferentes tendencias en la Filosofía y Teoría del
Derecho contemporáneos. La Filosofía analítica dio lugar al positivismo analítico de H. L. A.
Hart. Si para Wittgestein la Filosofía era “Filosofía del lenguaje normal”, para Hart en la Teoría
del Derecho la cuestión fue la definición lingüística del concepto del Derecho con base en el
análisis que cumple dicho concepto, para lo cual se sirve de una descripción de su uso en el
lenguaje vulgar.
Asimismo, la Hermenéutica reformula el concepto tradicional del Derecho que entiende a esta
disciplina como un conjunto de normas jurídicas, que pueden ser de diversa naturaleza –
divinas o humanas – y provenir de diversas fuentes – de la autoridad, de la divinidad o de la
razón -, para entenderla como una disciplina práctica en la que “el conocimiento de un texto

11
jurídico y su aplicación a un caso concreto no son dos actos separados sino un proceso
unitario”. No es ya la hermenéutica una disciplina auxiliar de la Teoría del Derecho que nos
enseña cómo aplicar las normas jurídicas integrantes del sistema a un caso concreto, sino por
el contrario, en la esencia del Derecho mismo se encuentra la interpretación que permite
conciliar la tensión a la que se refirió Aristóteles entre norma general y caso concreto.
La moderna Teoría de la Retórica de Parelmann y Habermas, han servido como inspiración a
la Teoría de la Argumentación Jurídica. Según Robert Alexy, la Teoría del Discurso como
formulación y justificación del sistema de reglas jurídicas es la otra parte que complementa la
Teoría del Derecho y permite una consideración integral del Derecho.
Enseguida analizaremos las concepciones epistemológicas del Derecho del “giro lingüístico”,
las Teorías del Derecho de la Hermenéutica Jurídica, la Teoría de la "Praxis“Interpretativa” y
la Teoría de la Argumentación Jurídica.

a. La Hermenéutica Jurídica.
Como señala Gadamer, el Derecho y la Teología, fueron las disciplinas donde los
problemas de la hermenéutica tuvieron su origen y, por lo mismo, las que contribuyeron
más decisivamente a la reflexión teórica de la interpretación del texto.
La Hermenéutica Jurídica parte del supuesto según el cual el Derecho no existe fuera, ni
es diferente al procedimiento de aplicación de las normas jurídicas, sino más bien, nace
a partir del mismo. Debido a que “La ley en tanto que estatuto o constitución necesita
siempre de la interpretación para su aplicación práctica”. La esencia del Derecho sólo se
puede captar en interpretación. Es por esto por lo que tradicionalmente se ha utilizado
el concepto de “jurisprudencia” como sinónimo de Derecho.
El Derecho que se expresa en reglas sólo se puede fijar y adquirir sentido en vía de
interpretación. Es un ejercicio interpretativo que no cumple una mera función
cognoscitiva del texto y que no se reduce a reproducir un significado original o propio
de la regla, sino que también cumple una función productiva del Derecho, que en la
realización de un proceso de entendimiento permite conciliar el “horizonte del texto”
con el “horizonte del lector”.
En el acto de la aplicación del Derecho, quien lo realiza siempre imprime o deja sentir su
propia personalidad, sus concepciones subjetivas. Según la Hermenéutica, quien quiere
entender un texto, trae consigo una determinada esperanza de su sentido – “prejuicio”
o “precomprensión”. La hermenéutica no es una posición subjetiva, más bien, describe
el entendimiento como una relación entre lo subjetivo y lo objetivo. El Derecho concreto
sólo se produce en el proceso del entendimiento, fuera de este proceso no se puede
hablar de un Derecho válido y concreto. El Derecho no es una medida objetiva sino el
resultado de un proceso del entendimiento humano.

b. La Teoría de la “praxis interpretativa” de Ronald Dworkin

Dworkin, trata de entender al Derecho como una “praxis interpretativa”, según la cual
el objetivo fundamental de la actividad judicial es la determinación de los derechos

12
 subjetivos de las partes en un proceso. El juez deberá decidir, tomando en consideración
los argumentos relevantes, si a las partes les asiste el derecho que invocan.
La tesis central de la teoría del Dworkin es el análisis de los métodos de la argumentación
judicial. Argumentativa es la praxis jurídica, pues todos los argumentos que se hacen
valer en un proceso tienen por objetivo último fundamentar una pretensión, con lo que
la praxis acusa un aspecto proposicional. El resultado de dicho análisis es que dichos
métodos no sólo sirven para descubrir el Derecho, sino también para justificar la
aplicación de éste.
Para Dworkin la praxis del Derecho es un ejercicio en interpretación. Derecho e
interpretación son lo mismo, pues el Derecho se muestra a través de una posición
interpretativa de los operadores jurídicos.
El método de interpretación de Dworkin es un método de descubrimiento que obtiene
sus resultados a partir de una combinación de crítica y creación. Dicho método le
proporciona a quien lleva a cabo la praxis social interpretativa su mejor sentido.
Entendida de esta manera, la interpretación en el sentido de Dworkin representa una
idea integral que, parte de un principio según el cual se atribuye a priori un sentido y un
valor a una praxis social vista desde la perspectiva de los operadores jurídicos.

c. La Argumentación Jurídica de Robert Alexy.

Para Robert Alexy, la Teoría del Discurso adquiere una especial significación dentro de
la Teoría del Derecho como herramienta para la formulación y justificación del sistema
de reglas jurídicas. Ambas teorías se complementan recíprocamente. Para entender esta
interdependencia se deben interrelacionar dos modelos de sistemas jurídicos: aquel en
que el sistema jurídico funciona como un sistema de procedimientos y el del sistema
jurídico como un sistema de normas.
La Teoría de Alexy como sistema de procedimientos consiste en un modelo en cuatro
diferentes niveles:
- En el primero se ubica el procedimiento del “discurso práctico general”;
- En el segundo, el de la “creación del derecho”;
- En el tercero, el del “discurso jurídico”; y
- En el cuarto, el del “procedimiento judicial”.
Los niveles del procedimiento situados en el segundo y cuarto lugar son procedimientos
institucionalizados, en tanto que los ubicados en el primer y tercer lugar son
procedimientos no institucionalizados. Se dice que un procedimiento es
institucionalizado cuando se regula por normas jurídicas, de tal forma que se encuentra
asegurada la producción de un resultado definitivo que resulta jurídicamente
obligatorio.
La base de la teoría del sistema jurídico como sistema de normas de Alexy es la
diferencia entre reglas y principios. Las reglas yj los principios se diferencian entre sí por
el hecho de que, mientras los segundos son sólo mandamientos de optimización, que
nos llevan a formas racionales de la fundamentación y de la decisión jurídica que sin

13
 ellos no sería posible alcanzar, al promover una realización de los objetivos del Derecho
de la mejor forma posible y tomando en cuenta las posibilidades jurídicas y factuales;
las reglas son normas que prescriben mandamientos definitivos, de tal forma que, o bien
se cumplen, o bien no se cumplen. Dicha distinción entre reglas y principios se
fundamenta en dos tesis:
- La primera consiste en que, ni un modelo de sistema jurídico que se estructure
exclusivamente con base en reglas, ni uno que se organice sólo con base en
principios, resulta aceptable.
- Según la segunda tesis, sin embargo, un modelo que sólo incluya reglas y principios
no resulta suficiente. Sin embargo, ni los principios ni las reglas regulan ellos mismos
su aplicación.
En la Teoría del Derecho de Alexy, como origen de cada parte del sistema jurídico –
reglas y principios – y como condición de la aplicación de las máximas generales y
abstractas a casos concretos, se encuentra el discurso jurídico como actividad lingüística
que permite fijar los derechos y obligaciones a nivel legislativo o judicial.

EL DERECHO: ¿UN SUJETO EPISTÉMICO?

Según Gunther Teubner (2010) refiere que el Derecho es comunicación y nada más que
comunicación. El Derecho se define como un sistema social autopoiético, esto es, como una
red de operaciones elementales que recursivamente reproduce operaciones elementales. Los
elementos básicos de este sistema son comunicaciones, no normas. El carácter
autorreproductivo del Derecho como un proceso social sólo se vuelve inteligible si se escogen
las comunicaciones como los elementos básicos del Derecho. El Derecho como sistema social
autopoiético no está compuesto ni por normas ni por legisladores, sino por comunicaciones
jurídicas, definidas como la síntesis de tres selecciones de sentido: participación, información
y comprensión. El Derecho es una red comunicativa que produce comunicaciones jurídicas.
Las comunicaciones jurídicas son los instrumentos cognitivos mediante los cuales el Derecho,
como discurso social, es capaz de “ver” el mundo. Las comunicaciones jurídicas no pueden
acceder al mundo real externo, ni a la naturaleza ni a la sociedad. Sólo pueden comunicar algo
referente a la naturaleza o a la sociedad. Cualquier metáfora referida a su acceso al mundo
real resulta inadecuada. No reciben información del mundo exterior que después filtran y
convierten de acuerdo a las necesidades del proceso jurídico. El mundo exterior no instruye
en modo alguno al Derecho; sólo existe una construcción del mundo exterior por parte del
Derecho.
Esto no quiere decir que el Derecho “inventa” arbitrariamente la realidad social. El
constructivismo jurídico presupone entonces la “existencia” de un entorno para el Derecho.
El proceso comunicativo del Derecho necesita juristas y legos; no funcionaría sin sus
intenciones, sus estrategias y sus acciones. Pero sus intenciones (e“subjetivas”, internas,
psíquicas) nunca entran en la comunicación (“objetiva”, externa, social) del Derecho. Sólo
forman parte de procesos psíquicos, acompañando a los procesos sociales del Derecho y

14
coevolucionando con ellos. El Derecho como sistema comunicativo no es accesible a ninguno
de los procesos psíquicos de los juristas. Y viceversa: el Derecho no tiene acceso a los procesos
psíquicos.
Sin embargo, ¿no trata siempre el Derecho –como proceso social– con gente real? ¿No está
siendo conducido el Derecho por los motivos, las estrategias y las acciones de clientes,
profesionales, jueces y legisladores? ¿No se refiere el Derecho continuamente a los estados
psíquicos de los seres humanos, a sus intenciones, objetivos, consentimientos,
disentimientos, errores, negligencias? Obviamente sí. Pero las «personas» con las que trata el
Derecho como proceso social no son las personas de carne y hueso, no son los seres humanos
dotados de una mente y un cerebro. No son los sistemas autopoiéticos psíquicos arriba
mencionados. Son meros constructos, artefactos semánticos producidos por el propio
discurso jurídico. Las circunstancias psíquicas mencionadas son «en realidad constructos de
los discursos prácticos, necesarios para la formación de círculos comunicativos, de
comunidades discursivas».
Como constructos sociales, las personas son indispensables para la comunicación jurídica, ya
que el Derecho, como proceso social, necesita atribuir la comunicación a un actor (individual
o colectivo) en aras de continuar su autorreproducción. Pero estos “actores” son únicamente
un conjunto de roles, máscaras de personajes, productos internos de la comunicación jurídica.
El mundo jurídico, densamente poblado por personas jurídicas, demandantes y demandados,
jueces y legisladores, partes contratantes, corporaciones y Estado, es una invención interna
del proceso jurídico. No sólo la corporación, sino cualquier persona jurídica –ya sea individual
o colectiva– es aquel famoso «ser artificial, invisible, intangible, que existe sólo en la
contemplación del Derecho,»
De esta manera, los actores humanos tienen una «doble identidad» en el mundo de la
autopoiesis. Mientras que en la existencia social son el pálido constructo de los sistemas
sociales autopoiéticos, entre ellos del Derecho, en su existencia psíquica son vibrantes
sistemas autopoiéticos. Los discursos sociales son los nuevos sujetos epistémicos que
compiten con la conciencia del individuo. En tanto que la autopoiesis insiste en la autonomía
epistémica de una multiplicidad de discursos sociales, toma parte en la “descentralización del
sujeto”, esto es, en alejar al sujeto de su posición privilegiada como centro del conocimiento
único y último. Repitiendo lo ya dicho: si hablamos de actores humanos en el Derecho,
tenemos que distinguir cuidadosamente entre la reproducción autopoiética de la conciencia
humana, esto es, la realidad operativa de los procesos psíquicos, y la reproducción
autopoiética de la vida social del Derecho, en la cual los actores humanos no son elementos
sino realidades sociales construidas.

El estado actual de los modelos epistemológicos del siglo xx.

Según Ramiro Contreras Acevedo pareciera que, para algunos académicos, la palabra
epistemología significa una palabra curiosa, extraña o de moda. Cuando alguien desea
acentuar alguna novedad teórica en alguna área del conocimiento, su palabra preferida es
epistemología. Otros no tienen interés por el área epistemológica porque creen que es cosa
de filósofos. Hay que decirlo claramente: la epistemología no es ni filosofía de la ciencia, ni

15
metodología de la investigación. Ambas son una parte de la pregunta que investiga cómo se
genera el conocimiento. La primera se ha centrado en el estudio del conocimiento científico;
la segunda estudia los criterios y modos de producirlo, ya sea científico o doctrinal. Una
pregunta interesante sería si los resultados de la filosofía de la ciencia y de la metodología de
la investigación tendrían que ser extensibles a las propuestas epistemológicas; no obstante,
estas últimas sí tienen que serlo a los primeros. Una adecuada teoría epistemológica debe
poder explicar por qué es correcto emplear su noción de conocimiento a una teoría (como la
física); y, además, explicar por qué es posible aplicarla al estudio específico (de la física de
Newton) y a cualquier tipo de producto humano que se apruebe como conocimiento.
La pregunta de Sócrates (en el Teeteto) se refiere a las condiciones que han de cumplirse para
que se dé el conocimiento, sin importar su tipo específico.
La pregunta es por ese fenómeno que es común a la astronomía, a la geometría, el cálculo y a
la misma filosofía.
La epistemología estudia los problemas del conocimiento, principalmente los de su
producción, origen, valor y límites. Etimológicamente es "el estudio del conocimiento», o
«estudio de la ciencia»; llamada también “teoría del conocimiento”. Recientemente se le
atribuye la función de ocuparse de la ciencia y del conocimiento científico. Es el estudio crítico
de "las condiciones de posibilidad" del conocimiento humano.

El epistemólogo analiza las explicaciones científicas de todas las ciencias; analiza los
fundamentos de sus argumentos y se pregunta sobre cuáles son las relaciones que pueden
existir entre la ciencia y la sociedad; entre la ciencia y las instituciones científicas; entre la
ciencia y las religiones. La epistemología no pretende repetir ni reemplazar la ciencia.
El auge de este tipo de planteamientos en el siglo XX lo hizo Jean Piaget, proponiendo una
división de los tipos de epistemología. Señaló dos clases: unas son llamadas exteriores y otra,
las normativas. Estas clases han sido estructuradas por los expertos de cada una de las
ciencias. Debido a esta cualidad los especialistas detallan la forma y el modo de cómo está
permitido participar en la práctica de la investigación científica, en la ciencia en que se
especializan. La segunda clase de epistemología se ha denominado epistemologías internas.
Ellas pueden ser descriptivas y analíticas. A diferencia de las epistemologías normativas y
exteriores, quien domina una determinada ciencia social, dice la manera como se debe de
investigar científicamente en el campo de esa ciencia. Para hacer esto hay que considerar
como principal elemento la práctica de esa ciencia.
La importancia del planteamiento epistemológico en el área jurídica no ha sido afortunada
porque para ello se ha de aclarar qué es el derecho. Las opiniones sobre este punto son
múltiples. Pero para esbozarla adecuadamente hay que ver el planteamiento epistemológico
en general.
Lakatos, por ejemplo, dice que la epistemología clásica puede caracterizarse, por dos
problemas básicos:

16
1) El problema de los fundamentos del conocimiento -conocimiento epistémico, perfecto,
infalible- que constituye la llamada lógica de la justificación; y
2) El problema del desarrollo del conocimiento -perfecto y bien fundamentado- o
problema de la heurística o del método, la llamada lógica del descubrimiento.
Otra opinión afirma que los problemas nodales con los que se enfrenta la ciencia moderna y
su teoría son esencialmente dos:
- El primer problema nodal se concentra en el origen (la generación y producción) del
conocimiento, o sea un problema anterior al de la fundamentación.
- El segundo problema central se refiere a la validez de los juicios. Surgen así preguntas
como ¿se es capaz o no de conocer la realidad?, en caso afirmativo ¿En qué medida se
logra ese conocimiento? o bien interrogantes más inquisitivas relacionadas con ¿Cómo
saber si se está o no ante un juicio verdadero? ¿Qué es lo que puede garantizar la
existencia, o no, de la certeza sobre algo? En derecho, y sobre todo en algunas áreas
específicas como derecho penal, la pregunta epistemológica es muy importante.

Las tendencias en los modelos de planteamientos epistemológicos, desde los 90's, en la

segunda mitad del siglo XX manifiestan que los moldes de producción de conocimiento
han seguido tres paradigmas. Bajo el concepto de "nuevas epistemologías", con la
intención de encontrar las "últimas tendencias" en este punto, se señalan las
"epistemologías subjetivistas" (racionalismo y empirismo idealista); las epistemologías
empiristas realistas; y las racionalistas-realistas. Lo anterior permitiría suponer que con
esos mismos "moldes epistemológicos" se habrían de construir los modelos de
conocimiento en las ciencias sociales.
En las primeras se encuentran la contextualista, la feminista y la social. En las segundas,
la testimonial, la bayesiana (o probabilística) y la de la percepción. En la tercera se
encuentran la evolucionista, la naturalizada racionalista y la cognitiva.
Es decir, en el siglo XX la epistemología intenta proveer respuestas serias a la
justificación del conocimiento científico, no sólo en el mismo plano interno de la
investigación científica, sino también en el plano de los usuarios ordinarios de la ciencia.
Con ello se busca responder al problema de por qué los individuos comunes solemos
confiar en los conocimientos científicos. Para la "ciencia" jurídica es importante la
respuesta a esta pregunta porque aporta soluciones a la vieja discusión sobre el carácter
"científico" del derecho.

Los problemas que abordan (las respuestas epistemológicas del siglo XX) son:
a. El problema de la justificación (el grado de credibilidad o confianza que se puede
depositar en los resultados obtenidos) y cuya preocupación se ve en el empeño en
averiguar las bases sobre las cuales "decidir si creen o no en aquello que se les dice: “¿y
quién te dijo eso?”, “¿cómo sabes tú eso?”, “¿cómo sé si eso es verdad?”. Se sabe ya,
desde la época de la falsación de Popper, que jamás podríamos garantizar la verdad de
los hallazgos de la ciencia, ni de ningún otro dato informativo, pero sí podríamos

17
 identificar sus errores. Y, mientras no se identifiquen errores, también podemos ir
acumulando indicios que aumenten la verosimilitud o el grado de certidumbre de esos
hallazgos.
b. Los neopositivistas del siglo XX, por su parte, también identificaron que la investigación
científica tenía dos aspectos: el de las circunstancias sociales, culturales y psicológicas
que promueven un cierto hallazgo, al cual llamaron “contexto de descubrimiento”, y el
de los pasos operativos bien definidos (metodológicos, procedimentales,
instrumentales) a través de los cuales se llega a tales hallazgos, al cual llamaron
“contexto de justificación”. Para el enfoque empirista-realista, nadie creería en ciertos
hallazgos atendiendo sólo al contexto de descubrimiento. Muy pocos tomarían en
cuenta justificaciones del tipo “x es verdad ‘porque lo presiento…’, ‘porque lo soñé…’,
‘porque me lo dijo un ángel…’, ‘porque se le ve en los ojos…’”, etc.

c. El falibilismo, otra respuesta a los problemas epistemológicos nacida ya en pleno siglo

XXI y cuya frase distintiva es “no hay verdades terminantes, conclusivas o definitivas”,
desde el 2000 ha debido responder a las acusaciones de escepticismo (no se plantea la
imposibilidad del conocimiento, sino las limitaciones del equipamiento cognitivo, más la
esperanza de ir progresando lentamente hacia la verdad. Esta propuesta falibilista
también ha tenido que enfrentar los cargos de circularidad, precisando sus propias
definiciones y nociones implícitas (si el conocimiento es falible, también lo es esa misma
frase y, finalmente, ha desembocado en algunas variantes internas de esa misma tesis,
que han generado otras formas de falibilismo, siendo una de las más interesantes el
análisis de las teorías considerándolas como organismos que tienen una especie de
“fecha de vencimiento” o marca de caducidad.
Hoy el problema de la justificación del conocimiento (es decir ¿cómo saber si se está o
no ante un juicio verdadero? ¿Qué es lo que puede garantizar la existencia, o no, de la
certeza sobre algo?), todavía no está resuelto.
Así las cosas, es decir, sin haber resuelto el problema de la justificación del
conocimiento, la epistemología del siglo XX esboza otro conjunto de problemas,
identificados como "la relación de las ciencias sociales con las ciencias naturales". Esta
temática toma fuerza con la posición de Dilthey, a principios del siglo XX. A la respuesta
de este autor Husserl propondría "una solución nueva", pero no respondería, es decir al
problema que, en la justificación del conocimiento, estaba planteada en el campo de la
epistemología. La respuesta husserliana se puede ver en su célebre su conferencia en
Viena:
- Dilthey impugnó la concepción y métodos de las ciencias naturales en los estudios
sociales, por considerar que se fundamentaban en las relaciones de causalidad
(cosa que dejaría de ser cierta con el correr de los años), imposibles de aplicar en
las “ciencias del espíritu”, proponiendo a cambio las nociones de comprensión e
interpretación e introduciendo la “hermenéutica”.

18
- Lo interesante de esta "no respuesta" husserliana es que propone una nueva
forma de abordar el origen del conocimiento, la fenomenología y, como se dijo,
sin responder a la pregunta planteada, el problema aún sigue sin resolverse. Y peor
aún, “las últimas versiones de esta tesis de la especificidad de las ciencias sociales
se asocian fuertemente al relativismo, al anti-realismo, a la subjetividad, al
holismo indiscriminadamente y, en síntesis, al “todo vale” de Feyerabend.
No obstante lo anterior, a finales del siglo XX y principios del XXI hay intentos de
resolver este problema. Entre ellos están:
En los enfoques empiristas y racionalistas ha habido también importantes
desarrollos en el tratamiento epistemológico de las ciencias sociales ...A modo de
ejemplo, pueden citarse los estudios que relacionan lógica de decisiones y grados
de creencia; los estudios en metodología de la elección racional; la modelación
matemática y simulación computarizada de modelos en ciencias sociales; el
análisis y evolución del concepto de comprensión en ciencias sociales, etc.
La lección que puede sacarse, sobre todo para provecho de los proyectos de
investigación en el área jurídica, es que ni se identifica el modelo de producción
de conocimiento en el siglo XXI, ni se sigue uno de estos modelos actuales, sino
que en el área jurídica se intenta resolver los problemas jurídicos con modelos
epistemológicos del siglo XVIII. Quizás este atraso o desactualización produce la
poca innovación en las soluciones de problemas nacionales que requieren de
elementos jurídicos.
a. En cuanto a la metodología que debería seguirse en los proyectos de investigación
jurídica, si se siguieran los modelos epistemológicos que actualmente sigue la
comunidad de expertos (conocimiento científico), se tendría "otra" metodología
jurídica. Es decir, en metodología se ha de hacer "la historia de las soluciones" a
los problemas prácticos que determinado marco teórico jurídico ha dado. O sea,
la metodología jurídica habría de considerar tres aspectos: la historia de las
soluciones que han aportados los diferentes enfoques epistemológicos jurídicos,
las soluciones que ha dado cada enfoque o modelo jurídico y las metodologías
usadas en ambos.
Estos pasos, en el área jurídica, es un trabajo que todavía no está sistematizado y
en ello está la suerte del futuro de la innovación en el área jurídica.

19
 LOS CINCO TIPOS DE CONOCIMIENTO JURÍDICO

1. EL CONOCIMIENTO FILOSÓFICO DEL DERECHO

Según Joaquin Ferrer Arellano el conocimiento filosófico del Derecho comprendería, a
su vez, dos instancias específicamente diversas: especulativa una, que sería a su vez una
parte de la llamada ontología social y práctico ética la otra, que sería sustancialmente,
por su parte, una de las divisiones de la ética especial, a despecho de las diferencias que
con la ética en su más pura esencia pudiéramos advertir. Es decir: una ontología y una
axiología jurídica, que deberían desarrollarse de manera conjunta y paralela.
Siendo el Derecho, en efecto, una realidad operable – normas – o la actividad misma
social a ellas referida, no se conseguirá una adecuada comprensión del ser de tal
realidad esencialmente práctica, sin considerar conjuntamente, y desde el primer
momento, el fin que da sentido y las exigencias normativas que le impone con carácter
vinculante.

Características:
a. El tema (objeto material) con el que se enfrenta es la realidad jurídica en su
conjunto. Se ha pretendido, sin fundamento a mi juicio, que la Filosofía del
Derecho se identifica con el Derecho natural, mientras que a la ciencia jurídica
estaría reservado un estudio del Derecho positivo. Sin embargo, la especificación
de los niveles del conocimiento depende exclusivamente de la perspectiva mental
de consideración, aunque varios de ellos se enfrenten con una misma realidad
diferirá esencialmente el grado de penetración intelectual en ella, y en
consecuencia, también los saberes que de cada una resulten.
b. La perspectiva filosófica de consideración del fenómeno jurídico estará
condicionada por los aspectos inteligibles que pretendamos descubrir en él: el
núcleo esencia inteligible que le da sentido, con todo el cortejo de proposiciones
normativas del deber ser que de aquél resulte. De ahí que hayamos distinguido
dos perspectivas diversas en el enfoque de la misma realidad, que – aun debiendo
ejercerse de manera conjunta y paralela por las razones aducidas – fundan dos
instancias específicamente diversas en la línea del primer grado “ontológico” de
abstracción: una ontología y una axiología jurídicas.
c. Esta diversidad epistemológica en la perspectiva de consideración ha de
comunicar, lógicamente, los caracteres típicos de cada una a todo el aparato
nocional del saber que de ellas resulta. Las nociones de la primera no estarían
orientadas como tales a la dirección de la conducta humana, sino a la captación
del ser de la realidad jurídica en la vida social. Mientras que la segunda constituiría
un conjunto de proposiciones normas del deber ser, fundamentada a su vez en el
ser captado por la primera. Es además evidente, que estará la segunda
subalternada esencialmente a la primera, como la ética general se subalterna a la
psicología y la ética social a la ontología de la sociedad.

20
2. CONOCIMIENTO TEOLÓGICO DEL DERECHO.
La perspectiva de consideración que requiere es netamente diversa de la filosófica
desde el punto de vista de su especificación
formal, por ser de las dimensiones mismas de la realidad que la teología aborda. La
considerará en orden a Dios Uno y Trino, en cuanto es solo cognoscible por la Revelación
sobrenatural del misterio de su intimidad trinitaria que se autocomunica en la historia
de la salvación. Tales dimensiones de la realidad – jurídica por se radicalmente
sobrenaturales, exigirán lógicamente, una perspectiva de consideración sobrenatural: el
sentimiento propio de la fe, o en aquella misma en cuanto profundizada en sus
implicaciones por una penetración intelectual de los datos revelados.

3. EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DEL DERECHO

Características:
- El tema considera que es o puede ser, toda la realidad jurídica en cuanto
empíricamente observable.
- La perspectiva mental de consideración, que condicionará toda la manera típica de
conceptualizar, afirmar definir, depende del aspecto de la realidad jurídica que el
nivel científico de conocimiento intenta desvelar; a saber, aquel conjunto de datos
que aparecen sólo ante una observación fenoménica.
- El fin que propone el científico en la elaboración de los conceptos a que acabamos de
hacer referencia es un fin meramente técnico: la elaboración de un sistema
“lógicamente” estructurado y armonioso que haga posible aprehender y ordenar mejor,
valiéndose de aquellos conceptos como principios reguladores, la realidad jurídica
tratada, facilitando así su comprensión, interpretación y aplicación.
En cuanto a la naturaleza de los conceptos que deberían corresponder a este nivel
cognoscitivo de la realidad jurídica, basten las siguientes observaciones: deberán ser
obtenidos mediante un procedimiento mental abstractivo, a partir de la observación
comparativa del fenómeno jurídico en el vasto cuadro de la vida social. El procedimiento
abstractivo, procure elaborar aquellos conceptos o esquemas unitarios que más útiles
parezcan para lograr el fin técnico que se persigue: la mejor ordenación, comprensión y
aplicación del Derecho.

Limitaciones del nivel científico del Derecho.

a. La imposibilidad de captar el núcleo esencial inteligible de la realidad jurídica y
sus fundamentos supra empíricos y en consecuencia, de definirla la realidad
jurídica en su universalidad.
b. La imposibilidad de ejercer ella misma una función valorativa de las realizaciones
jurídicas positivas desde el punto de vista ético del deber.

21
4. EL CASUISMO JURÍDICO.
La intención práctica que anima este tipo de conocimiento, es preparar la decisión
personal de casos reales mediante la recta resolución de casos pasados o fingidos. Dicho
de otra manera, dirigir de cerca la resolución concreta, personal e irreemplazable de los
casos singulares que pudieran presentarse en las futuras situaciones de la vida.
La casuística debe considerar aquella de una manera más práctica, con vistas a dirigir la
conducta jurídica desde cerca. Deberá descender de nuevo, para ello, de lo abstracto a
lo concreto, sintetizando las conclusiones abstractas de aquellos otros niveles con
aquéllas circunstancias que concurren en cada uno de los casos concretos.
Tales circunstancias son conocidas de un modo experimental: pues tanto las que han
individuado una situación pasada, como aquellas otras que pensamos podrían
configurar otra posible, provienen en última instancia, de un conocimiento
experimental.

5. EL CONOCIMIENTO PRUDENCIAL DEL DERECHO.

Las consideraciones han puesto de relieve la enorme importancia del nivel prudencial
en el conocimiento del Derecho. Todos los grados del saber jurídico tendrían sentido en
la medida en que estuvieran animados de una intención práctica: servir a la
configuración de la conducta social.
La resolución del juez o el acto de legislar, constituyen una decisión racional y voluntaria,
éticamente calificable de prudencial.
Elementos:
- El acto de legislar o juzgar implica una elección por parte de la voluntad de
aquellos medios adecuados para hacer posible la implementación del orden social
que se proponen como fin. Supone aquélla, a su vez, un consejo y una deliberación
de la inteligencia acerca de varias posibilidades en los medios a elegir.
- Para que puede ser la elección éticamente calificable de prudente, será precisa,
pues, una doble y estable rectificación en el entendimiento y la voluntad que
hagan posible: un conocimiento recto que aconseje y juzgue bien acerca de
aquellos medios que conduzcan a la implantación del fin jurídico intentado, y un
dinamismo de la voluntad recta y estable, orientado a dar, cada uno lo suyo, y en
última instancia, al supremo destino ético del hombre que vive en sociedad.
- Pero no basta elegir rectamente los medios adecuados: deben ser éstos, además,
convenientemente ordenados entre sí para conseguir con ellos el orden social que
se persigue como meta; la decisión del acto legislador y el de la resolución judicial,
tienden – en última instancia – a ordenar jurídicamente la justicia social.
- Comprende el conocimiento prudencia, en consecuencia, tres momentos
prevalentemente intelectuales: consejo, deliberación y – sobre todo – el imperio.

22
 Características epistemológicas del imperio o dictamen prudencial.
a. Conjunto de hechos que se trata de ordenar entre sí en el seno de una comunidad
con vistas de procurar el fin social. Será preciso haberse aconsejado bien y haber
deliberado correctamente acerca de los posibles medios para ordenar aquéllos a
tal fin.
b. Tener a la vista, con tensa y vigilante atención, el conjunto de principios
abstractos normativos que suministran los otros niveles de conocimiento jurídico,
y todas aquellas circunstancias que configuran la situación social que se trata de
ordenar.
Si no se reúnen en síntesis armoniosas todos estos elementos, apenas será posible
poner en la existencia una decisión justa, es decir, racionalmente fundada en
aquellos principios que resultan de un profundo conocimiento filosófico y
teológico, científico y casuístico de la realidad jurídica.
La íntima unidad existencial entre todos los grados de conocimiento jurídico, en la
génesis misma de cada uno de ellos y en su común orientación hacia la conducta
práctica.
Todos sirven al conocimiento prudencial, pues a él corresponde obrar la síntesis
de todos los otros para dirigir inmediatamente la conducta social.

Lectura reflexiva.
Los ídolos que se oponen a la ciencia.
“Cuatro son las clases de ídolos que tienen posesión del entendimiento humano. Para mejor
distinguirlas les he puesto nombre: a la primera, ídolos de la tribu (idola tribus); a la segunda,
ídolos de la caverna (idola specus); a la tercera, ídolos del foro (idola fori), y a la cuarta, ídolos
del teatro (idola theatri).
La formación de nociones y axiomas por medio de una inducción legítima es seguramente el
medio apropiado para apartar y alejar los ídolos; sin embargo, es también de gran provecho
indicar estos ídolos, pues la doctrina de los ídolos es, respecto a la interpretación de la
naturaleza lo que la doctrina de los elencos sofísticos respecto a la dialéctica vulgar.
Los ídolos de la tribu tienen su fundamento en la misma naturaleza humana, y en la tribu o
estirpe misma de los hombres, pues se afirma erróneamente que los sentidos del hombre son
la medida de las cosas; más bien al contrario, todas las percepciones tanto de los sentidos
como de la mente, están en analogía con el hombre, no con el universo. El entendimiento
humano es como un espejo desigual respecto a los rayos de los objetos y mezcla su propia
naturaleza con las de aquéllos, contrahaciéndola y deformándola.
Los ídolos de la caverna son los del hombre individual, pues cada hombre tiene (además de
las aberraciones comunes a la naturaleza humana en general) un antro o caverna individual
donde se quiebra y desbarata la luz de la naturaleza: o por el temperamento propio y singular
de cada uno, o por la educación y comercio con otros, o a consecuencia de la lectura de libros
o de la autoridad de aquellos que cada uno respeta y admira, o motivado por la diversidad de
impresiones, según que éstas propicien con un espíritu predispuesto y dominado por las

23
preocupaciones o con un espíritu ecuánime y reposado, o cosas por el estilo. De modo que el
espíritu humano (tal como se dispone en cada uno de los hombres), es una cosa variable, sujeta
a toda clase de perturbaciones y casi a merced del momento. Por eso dijo con razón Heráclito
que los hombres buscan las ciencias en sus mundos menores privado y no en el mundo y
universal.
Hay también otros ídolos provenientes, por decirlo así, del pacto y asociación del género
humano entre sí, a los cuales llamo yo ídolos del foro a causa del comercio y consorcio de los
hombres. Ahora bien, los hombres se asocian mediante la palabra, y como las palabras están
impuestas según la concepción del vulgo, de ahí que esta falsa e impropia imposición de las
palabras viene a destruir de mil maneras el entendimiento, y las definiciones y explicaciones,
con las que los sabios acostumbran a veces a defenderse y resguardarse, no vuelven las cosas
a su lugar, ni mucho menos. Ahora bien, las palabras fuerzan el entendimiento y lo perturban
todo, y llevan por ende a los hombres a mil controversias y fantasías sin contenido alguno.
Hay, en fin, ídolos que han inmigrado en el espíritu de los hombres partiendo de diversos
dogmas filosóficos y de malas reglas de demostración a los cuales llamo yo ídolos del teatro,
porque creo que todos los sistemas filosóficos inventados y propagados hasta ahora son otras
tantas comedias compuestas y representadas que contienen mundos ficticios y teatrales. Y no
hablo solamente de los sistemas hoy en boga ni de los sistemas y sectas antiguos, pues fábulas
por el estilo pueden todavía componerse y producirse en gran número, dado que errores muy
diversos pueden proceder, no obstante, de causas casi comunes. Por otra parte con esto no me
refiero solamente a sistemas universales sino también a numerosos principios y axiomas de las
ciencias que han venido a prevalecer gracias a la tradición, la credulidad y la negligencia”. (F.
Bacon, Novum Organum).

LECTURAS EPISTEMOLÓGICAS.
1. Concepto de filosofía del derecho: La filosofía del derecho es una rama de la filosofía
que estudia de los fundamentos filosóficos que rigen la creación y aplicación del
Derecho.
Filosofía del derecho es toda aproximación al hecho jurídico, el acercamiento a un
fenómeno que ha acompañado a la humanidad desde su aparición, puesto que la ley y
el derecho constituyen una constante histórica que ha incidido de una manera general
y constante en las gentes y en los modelos sociales y políticos.
Inicialmente nos encontramos con una realidad que necesita ser analizada para poder
comprenderla tanto en aspecto externo como interno. Me refiero a la serie de
relaciones ínter subjetivas existentes en una sociedad que derivan en conflictos, en
luchas de intereses que no pueden ser permanentes, que deben ser solucionados
aunque fuere en forma temporal. Para ello se reclama de disposiciones que fijen,
determinen el modo de la conducta humana evitando así el choque de las acciones y
preservando las condiciones mínimas necesarias para el desarrollo y cumplimiento de
los objetivos de la sociedad. Pero este comportamiento externo obedece a un

24
mecanismo interior que promueve la ser humano en un sentido u otro que a través
de todo un proceso busca “ preferir” sobre la base de la libertad y en el cual se considera
fundamentalmente los intereses individuales, y como en realidad social este preferir
puede chocar con las preferencias de otras personas lo que origina trastornos,
violencias, etc., insurge el derecho que busca solucionar tales conflictos de intereses a
base de normas imperativas.
Entonces el estudio de toda esta gama de actitudes, comportamientos, conflictos,
preferencias, soluciones, etc. es la materia sobre el cual incide la Filosofía del Derecho
para buscar una explicación del modo como la norma surge, de la forma la regla
soluciona el conflicto del proceso como dispositivo rige y concilia la libertad de los
integrantes del grupo social.
En consecuencia, podemos definir, provisionalmente, a la Filosofía del Derecho, como
una “refección crítica sobre el Derecho, construcción humana; que busca a través del
análisis de la ciencia del derecho, producto de las relaciones sociales, los principios
fundamentales, la esencia, el ser del fenómeno jurídico”.
Si pensamos en la filosofía como que hacer preocupante en busca de lo esencial
existente en la problemática del hombre, la sociedad y el mundo que lo rodea; y el
derecho que está inmerso en el estado que busca solución a los conflictos humanos en
la sociedad donde el hombre actúa con libertad, para lograr seguridad y justicia nos
encontramos dentro del campo que constituye la temática de la filosofía del derecho.
Probablemente sea importante tener en cuenta el pensamiento quien pone relieve la
necesidad de considerar lo “dado” (la realidad social), lo “construido” (la norma) y el
“valor” (la justicia). Este es lo que se conoce como la teoría tridimensionalita o trialista
y quien acuña este término es Kantorowics.

LA IMPORTANCIA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.

La Filosofía del Derecho surge como una necesidad para el jurista a efecto de que se
pueda lograr una interpretación más amplia y profunda de los preceptos jurídicos
superando así la explicación fragmentaria de los mismos vinculados a una totalidad que
no es simplemente la norma en sí, su articulación, la institución, la sistematización de
todos los componentes del ordenamiento jurídico, sino, asimismo, los valores que lo
informan, en especial la justicia, los supuestos básicos de lo jurídico. Tenemos además
una serie de supuestos surgidos de la realidad social como las nociones de derecho
subjetivo, derecho objetivo, deber jurídico, persona, objeto, relación jurídica. Todo esto
vinculado a la estructura esencial de la normatividad.
Existen así una serie de cuestiones que están más allá del campo de la ciencia jurídica;
una cantidad de interrogantes que son precisamente el que hacer de la Filosofía o sea
las cuestiones estimativas que se aplican en el estado y en la sociedad a la cual están
vinculados.

25
 Por su parte el marxismo considera que la Filosofía del Derecho, como parte de la
Filosofía general, constituye un instrumento que no solo debe ser utilizado simplemente
para conocer el mundo jurídico, para explicarlo, si no para buscar su tras formación
acorde con el cambio de las estructuras sociales, en la búsqueda de la nueva sociedad
más justa y más humana.
Esta realidad jurídica requiere ser estudiada extensa e intensamente por los problemas
que se nos presenta son en si trascendentes en el sentido que no solamente requieren
de una explicación para un momento, un instante histórico, si no que, asimismo, debe
considerarse las proyecciones que dicha respuestas o soluciones, contienen. Tal vez por
eso podamos decir que se requiere tratar los problemas del Derecho con una apetencia
radical de vedad a efecto de que de su estudio derive el conocimiento acerca de las
conclusiones básicas y su correspondiente aplicación.
3. Las grandes cuestiones de la filosofía del derecho.
- Epistemología jurídica. La epistemología jurídica entra en la reflexión sobre el
conocimiento del derecho, se trata de dilucidar si este conocimiento es posible,
qué forma o estructura ha de tener, cuáles son sus maneras de presentarse en las
sociedades, etc.
- Ontología jurídica. La ontología jurídica habrá de fijar el ser del derecho, es decir
cual será el objeto sobre el que se va a filosofar; nótese que este objeto es anterior
al conocimiento que se le aplica, es decir tiene una realidad propia antes de ser
estudiado. La Ontología jurídica obtendrá un concepto del derecho que servirá
como base para una reflexión filosófica posterior.
- La Axiología jurídica. La axiología jurídica trata el problema de los valores jurídicos,
es decir, dilucida sobre cuales sean los valores que harán correcto un modelo de
derecho o que primarán a la hora de elaborar o aplicar el derecho. De todos los
valores del Derecho el más importante es el de "justicia", tiene tanta importancia
que algunos autores designan a la axiología jurídica como Teoría de la Justicia.
- La filosofía jurídica existencial. La filosofía jurídica existencial tiene su razón de
ser en el marco de la antropología, es decir trata de poner de relieve la relación
entre el hombre y la realidad jurídica; no podemos prescindir del hombre en la
realización del derecho porque la humanidad es la que crea y aplica el derecho,
aún más, crea y aplica a sí misma el derecho.

26
 HISTORIA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Vamos a referirnos aquí, a la historia de la Filosofía del Derecho en sus grandes lineamientos,
a efecto de presentar, en el devenir de las sociedades, a los principales pensadores
occidentales así como sus respectivos planteamientos sobre estas cuestiones medulares.
En las sociedades primitivas, por mas rudimentarias que sean, hay conductas permitidas y
conductas prohibidas. Las reglas de conducta se aprenden por el hábito (realizado un acto hay
la tendencia a repetirlo) y la imitación (lo que uno hace es reproducirlo por otros).
El derecho es la costumbre primitiva de carácter religioso o mítico e indiferenciada, por cuanto
es a un mismo tiempo norma jurídica, religiosa y moral.
En Grecia, la justicia es considerada como una virtud moral o política. El Derecho se convierte
en objeto de reflexión con los pensadores griegos.
En Roma, el Derecho fue una norma de vida y un instrumento de organización social. La
jurisprudencia (ciencia del Derecho) romana llego a su madurez en el último siglo de la
Republica.

En el judaísmo: El antiguo judaísmo ha jugado un rol decisivo en modelar los conceptos del
Derecho del mundo occidental. El Dios único que se revela al pueblo judío es muy diferente
de los “dioses” griegos. Yavhé se preocupa mucho por la ley. El pensamiento judío esta lleno
de actos de legislación así como la lucha de Dios por asegurar la observancia y cumplimiento
de estas disposiciones y con las recompensas y castigos para el pueblo escogido en el caso de
que fueren consecuentes y acataren dichas ordenes, o las incumplieren.

El cristianismo heredó de un lado los Diez Mandamientos y de otro lado la advertencia de la

"mera obediencia a la ley”, o sea el “fariseismo”. Moisés recibe de Dios mismo, las leyes y así
cada miembro de la comunidad, de “Buena Voluntad”, que obedece estas leyes, es
santificado, lo que implica la posibilidad de la igualdad de todos los hombres. Este acentuado
igualitarismo jurídico se opone a la élite espiritual tal como se refleja en Platón y en
Aristóteles. Leyes y castigos están enraizados conceptualmente en la noción de justicia por lo
que el Dios del antiguo judaísmo es predominante un Dios de justicia.

Los griegos: Hablan de un Derecho que no estaba separado de la moral ni de las buenas
costumbres. Es la época de Homero quien nos dice la diosa “Themis” es la consejera jurídica
de Zeus, el padre de los dioses. La conducta que coincide con el Derecho se denomina
“Themis”. Y “Dike” que significa la pretensión jurídica de una persona. Más tarde, cuando un
juez reconocía un Derecho subjetivo se le llamaba a este hecho” Dikasein” (juzgar).
El pensamiento griego sobre la justicia se basaba mas en castigos carnales, como la muerte o
la tortura, se relacionaba a la justicia con la excelencia y asi con estas al trabajo, pues se
pensaba que el trabajo era la mejor forma de hacer justicia y que vivir con justicia era vivir en
la excelencia.

27
Había ya como ahora diferencia en los castigos, dependiendo el crimen y/o condición del
criminal, pues el castigo variaba si el delincuente era hombre o mujer o si había robado,
matado, violado etc. Existía ya también la corrupción y el soborno entre los jueces y consejos
que manipulaban la ley a su conveniencia.
Era de suma importancia obtener o conservar el honor debido a que todas las acciones
humanas eran realizadas para obtenerlo y este era de pertenencia insegura, pues el hombre
aun sin realizar actos podía ser retado por otro a un enfrentamiento y así variar su honor, una
persona honorable también era respetada y esto impulsaba a los griegos a querer obtener
mas honor.
Debido a que existía un rey muchas veces la justicia podía ser ignorada o manipulada, pero
para controlar este tipo de acciones existían consejos y cortes que tenían un poder de
intervención ante las acciones y juicios del rey.
En algunos otros casos se consideraba a las desgracias como castigos divinos, provenientes de
los dioses del olimpo, debido a que estos tenían poder absoluto sobre los mortales. Castigaban
las faltas y premiaban el honor y la justicia, se consideraba a la guerra como el castigo a un
pueblo por sus faltas, aunque la guerra era el modo de vida de los griegos “luchar para vivir”.
Es así que en Grecia se impartía justicia aunque al igual que en nuestros tiempos esta no fuera
ni equitativa ni humana en algunos casos.
1) Heráclito.- Enigmático personaje que vivió en el siglo VI a. de C. en la Grecia Antigua. Se
incluye en la vertiente teórica de la filosofía griega, que trata del entendimiento del
Universo y, por lo tanto, se inclina hacia saberes como la metafísica o la física. Su labor
filosófica se extiende en primer lugar en el intento de encontrar el “arjé” esto es, la
sustancia primera de todo. Por otra parte, también es conocido por la formulación de
su teoría de los opuestos y del Logos, entendido éste como centro ordenador de todo y
considerado como muy importante hasta el punto de igualarlo. Sostiene que la ley
general del mundo empírico, común a todo lo existente, es la lucha de todas las cosas
entre si. Lo existente adviene a la vida a través de la lucha y también por medio de ella
se afirma y se delimita. Pero en medio de esta lucha que se da en el mundo empírico
existe una armonía oculta creada por el ”Lobos” eterno que mora en lo más profundo
de la alma humana y que es aceptado cuando el hombre se conoce así mismos firma
que “Los ciudadanos deben luchar, no sólo por defender sus murallas, sino también sus
leyes”. Esta filosofía es una de los esfuerzos mas notables en Grecia antigua, por abarcar
todo lo existente en una ley cósmica unitaria, y le corresponde también el mérito de
habré mostrado la mutabilidad del derecho positivo, determinado por el devenir en
lucha.
2) Los sofistas: Con la destrucción de la creencia en un orden jurídico objeto, cosmológica,
el hombre se convierte en el tema principal de la meditación filosófica. A la época
cosmológica sigue una época antropológica. Es en esta época (siglo a.C.) cuando surgió
la necesidad de investigar los fundamentos de todo lo existente. Florece la democracia.

28
 Se busco un patrón que permitiera juzgar la valides del derecho. Y esta medida no podía
ser el “nomos” (producto de la convención humana), sino “Physis” (la naturaleza). Surge
así el Derecho Natural fundado en la Naturaleza que se contraponía al Derecho positivo.
Para los sofistas, la ley era algo específicamente humano. Al crear la ley y el estado, el
ser humano emancipa de la naturaleza y triunfa sobre el imperio del caos. La ley parecía
cariar constantemente y depender de las mayorías cambiantes, cuyos puntos de vista
diferían. El cambio de actitud ante la ley era también producto de una diferencia en la
concepción de la relación entre la ley y la naturaleza de la realidad. La ley de la
naturaleza, con su principio de que la fuerza hace el Derecho, y los sofistas y estadistas,
estaban dispuestos a reconocerlo en la práctica. La ley parece que se convierte en una
simple función del poder. Los sofistas que tomaron la defensa del orden democrático
vigente y recusaron la teoría revolucionaria de Calicles y Trasimaco, según la cual,
incluso las leyes de los Estados existentes no eran sino la expresión del interés del grupo
más fuerte, por lo que resultaba correcto afirmar que la fuerza hace al derecho. Los
sofistas destacaban el valor social del derecho de preferencia a su armonía objetiva con
la naturaleza del ser. La necesidad de un orden legal para que la vida humana pudiera
subsistir era obvia, y se convirtió en experiencia común. La ley era ensalzada por aquella
generación como el fundamento único de la seguridad y el crédito. La justicia es una
parte de la virtud humana, que en el sentido griego significa perfección del ser humano.

3) Protagoras. (485-411 a.C.) Sostiene que el hombre es la medida de todas las cosas.
Afirma que la formación de las normas jurídicas no depende del arbitrio humano sino
que se apoya en el sentimiento de la justicia. No reconoce ni un derecho natural ni un
derecho divino; y corresponde a la asamblea del pueblo, de acuerdo con las
circunstancias del momento, el mejor ordenamiento jurídico conforme a lo justo. Indica
que las penas sirven para obtener la representación del delincuente y para defender a
los demás hombres contra posibles acciones criminales. La pena es considerada como
un instrumento preventivo.
4) Gorgias. (483-375 A.C.) Plantea la teoría del derecho del más fuerte quien gobierna a los
débiles. Apreciación: Negando los sofistas toda vedad objetiva, no admiten en
consecuencia que exista una justicia absoluta, también el Derecho relativo, constituye
una opinión mudable, la expresión del arbitrio y de la fuerza.
5) Sócrates: Adopta el tema del oráculo de Delfos “conócete a ti mismo” equiparó lo justo
con la ley y enseño a respetar las leyes, no solo las escritas sino incluso las no escritas,
que valen para todos igualmente y son impuestos a los hombres por los dioses. El buen
ciudadano debe acatar aun las leyes malas para no estimular al mal ciudadano a violar
las buenas. Sócrates puso en práctica este principio cuando acusado injustamente quiso
que se ejecutara la condena a pesar que pudo evitarlo. Los sofistas habían afirmado el
relativismo gnoseológico y moral. Sócrates criticará ese relativismo, convencido de que
los ejemplos concretos encierran un elemento común respecto al cual esos ejemplos
tienen un significado. Si decimos de un acto que es "bueno" será porque tenemos alguna

29
 noción de "lo que es" bueno; si no tuviéramos esa noción, ni siquiera podríamos decir
que es bueno para nosotros pues, ¿cómo lo sabríamos? Lo mismo ocurre en el caso de
la virtud, de la justicia o de cualquier otro concepto moral. Para el relativismo estos
conceptos no son susceptibles de una definición universal: son el resultado de una
convención, lo que hace que lo justo en una ciudad pueda no serlo en otra. Sócrates,
por el contrario, está convencido de que lo justo ha de ser lo mismo en todas las
ciudades, y que su definición ha de valer universalmente. La búsqueda de la definición
universal según conceptos se presenta, pues, como la solución del problema moral y la
superación del relativismo.
¿Cómo proceder a esa búsqueda? Sócrates desarrolla un método práctico basado en el
diálogo, en la conversación, la "dialéctica", en el que a través del razonamiento inductivo
se podría esperar alcanzar la definición universal de los términos objeto de
investigación. Dicho método constaba de dos fases: la ironía y la mayéutica.
6) Platón. Busca una esfera de verdad sustraído a toda la duda. Es el creador de la Teoría
de las Ideas, que son prototipos del ser. Las Ideas, inmutables, trascendentes, contienen
un saber perfecto, eterno: mientras que las cosas del mundo sensible son solo objeto de
opinión, insegura, defectuosa. “El Estado es un organismo perfecto y en él se encarna la
más perfecta unidad”. El origen del Estado se encuentra en el hecho de que ninguno de
los seres humanos puede satisfacer por sí solo sus necesidades y por lo que se hace
indispensable la división del trabajo. El gobierno debe estar en manos de los filósofos
que son los únicos que logran penetrar en el mundo de las ideas. En el diálogo sobre las
leyes, Platón da al Estado una función educadora. Que las leyes deben estar
acompañadas de disertaciones que expliquen su fin. Lasleyes penales tienen un fin
curativo. Los delincuentes son enfermos que las leyes se encargan de curar. La pena es
la medicina apropiada. Aquellas disposiciones que tiene por objeto el servicio exclusivo
de los intereses de un grupo o partido no son cosas del Estado, por lo que el derecho
creado en ellas no es sino un derecho aparente. Finalmente sostiene que la esencia del
Estado tan sólo puede deducirse de la naturaleza del hombre. Y en esta forma la
antropología filosófica viene a ser el fundamento de la doctrina del Derecho y del Estado.
7) Aristóteles: Sostiene que solamente las cosas individuales, compuestas de materia y
forma, son reales; a diferencia de Platón afirmaba que sólo las ideas poseían auténtica
realidad. Afirma el Estagirita que las ideas no son trascendentes, sino inmanentes a los
objetos, son los principios ideales o las esencias conformadoras de la materia. El valor
supremo de una comunidad humana es la autarquía, que corresponde exclusivamente
al Estado. Por esta circunstancia, el Estado es el fin de todas las comunidades menores
y en último término también del hombre individual, ya que ninguno de ellos es
autárquico. Por eso el hombre por naturaleza es un ser destinado a formar comunidades
estatales. Con el Estado también de creó la Ley y la justicia. La justicia es un fenómeno
estatal porque el derecho es el orden de la comunidad estatal y es el criterio de lo justo.
Admite asimismo la posibilidad de leyes injustas que son aquellas cuyo único apoyo es
la superioridad del poseedor de la fuerza en lugar de fundarse en la razón. Cada norma

30
 jurídica obligatoria se compone de un elemento natural de uno positivo; el primero
proporciona el fundamento jurídico, en tanto que el segundo determina su realización
en el tiempo y en el espacio. Es solamente a través de esta síntesis como nace el derecho
de la polis o derecho estatal.
La justicia: El Estado regula la vida de los ciudadanos mediante leyes que dominan la
vida entera puesto que el hombre no se pertenece, asimismo, sino al Estado. El
contenido de las leyes es la justicia que es de varias clases:
1) Justicia Distributiva. Que se aplica al reparto de los hombres y de los bienes y
consiste en que cada uno de los asociados reciba una porción apropiada a sus
méritos. Es una relación proporcional a carácter geométrico.
2) Justicia Correctiva. Mide impersonalmente la ganancia o el daño, esto es, las cosas
y las acciones en su valor efectivo considerándose como iguales los términos
personales. Se trata de proporción geométrica.
3) Justicia Conmutativa. Cuando la formación de relaciones de cambio de mide
según una cierta medida, tenemos la justicia conmutativa.
4) Justicia Judicial. Es cuando tal medida se hace prevalecer, en caso de controversia,
mediante la intervención del Juez. Equidad: Es un medio de corregir la rigidez de
la norma en su aplicación al caso concreto dificultad derivada de lo abstracto de
la ley. Compara este concepto a una regla de plomo que podía adaptarse a las
sinuosidades de los objetos que tenían que medir (regla lesbia).
8) Estoicismo: Escuela filosófica fundada por Zenón de Citio en el siglo IV a.C. en una época
en que desaparece la libertad política de Grecia en la que las “polis” limitada se amplían
enormemente con dependencias a poderes estatales irresistibles, ante los cuales tenía
que buscarse un nuevo ámbito de libertad interno, intangible. El mundo es un gran
Estado con una constitución y una ley a través de la cual la razón natural ordena lo que
hay que hacer y prohíbe lo que hay que omitir. Ante la ley universal el hombre no tiene
más que inclinarse totalmente. El destino guía al que se somete y arrastra al que intenta
resistirse. El comportamiento frente al acontecer universal es el criterio de los valores
éticos. Los buenos siguen voluntariamente el destino.
La Ley general que es la “recta razón” coincide con la naturaleza humana. La Ley
humana, es por eso, sólo Derecho en cuanto coincide con la ley natural. Dicen los
estoicos: Si el derecho fuere creado tan solo por decisiones del pueblo, por decretos de
los príncipes o por sentencias de los tribunales, tendría que ser también justo el robo, el
adulterio, la falsificación de documentos, siempre que esto fuere aprobado por
acuerdos de la multitud.
El desplazamiento del derecho natural, como idea innata en lo interior de cada uno,
trajo consigo la trascendental consecuencia de hacer imposible la ignorancia del
derecho natural y por tanto sin disculpa para su incumplimiento.
La doctrina estoica coloca en el centro de su racionalismo la idea de una ley universal a
quien los “sabios” obedecen, y es, asimismo, a la que deben conformarse las leyes
positivas de un Estado bien gobernado. Esta idea estoica de la ley natural, expresada por

31
 la razón, pasa al pensamiento romano y llegará hasta la filosofía y teología moral
cristiana.

9) Epicuro (341 – 270 a.C.) Se inspira en el atomismo de Demócrito. Considera que la

felicidad es la ausencia de dolor; vida tranquila y serena. Los apetitos son satisfechos
pero en su exacta medida. La justicia tiene valor en tanto que es motivo de placer, ya
que ello procura tranquilidad y bienestar, mientras que la injusticia es fuente de
molestias y de dolor para quien la práctica.
La justicia no posee valor absoluto, es una creación voluntaria del hombre. Y aquéllos
que no pudieron hacer un pacto con el fin de no recibir daño alguno no tienen lugar
ni para lo justo ni para lo injusto. Es una teoría contractualista de la justicia.
Roma: El derecho romano se funda en los análisis de Aristóteles. Los juristas romanos
conocían y han puesto de relieve la definición de la justicia y su objeto específico
explicitado por Aristóteles: la justicia es esa virtud cuyo objeto propio es atribuir a cada
uno la parte que le corresponde: jussuumcuiquetribuere (poco importa que la fórmula
de Ulpiano, esté cargada de algunas adiciones estoicas). Ellos han aceptado la doctrina
de que el derecho deriva de la justicia (D. 1, 1, 1), que la jurisprudencia es la ciencia de
lo justo y de lo injusto –justiatqueinjustiscientia). Ellos ponen seguramente de relieve,
como lo hemos dicho la distinción de dos justicias: distributiva y conmutativa.
Parecen estar en plena posesión de una filosofía que distingue lo justo de “lo honesto”
(D. 50, 17, 144). Si aceptan hacer un lugar a las nociones morales estoicas de “pietas”,
de “bona fides” o de “humanitas” lo es a título subsidiario. Saben mantener, en buena
medida, fuera de la ciencia del derecho las relaciones intrafamiliares, queriendo
mantenerse por su parte, en el dikaionpolitikon.
Estimo que tocamos aquí uno de los caracteres específicos del derecho romano, una de
las principales razones de su fortuna en la historia. Otras civilizaciones organizan su
orden social confundiendo derecho y moral, mezclando en el mismo arte las
prescripciones relativas a la religión, a las buenas intenciones morales, a la educación y
a la estricta definición de las relaciones sociales.
Solo el derecho romano ha sido la excepción, porque los juristas del comienzo de la
época clásica, a las cuales remonta la iniciativa de constituirlo como ciencia, han dado a
esta ciencia fronteras precisas, discerniendo su autonomía; y ello gracias a Aristóteles

LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL DERECHO ROMANO.

La fuente primera del derecho, según las exposiciones que nos ofrecen los autores romanos,
de acuerdo a los manuales modernos, no es la ley, sino la naturaleza (Gayo I, 1-D. I, 1) y el
derecho clásico es sobre todo la obra de la doctrina que busca lo justo según la naturaleza.
Más precisamente, el resultado del trabajo de los jurisprudentes; esta palabra bien podría ser
una traducción de Aristóteles.
En cuanto a los textos legislativos, ley en sentido estricto, edicto del pretor o de otros
magistrados, senadoconsultos –no jerarquizados conforme a la doctrina aristotélica–, ellos,

32
por largo tiempo, no han sino provistos de sanciones precisas (determinaciones) en el marco
de lo justo natural según la misma filosofía.
El “método de la interpretación” – o mejor de elaboración del derecho– de los juristas clásicos,
en cuanto a lo esencial, es conforme a la enseñanza de Aristóteles: recurso a los textos
emanados sea de la tradición jurisprudencial (juscivile), sea del pretor, de los comicios o del
Senado. Y también tiene lugar, la corrección del texto en nombre de la equidad. Todo ello es
noción aristotélica.
Libre investigación dialéctica, confrontación de las opiniones de los grandes juristas y de las
escuelas de la jurisprudencia; atención a las circunstancias, uso de la casuística (quaestiones
– casus); investigación de las normas que manifiestan la justicia y la coherencia de las
soluciones, pero desconfianza respecto de las normas que jamás contienen lo justo y no deben
ser tomadas como el derecho.
No creemos poder sacar el derecho de la norma, pero a partir de lo justo que existe (que está
en las cosas, derecho natural) ensayamos construir normas. No se trata de que la lógica
estoica, más deductivista, no haya contribuido a la formación lógica de los juristas romanos.
Pero lo principal viene de la dialéctica de Aristóteles.
Los juristas romanos no se preocupaban por contradecirse, ellos discutían y adaptaban las
soluciones a las circunstancias; su arte era búsqueda incesante, tanteo incesante.
Existe entre los modernistas la falsa creencia sobre un derecho romano uniforme (como ha
podido ser el derecho francés a partir del Código Civil) se ha fundado en el siglo XIX –“el cofre
de las interpolaciones”– (Diritto Romano en Nov. Dig. It., 1960). Todo ello no debe sorprender,
especialmente a quienes han estudiado la filosofía griega clásica del derecho y de la política,
y en la cual los juristas romanos han sido educados. Si se compara en grandes líneas el derecho
romano con los otros grandes sistemas jurídicos, aquél parece surgir en la historia como
aplicación de la doctrina aristotélica.
10) Juristas romanos. Expresan que el derecho positivo es una modificación, con elementos
de accidentalidad y arbitrio, del Derecho natural. El derecho natural permanece como
el supremo criterio: de él se deducen las máximas más generales como la de la igualdad
de todos los hombres, según la enseñanza de la filosofía estoica. Se reconoce así que la
esclavitud es contraria al Derecho natural, pero buscan su justificación en el derecho de
las gentes por ser costumbre establecida en todos los pueblos como consecuencia de la
guerra.
2. Lucrecio Caro. Su vida transcurre en un periodo agitado y turbulento de la historia de
Roma, lleno de desastres civiles y la consecuente caída del régimen republicano y la
instauración de otro más totalitario. Por la franja de fechas en que se desarrolló su vida,
debió asistir a las guerras civiles romanas, a las revueltas, siendo testigo de la rebelión
de los esclavos capitaneados por Espartaco (73-71), Recoge la doctrina de Epicuro. La
sociedad se forma por un pacto voluntario lo mismo que las leyes. El hombre se somete
voluntariamente al Derecho. Y a la violencia y a la ofensa se les puso el freno de los
pactos. El Derecho es entonces fruto de un pacto para asegurar la paz entre los hombres.

33
 Pero es un pacto que no se ha hecho de una sola vez, sino que como un proceso se logra
pasó a paso.
3. Séneca. La ley no esta destinada a regular la conducta de los individuos, sino más bien a
delimitar el poder del que gobierna. Nace como un remedio contra la tiranía. Pensador
e intelectual, así como político. Consumado orador, fue una figura predominante de la
política romana durante la era imperial, como uno de los senadores más admirados,
influyentes y respetados, siendo foco de múltiples enemistades y benefactores, a causa
de este extraordinario prestigio. De tendencias moralistas, Séneca ha pasado a la
historia como el máximo representante del estoicismo romano, en una etapa tan
turbulenta, amoral y anti ética como lo fue la plena decadencia imperial, de la etapa que
vivió, estoicismo y moralismo que al final, lo llevaron a acabar con su propia vida.
La influencia de Séneca se deja ver en todo el Humanismo y demás corrientes
renacentistas. Su afirmación de la igualdad de todos los hombres, la propugnación de
una vida sobria y moderada como forma de hallar la felicidad, su desprecio a la
superstición, de opiniones antropocentristas.
4. Cicerón. Afirma que la justicia es una disposición del espíritu que espetando a utilidad
común, atribuye a cada uno su valor. Su tesis principal es que el Derecho no constituye
un producto del arbitrio, sino que es dado por la naturaleza. Es en la naturaleza del
hombre, en la razón, donde se puede explicarse la naturaleza del Derecho. El valor
fundamental del Derecho es la certeza que viene q a ser la capacidad de permitir a los
ciudadanos prever con la seguridad el comportamiento que en relación con sus acciones
tendrán los otros ciudadanos y órganos del Estado. Es una garantía de libertad, que
impide el arbitrio del más fuerte. Todos los miembros de la sociedad deben tener iguales
derechos, y el elemento de la unión es la ley. Por tanto el fundamento del Derecho es la
ley natural, así desarrollará un tratamiento de las leyes ocupándose del Derecho
positivo. Y así se evidencia cuando realiza su distinción del Derecho en iusgentium,
iuscivile e iusnaturale. El iusgentium, está constituido por un conjunto de normas
(positivas) comunes a los roma-nos y a los otros pueblos. El iuscivile, también positivo,
se distingue del iusgentium porque es propio y peculiar del pueblo romano. Y ambos
tie-nen su fundamento en el iusnaturale constituido por la lexnaturalis.
En lo que se refiere a su pensamiento político, éste se halla claramente influenciado por
el jurídico. Para Cicerón, el Derecho no sólo realiza la justicia, sino también la seguridad.
Por eso considera al Derecho como un freno a la tiranía, de aquí que para Cicerón el
Estado se trata de una socie-dad organizada jurídicamente en la que todos gozan de la
igualdad de derechos, cuyo vínculo es la ley.
La influencia ejercida por el pensamiento ciceroniano, fue importante, dado que sus
doctrinas tuvieron una gran difusión y contribuyó a divulgar las doctrinas de las que él
se había nutrido, particularmente de las estoicas relativas al Derecho natural recogidas
de sus obras por la Patrística y los escolásticos. ULPIANO Define la justicia como “la
voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo”. Se hace referencia así, a los
tres principios del Derecho: “vivir honestamente, no dañar a nadie, a cada uno lo suyo”.

34
 Paulo Severo observó que lo que es jurídicamente lícito puede ser distinto de lo que es
moralmente bueno y que el Derecho natural es lo que siempre es justo y bueno. Los
preceptos del derecho son: vivir honestamente, no dañar a nadie y da a cada uno lo que
es suyo". Estos preceptos, de contenido moral, no dejan por ello de ser también
jurídicos. El Ius sirve para garantizar la pública honestidad y las buenas costumbres y
quien las viole, será pasible de la sanción jurídica por ser su proceder contrario al
"honestae vivere". Quién se abstiene de la conducta prohibida por las leyes, obedece al
precepto de no hacer daño a nadie, siendo justo. La alteración del justo equilibrio que
lesiona los afectos, la persona y sus bienes, es decir, importa una lesión en sus derechos,
obliga al restablecimiento del orden agredido. Quién hace lo que las leyes mandan,
cumple con dar a cada uno lo suyo. Cumplir los contratos, guardar los pactos, reconocer
los derechos de los demás están inscritos en el dar lo suyo a cada cual.
5. Papiniano: Cree que el fundamento de la ley se encuentra en la voluntad popular. Estos
juristas efectuaron una clasificación tripartita del Derecho:
1) “iusnaturale” que es lo que la naturaleza ha enseñado a todos los animales;
2) “iuscivile” o sea el Derecho propio de cualquier Estado y
3) “ius Pentium” que es el Derecho observado igualmente por todos los pueblos, que
la “razón natural” ha establecido en todos los hombres.
En conclusión. podemos decir que la Filosofía del Derecho tiene como fuentes clásicas
la filosofía griega y jurisprudencia romana.

EL DERECHO EN EL CRISTIANISMO.
El cristianismo supuso cambios en la sociedad de su tiempo, y su vez influiría en el Derecho y
daría un enfoque distinto a la filosofía existente, amén de la influencia que ejerció sobre otros
ámbitos de la cultura.
A lo largo del período antiguo pagano se va produciendo paulatinamente un proceso
ascenden-te, en orden a la especulación, que va desde los orígenes hasta alcanzar su máximo
esplendor con Platón y Aristóteles, a partir de los cuales se inicia un período de decadencia,
en el cual aparecen una serie de doctrinas, de entre las que deben destacarse el epicureísmo,
el pitagorismo, y sobretodo el estoicismo.
Hay que destacar que, los últimos tiempos de la Edad Antigua se caracterizaron por la
búsqueda continua de lo divino, así como por el interés exclusivo por el último destino del
alma, por su salvación, es decir, que tiene lugar un cambio de actitud en el interés del hombre,
produciéndose un abandono de la metafísica, para centrarse en temas relativos al
comportamiento huma-no pasando a primer plano los temas éticos.
Ahora bien, el cristianismo surge exclusivamente como una religión; no se trata de una nueva
filosofía que oponer a las ya existentes. Por tanto, no parece que en el momento inicial del
surgimiento de la religión cristiana se plantearan problemas de índole filosófica, no
pudiéndose hablar aún de una filosofía cristiana; fue más adelante, una vez que se hubo
llevado a cabo la implantación del cristianismo, y a medida que éste fue creciendo y arraigando
en la sociedad de su tiempo, cuando surgieron movimientos hostiles y aparecen suspicacias

35
por parte no sólo del pueblo judío, sino de intelectuales y escritores paganos. Es entonces
cuando surge la necesidad de emplear argumentaciones filosóficas, fundamentalmente en
defensa de la nueva religión y por tanto, cuando podemos empezar a hablar del encuentro y
de la recepción de la filosofía pagana por el cristianismo.
El cristianismo trajo consigo profundas modificaciones morales que influyeron directamente
en la sociedad de su tiempo. En primer lugar, por influencia del cristianismo se rompe el
monismo polí-tico, la unidad política y religiosa característica de la pólis griega. La vinculación
entre los fieles cristianos es una unión espiritual basadas en la fe común a un solo Dios, lo que
lleva a la necesi-dad de una autoridad espiritual distinta de la temporal que había existido
hasta entonces. Surge así la dualidad poder temporal/poder espiritual que, desde entonces,
va a marcar la vida política de la humanidad occidental.
Como aportación del cristianismo a la filosofía se pueden señalar la idea de fraternidad y,
relacionada con ella, el nuevo concepto de persona. Cierto es que la idea de fraternidad
aparece ya en el estoicismo, pero su conformación es esencialmente distinta de la que aporta
el pensa-miento cristiano.
La fraternidad estoica, está basada en la existencia de una naturaleza común a todos los
hombres. La idea cristiana de fraternidad tiene un origen sobrenatural, todos somos hijos del
mismo Dios creador, lo que convierte a los hombres en herma-nos y hace surgir entre ellos la
virtud de la caridad.
1. San Pablo (entre 5 y 15 a. de C.- - entre 62 y 67 d. de C.). San Pablo nace en Tarso y se
forma en la filosofía griega, fundamen-talmente en el estoicismo; San Pablo en la
epístola a los Romanos se refiere en uno de sus párrafos a los gentiles, es decir, a todos
los que no son el pueblo judío, haciendo una clara referencia a una ley por naturaleza,
escrita en el corazón de los hombres, lo que les lleva a obrar rectamente, aun cuando
no tienen conocimiento de la ley, es la ley mosaica, Es clara influencia estoica en el autor,
por cuan-to en esta doctrina se contiene la idea de una ley natural y racional que el
hombre conoce por sí mismo, y que le conduce a obrar rectamente conforme a esa
naturaleza racional.
Las referencias de San Pablo a la «ley» son a la ley mosaica, al Decálogo en definitiva.
Según San Pablo, nadie puede justificarse por el solo cumplimiento de los preceptos
mosai-cos, pues el hombre necesita la gracia proveniente de la redención, sin la que no
es posible la salvación. La ley únicamente nos dice lo que es pecado, pero no justifica
por sí misma.
La doctrina paulina no responde al auténtico concepto de iusnaturalismo, sino que lo
que encontramos en ella es la referencia a una ley moral natural; lo que se da en San
Pablo es una identificación entre ley natural y Decálogo, y éste sólo nos ofrece una
nor-mativa moral, con una finalidad sobrenatural, pero no contiene preceptos que
regulen la vida de convivencia, por lo que no tie-ne carácter jurídico.
Sin embargo, esta aceptación por parte de San Pablo de la idea de una ley natu-ral va a
favorecer su inclusión en las doctrinas de los Padres de la Igle-sia, llegará a culminar en
la elaboración de la auténtica teoría iusnaturalista.

36
 También aparece en las epístolas la referencia a la legitimación del poder político que
tiene su justificación y legitimación en Dios, que es de quien proviene todo poder, y es
quien lo delega en los hombres; «no hay autoridad sino bajo Dios; y las que hay, por Dios
han sido establecidas».
Esta idea, que va a perdurar a lo largo de todo el pensamiento cristiano, adquirirá
especial importancia en el tema de la diferenciación entre el gobierno legítimo y el
ilegítimo según que con dicho poder se busque el bien común de los súbditos o el
beneficio particular.
2. El derecho en la Patrística: Se denomina patrística a la elaboración doctrinal llevada a
cabo por los Padres de la Iglesia, a partir del momento de la aparición del cristia-nismo.
El período que abarca puede encuadrarse desde el siglo II hasta apro-ximadamente el
siglo IX.
Se puede dividir en tres períodos. Un primer período que abarcaría hasta el año 200, y
en el que el objetivo fundamental se centró en la defensa del cristianismo contra sus
adversarios paganos y gnósticos. Es el período que se conoce como apologista. Un
segundo período que abarca hasta el año 450, dedicado a la elaboración doctrinal de las
creencias cris-tianas. Este período es el más importante dentro de la patrística y San
Agustín su figura más relevante y con quien llega su culminación. Por último, cabe hablar
de un tercer período que podemos calificar de decadencia. Este último período es de
difícil precisión cronológica en cuanto a su final.
Al filo del siglo II, se producirá la unión entre filosofía y cristianismo, esta unión va a
producirse, fundamentalmente por dos razones; por un lado, filósofos e intelectuales
paganos llevarán a cabo la crítica contra la nueva religión. Por otro, y dentro del
cristianismo, surgirán personas formadas en la filosofía pagana y convertida al nuevo
credo y que se preparan desde su formación intelectual a la defensa del dogma.
Concepto de justicia: El cristianismo aparece única y exclu-sivamente como una religión,
por lo que no se contienen en ella preceptos relativos a una regulación de las relaciones
intersubjetivas. Es más, en cierto modo, se da una oposición entre cristianismo y
Derecho en los pri-meros momentos, incluso, el Derecho suponía el arma en manos del
poder para perseguir al pueblo cristiano. Pese a todo esto, nos encontramos con que
en los escritos de los Padres de la Iglesia y, anteriormente, en San Pablo aparece con
mucha frecuencia la palabra «justicia, pero el significado de la justicia en la patrística se
aproxima más a la concepción griega de virtud moral, integrante de todas las demás
vir-tudes, que a una concepción jurídica que no aparecerá hasta Santo Tomás, influido
por Aristóteles.
Filosofía y teología. Razón y fe: Los Padres de la Iglesia no llevan a cabo una
diferenciación entre teo-logía y filosofía. Su objetivo fundamental, fue el intento de
racionalización de dogma. Directamente unido a esto nos encontramos con la relación
razón-fe. Por la razón podemos llegar al conocimiento de las cosas racionales, pero hay
muchas cosas que sobrepasan a nuestra razón y a cuyo conoci-miento sólo podemos
llegar ayudados por la fe y la revelación. Identificación entre ley natural y Decálogo: Por

37
 influencia de San Pablo, en no pocos autores de la patrística, se establece la
identificación entre ley natural y Decálogo. De esta identificación surge un problema que
no todos los padres resuelven del mismo modo, que es el de la necesidad del Decá-logo,
estando ya en el hombre, desde su creación, la ley natural. Parece una duplicación
innecesaria de los mismos preceptos.
Este problema es que el hecho de la existencia de un Derecho natural que los hombres
poseen por naturaleza y que les sirve de criterio para obrar el bien, y por tanto para
alcanzar la salvación, deja en entredicho la necesidad de la venida de Cristo para
redimimos, así como la gracia y, en general, los sacramentos de la Iglesia.

3. San Agustín (354-430). La filosofía jurídica y política de San Agustín está expuesta de un
modo fragmentario y además, un buen número de sus obras tienen carácter apologético
y, por consiguiente, están realizadas al calor de fuertes polémicas.
Uno de los grandes méritos de San Agustín por lo que a su doctrina jurídica se refiere
radica en el hecho de haber sido el primer pensador que dentro del ámbito cristiano
ofrece una teoría iusnaturalista completa. En el esquema agustiniano hay que distinguir
la ley eterna, la ley natural y la ley humana o temporal.
La ley eterna, es la «razón divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden
natural y prohíbe que se perturbe». La ley eterna afecta, por tanto, a todos los seres
pero mientras que los seres irracionales la cumplen de un modo necesario, sin
posibilidad de elección, el hombre en cuanto ser dotado de racionalidad la acepta
libremente. La ley natural no es algo distinto de la ley eterna, sino según San Agustín la
ley natural es, la ley propia del hombre que le sirve para discernir lo justo de lo injusto y
tiene, en todo caso, un carácter objetivo.
Por último, están las leyes humanas o temporales. Éstas encuentran su fundamento y
su razón de ser en la ley natural y por ello no podrán separarse de ella si quieren ser
auténticas leyes. Obviamente, las leyes establecidas por el legislador humano deben
cambiar según lo exijan las circunstancias históricas, pero, en ningún caso, puede
producirse una desvinculación de las leyes positivas respecto de la natural, pues en ese
caso la ley promulgada por el legislador carecería de valor y no tendría carácter
obligatorio.
El esquema que propone San Agustín es excesivamente rígido, pues si se afirma que «no
es ley la que no es justa» ello implica negar la existencia de la práctica totalidad de las
leyes positivas. De cualquier modo, lo cierto es que la doctrina de San Agustín en tomo
a la ley y la clasificación de la misma en eterna, natural y temporal tuvo una influencia
decisiva en el pensamiento cristiano que se desarrollará durante toda la Edad Media.
En cuanto a la teoría agustiniana de la justicia, puede decirse que San Agustín utiliza el
término justicia con dos sentidos: en primer lugar, como virtud universal en la que
quedan comprendidas el resto de las virtudes. Según esta acepción, la justicia viene
representada por el amor a Dios. Pero junto a esta significación aparece otra que ya
tiene directa relación con el mundo jurídico. San Agustín recoge la definición que siglos

38
 atrás había formulado Cicerón y dice de ella que es «la disposición del espíritu que,
respetando la utilidad común atribuye a cada uno su valor». De este modo, la justicia se
presenta como una virtud especial cuya función es dar a cada uno lo suyo.
Filosofía política: Por lo que respecta a la filosofía política de San Agustín, las
interpretaciones que se han hecho de la misma son muy dispares. Además, en esta
parcela no es posible distinguir dos etapas puesto que todo (o casi todo) lo que San
Agustín dice acerca de la esencia, función y fines del Estado, se contiene en su obra “De
civitate Dei” que es posterior a la polémica con Pelagio.
Existen tres grandes líneas interpretativas en torno a la esencia y justificación del Estado
en el pensamiento agustiniano.
- En primer lugar, la interpretación pesimista que se manifiesta sobre todo en autores del
siglo XIX y según la cual el Estado no surge como consecuencia de una tendencia natural
en el hombre, sino que es fruto del pecado. Por ello, la valoración que hace el cristiano
de la sociedad política es negativa.
- En segundo lugar, la interpretación ecléctica. Los autores que sostienen esta postura
consideran que, si bien el Estado es fruto del pecado, aquél aparece como un remedio
divino contra el mismo, esto es, la sociedad política vendría a mitigar en la medida de lo
posible los perniciosos efectos del pecado y, a pesar de su origen, debe considerarse
como algo valioso.
- Por último, la interpretación optimista en virtud de la cual el Estado no es consecuencia
del pecado y, consiguientemente, no sería una institución esencialmente mala. Por el
contrario, el Estado surge de un modo espontáneo, su existencia responde a la
sociabilidad natural de los hombres. La sociedad política, en sí misma considerada, no
posee un valor absoluto ya que lo que verdaderamente resulta valioso es la ciudad de
Dios, sin embargo, sí puede ser un instrumento eficaz para alcanzar la meta espiritual
que San Agustín propugna. Ahora bien, también es cierto que sólo se reconoce el valor
al Estado si se cumplen determinadas condiciones, de modo particular, si en él reina la
justicia (por tanto, no todo Estado es legítimo).
De todo lo dicho debe inferirse que el único Estado legítimo para San Agustín es el
Estado cristiano, aquél en el que se realiza de un modo pleno la justicia y que conducirá
a la ciudad de Dios.
4. La escolástica: La filosofía jurídica que comienza a desarrollarse después del siglo IX
recibe el nombre de Escolástica porque su nacimiento se produce en el seno de las
escuelas que existían en la Alta Edad Media. En este período había tres clases de
escuelas: las monacales, establecidas en las abadías, las catedralicias y las palatinas
situadas en los palacios de los reyes. Pero, más tarde, el término escolástica se utilizó no
para designar el lugar sino la materia y el modo de enseñanza.
Santo Tomás De Aquino (1225-1274): Antes de Santo Tomás la sociedad civil era
considerada como una parte de la comunidad cristiana -la Cristiandad- por lo que la
ordenación de la vida terrena, capitaneada por el emperador, quedaba supeditada al

39
orden de la vida espiritual, regido por el Pontificado; la justicia natural estaba subsumida
en la justicia sobrenatural.
Tal estado de opinión llevó a una indiferencia por los valores de orden natural,
especialmente de la razón, lo cual impulsó una corriente de pensamiento que
propugnaba la autonomía racional moral, y si bien no negaba la fuente de la Revelación
como fundamento cierto del comportamiento humano, pug-naba por ensalzar las
funciones propias de la razón humana. A tal empeño contribuyó en gran manera el
conocimiento de las obras de Aristóteles que Santo Tomás asimiló personalmente.
El orden sobrenatural, la Revelación no destruye ni anula la natura-leza humana ni la
razón -decía Santo Tomás-; al contrario, la perfec-ciona porque la naturaleza humana,
que no quedó corrupta por el pecado original, aunque sí debilitada, requiere sus propias
exi-gencias, que pueden ser conocidas y ordenadas por la razón. La Revelación
proporciona a la razón un conocimiento no erróneo de las verdades estrictamente
teológicas que ésta acepta por medio de la fe, pero ello no excluye la posibilidad y la
necesidad del raciocinio y de la reflexión filosófica para la búsqueda de otras verdades.
La razón puede por sí mis-ma descubrir estas verdades filosóficas no reveladas. Es más,
la razón está capacitada para establecer los presupuestos de la fe, esclarecer sus
verdades y deshacer las objeciones contra ella.
El universo es un todo ordenado por virtud de la creación divina. La creación es, según
Santo Tomás, un acto racional, de la naturaleza racional divina, pues-to en práctica
voluntariamente, porque la voluntad es el medio de que se sirve la razón para realizar
sus planes.
El hombre, en cuanto creación racional divina, es igualmente un ser ordenado. Y el orden
del hombre es el orden moral, propio de su natura-leza racional, orden que tiene
sustantividad objetiva y que no es un producto ideal de la conciencia. Dado que la razón
del actuar de cada ser es una conse-cuencia obligada de la propia esencia de cada ser,
el comportamiento humano, racionalmente reglado, necesariamente será consecuente
con su propio ser, natural racional, que no es otro sino la concordancia de las cosas con
los fines propios naturales del hombre.
La racionalidad, como esencia de la ley: Para Santo Tomás la capacidad de la ley para
motivar la conciencia personal de aquél a quien va dirigida, está directamente en
función del contenido de justicia en la norma, esto, referido a las cuestiones humanas,
significa tener conformidad con la norma de la razón.
La razón práctica debe establecer las reglas de todas las acciones que induzcan al
hombre a un comportamiento. Y ello es así porque a la razón compete el ordenar hacia
un fin ya que la razón es siempre regla de las acciones. Y esta fundamentación racional
es lo que Santo Tomás resalta en su definición cuando dice que la ley humana es «la
ordenación de la razón dirigida al bien común, promulgada por aquel que tiene el
gobierno de la comunidad». La ley pertenece a la razón.
Santo Tomás, al constituir a la razón humana como fundamento directo de toda ley
positiva, dignifica la razón misma a su más alto grado de función legitimadora. Tan

40
 elevadas funciones de la razón humana, responden no sólo a la posesión de una
seguridad sobre la cer-teza de los criterios con que trabaja esa razón, sino que es
consecuencia de una concepción de la razón en cuanto poseedora ella misma de la
verdad, de un modo natural. Afirma Santo Tomás que «todo el conjunto del universo
está sometido al gobierno de la razón divina....esa razón..., existente en Dios como
supremo monarca del univer-so, tiene carácter de ley».
Existe, pues, una ley eterna que gobierna toda la creación, y de un modo individual
también a cada uno de los seres que en ella existen. Esta ley eterna es de esencia
racional, ley que no puede tener otro contenido distinto del que tiene, puesto que Dios
no puede querer sino lo que es racional.
Este principio rector de todos los entes creados, la ley eterna, se concreta
casuísticamente mediante la ordenación de cada uno de ellos al fin que es peculiar a su
propia naturaleza, fin al que los seres irracionales se orientan de un modo inconsciente,
siguiendo su propia ley natural. El hombre, también se orienta hacia unos fines
peculiares de su naturaleza racional, también está regido por la ley natural, pero el
hombre se orienta conscientemente. Y esta conscienciación además de significar que los
actos humanos son consentidos libremente, implica que el hombre posee una facultad
para descubrir la esencia natural de sus acciones y comportamientos (razón) en orden a
la realización del bien y evitación del mal. La ley natural es, de este modo, como la define
Santo Tomás, la participación de la ley eterna en la criatura racional.
La participación racional humana en los contenidos de la ley eterna, implica la
posibilidad de descubrir racionalmente los contenidos de la razón divina.
La razón natural es, así, ley natural y, por participación, ley eterna. A través de la razón
práctica el hombre participa de la esencia divina y, es poseedora ella misma de la
ver-dad, de un modo puramente natural.
Por tanto, la razón práctica es la fuente inmediata de la moralidad y la ley eterna, o sea
la razón divina, el fundamento remoto de la conducta humana. Y puesto que la ley
positiva proviene de la razón práctica, toda ley que se aparte de la ley natural o la
contradiga sólo es corrupción de la ley, cuya obediencia no obliga más que cuando no
atenta contra el bien divino.
5. Hugo Grocio: Considerado como el fundador de la moderna filosofía del Derecho. Es el
primero que afirma explícitamente la independencia del Derecho de la teología, ya que
su fuente es la razón humana, esencial instrumento de la subjetividad del hombre.
Asume una actitud individualista que hace prevalecer el interés por los derechos
subjetivos del individuo que son derechos innatos que el Estado no podrá modificar; se
trata de una esfera de libertad individual establecida por la naturaleza. Y considera que
sólo a través del racionalismo es como se puede lograr la verdad. El origen del Estado es
contractual y es el pueblo el que determina la forma de gobierno. Afirma que la fuente
del derecho natural se entiende como una esencia inmutable de la naturaleza humana,
perfecta y fuera de tiempo. Entre las condiciones de sociabilidad que constituye el

41
 Derecho, Grocio destaca la de la inviolabilidad de los pactos que deben ser respetados
porque de lo contrario la sociedad no sería posible.
El Estado ha surgido mediante un pacto y éste corresponde a tantos pactos como
organizaciones políticas existan. Este contacto social deriva de la opinión y de una
oportunidad cualquiera del momento, y no de la naturaleza propia del ser humano.
Finalmente sostiene que los tratados internacionales poseen validez debido al
fundamento del Derecho natural.

EL PENSAMIENTO JURÍDICO EN LA EDAD MODERNA

1. Tomás Hobbes El hombre no es un ser sociable por naturaleza; es egoísta, busca sólo su
propio bien y es insensible al do los demás. Era la época de la guerra de todos contra
todos. En esta etapa nada podía ser injusto. Las nociones del Derecho, agravio, justicia
o injusticia no tenían lugar puesto que al no haber autoridad común no existía la ley y
donde no hay ley no hay injusticia. Primaba la pura fuerza. En consecuencia, el contrato
social es producto de la misma urgencia de las cosas y el mismo no puede consistir más
que en la subordinación incondicionada de los individuos a una autoridad que los
represente y concentre en sí mismo el íntegro de los poderes de todos ellos. Para salir
de este estado de guerra “homo homini lupus” el hombre utiliza sus apetitos y su razón.
Los apetitos que incitan al ser humano a salir del estado de naturaleza constituidos por
el temor a una muerte violenta y a la aspiración l goce tranquilo de los bienes materiales.
Y la razón que le enseña que el uso ilimitado de sus derechos naturales”, le conduce
hacia su propia destrucción, por lo que le aconseja buscar la paz y le muestra las normas
esenciales para lograrla. La ley natural no es suficiente para fundar la paz, pues las
pasiones humanas son indomables por la sola razón. Tampoco son suficientes los
contratos que celebren los hombres, ya que sus contenidos son “meras palabras” que
no provocan temor alguno.
Así vemos que el Estado no es ninguna institución que surga del propio fin del hombre
para ayudarle alcanzar su perfección, sino un simple medio para dominar las pasiones
que perturban la paz social. Este Estado que surge, es comparado por Hobbes a un
monstruo marino “el leviatan”, enorme gigante formado por muchos hombres armados
que en su mano derecha tiene una espada y en la izquierda detenta la tiara obispal ya
que así se quiere decir que el Estado no solo se ocupa de las cuestiones temporales,
sino, asímiso, de los asuntos del culto externo. Este poder estatal es el soporte y el
creador del derecho con lo que se mantienen condiciones aceptables para el
desenvolvimiento del hombre. Entonces la ley viene a ser mandato de los que tienen el
poder supremo, y que proclama públicamente lo que cada uno puede hacer y las cosas
que se pueden evitar hacer. Se aprecia aquí que por el orden y la tranquilidad se sacrifica
totalmente a la libertad.
2. Spinoza (1632 – 1677). Sostiene que existe una sola sustancia y que todo aquello que
sucede en el mundo es expresión de esta y es absolutamente perfecto. La sustancia es
Dios o la naturaleza. Identifica el derecho natural con el poder físico. Los ciudadanos

42
 poseen derechos propios, sino que están bajo el derecho del Estado, cuyos mandatos
deben estar mandatos deben estar dispuestos a cumplir, sin que puedan juzgar que cosa
sea justa o injusta, porque la voluntad del estado debe ser considerado la voluntad de
todos y lo que el Estado decreta que es justo debe ser tenido por tal los ciudadanos. El
Estado domina a los ciudadanos porque es más fuerte que ellos y su autoridad es
legítima en cuanto tiene fuerza para hacerse valer. Para evitar el peligro que surge del
uso ilimitado por la fuerza de cada individua, los hombres hubieron de convenir en vivir
solo según la razón, respetándose mutuamente y así surgió el Estado como poder
unitario arbitro de los derechos de todos.
El hombre guiado por la razón es más libre en el estado donde vive según la norma
común, que en la soledad donde se obedece así mismo. En el Estado se realiza la
autentica libertad del ciudadano. Pero el Estado no puede imponer límites a la
conciencia, al pensamiento, no por imposibilidad jurídica, sino por imposibilidad
material, ya que el pensamiento por su propia esencia es incoercible, de aquí que hay
libertad por la imposibilidad de violarla.
3. Pufendorf (1632 – 1694). Nos indica que le hombre es impulsado asociarse por el
instinto social, pero que este instinto es considerado como derivación del interés.
Elabora una de los sistemas mas completos se Derecho el que tiene primacía por existir
previamente al Estado y es el que da normas directivas para la legislación. Existen
derechos “innatos” que son propios del hombre aislado, antes que sea miembro de una
colectividad y luego posee los derechos “adquiridos’ que se añaden al hombre cuanto
pertenece a una sociedad. Afirma que un sistema orgánico y científico del Derecho
puede fundarse en una ciencia que posea el mismo rigor que la física, demostrando,
además, que también puede aplicarse el método matemático de ciencia de la moral y el
derecho. Habla que los entes físicos tienen como fin la perfección del universo natural y
los entes morales la perfección de la vida humana.
Los primeros son dominados por la causalidad y los segundos por la libertad. La ley es la
decisión con la que un superior obliga a un inferior a obrar de conformidad con sus
prescripciones y consiste por el ello en un mandato. La misma ley que el género humano
conoce mediante la razón, o sea las leyes naturales, y tienen vigor en cuanto la razón
hace entender que es voluntad y mandato de Dios a efectos de que los hombres obren
conforme a ellas. La norma jurídica contiene un mandato o una prohibición, así como
una sanción que es aplicable en caso de violación de la misma, en consecuencia, las
normas carentes de sanción no son normas jurídicas.
La decisión del superior en que la ley consiste, genera en el inferior una obligación, es
decir, la íntima convicción de que por justos motivos es necesario obrar como la ley
ordena y esta obligación se funda en el reconocimiento de quien a hecho del bien
nuestro remedio (en caso de leyes naturales, mandatos de Dios, de quien hemos
recibido la existencia), o sobre el consenso del obligado, es decir, del destinatario de la
ley voluntariamente vinculado al querer del superior. Estos son los elementos que
justifican la limitación de la libertad que la ley comporta. Define el derecho subjetivo

43
 como la pretensión de una persona obligada al cumplimiento del deber jurídico. Los
deberes jurídicos son de dos categorías: En que el acreedor debe hacerse cumplir a base
de sanciones o empleo de la fuerza, son las leyes perfectas. Aquéllos en que no pueden
ejercerse coacción para que se ejecuten, si bien su violación es un acto ilícito, son las
leyes imperfectas.
Las primeras están fundadas por lo general en un pacto por los sujetos que se
comprometen a determinada conducta y las segundas que son acciones debidas en base
a un derecho imperfecto y que son confiadas a conciencia de cada uno. En esta forma
se estaba preparando la posterior distinción entre las normas jurídicas dotadas de la
sanción y las normas morales carentes de ella. Y en referencia a si las acciones son
intrínsecamente buenas o malas, Pufendorf sostiene que el valor de dichas acciones
depende únicamente de su conformidad a la ley, pues no es concebible bondad o
maldad alguna con anterioridad a la vigencia de la ley misma.
Basándose en las sagradas escrituras estima que el estado natural del hombre es el de
la paz, aunque a veces se hacen daño entre si. Y buscando seguridad, se juntan las
voluntades formando una organización social y política; además se instituye un poder o
sea el Estado y luego acuerdan la forma de gobierno apropiada. Se trata entonces de
tres pactos. Finalmente, este pensador reconoció la existencia de “un derecho de
resistencia a la opresión” en el caso de una conducta antisocial del príncipe. Es el
nacimiento del estado no hay ninguna posibilidad de defensa jurídica. Construye así un
sistema de derecho basada exclusivamente en la razón.
4. Jonh Locke (1632 – 1704). Reconoce la existencia de un estado de naturaleza en que
todos los hombres disponían de una libertad ilimitada guiándose sólo por un instinto de
conservación y de una vida confortable.Lo bueno y lo malo aquí solo es el placer o el
dolor. Había una situación de guerra actual o potencial. En consecuencia suscriben un
pacto, pero a diferencia de Hobbes, no acepta la idea del sometimiento total de los
ciudadanos al poder del Estado y más bien sostuvo que los hombres al suscribir el
contrato social, se reservaron sus derechos naturales a la vida, a la libertad y propiedad.
Surge así un estado con poder limitado. Solamente en la sociedad civil encuentran los
hombres la ocasión para hacer uso de su razón y positivizar “la ley de la razón”.
La medida de lo bueno y de lo malo radica en la convicción que sobre esas cuestiones
se forman lenta y calladamente; las sociedades humanas. No cree tampoco en las
existencias de principios morales y fundamentales innatos o evidentes a la razón puesto
que tan solo en la experiencia histórica la razón humana descubre aquellas reglas que
son indispensables para el mantenimiento de la sociedad y el fomento del bienestar
general. Define la ley como una regla de conducta fija y eterna dictada por la razón
misma. El estado no puede anular totalmente la condición natural del hombre y debe
observar la ley natural que comporta la libertad. Y al estado de naturaleza vuelven los
pueblos cuando el comportamiento de los gobernantes legítima la “llamada del cielo”,
o sea la revolución.

44
 La ley del Estado tienen su origen en el consenso de los ciudadanos y es válido allí donde
se instrumentos no limitación de la libertad. Las leyes emanan solamente del poder
legislativo y tienen fuerza obligatoria, siendo la misión de estas leyes garantizar la
libertad de los ciudadanos contra el arbitrio de los gobernantes. Este es el estado de
derecho.

5. Guilermo Leibniz. Afirma que lo justo no es tal porque dios lo quiere, sino que dios lo
quiere porque es justo. La razón formal de la Justicia, aquella que por una acción se dice
justa o injusta, debe ser la misma en dios y en los hombres. Sostiene el valor universal
de la razón. Trata de reducir el derecho a una unidad sistemática, mediante una
ordenación de la materia jurídica que conduzca a principios simples, buscando así las
leyes no sujetas a excepciones. Define al Derecho como “potentiamoralis” en
contraposición del deber que lo denomina “necesitas morales”. Y reconoce el derecho
en sentido en sentido estricto es coercible.
Efectúa estudios de derecho comparado recogiendo leyes de diversos países con el
objeto de encontrar leyes universales y fundar una jurisprudencia racional.fue uno de
los primeros en propugnar una codificación fundada tanto en el derecho romano como
en el derecho consuetudinario, las leyes naturales existentes y la equidad equivalente;
en esta forma se obtendría un código breve, claro y suficiente que superaría la
oscuridad, imperfección de las leyes, la variedad de las decisiones de los juristas. La
justicia es la virtud del “hombre bueno”, es el que ama todos en la medida en que la
razón lo permite. Ser justo es hacer racionalmente el bien. Y así la justicia es caridad o
sea amor, el amor supremo a Dios, entonces ésta es la forma perfecta de la justicia. La
teología es una parte de la jurisprudencia por cuanta que este se refiere en general a la
idea de la ley, la cual comprende tanto las leyes del reino de Dios como las de los
hombres; es que ambos tienen un doble principio: la ratio: (teología natural en un caso,
derecho natural en otro) y la escritura (leyes divinas y humanas respectivamente).
6. Montesquieu (1689 – 1755). Las leyes son consideras como las relaciones necesarias
que derivan de la naturaleza de las cosas que no solamente no es la naturaleza física
sino asimismo los elementos históricos. El complejo de todas estas fuerzas que
“gobiernan a los hombres”, forma lo que sea denominado “espíritu general” a cuya
constitución concurren el clima, la religión, las leyes, las máximas del gobierno, los
ejemplos del pasado, las costumbres, usos. Vemos así que para este pensador las leyes
jurídicas las contempla como objeto de una investigación empírica y científica, al igual
que los otros elementos que influyen sobre la vida social, política, como valores como
deben presidir la vida. Afirma, que en la división de los poderes, ejecutivo, legislativo y
judicial radica el respeto de la libertad y enuncia esta máxima: “para que no se pueda
abusar del poder, es preciso que el poder detenga al poder” para lo cual puede existir
un sistema de frenos recíprocos. Tuvo como modelo la constitución inglesa. Estudia al
Derecho como componente del ambiente histórico y en que el hombre vive y debe
tenerse en cuenta para las leyes jurídicas nuevas. Por eso la misión del legislador es

45
 comprender e interpretar la “naturaleza” el “espíritu general de su pueblo”. Se le ha
llamado el padre del constitucionalismo.
7. Hume (1711 -1776). Para fundar su doctrina se propuso determinar que es el valioso
para los hombres en su vida cotidiana, habiendo llegado a la conclusión de que existen
cuatro grupos de cualidades valiosas: aquéllas que son útiles a la comunidad, las que son
para determinadas personas, aquéllas que no son inmediatamente agradables y las que
son inmediatamente agradables a los demás. A todos estos grupos de valores es común
el que las personas los tenga por placenteros o útiles.
Crea casi la primera teoría empírica de los valores. No reconoce a la “razón” abstracta,
la capacidad para proponer reglas de las acciones y plantear criterio del bien y del mal;
pues aun cuando sea la razón el que dirija la voluntad hacia la tendencia o adversion de
un objeto, es la perspectiva de un placer o de una pena especificas, la que lo determina.
Razón y juicio no pueden ser jamás motivos esenciales de la virtud. Este pensador ingles
distingue entre virtudes naturales y artificiales. La primera son causadas por pasiones y
sentimientos.
Las segundas originadas por las convenciones establecidas por los hombres para
remediar las dificultades que se oponen al logro de mejores condiciones de vida y entre
los cuales se encuentra la justicia. Sobre la justicia nos dice que es un “artificio” que se
deriva de la necesidad de superar los inconvenientes provocados por la intervención del
egoísmo y de la limitada generosidad del hombre con la escasez de bienes frente a
necesidades y deseos humanos. Las reglas de la equidad o de la justicia dependen
completo del estado particular o condición en el que se encuentren los seres humanos
y deben su origen y existencia a la utilidad de que su escrita y regular observancia deriva
al público. No es por una promesa que surge el vínculo de obediencia de los ciudadanos
al gobierno sino de la necesidad de que “las leyes naturales” se hagan efectivas para que
la sociedad pueda subsistir. El Estado y el Derecho surgen para evitar violaciones de las
normas de justiciaque efectúan los hombres al perseguir lo útil inmediato en perjuicio
de lo mayor pero mas lejano. No acepta el estado de naturaleza del ser humano ni el
posterior contrato de asociación.
8. Rousseau (1712 – 1778). Habla del hombre en estado de naturaleza. En su origen vivían
libres viviendo con extrema simplicidad. Con la civilización se origina la corrupción de
dicho estado natural. Algunos hombres más fuertes se impusieron a los demás. El
primero que cerco un campo y dijo “éste es mío” fue el iniciador de la infidelidad
humana. Surge entonces la desigualdad acentuada por la denominación política. Se
establece entre los hombres un régimen artificioso de desigualdad con relaciones de
recíproca dependencia contraria a los principios naturales de su ser. ¿Cuál es la solución
a estos males?. Retorna al estado de naturaleza después de haber alcanzado la etapa de
la civilización es imposible como no lo es dado a un viejo retornar a la juventud.
Entonces acude al medio de un contrato social que es suscrito para lograr una forma
ideal de asociación en la que pertenencia a un cuerpo político no destruye la libertad de
los individuos. Así quiso afirmar una necesidad racional: el indicar como debe ser

46
 constituido el orden jurídico para que socialmente sean conservados íntegros los
derechos del hombre que posee por naturaleza, especialmente los de libertad e
igualdad.
La que no es más que la expresión de la voluntad general y no es un acto de mandato
arbitrario. Ningún mandato es legítimo si no se funda sobre la ley, lo que significa que
está fundada en la voluntad general, que consiste en la verdadera soberanía que
corresponde no a un individuo sino a todo el pueblo. Si la voluntad general es la única
fuente de la ley, nadie puede ser superior a la ley. Como la voluntad general no puede
errar, así tampoco la ley que la expresa podrá ser injusta, porque “nadie es injusto hacia
sí mismo”. Además, sometiéndose los hombres a las leyes, permanecen libres ya que
estas no son manifestaciones de nuestra voluntad. Es libre aunque sometido a las leyes;
no cuando se obedece a un hombre, pues en el último caso, se esta obedeciendo la
voluntad de otro, mientras obedeciendo a la ley no obedezco sino a la voluntad general
que es la mía en tanto que es de cada uno. El; valor de ley, como el de la voluntad
general, es absoluto.
La ley no cumple solamente la función técnica de asegurar mediante la propia certeza,
la libertad de los ciudadanos y la imparcialidad en la administración de justicia; va mas
allá de esta función, encarnando un valor ético , expresando así una voluntad humana,
pero una humanidad que transciende al individuo. No admite una representación del
pueblo y quería para este el ejercicio directo de la soberanía, que es inalienable,
imprescriptible e indivisible. Si el poder ejecutivo es confiado a determinados órganos e
individuos, la soberanía conserva su sede siempre en el pueblo.
9. Enmanuel Kant (1724 – 1804). El derecho le reduce al papel de regulador de las acciones
externas de los hombres y con lo cual así posible su coexistencia. Reafirma el concepto
de la voluntad como supremo valor ético. El hombre debe ser respetado en su libertad,
es decir no debe ser considerado como cosa, sino como un fin en sí mismo. la libertad
es un derecho natural y en el se compendian todos los derechos naturales. Por la libertad
del ser humano es colocado sobre el mundo de los fenómenos. Si el hombre fuera sólo
un fenómeno estaría sometido al determinismo, como todo lo pertenece a la naturaleza,
solo el hombre está sometido a la naturaleza a cuanto a su aspecto inferior. Y además
el hombre tiene en si un modo de determinarse, superior al de la causalidad natural que
es el de la liberación y de ello procede de ser autónomo del sujeto, tiene un significado
que trasciende el mundo de los fenómenos. El hombre es libre en cuánto se determina
según la ley moral, que es un principio absoluto, implícito en su mismo ser. En cuanto a
la acción ya se ha producido.
Kant nos habla de la moral y de lo jurídica. La legislación moral es la que eleva una acción
a deber y este deber al mismo tiempo a impulso; a una legislación que fuera en sí misma,
que ordena las acciones solamente por la voluntad de ella, de tal forma que por esta
razón sea obedecida.
La legislación jurídica es la que admite un impulso distinto de la idea del deber por sí
mismo; es decir, que la voluntad del sujeto, sino la conformidad exterior de la acción

47
 con la ley. La voluntad jurídica es heterónoma, ya que no encuentra en si misma su ley,
sino que la recibe del exterior; mientras que la voluntad moral es autónoma, ya que es
ley de sí misma y esta determinada sólo por ella misma y no por el exterior.
Al dar su definición lo que es el derecho, nos habla que es conjunto de condiciones por
las cuales el arbitrio de cada uno puede armonizarse con el arbitrio de los demás, según
“ley universal de libertad”. En esta forma buscaba un criterio universal para determinar
lo que es justo y injusto y la definición kantiana se refiere no tanto a lo que el derecho
es, sino a lo que debe ser, o sea el concepto de justicia, que es l a libertad que debe ser
coordinado entre los particulares para que no exista lesión alguna. Y el estado es
instrumento que asegura a los individuos sus esferas de libertad coordinados por el
derecho. Si los hombres desearan permanecer en estado de naturaleza, aunque no
cometieron entre si injusticia, porque nadie estaría seguro contra la violencia de los
demás.

10. Hegel (1770 – 1831). Afirma que el absoluto, o sea la “idea”, deviene a través de
contradicciones y luchas. Lo absoluto solo es cognoscible mediante un sistema de
conceptos, y no con un concepto, que necesariamente seria unilateral y parcial. Así
como la realidad es esencialmente desarrollada, moviendo así también el sistema de
conceptos debe ser móvil, compuestos por los pensamientos en movimiento. Su método
dialéctico es el siguiente: “todo concepto es unilateral” porque a su vez pone a su
contrato y esta suscita una contradicción: de una tesis procese un antitesis; lo cual
entraña la necesidad de un nuevo concepto, que funda en si los dos conceptos
precedentes, los supera y lo elimina su contradicción. Pero este concepto superior, a su
vez cae en su contrario; volvemos a tener tesis, antítesis y síntesis y así sucesivamente.
Éste es el método dialéctico que Hegel desea aplicar a toda realidad, procediendo
siempre por vía de contradicción y de superación de contradicción. Cada nuevo
concepto sucesivo es más rico que los precedentes, porque los contiene dentro de si; el
grado superior es la verdad del inferior.
El primer concepto es el más vacío, más abstracto; es el concepto de puro ser; el último
es lo más lleno, completo, es la idea que se piensa de si misma o sea el pensamiento de
lo absoluto. El derecho es formal y abstracto que tiene lugar en el exterior, sin hacer
referencia ala interioridad del querer. Es el momento abstracto del espíritu objetivo, la
esfera de todos los derechos y deberes de los que es sujeto individuo singular en su
libertad externa, independiente de su pertenencia a una sociedad organizada y que se
realiza como afirmación objetiva de la persona, no en el sentido estrictamente jurídica,
sino en el modo de significar todas las determinaciones de la libertad. Esta libertad se
afirma, para salir del abstracto y encontrar su garantía en la propiedad, haciendo que
las cosas en función de la persona. Y de la propiedad se pasa al contrato, en el que la
voluntad reconoce a otras voluntades y la libertad se realiza como relación entre
voluntades distintas que se reconoce recíprocamente libre y que pueden transmitirse la
una a otra sus propiedades. Cuando, la voluntad individual, en la propiedad y contrato

48
 coinciden con la voluntad universal, se realiza en oposición con esta ultima invadiendo
arbitrariamente la esfera de las libertades de los demás se produce lo ilícito. la filosofía
del derecho de Hegel está construida sobre el espíritu objetivo o espíritu del pueblo, el
que a su vez se distribuye, dentro del proceso dialéctico, en los tres escalones del mundo
ético: la familia, sociedad civil y el Estado.
El Estado lo considera como objetividad del espíritu universal en el pueblo determinado.
Y los individuos tiene como deber mas alto el de ser miembro de este ente ya que sólo
como miembros del estado adquieren el hombre existencia y moralidad verdaderas. Los
seres humanos son únicamente momentos del estado, pues los valores que concurren
en la persona humana toman su realidad espiritual del Estado.

EL PENSAMIENTO JURÍDICO EN LA EDAD CONTEMPORÁNEA

1. Feuerbach (1804 – 1872). Afirma que super sensible es una pura fantasía del hombre,
un reflejo de sus ansias de felicidad. La verdadera realidad es la materia sensible. A cerca
del derecho y con base a las enseñanzas de Hegel, expresa que toda especulación del
Derecho, de la voluntad, de la libertad, de la personalidad que se haga sin el hombre,
fuera del hombre, es una especulación privada de unidad, de necesidad, de sustancia,
de fundamento, de realidad. El hombre es la existencia de la libertad, de la personalidad
del Derecho.
2. Karl Marx (1818 – 1883). El estudio del Derecho se comprende mejor cuando se conoce
ese conjunto denominado “infraestructura”. El Derecho sigue la evolución de la
estructura económica de la sociedad. Toda forma de producción origina sus propias
relaciones jurídicas. Cuando la estructura de la sociedad cambia, el Derecho se
transforma y encuentra en la Ley su mejor expresión. Es la Ley la forma típica del
Derecho burguésa tal como se encuentra en el código napoleónico. El derecho que
predomina en cada sociedad, fija ante todas las relaciones de propiedad. El derecho
público y el derecho de propiedad sancionan el dominio económico y político una clase
mediante la promulgación de leyes y normas jurídicas obligatorias para toda la sociedad.
Valiéndose del poder estatal, la clase dominante dicta sus leyes y procedimientos, crea
diversas instituciones u organizaciones que velan por las leyes y los procedimientos
ventajosos para dicha clase.
El derecho y el poder político tienen una naturaleza histórica. No han existido siempre
así ni existirán eternamente en la sociedad. Tanto en las sociedades esclavistas y
feudales como en la burguesa, las clases explotadoras dominantes han ejercido de
hecho y siguen ejerciendo el poder estatal, así como el derecho a interpretar las leyes
sin la sanción de la mayoría de la población. Esas clases son productos de determinado
régimen económico de la sociedad, lo cual quiere decir la causa determinante de la
sociedad no es el derecho, sino el régimen económico.
3. Augusto Comte (1798 – 1857). Creador de la sociología que le caracteriza como una
física social. Es una forma de conocimiento de los fenómenos sociales con los mismos
caracteres de la ciencia de la naturaleza. Es una ciencia positiva de la sociedad, fundada

49
 exclusivamente en la observación de los hechos, fuera de toda ideología metafísica.
Todas las formas particulares de conocimiento de la sociedad pierden autonomía y
razón de ser. Entre ellas esta la filosofía del derecho. La humanidad atraviesa por tres
estados: teológico, metafísico y positivo, siendo el estado más perfecto. Así llega Comte,
en el método positivo, al mito de una sociedad sin derecho y en el cual el Gobierno será
el de la ciencia.
4. John Ihering (1818 – 1892). Considera que las instituciones jurídicas no existen por si
mismas, sino que tienen su origen en exigencias prácticas y sirven a fines racionales. Que
el creador de todo el derecho es el fin. Estos fines no constituyen proposiciones hechas
por el legislador emanado de las normas, sino que son inmanentes a la vida misma de la
sociedad y que están. Afirma que el Derecho y moral son manifestaciones diversas de
un mismo principio ético.
Dicho principio permite una doble valorización del obrar, de una parte, determinando
cual de las acciones que el sujeto pudo realizar son conformes con el principio ético y no
son incompatible entre sí, en referencia con el sujeto mismo; y de otra parte estima a
las acciones en una relación objetiva, con referencia a las acciones de los demás sujetos.
Entonces tenemos que todo esto se traduce en una serie de posibilidades e
imposibilidades de comportamiento de los sujetos y esta coordinación ético – objetiva
constituye el campo del derecho.
Habla del derecho natural que es anterior a toda aplicación y a toda relación social e
independiente de todo ordenamiento jurídico positivo. Es el derecho subjetivo del ser
humano que acepta relaciones con los demás como consecuencia de su propia
determinación. Los derechos naturales son tutelados por un estado de justicia. Pero un
estado que actúa en oposición a la justicia es llamado por Del Vecchio “estado
delincuente”. Y así surge como legítima la reivindicación del derecho natural contra el
derecho positivo que lo reniegue.
5. Hans Kelsen. Considera a su doctrina como “pura” porque a buscado eliminar del
conocimiento del derecho todo que no pertenezca a dicho objeto. Elimina cuestiones
de ética sociología y psicología. Se trata de una teoría que se basa en el positivismo
jurídico. Sustancialmente, Kelsen desarrolla dos proposiciones básicas:
- El derecho es un contenido ideal normativo establecidos mediante actos
humanos, pero si diferentes de éstos.
- El derecho posee validez a título propio, o sea independientemente de su
concordancia con postulados éticos.
Agrega que la ciencia del derecho es una doctrina normativa específica y no es
conocimiento de la realidad ni derecho natural. Mientras las ciencias del ser son las
disciplinas causales, en que existen los fenómenos dentro de una cadena de causa y
efecto, el derecho está comprendido dentro de las ciencias normativas cuyo objeto no
es el ser, sino el deber ser. El derecho considera a los fenómenos sociales desde el punto
de pista del principio de la “imputación” o sea el enlace de un hecho con una

50
 consecuencia jurídica mediante la “copula”. Ante un acontecimiento “x” (lo ilícito), debe
ser un acontecimiento “y” (la sanción).
En consecuencia, lo ilícito lo es, no porque lo sea por sí mismo o porque la acción este
prohibido por un mandato, sino porque lo es “imputado” es decir que es unida, a través
de un nexo puramente lógico, una sanción. Aquí el deber ser del derecho no se refiere
al comportamiento del sujeto que deba estar obligado a observar determinada
conducta, sino al hecho de que este comportamiento “debe” aplicarse una aplicación.
Luego nos habla de un ordenamiento normativo cuya creación parte desde la
constitución forma escalonada, piramidal a través de leyes, decretos, contratos,
sentencias, actos administrativos, etc., hasta actos de índole material. Todas estas
normas han sido puestas por el hombre en el decurso histórico basadas en una norma
supuesta mentalmente por los seres humanos, como fuente ultima de la validez de
todas las demás.
Al cambiarse una constitución por medio de una revolución, se altera igualmente la
norma fundamental, ya que ahora hay que suponer mentalmente otra norma
subyacente al nuevo ordenamiento normativo que ordena obedecer a la actual
constitución histórica y deja de ser lo anterior.
6. Husserl (1859 – 1938). Crea la fenomenología que busca descubrir el “fenómeno” aquello
que en forma inmediata se presenta como “dado” en la conciencia. Considera que hay
ideas y esencias materiales, llenas de contenido y que sin embargo poseen validez a priori
o sea validez en sí y por sí. Que no deriva de la experiencia ni se funda en ella ni pueda
ser contradicha. Descubre las “esencias” como objetos ideales que pueden ser aceptadas
por institución intelectiva (eideia).
Todo hecho supone una esencia y con lo cual se permite caracterizar la diversidad de los
fenómenos. Estima que la propiedad esencial de la conciencia es la “intencionalidad” o
sea al estar dirigido aun “objeto”. Con la intuición tenemos una forma de conocimiento
a priori que aprende inmediatamente la esencia de las cosas, los objetos ideales en su
pureza lógica. Para ello se vale de la “epoje” o reducción fenomenológica.
La validez del derecho positivo esta fundado en el “acto de subordinación” que le
atribuye un carácter existencial de “ser en el tiempo”, es decir, de “estructura de la
historicidad”. El derecho como representación de la objetividad, permite la construcción
de una teoría a priori conformado por la descripción fenomenológica de las esencias que
son inmediatamente intuida, que preceden lógicamente a los conceptos jurídicos. Entre
estas esencias jurídicas tenemos “la promesa” de la que se produce la “pretensión” y la
“obligación”. Los objetos de los actos jurídicos son objetos no reales, son normas cuya
existencia no depende de que algún legislador las declare válidas. Y es que su ser no está
en la naturaleza sino en el ser de los conceptos que es atemporal.
7. Heidegger (1889 – 1976). Afirma que el ser es existencia radical en el hombre. La
existencia del hombre es un estar en el mundo preocupándose de éste, de la existencia
cotidiana y lo cual lo hace toda la gente. Es una preocupación de la existencia de que sea
encontrado a si misma, la propia existencia de la libertad. El conocimiento filosófico no

51
 consiste en recoger los datos de la experiencia, sino que el ser comparezca ante nosotros
y se revela al hombre–escucha. En consecuencia, lo único que podemos hacer es
esperar, atentos, hasta que nos habla el ser ya que la verdad es el ser que viene de lo
oculto y se descubre.
Solamente del ser pueden provenir las señales de aquellas indicaciones normativas que
tienen que convertirse en las leyes y reglas de conducta de los hombres. Solamente esas
señales pueden producir un orden obligatorio; todo lo demás es una pura creación de la
razón humana. El orden fundamental del ser, dentro del cual vive el hombre, es a la vez
orden fundamental del deber ser jurídico y moral.
En esa forma del derecho viene a constituir una determinación del hombre para crear
las condiciones necesarias a fin de que su existencia tenga un ambiente humano y digno
con la mayor libertad y seguridad posibles.
8. El pluralismo jurídico: Afines del siglo XIX, Otto abrió el camino al pluralismo jurídico, al
sostener que el derecho no es un producto de la voluntad estatal, sino un fenómeno
social que emana de la realidad concreta de los grupos humanos.
El derecho es una realidad histórica producto de una comunidad concreta, es un
momento dependiente de una totalidad; de ahí que para su comprensión se nenecita
de las demás sociales.
El abogado predice un comportamiento judicial, tomando todos los factores de hecho
que gravitan sobre el ánimo del juez. El juez se determina por factores de índole
axiológica, por consideraciones políticas, por valoraciones de intereses. La vida del
derecho no es la lógica sino la experiencia judicial, el objeto de la jurisprudencia no es el
conocimiento puro del derecho. La ciencia del derecho es una ciencia sobre los hechos,
sobre los comportamientos, análoga a las otras ciencias sociales.
La jurisprudencia no es una ciencia sino una técnica; el jurista debe servirse de
investigación de tipo sociológico. Al comienzo del derecho tuvo una finalidad proteger
la seguridad personal, la paz, el orden y la libertad de los gobernados, mientras que el
derecho moderno traspasa los límites del excesivo individualismo y procura reconciliar
los intereses sociales, asegurando la extensión de los derechos a todos los ciudadanos.
9. Brams Pound: Define al derecho como norma, pero además como estilo con que los
abogados y los jueces manejan las normas. Tan bien integra a la noción de derecho las
habilidades. El modo practico con que se enfrentan los problemas del derecho. Al jurado
integrado por farmacéuticos médicos. La noción de derecho esta integrada por normas,
métodos, habilidades, intereses, ciertas convicciones sociales de entre las cuales
descuella la acepción social de la potestad de los jueces para dirimir disputas conforme
a criterios tradicionales. La lógica tiene límites, no avanza sin cesar, el juez no sigue a la
lógica en forma indefinida, porque hay un momento en que ella da frutos lógicos pero
no da frutos justos.
La lógica falla cuando se encuentra con hechos de características que escapan a ella por
el mismo carácter abstracto. Diversos métodos pueden dar distintas respuestas, de

52
 modo que la elección de un método de algún modo significa la elección de un resultado.
Sugiere el empleo de 4 métodos en el proceso para dictar sentencia:
1) El método de la progresión o deducción física
2) El de buscar inspiración en la línea de desenvolvimiento histórico de una
institución jurídica
3) El de atenerse a los datos de las costumbres y de las convicciones sociales vigentes.
4) El de inspirarse en consideraciones de justicia y bienestar social

10. Realismo Escandinavo: El realismo escandinavo tiene su origen en la universidad de

Upsala. Se considera a Alex profesor de dicha universidad entre 1893 y 1933, como su
fundador, para quien el derecho es un complejo de fenómenos sicológicos; por eso a
esta escuela se le denomina también realismo sicológico. Una norma es vigente si es
aceptada por la conciencia jurídica popular.
Las normas jurídicas son ideas de acciones imaginarias a ser cumplidas por personas en
situaciones imaginarias son esquemas ejemplificativos de conducta.
Una proposición es científica solo si se refiere a entes observables en forma directa, de
manera que pueda ser verificada como verdadera o falsa; los derechos, los deberes, no
aluden a hechos observables.
La justicia es un juicio relacionado con el sentimiento del deber. La culpa es la violación
del deber jurídico, ósea de un deber objetivo, el derecho se desentiende de la justicia;
solo preocupa de la uniformidad de las sentencias, para producir determinados efectos
sociales. En cuanto al realismo conductista dice Ross; encuentra la realidad del derecho
en las acciones de los tribunales, una norma es vigente si hay fundamentos suficientes
para suponer que será aceptada por los tribunales como la base de sus decisiones.
El derecho es a un mismo tiempo norma y fenómeno jurídico; su estudio corresponde,
respectivamente, a la ciencia del derecho, que dirige su atención al contenido abstracto
de las normas tratando de descubrir el contenido ideal que funciona como esquema de
interpretación para el derecho en acción, y expone dicho contenido ideal o ideología
como un todo integrado y la sociología jurídica que atiende al derecho en acción.

11. El Solidarismo: El solidarismo denominado también como teoría sociológicas tiene

como su representante más distinguido a Leon Duguit. El dice que el objeto de la ciencia
jurídica debe encontrarse en alguna realidad empírica; solo puede estar constituido por
hechos sociales. El hombre por naturaleza es social, no puede vivir aislado, tiene una
serie de necesidades que satisface solo mediante solidaridad.
Al lado de las reglas morales y económicas solo existen normas jurídicas. Una regla social
económica o moral adquiere el carácter de norma jurídica cuando los individuos tienen
la conciencia de que la sanción de esta regla puede ser asegurada de una manera
permanente.
Movimiento del derecho libre: El antecedente del movimiento del derecho libre se
encuentra en Bulow, que en 1885 en su escrito la ley y la funciona judicial, fue el primero

53
 en afirmar que la ley no puede crear derecho mientras que la sentencia judicial implica
una acción jurídicamente creadora.
De ellas sobresalen tres escuelas:
1) La escuela científica francesa
2) La escuela del derecho libre
3) La escuela sociológica norteamericana.
La interpretación de la ley esta orientada a esclarecer la voluntad del legislador. A falta
de ley se aplica la costumbre, la autoridad y la tradición tal como ha sido desarrollada
por la jurisprudencia de los tribunales y por la doctrina y la libre investigación científica.
El derecho libre es conocido por todos, mientras que el estatal lo conoce la mayoría. La
ciencia es voluntad como lo es el mismo derecho; el pueblo conoce el derecho libre y
desconoce el derecho estatal a no ser que este coincida con aquel; los individuos viven
con arreglo al derecho libre de acuerdo con lo que las opiniones de su circulo o su juicio
individual les presenta como derecho.
12. La Escuela Sociológica Alemana: La tarea de la ciencia jurídica consiste en investigar el
recto sentido de los preceptos cuyo contenido se presenta como un orden determinante
de la conducta de un circulo de hombres; el orden jurídico ideal de la teoría jurídica nada
tiene que ver por si misma con el cosmos del actuar real.
La sociología nada tiene en común con la dilucidación del contenido de sentido
objetivo. El jurista estudia el mundo normativo del deber ser y el sociólogo lo que es, es
decir el mundo del ser. Desde un punto de vista dogmático el orden jurídico es un
sistema de pensamientos y de conceptos que utiliza el científico dogmático del derecho.
Las ciencias de la realidad tienen como objetivo el conocimiento de la realidad concreta
en relación con sus cualidades invariablemente cualitativas y responsables de su
peculiaridad y unicidad. El objeto de a sociología del derecho es el comportamiento
humano en cuanto se orienta en forma subjetiva por un ordenamiento jurídico
considerado como válido.

EL CONTEXTO DE LA DEFINICIÓN DE DERECHO.

La vida del hombre discurre en continuo contacto con el derecho, ya que diariamente
realizamos acciones de trascendencia jurídica (compra de periódico...) Sin embargo, no somos
tan conscientes de este contacto como en otras ocasiones que se produce de un modo más
manifiesto y perceptible (compra de un piso) Esto no es sólo por las consecuencias que derivan
de esas acciones, ni por lo infrecuente que pueda resultar la compra de un piso respecto a la
de un periódico, sino también por las solemnidades específicas que acompañan al proceso de
su realización.
A. El sentido de la definición preliminar de derecho: Se nos presenta un intrincado abanico
de dificultades a la hora de definir el derecho. Es sorprendente observar que tanto
estudiosos del derecho, como operadores jurídicos e incluso personas ajenas a este
mundo, disponen de un concepto aproximado, y sin embargo no se ponen de acuerdo a

54
 la hora de definirlo. Esta situación no deja de representar importantes ventajas para el
progreso de la ciencia del derecho, ya que sus cultivadores deben afinar sus
herramientas teóricas para obtener la mayor aproximación posible, pero a la vez, nos
sumerge en un sentimiento de incomodidad al no poder disponer de un criterio firme y
seguro para discernir lo jurídico de lo que no lo es. Algunos teóricos reducen el ámbito
de lo jurídico al conjunto de reglas dictadas por el poder legislativo, en tanto que otros
a las reglas que resultan coincidentes con los preceptos del derecho natural... A pesar
de esto, hay que reconocer un cierto nivel de acuerdo o consenso en torno a esta
cuestión, ya que el derecho opera en la vida social condicionando en buena medida
nuestras acciones individuales.

B. Definición del derecho y análisis del lenguaje: Habría que reflejar la inexistencia de un
vínculo de necesidad entre la expresión lingüística derecho y el objeto que le sirve de
referencia, situando nuestro punto de atención en los usos que adquiere la palabra
derecho, admitiendo que esos usos convencionales pueden dar cuenta de la
consistencia de esa realidad convencional que reconocemos bajo la denominación de
derecho. Para esto resultará muy útil proceder al análisis del significado que adquiere la
palabra derecho en el uso común que de la misma se hace en el lenguaje ordinario.

C. Las insuficiencias del análisis lingüístico: Los problemas subsisten cuando se comprueba
que la adopción de esta fórmula lejos de proporcionarnos elementos para una
inmediata identificación del concepto derecho, nos suministra algunos problemas
relativos al término derecho, lo que incide en una desorientación de los juristas. Y es
que se ha comprobado que la palabra derecho en el lenguaje ordinario adolece de una
buena dosis de ambigüedad, de vaguedad y de carga emotiva.
Decimos que la palabra derecho es ambigua porque es usada en el lenguaje ordinario
con significados diferentes, los cuales se identifican por el contexto. Podemos utilizar al
término derecho como sinónimo de norma o conjunto de normas (derecho objetivo),
como equivalente a facultad o poder (derecho subjetivo), como sinónimo de justicia o
como sinónimo de la ciencia del derecho. Entre todas estas acepciones existe una íntima
conexión, lo que conlleva a los autores que se adhieren a tesis normativistas erigir como
acepción del derecho que refleja de la forma más adecuada el significado del término al
derecho objetivo, y a los que se adscriben a tesis personalistas erigir al derecho
subjetivo. Ahora bien, parece razonable entender que la palabra derecho en el lenguaje
ordinario nos sitúa como punto de referencia a la acepción del término derecho como
norma o sistema de normas (derecho objetivo) Esto es porque resulta imposible
detectar derechos subjetivos sin una norma que los reconozca. Y aunque pueda parecer
lógico que los derechos humanos son derechos inherentes a la condición humana y son
derechos subjetivos, la referencia a estos derechos como derechos subjetivos
presupone la identificación de un sistema jurídico que los reconozca. Podemos decir
también que la acepción de la palabra derecho como sinónimo de justicia, presupone la

55
 de la norma jurídica que se legitiman por su calidad de justas o pueden ser objeto de
crítica por su calidad de injustas. Finalmente, es imposible hacer ciencia del derecho si
no se dispone de las normas jurídicas que lo constituyen. Así pues se optará por derecho
objetivo como la consideración preferente con vistas a la explicación de la consistencia
del derecho. Pero aún estamos muy lejos de solucionar el problema referido, porque la
conciencia que podamos tener de los términos en que se produce la relación entre las
diversas acepciones no basta por sí sola para eliminar la acumulación de usos
superpuestos.
D. La vaguedad del término derecho: El término derecho está también afectado por una
buena dosis de vaguedad, incluso reduciendo la variedad de sus significados a su
acepción como derecho en sentido objetivo, ya que no resulta fácil localizar atributos
que puedan considerarse como definitorios del derecho. Hay enormes dificultades para
encontrar una característica o un atributo tipificador del derecho que siendo común a
cada uno de los usos de la expresión ayude también a deslindarlo de otros órdenes
diferentes. Es muy común la consideración de la coactividad como elemento
caracterizador del derecho, pero hay amplios sectores del ordenamiento jurídico a los
que parece ser ajena esta coactividad. También se ha hablado de la imperatividad como
característica típica del derecho, pero por una parte no nos permite distinguir al derecho
de otros órdenes normativos como la moral o el trato social, y por otra no todas las
normas jurídicas traducen una expresión imperativa, ni desarrollan una función
imperativa (muchas normas constitucionales pueden considerarse expresadas en
lenguaje no imperativo)Otros han pretendido encontrar en la generalidad la
característica identificadora del derecho, pero ello supondría dejar fuera del mundo
jurídico a las sentencias judiciales. Son muchos los obstáculos que estos y otros ensayos
han encontrado. La vaguedad no es un problema que afecte de forma exclusiva, ni
siquiera de manera especial, al término derecho, pero ello no disminuye la necesidad de
reducir al máximo el nivel de vaguedad del vocablo derecho con el fin de poder
establecer una serie de caracteres definitorios del mismo.

E. La emotividad del término derecho: La palabra derecho presenta una gran carga
emotiva. No todas las palabras tienen un significado descriptivo, hay otros términos que
se utilizan para expresar emociones. No faltan tampoco las palabras que conjugan su
significado descriptivo con una dosis de significado emotivo. Es bastante frecuente que
la carga emotiva de los términos lingüísticos perjudique su significado por la tendencia
general de ampliar o restringir el uso del término. Puede decirse que la carga emotiva
que conlleva el término derecho constituye un considerable obstáculo a efectos
definitorios.

56
 LAS TRADICIONES JURÍDICAS.
Ante toda esta serie de dificultades, se ha optado por remitir la solución del problema a la
tradición. Así entenderíamos derecho como aquello que tradicionalmente viene siendo
derecho. Si ya hemos reconocido la exigencia de cierto acuerdo o consenso con relación a algo
que identificamos como derecho, resulta razonable ubicar en ese acuerdo de voluntades la
clave para obtener una definición de derecho. Sin embargo, esta teoría encuentra algunos
problemas difíciles de soslayar. Y es que aún, admitiendo que existe un consenso con relación
a la consistencia del derecho, falta por decidir si se registra entre los juristas, o entre los legos,
o si coinciden las apreciaciones de ambos grupos, y si no es así, cuál de ellos sería el consenso
habilitante. Habría que determinar también cuál es la concreta tradición que se tiene que
tomar en consideración, ya que resulta evidente que pueden discernirse, incluso dentro del
propio mundo de los juristas, diversas tradiciones que difieren de manera sensible.
A. El iusnaturalismo: Se conoce bajo el nombre de iusnaturalismo a una enorme variedad
de doctrinas relativas al fenómeno jurídico. Desde sus orígenes en el siglo V a.c. hasta
su decadencia en el siglo XIX, se caracteriza como la exposición de una pluralidad de
doctrinas que difiriendo en muchos de sus elementos definitorios coincidían al menos
en alguno. Los ensayos de caracterización unitaria del iusnaturalismo se ven limitados al
esbozo de unos pocos rasgos comunes, que difícilmente pueden proporcionar una idea
aproximada de las señas de identidad de cada una de las doctrinas iusnaturalistas.
Las tesis iusnaturalistas se caracterizan por su amplia funcionalidad ideológica,
pudiendo hablarse en el terreno estrictamente ideológico político de una ambivalencia
del derecho natural, y también del iusnaturalismo, que en algunos casos asume un sesgo
marcadamente conservador y en otros desempeña función revolucionaria. Y es que si
por una parte la distinción entre la naturaleza y la ley humana sirvió a los sofistas para
deslegitimar las leyes humanas como normas arbitrarias que operaban al servicio de
quien detenta el poder, por otro lado llevó a Sócrates a justificar la obediencia
incondicional a las leyes humanas incluso cuando éstas se separan del orden natural
estableciendo situaciones de injusticia.
Como realización práctica de los postulados teóricos de las tesis iusnaturalistas destaca
el movimiento revolucionario francés en el siglo XVIII, en contraposición al precedente
modelo del estado absoluto. Estas mismas tesis son esgrimidas con frecuencia para
justificar la instauración de determinadas instituciones de carácter anti libertario.

B. El derecho natural: La primera cuestión es su indeterminación semántica, derivada de

la plurivocidad del término naturaleza. Para representar al derecho natural, podemos
decir que es el que mejor encaja con la idiosincrasia de la sociedad en la que se rige.
Desde esta perspectiva, el derecho natural sería el derecho consuetudinario en cuanto
forma espontánea de manifestación jurídica, en contraposición al derecho legislativo.
Han sido siempre más numerosos los juristas e individuos que han concebido el derecho
natural como un mandato divino cuya configuración viene determinada libremente por
Dios. Es la denominada teoría del derecho natural voluntarista. También es frecuente la

57
 caracterización del derecho natural como un conjunto de reglas inherentes a la propia
naturaleza humana que el hombre descubre por medio de su razón. Es la denominada
teoría del derecho natural racionalista. Existe una cuarta acepción, entendiendo al
derecho natural como un conjunto de reglas deducidas por la razón humana, pero que
guardan conformidad con la voluntad divina. No estamos ante una doctrina voluntarista
sino racionalista, ya que no es Dios quien decide su contenido, sino el hombre. Es la
denominada teoría teológica racional del derecho natural. A pesar del carácter
contradictorio de todas ellas, hay un elemento común, su criterio para determinar los
ordenamientos jurídicos positivos legítimos o ilegítimos. La primera de las acepciones
no ha sido realmente asimilada por la sociedad, lo que nos hace concentrarnos en las
objeciones que puedan tener las otras tres acepciones de derecho natural. Norberto
Bobbio establece 6 puntos de objeción respecto al derecho natural:
No es derecho en las mismas condiciones que lo es el derecho positivo, porque carece
de un aparato coactivo. No llega a alcanzar el objetivo que se atribuye a los sistemas
jurídicos porque no garantiza la paz ni la seguridad.
Todos los campos que venían asignados a él han sido invadidos poco a poco por el
derecho positivo. La noción de naturaleza es tan equívoca que han sido considerados
como naturales derechos opuestos. Un hipotético acuerdo entre lo que es natural no
hubiera comportado la unanimidad de pareceres de lo que es justo e injusto.
La hipótesis de un acuerdo unánime sobre lo que es justo o injusto por ser natural no
supone que el mismo haya de ser válido también en la actualidad.
La inexistencia de un código del derecho natural constituye una consecuencia directa de
su carácter ideal. Habría que reconocer al derecho natural una existencia en el terreno
de las ideas subjetivas, pero nunca como una realidad objetiva. Todo esto no impide que
la idea de derecho natural, entendido como sinónimo de justicia, opere como criterio
subjetivo de legitimación de ordenamiento jurídico positivo y de las acciones
individuales.

C. El Positivismo Jurídico: La codificación se configura como el marco histórico al que se

encuentra vinculado el origen del positivismo jurídico. Este presente caracteres muy
variables en cada área geográfica, pudiendo identificarse tres líneas tendenciales
fundamentales, ubicadas en Francia, Inglaterra y Alemania, que dan cuenta de la falta
de acuerdo existente a la hora de delimitar las notas características del positivismo
jurídico.
Hemos incluido dentro del perímetro conceptual del positivismo a doctrinas que tienen
poco que ver unas con otras (incluso antinómicas) La caracterización de las doctrinas
que abogan por la codificación del derecho positivistas traería como contrapartida la
necesaria desconsideración de las que se oponen a semejante fenómeno. Esto método
trae unos resultados desalentadores, por varios motivos. Por un lado, el positivismo
jurídico abriga tanto a doctrinas jurídicas formalistas como a anti formalistas. Por otro
lado, también existe un consenso a la hora de identificar como iusnaturalistas a

58
doctrinas formalistas y también a doctrinas antiformalistas. En realidad, buena parte de
los equívocos existentes a la hora de determinar unitariamente el significado del
positivismo jurídico derivan de la confusión entre positivismo filosófico y positivismo
jurídico. En ambos casos se parte de observar los datos que nos suministra la experiencia
y de la elaboración de las posibles teorías generales sobre la base de tales datos. Pero
unos entienden la expresión dato de la experiencia en un sentido amplio, como hecho
real y efectivo (positivismo filosófico) y otros la circunscriben estrictamente al dato
normativo (positivismo jurídico) Mientras el primero se puede aplicar a diferentes
objetos de conocimiento, el segundo sólo puede tomar por objeto al derecho. De esta
forma el historicismo jurídico y las doctrinas jurídicas antiformalistas se pueden
considerar positivistas en el sentido del positivismo filosófico. Y la escuela de la exégesis
y del formalismo jurídico podrían ser positivistas en el sentido del positivismo jurídico.
La distinción entre positivismo filosófico y positivismo jurídico en estos términos no
responde a una necesidad, tiene un carácter convencional, y resulta bastante operativa
a los efectos de clasificación y explicación de las teorías jurídicas. Muchas doctrinas
jurídicas presentan elementos de ambos géneros como la teoría del derecho de Kelsen,
aunque se considera positivista en el sentido del positivismo jurídico, ya que dar
fundamento a la elaboración formal constituye su rango más característico. En cualquier
caso, ninguno de los dos puede ser conceptuado como iusnaturalista, ya que ninguno
de los dos reconoce a ninguna entidad jurídica que se llame derecho natural. El
positivismo se considera una doctrina monista (solo reconoce un derecho), lo cual lo
diferencia del iusnaturalismo, doctrina dualista (reconoce dos derechos). Su
caracterización como doctrina del monismo jurídico no impide que la misma sea usada
en contextos diferentes originándose tres formas diferentes de positivismo jurídico.
Bobbio alude a ella cuando señala que puede presentarse como una ideología de justicia
(obediencia incondicional a la ley), una teoría del derecho (reduce el derecho al derecho
estatal, y este a la ley) y una forma de entender el estudio científico del derecho (el
objetivo de la ciencia es el análisis del derecho que existe en la realidad) A pesar de todo
no existe unanimidad de pareceres a la hora de establecer que es el derecho positivo.
La toma de conciencia de las limitaciones inherentes al positivismo jurídico de
inspiración Kelseniana ha traído como consecuencia que muchos teóricos del derecho
orienten sus tesis en la alternativa iusnaturalismo−positivismo jurídico. El post
positivismo jurídico es a fin de cuentas una serie de doctrinas que llegan a la crítica del
positivismo jurídico observado sus insuficiencias desde el conocimiento de lo que
supone posicionarse en la actitud metódica. Muchas de ellas asumen determinados
elementos de teorías iusnaturalistas y positivistas, que al ser defendidos desde
perspectivas diferentes resultan compatibles en el conjunto de la teoría. Se vive en una
época de indefinición, pero de aquí surge la creatividad. La insuficiencia de ambas
doctrinas como teorías integrales del derecho constituye una buena prueba de la
complejidad del fenómeno jurídico.

59
D. La escuela de la exégesis: Es un conjunto formado por una serie de autores franceses y
belgas condicionados por la promulgación del código civil francés (código de Napoleón
−1804), en el que veían su única expresión y el único instrumento de exposición
fidedigno del derecho civil francés. A la hora de valorar su relevancia histórica hay que
tener en cuenta se dedicaban al análisis del derecho civil redimensionado en su
influencia, como derecho adaptado alas exigencias de una sociedad liberal−burguesa.
Federico Carlos Rau y Carlos Aubry comparten con los demás autores la reducción del
derecho a ley y la veneración del código de Napoleón, pero se distancian de los otros al
exponer un método basado en la elaboración de conceptos generales. Los epígonos de
la escuela en cambio, lejos de explicar el derecho a través de conceptos abstractos,
describen directamente el texto de la ley. Si detectaban contradicciones en esta ley se
habilitaba como único método adecuado el análisis de los trabajos preparatorios de la
ley en busca de la voluntad del legislador. Esto constituía la regulación de cualquier
conflicto. Se sacraliza el dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico. Son muchos
los representantes de la escuela que insisten en el fundamento de la ley en principios
naturales. Sin poner en duda la función del derecho natural como fundamento de la ley
positiva, esta queda sacralizada como el único derecho.

E. La Jurisprudencia Analítica: En Inglaterra no se produjo una codificación del derecho.

Sin embargo, se llegó una conclusión positivista en el sentido de concebir al derecho
como la voluntad de quien de hecho detenta el poder político. Jeremías Bentham fue
defensor de que Inglaterra asumiera el modelo de codificación jurídica. Creó una
reforma sustancial del derecho inglés articulada en tres partes distintas relativas al
derecho civil, al penal y al constitucional. Tenía pretensiones de universalidad, pero su
propuesta no fue aceptada. Su obra desprende un gran repudio al iusnaturalismo que
se manifiesta en dos puntos. Por una parte, se rechaza la idea de derecho natural y de
los derechos innatos del individuo, porque esto distorsiona la pretensión que debe guiar
la vida del hombre (la consecución de la mayor felicidad del mayor número de personas)
Por otro lado, el derecho viene concebido en términos de mandato de quien detenta el
poder, sin que pueda hablarse de la presencia de derechos que no sean atribuidos por
éste. John Austin también tiene un ideal codificador, pero no pretende valerse del
código para transformar el derecho vigente en Inglaterra, sino para dotarle de la
estructura unitariaque hacía imposible la fragmentación jurídica. Su concepción del
derecho mantiene postulados positivistas, se desprende de los elementos valorativos
del derecho natural, aunque reconoce algunos valores ajenos a la ciencia del derecho
positivo. En un intento por hacer compatibles sus tesis desnaturalizo los términos
estrictos de su concepción del derecho al reconocer a las sentencias judiciales como una
especie de mandatos indirectos del soberano.

F. La escuela histórica del derecho: Se suele identificar a Gustavo Hugo, como precursor
de la escuela histórica del derecho (reconoce al derecho positivo como único derecho

60
 auténtico, negando carácter jurídico al derecho natural) Mantiene una actitud
conceptualista. El origen de la escuela no puede desvincularse de la codificación, aunque
en este caso comportaba una postura de repudio al mismo. Se presenta como auténtico
instaurador de la escuela histórica del derecho Federico Carlos Savigny, el cual considera
al derecho como un fenómeno más de la cultura de cada pueblo, sin que quepa
reconocer ningún derecho natural que traduzca los imperativos de la razón. El derecho
se presenta como un producto espontáneo, necesariamente irracional, que varía en
función de los cambios del pueblo. La ley no puede constituir la expresión fidedigna del
derecho pues su carácter estático contrasta con la dinámica de los sentimientos de cada
pueblo. La primera manifestación del derecho no puede ser otra que la costumbre.
Savigny rompe con la tradición del pensamiento que consideraba al derecho como la
voluntad del soberano. Federico Putcha también tiene una gran propensión a la
sistematicidad. Este autor introduce el concepto de espíritu del pueblo, que más tarde
acogería Savigny, el cual, considerado como fuente originaria de cualquier
manifestación jurídica, permitirá reconducir el derecho a una unidad. Putcha
consumaba la recepción del derecho romano como modelo de sistema jurídico.

G. El realismo jurídico: Realismo jurídico es una expresión suficientemente ambigua como

para haber caracterizado al menos tres actitudes teóricas diferentes. Estas hicieron su
aparición en un momento anterior a la crisis del positivismo jurídico, pero se van a ver
favorecidas por ella. Son muchas y muy diferentes las doctrinas jurídicas que se han
autocalificado como realistas. Tanto en las filas del antiformalismo jurídico como en las
del formalismo jurídico han existido autores que afirman que sus doctrinas están
abrigadas bajo el manto del realismo jurídico. Resulta paradójico que podamos incluir a
estas doctrinas en el realismo jurídico, cuando este se presente como alternativa al
positivismo jurídico. Incluso se detecta ese uso de la expresión realismo jurídico en
referencia a sus actitudes teóricas a autores del iusnaturalismo. Existe también un uso
extendido de la expresión realismo jurídico que lo conecta a las tesis del iusnaturalimos
ontológico. Pues bien la expresión realismo jurídico es usada generalmente con un valor
emotivo para distinguir a las doctrinas que se aproximan en mayor medida a la realidad.
El problema surge ala hora de discernir a que realidad nos referimos, ya que unos la
interpretan como realidad esencial, otros como realidad de la estructura del derecho...
Giovanni Tarello identifica hasta 15 acepciones diferentes de la expresión realismo
jurídico en la literatura jurídica, aunque sólo considera adecuadas las que son asumidas
por el realismo jurídico americano y por el realismo jurídico escandinavo.

EL DERECHO ESTÁ EN PERMANENTE MOVIMIENTO.

El derecho tiene su razón de ser para conseguir determinados fines sociales. La sociedad va
más deprisa que el derecho. Actuación real de los tribunales y de los funcionarios
administrativos. La desconfianza hacia las reglas y a los conceptos jurídicos tradicionales. La
consideración de que no son las reglas jurídicas tal como tradicionalmente son entendidas. La

61
conveniencia de utilizar conceptos que reflejen la realidad de las cosas. La necesidad de
identificar los efectos que produce el derecho. La necesidad de plantear cada problema
jurídico conforme a lo reseñado en los puntos anteriores.
La doctrina realista niega el reconocimiento del valor de las normas antes de la decisión de los
jueces, por tanto, la ciencia del Derecho es la previsibilidad del comportamiento de los jueces.
Los dos máximos teóricos del realismo jurídico Karl Llewellyn y Jerome Frank. El primero
defiende que sí se tiene en cuenta las circunstancias ambientales que rodean al juez, pero
Jerome dice que no. Esto da lugar a dos posiciones, escepticismo de las reglas (las reglas no
determinan la decisión judicial, sino el análisis sociológico) y el escepticismo de los hechos
(son muchas los hechos y datos que intervienen en la decisión judicial).

EL DERECHO REAL.
Los teóricos del derecho real sostienen que un mismo enunciado normativo puede asumir
diferentes significados en función de quien lo lea. De ahí la conveniencia de que los analistas
del derecho fijen su atención en la asimilación del juez y el ciudadano puedan hacer de la
intención del legislador. Con todo esto, no puede decirse tampoco que exista una absoluta
unidad de criterio a la hora de definir el derecho real. Unos lo identificarán con las sentencias
judiciales, otros con la representación del mandato normativo... En buena medida, esta
disparidad de opiniones obedece a que los teóricos del derecho real se han preocupado casi
siempre más de rebatir los dogmas de las doctrinas tradicionales que de elaborar una teoría
constructiva. Todos ellos han coincidido en resaltar la influencia de factores psicológicos y
sociológicos en el proceso de formación del derecho real. A esta concepción del derecho real
se le ha replicado la influencia que puedan tener elementos psicológicos y sociológicos en la
determinación de la actuación de los destinatarios del derecho. El juez se ve obligado a realizar
una serie de circunloquios argumentales dirigidos a mostrar que su decisión se fundamenta
en la letra de la ley (derecho positivo) El reconocimiento de que cada una de las concepciones
del derecho en términos del derecho real haya podido contribuir a superar algunas de las
insuficiencias de la concepción tradicional del derecho positivo, constituyen una alternativa a
la hora de buscar una definición del derecho.

LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO.

La insatisfacción que produce el análisis de las nociones de derecho (natural, positivo y real)
para obtener un concepto de la palabra, ha provocado la generalización de una tendencia
doctrinal con el objeto de analizar al derecho desde diferentes perspectivas. Solo una
integración adecuada serviría para proporcionar una consideración global del derecho. La
teoría tridimensional del derecho identifica tres aspectos del derecho que darían lugar a tres
perspectivas de análisis de la realidad jurídica. El derecho puede ser contemplado desde un
punto de vista fáctico (derecho como hecho social), desde un punto de vista normativo (el
derecho como norma) y desde un punto de vista valorativo (el derecho como representación
de la justicia) Esta tesis alcanzó una gran difusión dentro de la teoría del derecho española. La
aceptación de las tres teorías no se produjo de forma idéntica en todos los juristas que abrazan

62
las tesis tridimensionalistas. Por un lado, es consideración general que las tres perspectivas
deben ser integradas con vistas a la comprensión de la realidad jurídica, sin embargo hay voces
aisladas que insisten en el carácter independiente y autónomo de cada una de ellas. De igual
modo hay quien entiende que debería añadirse a estas tres perspectivas la competencia de la
filosofía del derecho. Esto hace que lejos de posibilitar la percepción correcta de una esencia
del derecho, la teoría tridimensional constituye una simple herramienta metodológica para la
más adecuada comprensión de la realidad jurídica. La consideración de otras hipotéticas
dimensiones del derecho y otras correlativas diferentes perspectivas para su análisis nos
corroboran las limitaciones de un esquema teórico que debe ser completado con otras
aportaciones teóricas como el origen del derecho y las relaciones existentes entre derecho y
poder.

Lectura reflexiva:
“Todos los hombres tienden, por naturaleza, al conocer. Señal, el gusto de las percepciones
sensibles: también aparte de su utilidad son gustadas por ellas mismas, y más que las otras la
percepción por los ojos. No sólo, en efecto, para obrar, sino también cuando nada vamos hacer,
preferimos el ver a todo lo demás, por decirlo así. La causa es que ésta es de las percepciones
sensibles la que más conocimientos nos proporciona y que pone de manifiesto muchas
diferencias.
Pues bien, los animales tienen, por naturaleza, la percepción sensible, pero de ésta no nace en
unos la memoria, en otro sí; y por esto los últimos son más inteligentes y más capaces de
aprender que los que no pueden recordar. Inteligentes sin aprender son cuantos no pueden oír
los sonidos, como la abeja y cualquier otra especie semejante de animales que pueda haber.
Por el contrario, aprende el que, además de la memoria, posee también esa percepción.
Así, pues, las demás especies viven sirviéndose de la imaginación y de la memoria, pero carecen
propiamente de experiencia…”
(Aristóteles, Metafísica, Libro A, Antología filosófica de José Gaos).

63
 DERECHO Y MORAL .
La distinción entre el derecho y la moral tiene un origen mucho más reciente de lo que su
aceptación generalizada pudiera dar a entender. Las sociedades primitivas se encontraban
regidas por un sistema de reglas de conducta que agrupaba normas morales, reglas del trato
social y normas jurídicas. Ello era debido al sentido profundamente religioso que portaban. La
evolución del pensamiento permitió esbozar paulatinamente la separación entre las reglas
jurídicas y las reglas morales sin que llegara a plasmarse de manera definitiva.
La civilización griega realizó un esfuerzo teórico dirigido a elucidar la más adecuada forma de
actuación moral, no llegó a desembocar en una teorización concluyente de la distinción entre
el derecho y la moral. La filosofía escolástica no llega a alcanzar mayores resultados, y es que
aunque identificó a la moral como regla de conciencia, derivó en una juridización de la moral
cuyas especificidades quedaban diluidas en la tríada normativa que representaban la ley
eterna, la ley natural y la ley positiva. La quiebra del principio de unidad religiosa que trajo
consigo la Edad Moderna presentará el terreno abonado para la desvinculación. La necesidad
de mantener al derecho como una instancia éticamente neutral constituía el presupuesto
lógico de cualquier sociedad abierta a la pluralidad de creencias. Pufendorf hace la distinción
entre el foro humano y el foro divino, atribuye al derecho la regulación de las acciones
externas sin consideración a sus motivaciones que cobran relevancia de primer orden en el
caso de la moral. La separación entre derecho y moral se presenta con mayor nitidez con la
identificación de los tres sectores normativos que representan el decoro, la honestidad y la
justicia. De esta forma la moral se ocuparía de las reglas de honestidad, que afectarían a las
acciones internas del hombre imponiendo deberes cuyo cumplimiento no se vería garantizado
por el uso de la fuerza, y el derecho plasmaría las reglas de la justicia, que afectarían a las
acciones externas del hombre resultando garantizado el cumplimiento de los deberes que
imponen por el temor a la coacción. Kant plantea un criterio de distinción diferente, identifica
al deber moral como un deber autónomo (el individuo se somete al deber) y al derecho como
un deber heterónomo (deber impuesto por voluntades ajenas) La separación entre el derecho
y la moral viene a constituir casi una de las señas de identidad del positivismo jurídico. Ello no
quiere decir que exista unanimidad de pareceres en sus criterios de diferenciación.

Las acepciones de la moral.

Podríamos hablar de morales derivadas de la opción doctrinal que representan. Una buena
forma de estudiar los problemas morales consistiría en analizar las disparidades existentes
entre los modelos morales de las distintas religiones, doctrinas filosóficas o políticas. Aun
vinculándose a una de las opciones morales, cada uno de los individuos constituye en sí mismo
un universo. Utilizaríamos la expresión moral individual para referirnos al conjunto de
convicciones personales de cada individuo que le permitan determinar el comportamiento
correcto. Emplearíamos la expresión moral social para referir el conjunto de convicciones que
reflejan los modelos de comportamiento que la comunidad asume como rectos o adecuados
a la idea de bien. Podríamos pues distinguir dos tipos de adhesión, la de origen y la de
conocimiento. Así a los preceptos que constituyen la moral social no se les exigiría una

64
adhesión absoluta de origen por parte de los miembros de la comunidad, pero sí una adhesión
de conocimiento, puesto que sólo se instituirían como preceptos integrantes de la moral social
aquellas convicciones generales sentidas por todos y cada uno de los integrantes de la
colectividad. Ni siquiera esta última matización nos proporciona un criterio definitivo, pues no
tiene sentido pensar en una coincidencia plena de todos los individuos. El propio calificativo
de social nos alerta acerca de la posibilidad de identificar tantas morales sociales como grupos
o colectividades sociales podamos registrar, una moral universal resultaría difusa por su
propia naturaleza. Emparentada con la moral universal se encuentra la moral mínima, que
vendría integrada pos el conjunto de convicciones comunes a todos los seres humanos, y que
precisa ambos tipos de adhesiones. Quedaría reducida a preceptos sobre cuya base se
fundamenta la propia existencia y reflejan los elementos inherentes a la condición humana.
En muchas ocasiones se ha identificado a la moral mínima con la moral natural, con una
denominación que ha merecido, no obstante, la desaprobación de quienes entienden que no
hay ningún principio ni convicción que pueda ser deducido de la naturaleza humana.

Los criterios de distinción entre el derecho y la moral.

Han sido muy numerosos los criterios de distinción entre el derecho y la moral. Podríamos
destacar los siguientes:
El carácter de los actos regulados. Se ha entendido tradicionalmente que la moral atendería
a la regulación de actos internos en tanto que el derecho se ocuparía exclusivamente de los
actos externos. Podríamos contraponer a este criterio los siguientes argumentos:
- No se puede hablar de actos puramente externos (con la excepción de los actos reflejos)
- La moral también se ocupa de la regulación de los actos que poseen una manifestación
externa.
- El derecho tiene en cuenta en su regulación también determinados elementos internos
de las acciones humanas.
- Hay acciones que son objeto tanto de la regulación jurídica como de la moral
(prohibiciones de matar, robar...)
La importancia de la materia regulada. Existirían determinadas materias cuya relevancia les
hace ser objeto de regulación moral mientras que otras de menor entidad quedarían
sometidas a la regulación jurídica. No parece tampoco satisfactorio este criterio de distinción
porque la moral también se ocupa de conductas menos relevantes y viceversa.
La formulación lingüística de las normas. Viene a indicar este criterio que el derecho sólo
contiene preceptos negativos a diferencia de la moral que incluye también otros positivos. Es
obvio que los partidarios de este criterio parten de una consideración no intervencionista del
derecho que parece ya superada. En la actualidad se observa una tendencia generalizada en
los ordenamientos jurídicos a impulsar situaciones de cambio social para lo que no son
suficientes los preceptos de carácter negativo.
La estructura lógica de las normas. La norma jurídica regula relaciones bilaterales, y en la
norma moral no hay más relación que la que pueda establecer el obligado consigo mismo.
Podría objetarse que también hay derechos morales que se predican del individuo sin que se

65
dé su reconocimiento por ninguna norma jurídica. La forma de imposición de las normas. Las
normas morales serían las normas autónomas (es el mismo sujeto obligado a su
cumplimiento) y las normas jurídicas caracterizadas por la heteronomía (son producidas por
personas ajenas a la titularidad del deber que imponen. Este criterio de distinción ha sido
impugnado desde dos perspectivas diferentes:
Por una parte, las normas que componen la moral individual no son autónomas en el sentido
estricto de la expresión, puesto que las normas morales están sometidas a una serie de
condicionamientos ambientales (pautas de moral generalmente percibidas como correctas)
Hablamos pues de una autonomía matizada.
Por otro lado, se ha indicado que las normas jurídicas no son absolutamente heterónomas,
puesto que las personas llamadas a obedecer a tales normas intervienen en el proceso de su
creación, resultando muy difícil de imaginar un ordenamiento jurídico cuya composición se
muestre ajena a las voluntades desde sus destinatarios.

LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL.

Se reconoce que entre el derecho y la moral hay algún tipo de relación, pero esta se presenta
como una relación muy estrecha, ya que ambas contienen referencias recíprocas del uno
sobre el otro. El derecho y la moral no se proyectan sobre idénticos campos de acción, aunque
en ocasiones se produce una coincidencia de regulación por parte de ambos órdenes
normativos. Así pues, el análisis de la relación entre el derecho y la moral podrá asumir la
forma de relación de coherencia (la solución a una misma situación resulta idéntica) o de
relación de conflicto (cuando se producen divergencias entre ambas regulaciones) La relación
entre el derecho y la moral individual se presentará en la mayoría de las ocasiones como una
relación de tensión, ya que es imposible que las diferentes morales individuales coincidan al
unísono con el ordenamiento jurídico. Sin embargo, la relación entre derecho y la moral social
debería ser una relación de coherencia, pues se ha pensado incluso que sólo era auténtico
derecho el derecho legítimo. Con la eclosión del positivismo jurídico como doctrina dominante
asistimos a la definitiva separación entre el derecho y la moral. Las normas adquieren la
condición jurídica por haber sido dictadas con arreglo al procedimiento que el propio derecho
establece y no por ninguna consideración moral. Es evidente la conveniencia de mitigar las
divergencias entre el derecho y la moral social. La moral se presenta como un orden normativo
superior, pero el derecho es la base de la convivencia social, por lo que la desobediencia de
sus normas podría acarrear graves consecuencias.

Lectura reflexiva.
“Nuestros razonamientos se fundan en dos grandes principios: el de contradicción, en virtud
del cual juzgamos falso lo que cierra contradicción, y verdadero lo opuesto o contradictorio a
lo falso. Y el de razón suficiente, en virtud del cual consideramos que ningún hecho puede ser
verdadero o existente y ninguna enunciación verdadera sin que haya una razón suficiente para

66
que sea así y no de otro modo; aunque las más veces esas razones no podamos conocerlas.
Hay también dos clases de verdades: las de razón y las de hecho. Las verdades de razón son
necesarias y su opuesto es imposible; y las de hecho son contingentes y su opuesto es posible”.
(W. Leibnitz, Monadología).

DERECHO Y USOS SOCIALES.

Muchos de los comportamientos que realizamos en nuestra vida cotidiana no obedecen a
ningún imperativo (ni moral ni jurídico) Con esto me estoy refiriendo a los hábitos. Algunas de
estos hábitos resultan indiferentes al ámbito normativo, otros en cambio, parecen reflejar una
cierta voluntad colectiva que intenta imponerse a través de la implantación de normas
sociales. Parece discutible que se diferencie a estos dos modelos como usos normativos y usos
no normativos, y es que, cabe imaginar a individuos neuróticamente obsesionados que se
dicten tales hábitos para el mejor desarrollo de su vida, y que se implantarían sanciones (mal
humor, ansiedad...) si no los cumplieran. Así resulta más oportuno hablar de usos individuales
en vez de usos no normativos, y de usos sociales en vez de usos normativos (aunque no ofrezca
dudas el carácter normativo de estos hábitos) La expresión usos sociales puede ser entendida
en una doble acepción según se refiera a hábitos que la voluntad colectiva impone al individuo
o hábitos que éste realiza en su esfera social. Nada excluye que se puedan yuxtaponer el
sentido de ambas acepciones. Todos los usos sociales presentan una indiscutible dimensión
social. Podríamos identificar en los usos sociales las siguientes características:
- Se reflejan en una reiteración de comportamientos que se manifiestan en el trato social
(directa o indirectamente)
- Traducen la obligación de realizar nuestros comportamientos con arreglo al modelo que
pudiéramos denominar habitual.
- Su origen normativo radica en la propia sociedad, que de manera difusa e inconcreta
impone el comportamiento en cuestión.
- La exigencia normativa incorpora sanciones para los supuestos incumplimientos, que
aunque carecen de mecanismos formales no redunda en detrimento de la fuerza que
pudiera tener la sanción.
- La frecuencia de su reiteración no guarda correspondencia con la fuerza vinculante del
uso, que dependerá de la sanción social que la colectividad decida atribuir a su
contravención.
- La observancia de los usos sociales adopta la forma de adecuación externa al modelo de
comportamiento prescrito.
- Los usos sociales presentan un ámbito de vigencia variable, en función de la fuente
normativa que oscila entre la que representa la sociedad universal y los grupos sociales
más reducidos.

67
La calificación normativa de los usos sociales.
Los posicionamientos contrarios a la identificación de los usos sociales como sector normativo
autónomo.
La identificación de los usos sociales como sector normativo autónomo no ha resultado
pacífico. Entre las posturas que se han manifestado negativamente al respecto destaca la de
Giorgio del Vecchio para quien existen dos tipos de obligaciones:
- Unilaterales o subjetivas: La relación que establece que el individuo consigo mismo
(acciones morales)
- Bilaterales u objetivas: que reflejarían una relación del sujeto con al menos otro
individuo (relacionadas con el derecho)
Entiende que la única razón que se puede esgrimir para atribuirle naturaleza autónoma es la
dificultad que plantea la adscripción de los usos sociales a uno u otro sector del universo
normativo. El carácter del uso social, lejos de identificar una figura normativa autónoma, da
cuenta de la efectiva observancia de la norma. Se presentarían, así como normas
efectivamente acatadas por sus destinatarios. Gustav Radbruch llegará a la misma conclusión,
aunque mediante la identificación de tres valores fundamentales, bondad, justicia y belleza,
que constituirán el punto de referencia respectivo de la moral, el derecho y el arte, sin que se
pueda reconocer un valor independiente que manifieste la hipotética autonomía normativa
de los usos sociales. Estos admiten dos formas diferentes según se trate de hábitos ancestrales
(ligados a la moral y el derecho) o de convicciones sociales de la época. Otra perspectiva ha
impugnado la hipotética autonomía de la normatividad de los usos sociales al significar que la
obligación sólo puede ser entendida como obligación moral o jurídica. También desde otra
postura se afirma que la normatividad de los usos sociales se disuelve en el marco de la
normatividad moral, pero esto no quiere decir que todos los usos sociales representen la
traducción directa de las más elevadas exigencias éticas.

La crítica de las tesis negadoras de la autonomía normativa de los usos sociales.

Estas argumentaciones resultan rebatibles si tenemos en cuenta las siguientes premisas:
• No está claro que la obligación moral tenga en todo caso un carácter objetivo, pues hay
también obligaciones morales que encuentran su correlato en derechos morales de otras
personas y viceversa. No hay por qué excluir tampoco la posibilidad de que otros órdenes
normativos coincidieran con el derecho o con la moral, o parcialmente con ambos, sin por
ello perder su autonomía.
- No está tampoco claro que los convencionalismos sociales representen una contradicción
consciente entre la conducta externa y el sentimiento interior.
- No parece tampoco que la apreciación al valor que simboliza los usos sociales pueda
resolver el problema de su hipotética autonomía normativa. No hay razones para inferir
que una hipotética coincidencia con las obligaciones jurídicas eliminara la posibilidad de
identificar una valoración social independiente de la valoración jurídica.
- Tampoco se pueden reducir las obligaciones derivadas de los usos sociales al género
delos deberes morales, porque esa argumentación sería también aplicable a la

68
 obligación de obedecer las normas jurídicas sin que ello suponga la desvirtuación del
derecho como sector normativo autónomo.
-
LA DISTINCIÓN ENTRE LOS USOS SOCIALES Y LA MORAL.
La distinción entre los usos sociales y la moral ha resultado siempre controvertida.
Encontramos absolutamente desprovistos de base institucional (lo que supone la
imposibilidad de la utilización de la fuerza para provocar la realización de la conducta
sancionada) tanto a los usos sociales como a la moral. La identificación de los usos sociales
como pauta de comportamiento dificulta cualquier intento de separación entre ambos
sectores. La autonomía normativa de los usos sociales no manifiesta una vinculación tan
directa como la idea del bien como la que es propia de la moral. A diferencia de la moral, los
usos sociales no requieren de conformidad interna del propio sujeto con la conducta prescrita.
Se presentan éstos como exigencias condicionadas por el contexto, mientras que una vez
identificada la obligación moral, ésta despliega toda su influencia sin límites espacio−tiempo.
Finalmente, la sanción derivada de la inobservancia de una norma moral es aplicada por el
propio sujeto, mientras que la sanción que experimenta el trasgresor del uso social es
decretada y ejecutada por la colectividad.

LA DISTINCIÓN ENTRE LOS USOS SOCIALES Y EL DERECHO.

Muchos menos problemas plantea la distinción entre usos sociales y derecho. Es cierto que
existen algunos puntos de contacto entre ambos órdenes normativos, pero parece admitirse
en la doctrina jurídica el carácter autónomo de los mismos. Estos son los elementos que
conforman la base de ese carácter autónomo:
La especificidad de la materia regulada. Con ello se alude a la existencia de una especie de
adscripción natural de materias de los diferentes órdenes normativos. Esta tesis incurre en el
equívoco de adscribir a un determinado orden normativo materias que en muchos casos son
reguladas por otro diferente. No tendría mucho sentido sostener la idoneidad de un criterio
de distinción que provoca una contradicción entre la naturaleza y los datos que suministra la
experiencia.
El origen de los usos sociales radicaría en la sociedad mientras que las reglas jurídicas
derivarían del Estado. Este criterio incurre en la falacia de pretender que el Estado constituye
la única fuente de producción jurídica. Resultaría superable si se añadiera el matiz de que la
idea del origen estatal se refiere la de una voluntad estatal. Ya no resulta tan difícil de superar
la crítica que destaca el olvido de distinción del derecho consuetudinario como orden jurídico
de procedencia social.

LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LOS USOS SOCIALES.

La relación entre el derecho y los usos sociales no responde a moldes cerrados ni
preconcebidos. Es frecuente la movilidad entre ambos tipos de regulación. Así será el derecho
el que decidirá cuáles son los modelos de conducta que estime merecedores de su regulación,
constituyendo el resto el ámbito de los usos sociales. Nada impide que haya conductas que

69
merezcan la regulación de ambos órdenes normativos. Se plantean dos opciones: o una
coincidencia de pautas o un conflicto entre esas soluciones. No hay razones para extender un
juicio negativo a los ordenamientos jurídicos que se separen de las soluciones que ofrecen los
usos sociales, de hecho los progresos de la vida social se han producido por la acción
renovadora del derecho. Las continuas remisiones que realiza el derecho a los usos sociales
constituyen buena prueba de la interacción que se da entre ambos órdenes normativos.

LA TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA.

El derecho se presenta como un fenómeno normativo, pero ¿qué entendemos por norma? El
orden jurídico se presenta integrado por una serie de decisiones que intentan responder a las
necesidades y a los problemas que la sociedad plantea. Algunas tratan de resolver un conflicto
específico, que ya ha tenido lugar (decisiones judiciales) y otras se proponen una finalidad más
amplia intentando proporcionar la solución a una categoría general de problemas que pueden
plantearse en el futuro (decisiones legislativas) Las primeras son dictadas por el juez, mientras
que las segundas por el órgano jurídico legislador. La decisión legislativa se muestra impotente
para prever todo el cúmulo de supuestos que se pueden plantear en la realidad atribuyéndoles
soluciones satisfactorias. La decisión extrasistemática, de trata de una decisión jurídica desde
la perspectiva del resultado que produce y ajurídica por el proceso de su producción. Y es que
el ordenamiento jurídico nace con la propia decisión extrasistemática. En cualquier caso, al
ser decisión fundante del orden jurídico, se le reconoce pleno carácter jurídico. Es la
denominada constitución. No hay unanimidad de pareceres en cuanto a la identificación de
estos tres tipos de decisiones jurídicas como normas jurídicas.

LA NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA.

La teoría imperativista. Ha resultado frecuente entre la doctrina jurídica concebir a la norma
jurídica como un mandato imperativo dictado por la persona que dispone del poder suficiente
para ello. Las normas nos refieren modelos de comportamiento. La lógica del imperativismo
de la norma jurídica explica que se haya comprendido la amenaza de sanción como un
elemento integrante de la misma (efectividad) A la idea de imperatividad de la norma jurídica
no le ha resultado siempre inherente la de la coacción. Podríamos distinguir dos formas de
comprender la imperatividad de la norma jurídica: la que atiende a la forma de expresión y al
sentido directivo de conductas, y la que centra su atención en la coacción. Los orígenes de la
teoría imperativista se encuentran en las tesis iusnaturalistas, aunque ha solido quedar
circunscrita al ámbito del positivismo jurídico. Se presentará un planteamiento integral de la
imperatividad de la norma jurídica diversificado en dos vertientes:
• La de la necesidad (Ihering) y
• La aleatoriedad de la norma jurídica (Thon)
La norma jurídica como imperativo necesariamente coercitivo: Creada por Rudolf Ihering,
manifiesta que un imperativo sólo tiene sentido en boca de quien puede imponer su voluntad
a la de otro. Esto supone una doble voluntad, de ahí que la naturaleza no conozca imperativos.

70
Los imperativos podrían dividirse en concretos y abstractos. El concreto es la sentencia, la
norma es el imperativo abstracto de las acciones humanas. El mundo está regido por tres
especies de imperativos abstractos: los del derecho, los de la moral y los de las buenas
costumbres. Ihering los llamo imperativos sociales (todos tienen un fin social) Reconoce al
elemento coactivo como elemento esencial a todas las normas jurídicas, aunque no se le
escapa la existencia de disposiciones que no parecen asumir forma de imperativos. Ihering lo
resuelve alegando que, a pesar de no resultar expresadas en la forma imperativa, todas estas
normas contienen auténticos imperativos dirigidos al juez. No quiere decir que todas las
órdenes de poder público constituyan normas, pero si expresa de forma fehaciente que las
autoridades públicas son el auténtico destinatario de las normas jurídicas.

LA TEORÍA ANTI IMPERATIVISTA DE LA NORMA JURÍDICA.

Son muchas las posturas que se han mantenido acerca de la naturaleza de la norma jurídica.
Las más relevantes son:
1. La norma jurídica como juicio hipotético: Kelsen elabora una teoría de la norma jurídica
concibiéndola como un juicio hipotético. Según él no es posible identificar a la norma
jurídica como imperativo porque le falta la relación interpersonal propia de los
imperativos. Las normas y los imperativos se ubicarían en dos mundos diferentes, el de
deber ser y el del ser respectivamente. Como una entidad del deber ser no puede ser
guiada por el principio de causalidad, debe tener uno propio, el principio de imputación.
Mientras el primero establece que a la producción de un acontecimiento le sigue una
consecuencia, el principio de imputación nos dice que a la producción de la condición
prevista por el ordenamiento jurídico le debe seguir la consecuencia que el mismo
establece. De aquí deduce Kelsen que la norma jurídica no tiene carácter prescriptivo,
no nos dice como debemos comportarnos, sino nos da un juicio hipotético de las
consecuencias que derivan de no ejercer determinados comportamientos. Kelsen
cambiará de rumbo en sus teorías para realzar el elemento voluntarista, que incorpora
a la propia noción de norma jurídica. La relativación que van experimentando sus
planteamientos iniciales le lleva a asumir el sentido imperativo de la norma jurídica que
tanto había denostado anteriormente. Su tesis tendrá correcciones como la que indica
que la norma jurídica no incorpora un juicio hipotético, sino dos: La sanción está
condicionada por la acción del particular, y ésta a su vez esta condicionada por el
supuesto de hecho (los motivos que le llevan a incumplir la norma.

2. La norma jurídica como decisión (o predicción de la decisión) del juez: Son notables las
diferencias que median el análisis de cada uno de los integrantes de esta corriente, pero
todos ellos plantean como elemento común la vinculación entre la norma jurídica y la
decisión con la que resuelve el juez las controversias que se le presentan. Benjamín
Cardozo propone una interpretación de la norma jurídica como predicción de la decisión
que pueda tomar el órgano judicial. No cuestiona el significado normativo de las leyes
ni el papel que desarrollan, pero condiciona su carácter jurídico a su efectiva capacidad

71
 de predecir el sentido de las mismas. Jerome Frank niega todo carácter jurídico a las
predicciones que puedan hacerse acerca del sentido que vayan a tomar las decisiones
judiciales, atribuyéndoselo a éstas en exclusiva. Karl Llewellyn propone una tesis
integradora de ambas doctrinas al admitir la existencia de dos tipos de normas, las
normas de papel (se ubican en los textos de las leyes y en los comentarios que los
analistas realizan sobre las mimas) y las normas efectivas (se identifican con el contenido
de las sentencias judiciales) Giovanni Tarello parte de la distinción entre texto y
significado, asumiendo la pluralidad de significados que pueden atribuirse a cada texto.
De ahí concluye que una cosa es el enunciado normativo, y otra cosa una norma. Su tesis
supone un giro de 180º con respecto a la relación entre la norma jurídica y la
interpretación del derecho. Esta tesis no ha gozado de gran aceptación entre los
analistas del derecho.

LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA.

A cada una de las interpretaciones de la norma jurídica le corresponde una estructura
diferente. Los análisis que los juristas dedican a esta cuestión hacen caso omiso de esta
diversidad de opciones, asumiendo un modo de proceder particular que se traduciría en el
desarrollo de las siguientes opciones: Aún, reconociendo que el ordenamiento jurídico está
compuesto por diferentes normas, sólo se contempla en relación al tema de la estructura de
la norma jurídica a las normas de conducta.
Se examina la estructura de la norma jurídica de conducta desde la perspectiva de quien
contempla en clave descriptiva el enunciado lingüístico que refiere a la norma jurídica.
Es muy común que los análisis de los teóricos dirigidos a desentrañar la estructura de la norma
jurídica contemplen en exclusiva a la norma jurídica de conducta, identificando en la misma
una condición que se denomina presupuesto de hecho y una consecuencia para el caso en
que dicho presupuesto de hecho se dé. Así se reconoce la tesis Kelseniana, cuya singularidad
radica en que pone el acento sobre la consecuencia y no sobre su presupuesto fáctico. No deja
de ser consciente, Kelsen de la existencia de normas jurídicas que no contemplan la imposición
de una sanción. Para salvaguardar la armonía de su teoría elabora la distinción entre normas
jurídicas independientes (contemplan la imposición de sanciones) y dependientes (no
contemplan la imposición de sanciones) localizando que se da entre ellas el elemento
determinante del carácter coactivo del derecho. Hans Kelsen atribuye a la distinción entre
normas primarias y normas secundarias que constituye una inversión de los términos en que
viene siendo entendida por la generalidad de la doctrina jurídica. Entiende Kelsen que el
enunciado normativo puede ser descompuesto en dos enunciados normativos diferentes: el
que instituye el presupuesto de hecho y el que instituye la sanción. Reconoce como norma
primaria a la que prescribe la imposición de la sanción, quedando la norma que prescribe el
modelo de conducta reducida a la condición de norma secundaria. No es su concepto de
derecho, sino la lógica de su argumentación la que deslumbra a los analistas del fenómeno
jurídico. Muchos juristas que definen a la norma jurídica como imperativo y no como un juicio
hipotético procedan al estudio de la estructura de la norma jurídica distinguiendo los dos

72
elementos que integran el juicio hipotético: el presupuesto de hecho y la consecuencia. Las
normas jurídicas tienen un origen social y unos efectos sociales. Lo ideal es que el propósito
con que fue dictada la norma coincida con los efectos que ésta realiza sobre sus destinatarios.
Hay ocasiones en que el enunciado normativo es entendido en un sentido muy distinto al que
inspiró su incorporación al conjunto de enunciados normativos de un determinado sistema
jurídico. De ahí que parezca más provechoso la adopción de la perspectiva del receptor del
enunciado normativo.

ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA Y FUNCIONES DEL LENGUAJE.

Norberto Bobbio desde la perspectiva del emisor, distingue tres funciones fundamentales del
lenguaje:
- Función descriptiva: Tiene por objeto la transmisión de informaciones.
- Función expresiva: Hace participar a otros de un sentimiento especial.
- Función prescriptiva: Busca provocar por medio de órdenes un determinado
comportamiento de alguien.
Pattaro distingue desde la perspectiva del receptor cuatro funciones primarias del lenguaje:
• Función semántico−representativa: Evoca en los destinatarios imágenes y conceptos
permitiéndoles representarse una realidad. Aunque tiene en común con la función
descriptiva el hecho de nos transmite conocimientos, la semántico−representativa provoca
en nosotros una sensación de como son las cosas, mientras que la descriptiva nos provoca
la creencia en los datos que proporciona la información que recibimos. La segunda tiene a
la primera como presupuesto necesario, puesto que para llegar a creer algo es preciso que
lo representemos mentalmente.
• La función preceptiva: Actúa sobre nuestra voluntad, nos hace hacer. También conlleva a
la función semántico−representativa como presupuesto necesario.
• La función emotiva: Actúa sobre nuestros sentimientos, nos hace sentir. Diferencia Pattaro
a la función emotiva de la expresiva en que la primera atiende a los sentimientos que se
suscitan en el receptor, mientras la segunda refleja los sentimientos del emisor, los cuales
no siempre coinciden con aquellos. Esta función no tiene a la semántico−representativa
como presupuesto, de hecho hay expresiones que no tienen referencia conceptual.
• La función sintomática: Nos hace creer. A pesar de esto hay manifiestas diferencias entre
esta función y la descriptiva. Y es que en esta función derivamos creencias a partir de la
consideración del uso lingüístico que adopta el emisor.

73
 TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
Criterios de clasificación de las normas jurídicas:
POR SU ESTRUCTURA.
- Completas: Integrarían un modelo de conducta y su consecuencia.
- Incompletas: Carecerían de estos elementos, necesitando ser completadas con otras
normas con vistas a la integración de una unidad normativa completa.
Este criterio supondría expulsar del mundo de las normas completas a todo el complejo
normativo que regula la organización de los poderes públicos y del propio funcionamiento del
derecho. Más apropiado parece el razonamiento de Kelsen, que denominó a las completas
como normas compuestas y a las incompletas como simples. Así las normas jurídicas de
conducta se dividirían a su vez en:
• Normas jurídicas preceptivas: Tienen por objeto la imposición de un deber de hacer algo.
• Normas jurídicas prohibitivas: Tienen por objeto la interdicción de una posibilidad de hacer
algo.
• Normas jurídicas permisivas: Tienen por objeto la atribución de un permiso de actuación
a un sujeto a una categoría de sujetos.

POR SU CONTENIDO.
Parte de la utilidad de la división del derecho en sectores globales y ramas parciales. Así se
distinguen las normas de derecho público y derecho privado. Por su modo de producción:
• Normas de derecho escrito: Se producen con arreglo al criterio requerido en cada caso
para su entrada en vigor.
• Normas consuetudinarias: Se producen cuando la continuada reiteración de ciertas formas
de conducta les dota de significado directivo de conductas futuras.
• Normas jurisprudenciales: Las dictan los tribunales de justicia en sus resoluciones.
Hay autores que identifican a un cuarto grupo, las normas de derecho científico, integradas
por los distintos significados que los analistas del derecho atribuyen a los textos jurídicos.

POR SU ÁMBITO ESPACIAL DE VIGENCIA.

• Normas jurídicas generales: Rigen en todo el territorio.
• Normas jurídicas territoriales: Rigen en un segmento territorial determinado.

POR SU ÁMBITO TEMPORAL DE VIGENCIA:

• Normas jurídicas de vigencia determinada: Se dictan para regir en un espacio temporal
concreto cuyo término viene determinado de antemano.
• Normas jurídicas de vigencia indeterminada: Se dictan para regir sin un límite temporal
preciso. Por su extensión:
• Normas generales: Afectan a todos los miembros de la comunidad jurídica en general.
• Normas individuales: Afectan a determinados individuos que son expresamente
contemplados por la norma jurídica.

74
Se da el caso de algunas normas que sólo afectan a los individuos que estén en una
circunstancia determinada. Éstas no son ni generales, ni individuales. Se la conoce como
norma general particularizada.

Lectura reflexiva.
El círculo hermenéutico.
Afirma Gadamer “no es en primer lugar algo que aspire a tener validez como precepto para la
práctica del comprender, sino que describe el modo en que se lleva a cabo el comprender
interpretativo en cuanto tal. Lo esencial de la reflexión hermenéutica de Heidegger no consiste
en demostrar que nos hallamos frente a un círculo, sino en subrayar que dicho círculo posee
un significado ontológico positivo. La descripción en sí misma resultaría transparente para
cualquier que se dedique a la interpretación, sabiendo lo que hace. Toda interpretación
correcta debe defenderse de la arbitrariedad y de las limitaciones que proceden de los hábitos
mentales inconscientes, mirando las cosas mismas (las cuales, para los filólogos, son textos
previstos de sentido, que a su vez hablan de cosas). Someterse de este modo a su objeto no es
una decisión que el intérprete tome de una vez para siempre, sino la tarea primera,
permanente y última. En efecto, lo que tiene que hacer es mantener la mirada firme en su
objeto, superando todas las confusiones que provengan de su propio interior. Quien se dedica
interpretar un texto, siempre está actualizando un proyecto. Con base en el más inmediato
sentido que manifiesta el texto, esboza de forma preliminar un significado del todo. Incluso su
sentido más inmediato dicho texto lo manifiesta únicamente en la medida en que es leído con
determinadas expectativas particulares. La comprensión de aquello que hay que comprender
consiste íntegramente en la elaboración de este proyecto preliminar, el cual, como es obvio,
se replantea de forma continuada con base en lo que resulta de una ulterior penetración del
texto”. (Georg Gadamer).

LAS ACEPCIONES DEL SISTEMA JURÍDICO

La noción de norma no puede suministrarnos una idea completa del significado de realidad
jurídica. El derecho representa una determinada ordenación de normas que lo integran. Se
dice que el derecho se manifiesta como sistema (sistema jurídico) La expresión sistema
jurídico puede ser usada en multitud de acepciones. Las más representativas son siete:
Atiende al centro de imputación al que cabe atribuir la emisión de los enunciados normativos.
Se entiende por sistema jurídico al conjunto de las normas que derivan de una misma fuente
de producción.
Se fija en el receptor de los enunciados normativos. Se considera sistema al conjunto de las
normas jurídicas que un determinado individuo estima obligatoria para sí mismo.
Parte de la comunidad de fundamento formal de las normas del sistema. Así integrarían un
sistema todas las normas jurídicas que resultan formalmente derivables de una determinada
norma, que se considera superior. Se atiende al criterio de la comunidad de fundamento
material de las normas del sistema. En este caso integrarían un sistema todas las normas

75
jurídicas que resultan materialmente derivables de una determinada norma, que se considera
superior.
Alude a la proyección de las normas que integran el sistema sobre una misma intuición.
Compondrían pues un sistema jurídico todas las normas que confluyen en la regulación de
determinada institución.
Atiende a la interpretación de los enunciados normativos por parte de los órganos que tienen
formalmente encomendada la realización de semejante función. Integrarían un sistema
jurídico el conjunto de atribuciones de significado realizadas sobre la base del principio de
unidad de sentido a diferentes enunciados normativos que rigen determinada comunidad
jurídica.
Se utiliza la expresión sistema jurídico para designar a un grupo de ordenamientos jurídicos a
los que se reconoce similitud de caracteres.

LAS ANTINOMIAS JURÍDICAS.

Se acostumbra a distinguir las antinomias jurídicas en sentido propio (expresan una
contradicción de contenidos normativos) de las denominadas impropias (atienden a otras
condiciones que rodean al contenido normativo) Dentro de las antinomias impropias,
antagonismos normativos que no llegan a constituir antinomias jurídicas en sentido estricto
se pueden distinguir:
• Antinomias axiológicas: Se producen por la coexistencia en un mismo ordenamiento de
normas jurídicas inspiradas en valores o principios contrapuestos. Aunque no sean
antinomias jurídicas, lo normal es que den lugar a un desarrollo normativo que produzca
normas incompatibles, que terminen derivando en auténticas antinomias jurídicas.
• Antinomias de valoración: Se producen cuando media un desfase de atribución entre la
entidad del bien protegido o evaluado por el derecho y la consecuencia normativa
correspondiente. Se habla aquí no de antinomia jurídica, sino de regulación jurídica injusta.
Ambas constituyen desfases y es necesario corregirlas, pero no se debe confundir dos
situaciones cuya necesidad de corrección responde a exigencias distintas: el orden en un
caso, y la justicia en el otro.
• Antinomias teleológicas: Generadas por la contradicción entre la norma instrumental para
la consecución de un determinado fin y la que prescribe la obtención del propio fin, de tal
modo que la observancia de la primera comportase la imposibilidad del cumplimiento de
la segunda. Se habla aquí de inadecuación de la primera en relación al objetivo
determinado por la segunda. Esta inadecuación también necesita ser corregida.
Sin embargo, la clasificación más afortunada de antinomias es la que distingue los siguientes
tipos de conflictos normativos:
• Conflictos normativos bilaterales y unilaterales: Los primeros se producen cuando la
observancia de cualquiera de las dos normas comporta la transgresión de la otra. Los
segundos cuando la observancia de una de las normas conlleva la transgresión de la otra,
pero no se da la situación inversa.

76
• Conflictos normativos totales y parciales: Los primeros se dan cuando el cumplimiento de
una de las normas conlleva la vulneración total de la otra. Los segundos cuando la
observancia de una de las normas sólo genera la vulneración parcial de la otra.
• Conflictos normativos necesarios y posibles: Los primeros se producen cuando la
inobservancia de una de las normas jurídicas implica necesariamente la violación de la otra.
Los segundos cuando únicamente implican la posibilidad de la transgresión de la otra.
No existe ningún tipo de vinculación necesaria entre los caracteres de los conflictos
normativos.

TIPOLOGÍA DE LAS LAGUNAS JURÍDICAS.

Podremos diferenciar las lagunas jurídicas de las lagunas que puedan manifestar cada una de
las fuentes del derecho. La ley es la fuente jurídica por antonomasia, y es por donde se
comienza a buscar la solución de los diferentes problemas. Cuando no hay nada previsto en
los textos legislativos sobre el particular se entiende que hay una laguna legal. Si tampoco se
encuentra nada acudiendo al resto de las fuentes jurídicas nos enfrentamos a una laguna
jurídica. Desde otra perspectiva se han distinguido en:
- Lagunas originarias: Obedecen a un defecto de origen de la regulación normativa, que
ha dejado fuera desde el principio el supuesto en cuestión.
- Lagunas sobrevenidas: Surgen como consecuencia de la evolución de la vida social, que
va generando nuevos supuestos de hecho.
También se diferencian las lagunas voluntarias de las involuntarias:
- Lagunas voluntarias: Se produce por la voluntad del autor de la regla jurídica que ha
dejado al margen de su regulación conscientemente un determinado supuesto
- Lagunas involuntarias: Tienen su origen en la falta de previsión del autor de la regla que
por motivos ajenos a su voluntad ha omitido de la regulación al supuesto en cuestión.

Los tipos legales: Son manifestaciones jurídicas que se presentan revestidas como leyes:
- La Constitución: Goza del atributo de supra legalidad, constituyéndose como ley de
rango superior al del resto de los textos legales. En ningún caso podrá ser modificada
por otra ley que no tenga rango constitucional.
- Las leyes ordinarias: Constituyen textos normativos jerárquicamente subordinados a la
Constitución que disponen de una particular fuerza jurídica (fuerza de ley) Su
elaboración y aprobación se encomienda a un órgano que en los países de sistema
político democrático representa a la voluntad popular, manifestada a través de las
elecciones generales.
- Las disposiciones administrativas con fuerza de ley: Suelen quedar excluidas en la
generalidad de los ordenamientos jurídicos una serie de disposiciones administrativas
expresamente previstas por la Constitución o por una ley ordinaria. Son dos las formas
que admiten las disposiciones administrativas con fuerza de ley:

77
 I. Los decretos legislativos: Disposiciones con fuerza de ley que dicta el gobierno
como consecuencia de la delegación expresa que haya realizado el poder
legislativo.
II. Los decretos leyes: Disposiciones que dicta el Gobierno sin mediar una expresa
delegación para ello por parte del poder legislativo.
III. Las leyes orgánicas: Constituyen una figura original prevista por algunos
ordenamientos jurídicos para la regulación de determinadas materias que se
consideran de una especial importancia. La peculiaridad de su procedimiento de
aprobación ha movido a entender que disponen de un rango jerárquico superior
al del resto de disposiciones con fuerza de ley (exceptuando la Constitución),
posición que no es asumida con carácter general.

Lectura reflexiva.
“Las causas del error se encuentran tanto en la “buena voluntad” del hombre como en su mala
voluntad: en casos innumerables el hombre se oculta la realidad a sí mismo, la mácula, para
no sufrir ni en su buena ni en su mala voluntad. Dios es considerado, por ejemplo, como
conductor de los destinos humanos; la interpretación de su propio destino, como si todo fuera
enviado e imaginado para la salud del alma: esta falta de “filología”, que aparecerá
forzosamente a una inteligencia más sutil como falta de aseo y moneda falsa, se inspira, por
regla general en la buena voluntad. La buena voluntad, los “nobles sentimientos”, “los estados
del alma elevados” se sirven de los mismos medios que son medios de impostor y de monedero
falso, medios que la pasión y la moral reprueban y llaman egoístas: el amor, el odio, la
venganza.
Los errores son los que la humanidad ha pagado más caro; y, en suma, son los errores de la
buena voluntad los que le han causado más perjuicio. La ilusión que nos hace felices es más
funesta que la que implica directamente consecuencias nocivas: esta última agudiza la
sagacidad, nos hace desconfiados, purifica la razón; la primera se contenta con adormecerlos”.
(Nietzsche).

78
 EL FUNDAMENTO DEL DEBER JURÍDICO GENERAL.
Un supuesto especial de obligación jurídica es el deber jurídico. La circunstancia de que se
utilice esta expresión para referirse a la obligación general que vincula a todos los miembros
de la comunidad con el ordenamiento jurídico en cuestión no impide que reconozcamos la
coincidencia de significado que ambos términos (obligación y deber) guardan en la lengua
española. Ocurre, sin embargo, que el uso indiferenciado de las dos expresiones ha conducido
a que se haya confundido el análisis de la obligación jurídica, con el del deber que general en
el individuo la propia existencia del ordenamiento jurídico. Podemos adentrarnos en la
consideración del problema del fundamento del deber jurídico distinguiendo las siguientes
posturas al respecto.

LA TESIS DEL IUSNATURALISMO ONTOLÓGICO.

Cae por su propia base la tesis que identifica al fundamento del deber jurídico de propio de la
doctrina iusnaturalista como un fundamento moral y no jurídico. La circunstancia de que los
mismos representantes de la corriente iusnaturalista reconozcan pleno sentido jurídico a las
exigencias de justicia redimensiona el significado del criterio de justificación como criterio
plenamente jurídico. No se trata de desconocer el sentido moral que tiene en la perspectiva
iusnaturalista el deber jurídico, sino de tener muy en cuenta que, precisamente por su carácter
moral, puede ser clasificado como un fundamento jurídico. Que los analistas del problema
suelan contemplar la cuestión caracterizando al deber jurídico como un fundamento de índole
moral responde a dos motivos:
• De un lado, las propias líneas generales del pensamiento iusnaturalista, y también su
aplicación a problemas teóricos concretos, hayan podido ser descritas en clave
positivista, dado el predominio que en el panorama del pensamiento jurídico
contemporáneo corresponde a las doctrinas jurídicas de este signo.
• Por otra parte, no todos los que se consideran representantes de las tesis iusnaturalistas
asumen el carácter ajurídico de las normas que vulneran el hipotético derecho natural.

LAS FORMAS DE DESOBEDIENCIA AL DERECHO.

Podemos distinguir tres formas diferentes de desobediencia al derecho:
a) La desobediencia revolucionaria: Tiene por objeto la modificación radical del sistema
político. La eventual respuesta que los órganos encargados de garantizar la aplicación
del ordenamiento jurídico pueden dar al caso es contestada con medios violentos,
generando una dinámica de enfrentamiento directo entre los desobedientes y los
poderes públicos.
b) La desobediencia civil: No persigue la modificación radical del sistema político y del
ordenamiento jurídico establecido, sino sólo el cambio de determinado sector
normativo. Tiene un carácter pacífico, asumiendo los desobedientes civiles las
consecuencias jurídicas de sus actos traducidas en la imposición de sanciones. La
intención de este tipo de desobedientes es la publicidad de sus acciones con la intención

79
 de que su conocimiento por parte de la opinión pública pueda influir en la realización de
cambios legislativos en la línea marcada por el movimiento desobediente.
c) La objeción de conciencia: Constituye la desobediencia a un determinado precepto
realizada por un sujeto sobre la base del desacuerdo entre el imperativo de su
conciencia y el contenido del precepto en cuestión. La acción del objetor se limita a la
simple inaplicación excepcional de una norma jurídica por su contradicción con la moral
individual del sujeto. Existe una evidente comunicabilidad entre la objeción de
conciencia y la desobediencia civil, puesto que no es extraño que sujetos que en un
primer momento sólo se planteaban la objeción a la realización de acciones proscritas
por su moral terminen generando una objeción colectiva de repercusión pública y de
intencionalidad reformista.

EL FRAUDE A LA LEY.
Es una versión indirecta de la desobediencia al derecho. Decimos que es un método indirecto
de incumplimiento del derecho en el sentido de que supone la obtención de un resultado
contrario al conjunto del ordenamiento jurídico alcanzada a través de la puntual observancia
de lo dispuesto en una determinada norma jurídica. Se distinguen dos elementos
componentes del fraude a la ley:
1. La cobertura de una norma jurídica: Significa su necesidad como entidad que protege o
ampara la estimación de una conducta que se estima fraude a la ley. No se requiere que
una ley contemple expresamente la realización de la conducta como conducta
permitida, basta que la misma se entienda comprendida entre los supuestos incluidos
en la norma de clausura del ordenamiento jurídico. En el fraude a la ley se precisa que
la norma jurídica de cobertura, correctamente interpretada en su consideración
unitaria, aunque no en su consideración sistemática, autorice la realización del
comportamiento en cuestión.
2. La vulneración del ordenamiento jurídico: Esta vulneración puede entenderse
vinculada a la obtención de un resultado que transgrede el sentido general del
ordenamiento jurídico. La perpetración de las conductas que integran a cada uno de los
tipos normativos no basta por sí sola para garantizar su plena juricidad, resultando
necesario la adecuación del comportamiento que permite la norma jurídica al sentido
general del propio ordenamiento. Remitiría así la idea de vulneración del ordenamiento
jurídico a la interpretación sistemática y no meramente literal ni finalista de cada
enunciado jurídico.

LA VALIDEZ JURÍDICA.
La referencia a la idea de validez de las normas jurídicas nos sitúa ante uno de los puntos
cruciales de la teoría del derecho. Que una norma valga jurídicamente significa que integra
ese fenómeno que reconocemos con la denominación de derecho objetivo. Podría decirse que
una norma jurídica inválida constituye una realidad extrajurídica. Parecería lógico pensar en
la existencia de un criterio de validez jurídica que permitiera colegir la identificación de las

80
diferentes normas del sistema. La realidad es muy distinta, no hay un criterio único sino varios
criterios de validez que proporcionan soluciones diversas al problema. De ahí que no se
presente la validez como un elemento constitutivo de la estructura de cada norma jurídica, se
configura como un elemento externo a la misma. Esto hace que cualquier consideración del
tema de la validez jurídica deba comenzar con la indicación de los criterios que al respecto se
han propuesto. Los tres criterios típicos de validez del derecho son:
• Criterio axiológico o valorativo: Vendría a señalar que las normas jurídicas son válidas
en función de su conformidad con determinados valores que presiden al ordenamiento
jurídico. Estos valores constituirían así el punto de referencia de la validez jurídica de
cada una de las normas. Las tesis del iusnaturalismo ontológico se presentan como el
paradigma del criterio axiológico.
• Criterio sociológico: Entiende que las normas son jurídicamente válidas en tanto en
cuanto resultan efectivamente aplicadas en la sociedad.
• Criterio formal: Hace depender la incorporación de las normas al ordenamiento jurídico
de la presencia de ciertas condiciones formales que refiere el propio ordenamiento
jurídico: que la norma haya sido dictada por el órgano competente y con arreglo al
procedimiento específicamente habilitado para ello. También se conoce como criterio
de validez normativa.
La teoría pura del derecho de Hans Kelsen constituye el prototipo de criterio de validez formal.
Con arreglo a esta doctrina todas y cada una de las normas del sistema jurídico encuentran su
fundamento en una norma jerárquicamente superior. No le es fácil preservar la coherencia de
su teoría sin incurrir en algún tipo de concesión a los postulados que defienden las
concepciones sociológica o axiológica. Es el carácter ficticio de la norma fundamental lo que
mueve a los críticos de la teoría pura a calificar de inconsistente la tesis Kelseniana sobre la
validez jurídica, que apoyaría toda su construcción teórica sobre un dato absolutamente irreal.
Enfrentado a esta objeción Kelsen se ve obligado a acudir a un fundamento fáctico para dar a
su teoría a solidez necesaria. Irrumpe en este punto la idea de la eficacia del derecho. Kelsen
deja hasta cierto punto indeterminado el grado de acatamiento o aplicación que requiere una
norma para poder ser considerada válida, sosteniendo la invalidez de las que nunca son
acatadas o aplicadas, lo que supone la necesidad de instaurar un plazo temporal entre la
entrada en vigor de la norma y el juicio de validez que sobre ella se pudiera establecer.
Matizará este último aspecto con la utilización de la noción de posibilidad de la eficacia de las
normas jurídicas. Esto parece optar por considerar a la posibilidad de su eficacia como el límite
negativo de la validez de las normas jurídicas. Herbert Hart tras reconocer el significado de la
validez jurídica como razón de decisión judicial asume que carece de sentido el planteamiento
de la cuestión de la validez de la regla de reconocimiento, que constituye un presupuesto del
propio concepto de validez jurídica. La solución al problema de la validez jurídica no puede ser
advertida correctamente sin deslindar con precisión dos aspectos: la validez de las normas
inferiores a la norma fundamental del sistema y la validez del propio sistema jurídico o de su
norma última o fundamental. El problema se resuelve con la estricta adopción del criterio
normativo o formal. A su vez el segundo problema resulta de imposible solución puesto que

81
el propio cuestionamiento dela norma última o fundamental del sistema jurídico carece por
completo de sentido. Conviene tener presente la nítida distinción entre los conceptos de
validez jurídica en sentido estricto (lo que antes reconocíamos como validez normativa o
formal) y de eficacia jurídica (que se identificaría con lo que denominábamos valides
sociológica), y de legitimidad del derecho (que lo haría con la validez axiológica). Que puedan
operar conjuntamente no implica que no tengan que quedar diferenciados sin que ninguno
de ellos penetre en la estructura de los otros, entre otras cosas porque la validez jurídica
constituye un concepto interno al orden jurídico, en tanto que la eficacia y legitimidad de las
normas son conceptos externos.

LA EFICACIA JURÍDICA.
Podemos distinguir al menos cinco conceptos diferentes de eficacia jurídica:
a) Con arreglo al primero una norma jurídica sería eficaz en la medida que cumpliera
adecuadamente las funciones que le corresponden dentro del ordenamiento jurídico.
Sólo una vez asumida la función de la norma en cuestión puede evaluarse hasta qué
punto ha conseguido la instauración de la norma jurídica llevarlas a efecto. Por lo demás
no es necesario que cada una de ellas desarrolle todas las funciones que le corresponde
realizar al ordenamiento jurídico: basta que desarrolle la específica función que en el
conjunto del ordenamiento se le asignan. La estimación de un ordenamiento jurídico
como ordenamiento eficaz exigiría que desarrollara efectivamente las funciones típicas
del derecho.
b) Desde otro punto de vista se señala que una norma jurídica es eficaz en la medida en
que realiza los fines que se le asignan en el conjunto de ordenamiento jurídico. En este
sentido, el dictamen relativo a la eficacia de las normas jurídicas requeriría la previa
determinación del fin o de los fines propios de la norma o normas jurídicas de que se
trate. Estos pueden no coincidir con todos y cada uno de los fines generales del
ordenamiento jurídico, pero nunca resultar diferente a ellos. A diferencia de lo que
sucedía en el caso anterior, la eficacia finalista del ordenamiento jurídico en su
consideración global no dispone de un punto de referencia fijo. Los fines del derecho
constituyen un concepto elástico, susceptible de ser rellenado con cualquier contenido.
No podemos olvidar que han proliferado y proliferan ejemplos de ordenamientos
jurídicos no sólo injustos, sino que responden a la expresa voluntad de un poder
establecido que desea instaurar un ordenamiento injusto. Hablaríamos pues de
ordenamientos jurídicos finalistamente eficaces en la medida en que se dé una
correspondencia entre los fines supuestos y los resultados alcanzados con la
instauración de los referidos ordenamientos jurídicos.
c) Una tercera concepción mide el grado de eficacia de las normas jurídicas sobre la base
del nivel de interiorización por parte de sus destinatarios. En la interiorización del
carácter obligatorio de las normas jurídicas influyen circunstancias de muy diversa
índole. De ahí que, en la perspectiva de esta concepción teórica, la determinación del
grado de eficacia de las normas jurídicas constituya un trabajo de sicología social.

82
d) La cuarta concepción entiende que las normas jurídicas son eficaces en la medida en
que los ciudadanos acomodan sus comportamientos al modelo prescrito por ellas (en la
medida en que las obedecen efectivamente) Esto presupone su eficacia con arreglo al
criterio anterior.
e) Finalmente, la quinta concepción considera eficaces a las normas jurídicas que o bien
son directamente obedecidas por los ciudadanos, o bien dan lugar a la puesta en
funcionamiento del mecanismo de la sanción que el propio ordenamiento prevé a tal
efecto. En ésta concepción el juez asume un protagonismo de primer orden en la vida
jurídica y también la estimación de una norma jurídica eficaz presupone la de su carácter
vinculante.
Es esta última acepción la que mejor acogida ha encontrado entre los teóricos del derecho en
parte porque presupone a los dos anteriores y en parte por su capacidad explicativa del
funcionamiento del fenómeno jurídico. Con estas premisas no puede extrañar que algunos
teóricos hayan podido entender que la ineficacia del sistema jurídico conlleva la pérdida de su
propia identidad como tal.

LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO.

La legitimidad de las normas jurídicas supone la adecuación de la regulación que imponen a
unos fines que se consideran éticamente relevantes. Los valores jurídicos constituirían el
punto de referencia del contenido normativo a los efectos de la evaluación de su legitimidad.
Las dificultades surgen a la hora de determinar cuál es el contenido normativo que puede
considerarse legítimo. Las elucubraciones doctrinales sobre el contenido de cada valor y sobre
las soluciones a adoptar en los supuestos de colisión de valores no han podido despejar las
incógnitas que plantea el problema. Más bien al contrario, han contribuido en ocasiones a
incrementar la confusión en un tema que es sentido como decisivo. Y es que resulta paradójico
que no existiendo un acuerdo acerca de las condiciones que hacen a un derecho legítimo, la
toma de conciencia de la necesidad de resolver la cuestión se haya canalizado a través del
sentimiento generalizado de repulsión ante los aberrantes efectos sociales que los
ordenamientos ilegítimos pueden llegar a ocasionar. De ahí la necesidad de llamar la atención
acerca de la conveniencia de que nuestras opiniones se confronten con las de los demás. A
este esquema responde la creciente sustitución de un planteamiento esencialista de la
legitimidad del derecho por otro de corte procedimental que vislumbra en la operatividad de
las instituciones de la democracia representativa el instrumento idóneo para alcanzar
compromisos generales. Por tanto, se institucionaliza el principio de legitimidad formal. No
puede resultar errónea la consideración de un sistema jurídico que reúna estas condiciones
como un sistema legítimo, aunque se trate de una legitimidad puramente formal. La
relevancia de la cuestión que nos ocupa exige una respuesta al tema de la legitimidad material
el derecho. Lo que el principio de legitimidad democrático−material viene a reivindicar es la
necesidad de superar las insuficiencias de la democracia formal tomando, buena nota, del
carácter ilusorio de cualquier realización democrática material. Para que una decisión pueda
considerarse materialmente democrática se precisa que los individuos que participan en ella

83
estén en condiciones de opinar libremente, pero para poder opinar libremente hace falta la
eliminación de todos los condicionamientos que puedan contaminar nuestra opinión. Mochos
son eliminables, pero hay otros que no lo son. De ahí que el derecho constituya una decisión
siempre condicionada porque condicionadas están las voluntades que contribuyen a formarlo.
La democracia pierde en esta concepción sus connotaciones de resultado para presentarse
como un proceso dinámico que supera sus insuficiencias en la facilitación de la obtención de
mayores cotas de libertad individual que redunden en decisiones colectivas más libres y
democráticas.

EL DEBER Y EL DERECHO
a) El mandamiento de la recta razón. Todo deber concreto, es decir que se refiera a un
caso particular, es un juicio práctico moral, formulado como conclusión de un
razonamiento fundado en un principio general de la ley natural o positiva y que impone
una obligación. Este razonamiento puede ser simplemente implícito y normalmente lo
es en el caso en que la aplicación de la ley moral al caso concreto se haga sin dificultad.
b) Definición. Podemos por tanto definir el deber como la obligación moral de hacer o de
no hacer alguna cosa.
Naturaleza. La esencia del deber consiste, pues, en una necesidad moral, tal que la voluntad
no pueda sustraerse a ella sin perturbación del orden de la razón o violación del derecho
ajeno.
Esta necesidad moral nada tiene de común con la necesidad física o la fuerza. Trátase de una
realidad interior, que obra sobre la voluntad sin violentarla, pero imponiéndose a ella como
la expresión de un orden que manda absolutamente y sin condición la obediencia y el respeto,
y que subsiste inmutable a pesar de todas las transgresiones de que podría hacerse culpable
la voluntad.
Fundamento de la obligación moral. La obligación moral se presenta, decimos, como
absoluta. ¿Cuál es, pues, su fundamento? Tres respuestas han sido dadas: la razón, la sociedad
o Dios.
a) La razón. Kant funda la obligación moral en la razón, en cuanto ésta fórmula una ley
absolutamente universal y necesaria. Hay en esta teoría una confusión: la razón nos da
a conocer la ley, pero no la crea. Por el contrario, reconoce que la ley que promulga la
conciencia no goza de verdadera autoridad si no es también la expresión de la ley eterna.
b) La sociedad. Es la teoría de los positivistas. La presión ejercida por la sociedad sobre los
individuos acabaría con el tiempo, por interiorizarse, y lo que al principio no era para
nuestros antepasados sino una orden venida del exterior, se habría transformado,
merced a la costumbre y a la herencia, en obligación de conciencia.
c) Dios. En fin de cuentas, únicamente Dios aparece como el verdadero fundamento de la
obligación moral, en cuanto principio y fin último de todo lo que existe. Al obedecer al
deber moral, obedecemos a la voluntad de Dios, creador y legislador de nuestra
naturaleza. Sólo esta voluntad puede exigir de nosotros el respeto absoluto. Por eso hay
que decir que la Moral requiere necesariamente una base metafísica.

84
Los conflictos entre deberes: El deber en que estamos de cumplir ciertas obligaciones graves,
puede a veces obligarnos a traspasar otras, incompatibles con este deber. Tal es el caso de lo
que se llama conflicto de deberes. (Por ejemplo, Pedro debe participar en un campeonato
deportivo, en el que su presencia es necesaria; mas al mismo tiempo, su deber de hijo le obliga
a quedarse junto a su padre, gravemente enfermo.)
Estos conflictos, que se producen cuando es imposible cumplir a la vez dos deberes que se
excluyen mutuamente, son puramente aparentes, porque todo deber viene de Dios, y es
evidente que Dios, que es infinitamente sabio y justo, no puede obligar a cumplir dos deberes
incompatibles entre sí. En cada caso, el deber más importante y grave seré, pues, el único
deber, y el que deba anteponerse a los demás.
División del deber. Divídese el deber:
a) En razón de su término u objeto: deberes para con Dios, y deberes para consigo mismo,
y deberes para con el prójimo.
b) En sí mismo. De ahí la distinción de deberes de justicia y deberes de caridad.

LA JUSTICIA.
La justicia consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo que le es debido. La
justicia supone, pues, dos condiciones necesarias:
a) La distinción de las personas en las que existen correlativamente un derecho y un deber
de justicia.
b) La especificación de un objeto perteneciente a una de ellas y que debe ser respetado,
devuelto o establecido a su integridad por la otra.
División. Distinguense:
a) La justicia conmutativa. Que es la que manda y regula la igualdad de los cambios entre
los individuos. Obliga, pues, a cada uno a dar al otro lo que le pertenece: cuique suum.
Así, se ha de respetar, en el obrero, el derecho al justo salario; en el comerciante, el
derecho al justo precio de la mercancía; en el comprador, el derecho de recibir, por el
justo precio, la cantidad y la calidad correspondiente de la mercancía.
b) La justicia distributiva. Que es la que funda el derecho de la sociedad de exigir de sus
miembros lo necesario para su fin, y de tratar a cada una según sus méritos y
necesidades. Por eso el Estado distribuye los impuestos y las otras cargas sociales en
proporción a la fortuna de cada uno de sus miembros. La justicia distributiva no queda
satisfecha sino cuando esta proporción es observada tan equitativamente como puede
serlo. Su correlativo lo encuentra, del lado de los miembros de la sociedad, en la justicia
legal, por la que éstos dan a la sociedad lo que le es debido.

LA JUSTICIA DIVINA Y JUSTICIA HUMANA

Concepto de la justicia: Innúmeros son los pensadores y las escuelas filosóficas que han
abordado el problema de concepto de la justicia. Desde los antiguos filósofos griegos
anteriores a Sócrates, hasta los actuales tratadistas de filosofía jurídica. En Heraclito y en
Parménides, por ejemplo, encontramos ya rudimentos, aun cuando no muy claramente

85
perfilados. Según parece, fue Pitágoras el primero que dio un concepto de la justicia. Si hemos
de confiar en el testimonio de Aristóteles, este concepto pitagórico estaba basado en el talión,
y definía lo justo diciendo “que consiste en dar exactamente a otro lo que se ha recibido” o
bien “en que el ofensor sufriera el mismo daño que había hecho al ofendido”. El mismo
Aristóteles hace algunas críticas a estos conceptos, y Del Vecchio lamenta la falta de fuentes
directas de información sobre el pensamiento pitagórico, para poder apreciar la justeza de
dichas críticas.
Lo que se puede hacer resaltar en los conceptos mencionados es la idea de proporcionalidad,
de igualdad, de contracambio, que después desarrolló con maestría el pensador de Estagira.
Pero la definición de justicia más conocida es la de Ulpiano, quien dice: Justitia est constants
et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Este concepto que se traduce justicia es la
constante y perpetua voluntad de dar a cada quien su derecho, ha sido criticado en el sentido
de que es puramente formal, de que carece de contenido; porque, en efecto, ¿cuál es el
derecho de cada quién? Se podría decir que el derecho cada quien es lo que corresponde. ¿Y
qué es lo que a cada quien corresponde? Como se ve, el problema se desplaza, pero no se
resuelve. Y esto no puede ser de otro modo, puesto que el contenido de la fórmula será
suministrado por el caso concreto. No puede ser fijado de antemano, porque no se puede
abarcar, en un solo concepto, la infinita variedad de las relaciones humanas, en su aspecto de
justicia.
La realidad social no puede ser captada por conceptos rígidos y exactos, debido a su fluidez, a
su inconstancia, a su mutabilidad. Forzosamente tiene que ser interpretada por nociones
formales e incompletas como la de la justicia. Solamente cuando el caso concreto se presenta,
éstas adquieren un contenido más o menos preciso. Y decimos “más o menos-preciso”,
porque, en la cuestión que nos ocupa, bien puede ocurrir que, en un momento dado,
presentada la situación que se trata de valorar, no se sepa con exactitud a quien corresponde
la justicia o cuál sea el acto justo; pueden suscitarse dudas, controversias, indecisiones. Por
ello Kelsen ha podido decir el problema de la justicia misma hoy lo consideran todavía sin
resolver, a pesar de esfuerzos milenarios, los que de el se ocupan profesionalmente, si se
prescinde de que alguna que otra vez tal o cual profesor afirma, entre las sonrisas de sus
colegas, saber lo que es justo.

Consideraciones en torno a la definición de Ulpiano.

A pesar de todas las críticas que se hayan podido y hacer a la definición de Ulpiano, es la que
ha prevalecido a través del tiempo y devenido clásico.
Sin embargo, la justicia, más que consistir en “dar a cada quien su derecho”, consiste, a
nuestro modo de ver, en “dar a cada quien lo que le corresponde”. En efecto, puede darse el
caso de que la persona que de acuerdo con la ley de Estado, tiene un derecho, no le
corresponda éste de acuerdo con la justicia ideal o absoluta.
A su definición Ulpiano agrega inmediatamente: “Los preceptos del derecho son éstos: vivir
honestamente, no dañar a otro, dar a cada quien lo suyo.” Los dos primeros preceptos, a
nuestro parecer, sin dejar completamente de ser jurídicos, corresponden más bien a la moral.

86
En cuanto al tercero, Kant dice que sería absurdo “si se tradujera diciendo: ‘Dar a cada uno lo
suyo’, porque a nadie se le puede dar lo que ya tiene”. A nuestro parecer, el filósofo de
Konigsberg confunde la propiedad con la posesión. Se puede dar a una persona lo que es suyo,
si, por ejemplo, no tiene lo que en lenguaje jurídico se llama la “posesión derivada” (tenencia
material con animus domini); como cuando se devuelve un depósito, o como cuando, en los
sistemas en que la compraventa simple es un contrato meramente consensual, el comprador
no recibe, por cualquier motivo que sea, inmediatamente la cosa, en el momento mismo del
acto, sino después de pasado algún tiempo; en este caso, cuando la cosa es entregada, se está
dando al comprador algo que ya le pertenecía, que ya era suyo, pues el contrato se
perfeccionó con el mero consentimiento de las partes, y, por tanto, la cosa pasó a ser ya
propiedad del comprados, máxime si éste había ya pagado su precio.
Así pues, si se puede dar a una persona “lo suyo”, cumpliendo de este modo con la justicia.
Empero, mejor nos parece traducir el precepto “dar a cada uno lo que le corresponde”, ya
que la justicia no se limita a dar o devolver lo que es de uno, sino inclusive tiende en ocasiones
a dar lo que no es de uno, pero que, sin embargo, le corresponde, como cuando al acreedor
se le adjudican bienes de la propiedad del deudor, los que, en consecuencia, no son de aquél,
para que el crédito insoluto sea cubierto. Por esta razón, tampoco aceptamos que el sentido
de la fórmula suum cuique tribuere, según Kant, deba ser éste: “Entra en un estado (de cosas)
en que cada uno pueda conservar lo suyo (su propiedad) contra (el ataque de) los demás;” si
así fuera, no se podría embargar al deudor incumplido bienes de su propiedad para cubrir el
adeudo, pues, de acuerdo con la fórmula, debería conservar lo suyo. Y si se dijera que el
acreedor también debe recuperar lo que le corresponde, se plantearía este dilema: o el
acreedor se queda sin cobrar su crédito para que el deudor conserve lo suyo, o éste se queda
sin lo suyo para que el acreedor recupere lo que le corresponde.
La justicia no sólo consiste en una obligación positiva: “dar a cada quien lo que le
corresponde”, sino también en una negativa: “no perturbar a nadie en lo que le corresponde”;
no sólo consiste en “dar”, sino también en “respetar”. La fórmula completa sería, pues, ésta:
Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar y de respetar lo que le corresponde a cada
uno. Quizás se diga entonces que, de acuerdo con este concepto, tampoco se podrán
embargar bienes al deudor moroso, puesto que la justicia consiste también en respetar lo
ajeno, lo que a cada quien corresponde. Mas esto no es así: se podrán embargar bienes al
deudor incumplido para cubrir la deuda, en virtud de que, si bien es cierto que los bienes que
se embarguen son suyo, son de su propiedad, sin embargo, no le corresponden. En efecto,
desde el momento en que incurre en mora, una parte de su patrimonio se vuelve ilegítima,
injustamente adquirida; el deudor obtiene un lucro indebido y, por tanto, esa parte no le
corresponde. Recuerdes que aquel principio elemental de justicia que reza: nadie debe
enriquecerse con detrimento e injusticia de otro, de tal manera que lo empobrezca sin causa
legítima alguna.
A la definición que hemos aceptado, quizás se le pueda hacer igualmente la crítica de que es
puramente formal. Pero esto, según hemos dicho, no puede ser de otra manera puesto que

87
es imposible que exista algún concepto de la justicia que abarque todas las situaciones
jurídicas de la realidad en su constante devenir.
En conclusión, podemos decir, con respecto al tema que nos ocupa, algo parecido a lo que
dijimos cuando hablamos de la moral: entre los preceptos jurídicos del Estado y las
enseñanzas de Cristo hay puntos de coincidencia y puntos de adversidad o indiferencia. Sólo
que las normas cristianas, en ocasiones, son mucho más severas y rigurosas que las
estrictamente jurídicas: “Oisteis que fue dicho a los antiguos: No matarás; y quien matare,
será reo de juicio. Mas yo os digo: que todo el que irritare con su hermano, será reo de
juicio. Y quien dijere a su hermono: idiota o cobarde, será reo del concilio (concejo o
Sanedrín, y quien le dijere: Fatuo (necio, simple, corrompido), será reo de fuego del infierno”.

LA JUSTICIA Y LA LEGALIDAD
El problema de la justicia no solamente se presenta cuando se trata de aplicarla a un caso
concreto, sino también cuando se intenta determinar que es lo justo en abstracto en general,
en cierta situación jurídica. En el robo, por ejemplo, qué es lo más justo: ¿condenar
únicamente a la devolución de la cosa robada, o también al pago de una indemnización, ya
sea para la víctima del delito o para el Estado como representante de la sociedad, o habrá de
exigirse, además, que se imponga al responsable una pena de prisión o cualquiera otra sanción
corporal. Y en este último caso, ¿qué castigo será el más conveniente el menos injusto? Por
otra parte, ¿cómo medir con justicia el tiempo de la reclusión.
El problema admite diversas y múltiples soluciones sin que se pueda precisar con exactitud
cual es la justa. En esa virtud el legislador humano puede escoger alguna o algunas de ellas o
todas a la vez y al hacerlo lo mismo puede estatuir con justicia que caer en la injusticia.
Sócrates, sin embargo, ha dicho que lo que es legal es justo. No ha faltado quien haya querido
interpretar esta frase en el sentido de que el pensador griego quiso afirmar con ella que el
hombre justo debe acatar las leyes independientemente de que sean justas o injustas y no
que todo lo que el legislador ordene sea justo por fuerza. Más adelante en efecto. Sócrates
parece confirmar esta interpretación cuando dice: “Por tanto aquel se hallará en legalidad que
se conforme a los reglamentos políticos y estará en la legalidad quien los traspase. Así que ser
justo será obedecerlos e injusto, el desobedecerlos. Consiguientemente quien obra
legalmente es justo y quien ilegalmente injusto”.

LA CARIDAD
Noción La caridad consiste en el amor del prójimo. Va, pues, más allá que la justicia, que
ordena solamente respetar los derechos de los demás. Ella es esencialmente el don de si
misma y de lo que nos pertenece, por efecto de un amor de benevolencia, que nos inclina a
querer y a hacer bien al prójimo.
Fundamento. El deber de caridad fúndase en la fraternidad de los hombres entre si; mientras
que el deber de justicia se funda únicamente en los derechos estrictos de la persona humana.
De hecho, nos es dado ver, en la historia, que la idea de caridad ha progresado al mismo

88
tiempo que la de fraternidad humana: el cristianismo fue el que, al revelar a los hombres su
fraternidad, natural y sobrenatural, preparó el advenimiento histórico de la caridad universal.
Caracteres. Los deberes de caridad son:
a) Relativamente indeterminados en el detalle de sus aplicaciones: yo puedo elegir (salvo
un caso de urgencia), las personas a las que haré caridad, el momento y las
circunstancias en que la haré y la medida en que la habré de hacer.
b) No exigibles por la fuerza. Sólo la justicia estricta puede recurrir a la fuerza para hacerse
respetar.

JUSTICIA Y CARIDAD
¿Puédase reducir la caridad a la justicia? Algunos filósofos han querido negar la originalidad
de la caridad, diciendo que no es sino la forma provisoria de la justicia. La caridad, en la
historia, dicen esos tales, ha pasado constantemente a ser deber de justicia, a medida que las
ideas morales han ido progresando: antes, dar libertad a un esclavo era un acto de caridad;
hoy eso seria un deber de estricta justicia. El porvenir verá de la misma manera a la caridad
de hoy convertirse en la justicia de mañana.
Estas ideas son muy discutibles. Cometen, primero, el error de no reconocer sino a la limosna
como forma de caridad, cuando hay también los dones del corazón, a menudo más preciosos:
¿cuál será la futura justicia que los reglamentará? Además, si bien es verdad que ciertos
deberes de caridad se han cambiado en deberes de justicia, esto no es sino un enderezamiento
de ciertos errores de apreciación moral, mas en modo alguno la eliminación de la caridad. Al
contrario, la caridad es la que ha contribuido a que sea mayor la justicia realizada; por ejemplo,
por la mitigación y la supresión de la esclavitud, por la eliminación de la servidumbre y por el
mejoramiento de las condiciones del trabajo.

Relaciones entre la caridad y la justicia.

Lo que acabamos de decir de la distinción entre justicia y caridad demuestra hasta la evidencia
que justicia y caridad están en muy estrechas relaciones. En efecto:
a) La caridad supone el respeto de la justicia. El que ama a su prójimo, comienza primero
por respetar sus derechos. Un patrón que no pagase a sus obreros el justo salario, pero
diera limeñas a los más necesitados, faltaría a la vez a la justicia y a la caridad.
b) La justicia debe ir temperada por la caridad. Hay que distinguir en efecto conmucho
cuidado la legalidad y la equidad. La ley civil permite, por ejemplo, a un rico expulsar a
un pobre de la habitación que no puede pagar. Mas esto es contrario a la
equidad, es decir al derecho natural. El espíritu de caridad es, pues, el que aquí habrá
de intervenir para impedir que, en nombre de la legalidad, se cometa una injusticia real.
La caridad tempera, de este modo, las reivindicaciones de la justicia, y trabaja por lo
mismo en favor de la paz y concordia sociales.
c) La justicia es la auxiliar de la caridad, en cuanto contribuye a hacer su práctica razonable
y eficaz. La caridad, como el amor del cual procede, es fácilmente ciega y cae a menudo
en la debilidad: la limosna distribuida al azar podría fomentar la pereza; los padres

89
 temen castigar las faltas de sus hijos, un corazón demasiado sensible reparte perdones
sin ninguna discreción, etc. Preciso es, pues, que el sentido de la justicia acompañe
constantemente el ejercicio de la caridad. Si la justicia debe ser caritativa, también la
caridad debe ser justa.
d) La caridad es la auxiliar de la justicia. Así como lo hacíamos ver más arriba, la caridad,
lejos de perjudicar a la justicia, como se ha pretendido a veces, trabaja constantemente
por hacer admitir y practicar los deberes de justicia ignorados o violados por los
individuos y la sociedad. La caridad va siempre delante abriendo el camino de una
justicia más estricta.
Esto no significa que deba desaparecer en beneficio de la justicia. Cuando ésta esté
completamente satisfecha (¿será esto posible alguna vez?), la caridad tendrá todavía un
campo inmenso donde ejercitarse, para consolar las miserias morales, para hacer reinar en las
relaciones sociales, tan a menudo turbadas por las desigualdades naturales o sociales, ese
espíritu de mansedumbre y amistad fraternal, sin la cual no hay verdadera sociedad humana.

LOS ACTOS HUMANOS

Hasta aquí no hemos considerado sino los principios extrínsecos de la moralidad, es decir
aquellos que la determinan desde afuera, a saber el fin último y la 'ley. Vamos a estudiar ahora
los principios intrínsecos, es decir interiores al sujeto de la ley o agente moral. Estos principios
son, por una parte, la voluntad libre, que es la condición necesaria de los actos humanos (y
por consiguiente, de los actos morales); por otro lado, aquellos de los que dependen la
moralidad objetiva (dictamen de la razón práctica), y la moralidad subjetiva (conciencia
moral); y en fin, los principios (responsabilidad, mérito y demérito, sanción virtudes y vicios),
que forman las propiedades y las consecuencias de los actos humanos.
Los actos humanos no pueden ser actos morales sino cuando proceden de la voluntad libre.
Su grado de valor moral dependerá, pues, del grado de libertad con que sean cumplidos.

Condiciones Del Acto Voluntario

Un acto no puede llamarse voluntario sino con estas condiciones:
- Debe ser espontáneo, es decir debe proceder de una tendencia propia e interior a la
voluntad, pues de lo contrario es forzado.
- El fin debe ser conocido como tal; de lo contrario el acto no es voluntario, sino natural e
instintivo, es decir, procedente de un principio interior ciego, como sucede con la actividad
vegetal o animal.
División del acto voluntario. El acto voluntario puede ser:
1. Necesario o libre, según que la voluntad no pueda dejar de cumplirlo o pueda no
cumplirlo. Cuando hablamos de actos humanos, queremos dar a entender actos de
voluntad libre.
2. lícito o imperado, según que proceda directamente de la voluntad (amar, desear) o de
una facultad movida (o "imperada") por la voluntad (ver, pensar, oír).

90
3. Directo o indirecto, según que la voluntad lo realice por él mismo, o como efecto
previsto de un acto buscado en si mismo. Por ejemplo, en caso de guerra, un aviador
que quiere destruir una fábrica de armas (voluntario directo) prevé que el bombardeo
destruirá algunas casas vecinas de la fábrica (voluntario indirecto).

ACTO HUMANO COMO ACTO MORAL.

Los actos humanos no se revelan solamente a nuestra conciencia como voluntarios y libres,
sino también como morales, es decir dotados de una propiedad que los hace buenos o malos.
Esta propiedad de los actos humanos se presenta a la vez como objetiva (o material), es decir
calificando al acto en sí mismo, el cual será objetivamente bueno o malo según sea, o no,
conforme a la ley moral; y subjetiva (o formal), es decir que califica al acto, no en sí mismo,
sino en cuanto procede de la voluntad libre, y que lo hace subjetivamente bueno o malo según
la rectitud o falta de rectitud de la voluntad.

LA MORALIDAD OBJETIVA.
Nuestro estudio del fin último y de la ley moral nos ha demostrado que el bien y el mal, en el
acto humano, se han de definir objetivamente por la conveniencia o la no conveniencia de
este acto con el fin último del hombre. Mas como esta conveniencia o esta no conveniencia
deben ser conocidas por la razón humana, decimos que la regla inmediata del bien y del mal
está en el acuerdo o desacuerdo de los actos morales con la razón humana.
El bien honesto. Desde el punto de vista moral, un objeto es bueno o malo en sí mismo, según
que sea o no proporcionado a la consecución del fin último del hombre. Por tanto, no es en
su ser físico donde debe ser juzgado aquí, sino en su ser moral, que consiste en la conformidad
o no conformidad del acto (o del objeto al cual va ordenado y que lo especifica moralmente,
es decir le da su cualidad moral), con el fin último del hombre.
Esta conformidad o proporción del acto humano con el fin último es la que define
propiamente el bien honesto en su esencia objetiva. Por tanto, podemos decir que la
moralidad objetiva resultará de los objetos o fines inmediatos 'de la acción, según que estos
fines (o estos objetos) sean o no sean bienes honestos, es decir deseables en si mismos y
convenientes al hombre.
a) El dictamen de la razón. La ley natural, hemos dicho, no encierra sino principios muy
generales. En la práctica, es preciso hacer constante aplicación de estos principios a los
casos concretos. Esta aplicación se hace mediante un silogismo (casi siempre implícito)
cuya premisa mayor formula el principio general del derecho natural, la menor define o
califica el acto concreto en cuestión, y la conclusión pronuncia un juicio práctico moral,
que constituye el dictamen o sentencia de la razón. Ejemplo: Hay que respetar la palabra
dada. Ahora bien, yo he dado a Pedro palabra de ayudarle con mi dinero. Luego debo
darle la suma que necesita. (No hay que cometer injusticias. Y como calumniar es un
acto injusto, debo abstenerme de ese acto.)
b) El mandato de la razón recta. Es la sentencia que responde realmente, en tal caso
concreto (tenidas en cuenta las' circunstancias), a las exigencias objetivas de la

91
 moralidad. Esta sentencia es la que constituye la regla próxima de la moralidad objetiva
(ya, que la suprema regla es la ley eterna).

Elementos de la moralidad objetiva. Son: el objeto, las circunstancias y el fin.

a) El objeto. El objeto moral es la cosa que el acto realiza directamente por si mismo, en
cuanto esta cosa es conocida por la razón conforme o no a la ley moral. Así, la limosna
considerada como procurando alivio al menesteroso, es una cosa moralmente
buena. Este objeto es la primera fuente de moralidad
b) Las circunstancias. Entiéndase por circunstancias todos los elementos accidentales del
acto. Cuando las circunstancias son puros accidentes, es decir cuando son
independientes de la intención del agente, no son capaces de especificar el acto moral.
En cambio, cuando encierran una intención especial del agente, sea por o sea contra el
orden de la razón, y son queridas por ellas mismas, las circunstancias especifican el acto
y pueden cambiar su naturaleza. Y según el caso, son agravantes (el que roba a un pobre)
o atenuantes (robar para dar de comer a un pobre).
c) El fin. El fin a que nos referimos aquí es el fin subjetivo o intención, es decir el fin que
se propone el agente moral en su acción. Este fin subjetivo puede no coincidir con el fin
objetivo: dar limosna por distinta razón que el alivio del menesteroso (que es el fin
objetivo de la limosna y que le da su ser moral), por ejemplo, por pura vanidad. Por aquí
se echa de ver que el valor moral de los actos les viene materialmente del objeto del
acto exterior y formalmente del fin o intención de que proceden.
El acto concreto: Sigúese de lo dicho que un acto concreto no será moralmente bueno si no
está conforme en todos sus elementos, objeto, intención y circunstancias, con la regla de
moralidad. Acaso pudiera suponerse que esta doctrina no está muy de acuerdo con la primacía
de la intención. Pero eso seria olvidar que la intención se refiere al acto entero, y que por
tanto no puede ser buena si el objeto y las circunstancias encierran algo de esencialmente
malo. La intención, que se refiere sobre todo al fin, no puede hacer abstracción de los medios
que emplea.
Estos medios no quedan siempre justificados por el fin: el fin justifica los medios indiferentes
en sí mismos, pero no los actos intrínsecamente malos. Qué es lo que quiere dar a entender
el adagio: "El fin no justifica los medios", es decir, que nunca está permitido hacer el mal para
conseguir un bien.
LA MORALIDAD SUBJETIVA.
La moralidad subjetiva es aquella que califica (o especifica) al acto precisamente en cuanto
procede de la conciencia moral. En efecto, la conciencia, como regla inmediata y universal de
la conducta, es la que determina, para cada uno en particular, la calidad moral de sus actos.
El estudio de la moralidad subjetiva es, pues, propiamente el de la conciencia moral.
1. Naturaleza de la conciencia moral Hablando con exactitud, la conciencia moral no es
una facultad, sino un acto, a saber el juicio que formamos sobre la moralidad de nuestros
actos y por el cual decidimos en último término lo que hay que hacer y lo que hay que
evitar. Como tal, la conciencia moral se expresa en la conclusión del silogismo moral; es

92
 el último juicio práctico, es decir aquel que determina inmediatamente la acción desde
el punto de vista moral.
La conciencia consiste, pues, esencialmente en la apreciación de nuestra propia
conducta; ella nos dice que hacemos, que hemos hecho o que vamos a hacer bien o mal
en tal caso determinado; ella nos obliga o desobliga, nos aprueba, nos excusa o nos
reprende.
2. Valor de la conciencia moral En la apreciación de este valor, hay que guardarse de un
doble error que seria, por una parte, tener por infalibles todas las prescripciones de la
conciencia moral; y por otro lado, negarles sistemáticamente toda autoridad.
a) La conciencia moral no es infalible, fuera de sus primeros principios universales,
que es lo que la experiencia de cada día nos enseña bastante, y a lo que quiere
poner remedio la casuística, determinando el deber y el derecho en los complejos
casos de la vida moral.
b) La conciencia moral no está desprovista de todo valor, porque nunca ha variado
acerca de los principios fundamentales de la moralidad: en este dominio, su valor
es absoluto. Sus variaciones y sus contradicciones no existen sino en el dominio
de las aplicaciones concretas a los casos particulares de la vida moral: estas
aplicaciones pueden ser defectuosas en razón de circunstancias exteriores (grado
de civilización, tradiciones, condiciones de existencia, etc.); mas, por muy
defectuosas que sean, siempre se basan en los principios fundamentales de la
moralidad y pueden ser corregidos por la formación de la conciencia.

División de la conciencia moral es:

a) Recta o falsa, según que el juicio que da esté conforme o no con la moralidad objetiva,
es decir con la ley natural o la ley eterna.
b) Cierta o dudosa, según que el juicio que pronuncia sea dado sin peligro de error o sólo
con una simple probabilidad.

FORMACIÓN DE LA CONCIENCIA MORAL

a) Caso de la conciencia cierta. El hombre obra siempre honestamente cuando tiene
conciencia cierta de la licitud del acto que va a realizar. Para tener una conciencia
legítimamente cierta, hay que formar la conciencia por la reflexión, por el estudio de la
moral, consultando a personas competentes y sabias, y sobre todo por la práctica
habitual de las virtudes morales.
b) Caso de la conciencia dudosa. Cuando, después de haber reflexionado y, si es posible,
consultado con personas competentes, la conciencia queda en la duda acerca de la
licitud de un acto, se puede, según unos, realizar el acto si éste tiente una simple
probabilidad en su favor (probabilismo); según otros, no se lo puede realizar si no tiene
en su favor mayor probabilidad que su contrario (probabiliorismo); y, en fin, según otros,
hay que elegir siempre la parte más segura y la más favorable a la ley (tutiorismo).

93
 El primer sistema nos parece el más verdadero. Sí en efecto hay duda, sea respecto de
la existencia de la ley, sea respecto de su aplicación, todo sucede como si la ley no
existiera. Uno es libre, pues, de obrar en un sentido o en otro. Notemos, sin embargo,
que para hacer uso de esta libertad, hay que tener siempre un motivo razonable, porque
ningún acto moral se justifica por el solo hecho de que no está prohibido: es por tanto
necesario que su objeto esté conforme con el fin de los actos humanos, a saber el bien
moral. Notemos asimismo que cuando este acto puede hacer incurrir en graves peligros,
físicos o morales, a uno mismo o al prójimo, la caridad para con los demás o para consigo
mismo puede exigir que renunciemos a tal acto. En este caso aplícase el principio de que
hay que optar por el partido más seguro.

CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS MORALES.

Siendo los actos morales por esencia actos libres, es decir actos nuestros, queridos por
nosotros, sigúese que nosotros tenemos la responsabilidad de todos ellos, y que son, para
nosotros, causas de mérito y demérito y que exigen sanciones apropiadas. Además, la
actividad moral engendra hábitos, buenos o malos, que se llaman las virtudes y los vicios.
- La responsabilidad Como la palabra lo indica, la responsabilidad es la obligación en que
se encuentra un agente moral de "responder" de sus actos, es decir de sufrir sus
consecuencias.
- La imputabilidad La responsabilidad supone la imputabilidad, que es la propiedad en
virtud de la cual un acto puede, en toda justicia, ser atribuido a una persona como a su
autor. El acto de violencia impuesto a un hombre, cuyo brazo se mueve por la fuerza, no
le es imputable. Y por tanto no es responsable de tal acto.
Especies:
a) La responsabilidad moral: es la responsabilidad en que incurrimos ante nuestra
conciencia y por consiguiente ante Dios. Esta responsabilidad se extiende a todos
nuestros actos morales, interiores y exteriores, públicos o secretos, y hasta a las simples
intenciones.
b) La responsabilidad social: es la responsabilidad en que incurrimos ante las autoridades
sociales, por la infracción de las leyes civiles. La responsabilidad civil no concierne sino
a los actos exteriores, ya que la intimidad de la conciencia sólo es conocida por Dios.
Existe además, otra clase de responsabilidad social, que resulta de la influencia, buena
o mala, que ejercemos sobre los demás con nuestros actos.

94
 EL MÉRITO Y LA SANCIÓN
Noción La noción de mérito es compleja. Evoca:
a) El derecho a la sanción, rescompensa o castigo, según que el acto moral sea bueno o
malo.
b) El valor moral del acto o de quien lo realiza. Dícese, en efecto, ya que tal acto es
meritorio, o bien que fulano es una persona de mérito. La noción de mérito la tomamos
aquí en el sentido de valor moral, puesto que el primer sentido se confunde con la idea
de sanción, que estudiaremos más adelante.
Condiciones del mérito en los actos El valor del mérito de un acto moral depende de diversos
factores:
a) De la gravedad de los deberes. Cuanto mayor importancia tenga el deber que se debe
cumplir, tanto mayor es el mérito del acto realizado según el deber. Es más meritorio
respetar a sus padres que ser cumplido con los desconocidos; y es mayor falta olvidar
un deber de justicia que faltar a un deber impreciso de caridad.
b) De las dificultades que se han de vencer. El deber que impone grandes sacrificios es
fuente de mayor mérito que el mismo deber cumplido sin esfuerzo; y hay más mérito
en hacer el bien a sus enemigos que hacerlo a los amigos.
Sin embargo, no hay que llegar hasta suponer con Kant, que el esfuerzo es esencial al
mérito y que la alegría en el cumplimiento del deber anula el mérito. Es ése un grave
error. La alegría en el deber y el sacrificio es señal de un gran dominio de las pasiones y
de un verdadero hábito del bien, cosas que no se realizan sin una lucha y esfuerzo
grandes. En realidad, el esfuerzo y la dificultad no son fuentes de méritos sino
accidentalmente, es decir en cuanto que son ocasión y señal de una voluntad más
decidida por el bien.
c) De la pureza de intención. Cuanto más pura es la intención, mayor es el mérito. Tiene
más mérito obligar a sus amigos por pura benevolencia que hacerlo con la mira de ser
tratado del mismo modo llegada la ocasión.
LA SANCIÓN.
La sanción nace, como hemos visto, de la responsabilidad, y, en su sentido más general, es la
recompensa o el castigo recibidos por el cumplimiento o la violación del deber.
Especies Distíngueme las sanciones terrenas de la sanción de la vida futura. Las principales
sanciones terrenas son: la sanción de la conciencia, que es la alegría o la pena (pesar, reproche,
remordimiento) que resultan, en la conciencia, de la observancia o la violación de las leyes
morales; la opinión pública, que estima a las gentes honradas y menosprecia a los pillos; las
naturales consecuencias de nuestros actos: el alcohólico sufre gran decaimiento físico que
trasmite a su descendencia; las sanciones civiles, que la sociedad civil impone a quienes
quebrantan sus leyes (multas, prisión, pena de muerte).

95
 LA MORAL Y ÉTICA
El lenguaje ordinario no distingue entre los términos “moral” y ética”. Usamos ambos,
indistintamente, para referirnos a normas, conductas y comportamientos del ser humano.
Etimológicamente ambos términos se refieren, respectivamente, a mores o ethos, al
comportamiento o conducta del ser humano conectado a las costumbres, a los hábitos y al
carácter de los individuos.
Decimos, por ejemplo, que tal o cual conducta o comportamiento es moral o inmoral, ético o
contrario a la ética, significando que es “bueno o malo”, de acuerdo con un determinado
código o conjunto de normas que consideramos generalmente aceptadas. Y tendemos a
suponer en la mayoría de los casos que este código o conjunto de normas puede ser universal,
o sea, compartido por todos y cada uno de los miembros de la especie humana con
independencia de las diferencias culturales. Pero desde un punto de vista técnico-filosófico
las palabras “moral” y “ética” no tienen idéntico significado. ”Moral” es el conjunto de
comportamientos y normas que solemos aceptar como válidos; y “ética” es la reflexión sobre
por qué los consideramos válidos y la comparación con otras “morales” que tienen personas
diferentes. Por eso se suele decir que, hablando con propiedad, la ética es la filosofía moral o
disciplina filosófica que estudia las reglas morales y su fundamentación. O también: la teoría
(o ciencia) del comportamiento moral de los hombres en sociedad. Hay que saber que hay
tantas éticas o filosofías morales como morales propiamente dichas y que no hay acuerdo
entre los filósofos sobre cuál sea la mejor manera de fundamentar las reglas morales.
Esta situación plantea un primer problema:¿debemos usar las palabras “moral” y “ética” como
las usa la mayoría de gente, esto es, como equivalentes, o más bien debemos aceptar la
diferenciación entre “moral” y “ética” establecida por los filósofos y atenernos a un punto de
vista meramente descriptivo de las filosofías morales existentes o más bien apuntarnos a una
determinada corriente (utilitarismo, existencialismo, marxismo, ética discursiva,
contractualismo, etc.) de filosofía moral en el mundo contemporáneo. Para el caso específico
de la ética un buen ejemplo de que este criterio puede dar el ensayo de Fernando Savater,
donde decide emplear ambas palabras como equivalentes para mejor comunicar a todos el
propio punto de vista.
En las últimas décadas, como consecuencia del gran desarrollo alcanzado por algunas ciencias
como la Etología y la Sociobiología, a los filósofos de la moral les han salido competidores:
”Tanto los científicos como los humanistas deberían considerar la posibilidad de que haya
llegado la hora de sacar por un tiempo la ética de manos de los filósofos y biologizarla” .

LA ÉTICA, POLÍTICA Y DERECHO

En nuestras sociedades se ha ido imponiendo un concepto muy empobrecido de lo político,
un concepto peyorativo, muy alejado, en cualquier caso, de lo que fue el concepto clásico,
griego, de Política, en el momento de nacimiento de la Etica. Conviene empezar, pues, para
aclarar las cosas, con una consideración acerca de la relación entre ética y política.
Para ello seguramente lo mejor es ir al lugar clásico de nacimiento de ambas: Aristóteles. En
principio, la diferencia entre los temas de, por ejemplo, la Ética a Nicómaco y de la política

96
aristotélica es muy patente. Los temas de la Ética son: la teoría del bien, la teoría de la
felicidad, la teoría de la virtud, la teoría de la justicia y la teoría de la amistad; en cambio, los
temas de la Política son: el análisis de la comunidad civil y familiar, el análisis de las
constituciones, la consideración de los diversos tipos de regímenes y la educación de los
jóvenes. Así, pues, si nos atenemos a su origen la diferencia entre la Ética y la Política desde
un punto de vista metodológico es intuitivamente clara.
La ética tiene por objeto el análisis de las virtudes, la búsqueda de la felicidad y la
consideración de qué sea la justicia, qué hemos de considerar virtuoso y justo para que el
individuo llamado hombre pueda ser feliz, en suma: la vida buena del ser humano.
La política, por su parte, tiene por objeto el análisis de las constituciones y regímenes que los
hombres se han dado en su vida en común para explorar, desde ahí, cuál puede ser el régimen
mejor, en suma: la comunidad buena (o el buen gobierno) de los hombres asociados.
El concepto aristotélico, griego, noble de la política se puede traducir así: la política es la ética
de lo colectivo. “Un primer punto, que puede tenerse por evidente, es que el bien se deriva
de la ciencia soberana, de la ciencia más fundamental de todas; y ésta es precisamente la
ciencia política [politikè fainetai]. Ella es, en efecto, la que determina cuáles son las ciencias
indispensables para la existencia de los Estados, cuáles son las que los ciudadanos deben
aprender y hasta qué grado deben poseerlas. Además, es preciso observar que las ciencias
más estimadas están subordinadas a la Política; me refiero a la ciencia militar, a la ciencia
administrativa, a la Retórica. Como ella se sirve de todas las ciencias prácticas y prescribe,
también en nombre de la ley, lo que se debe hacer y lo que se debe evitar, podría decirse que
su fin abraza los fines diversos de todas las demás ciencias; y por consiguiente, el de la política
será el verdadero bien, el bien supremo del hombre. Además, el bien es idéntico para el
individuo y para el Estado [...] Por lo tanto, en el presente tratado estudiaremos todas estas
cuestiones que forman en cierto sentido un tratado político.”

LA LEGITIMIDAD DEL ESTADO

Es de vital importancia y necesario conocimiento las definiciones y diferentes tipos de estado
conocidos a nivel mundial y en América Latina, para así enriquecer nuestros conocimientos
sobre la administración pública y crecer como seres humanos tanto intelectual como
moralmente. Tocaremos en este pequeño trabajo las definiciones básicas del estado,
surgimiento y evolución del estado, diferentes tipos de estado, estado de derecho, análisis del
estado venezolano y situación actual.
Definición de estado: Al definir al Estado, definiremos primeramente a la palabra "estado",
que es un ser, o sea, un todo que se compone de varios factores organizado con elementos
físicos y formales. La palabra "Estado" viene del latín status y se define como una comunidad
política desarrollada, de un fenómeno social, el Estado es un ente jurídico supremo, o algo no
visible pero palpable en los sujetos sometidos a un orden jurídico establecido que nos limita
y reconoce derechos, pero estos derechos es una forma de organización de vida, porque
somos nosotros mismos quienes creamos derechos y limitamos derechos, y no tan solo como

97
los "otorga" la Constitución, entonces tenemos que radicar todo en un solo ente supremo
capaz de autorregularse, por eso de la justificación del Estado.
El estado es la organización jurídico-política más perfecta que se conoce hasta el presente. Es
un ente orgánico unitario, estructurado jurídicamente bajo la forma de una corporación, que
detenta el ejercicio del poder.
El Estado está conformado por las siguientes bases: población, territorio, estructura jurídica y
soberanía. La población entra aquí como uno de los elementos más importantes en la
formación del Estado; son aquellos grupos de personas que se reúnen en un territorio
determinado, instalándose en una comunidad política para crear derechos y obligaciones
sobre los demás, creando a su vez el orden jurídico para el mantenimiento del orden dentro
de su población. Es bien pues la población la causa que origina el nacimiento del Estado. El
Estado podrá dar unidad política y jurídica a varias comunidades nacionales, como lo
testimonia la historia, pero no puede ser anterior a ellas. Primero existen el hombre y los
grupos comunitarios y sociales que este compone y después la persona jurídica llamada
Estado. La justificación que tiene la población para con el Estado es el que le da forma y
estructura jurídica y natural a esto, actuando a través de sus diferentes funciones en que se
desarrolla su actividad. "Estado: Del participio latino "status". El término en su sentido
moderno fue introducido por Maquiavelo. Al hablar de lo stato, lo convierte en sustantivo
abstracto con una significación similar a la de polis para los griegos y civitas para los romanos,
es decir, comunidad humana suficiente en sí, con gobierno propio e independiente, supremo
en su orden. Se diferencia de otros términos de parecida índole, como el de "sociedad",
porque ésta admite otras caracterizaciones fuera de la sociedad política y porque no toda
sociedad política es Estado. Al Estado generalmente se le define como "la sociedad civil
jurídica y políticamente organizada". En eso consiste el Estado: En la institucionalización
jurídica y política de la sociedad.
Es justamente por esto que Kelsen, uno de los grandes teóricos del Estado moderno afirma
que "… el Estado tiene como elementos constitutivos esenciales el poder público, el territorio
y el pueblo"
Lectura reflexiva.
“No hay duda alguna de que todo nuestro conocimiento comienza con la experiencia. Pues,
¿por dónde iba a despertarse la facultad de conocer, para su ejercicio, como no fuera por
medio de objetos que hieren nuestros sentidos y ora provocan por sí mismos representaciones,
ora ponen en movimientos nuestra capacidad intelectual para compararlos, enlazarlos, o
separarlos y elaborar así, con la materia bruta de las impresiones sensibles, un conocimiento
de los objetos llamado experiencia? Según el tiempo, pues, ningún conocimiento precede en
nosotros a la experiencia y todo conocimiento comienza con ella. Más, si bien todo nuestro
conocimiento comienza con la experiencia, no por eso origínase todo él en la experiencia. Pues
bien, podría ser que nuestro conocimiento de experiencia fuera compuesto de lo que recibimos
por medio de impresiones y de lo que nuestra propia facultad de conocer (con ocasión tan sólo
de las impresiones sensibles) proporciona por sí misma…” (Emanuel Kant, Crítica de la Razón
Pura).

98
 EL PROBLEMA DE LA VERDAD
En su cátedra de ética decía también Leopoldo Baeza que la humanidad no ha cometido mayor
estupidez que la cometida por Poncio Pilato, Cuando después de haber preguntado a Cristo:
¿Y qué es la verdad? antes de que el Nazareno contestara le dio las espaldas y se dirigió al
pueblo.
Qué pérdida en efecto para la ciencia y la filosofía ¿Quién podría decir con exactitud lo que es
la verdad? Inútiles han sido los esfuerzos que se han hecho para definirla en forma
indubitable; sus contornos se pierden en las nebulosidades de lo desconocido. Los más osados
exploradores del pensamiento filosófico no han logrado arrancarle su secreto, el cual
permanece virgen como el metal que se aloja en las montañas, (Yo soy el camino, y la verdad,
y la vida), había dicho ya Jesús.
Esta afirmación, sin embargo, es ambigua y no de una noción clara de lo que la verdad sea.
Ahora bien, si el silencio fue la respuesta del Salvador a Pilato, ¡cuán grande no será el misterio
de la verdad, que tú el mismo Maestro lo supo expresar!
Las alas de nuestro conocimiento están pegadas con cera como las de Icaro, y se desprenden
tan pronto como se acercan al sol de la verdad. Por ello la justicia humana es a fortiori
imperfecta. Además, el mismo hombre, para no alcanzarla, la encubre con su falsía y su
mendacidad. Todo esto hace que la tarea del juez sea sumamente delicada: para poder faltar
éste con justicia, necesita previamente conocer La verdad de los hechos lo cual, como se ha
dicho, es muy difícil por no decir imposible. Quizás por eso haya dicho Jesucristo. “No queráis
juzgar y no seréis juzgados; no queráis condenar, y no seréis condenados. Perdonad y seréis
perdonados. Porque con el juicio con que habréis juzgado seréis juzgados y con la medida con
que habréis medido, seréis medidos vosotros.”

LA LEY DEL TALIÓN.

Si el hombre estuviera capacitado para conocerla verdad en toda su grandeza, la lex talionis
seria seguramente la medida proporcional que más se acercara a la perfecta justicia. Pero, por
desgracia, como ha hecho notar Charles Renouvier, si bien esta ley es buena en si la
equivalencia matemática que supone es irrealizable. Hay que tener en cuenta igualmente lo
que ya decía Aristóteles: que no se debe castigar de la misma manera un delito involuntario
que uno voluntario. Cuando el delito no es premeditado, cuando no existe dolo por parte del
agente, sino que el hecho es cometido en un momento de ira exacerbada o por e culpa e
imprudencia del autor es claro que la “La ley del talión” no sería aplicable. Empero en los
delitos colosos en que interviene la voluntad perversa del malhechor, considerarnos que el
ideal seria la aplicación exacta de dicha ley. Mas como se trata precisamente de un ideal el
mismo es irrealizable.
Jean Marie Guyau por el contrario, niega la justicia de la “Ley del talión" por la idea de
venganza que en ella se contiene; se debe castigar al delincuente nos dice para hacerle expiar
su falta, sino para tratar de corregirlo. Pretender que un delito sea castigado por el daño que
ocasionó, sería pues “lo hecho, hecho está”. (Pensamiento semejante sostenía ya Protágoras.)

99
Nada se va a remediar con añadir un mal el del castigo al otro que ya existe, el del delito.
"Agréguese el mal sensible del castigo al mal moral de la alta con pretexto de expiación, y se
habrá duplicado la suma de los males sin reparar nada. Si se aceptase la pena como una
explicaón del delito, como una venganza, la misma no podría ser justificada, prosigue Guyau,
la pena de muerte, por ejemplo, seria un asesinato cometido por el verdugo, con la agravante
de que éste no tendría ningún interés personal que explicará su crimen. Mas todo castigo se
justifica por la utilidad social que persigue con la posible enmienda del delincuente. La Ley del
talión no tiene como fin la defensa social ni la prevención del delito, sino la venganza del daño
causado; por eso es inaceptable, afirma el pensador francés.
Así pues, se castigará al delincuente no porque haya delinquido, sino porque puede volver a
delinquir, se castigará no un hecho consumado, sino uno posible en el futuro. ¿Es justo esto?,
preguntamos nosotros. ¿Es justo que se castigue a una persona por una acción que todavía
no comete, pero que puede llegar a cometer? La respuesta, evidentemente, es negativa. A
nuestro parecer, la pena no sólo debe ser un medio correctivo de defensa social, sino también
uno reparador hasta cierto punto vengativo por el atado en sustitución del individuo debe ser
tanto enmendadora del criminal, como compensadora del daño ocasionado. Si la “Ley del
talión” pudiera aplicarse con rigurosa exactitud, acaso sí seria la regla que más se aproximara
a la perfecta justicia; cuando menos, en el derecho penal.

Referencia bibliográfica
- BARRIGA, C. (2002). Epistemología – Material Autoinstructivo, Universidad Nacional
“Mayor de San Marcos, Lima.
- FACUNDO L. (2001). Selección de lecturas de epistemología, Universidad Nacional
“Hermilio Valdizan” – Escuela de Post Grado. Hco.
- MAZZI V. (2006). Epistemología – selección de lecturas, 1° edición, Lima, Editorial San
Marcos.
- VERNEAUX, R. (2005). Epistemología General, 11 ava. Edición, España, Herder Editorial,
S.L. Barcelona.
Artículos Científicos.
- CONTRERAS R. (2013). La Importancia del Planteamiento Epistemológico en el Derecho.
- ROJAS V. Cuatro Paradigmas de la Epistemología Jurídica.
- MENDOZA DE LA ROSA, J. (2010). La Epistemología Jurídica, Colombia. Apuntes sobre la
teoría de la epistemología de las ciencias jurídicas.
- ROBLES, G. Epistemología y Derecho, Universidad Complutense de Madrid.
- GUNTHER T. El Derecho como sujeto epistémico: hacia una epistemología
constructivista del Derecho.

100