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Aparicio Contratos Parte General Tomo 1 2016 PDF
Aparicio Contratos Parte General Tomo 1 2016 PDF
JUAN M A N U EL APARICIO
2016
Contratos
Parte general
1
Ubicación. Definición. Elementos. Requisitos. Autonomía
de la voluntad. Régimen jurídico. Clasificación. Contratos asociativos
y de consumo. Consentimiento. Modalidades contractuales.
Responsabilidad precontractual. Capacidad y legitimación.
Representación. Objeto. Causa
ANÁLISIS BAJO
EL CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
DELA NACIÓN
A la memoria de mis padres PASTOR y MARÍA PILAR PUGA
C apítulo I
Introducción
I — EL ACTO JURÍDICO
A. Noción. Enumeración
§ 8. Noción_________________________________________________________________________________ 47
i 9. Enumeración de los elementos de la noción _______________________________________ 47
2. El consentimiento
§1 4 . El consentimiento como encuentro de distintas manifestaciones de v o lu n t a d __ 50
10 ÍNDICE GENERAL
A. Derecho romano
§2 5 . Origen y desarrollo en el derecho romano _________________________________________ 58
§2 6 . Contratos innominados _____________________________________________________________ 60
§2 7 . Tipicidad del sistema contractual ro m a n o ___________________________________________ 60
§2 8 . Derecho interm edio__________________________________________________________________ 60
VI — LA AUTONOMÍA
A. Libertad de contratar
§4 5 . El p rin c ip io ____________________________________________________________________________ 74
§4 6 . El deber de c o n tra ta r_______________________________________ :_________________________ 74
C apítulo II
Clasificación de los contratos
I — INTRODUCCIÓN
§76 . Criterios a se g uir______________________________________________________________________ 95
§7 7 . Criterio de la d istinción______________________________________________________________ 96
§78 . Requisitos para que un contrato sea b ilateral______________________________________ 97
§79 . Alcance de la c la sifica ció n ___________________________________________________________ 97
§8 0 . La donación con c a r g o ______________________________________________________________ 98
§81 . Consecuencias prácticas de la c la s ific a c ió n ________________________________________ 98
§ 82. Noción_________________________________________________________________________________ 99
§83 . La onerosidad y los contratos de cam bio____________________________________________ 100
§84 . La onerosidad en los contratos de cam bio__________________________________________ 100
§85. La onerosidad y los contratos a so cia tivo s__________________________________________ 100
§ 86. La onerosidad inmediata y m e d ia t a ________________________________________________ 101
§87 . Alcance de ia c la sific a ció n ___________________________________________________________ 101
§ 88. Las donaciones remuneratoriasy m o d a le s _________________________________________ 101
§89. Negotium mixtum cum d o n a tio n e __________________________________________________ 102
§ 90. Diferencia con la clasificación de contratos unilaterales y bilaterales_____________ 102
§91 . Consecuencias prácticas de la c la s ific a c ió n _________________________________________ 103
XI — CONTRATOS PLURILATERALES
C apítulo III
Formación del contrato (primera parte)
I — EL CONSENTIMIENTO
C. El disenso
§220. N o ció n _______________________________________________________________________________ 181
§221. Disenso evidente y disenso o c u lto __________________________________________________ 182
§222. El error vicio y el error ob stativo ____________________________________________________ 183
§223. Diferencia del disenso con el error en la declaración_____________________________ 184
§224. Síntesis f in a l__________________________________________________________________________ 185
C. El silencio
§234. Noción. Valor del sile n cio ___________________________________________________________ 191
§235. El silencio como manifestación de v o lu n ta d _______________________________________ 191
A. Fase precontractual
§236. Fases en la vida del c o n tra to __________________ 193
§237. Fase p reco n tractu al_________________________________________________________________ 193
B. Fase conclusiva
§238. El acu erd o ____________________________________________________________________________ 194
§239. Regla g e n é ric a _______________________________________________________________________ 195
ÍNDICE GENERAL 17
1. La oferta
§240. N o ció n ________________________________________________________________________________ 196
a. Requisitos
§241. Enunciación__________________________________________________________________________ 196
a.1. La autosuficiencia
§242. N o ció n________________________________________________________________________________ 197
§243. Atenuaciones________________________________________________________________________ 197
§244. Determinación por un te rc e ro ______________________________________________________ 197
§245. Determinación por el aceptante____________________________________________________ 198
a.2. La intención de obligarse
§246. N o ció n________________________________________________________________________________ 198
a. 3. Dirección de la oferta. La oferta hecha al público
§247. La oferta dirigida a persona determ inable_________________________________________ 199
§248. La oferta hecha al público. El Código de V é l e z ____________________________________ 199
§249. La utilización de aparatos mecánicos o electró nico s______________________________ 201
§250. Indiferencia de la persona del aceptante___________________________________________ 201
§251. La su b a sta ____________________________________________________________________________ 202
§252. La Ley de Defensa del Consumidor y la oferta hecha al público___________________ 202
§ 253. La fecha del comienzo y finalización de la oferta hecha al público_______________ 203
§254. La oferta al público y el Código Civil y C o m e rc ia l__________________________________ 204
§255. La admisión déla oferta hecha al p ú b lic o _________________________________________ 205
§256. Distinción entre la oferta al público y la promesa al p ú b lic o _____________________ 206
c. Revocación de la oferta
§264. R e g la_________________________________________________________________________________ 210
§ 265. Excepciones. Exclusión del carácter vinculante por el o ferente___________________ 210
§266. Otros supuestos ____________________________________________________________________ 211
d. Caducidad de la oferta
§267. C au sales_____________________________________________________________________________ 211
§268. R e c h a zo _____________________________________________________________________________ 211
§269. Vencimiento del plazo _____________________________________________________________ 211
§ 270. Fallecimiento o incapacidad del oferente o del destinatario de la oferta. Tesistra-
d ie io n a l______________________________________________________________________________ 211
§271. Crítica. Derecho comparado. Proyectos __________________________________________ 212
e. Naturaleza de la oferta
§ 272. O p in io n es___________________________________________________________________________ 213
§273. Conclusión _________________________________________________________________________ 214
1g ÍNDICE GENERAL
2. La aceptación
§274. N o ció n _______________________________________________________________________________ 214
a. Requisitos
a.1. Conformidad con la oferta
§ 275. El art. 978 del C C C N _________________________________________________________________ 215
§276. Aceptación telegráfica con indicación de envío de c a r t a -------------------------- 2 ^9
§277. Atemperación del r e q u is ito _______________________________________________________ 2^
a.2. Acuerdos parciales
§278. El art. 982 del C C C N _________________________________________________________________ 217
§279. Formación progresiva del c o n tra to _________________________________________________ 2 ^7
§280. Aceptaciones p a rc ia le s _____________________________________________________________ 2 ^®
§281. El Código Civil S u iz o _________________________________________________________________ 2^9
§282. El Código de V é le z ___________________________________________________________________ 2 ^®
§283. E I B G B ________________________________________________________________________________ 219
§284. O b servacio n es______________________________________________________________________ 2^9
§285. El supuesto del art. 982 del C C C N __________________________________________________ 229
§ 286. El significado de la duda ____________________________________________________________ 229
§287. La integración _______________________________________________________________________ 22^
§288. La minuta o b o rra d o r_______________________________________________________________ 22^
a. 3. La tempestividad
§289. El art. 980 del C C C N _________________________________________________________________ 222
b. Las relaciones contractuales de hecho
§290. Hipótesis______________________________________________________________________________ 229
§291. Análisis general _____________________________________________________________________ 229
§ 292. El tráfico en masa y la conducta social típ ic a _______________________________________ 22^
§ 293. Los intercambios sin acuerdo________________________________________________________ 22¿*
§ 294. C r í t i c a ________________________________________________________________________________ 225
C apítulo IV
F o r m a c ió n d e l c o n t r a t o (segunda parte)
3. Naturaleza
§313. Discusión ____________________________________________________________________________ 239
§314. Tesis antico ntractual________________________________________________________________ 239
§315. La tesis contractual: su p re va le n cia ________________________________________________ 241
5. El derecho nacional
§ 325. Antecedentes________________________________________________________________________ 246
§326. El Código Civil y Comercial de la N a c ió n ___________________________________________ 246
§327. Normas de difundido acogimiento en tutela del a d h e r e n t e _____________________ 246
B. Contratos preparatorios
§365. Concepto y enum eración___________________________________________________________ 265
1. Contratos preliminares
a. Antecedentes. Noción. Clases
§366. N o ció n _______________________________________________________________________________ 266
§367. Derecho comparado. Proyectos de re fo rm a ----------------------------------------- 267
§368. Contrato preliminar bilateral y u n ila te r a l------------------------------------------- 268
b. Contrato de opción
§ 369. N o ció n _______________________________________________________________________________ 2®^
§370. Antecedentes. N a tu ra le z a _________________________________________________________ 269
§371. Notas distintivas del contrato de o p c ió n --------------------------------------------- 270
§372. G ratuidaduonerosidad_____________________________________________________________ 270
§373. Form aycesibilidad___________________________________________________________________ 270
3. Contratos normativos
§395. N o ció n___________________ 280
§396. Cuestionam iento____________________________________________________________________ 280
§397. D istin ció n ____________________________________________________________________________ 281
§398. Contrato colectivo de t r a b a jo ______________________________________________________ 281
§399. Supuestos de contratos normativos u n ila te ra le s_________________________________ 281
§400. Supuestos de contratos normativos b ila te ra le s___________________________________ 281
§401. Distinción con el contrato p relim in ar______________________________________________ 282
4. Prohibición
§422. Art. 35 de la ley 24.240 ______________________________________________________________ 289
§423. Supuesto de h echo___________________________________________________________________ 289
§424. Consecuencia_______________________________________________________________________ 290
II — RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
A. Antecedentes
§425. N o ció n ______________\__________________________________________________________________ 290
§426. Ihering: la culpa ¡n co n tra h en d o___________________________________________________ 291
§ 427. Conclusiones de Iherin g _____________________________________________________________ 292
§428. Ampliación del ámbito de la responsabilidad_____________________________________ 293
§429. Fu n d a m e n to ________________________________________________________________________ 293
§430. Derecho a le m á n ____________________________________________________________________ 293
§431. El Código Civil italiano _____________________________________________________________ 294
§ 432. Proyectos de re fo rm a _______________________________________________________________ 294
B. Derecho argentino
1. Supuestos
§433. El Código Civil y Comercial de la Nación. La libertad de n e g o c ia c ió n ___________ 294
§434. Límites. F u n d a m e n to _______________________________________________________________ 295
§435. La buena fe s u b je tiv a _______________________________________________________________ 295
§436. La buena fe o b je tiv a _________________________________________________________________ 296
§437. Deberes que impone la buena f e __________________________________________________ 297
§438. Ruptura de las t r a t a t iv a s ___________________________________________________________ 297
§439. Otras hipótesis a f in e s _______________________________________________________________ 298
§440. Deber de co nfiden cialid ad__________________________________________________________ 298
§441. Deber de c u s to d ia ___________________________________________________________________ 298
§442. Deber de inform ación_______________________________________________________________ 299
§443. E ld eb erd eclarid ad ye ld eb erd everacid a d d e lain fo rm ació n ___________________ 300
§444. La n u lid a d ____________________________________________________________________________ 300
§445. Prolongación de la responsabilidad________________________________________________ 301
§446. Caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del o fe re n te ___________________ 302
2. El daño resarcible
§447. Calidad del daño: el interés n e g a tiv o _______________________________________________ 302
§448. Razón originaria déla distinción __________________________________________________ 303
§449. Rubros que integran el daño: el lucro cesante_____________________________________ 303
ÍNDICE GENERAL 23
C ap ítulo V
Capacidad
I — CAPACIDAD. NOCIÓN. DIFERENCIAS
A. Desdoblamiento. Nociones
§468. El desdoblamiento del concepto de c a p a c id a d ___________________________________ 313
1. Capacidad de derecho
§469. N o ció n_______________________________________________________________________________ 314
§470, Alcance _____________________________________________________________________________ 314
§471. Limitaciones ________________________________________________________________________ 315
2. Capacidad de ejercicio
§472. N o ció n _______________________________________________________________________________ 315
B. Diferencias
1. Distinción entre la capacidad de derecho
y la de ejercicio
§473. Goce y e jercicio ______________________________________________________________________ 315
§474. Aspertos estático y dinám ico_______________________________________________________ 316
§475. La capacidad de ejercicioy la v o lu n ta d ____________________________________________ 316
ÍNDICE GENERAL
24
II — INCAPACES DE EJERCICIO
D. El penado interdicto
§497. El su p u e s to __________________________________________ 326
§498. Naturaleza de la incapacidad ----------------------- 326
111 — EMANCIPACIÓN
A. Naturaleza y legitimación
§505. Naturaleza déla n u lid a d ___________________________________________________________ 329
§ 506. La impugnación de los actos realizados por personas incapaces o con capacidad
restringida. Distinción_______________________________________________________________ 329
§507. Actos realizados con posterioridad a la inscripción_______________________________ 329
§508. Actos anteriores a la inscripción____________________________________________________ 329
§509. Actos impugnados con posterioridad a la muerte de la persona in c a p a z________ 330
§510. Legitimados para alegar la n u lid a d ________________________________________________ 330
B. Excepción de dolo
§511. La excepción de dolo _______________________________________________________________ 330
§512. Naturaleza __________________________________________________________________________ 330
§513. La imputabilidad del dolo _________________________________________________________ 331
§514. Requisitos. La gravedad_____________________________________________________________ 331
VI — LA LEGITIMACIÓN
A. Generalidades
§521. Presupuestos de validez del c o n tra to ______________________________________________ 335
§522. Noción y a n te c e d e n te s_____________________________________________________________ 335
B. Clases
§523. Legitimación ordinaria o de primer g ra d o ________________________________________ 337
§524. Legitimación excepcional o de segundo g r a d o ___________________________________ 337
§525. Legitimación a p a re n te _____________________________________________________________ 333
§526. Identidad de su p uesto s_____________________________________________________________ 333
§ 527. D ife re n c ia s __________________________________________________________________________ 339
C apítulo VI
Representación
I — INTRODUCCIÓN
§ 528. Legitimación normal ______________________________________________________________ 341
§ 529. La sustitución del interesado_______________________________________________________ 341
26 ÍNDICE GENERAL
A. La representación indirecta
§ 530. N o ció n _______________________________________________________________________________ 342
§531. E fecto s_______________________________________________________________________________ 343
B. La representación directa
§ 532. C a rá c te r_____________________________________________________________________________ 343
1. La representación necesaria
§548. Representación independiente de la voluntad del re p re se n ta d o _______________ 351
2. La representación voluntaria
§ 549. F u n d a m e n to ________________________________________________________________________ 351
§550. Tesis de la fic c ió n ____________________________________________________________________ 351
§551. Tesis de la representación___________________________________________________________ 352
§ 552. Posición in te rm e d ia _________________________________________________________________ 352
§553. Relatividad de las posiciones________________________________________________________ 352
§ 554. Las peculiaridades del actuaren nombre a je n o ____________i ______________________ 353
§ 555. Vicios de la vo luntad _________________________________________________________________ 353
§ 556. El Código Civil y Comercial de la N a c ió n ___________________________________________ 354
§ 557. Buena f e ______________________________________________________________________________ 354
§558. La representación y los contratos entre ausentes__________________________________ 354
ÍNDICE GENERAL 27
3. La representación orgánica
§ 559. O rig e n ______________________________________________________________________________ 355
§560. La teoría del ó rg a n o ________________________________________________________________ 355
§561. C r ít ic a ______________________________________________________________________________ 356
§562. La representación in s t it o r ia _______________________________________________________ 356
§563. El Código Civil y Comercial de la Nación --------------------------------------------- 357
§564. La representación en las relaciones d e fa m ilia _____________________________________ 357
D. El poder
1. Noción y negocio de apoderamiento
§580. N o ció n _______________________________________________________________________________ 362
§581. La representación necesaria y el p o d e r____________________________________________ 362
§582. La representación voluntaria y el a p o d e ra m ie n to _______________________________ 363
§583. Naturaleza del a p o d e ram ie n to ____________________________________________________ 363
2. Apoderamiento y relación causal
§584. Distinción con respecto a la relación c a u s a l_______________________________________ 363
§585. Confusión tra d ic io n a l___________________________________________________________________ 364
§586. Independencia conceptual de ambas n o cio n es___________________________________ 364
§ 587. La abstracción del p o d e r ___________________________________________________________ 364
§588. Importancia de la independencia co nceptual_________________ l ___________________ 365
§ 589. El destinatario de la declaración de apoderam iento______________________________ 365
3. El apoderamiento tácito. La representación tolerada.
La representación aparente
§590. El apoderamiento t á c i t o ___________________________________________________________ 366
§591. El silencio. La representación to le ra d a ____________________________________________ 366
§ 592. La representación a p a r e n t e _______________________________________________________ 367
§593. Hipótesis en que no es usual la exhibición del p o d e r______________________________ 368
28 ÍNDICE GENERAL
5. La capacidad en el apoderamiento
§598. La capacidad del poderdante ______________________________________________________ 370 |
§ 599. La capacidad del apoderado. Fundamento déla validez del poder conferido aun
incapaz. Nulidad del contrato de m a n d a to _______________________________________ 371
§600. La tutela del incapaz_________________________________________________________________ 371
§601. Pluralidad de representantes ______________________________________________________ 372
IV — EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN
V — EXTINCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN
A. Supuestos
§669. Ejecución del negocio representativo_______________________________________________ 401
§ 670. Vencimiento del plazo _____________________________________________________________ 401
§671. Condición e im p o sib ilid a d __________________________________________________________ 401
§672. Revocación y renuncia_______________________________________________________________ 401
§ 673. Muerte, muerte presunta, ausencia, quiebra o pérdida de la capacidad poder
dante o del apoderado ______________________________________________________________ 402
§674. Poderpostm ortem _________________________________________________________________ 402
B. Revocación
1. Nociones generales
§ 675. C o n c e p to ____________________________________________________________________________ 402
§ 676. R e g la __________________________________________________________________________________ 403
§ 677. Fu n d a m e n to ________________________________________________________________________ 403
§678. Naturaleza __________________________________________________________________________ 403
2. Poder Irrevocable
§679. Alcance de la revocabilidad ________________________________________________________ 403
§680. Facultad de convenir la irrevocabilidad ___________________________________________ 404
§681. Significado de los re q u is ito s________________________________________________________ 404
§ 682. Esp e cificid ad _________________________________________________________________________ 404
§ 683. Tem poralidad________________________________________________________________________ 404
§ 684. El In terés______________________________________________________________________________ 405
§ 685. Significado de la palabra «interés»:sentido económico o ju ríd ic o ----------------- 406
§ 686. Origen del in t e r é s ___________________________________________________________________ 407
§687. Interés común del poderdante y dela p o d e ra d o ------------------------------------ 407
§ 688. Interés de un te rcero _________________________________________________________________ 407
§689. Interés exclusivo del rep resentante________________________________________________ 408
ÍNDICE GENERAL 31
3. Efectos de la irrevocabilidad
§690. Inoperancla de la revocación_________________________________________________________ 408
§691. Subsistencia después de la muerte del poderdante________________________________ 409
§692. Incapacidad o pérdida de derechos del p o d e rd a n te ______________________________ 410
§693. Excepciones a la irrevocabilidad____________________________________________________ 410
§694. Otra excepción: justa causa__________________________________________________________ 410
§695. Apoderamiento plural ______________________________________________________________ 411
§696. El carácter convencional de la irrevocabilidad o b je t iv a ___________________________ 412
§697. La vinculación con la relación c a u s a l _______________________________________________ 412
§698. Irrevocabilidad s u b je tiv a ____________________________________________________________ 413
C. Renuncia
§699. La renuncia del representante______________________________________________________ 414
§700. Naturaleza __________________________________________________________________________ 414
§701. Fu n d a m e n to _________________________________________________________________________ 414
§702. Limitaciones ________________________________________________________________________ 414
C apítulo Vil
Objeto de los contratos
2. El derecho alemán
§712. Falta de autonomía de la noción____________________________________________________ 421
3. El derecho italiano
§713. Código Civil ita lia n o _________________________________________________________________ 421
§714. Identificación entre objeto y c o n te n id o ___________________________________________ 422
§71 5. El objeto identificado con las prestaciones.Noción de p restación ________________ 422
§716. El objeto como un quid externo materia del c o n tra to _____________________________ 423
§717. El objeto del contrato como objeto del d e re c h o __________________________________ 423
32 ÍNDICE GENERAL
4. Doctrina española
§718. El objeto del contrato como realidad social acotada por el c o n t r a t o ____________ 424
B. Derecho nacional
1. Antecedentes
§723. Código de V é l e z ____________________________________________________________________ 426
§724. El Código Civil y Comercial de la N a c ió n ___________________________________________ 426
§725. La tarea de caracterización del objeto del c o n t r a t o ______________________________ 427
§ 726. La noción de objeto debe construirse sobre la base de las disposiciones legales
Integralmente consid eradas________________________________________________________ 427
§727. El diverso ajuste de los intereses y el o b je t o _______________________________________ 427
2. Contratos obligatorios
§728. Tesis p red o m in a n te_________________________________________________________________ 428
§729. La prestación examinada desde un particular punto de v is t a _____________________ 429
§730. La propensión de considerar como objeto del contrato a un b i e n _______________ 429
5. Conclusiones finales
§741. Determinación del objeto _________________________________________________________ 435
§742. Noción de objeto del c o n tra to ______________________________________________________ 435
III — REQUISITOS
A. Posibilidad
§744. Clases__________________________________________________________________________________ 436
ÍNDICE GENERAL 33
1. Posibilidad material
a. Supuestos
§ 745. N o ció n_______________________________________________________________________________ 435
§746. La posibilidad referida a las prestaciones de d a r _________________________________ 435
§747. Imposibilidad parcial _______________________________________________________________ 435
§748. Hechos posibles______________________________________________________________________ 435
§749. Bienes futuros. Régimen normal y excepciones___________________________________ 437
§ 750. Exce p ció n ____________________________________________________________________________ 437
§751. Bienes sujetos a riesgo_______________________________________________________________ 433
b. Requisitos de la anulación por imposibilidad
§752. Condiciones de la sanción___________________________________________________________ 433
§753. O rig in a ria ____________________________________________________________________________ 433
§754. D u r a d e r a ____________________________________________________________________________ 433
§755. O b je tiv a ____________________________________________________________________________ 433
§756. Distinción respecto de la d ific u lta d ________________________________________________ 43 g
2. Posibilidad jurídica
a. Legitimación
§757. R e g la -------------------------------------------------------------------------------------- 43 g
a.1. Bienes ajenos
§758. R e g la _________________________________________________________________________________ 43 g
§759. Alcance de la re g la __________________________________________________________________ 43 g
a. 2. Bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares
§760. G e n e ra lid a d e s______________________________________________________________________ 440
§761. Bienes litig io s o s ____________________________________________________________________ 440
§762. Bienes g ra v a d o s ____________________________________________________________________ 440
§763. Bienes sujetos a medidas cautelares________________________________________________ 440
b. Idoneidad
§764. El alcancede la posibilidad ju r íd ic a ________________________________________________ 441
§765. Bienes fuera del comercio _________________________________________________________ 441
§766. Falta de idoneidad stric to se n su ____________________________________________________ 441
c. La herencia futura
§767. P ro h ib ic ió n __________________________________________________________________________ 442
§768. E xcep ció n ____________________________________________________________________________ 442
§ 769. Normas que tutelan la unidad de gestión empresaria. Arts. 2330 a 2332 del CCCN 442
§770. Arts. 90 y 155 de la Ley General de S o c ie d a d e s___________________________________ 443
§771. El art. 1654, inc. 3°del Código de V é le z ____________________________________________ 443
§772. La validez de la estipulación re fe rid a ______________________________________________ 444
§773. La excesiva amplitud de e x c e p c ió n ________________________________________________ 444
§774. La intervención del empresario o del socio_________________________________________ 445
§775. Los pactos cuando el futuro causante ni su cónyuge son p a r t e s _________________ 446
d. La clientela
§776. Discusión ____________________________________________________________________________ 447
e. Elementos constitutivos del ser de las personas
§777. Exclusión ____________________________________________________________________________ 447
34 ÍNDICE GENERAL
B. Determinación
§781. Fisonomía del re q u isito _____________________________________________________________ 449
§782. Bienes c ie rto s________________________________________________________________________ 450
§783. Bienes de especie o de g é n e ro ______________________________________________________ 450
§784. Determinabilidad del o b je to _______________________________________________________ 450
§785. La determinación del objeto por un te rc e ro _______________________________________ 450
§786. El Código de V é le z ___________________________________________________________________ 450
§787. La determinación del objeto por el t e r c e r o _______________________________________ 451
§788. La naturaleza jurídica de la determinación del t e r c e r o __________________________ 452
§789. La determinación de la cantidad del precio por un t e r c e r o ______________________ 452
§790. Determinación le g a l_________________________________________________________________ 452
§791. Sanción _____________________________________________________________________________ 453
§792. Remisión a un acuerdo p o s te r io r __________________________________________________ 453
C. Licitud
§793. P rin cip io ______________________________________________________________________________ 453
§ 794. Discusión ____________________________________________________________________________ 454
§795. El negocio il í c i t o ____________________________________________________________________ 454
D. Patrimonialidad
§796. Principio. Remisión _________________________________________________________________ 455
1. Antecedentes históricos
§797. Tesistradicional ____________________________________________________________________ 455
§798. Refutación de von Ih e r in g _________________________________________________________ 456
§ 799. La doctrina italiana: el interés del acreedor y el valor patrimonial déla prestación 456
§800. C r í t i c a _______________________________________________________________________________ 457
§801. Las hipótesis fronterizas ___________________________________________________________ 458
2. El derecho comparado
§ 802. Tesis que no estima necesario el valor económico de la prestación_______________ 458
§803. El BG By el Código Civil de P o rtu g a l________________________________________________ 459
3. Nuestro derecho
§804. El Código de V é le z ___________________________________________________________________ 459
§805. El Código Civil y Comercial de la N a c ió n ___________________________________________ 460
C. Conclusiones
§820. Las modificaciones de un nuevo C ó d ig o ___________________________________________ 468
§821. El sentido del art. 1011 del CCCN debe ceñirse a su t e x t o ________________________ 468
C ap ítulo VIII
Causa del contrato
B. Derecho francés
1. Concepción tradicional
§829. D o m a t_______________________________________________________________________________ 473
§830. P o th ier_______________________________________________________________________________ 473
§831. Código de Napoleón________________________________________________________________ 474
§ 832. La escuela de la e x é g e s is ___________________________________________________________ 474
§833. Causa y motivos ____________________________________________________________________ 474
3. Concepción neocausalista
§836. O rig e n _______________________________________________________________________________ 477
C. La concepción objetiva
§842. Sentido y alcance____________________________________________________________________ 481
§843. Derecho ita lia n o ____________________________________________________________________ 482 i
§844. Tesis objetiva abstracta de la c a u s a _______________________________________________ 483
§845. Tesis objetiva concreta de la causa_________________________________________________ 483
§846. La tesis abstracta y el dirigismo co n tra c tu a l_______________________________________ 484
§847. La tesis concreta y los límites de la autonom ía_____________________________________ 484
D. Derecho alemán
§848. Prescindencia del re q u isito _________________________________________________________ 485
E. La «consideration»
§854. Ambito de la e x ig e n c ia _____________________________________________________________ 488
§855. Caráctervinculante de la promesa ________________________________________________ 489
§856. Clases de «consideration» _________________________________________________________ 489
§857. El precio de la p ro m e sa _____________________________________________________________ 490
II — DERECHO ARGENTINO
A. Código de Véle2
§858. Ambivalencia del Código de V é l e z ________________________________________________ 490
§859. Tesis c a u s a lls ta ______________________________________________________________________ 490 i
§860. Tesis anticausalista___________________________________________________________________ 491
§861. Tesis que no g e n e ra liz a _____________________________________________________________ 491
§862. Una polémica más aparenteque r e a l______________________________________________ 491
§863. La referencia a los f i n e s _____________________________________________________________ 492
§864. El sistema del Código Civil argentino era diferente del Código Civil fra n c é s ____ 492
§865. La trascendencia de los f in e s ________________________________________________________ 492
§866. La unidad del concepto de o b lig a c ió n _____________________________________________ 493
§867. Las obligaciones y el c o n t r a t o ______________________________________________________ 493
§868. Losfines conciernen al negocio ju r íd ic o ___________________________________________ 494
B. Actos abstractos
§ 882. N o ció n_______________________________________________________________________________ 502
§883. Significado de la abstracción_______________________________________________________ 502
§884. La abstracción en sentido p r o p io __________________________________________________ 502
§885. La inexistencia de contratos abstractos____________________________________________ 502
§ 886. Contratos que presuponen o no un negocio o situación antecedente___________ 503
V — LA CAUSA FALSA
§903. Ámbito de aplicación del inc. b) del art. 1014 del C C C N __________________________ 512
§904. Conclusión __________________________________________________________________________ 512
I n d ic e t e m á t ic o ____________________________________________________________________________ 519
BIBLIOGRAFIA GEN ERAL_______________________________________________________________________ 527
EN BLANCO
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Capítulo I
Introducción
I — EL ACTO JURÍDICO
3 Galgano, Dirítto civile e commerciale, 1993,1 .1, p. 52. Este autor cita las palabras de Cerro-:
ni: se trata de una "típica construcción generalizante, sin contenido histórico"; «una astrazione-'
volatilizzazione del reale».
4 vonTuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil a/emán, 1947, vol. 11-1, p.3yss.;O r-
gaz, Hechos y actos jurídicos, 1953, p. 9. Este enfoque tradicional no ha escapado a las críticas, con j
nuevas orientaciones para intentar superarlas. Véase sobre el particular: Cataudella, voz "Fattis- i
pescie e fatto ", en Enciclopedia deld iritto , 1967, t. XVI, p. 926 y ss.; Falzea, voz "Efflcacia gluridi-;
ca", en Enciclopedia deldiritto, 1965, t. XIV, p. 432 y siguientes.
5 Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,1.1-2, p. 56, § 136;;
Windscheid, Dirítto delle pandette, 1930, t. II, p. 202, n° 69 y ss.; Flume, El negocio jurídico, 1998,i
p. 59.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 41
de las personas de regir y de gobernar sus propios intereses (au to : propio, mismo),
dentro de un ámbito de libertad que les es propio y de modo vinculante, a cuyo fin
sedan reglas a sí mismas y en relación con los demás (nom os: regla, ley)6.
Con la existencia de los hombres en sociedad se origina el problema de la regla
mentación de sus intereses privados y el de la circulación de los bienes. El derecho
privado se basa en la idea que el orden más adecuado para las relaciones jurídicas
es el que los propios interesados establecen7. Consecuentemente, el medio de ma
nifestación de esa autonomía es el acto o negocio jurídico que constituye el instru
mento de autodeterminación o autorregulación de los propios intereses.
Hablar de autonomía negocial supone, pues, que los particulares están autori
zados a disciplinar por sí sus propias relaciones, en cuanto se les atribuye una esfe
ra de intereses que les pertenece y un poder de iniciativa para la reglamentación
de estos, que hunde sus raíces en la libertad individual.
Ahora bien, esta facultad reconocida a las personas de gobernar y regir de mo
do vinculante los propios intereses en sus relaciones recíprocas, cuyo vehículo de
expresión es el acto jurídico, no tiene la misma amplitud, sino se manifiesta con dis
par intensidad en las diversas esferas del derecho privado.
A veces, por ejemplo, se reconoce a los individuos la facultad de dar vida, me
diante su libre decisión, a relaciones jurídicas cuyo contenido está regulado en for
ma predeterminada por la ley.
En el ámbito contractual, por el contrario, la determinación de las partes no solo
tiene la virtualidad de crear ese vínculo recíproco que supone el contrato, sino que,
asimismo, puede, dentro de confines amplios, establecer con libertad el contenido
déla relación. Es el contrato, por ende, en donde se manifiesta con perfiles más de
finidos y nítidos la autonomía privada.
Por ello, doctrinariamente, se ha llegado a negar la utilidad de esta categoría
amplia del acto o negocio jurídico, en cuanto se piensa que no es posible com
prender dentro de un único paradigma conceptual a los contratos y a los otros ac
tos jurídicos del derecho de personas, de familia o al testamento. Empero, preva
lece, netamente, la idea que afirma la utilidad lógica de esta categoría conceptual
genérica, en cuanto representa la ventaja dogmática de individualizar un conjun
to importante de normas y de principios comunes para los distintos tipos de nego
cios que engloba8.
Si bien es cierto que por vía de regla los interesados persiguen y quieren deter
minados fines que se representan de un modo práctico y empírico, no existe ningún
contrasentido en afirmar que también quieren los efectos jurídicos que aseguran o
amparan tales resultados13. Bajo este último aspecto, la voluntad se orienta hacia
esos efectos en general, sin que sea necesaria una representación concreta y por
menorizada de los mismos.
Savigny 14fue el que encareció la Importancia de este elemento, que servía para
distinguir al negocio jurídico de los otros actos voluntarios lícitos. Sobre esta base
se diferencia el acto o negocio jurídico de los simples actos voluntarios lícitos. En el
negocio jurídico, la voluntad tiene por fin inmediato crear o extinguir una relación
jurídica, aunque con ello se proponga conseguir otros fines no jurídicos.
Los simples actos voluntarios lícitos, en su expresión más definida, tienen un fin
extrajurídico; su autor no dirige su voluntad directamente al efecto jurídico. La caza,
la reparación de la casa de un amigo que amenaza ruina son ejemplos de escuela de
este supuesto. El cazador lo que quiere es gozar de la caza, quizás comer lo cazado o
venderlo; pero no piensa en la ocupación como medio de adquirir la propiedad. El
amigo, en su comedimiento, se propone evitar un daño al ausente, pero no piensa en
la n eg o tio ru m g estio y sus elementos. En verdad que esta construcción se presta a la
crítica. Significa un exceso de psicologismo, consecuencia del rol predominante que
se le atribuyó a la voluntad real en la concepción denominada como "dogma de la
voluntad". Los efectos de los negocios jurídicos dependen de la operación verdade
ramente concertada por las partes conforme con los propósitos prácticos de los inte
resados, más allá de la confusa o clara representación de los efectosjurídicos que pue
dan haber tenido. Si alguien manifiesta que vende a otra una cosa y le transfiere el
dominio liberándolo del pago de todo precio, no habrá duda que el contrato será
una donación, no obstante el nombre equivocado que le han dado las partes.
Por el contrario, si el cazador del ejemplo es un jurista destacado que, en el acto
de la caza, se representa acabadamente todas las consecuencias jurídicas de lo que
está haciendo; o lo es el amigo que hace las reparaciones de urgencia y que tiene
un monografía escrita sobre la gestión de negocios, no por ello esa actividad de ca
za ni la actividad gestoría mudarán su naturaleza de simples actos voluntarios líci
tos y se convertirán en actos jurídicos.
La condición jurídica de un acto no puede depender del conocimiento de las
partes15. Para distinguir los actos jurídicos de los simples actos voluntarios lícitos
que forme parte del supuesto de hecho determinado por el Ordenamiento jurídico". Agrega que
en el caso normal, el declarante quiere que lo que él declara valga como derecho.
(art. 259, CCCN), debe atenderse a la significación normal de una conducta, según
que ella represente una autoregulación de intereses propios y persiga propósitos
prácticos tutelados por el derecho; o según que no corresponda atribuirle ese ca
rácter de autoregulación. En el primer caso, la ley atribuye efectos que reputa se
corresponden con la voluntad expresada. En el segundo, consecuencias que se
acuerdan v ile g is, con prescindencia del propósito inmediato de la voluntad.
§ 8. Noción.— El art. 957 del CCCN contiene la siguiente definición: "C o n tra to es
e l acto ju ríd ico m ed ia n te e i cual d os o m ás p a rte s m a nifiestan su con sen tim ien to para
crear, regular, m odificar, tra n sferir o e x tin g u ir rela cio n es ju ríd ica s p a trim o n ia les".
La fuente indudable de este precepto es el art. 1321 del CCitaliano.
b ) Sigue el art. 957 expresando que esas varias personas manifiestan su con
sentimiento. Con estas palabras se menta otro requisito de existencia ati
nente a la génesis misma del contrato: el consentimiento, loque con mayor
precisión puede denominarse el acuerdo.
c) La parte final del art. 957 termina diciendo que la manifestación del con
sentimiento de esa pluralidad de partes está dirigida a "crea r, reg u la r, m o
d ifica r, tra n sfe riro e x tin g u ir re la cio n es p a trim o n ia le s". Estetercerelemen-
to concierne al contenido del contrato, el cual consiste en la disciplina de
■relaciones jurídicas que afectan los intereses de las partes, las que deben ser
patrimoniales.
1 — Pluralidad de partes
§ 11. ’ Actos complejos, actos colectivos y actos colegiales.— Los actos unila
terales plurisubjetivos se suelen clasificar sobre la base de diversos criterios, en
actos complejos o actos colectivos15. En los actos complejos, las declaraciones que
se orientan a un mismo interés se suman y se mantienen distintas. Por el contrario,
en los actos colectivos, esas declaraciones se funden en una sola. En los actos com
plejos, según la opinión predominante, los efectos del acto afectan a alguno de los1 6
16 Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1.1, p. 68 yss., n° 19 y ss.; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 142, n°46; Osti, G., voz
"Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p.473yss.; Santoro Passarelli, Dottrine ge
neran del diritto civile, 1962, p. 206 y ss., n° 47; Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del di
ritto, 1961, t. IX, p. 906 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 49
intervimentes y a otro no, como ocurre con el acto que realiza el inhabilitado con
la asistencia del curador; o bien afecta a un tercero, como ocurre con los actos rea
lizados por las personas que constituyen un órgano de administración plúrimo de
una persona jurídica o por los mandatarios que tienen la representación conjunta
de una misma persona física. A la primera categoría de actos, se le llama complejos
desiguales; y a la segunda, complejos iguales porque, en el primer caso, hay una
sustracción parcial de alguno de los intervinientes a los efectos del acto; y en el se
gundo, porque todos los intervinientes son extraños a tales efectos.
En los actos colectivos, también la manifestación de voluntad de va rías personas
tiende a la realización de un mismo interés, pero ese interés corresponde a todos
los participantes, en el sentido de que todos se ven afectados por los efectos del
acto, a diferencia de lo que acaece en los actos unilaterales complejos. Ejemplos de
estas hipótesis de actos colectivos, son la enajenación que hacen los condominos de
la cosa en condominio por un solo precio; o bien la adquisición que realizan varios
compradores de una misma cosa, también por un solo precio.
Desprendido de los actos colectivos, se le asigna una consideración autónoma
al acto colegial. Se entiende portal, el acto proveniente de una pluralidad organi
zada de sujetos que representa una declaración de una voluntad colectiva, carac
terizada, en su formación, por el sistema deliberativo y en su eficacia por el princi
pio de la mayoría. El ejemplo típico de actos colegiales, en las sociedades anónimas,
la resolución de una asamblea de accionistas17.
17 Carresi, "II contratto” , en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1 9 8 7 ,1 1, p. 84.
50 JUAN MANUEL APARICIO
2 — El consentim iento
18 Véase sobre el particular Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t.
IV, p .4 7 0 ,n °6 .
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 51
19 vonTuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. 11-1, p. 250.
20 Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 58. Como bien lo señala von Tuhr (De
recho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. 11-1, p. 251): "cuando dos personas
52 JUAN MANUEL APARICIO
quieren la misma cosa y lo declaran, no se presenta un proceso psíquico único distinto del de cada
una de ellas e Imposible de localizar, y sí, en cambio, un estado jurídico que, de acuerdo con la ley,
rige para ambas, porque ambas lo quieren". j
21 Carresi, "II contratto”, en Trattato de diritto tivile e commerciale, Clcu - Messlneo (dlrs.),,
1987,1.1, p. 212.
22 Véase en Italia: Bettl, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 56 y ss.; la teoría tiene
su origen en Alemania y fue expuesta, por primera vez, por Bulow; véase Scognamlgllo, R., Lezio-
n isu l negozio giuridico, 1962, p. 84, n° 24. Para la crítica de esta concepción, véase Carlota Ferra
ra, El negocio jurídico, 1956, p. 74 y ss., nros. 23 y 24.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 53
§ 18. Crítica déla concepción preceptiva.— Si bien es dable admitir que el con
tenido del negocio esté representado por una reglamentación de intereses de las
partes, al disciplinarsus relaciones jurídicas de modo vinculante, lo que es un apor
te de la concepción preceptiva, ello no quita que esa reglamentación, en cuanto es
un modo de autodeterminación de los interesados, deba ser considerada una ex
presión de la voluntad de las partes, como lo sostiene la concepción tradicional del
negocio. Se ha dicho, con acierto, que este precepto de la autonomía privada, re
presenta la forma más intensa del querer23. La concepción preceptiva —si bien
aporta elementos útiles para la comprensión de la figura— no ha podido superar,
sino que, por el contra rio, viene a completar la concepción que ve en el negocio una
expresión o manifestación de voluntad. Por ende, en el primer plano de la concep
ción del contrato, aparece la expresión de la voluntad que representa el consenti
miento. Esa manifestación de voluntad común tiene por contenido la autoregla-
mentación de sus intereses que hacen las partes, mediante la disciplina de sus rela
ciones jurídicas. Este enfoque resulta incontrovertible dentro de nuestro derecho
positivo, habida cuenta la concepción legal del acto jurídico.
23 Scognamiglio, R., Lezio n isulreg o zio g iurid ico , 1962, p. 88, n °25.
24 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia deldiritto, 1961, t. IX, p. 814, n° 17; Carresi, "II
contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 17 y ss.;
Roppo, II contratto, 2001, p.10, n° 6.
54 JUAN M ANUEL APARICIO
25 Entre otros: Savatier, Traite de responsabilité civile, 1951,1.1, p. 109, n° 123 yss.; Bianchi,
Encuadre jurídico del transporte benévolo, JA, 29-1975-831; Mosset Iturraspe, Responsabilidad
p o r daños, 1971, vol. I, p. 340; Kemelmajer de Carlucci, en Código Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, Belluscio(dir.)-Zannoni(coord.), 1984, t. V, p. 341.
26 Entreoíros: Mazeaud, H. -L.-Tune, Responsabilidad civil, 1977, t.l, vol. 1, p. 157; Messineo,
vo z"C o ntratto ", en Enciclopedia deld iritto , 1961, t. IX, p.906;Carresi, "llco n tratto ",en Trattato
de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 24; Borda, G., Tratado de dere
cho civil argentino. Obligaciones, 1971, t. II, p. 383, n° 1575; Brebbia, Accidentes de automotores,
1961, n° 115;Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1977,t. III, p.584, n° 2187; Trigo Re
presas, en Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones; 1981, t. IV, p. 182; Acuña Anzo-
rena, Estudios sobre responsabilidad civil, 1963, p. 349; Galli, Accidentes ocurridos en el transpor
te benévolo y a título oneroso, LL, 15-12, secc. doctrina; Orgaz, La culpa, 1970, p. 248, n° 100; Rop-
po, II contratto, 2001, p. 12, n° 7.
27 Roppo, IIcontratto, 2001, p. 13.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 55
nos, nuestro Código no le atribuye al contrato, por vía de regla, fundón en la suce
sión por causa de muerte30.
La vocación hereditaria puede fundarse en la voluntad del causantey esa volun
tad es susceptible de exteriorizarse a través de un testamento o de un contrato
dando lugar, respectivamente, a la sucesión testamentaria o contractual.
La sucesión contractual es aquella derivada de una convención en que una per
sona confiere a otra un derecho hereditario, a título universal o particular, sobré
sus bienes. Estos son los denominados contratos sucesorios adquisitivos.
El concepto de sucesión contractual es más estrecho que el de pacto sucesorio,
en cuanto este configura una noción más amplia que engloba a aquella31.
30 Messineo, voz "Contralto", en Enciclopedia deldiritto, 1961, t. IX, p. 816, n° 18; Roppo, ll
contratto, 2001, p. 61, n°7.
31 Véase Roca Sastre, " La sucesión contractual en derecho común y las legislaciones torales",
en Estudios de derecho privado II. Sucesiones, 1948, p. 342 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 57
32 Betti (Teoría general del negocio jurídico, 1959), después de referirse a los elementos
constitutivos del negocio (p. 97), a estos requisitos de validez los denomina "presupuestos" (p.
166). Véase, además, Valdés, "Exposición metódica del Código Civil", en Estudios en homenaje a
Dalmaclo VélezSarsfield, 1936, p. 273ysiguientes.
33 von Tuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. 11-1, p. 217; De
Castro y Bravo, El negocio jurídico, 1971, p. 53; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 90 y ss.,
n° 27 y siguientes.
58 JUAN MANUEL APARICIO
Son esenciales, los elementos sin los cuales el contrato en general o una varie
dad específica de contratos no puede existir. Si se hace referencia a los contratos en
general, los elementos esenciales coinciden con los elementos constitutivos o de
existencia del contrato a que se ha hecho mención. Si se piensa en singulares figu
ras contractuales, estos elementos varían en cada tipo diferente de ellas: de este
modo, por ejemplo, en materia de contrato de compraventa, serán elementos
esenciales el precio y la cosa; en los contratos de locación de obra, el o p u s y el pre
cio, y así por el estilo.
Los elementos naturales, son aquellas consecuencias que se derivan de la natu
raleza jurídica de un determinado contrato, de modo quese dan de pleno derecho,
sin necesidad de una manifestación expresa de las partes, siendo necesaria tal vo
luntad, exclusivamente, para excluirlas o modificarlas. Tal es lo que ocurre con la
obligación de saneamiento en los contratos a título oneroso (art. 1033 y ss., CCCN)
y con la cláusula resolutoria implícita, en los contratos bilaterales (art. 1087, CCCN).
De la caracterización dada, se advierte que esos mentados elementos, no son ta
les. Se trata tan solo de efectos que la ley adscribe regularmente a determinado tipo
de contratos, con respecto a los cuales las partes tienen un poder dispositivo, en cuan
to pueden suprimir o modificar tales consecuencias por mutuo consentimiento.
Finalmente, se entiende por elementos accidentales los que las partes incorpo
ran de común acuerdo al contrato; por tanto no se dan regularmente ope leg is pa
ra determinadas figuras contractuales, sino dependen exclusivamente de la volun
tad de los contratantes. Ahora bien, efectivamente incorporados en un contrato
singular concluido, pierden esa accidentalidad que tienen en abstracto y pasan a
ser, en concreto, en ese contrato que ha tomado vida, existentes, operantes y has
ta puede llegar a depender de ellos la validez o eficacia del negocio34. Entre los
ejemplos más frecuentes de este tipo de elementos accidentales, es dable mencio-
narel plazo, el cargoy la condición.
34 Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956; en este supuesto puede hablarse de elementos
subjetivamente esenciales (p. 92).
35 Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1983,1.1, p. 93.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 59
36 Jórs - Kunkel, Derecho privado romano, 1937, p. 268 y ss.; Bonfante, Instituciones de dere
cho romano, 2a ed., 1959, p .4 0 7 y ss.; ídem, Sui contractus e suipacta, en "Rivista di DirittoCom-
merciale", 1920-1, p. 1; Iglesias, Derecho romano, 1983, p.416yss., n°99; Grosso, voz "Contratto",
en Enciclopedia deldiritto, 1961, t. IX, p. 750 y ss.; De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, 1977,
t. 2, vol. 1, p. 250;Ost¡, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p.464, n° 1.
37 Ulplano, Digesto, 7 ,2 ,4 ,1 4
60 JUAN MANUEL APARICIO
40 Astuti, voz "Contrato", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 779; Osti, G., voz "Con-
tratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p.467; Messineo, voz "Contratto”, en Enciclope
dia del diritto, 1961, t. IX, p. 785.
62 JUAN MANUEL APARICIO
¡usnaturalista del contrato ejerció una influencia cada vez más profunda y decisiva
en los siglos XVII y XVIII; principalmente tuvo un notable desarrollo en Francia, en
la obra de los juristas Domaty Pothier, quienes ejercieron un notable influjo en las
ideas que van a dar vida, en los albores del siglo XIX, al Código Civil francés.
Mientras en el derecho romano solo se conocían figuras singulares de contrato,
con la relativa disciplina separada para cada una de ellas, se llegó en el derecho mo
derno a configurar la concepción general, unitaria y atípica del contrato como con
vención, con abstracción desu particularcontenido.
a) La lib erta d d e los con tra ta n tes. Los hombres, de una manera abstracta, son
considerados líbrese igualesy la única manera en que pueden quedar obligados uno
respecto de otros es, en principio, cuando asumen voluntariamente esa obligación.
La celebración del contrato debe ser una operación absolutamente libre para
los contratantes. Queda exclusivamente sometido al juicio y elección de ellos, deci
dir si estipulan un contrato determinado; hacerlo con la parte que a su arbitrio
escojan; determinar con plena autonomía la composición de sus términos; y elegir
el tipo que mejor se acomode a sus conveniencias, esté previsto expresamente o
sea creado por los interesados.
Los límites de esa libertad son excepcionalesy meramente negativos. Se traducen
en prohibiciones a modo de confines externos, dentro de los cuales, la libertad con
tractual, existe sin obstáculos ni restricciones. No se admite, por vía de regla, que esa
libertad quede sujeta a prescripciones de contenido positivo que impongan a deter
minados sujetos la obligación de celebrar un contrato dado, de hacerlo con ciertas
personas o de observar, al convenirlo, determinadas cláusulas. Los poderes públicos
deben abstenerse de interferir en la libertad contractual. Las restricciones a la liber
tad de contratar, constituyen un atentado contra la libertad de las personas.
b ) La ig u a ld a d co n tra ctu a l. Por ser los hombres libres e iguales, el contrato vo
luntariamente celebrado es necesariamente equitativo. En un sistema así concebi
do, no existe margen para controvertir la intrínseca equidad de lo convenido bajo
la forma de contrato. La justicia del acuerdo está automáticamente asegurada por
la libre voluntad de las partes contratantes que, conscientemente, lo han perfec
cionado en un plano de recíproca igualdad jurídica. La sociedad liberal había abo
lido los privilegios y las discriminaciones legales que sancionaban los ordenamien
tos feudales del antiguo régimen, afirmando la igualdad de todos los individuos
antela ley. Con esta nivelación de prerrogativas y la consiguiente igualdad formal
de las partes, se entendía que estaba asegurada la justicia conmutativa.
43
Roppo, II contratto, 1977, p. 27.
64 JUAN MANUEL APARICIO
Libertad de contrato e igualdad formal de las partes, eran así los ejes de un sis
tema estructurado en torno a la enfática creencia de que hablar de lo contractual,
era sinónimo de hablar de lo justo.
d) El e q u ilib rio esp o n tá n e o de las fu e rz a s econ óm ico-socia les. Según los pos
tulados de la escuela económica liberal, expuestos en la célebre obra del escocés
Adam Smith, publicada en 1776, In vestig a ció n s o b re las causas y natu ra leza de la
riq u eza d e las n aciones, el mundo está poblado de egoístas. Pero ello, lejos de ser
un inconveniente, constituye, en verdad, un hecho afortunado, en cuanto, si se los
deja en libertad, una suerte de mano invisible se encarga de eliminar las fricciones
y los choques, de establecer el equilibrio y de conducir al resultado más ventajoso
para el interés general. Las leyes del mercado y el egoísmo individual, son los mejo
res motores para la felicidad, la prosperidad y el bienestar de las naciones. La mi
sión primordial del Estado es no provocar el problema económico colectivo; ello se
logra con solo no entrometerse y garantizar la libertad de acción de la naturaleza
y de los egoístas, desde que de tal libertad brota espontáneamente todo el bien po
sible. Es lo que condensa el archiconocido aforismo: la isez fa ire, la isse zp a sse r, que
se complementa implícitamente con este otro: laissez co n tra cter.
§ 33. La explotación del más débil.— Empero, el paso del tiempo y los insalva
bles requerimientos de la realidad produjeron la socavación de'los cimientos ideoló
gicos de esta concepción clásica del contrato.
La igualdad jurídica que, a no dudarlo, constituía una conquista de la sociedad
occidental, era una noción formal y abstracta. En la realidad de los hechos, existían
profundas desigualdades sustanciales entre los individuos derivadas de la dispari
dad de fuerzas económicas sociales.
Los individuos no eran buenos por naturaleza, como candorosamente se había
creído; cuando se daba libre curso a sus instintos egoístas, no vacilaban, para satis
facerlos, en explotar a los demás. El contrato libremente convenido no siempre era
justo; precisamente, no lo era, cuando quienes lo celebraban se encontraban en
esa situación de desigualdad real, a pesar de la igualdad jurídica meramente for
mal. En esos supuestos, la libertad de la parte más débil configuraba una ilusión, en
cuanto no estaba en condiciones de discutir las cláusulas contractual es y debía, dó
cilmente, avenirse a las que se le impusieran.
§34. La tutela del más débil.— Este liberalismo del siglo XIX, que penetró en
los códigos de raíz napoleónica, condujo a una situación de real explotación del
más débil por el más fuerte, el cual se manifestó con caracteres más intensos y dra
máticos en las relaciones laborales.
Para poner fin a este estado de cosas, se consideró necesario no dejar librado a
la exclusiva libertad de las partes la determinación de las condiciones del contrato
de trabajo. De ese modo, una legislación voluminosa y compleja vino a reglamen
tar y precisar las condiciones mínimas de ese contrato mediante disposiciones im
perativas que entrañaban un claro límite de la autonomía de la voluntad.
Amén de ello, con el instrumento de la negociación colectiva entre patrones y
agrupaciones de trabajadores y el consecuente contrato colectivo de trabajo, esa
libertad contractual ha sabido, en cierto modo, autoregenerarse, hasta aparecer
sustancialmente restaurada en un plano diferente, que se suele denominar de la
autonomía colectiva.
minantes determinó que la concepción liberal del Estado mínimo, relegada a una
mera función de policía en el campo económico, fuera sustituida por la de un Esta
do que se arrogaba una Intervención rectora y efectiva en dicho ámbito. El Estado,
representante de la sociedad, aspiraba aúna estructuración activa de la economía,
como una obra humana que puede manejarse. El curso de la economía no se deja
librado a las fuerzas naturales del mercado, sino que se convierte en una misión
fundamental del poder público.
Las variadas expresiones de la economía dirigida repercuten en el contrato, en
cuanto constituyen una fuente de importantes restricciones déla autonomía en la
esfera contractual.
Surgen nuevas figuras como la contratación coactiva; se multiplican las normas
imperativas, los controles, las reglamentaciones que establecen condicionamien-
tosyprescripcionesaquedebesujetarselacelebraci0ndeciertoscontratos.se pro
duce, de este modo, la aparición de los contratos normados, regulados o regla
mentados, que importa un fenómeno de penetración del derecho público en el
derecho privado45. A estas normas de origen público que restringen la libertad
contractual, se las engloba bajo la denominación de derecho económico o bien se
habla de derecho social como una suerte de puente entre el derecho público y el
derecho privado.
Esta restricción de la autonomía, este avance del derecho imperativo en mate
ria contractual que recorta la esfera de libertad de las partes, dio lugar a lo que sue
le denominar el dirigismo contractual, el que, a su vez, constituye la causa de lo que
se llama la crisis del contrato46.
El aumento de la injerencia estatal en el ámbito del contrato que constituía
fuente de crecientes límites a la autonomía, constituye, se piensa, una invasión del
derecho público en el ámbito del derecho privado. Entraña también, se dice, una
primacía de la política sobre la economía, esto es, del orden dirigido desde arriba
sobre el orden espontáneo; de la organización vertical de la sociedad por sobre la
organización horizontal47.
45 Santos Briz, Derecho económico y derecho civil, 1963, p. 15 y ss.; Rezzónico, Contratos con
cláusulas predispuestas. Condiciones negocíales generales, 1987, p. 252, n° 165.
48 Josserand, A p ercug én éra ld e tendencesactuellesde la théorie de contrats, en "RevueTri-
mestrielle de Droit Civil", 1937, p. 1 y ss.; Savatier, Les metamorphoses economiques et sociales de
droitcivil aujourd'hui, 1959, p. 19; Vasseur, Un nouvel essortdu concept contramuelle, en "Revue
Trimestrielle de Droit Civil", 1964, p.8; R\pert,Aspectsjuridiquesducap¡talism em oderne,'l946, p.
209yss., n°96ysiguientes.
47 Bobbio, Estado, gobiernoysociedad, 1987, p. 26
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 67
vado. Baste señalar que constituyen dos categorías a p rio ri del pensamiento jurídi
co48, por lo que frente a cualquier expresión jurídica, conceptualmente, es factible
situarla en uno u otro de esos dos planos. Sin embargo, ello no significa que estas
dos categorías de normas estén separadas por límites tajantes, que se encuentren
en una situación de irreductible pugna o exclusión mutua.
Más que un estrangulamiento del derecho privado por el derecho público, lo
que se ha producido es una transformación en el derecho contractual. Se trata, sin
abandonar los principios tradicionales, de adecuar sus normas a un sentido social.
El derecho de contratos ha atenuado su carácter individualista para acentuar su
carácter social49. Se busca resolver equilibradamente la antinomia existente entre
los valores que atienen a la libertad del individuo y los que conciernen a la socie
dad50. Ha sido superada la concepción de la más pura estirpe individualista, asen
tada en un tipo de hombre egoísta y calculador, idealmente aislado, a quien se su
pone abstractamente igual a los demás. En su reemplazo aparece otra imagen de
un hombre sujeto a vínculos sociales, cuya autonomía debe ser encauzada dentro
de los canales razonablemente compatibles con el bien común51.
53 Véase el interesante desarrollo sobre este punto en Toffler, La tercera ola, 1981, p. 51 y
siguiente.
70 JUAN MANUEL APARICIO
57 Véase en la obra colectiva Derecho privado europeo, 2003, Parte B, "Experiencias, des
cripción y estado de los esfuerzos armonlzadores 'praeter legem'": Martínez Sanz, “ Principios de
derecho europeo de los contratos (Comisión Lando)" (p. 193 y ss.); Roca Trías, "El 'Study Group a
European Civil Code' (Proyecto von Bar)" (p. 199 y ss.); García Cantero, "El anteproyecto de Códi
go Europeo de Contratos (Proyecto Gandolfi o del Grupo de Pavía)” (p. 205 yss.);y Cámara Lapuen-
te, "El 'Núcleo Común del Derecho Privado Europeo' (Proyecto de Trento)" (p. 227 y ss.).
74 JUAN MANUEL APARICIO
Otro camino para el logro de un régimen uniforme para los contratos interna
cionales, consiste en elaborar un derecho sustancial hecho a medida para regirlos.
Con este propósito, en 1965 se creó en la Organización de las Naciones Unidas, la
UNCITRAL, organismo encargado de la unificación y armonización del derecho
comercial internacional. Como tarea prioritaria se fijó la meta de lograr una legis
lación uniforme sobre la compraventa internacional. Como resultado, se elaboró
un proyecto sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de
mercaderías que fue aprobado en Nueva York en 1974. Asu vez, un proyecto ela
borado en 1978 sobre compraventa internacional de mercaderías fue aprobado en
Viena en 1980, habiendo sido coronado por el éxito, dado el número de ratifica
ciones posteriores. La disparidad económica e, inclusive, política, de los Estados
que le han prestado aprobación, así como la pertenencia de ellos a diversas cultu
ras jurídicas, determinan que esta Convención entrañe un formidable logro de
conciliación y de compromiso en la referida diversidad.
Nuestro país aprobó ambas convenciones por la leyes 22.488 y 22.765, presen
tando los correspondientes instrumentos de adhesión.
VI — LA AUTONOMÍA
A ) L ib e rta d de co n tra ta r
58 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 66; Messineo, voz "Contratto", en Enci
clopedia del dlritto, 1961, t. IX, p. 799; Antunes Varela, Das obrigat;oes em geral, 7* ed., 1993,1.1,
p.245; Stolfi, L'obbligo legale a contrarre, en "Rivista di Diritto Civile", 1932, p. 105 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 75
gía eléctrica, gas, etcétera). En dichos supuestos, suele ser de estilo que los actos
constitutivos de la concesión no le permitan al concesionario rehusarse a contratar
con los Interesados, sin causa justificada. Son hipótesis en que se entrelaza el dere
cho privado con el derecho público.
También se suelen dar casos de este deber de contratar, como una manifesta
ción del dirigismo económico, ya sea para evitar el acaparamiento de mercaderías
escasas, para poner a disposición de la población la totalidad de los productos agrí
colas, o bien para obligara los propietarios de viviendas deshabitadas a arrendar
las. Se persigue ante la escasez de ciertos bienes vitales, procurar su más justa dis
tribución.
Reconocido el principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos, en ciertas
situaciones, se reputa abusiva la negativa a contratar. Esta negativa puede ser con
traria a las buenas costumbres, cuando se emplea con fines de competencia desleal,
utilizando una situación monopolístlca de hecho, esto es, abusando de una posi
ción dominante en el mercado, como señala el art. 2o de la ley 22.262 de Defensa
de la Competencia, con el fin de excluir a un competidor o lograr condiciones obje
tivamente Inadecuadas o injustas.
Toda negativa a contratar, que tenga un carácter discriminatorio, en términos
que infrinja un precepto de índole constitucional, puede reputarse abusiva. Lo mis
mo ocurre cuando la negativa a contratar vulnere algún deber profesional, como
en el caso del médico que, en caso de urgencia, se niega a auxiliar un enfermo, sin
motivo fundado.
59 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 73; Roppo, IIcontratto, 2001, p. 49, n° 12.
76 JUAN MANUELAPARICIO
2 — Orden público
§ 51. Orden público y moral.— También son principios básicos que compro
meten valores humanos fundamentales, los relativos a la moral tradicionalmente
también denominada buenas costumbres, a los que se hará referencia. En conse
cuencia, las normas que tutelan la moral social participarían de esta índole del or
den público, en sentido amplio.
Sin embargo, la noción de orden público, en sentido propio, tiene raigambre
estrictamente jurídica y abarca los principios fundamentales del ordenamiento ju
rídico, político y económico63. Desde este punto de vista, el orden público se dis
tingue de la moral o buenas costumbres porque estas tienen una vinculación estre
cha y específica con la moral, en cuanto se confunden con ella.
Estos principios eminentes que configuran el orden público, se refieren al dere
cho público o constitucional del Estado. Asimismo, atienen a las instituciones fun
damentales del derecho privado: la personalidad, la familia, el orden sucesorio,
etcétera.
62 Borda ha sostenido que toda ley imperativa es de orden público; ambos son conceptos
sinónimos (véase Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1965,1.1, n“ 47).
63 Orgaz, "Los límites de la autonomía de la voluntad", en Nuevos estudios de derecho civil,
1954, p. 349.
78 JUAN MANUEL APARICIO
bla de orden público económico y social, para englobar normas que el Estado dic
ta cuando interviene activamente en el curso de la actividad económica, inspiradas
en el desiderátum de tutela del interés general o que tienden a garantizar el co
rrecto desenvolvimiento de la competencia, frente al riesgo de las distorsiones que
pueden afectarla, por la acción de prácticas monopólicas.
También se menciona el orden público social o de protección64, como com
prensivo de normas imperativas que tienden a velar por la efectiva igualdad de los
contratantes cuando existe una posición de desequilibrio entre las partes, a cuyo
fin se dictan normas que tutelan a la parte más débil del contrato. Este ordena
miento tuitivo se ha manifestado particularmente en materia de contrato de tra
bajo; con mayor o menor intensidad, en diversas épocas se ha brindado protección
al locatario en los contratos de locación de inmuebles urbanos o en el contrato de
arrendamiento de inmuebles rurales. Cabe mencionar hoy, como manifestaciones
salientes de esta tutela, la protección del adherente, en los contratos por adhesión
a condiciones generales; o la del consumidor, en los contratos de consumo. Indu
dablemente, en lo que concierne a este último grupo de preceptos, en cuanto tien
den a tutelar predominantemente a intereses individuales en relación con el inte
rés social, cabe concluir dichas reglamentaciones configuran normas imperativas,
sin que este comprometido el orden público, stricto sen su caracterizado prece
dentemente.
§ 53. Utilización práctica.— La noción de orden público solo puede ser enun
ciada a través de una fórmula general cuya característica es la imprecisión; sin em
bargo, adquiere mayor concreción, cuando se hace referencia a su utilización prác
tica que se manifiesta, primordialmente, en dos situaciones, cuya consideración
ayuda a establecerla distinción entre orden públicoy norma imperativa.
64 Ghestin, en Traité de droitcivil. Lesobligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 80y ss.,
n°113ysiguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 79
b) El orden público también sirve como una barrera o filtro para la aplicación
del derecho extranjero; configura una excepción que obsta a dicha aplicación,
cuando se conculcan los principios en que se asienta la individualidad y la organi
zación social y jurídica del estado nacional, y se da una situación de incompatibili
dad ideológica con nuestro derecho65.
La noción de orden público es amplia en este casoy abarca las buenas costumbres.
El Código Civil y Comercial de la Nación, en el art. 2600, prescribe a este respec
to: “ O rd en p ú b lico . Las d isp o sicio n e s d e d erech o e x tra n je ro a p lica bles d e b e n s e r
exclu id a s cu a n do co n d u cen a so lu cio n e s in co m p a tib les con los p rin c ip io s fu n d a
m en ta les de o rd e n p ú b lico q u e inspiran e l o rd e n a m ie n to ju ríd ic o a rg e n tin o ".
Secontraponendos concepcionesenmateriadelaanalizadaexcepcióndeorden
público: la que lo concibe como un conjunto de disposiciones del derecho nacional,
que se aplican directamente a los casos en que están comprometidas y excluyen el
funcionamiento de la norma de derecho internacional privado y la búsqueda del
derecho extranjero. Se dice en este caso que la excepción de orden público se aplica
a p rio ri.
Enfrentada con la anterior concepción, está la tesis que concibe al orden públi
co como un conjunto de principios subyacentes que inspira a ciertas disposiciones
65 Goldschmidt, Sistema y filosofía del derecho internacional privado, 1952,1.1, p. 438 y ss.;
ídem, Derecho internacional privado. Derecho de la tolerancia, 1970, nros. 147 a 154; Alfonsín,
Curso de derecho privado internacional. Teoría del derecho privado internacional, 1955, p. 559 y
siguientes.
80 JUAN MANUEL APARICIO
legales, lo que no quita que puedan, a veces, inferirse de estas. La excepción de or
den público es, desde este punto de vista a p o ste rio ri, en cuanto, sin abrir juicio pre
vio, supone la búsqueda de la ley extranjera regularmente aplicable, la que debe
rá ser examinada para determinar si su aplicación concreta es compatible o no con
esos principios señeros que conforman el orden público. En caso que estos fueran
quebrantados, es cuando se descarta la aplicación de la ley extranjera.
En el Código Civil y Comercial de la Nación, como se desprende del citado art.
2600, esta excepción que excluye la aplicación de la ley extranjera, ha sido conce
bida, en principio, a p o s te rio ri, conforme con su linaje savigniano, manteniéndose
el criterio del art. 14delCC.
§ 55. La inmoralidad del contenido y de los fines del contrato.— Ahora bien,
un contrato puede ser inmoral por su mismo contenido, con independencia de los
fines que puedan perseguir las partes, cuando en la reglamentación de intereses
que constituye su sustancia, revela inmediatamente esa inmoralidad68; tales serían
66 vori Tuhr, D e re c h o civ il. T e o ría g e n e r a l d e l d e re c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. 111-1, p. 28; Or-
gaz, "Los límites de la autonomía de la voluntad", en N u e v o s e s tu d io s d e d e re c h o civil, 1954, p.
352; Larenz, D e re c h o civil. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 593; Lehmann, T ra ta d o d e d e re c h o civ il. P a rte
g e n e ra l, 1956, p. 288; W ítz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g é n é r a le , 1992, p. 240; Flume, E l n e g o c io
ju r íd ic o , 1998, p. 435, § 18; Roppo, II c o n tra tto , 2001, p. 406, n° 15.
las hipótesis de contratos en que una de las partes se obliga a no casarse, o a inter
poner su influencia como funcionario público, a cambio de un precio.
Pero un contrato que es lícito por su contenido u objeto, puede también repu
tarse inmoral por los fines que persiguen las partes59, por ejemplo un contrato de
locación en que se concede el uso y goce de un inmueble para asignarle el destino,
conocido por ambas partes, de instalar en él una casa de tolerancia o de juegos
prohibidos, en la medida que tal circunstancia haya constituido un motivo deter
minante de las partes, aunque no forme parte del contenido del contrato. Estas hi
pótesis constituyen lo que se ha denominado tradicionalmente la causa ¡lícita o in
moral del contrato, o la doctrina de los motivos determinantes.
69 vonTuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1948, vol.lll-1, p. 32;Orgaz,
"Los límites de la autonomía de la voluntad", en Nuevos estudios de derecho civil, 1954, p. 353.
82 JUAN MANUEL APARICIO
pero cuando han hecho uso de esa libertad, deben atenerse a lo estipulado. Nace
una regla que las vincula de una manera independiente de la voluntad, por obra
del ordenamiento jurídico que sanciona el principio básico del pacta su n t sérvam
ela, el deber de cumplir la palabra empeñada.
Es lo que tradicionalmente se ha intentado explicar con la máxima: "Las con
venciones tienen entre las partes lugar de ley", difundida universalmente desde la
sanción del Código de Napoleón. El Código de Vélez, siguiendo a Marcadé, expre
saba que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla
que obliga como la ley misma. A su vez el Código Civil y Comercial, en su art. 959
prescribe: " E fe c to vin cu lan te. T o d o c o n tra to vá lid a m en te celeb ra d o es o b lig a to
rio para las p a rtes. Su c o n te n id o so lo p u e d e se r m o d ifica d o o e x tin g u id o p o r a cu er
d o d e p a rte s o en los su p u e sto s en q u e la le y lo p re v é " .
70 Kelsen, El contrato y el tratado, 1943. Sostiene este autor que generalmente solo se pres
ta atención al contrato desde el ángulo visual de acto jurídico que configura un supuesto de apli
cación del derecho y ejecución de normas. Se trata esta, razona Kelsen, de una visión unilateral,
pues no repara en el carácter que reviste la convención de ser una fuente creadora de derecho.
Dado que lo convenido en el contrato tiene fuerza obligatoria, obliga a los contratantes a la reali
zación de conductas a las que antes de la celebración del acuerdo no estaban comprometidas. Por
imperio de la regla pacta sunt servanda, de la cual las partes hacen uso al celebrar el contrato, este
crea normas tan objetivas como aquella. Hay una delegación de la ley en la convención. Ese orden
creado por ella, configura una norma de un grado inferior, al precepto que instituye al contrato
como procedimiento creadorde normasjurídicas (p. 3 y ss.).
71 Merece particular atención dentro de los prosélitos de la tesis expuesta, Ferri, L., La auto
nomía privada, 1969, p. 18 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 83
ción del derecho privado75. Esta inquietud se ha derivado de los procesos de refor
ma constitucional que tuvieron lugar en la posguerra, en los cuales, se incorpora
ron a las constituciones materias que interesan directamente al derecho privado y
que pasaron a revestir jerarquía constitucional, Se persiguió el afianzamiento de
un sistema institucional de raigambre democrática. Después de la reforma de
nuestra Constitución del año 1994, que incorporó a la Carta Magna principios con
gravitación en el derecho privado, estos antecedentes europeos tuvieron influen
cia en nuestro país, en donde se empezó a abordar temas referidos a lo que desig
na como un proceso de constitucionalización del derecho privado.
Tales derechos tienen una palmaria trascendencia en el campo del derecho pri
vado, y pueden mencionarse los siguientes:
— El derecho a trabajar o ejercer toda industria lícita, el de navegar o comer
ciar, la libertad de asociación y la libertad ambulatoria (art.18).
— Los derechos civiles de los extranjeros a ejercer industria, comercio y profe
sión; a poseer bienes raíces; a la navegación; a testar y casarse conforme con
nuestras leyes (art. 20).
— El derecho de propiedad (art. 17).
— La libre circulación territorial exenta de cargas fiscales de bienes, servicios y
que alcanza a los buques destinados de una provincia a otra (arts. 9° a 12).
— La entera fe que gozan los actos públicos y procedimientos judiciales en
todo el territorio sin barreras jurisdiccionales (art. 7o).
— El derecho a la intimidad y el principio de la legalidad que consagra el art.
19; amén de ellos, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, la correspon
dencia y los papeles privados (art. 18).
— Finalmente, y con la intención de recordar los principales, el derecho básico
de igualdad ante la ley (art. 16).
once instrumentos internacionales enumerados en el inc. 22 del art. 75, amén de los
tratados y convenciones de los derechos humanos que luego de ser aprobados por
el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada Cámara
se les asigne tal jerarquía. Esto es, el sistema de derechos ha pasado a tener una
doble fuente, pues a la interna se le suma la internacional. No es esta la oportunidad
para hacer una revisión de ese elenco de derechos básicos. Por ahora, en relación
con ámbito contractual, baste mencionar que la Reforma de 1994, ha incorporado
los que se denominan derechos de tercera generación: el derecho ambiental o eco
lógico (art. 41), y los derechos de los consumidores en la relación de consumo (art.
42). Las operaciones de consumo son fundamentalmente contratos. Cumpliendo
con el mandato constitucional, el legislador ha instituido un régimen legal de de
fensa del consumidor que configura un capítulo de marcada trascendencia en la
disciplina contractual, cuyo tratamiento será objeto de oportuno análisis.
78 Hesse, Derecho constitucional y derecho privado, 1995; Bilbao Ubillos, La eficacia de dere
chos fundamentales frente a particulares, 1997; Saraza Jimena, Jueces, derechos fundamentales y
relaciones entre particulares, 2008; Venegas Grau, Derechos fundam entales y derecho privado.
Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonomía p ri
vada, 2004; Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2‘ ed., 2012; Kemelmajer de Carlucci,
"Constltucionalización del derecho privado de las personas", en Cuestiones modernas de derecho
civil, Palmero (comp.), 2011, p. 37 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 89
radoen una célebre sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán en el caso
"Lüth", del 15 de enero de 1958. Los partidarios de la d rittw irk u n g directa piensan
que las normas que consagran los derechos fundamentales son operativas y deben
aplicarse directamente a las relaciones privadas, con independencia de la regla
mentación establecida en el ordenamiento jurídico privado79. A su vez, los defen
sores de la d rittw irk u n g indirecta propugnan que el sistema de derechos funda
mentales influye en la reglamentación del derecho privado que debe ajustarse a
sus lineamientos. Opera cuando en un caso concreto, consultada dicha reglamen
tación, mediante el auxilio que brindan las cláusulas generales, impregnadas de los
valores constitucionales que deben resguardarse, es dable impedir que se quiebre
dicho sistema. Esta última tesis es que se impuso en el mencionado caso "Lüth".
79 Fue latesis defendida por Hans Karl Nipperdey quien enunció la concepción original déla
drittw irkung, concebida como eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones
jurídicas privadas.
80 CSJN, 8/7/58. El voto de la mayoría considera que nada hay, ni en la letra ni en el espíritu
de la Constitución, que permita afirm ar que la protección de los llamados "derechos humanos"
— porque son los derechos esenciales del hombre— esté circunscripta a los ataques que provengan
solo de la autoridad. Estima, asimismo, el voto de la mayoría Además de los individuos humanos y
90 JUAN MANUEL APARICIO
del Estado, hay ahora una tercera categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica, que solo
raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profe
sionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material o econó
mico. A menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y no es discutible q ue estos entes colectivos
representan, junto con el progreso material de la sociedad, una nueva fuente de amenazas para el
individuo y sus derechos esenciales. Si, en presencia de estas condiciones de la sociedad contem
poránea los jueces tuvieran que declarar que no hay protección constitucional de los derechos
humanos frente a tales organizaciones colectivas, nadie puede engañarse de que tal declaración
comportaría la de la quiebra de losgrandes objetivos de la Constitución y, con ella, la del orden jurí
dico fundamental del país.
traña una relación que puede integrarse con los más diversos contenidos. De este
modo, si se dice que una persona es libre, la proposición está dotada de sentido. Por
el contrario si se expresa que una persona es igual, la proposición no tiene sentido
si no se la completa con la referencia igual a quién y respecto de qué. Por lo tanto,
para determinar si el trato dado a una persona es igual hay que necesariamente
precisar respecto de qué y de quién83.
A su vez, estos dos principios libertad e igualdad, que constituyen los pilares
centrales del sistema de tutela de los derechos fundamentales, tienen una relación
que si bien algunos piensan complementación recíproca, la más de las veces se ma
nifiesta en un estado de tensión84.
Con respecto al principio de igualdad, se ha anticipado que en su versión tradi
cional se presenta como una igualdad ante la ley, según el principio que consagra
el art. 16 de la CN, el que tiene como corolario la prohibición de discriminar, reafir
mado en la reforma constitucional del año 1994 cuando en el art. 43 admite la posi
bilidad de interponer la acción de amparo "c o n tra c u a lq u ie r fo rm a d e d iscrim in a
c ió n " . Asimismo, como bien se ha señalado, la igualdad dejó de ser un punto de
partida para transformarse en una aspiración del orden jurídico y no puede dejar
de tener en cuenta las situaciones de asimetrías o disparidad real que solo pueden
ser superadas mediante el equilibrio derivado de la tutela al más débil. La reforma
constitucional de 1994, introduce formulaciones que constituyen la expresión del
constitucionalismo social y tienden a resguardar la igualdad "mediante la ley" (v.
gr. arts. 37 y 75, ines. 17,19 y 23).
En lo atinente a las relaciones privadas, la situación de tensión que existe entre
los dos principios mencionados, la libertad y la igualdad, se ha manifestado en si
tuaciones que pueden configurar un límite al principio de libertad de contratar,
cuando es susceptible de asumir un carácter discriminatorio. No debe perderse de
vista que en nuestro derecho positivo la ley 23.592 prohíbe impedir, obstruir, res
tringir o de algún modo menoscabar el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de
los derechos y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional.
Se comprenden en la prohibición los actos u omisiones discriminatorios determi
nados por motivos tales como raza, nacionalidad, ideología, opinión política o gre
mial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Tal discrimina
ción puede resultar fácilmente identificable en los supuestos que la propia ley pre
vé. En el campo de otras relaciones privadas desenvueltas entre los interesados, no
está exento de dificultad precisar los supuestos en que cabe individualizar la exis
tencia de discriminación. Debe resolverse un conflicto de principios: el de la liber-3
§ 73. Jerarquía de las fuentes del régimen jurídico del contrato.— Entendi
do el ámbito y sus confines en el cual se desenvuelve la autonomía, es dable cole
gir, con claridad, cuáles son las fuentes a lasque debe ajustarse el régimen jurídico
del contrato. Dicho régimen está estructurado dentro de la siguiente gradación
jerárquica:
a) En primer lugar, rigen las normas indisponibles o imperativas, las que confi
guran el denominado ¡us c o g e n s e s decir, aquellas que vedan o imponen de
una manera necesaria e ineludible, sin que las partes puedan sustraerse a la
observancia de tales prohibiciones o exigencias. Estas normas, según se ha
visto, constituyen un límite a la autonomía de la voluntad.
b) Acatados tales límites, en virtud del principio de la autonomía, las partes
pueden libremente reglamentar sus relaciones recíprocas, en cuanto la ley,
a esos preceptos de la autonomía privada les asigna efectos jurídicos. Esas
reglas que se dan las partes, a través de las convenciones, pactos o cláusulas
que acuerdan, constituyen, consecuentemente, en definitiva, por antono
masia, el régimen del contrato.
c) Finalmente, el ordenamiento jurídico ha previsto la posibilidad de deficien
cias o lagunas en esa reglamentación de intereses que se dan las partes. Dic
ta así para tal contingencia, un conjunto de normas, que conforman el de
nominado derecho dispositivo (¡us d isp o sitív u m ), destinadas a integrar y
constituir el régimen contractual en defecto de una manifestación de vo
luntad en contrario de los interesados.
85 Se trata del fallo dictado por la CNCiv., Sala H, 16/12/02, "Fundación mujeres en Igualdad
y otro c. Freddo S.A.s/Amparo", LL, 2003-B-970.
86 El caso de la CNCiv., Sala J, 1/10/06, "Hertzriken, Luciano y otro c. Sanfuentes Fernández,
M agdalena", LL, 2006-F-345; ED, 220-267.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 93
I — INTRODUCCIÓN
1 La repetida aserción es de Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, 3*ed., 1986, p. 98.
96 JUAN M ANUEL APARICIO
2 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de ias obligaciones, act. por Acuña An-
zorena, 1957,1.1, p. 34, n° 17; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, 1971, t.
II, n° 1178 y ss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 58; López de Zavalía, Teoría de los contratos,
t. 1, "Parte general", 1971, p. 55; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos. 1975, vol. I, p.
131, n“ 105; Llam bías-Alterini, Código Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p. 18; LavalleCobo, en Código
Civil y leyes complementarias. Com entado, anotado y concordado, Bellusdo (dir.) - Zannonl
(coord.), 1984, t. V, p. 723 yss.;Tranch ini, "Clasificaciones de los contratos", en Contratos. Teoría
general, Stiglitz (dir.), 1993, t . II, p. 43.
3 Como señala Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia d eld iritto , 1961, t. IX, p. 915, se
ha discutido si esta distinción es equivalente a la anterior de contratos unilaterales o bilaterales o
si la categoría de contratos con prestaciones recíprocas, tiene un mayor alcance que la de contra
tos bilaterales. Asimismo, ha continuado suscitando opiniones distintas, el carácter del mutuo fe-
CONTRATOS. PARTE GENERAL 97
§ 78. Requisitos para que un contrato sea bilateral.— Para que un contrato
sea bilateral, según la definición dada, deben darse dos condiciones:
neraticio. Y, finalm ente, existen pareceres diferentes sobre las relaciones de esta clasificación con
la que distingue a los contratos en onerosos y gratuitos. Véase, además Ostl, G., voz "Contratto",
en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 494; Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3* ed.,
1977, p. 223, n°63; Mirabelli, Dei contratti in generale, 1980, p.420.
4 Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3' ed., 1977, p. 223; Antunes Varela, Dasobriga-
goesem g era l,7‘ ed., 1993,1.1, p.379, n°93.
§ 80. La donación con cargo.— Otra hipótesis que requiere el análisis, es la do
nación con cargo, que es fuente de obligaciones para ambas partes: el donante se
obliga a cumplir con su obligación de entregar y transferir el dominio de la cosa do
nada; por su parte, el donatario se obliga con el m o d u s, que puede consistir en el
cumplimiento de una o más prestaciones a favor del donante o de un tercero o ser
relativo al empleo o al destino de la cosa donada (art. 1562, CCCN). Ahora bien, di
cho cargo o modo, es una obligación accesoria que se impone al adquirente de un
derecho (art. 354, CCCN).
El cargo no está directamente relacionado con la obligación que asume el do
nante, a manera de configurar una contrapartida de esta. Antes bien, se vincula
con el derecho adquirido por el donatario y configura un accesorio de esta adqui
sición, en cuanto entraña una restricción o limitación de la ventaja que recibe el
beneficiario.
Habida cuenta de su carácter accesorio y excepcional, no reviste el m o d u s e I ran
go de obligación principal, como la que pesa sobre el benefactor. Ello determina
que no exista entre el cargo y la obligación del donante, el nexo de reciprocidad e
interdependencia, presupuesto de la noción de contrato bilateral5. Por tanto la
donación con cargo es un contrato unilateral, aunque el m o d u s impregne al con
trato de un tinte oneroso, en medida variable, según la proporción en que el valor
del cargo cubra el valor de la cosa donada (art. 1564, CCCN).
6 Betti, Teoría g eneral de las obligaciones, 1969, t. II, p. 83;Scognamigl¡o, R., Contratti in ge
nérale, 3*ed., 1977, p. 223; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p.
56.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 99
7 Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 488 y ss., n° 24; Mes-
sineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 718 y ss., n°79; Carlota Ferrara, El
negociojurídico, 1956, p. 186, n° 61; Mosco, Onerositá e gratuita degliattigiuridici, 1942; Scogna-
miglio, R., Contratti in generale, 3a ed., 1977, p. 224, n° 63; Bettl, Teoría general de las o b lig a d o -.
nes, 1969, t . II, ps. 77 a 91; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones,
act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 37, n° 21; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos,
1975, vol. I, p. 149yss., n° 113 y ss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 62; López de Zavalía, Teo
ría de los contratos, t. 1, “ Parte general", 1971, p. 58; Uambías - Alterini, Código Civil anotado,
1985, t. Ill-A, p. 20;LavalleCobo, en Código Civil y leyes complementarías. Comentado, a notado y
concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 729;Tranchin¡, "Clasificaciones de los
contratos", en Contratos. Teoría general, Stiglltz (dir.), 1993, t. II, p.48.
100 JUAN MANUEL APARICIO
Entre esa ventaja y ese sacrificio existe una relación de equivalencia, que es sufi
ciente tenga un carácter subjetivo, en cuanto cada parte, en principio, es juez de
sus propias conveniencias. En cambio, el contrato es gratuito, cuando una sola dei
las partes efectúa el sacrificio y la otra únicamente es destinataria de una ventaja o
atribución patrimonial, sin que a esta le corresponda ningún equivalente o con
trapartida.
En la vida de relación los contratos más comunes, con mayor frecuencia cele
brados, son contratos a título oneroso. Los prototipos de los contratos a título gra
tuito son la donación y el comodato, aunque también pueden revestir este carác
ter, el depósito, el mandato, el mutuo, la fianza, contratos estos últimos, que según
las circunstancias pueden ser gratuitos u onerosos.
útil derivado de esa acción conjunta. El negocio, en este caso, constituye un contra
to a título oneroso8.
con lo dispuesto en losarts. 1825 y 1829 del CC: "A lca n ce d e la o n e ro sid a d . Las d o
n a cio n e s re m u n e ra to ria s o con c a rg o se c o n sid e ra n com o a cto s a títu lo o n e ro so en
la m ed id a e n q u e se lim iten a una e q u ita tiv a r e trib u c ió n de lo s se rv id o s re cib id o s o
en q u e e xista e q u iva len cia d e v a lo re s e n tre la cosa d o n a d a y lo s ca rg o s im p u esto s.
P o r e l e x c e d e n te se les a p lica n las n o rm a s d e las d o n a c io n e s " .
Resulta claro, pues, que esta clasificación entre onerosos y gratuitos, admite
una categoría intermedia de aquellos contratos que participan del doble carácter,
porque su reglamentación exige la concurrencia de las reglas relativas a ambas ca
tegorías contractuales.
12 Sobre tal distinción puede consultarse: Osti, G.,voz "Contratto", en Novissimo digesto ita
liano, 1968, t. IV, p.483, n° 22; Forchlelli, / contratti rea//, 1952; Messineo, voz "Contratto", en En-
CONTRATOS. PA RTE G E N E R A L 105
reales. Sigue el temperamento del Proyecto de 1998, sin que en los fundamentos
de este se den las razones que justifican esta innovación. Desde un punto de vista
técnico, esta categoría constituye un resabio histórico de filiación romana, mante
nida viva por la tradición, no obstante la drástica transformación que experimen
tó el sistema en que se encontraba su razón de ser, con el abandono del formalis
mo y la afirmación del principio consensualista. También es objetable la justifica
ción técnica y jurídica que se siguió dando para la supervivencia de esa categoría:
como estos contratos tienen como efecto característico generar una obligación de
restitución, se colige de ello que tal obligación no puede tener existencia si no está
precedida de la entrega de la cosa que debe ser devuelta. El argumento no resiste
el análisis crítico; en cuanto no existe ningún impedimento para que un contrato
sea fuente de dos obligaciones sucesivas: primeramente, la de entregar la cosa so
bre la que versa; una vez cumplida esta, consecuentemente, la obligación de resti
tuirla a cargo de quien la ha recibido; tal es lo que ocurre con el contrato de loca
ción de cosa. Son estas consideraciones las que pueden servir de fundamento al
temperamento adoptado por el nuevo Código.
ciclopedia d eld irítto, 1961, t. IX, p. 883, n°59; Jordano Barea, La categoría de los contratos reales,
1958; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzo-
rena, 1957,t. I, p.40, n° 24; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 172, n°
123; Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p. 65; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Par
te general", 1971, p. 62; LavalleCobo, en Código Civil y leyes complementarías. Comentado, ano
tado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 732; Llambías - Alterini, Código
Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p. 24; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones,
1971, t. II, n° 1185; Tranchini, "Clasificaciones de los contratos", en Contratos. Teoría general, Sti-
glitz (dir.), 1993, t. II, p. 52.
106 JUAN MANUEL APARICIO
,3 Véase Jordano Barea, La categoría de los contratos reales, 1958, p. 147 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 107
§ 96. La interpretación del art. 1554 del CCCN.— La solución del art. 1554 del
CCCN debe concillarse con los antecedentes de la figura, por ineludibles requeri
mientos de coherencia. Por consiguiente, tiene que relacionarse con la forma de
la donación. La regla es que para un amplio espectro de las donaciones, compren
sivo de la donación de cosas inmuebles, muebles registra bles o prestaciones perió
dicas o vitalicias, se exige la escritura pública como una formalidad de solemnidad
absoluta. El saldo restante, que engloba a las cosas muebles no registrables, si el
contratóse ha formalizado por escrito, debe ajustarse a la regla que el contrato es
consensual. Solo en las hipótesis en que el contrato ha sido celebrado verbalmen
te, se exige la entrega de la cosa, como una elemental formalidad para el perfec
cionamiento del contrato, transformándose en real. No puede desvincularse al
precepto de la tradición en que encuentra sentido, la cual ha servido de inspira
ción, inclusive, al Código de Vélez. El carácter de contrato real que corresponde a
la donación verbal, es una consecuencia del carácter formal que la ley atribuye a
la donación.
§ 97. Noción.— Los contratos onerosos, como se ha visto, son aquellos en que
cada una de las partes asume un sacrificio, para conseguir una ventaja. Pues bien;
cuando la entidad de la relación entre el sacrificio y la ventaja que se deriva direc
tamente del negocio, es susceptible de ser apreciada en forma inmediata y cierta
en el momento de su celebración, el contrato, siguiendo una terminología tradi
cional, recibe la denominación de conmutativo.
108 JUAN MANUEL APARICIO
14 Osti, G .,vo z"C o ntratto ", en Novisslmo digesto italiano, 1968, t. IV, p.495, n°27;Messineo,
voz "Contratto", en Enciclopedia d e ld iritto , 1961, t. IX, p. 923, n°81; Nicolo, voz "A lea", en Enci
clopedia del diritto, 1958,1.1, p. 1024 y ss.; Ghestln, en Traite de droit civil. Lesobligations. Lecon-
trat, Ghestin (dir.), 1980, p. 14, n°20; Mazeaud, H .-L.- J.-Chabas, Le^ons de droit civil. Obligations.
Théorlegénérale, 1991,t. II, vol. 1, p .9 3 yss„ n° 105; Scalfi, Considerazionisuicontrattialeatori, en
"Rivista di Diritto Civile", 1960-1, p. 135y ss.; Boselli, Rischio, alea ealea nórmale nelcontratto, en
"RIvIstaTrim estraledi Diritto e Procedura Civile", 1948, p. 769 y ss.; ídem, Le obbligazioni tonda-
mental! d el contratto aleatorio, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile", 1949, p. 596
y ss.; Grúa, Les effets del alea et la distinction de contrats aleatolres et de contrats conmutatiís, en
"RevueTrim estriellede Droit Civil", 1983, p. 283; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuen
tes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 45, n° 30; Mosset Iturraspe, Contra
tos, 1995, p. 80; López deZavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 61;Spota,
Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 162, n° 118; Lavalle Cobo, en Código Civil y
leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.),
1984, t. V, p.735; Llam bias-A lterini, Código Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p. 22; Borda, G., Tratado
de derecho civil argentino. Obligaciones, 1971,t. II, n°1183;Tranchini, "Clasificaciones de los con
tratos", en Contratos. Teoría genera!, Stiglitz (dir.), 1993, t i l , p. 57; Roppo, II contratto, 2001, p. 443.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 109
que fatalmente debe producirse, aunque se ignora cuándo, tal cual ocurre
en el contrato oneroso de renta vitalicia (art. 1599, CCCN).
15 Nicolo, voz "A lea ", en E n d d o p e d ia d e ld ir ít t o , 1958,1.1, p. 1025; Buttaro, voz "Asslcura-
zione ¡n generale", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1958, t. III, p. 456.
16 Roppo, l lc o n t r a t t o , 2001, p. 444.
17 Osti, G., vo z"C o ntratto ", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p.496; Messineo, voz
"Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir ít t o , 1961, t. IX, p. 923.
110 JUAN MANUEL APARICIO
18 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 925; Osti, G., voz
"Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 495.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 111
trato el asegurado trata de cubrirse del riesgo de eventos futuros e inciertos que
pueden afectar su persona o su patrimonio. El cálculo de probabilidades y la ley de
los grandes números demostraron que si bien el riesgo singular se sustrae a toda
indagación científica, por el contrario, resulta factible determinar anticipadamen
te, con adecuada aproximación, el número de siniestros que pueden verificarse en
una masa de riesgos homogéneos. Ello es así, porque los eventos naturales o huma
nos se desarrollan según determinadas leyes y, considerados en su conjunto, exhi
ben cierta periodicidad o constancia. Las empresas del sector pueden llevar a cabo
una explotación global del seguro, que con la utilización de este procedimiento téc
nico del cálculo de probabilidades y ley de los grandes números, les permite prever
un margen final de ganancia. Empero, este análisis exclusivamente económico que
tiene en cuenta esa explotación global empresaria, no debe confundirse con el pro
blema estrictamente jurídico que reside en determinar la naturaleza de cada con
trato singular que se celebra; a este fin, él debe ser considerado en sí mismo, en for
ma aislada, desvinculado de la explotación en masa de que es objeto. Cada contra
to singular así examinado, no cabe duda que presenta las notas propias de la alea-
toriedad, en cuanto las pérdidas y ganancias para ambas partes de ese convenio,
dependen de un acontecimiento incierto, el cual en la medida que aprovecha a uno
de los contratantes, significa necesariamente una pérdida para el otro19.
Es inconcebible, pues, un contrato aleatorio en el cual el riesgo no gravite igual
mente sobretodos los contratantes. En el caso que así no ocurra, por vía de regla,
existirá un contrato leonino susceptible de impugnación. Expresión de lo dicho, la
constituyen por ejemplo, losarts. 3°, 5°y concs. de la ley 17.418.
Los segundos, son aquellos contratos típicos que en su configuración legal son
conmutativos, pero pueden convertirse en aleatorios en virtud de cláusulas agre
gadas por los contratantes, que modifiquen sus efectos naturales. Pueden men
cionarse en este grupo: la compraventa de esperanza— e m p tio spe¡— ( art. 1131,
párr. 2°, CCCN) y de una cosa sometida a riesgo (art. 1130, párr. 2°, CCCN).
• N o c ió n . Im p o r t a n c ia . V a rie d a d e s
que los interesados celebren otras variedades que no están disciplinadas específi
camente22. En la esfera contractual rige el sistema del n u m e ru s a p e rtu s, en con
traposición con lo que ocurre en el ámbito de los derechos reales, en el que preva
lece el n u m e ru s d a u su s, según el cual el ejercicio de la autonomía se desenvuelve
de conformidad con los tipos previamente definidos por la ley.
En este orden de ¡deas, el art. 970 del CCCN distingue los contratos nominados de
los innominados: "L o s c o n tra to s so n n o m in a d o s e in n o m in a d o s seg ú n q u e la le y los
re g u le esp e cia lm e n te o n o El art. 1143 del CC, como criterio de distinción entre
ambas clases de contrato, tenía en cuenta el hecho de que la ley los designara o no
bajo una denominación especial. Justamente ha sido criticada la estrechez de crite
rio de esa fórmula legal; la diferencia entre ambas categorías de contratos debe radi
car en la circunstancia deque exista o no una disciplina particular propia establecida
por la ley. Por ello cabe reputar como más acertado el criterio empleado por el art.
970 el CCCN, para fundar el distingo. Empero, al margen de este acierto, correspon
de observar que teniendo en cuenta la enmienda, resulta más apropiada la utiliza
ción de los vocablos típico y atípico, como lo hace el Proyecto de 1998, para mentar
los términos de la diferencia, reemplazando las denominaciones de filiación roma
na, que no traducen fielmente la idea en que sefunda. Puede así decirse que los con
tratos atípicos son aquellos que carecen de una concreta reglamentación legislativa,
aun cuando la ley pueda asignarles un nombre, para, simplemente, mentarlos.
dativa privada pueda encontrar instrumentos aptos para la satisfacción de los inte
reses recíprocos, en una realidad cambiante y en permanente evolución. Como
bien se ha dicho, cuanto mayor intensidad tiene el desarrollo y la complejidad de
la vida económica, correlativamente, más se incrementa la variedad de nuevas
figuras contractuales creadas por las exigencias del tráfico e impulsadas por la enri-
quecedora experiencia de los usos y costumbres23.
La noción del contrato atípico, con este alcance, solo fue posible acuñarla, cuan
do se rompieron definitivamente las amarras con un formalismo primitivo y se ad
mitió, por vía de regla, la amplia libertad de los particulares para la creación de los
moldes contractuales24.
23 Messineo, voz "Contratto innom inato", en Enciclopedia del diritto, 1962, t. X, p. 100.
24 El origen de esta figura, como se ha visto está en el derecho romano, aunque con un alcan
ce diferente al que hoy tiene. Ella entrañó, en germen, la destrucción del sistema contractual clá
sico en cuanto conducía, necesariamente, al reconocimiento de la libertad de contratación. Pero,
por el lastre que, aveces, suele significar el peso de la tradición, la concepción romana del contra
to, no alcanzó a consolidar esta ¡dea.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 115
lativa. Se habla de tipiddad social para hacer referencia a aquellos contratos que,
s¡ bien no tienen una disciplina normativa establecida en la ley, poseen una mani
festación frecuente en el tráfico, como fenómeno social, de modo tal que esa con
tinuidad los dota de un n o m e n ¡urís por el cual son conocidos y de una disciplina
que por su reiteración pasa a ser propia y suele ser consagrada por vía doctrinaria
y jurisprudencial25.
27 Para esta categoría de contratos mixtos, véase Enneccerus- Lehmann, Tra ta d o d e d erech o
civil. D erech o de las o b lig a cio n es, 1957,1 .11-2, p. 5 y ss.; Larenz, D erecho de las o b lig a cio n es, 1958,
t. II, p. 3 y s s .; Messineo, voz "Contratto”, en En ciclo p ed ia d e ld irit to , 1961, t. IX, p. 103, n°7; Ostl,
G., voz "Contratto", en N ovissim o d ig e sto italia n o , 1968, t. IV, p. 499; Cariota Ferrara, E l n eg o cio
ju ríd ic o , 1956, p. 180, n°59; Scognamiglio, R., C o n tra ttiin g e n e ra le , 3‘ ed ., 1977, p. 137, n°41; Mi
ra belli, D ei c o n tra tti in g en era le, 1980, p. 33; Carresi, "II contratto", en T rattato de d iritto civile e
com m erciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 313, n° 100; Antunes Varela, Das obriga^ oes em
g e ra l, 7a ed., 1993,1.1, p. 281. Se ha tratado de agrupar sistemáticamente a estos contratos mixtos
pero todos los intentos de clasificación tienen un valor relativo y discutible. Entre las más conoci
das de las clasificaciones puede recordarse la de Enneccerus y Lehmann, según la cual se diferen
cian: a) Los co n trato s co m b in a d o s o g em elo s, en que uno de los contratantes se obliga a varias
obligaciones principales que corresponden a distintos tipos de contratos disciplinados, mientras
que la otra parte se compromete a una prestación unitaria, v. gr. el contrato de hospedaje o el
transporte marítimo de personas. Se trata de dos tipos de contratos que solo se manifiestan en las
obligaciones de uno de los contrayentes, no en las del otro; b ) C on tratos d e d o b le tip o :e \ total del
contenido del acuerdo encaja en dos tipos de contrato, pues las partes intercambian prestaciones,
cada una de las cuales pertenecen a distintos tipos. El ejemplo infaltable es el contrato de portería
en el cual a cambio de habitación y salario se promete la prestación subordinada de un servicio; c)
116 JUAN MANUEL APARICIO
§ 115. Noción.— Tales contratos mixtos deben ser distinguidos de las hipóte
sis en que existen dos o más contratos distintos que guardan entre sí una relación
de conexión objetiva. Se trata este último del supuesto que se denomina u n ió n d e
co n tra to s, c o n tra to s c o lig a d o s o c o n tra to s c o n e x o s. El Código Civil y Comercial de
la Nación da la siguiente noción de las hipótesis de conexidad, en el art. 1073: "H a y
c o n e x id a d c u a n d o d o s o m ás c o n tra to s a u tó n o m o s se h a lla n v in cu la d o s e n tre s í p o r
una fin a lid a d eco n ó m ica co m ú n p re v ia m e n te e sta b le cid a , d e m o d o q u e u n o d e
e llo s ha sid o d e te rm in a n te d e l o tro p a ra e l lo g ro d e l re su lta d o p e rs e g u id o . Esta
fin a lid a d p u e d e s e r e sta b le cid a p o r la le y , e x p re sa m e n te p a cta d a , o d e riva d a d é la
in te rp re ta c ió n " .
Se trata, pues, de dos o más contratos que tienen una función autónoma, pero
que tienden a la realización de una operación económica global, unitaria y com
pleja. Suponen intereses económicos entrelazados. Empero, a más de esta vincula
ción económica, la conexión reviste un carácter jurídico, en cuanto presupone que
un contrato depende de otroy que el tratamiento jurídico de uno, está influido por
la existencia y vicisitudes de otro30.
30 Scognamiglio, R., voz "Collegam ento negoziale” , en Enciclopedia d eld iritto , 1960, t. Vil,
p.375; Messineo, voz "Contrattocollegato", en Enciclopedia del diritto, 1962, t. X, p .4 9 yss.; Ostl,
G„ voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 500, n° 30; Galgano, El negocio
jurídico, 1992, p. 714, n° 26; Enneccerus - Lehmann, Tratado de derecho civil. Derecho de las obli
gaciones, 1957, t. II-2, p. 5; Di Sabato, Unitá e pluralitá di n egozi (contributo alia dottrina del colle
gamento negoziale), en "Rivista di Diritto Civi le", 1959-1, p. 428; López Frías, Los contratos cone
xos, 1994; Rappazzo, I contratti collegati, 1998; Mosset Iturraspe, La conexidad entre contratos.
Temas precursores que prepararon el camino a la conexidad, en "Revista de Derecho Privado y
Comunitario", 2007-2, "Contratos conexos", p. 7 y ss. Asimismo, en la revista citada: Hernández,
Acerca del principio de relatividad de los efecto s d el contrato y sus tensiones actuales (p. 21 y ss.);
Venini, Los contratos conexos y la lesión subjetiva (p. 49 y ss.); Paolantonio, La conexidad contrac
tual en el sistema de tarjetas de crédito: los artículos 43 y 45 d é la ley 25.065 (p. 107 y ss.); Rinessi,
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 119
Conexidad y tarjetas de crédito (p. 151 y ss.); Weingarten, Contratos conexados. Compraventa y
financiación (p. 177 y ss.); Nicolau, Algunas cuestiones en torno a los contratos conexos, con espe
cial referencia a la subcontratación y a las cadenas contractuales dependientes e independientes
(p. 205 y ss.); Tale, Contratos conexos de adquisición de cosas o servicios y de préstamo otorgado
p o r financiadordistinto del proveedor: Efectos d el incumplimiento del p roveedor y de la denega
ción del préstamo (p. 243 y ss.); Pita, Los efectos de la conexidad contractual. Las responsabilidades
(en las ca denas de comercialización, en los contratos de turismo y en el leasing) (p. 283 y ss.); Soz-
zo. Interpretación y otros efectos de la complejidad negocial (¿Para qué puede servir vincular los
contratos?) (p. 311). También, De Lorenzo-Tobías, Complejos de negocios unidos p o r un nexo (el
ligamen negocial), LL, 1996-D-1387;Roppo, llcontratto, 2001, p. 387; Sacco-DeNova, llcontratto,
3a ed„ 2004,1.1, p.84, n°6.
Esa intención puede ser expresamente declarada por los interesados. O bien, debe
ser inferida de las circunstancias que permiten inducir que un contrato constituye
la razón de ser del otro. La conexión declarada o explícita no presenta mayores pro
blemas. Sí los provoca la que no reviste el carácter expreso. En tales casos es nece
sario esclarecer, según las circunstancias que rodean la negociación, si dos o más
contratos son conexosy, portanto, estánteleológicay funcionalmente vinculados.
§ 120. Efectos.— Bien se ha dicho que analizar los efectos de esta figura de los
contratos conexos con una pretensión de generalidad, es una tarea ardua y com
plicada32. Ello es atribuible a la diversidad y heterogeneidad de los supuestos qué
integran la figura. Un primer problema que se plantea al respecto, es el de la pro
pagación de la ineficacia, esto es, cuando la vicisitudes extintivas de un contrato
afectan al otro u otros vinculados por la coligación. La respuesta a este interrogan
te exige distinguir dos hipótesis de conexión a las que se ha hecho referencia. En los
casos de conexión unilateral, cuando un contrato depende de otro, la ineficacia del
contrato principal provoca la ineficacia del accesorio y no a la inversa. Cuando la
vinculación no presupone esta relación de dependencia, puede ser un criterio útil
para dar solución a esta posibilidad de contagio, el impacto que es dable asignarle
a la extinción de uno de los contratos conexos con respecto a la frustración de la
finalidad común.
CCCN. Sin pretender agotar las hipótesis, repárese en las variedades de la figura en
el campo del derecho del consumo. Se manifiestan en los supuestos de vinculación
entre el crédito de consumo para la compra de un determinado bien, hipótesis que
en la legislación comparada ha recibido tratamiento expreso por la ley (véase, por
ejemplo, §338 del BG B ). Se trata de un contrato de préstamo celebrado con un con
sumidor parafinanciarsu contraprestación en un contrato de consumo. La conexi
dad en ambos contratos, cuando constituyen una unidad económica, permite que
el incumplimiento del proveedor pueda ser opuesto al dador del préstamo. Asi
mismo, la conexidad que se establece entre los contratos que conforman esa cade
na que comienza con la producción e importación de bienes, su distribución, hasta
llegar a ser comercializados a su destinatario final, el consumidor, da lugar a las
consecuencias previstas en los arts. 2o, 11 a 18 y 40, entre otros, de la ley 24.240
modificada por la ley 26.361. La tarjeta de crédito, los contratos combinados de
turismo, la medicina prepaga, etcétera, son manifestaciones de dicha conexión
contractual en el ámbito del derecho de consumo. Para mayor abundamiento, en
el elenco de supuestos de conexidad contractual, cabe incluir la figura del subcon
trato, tema que será oportunamente tratado.
lera, por la ventaja que le supone asegurarse una boca de expendio de la propia
producción33.
§ 126. Distinción de los contratos conexos con los atípicos mixtos.— Pueden
existir dificultades para distinguir las hipótesis de contratos coligados con la de con
tratos innominados mixtos. La respuesta depende del caso concreto: habrá que
determinar cuándo los elementos que pertenecen a variostipos de contratos nomi
nados pierden su individualidad para constituir un complejo contractual único o
cuándo la conservan para dar lugar a la existencia de dos o más contratos coligados.
La indisoluble unidad del propósito negocial perseguido por las partes, puede
servir de guía para esta apreciación. También puede serlo el análisis del régimen
jurídico que resulte más conveniente a la situación creada: en el contrato mixto, las
normas correspondientes a cada uno de los tipos contractuales combinados, solo
son aplicables por vía analógica, en cuanto es necesario armonizarlas y adaptarlas
a ese intento práctico unitario perseguido por el contrato. En los contratos coliga
dos, por el contrario, se impone el tratamiento jurídico autónomo en cuanto cada
contrato conserva su individualidad, por lo que deben aplicárseles, en principio, las
normas que sean propias a cada uno de ellos, sin perjuicio de las consecuencias
derivadas de la finalidad que los vincula.
§ 127. La forma como elemento esencial del negocio jurídico.— Sin perjuicio
de que en el capítulo respectivo se ha de considerar lo concerniente a la forma de
los contratos, puede ahora, sucintamente, anticiparse la clasificación de los con
tratos en formales y no formales.
Cabe entender por forma, el modo como la voluntad se manifiesta, esto es, co
mo el negocio se presenta frente a los demás en la vida de relación34. Desde este
punto de vista no existe ningún acto jurídico que pueda prescindir de la forma. La
voluntad solo puede tener valor en cuanto se manifiesta, esto es, cuando se tradu
ce al mundo exterior. La forma es el modo de ser de esa manifestación35.
En esta perspectiva, la forma constituye un elemento esencial del acto jurídico,
en cuanto no cabe hablar de acto voluntario si no existe una exteriorización de la
voluntad a través de algún medio por el cual se torne cognoscible a los demás.
§ 131. Contratos que no tienen una forma impuesta.— Dispone el último pá
rrafo del art. 969: "... C u an do la le y ó las p a rte s n o im p o n e n una fo rm a d e te rm in a
da, esta d e b e c o n s titu ir so lo u n m e d io d e p ru e b a d e la c e le b ra c ió n d e l c o n tra to ".
Esta formulación del art. 969 no resulta la más apropiada. Si se coordina esta
parte del precepto con lo dispuesto por los arts. 284 y 1015, es más acertado seña
lar que si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la vo
luntad, rige el principio de libertad formal, y las partes pueden utilizar la forma que
estimen conveniente (art. 284, CCC/V). En cuanto a la vinculación de la forma con la
prueba del contrato, la denominada forma a d p r o b a tio n e m y la forma o solemni
dad voluntaria, son temas que serán objeto de tratamiento en el capítulo destina
do a la forma del contrato.
36 Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 496, n° 28; Scogna-
miglio, R., Contrattí in generale, 3“ ed., 1977, p. 227; Oppo, I contratti di durata, en "Rivista di Di-
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 127
rittoCom merciale", 1943-11, p. 143; M irabelli, D e ic o n tra ttiin g e n e ra le , 1980, p. 654; Cariota Ferra
ra, E l n e g o cio ju ríd ic o , 1956, p. 229; López de Zavalía, Teoría d e los co n tra to s, 1 .1, "Parte general",
1971, p. 66; Mosset Iturraspe, C on tra to s, 1995, p. 78; Spota, In stitu cio n e s d e d erech o civil. C ontra
to s, 1975, vol. I, p. 216, n° 151; LavalleCobo, en C ódigo Civil y leyes com plem entarias. C om entad o,
a n o ta d o y co n co rd a d o , Beiluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 747; Tranchini, "Clasificac
iones de los contratos", en C on tra to s. Teoría g en eral, Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p. 61.
37 Messineo, voz "Contratto innom inato", en En ciclo p ed ia d e ld ir itto , 1962, t. X, p. 927; Mi
rabelli, D e ic o n tra ttiin g e n e ra le , 1980, p. 654;Scognamiglio, R., C o n tra ttiin g e n e ra le , 3aed., 1977,
p. 227.
38 Osti, G., voz "Contratto", en N ovissim o d ig e sto ita lia n o , 1968, t. IV, p. 497; Messineo, voz
"Contratto innom inato", en E n ciclo p e d ia d e l d iritto , 1962, t. X, p.927: "el tiempo sirve no tanto
para determ inar el momento del inicio de la ejecución (y no es, por consiguiente un térm ino o
solamente un térm ino), sino, sobre todo, es un elemento esencial (no ya accesorio) para ambas
partes, con el cual se determ ina la ca n tid a d d e las p re sta cio n e s, la prolongación o el reiterarse de
la ejecución (la duración es elemento causal) y también el momento en el cual el contrato tiene
fin " .
128 JUAN MANUEL APARICIO
§ 137. Distinción entre las clasificaciones.— Las dos clasificaciones que se han
analizado — contratos de ejecución inmediata o diferida; contratos de ejecución
instantánea o de ejecución continuada o periódica— se fundan en criterios diver
sos. La primera se pregunta cu á n d o se realiza o se inicia la ejecución de cualquiera
de las prestaciones derivadas del contrato. La segunda, responde al interrogante
de si el cumplimiento de esas prestaciones puede hacerse en un solo momento o
bien debe necesariamente prolongarse en el tiempo. A su vez, ambas clasificacio
nes son independientes la una de la otra, y sus términos pueden combinarse. Así es
§ 138. El término final.— Conviene recordar que los contratos pueden ser de
ejecución inmediata o bien de ejecución diferida según exista o no un plazo inicial
para el cumplimiento o comienzo del cumplimiento de sus prestaciones. Asimismo,
ese término inicial debe distinguirse del término final que es aquel en que un con
trato cesa de producir sus efectos y cuyo objetivo es indicar la extensión cronológi
ca del vínculo contractual. Este término final solo opera en los contratos de dura
ción, porque presupone un contrato cuya ejecución debe extenderse en el tiempo
y fija el momento en que dicho término expira.
Ahora bien, cuando tal plazo no ha sido fijado por las partes, en ciertos contratos
que son de duración de plazo indeterminado, la ley suele consagrar el derecho de
rescindirlo por las partes, esto es, a extinguirlos por una decisión de la propia volun
tad de cada de ellas. En el Código Civil de Vélez así ocurría en el arrendamiento (art.
1604, inc. 2°), en la sociedad (art. 1767), en el depósito (art. 2226, inc. 1°)y en el como
dato (art. 2285). En el Código Civil y Comercial pueden señalarse estos supuestos;
contrato de suministro (art. 1183), cuenta corriente bancada (art. 1404, inc. a), cuen
ta corriente (art. 1432, inc. b ), agencia (arts.1491 y 1492). En la ley 17.418, el contra
to de seguro (art. 19). En todos estos casos, la rescisión requiere el aviso previo.
43 López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 67, quien señala
que pueda darse un contrato de ejecución inmediata porque "ya" debe comenzar una prestación
que durará (ejemplo: un contrato de locación en que se proporciona el uso y goce al locador en el
momento mismo de celebración del contrato y que está destinado a prolongarse en el tiem po); o
un contrato de ejecución diferida e instantánea, porque mañana debe ejecutarse una prestación
que se cumplí rá en un instante (ejemplo: un contrato de compraventa en el que la cosa debe entre
garse al vencimiento de un plazo que se fija en el contrato).
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 131
que las dota de una autonomía suficiente para no ser afectadas por la extinción an
ticipada del contrato. Esta extinción, pues, por vía de regla no tiene efectos retro
activos, sino solo tiene una eficacia exnunc44.
XI — CONTRATOS PLURILATERALES
45 Ferri, G., voz "Contratto plurilaterale", en Noviss'tmo d ig esto italiano, 1957, t. I V , p. 679 y
ss.; Messineo, voz "Contratto plurilaterale e contratto associativo", en En ciclo p ed ia d el d iritto ,
1962, t. X, p. 140 y ss.; M irabelli, D ei co n tra tti in g en era le, 1980, p. 59; Cariota Ferrara, E l n e g o cio
ju ríd ic o , 1956, p. 134, n° 45; Osti, G ., voz "Contratto", en N ovissim o d ig esto italiano, 1968, t. I V , p.
476, n° 13; Carresi, "II contratto", en T rattato de d iritto civile e com m erciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1.1, p. 74, n°22, Santoro Passarelli, D o ttrin e g en era l¡ d e l d iritto civile, 1962, p. 211; Roppo, II
co n tra tto , 2001, p. 128, n° 6; Sacco - De Nova, II co n tra tto , 3“ ed., 2004, t. I I , p. 482; Galgano, T ra t
ta to d i d iritto civile, 2009, t. II, p. 299, n° 64;Orestano, A., "Schemi alternativi", en Tra tta to d e l co n
tra tto , 1.1, "Form azione", Roppo (dir.), 2006, p .249yss.
132 JUAN M ANUEL APARICIO
46 A las citas de la nota anterior, puede agregarse: Cario, IIc o n tra lto p lu rila te ra le a ssodati-
vo, 1967, p. 2 y ss.; Farenga, I c o n tra ttip a ra so cla li, 1987, p. 46 y ss.; Ferro-Luzzi, / co n tra tti associa-
tivi, 1976, p. 24 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 133
47 Ferri, G., voz "Contratto plurilaterale", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1957, t. IV, p. 679;
Farenga, I c o n t r a t t ip a r a s o c ia li, 1987, p .62; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 59; Ferro-
Luzzi, / c o n t r a t t i a s so c ia tiv i, 1976, p. 83; Messineo, voz "Contratto plurilaterale e contratto asso-
ciativo", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X, p. 143.
48 Ascarelli, C o n tr a tto p lu r ila t e r a le , c o m u n io n e d i in te r e s s i, s o c ie tá d i d u e s o c i; m o r te d i u n
s o c io in u n a s o c ie tá p e r s o n a li d i d u e s o c i, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile",
1953, p. 721 yss.;Salandra, II c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le e la s o c ie tá d i d u e s o c i, en "Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile” , 1949, p. 838 y ss.; Ferri, G., La so c ie tá d i d u e so c i, en "Rivista Trimes
trale di Diritto e Procedura Civile", 1952, p. 608 y siguientes.
49 Idem nota anterior.
134 JUAN M ANUEL APARICIO
§ 150. El art. 977 del CCCN.— El art. 977 del CCCN contiene una regla referida
a la formación del contrato plurilateral; dispone en tal sentido: " S i e l c o n tra to ha
d e se r ce le b ra d o p o r varias p a rte s, y la o fe rta em ana d e d istin ta s p e rso n a s, o e sd iri-
g id a a varios d e stin a ta rio s, n o h a y c o n tra to sin e l co n se n tim ie n to d e to d o s lo s in te
resa d o s, e x ce p to q u e co n v e n c ió n o la le y a u to rice n a la m a yoría d e e llo s p a ra c e le
b ra rlo s en n o m b re d e to d o s o p e rm ita n su co n clu sió n so lo e n tre q u ie n e s lo han
c o n s e n tid o " .
Este precepto reproduce el art. 919 del Proyecto de 1998. Ni en los fundamen
tos de dicho Proyecto de 1998, ni tampoco en los escuetos fundamentos que el
Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, se encuentra referencia a
los antecedentes de esta norma. Ella enuncia la obvia regla que el perfecciona
miento de estos contratos requiere el consentimiento de todas las partes interesa-
dasy consagra dos excepciones. La primera, es cuando una convención o la ley au
toricen a la mayoría de la partes a celebrarlos en nombre de todos. A poco que se
medite si esa mayoría de las partes está autorizada a actuar en nombre de otras es
porque tiene la representación de ellas. En consecuencia el consentimiento pres
tado en ejercicio de tal representación, como un efecto que es propio de esta, en
definitiva, se reputa dado por el representado. La segunda excepción, que en vir
tud de una convención o de la ley se permita la conclusión entre quienes lo han con
sentido, exige hacer una distinción. Si existe una convención concerniente a la eta
pa formativa del contrato, esta no puede ser otra que un contrato preparatorio en
el que se ha pactado tal resultado. En lo atinente a la referencia a la ley, cuando se
trata de un contrato asociativo, se ha discutido si cuando media acuerdo de las par
tes que deben tener una participación esencial en el contrato pueda considerarse
concluido entre quienes han dado el consentimiento51. La tesis opuesta aclara, con
51 Orestano, A., "Schemi alternativi", en Trattato del contratto, 1.1, "Form azione", Roppo
(dir.), 2006, p. 266.
136 JUAN M ANUEL APARICIO
razón, que la oferta sobre la base de la cual puede perfeccionarse el contrato pro
pone una reglamentación de intereses que presupone el consentimiento de todos
los interesados. Frente al rechazo de alguno de ellos, si las restantes partes deciden,
no obstante, celebrar el contrato entre ellas, dicho acuerdo será un nuevo contra
to quesustituye al primitivo malogrado52. Finalmente, respecto a que la ley pueda
autorizar la conclusión entre quienes lo consientan, según lo establece el último
párrafo del art. 977 del CCCN, cabe mencionar el supuesto previsto por los arts. 168
a 185 de la Ley General de Sociedades, que prevén la constitución por suscripción
pública de las sociedades anónimas. Este procedimiento de constitución sucesiva o
escalonada de las sociedades anónimas, por las erogaciones que presupone y su
compleja preceptiva, ya advertida en la Exposición de Motivos de la ley 19.550, se
ha caracterizado portener una escasa aplicación en la práctica.
54 Auletta, La co m un a nza d iscop oela ca usa n elcon tra ttod isocietá , en "Rivistadi DirittoCi-
vile", 1937-1, p. 8 .
55 Ascarelli, "II contratto plurilaterale", en Saggi giuridici, 1949, p. 273.
138 JUAN M ANUEL APARICIO
56 La tesis que afirmaba la existencia del sinalagma en estos contratos, a semejanza de los
contratos de cambio, tradicional mente expuesta por Dalmartello {S o c ie tá e s in a lla g m a , en "Rivis-
ta di Diritto Civile", 1937, p. 496 y ss.; ídem, i r a p p o r t ig iu r id ic i in t e r n i n e lle s o c ie tá c o m m e rc ia le ,
1937), ha sido superada. Véase Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t i a s so c ia tiv i, 1976, p. 323 y siguientes.
57 Ascarelli, C o n tr a tto p lu r íla t e r a le , c o m u n io n e d i in te re s s i, s o c ie tá d i d u e s o c i; m o r te d i u n
s o c io in u n a s o c ie t á p e r s o n a n d i d u e so c i, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile",
1953, p. 721.
58 Dalmartello, S o c ie tá e s in a lla g m a , en "Rivista di Diritto Civile", 1937, p. 496, n°3.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 139
cambio cada contratante protege sus propios intereses a expensas de los demás, en
el contrato de sociedad los intereses van paralelos ya que la entera relación se apo
ya sobre el espíritu de solidaridad. El jurista alemán ubicaba a la sociedad como un
ens te rtiu m entre el contrato de cambio y la donación: en el contrato de cambio la
voluntad persigue el propio interés a expensas de otro; en la donación, el interés
de otro a expensas del propio; y en la sociedad, el propio interés junto con el de los
otros.
to corte institucional, formulada a fines del siglo pasado por Gierke61. En Francia,
a su vez, también las notas distintivas propias de la sociedad, condujeron a explicar
su naturaleza sobre la base de la idea de la institución62.
§ 156. La teoría del acto colectivo o complejo.— Con una filiación de origen
exclusivamente privatista, en Alemania se propugnó la doctrina del acto colectivo
que acordó la creación del estado general alemán, el que, aparte de dar vida a un ente supraor-
denado, generaba normas de derecho objetivo, válidas para todos los participantes. El efecto
normal de los contratos es un efecto obligatorio ñola creación de entes o de normas. El contrato,
se dijo, supone un encuentro de voluntades de diverso pero de congruente contenido, determi
nado por diversos mas correspondientes intereses, que genera una pluralidad de diferentes efec
tos coordinados. En el acuerdo, por el contrario, la unidad del efecto, presupone la existencia de
una voluntad unitaria común, creada a través de la fusión de las singulares voluntades. Esa volun
tad unitaria de idéntico contenido, responde a ¡guales o paralelos intereses y tiene una misma
dirección, hacia un idéntico efecto. Esta categoría del acuerdo, elaborada en el campo del dere
cho internacional público, cuya autoría puede asignarse a Vogel y Triepel, se aplicó en el campo
del derecho laboral con respecto a los contratos colectivos, y a aquellos negocios asociativos que
entrañaban la creación de una persona jurídica. Véase Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t i a s s o c ia tiv i, 1976, p.
3 4 y siguientes.
o complejo, propuesta primitivamente por Kuntze63, la que tuvo una acogida dis
creta en Italia, antes de la sanción del Código de 1942646 .
5
Según esta última postura, el contrato, como acto jurídico bilateral, supone la
concurrencia de partes con intereses contrapuestos, que encuentran un punto me
dio de conciliación por obra del negocio; suponen, por ende, la concordancia de
manifestaciones de voluntad distintas y opuestas. El rasgo que caracteriza al con
trato es, pues, la existencia de un conflicto de intereses.
Por el contrario, en los negocios asociativos las partes persiguen un fin común,
por lo que se da una comunidad o correspondencia de intereses. Las partes obran
animadas por un mismo interés; se encuentran, por tanto, de un mismo lado, y por
ello las manifestaciones de voluntad tienen un idéntico contenido y una misma
dirección, al modo de rectas paralelas. De ahí que esos negocios asociativos consti
tuyan, propiamente, una categoría del acto complejo que, a su vez, según se ha vis
to, es un acto unilateral plurisubjetivo55.
65 Esta categoría dogmática, así concebida, se muestra con contornos desvaídosy no bien de
limitados, como se ha señalado, en cuanto engloba una serie de supuestos heterogéneos que care
cen de rasgos comunes. Poco tiene que ver la sociedad, con la declaración que hacen dos o más con
dominos, reunidos en una sola parte, para vender la cosa común; o con el acto de disposición que
realiza el inhabilitado con la autorización del curador.
66 Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t ia s s o c ia t iv l, 1976, p. 86 y siguiente.
67 Cario, II c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le a s s o d a t iv o , 1967, p. 12; Farenga, / c o n t r a t t i p a ra s o c ia li,
1987, p. 51; Auletta, La c o m u n a n z a d i s c o p o e la cau sa n e l c o n t r a t t o d is o c ie t á , en "Rivista di Dirit-
142 JUAN M ANUEL APARICIO
to C iv ile ", 1937-1, p. 497; Greco, Lesocietá nelsistem a legislativo italiano, 1959, p. 65, n°36; Cotti-
no, Dirittocom m erciale, 1987, vol. I,t. II, p. 106, n°36; Carresi, Cliattiplurisoggetivi, en "RivistaTri-
m estralledi Diritto e Procedura Civlle", 1957, p. 1156; ídem, "II contralto", en Trattato d ed irítto
civile e commerciale, Clcu- Messlneo(dlrs.), 1987,1.1, p. 73, n°21;O st¡, G., voz "Contratto", en No-
vissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 474; Ferrl, G., voz “ Contratto plurllaterale", en Novissimo di
gesto italiano, 1957, t. IV, p. 680; ídem, Lesocietá, 2‘ ed., 1985, p. 19.
69 Ferri, G., voz "Contratto plurilaterale” , en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 19.57, t. IV, p. 680;
Idem, L e s o c ie t á , 2a ed., 1985, p. 19; Farenga, / c o n t r a t t ip a r a s o c ia ii, 1987, p. 78.
70 Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t i a s so c ia tiv i, 1976, p. 214.
71 Es la definición de Auletta, voz "A ttivltá", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1958, t. III, p. 981. Es
ta noción de actividad es útil en otros institutos del derecho privado. Fia servido de base en el dere
cho italiano para construir la noción de empresa, trascendente, desde que el derecho comercial es
el derecho de la empresa comercial. Véase Panucclo, voz "Im presa", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o ,
1970, t. XX, p. 563 y siguientes.
72 En los contratos asociativos, por vía de principio, no se disciplinan, ni podría hacerse, los
actos singula res y concretos que el grupo va a realizar con terceros, sino tan solo es factible Indicar
144 JUAN M ANUEL APARICIO
74 Todas las relaciones asociativas entrañan la organización de una actividad y también exis
te un aspecto estatutario, que representa la faz normativa de esa organización. Amén de ello, esas
relaciones exigen que se esclarezca cómo han de imputarse al grupo, los resultados de tal actividad.
Este fenómeno tiene diversa gradación según los distintos supuestos. Cuando la organización
es menos compleja, ella no se disciplina a través de normas que instauren aparatos organizativos
distintos de los sujetos vinculados. La organización se funda en normas destinadas a establecer de
terminados comportamientos de las partes a los fines organizativos, normas "directas relacióna
les", que no se distinguen prácticamente de las "finales" del contrato. En cambio, cuando la orga
nización es más compleja, ya se distinguen claramente esas normas organizativas que se traducen
en el establecimiento de determinados organismos y la disciplina de su funcionamiento. Por otro
lado, la imputación de los resultados de la actividad al grupo, puede ser indirecta: el grupo se pre
senta como punto de referencia de situaciones subjetivas que representan situaciones individua
les de sus miembros, en cuanto tales. O bien puede ser directa, cuando el grupo se organiza como
verdadera y propia persona jurídica. A esta, como sujeto de derecho, le afectan situaciones propias
que no pasan previamente porsersituacionesjurídicas desús miembros singulares. En este caso,
la organización de la actividad se lleva a cabo a través de una organización de la titularidad. Véa
se Farenga, I c o n t r a t t í p a ra s o c ia li, 1987, p. 92 y ss.; Corapi, G li s t a t u t i d e lle s o c ie tá p e r a z io n i, 1971,
p. 69 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 145
§ 164. La nulidad.— El art. 1443 del CCCN, con respecto a la nulidad de los con
tratos asociativos previstos, prevé un efecto que es característico de los contratos
asociativos: " S i las p a rte s so n m á s d e d o s la n u lid a d d e l c o n tra to re sp e cto d e una d e
las p a rte s n o p ro d u c e la n u lid a d e n tre las d e m á s y e l In cu m p lim ie n to d e una n o e x
cusa e l d e las o tra s, e x c e p to q u e la p re s ta c ió n d e a q u e lla q u e ha in cu m p lid o o res
p e c to d e la cu a l e l c o n tra to es n u lo sea n ecesaria p a ra la re a liz a ció n d e l o b je to d e l
c o n tra to " .
mentó organización. Prueba de ello es que este tipo de contrato no tolera más de
dos partes y no puede revestir el carácter de plurilateral.
§ 170. La protección del consumidor.— Pese al replanteo que han hecho las
concepciones económicas que vuelven a confiar en los mecanismos naturales del
mercado, nadie piensa que el consumidor pueda quedar librado a su suerte, den
tro de esta compleja realidad que lo coloca en una situación de desequilibrio.
Corresponde, por ende, arbitrar medidas de protección para compensar esta
desigualdad82. Es menester, asimismo, evitar las distorsiones que pueden afectar el
regular funcionamiento competitivo de los mercados.
80 El mercado no suele brindar a los consumidores las condiciones de seguridad a que ellos
pueden aspirar, como destinatarios finales de la producción y comercialización de bienes y servi
cios. Accidentes de repercusión pública como el de Chernobyl en Rusia; el aceite de colza en Espa
ña; los derivados de un producto tan aparentemente inofensivo como el pan en Saint-Esprit, Fran
cia, enTijuana, México y Chiquinqulra, Colombia; y, finalm ente, los vinos y propóleos adulterados,
entre nosotros; la exportación de pesticidasy medicamentos peligrosos a países del tercer mundo,
son una expresión ejemplificadora, harto evidente, para demostrar la verdad de lo aseverado.
Véase Fallón, L e s a c d d e n t s d e la c o n s o m m a tio n e t l e d r o it , 1982, p. 7 y siguientes.
lia d ife n s a d e lc o n s u m a t o r e , en "Rivista di Diritto Civile” , 1994, p. 890. En lo que concierne al dere
cho de contratos, ha sufrido una "erosión m odificativa" que lenta y silenciosa en los primeros
tiempos, como es propio de los fenómenos erosivos, se ha transform ado actualmente en un alu
vión, del cual ha emergido, tumultuosamente, esta temática de defensa al consumidor, véase Buo-
nocore, C o n t r a t t i d e l c o n s u m a to r e . C o n t r a t t l d 'im p r e s a , en "Rivista di Diritto Civile", 1995, p. 8 .
33 A lp a , I n t r o d u z i o n e a l d ir it t o d e i c o n s u m a t o r i, 2 0 0 6 , p . 4 .
CONTRATOS. PARTE GENERAL 151
público de protección, esto es, normas tuitivas del contratante más débil que revis
ten el carácter de ser normas indisponibles o imperativas.
§176. La ley 26.361.— Una cuarta etapa está representada por la sanción de
la ley 26.361, que ha introducido importantes modificaciones al régimen legal.
Más allá del acierto de alguna de ellas, se ha criticado, con razón, la deficiente téc
nica en la elaboración de sus normas, con imprecisiones que siempre atentan con
tra la seguridad jurídica. Por otro lado, también se reprocha que se haya perdido la
oportunidad de incluir otras modificaciones en puntos básicos del contenido que
podría haber sido reelaborado o completado. Finalmente, se critica el espíritu de
sobreprotección para el consumidor que estimuló su sanción, en una materia don
de debe buscarse el razonable equilibrio de los diversos factores que corresponde
ponderar, porque cuando el equilibrio se quiebra, el resultado final puede condu
cir a la frustración de lo que se persigue.
§ 177. La ley 26.994.— La quinta etapa se abre con la aprobación por dicha ley
del Código Civil y Comercial, que en el Título III de Libro Tercero, comprensivo de
los arts. 1092 a 1116, trata los contratos de consumo. Expresan los fundamentos del
Anteproyecto del Código, a este respecto, que los contratos de consumo constitu
yen una fragmentación del tipo general de contratos que influye sobre los tipos
especiales. De allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general.
Agregan que se sigue la orientación predominante en la legislación comparada de
incluir en el Código tan solo principios generales que actúan como una protección
mínima del consumidor. Estos mínimos operan como un núcleo duro de tutela que
redunda en un considerable beneficio en cuanto a la coherencia del sistema: de ese
modo, el Código recupera su central idad para ¡luminar las demás fuentes, en mate
ria de interpretación. Se termina concluyendo que, conforme con esas pautas, se
produce una integración del sistema legal, con la siguiente graduación: a) los de
rechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional; b) los principios y
reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del Código; c) la legis
lación detallada existente en la legislación especial. Los dos primeros niveles son
estables, mientras el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes
de los usosy las prácticas.
85 La bibliografía es profusa sobre la materia. A los autores citados, entre otros cabe men
cionara los siguientes: en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2009-1, "Consumidores":
P ie d e c a sa s, La l e y 2 6 .3 6 1 . R e se ñ a g e n e r a l (p. 81 yss.); Frustagli, C o n e x io n e s e n t r e ¡a n o c ió n d e p r o
v e e d o r y lo s le g it im a d o s p a s iv o s e n la L e y d e D e fe n s a d e l C o n s u m id o r (p. 225 yss.); Hernández, La
CONTRATOS. PARTE GENERAL 155
otra persona, como extremos de una relación. Dicha relación configura un vínculo
entre el consumidory la otra parte, por vía de regla, contractual, dada la naturale
za de la operación económica que se lleva a cabo; se trata de un contrato de cam
bio, que es la expresión paradigmática de un contrato oneroso. La ley 24.240 pres
cribía que los contratos onerosos que celebraba el consumidor podían tener como
objeto: a) la adquisición o locación de cosas muebles; b ) la prestación de servicios;
c) la adquisición de Inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de te
rreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a perso
nas Indeterminadas. El decr.-regl. 1798/94 en su art. 1o, a) extiende la calificación de
consumidor a "... q u ie n e s, en fu n d ó n d e una e v e n tu a l c o n tra ta ció n a títu lo o n e
roso, recib a n a títu lo g ra tu ito cosas o s e rv id o s (p o r e je m p lo : m u estra s g ra tis)
masia, que actúan en el mercado, los consumidores, por un lado y los proveedores
por el otro, derivadas de las operaciones contractuales que se celebran en el inter
cambio de bienesy servicios, una difundida opinión pretendió que la expresión uti
lizada por la Constitución traduciría un concepto más amplio que sobrepasaría a la
de contrato. Para señalar un supuesto contraste entre el texto constitucional y la
legislación a la sazón vigente, se entendió que la Constitución Nacional al mentar
la relación de consumo, entendía con ello prescribir que tal relación no solo podía
derivarse de un contrato, sino también de un acto unilateral, de un simple hecho
jurídico, o actos unilaterales o bilaterales, lo que se aceptó como una verdad incon
cusa, dando como implícito algo que el texto constitucional, dentro de su genera
lidad, concretamente no expresa. Y este enfoque, asociado al deber de seguridad
que acompañaba la incorporación de un producto o de un servicio al mercado, ha
servido de fundamento a una interpretación pretoriana que, primordialmente,
permitió extender el alcance del art. 40 de la ley, a situaciones de riesgo creadas res
pecto de no contratantes, como ocurrió con el fallo de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en el caso "Mosca Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires", del 6/3/07.
sámente. Particularmente, ello ocurre con los daños causados por los vicios de los
productos o servicios que con bastante frecuencia afectan no solamente al consu
midor sino a terceros extraños a la relación de consumo, los denominados bystan-
d e rs. Pues bien, dispone el art. 17 del Código brasileño, que a estos efectos se equi
paran al consumidor " to d a s las v íctim a s d e l e v e n t o " . Siguiendo este criterio, cuan
do en el capítulo quinto trata de las prácticas comerciales, englobando la oferta, la
publicidad, las prácticas abusivas, la cobranza de deudasy bancos de datosy catas
tros de consumidores, en el primer artículo del capítulo, el art. 29, dispone que se
equiparan a los consumidores las personas, determinadas o no, expuestas a las
prácticas previstas. La tutela legal no se restringe al consumidor en sentido genui
no y directo, el que adquiere o utiliza productos o servicios, sino que se extiende a
todos aquellos terceros, consumidores potenciales, que pueden estar expuestos a
tales prácticas reprobadas, lo que facilita enormemente el ataque preventivo con
tra los comportamientos que la ley descalifica.
§ 190. Las personas jurídicas como consumidores.— El tema presenta una sin
gularidad digna de especial atención, cuando se tiene en cuenta que la noción de
consumidor comprende tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas.
Debe precisarse cuándo una persona jurídica puede revestir la condición de consu
midor. Para ello debe reunir los mismos requisitos exigidos al consumidor persona
física. La dilucidación del interrogante, torna necesario distinguir si la persona jurí
dica tiene o no fines de lucro. En el supuesto de que no los tenga, será factible atri
buirle la condición de consumidor, en lo atinente a aquellas adquisiciones de bie
nes o servicios que realice para el logro de su cometido o para trasmitirlos, a título
gratuito, en el ámbito de su desenvolvimiento, a semejanza de lo que acaece den
tro del ámbito familiar o doméstico.
Esto sucederá con respecto a las asociaciones o fundaciones que adquieran bie
nes o servicios para cumplir su actividad o para trasmitirlos a título gratuito a las
personas con ellas vinculadas; o con las adquisiciones de bienes y servicios que efec
túa un consorcio de propiedad horizontal, para la satisfacción de las necesidades
del grupo de consorcistas.
Ahora bien, cuando las personas jurídicas persiguen fines de lucro y su objeto
entraña la producción o intercambio de bienes o servicios, ya será difícil y excep
cional admitir que esta persona pueda revestir el carácter de consumidor, porque
todos los actos que normalmente realiza, están vinculados con la actividad de pro
ducción o intercambio, o bien con una tarea profesional, que constituyen la razón
de ser del ente. Cabe reproducir al respecto las consideraciones vertidas anterior
mente. Es con respecto a las personas jurídicas, donde se ahonda la controversia en
tre la tesis maximalista que tiende a extender el radio de aplicación de la Ley de
Defensa del Consumidor, la cual constituiría una reglamentación que instituye nor
mas o principios para todos los agentes, sean personas físicas o jurídicas, que ora
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 163
§191. Temperamento flexible.— Sin embargo, si bien ello resulta claro cuan
do se trata bienes de capital o servicios equiparables, dada la multiplicidad de si
tuaciones que pueden presentarse, es atinado propiciar un temperamento flexible
admitiendo que pueden excluirse de la regla señalada, los contratos que tengan
una relación meramente indirecta y accidental con el objeto social, aun cuando se
trate de empresas que persiguen fines de lucro, siempre que según las circunstan
cias del caso quepa concluir, que se da una situación de vulnerabilidad que requie
re esta tutela específica que la ley brinda al consumidor. Así puede acaecer, por
ejemplo, respecto de pequeñas empresas o profesionales que adquieren produc
tos o servicios que son extraños al ámbito de la especialidad que les es propia.
§ 196. Pautas legales.— La propia Ley de Defensa del Consumidor brinda pau
tas en apoyo de esta conclusión. En efecto, el art. 11 establece una garantía en la
comercialización de cosas muebles no consumibles. Son solidariamente responsa
bles de su otorgamiento y cumplimiento los productores, importadores, distribui-
doresy vendedores de tales cosas (art. 13). Asu vez los beneficiarios de dicha garan
tía son " e l c o n su m id o r y lo s su ce sivo s a d q u ir e n te s " ( art. 11). Se da por descontado
que sucesivos adquirentes son aquellos consumidores que adquieren las cosas ga
rantizadas del consumidor originario. Si el consumidor originario cuando transmi
te el dominio de las cosas adquiridas a sucesivos consumidores, celebrara un con
trato de consumo y se convirtiera en proveedor, debería sumarse al elenco de quie
nes responden solidariamente por la garantía. Ello no se desprende del texto legal.
pues según su tenor, tanto al consumidor originario como a los sucesivos adqui-
rentes, se los considera beneficiarios de la garantía. Tal solución solo puede ser el
corolario de que esos contratos en virtud del cual un consumidor trasmite un bien
a otro consumidor, no es un contrato de consumo.
Según se ha señalado, la ley para caracterizar al proveedor emplea como crite
rio la referencia a la actividad profesional desplegada, la que configura un e x a n te
de la puesta en circulación de los bienes y servicios respectivos en el mercado. En
verdad, cuando dicha puesta en circulación se efectiviza, ip so ta cto se torna apli
cable el sistema normativo de tutela que la ley establece. Pues bien, toda esa pre
disposición de la actividad, es decir esa organización para la producción o inter
cambio de bienes o servicios que sirve para identificar al proveedor, pertenece al
ámbito que es propio de este y sirve para identificarlo. En consecuencia, es natural
pensar que todos los contratos que celebre en función de ella, para desenvolverla
o facilitarla, no son contratos de consumo. Esta perspectiva viene a ratificar lo sos
tenido, en cuanto que se mantiene la solución originaria que de manera expresa
contenía el párr. 2odel art. 2o de la ley 24.240.
§ 198. Cosas usadas.— Las cosas objeto del contrato de consumo pueden ser
nuevas o usadas89. Tal es lo que acaecía en texto originario de la ley respecto de las
cosas muebles, en cuanto el art. 9o que sigue subsistente prevé: "C u a n d o se o fr e z
entiende por consumidor o usuario a toda persona física o jurídica que adquiere o
utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final. Cabe
recordar que la ley 24.240 prescribía que eran consumidores o usuarios las perso
nas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final. A esta
fórmula, el art. 1o del decr.-regl. 1798/94 le agregó que serán considerados consu
midores o usuarios quienes en función de una eventual contratación a título one
roso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis). Así
como cabe considerar que la fórmula primitiva de la leyera demasiado estrecha, la
modificación introducida por la ley 26.361, que intentó corregirla, peca por exce
so, en cuanto desborda el alcance atinado que le había dado la reglamentación, el
que cuenta con una justificación razonable. Nos parece que la referencia que hace
la ley a las adquisiciones a título gratuito, exige distinguir la causa concreta que las
origina. Existen contratos a título gratuito donde quien se compromete a realizar
una atribución sin contrapartida, lo hace para beneficiar desinteresadamente al
beneficiario, contratos que podría denominarse como liberales. La falta de interés
a la cual se hace referencia es de índole económica. Desde un punto de vista positi
vo, el único interés que mueve al benefactor en dicha hipótesis, es de índole altruis
ta, sentimental o moral. Se trata de contratos gratuitos determinados genuina-
mente por una intención de hacer una liberalidad. Frente a ellos, existe otro grupo
de contratos gratuitos que no son genuínamente liberales, sino interesados desde
un punto de vista económico, en cuanto su razón de ser reside en promocionar o
incentivar de cualquier modo la actividad que lleva a cabo un proveedor. Tal ocu
rre con las muestras gratis, el estacionamiento gratuito o el transporte gratuito pa
ra facilitar el acceso de interesados a centros de provisión de bienes o servicios. Son
estos los que cabe atribuirles el carácter de contratos de consumo y considerarlos
comprendidos dentro de la enunciación legal. Pensarlo contrario significaría desa
lentar la realización de actos altruistas o caritativos, con el desmedro social que ello
entraña.
§ 202. Alcance del art. 40 de la ley 24.240.— Cabe señalar que el art. 40 cita
do, de manera limitativa, enuncia al consumidor como titular del derecho a recla
mar la reparación del daño sufrido en el supuesto de responsabilidad que prevé.
Esta mención restrictiva, contrasta con la solución que se suele adoptaren el dere
cho comparado, en la cual se legitima a todos los damnificados por el evento daño
so para que puedan reclamar la indemnización de los sujetos pasivos que respon
den solidariamente. El ámbito de la responsabilidad no se circunscribe, pues, a los
adquirentes de bienes o servicios defectuosos o riesgosos, sino que se extiende a
cualquier persona que pueda sufrir el perjuicio, sea porque los use, se aproveche de
ellos o sea porque se trate de un simple tercero “ b y s ta n d e r" , que a raíz de esa fal
ta de seguridad, riesgo o defecto, haya quedado expuesto a sufrir el perjuicio. De-
170 JUAN MANUEL APARICIO
be derivarse de la equiparación que le ley hace en la primera parte del párr. 2° del
art. 1o, de aquellos que sin haber contratado con el proveedor utilizan o se apro
vechan de los bienes o servidos riesgosos o defectuosos, y con respecto a los meros
sujetos circunstantes, los que se suele mentar con la expresión inglesa " b y s ta n d e r " ,
la legitimación derivaría de la segunda parte el precepto citado que hace la referi
da equiparación respecto de quien, de cualquier manera, esté expuesto a una rela
ción de consumo.
gún alguna opinión y algún fallo, era utilizada para considerar consumidor al pea
tón víctima de un accidente de tránsito, con relación al contrato de seguro cele
brado entre el responsable civil y su asegurador.
Ahora bien, al margen de este supuesto discutible, dentro de la categoría de
personas expuestas a una relación de consumo, era posible incluirá los sujetos cir
cunstantes, denominados " b y s ta n d e r " que pueden padecer un daño por el riesgo
o vicio de las cosas o servicios. Cabe señalar que el art. 40 de la Ley de Defensa del
Consumidor, de manera limitativa, menciona solo al consumidor como titular del
derecho a reclamar la reparación del daño sufrido a este supuesto de responsabili
dad. Tal enunciación restrictiva contrasta con la solución que se suele adoptar en el
derecho comparado, en el cual se legitima a todos los damnificados por el evento
dañoso para que puedan reclamar la indemnización de los sujetos pasivos que res
ponden solidariamente. Para consagrar una solución lineal que abarcase a estas hi
pótesis, hubiera bastado introducir un simple agregado en el referido art. 40 que
estableciera, a semejanza del art. 17 de la ley brasileña, que a los efectos del artícu
lo, se equiparan al consumidor todas las víctimas del evento. Se evitaría un rebus
cado rodeo para llegar a esa solución.
I — EL CONSENTIMIENTO
traduce la ¡dea de pluralidad de participantes. Sin embargo, este vocablo fue utili
zado anfibológicamente para designar no solo al co n cu rsu s v o lu n ta tu m , acto bila
teral como se dijo, sino también, individualmente, a cada una de las manifestacio
nes unilaterales cuya coincidencia da lugar al acuerdo. Así ocurrió en el Código de
Vélez, en losarts. 1144y 1145, en los que se llama consentimiento a la conformidad
o adhesión individual de cada una de las partes a las condiciones del contrato. Es lo
que también se designa, con mayor precisión, con el término acuerdo. A ese acuer
do puede arribarse por diversos procedimientos. El modelo genérico que sirve de
punto de partida es el de la oferta-aceptación. Supone una secuencia en que una
de las partes, asume la iniciativa y emite una declaración dirigida a la otra, propo
niendo la celebración del contrato, y esta última, a su vez, formula otra declaración
aceptando la primera.
A ) La v o lu n ta r ie d a d d e l a c to
2 Orgaz, Hechos y actos jurídicos, 1963, p. 22; Brebbia, Hechosy actos jurídicos, 1979,1.1, p. 46.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 175
Lo dicho hace colegir que puede haber una voluntad jurídicamente eficaz, aun
que no encuentre sustento en una voluntad real; y a la inversa: puede haber una
voluntad psicológica que resulte ¡rrelevante para el derecho.
3 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por López Olaciregui, 1964,
t. II, n° 1568 y ss.; Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n°1367yss.;C ifuen-
tes, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -
Zannoni (coord.), 1982,t.lV, p. 20;Orgaz, Hechosy actos jurídicos, 1963, p.23yss.;Brebbia,W ecños
y actos jurídicos, 1979,1.1, p. 47 y siguientes.
176 JUAN MANUEL APARICIO
B) C o r r e s p o n d e n c ia e n t r e m a n ife s t a c ió n y v o lu n t a d
lida, con independencia de! criterio de censura que pueda merecer el afectado. Tal
ocurre, por ejemplo, en el supuesto previsto en el art. 392 del CCCN, sobre los alcan
ces de la nulidad respecto de cosas registrables, que no afecta a los terceros, subad-
quirentes de buena fe y a título oneroso. Se excluyen las hipótesis de actos que se
hayan realizado sin intervención del titular del derecho.
C) El disenso
10 La cuestión se torna más complicada cuando se emplean términos equívocos: v. gr. cuan
do una persona que vive en la Argentina propone a otra, que vive en Chile, la celebración de una
compraventa y el precio se fija en pesos, sin otro aditamento. Puede plantearse el problema si se
trata de pesos argentinos o chilenos, si se plantea el disenso. Otro ejemplo que trae W itz, tomado
de la discusión del Proyecto Unidroit sobre venta internacional de mercaderías: En la formación de
un contrato, una de las partes del sur de Italia, utiliza la expresión "docena" con el particular sig
nificado que se le asigna en cierta zona de dicha región, donde con este término se designa a tre
ce unidades, mientras la otra parte entiende el vocablo en su significado habitual. Estos casos, en
que los términos empleados son equívocos, deben ser resueltos según las circunstancias concretas
quese den en la formación del contrato.
11 En el derecho alemán el disenso que se tiene en consideración, es el que consiste en la fal
ta de coincidencia entre las declaraciones, esto es el disenso evidente, en que media una desar
monía objetiva en el significado reconocible de ellas. Cuando el disenso queda encubierto y ocul
to bajo la coincidencia objetiva délas declaraciones, solo resta la posibilidad de impugnar el nego
cio por error. Ahora bien, no obstante ello, las hipótesis de disenso han recibido un tratam iento
especial del Código Civil alemán. Se hace una distinción entre dos supuestos de disenso: El prime
ro, comprende los casos de una falta de coincidencia total o perfecta de las declaraciones de las
partes, conocida por estas, esto es, de divergencia consciente; tales son: a) La hipótesis prevista en
el art. 150 del BGB, cuando se acepta una oferta introduciéndole una modificación, lo que equi
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 183
§ 222. El error vicio y el error obstativo.— El disenso debe distinguírse del de
nominado error obstativo o en la declaración. Tradicional mente— en el ámbito del
error— suele distinguirse entre el error vicio, error motivo o error en el contenido,
por un lado; y el error obstativo o en la declaración, por el otro12.
Según la opinión predominante que se remonta a Savigny13, el primertipo de
error mencionado, gravita sobre la determinación de la voluntad y provoca que
ella se forme viciosamente sobre la base de un inexacto conocimiento de la reali
dad o de una equivocada representación mental. Tal es lo que acaece cuando al
guien compra un cuadro en la falsa suposición que es de un pintor de nota, cuando
se trata de una simple imitación o de otro autor; o cuando se compra un anillo u
otra joya, suponiendo que es de oro, aunque en realidad es de diferente metal.
El segundo de tipo de error, atiene la manifestación en sí y se produce cuando el
errante cree algo distinto a lo que en realidad declara, porque atribuye a su decla
ración un significado diverso al que en realidad tiene.
a) Cuando en virtud del errarse emite una declaración con un sentido distinto
a lo que efectivamente se quiere, por ejemplo, los casos de la p su s lin g u a e
vale a una contraoferta; y b ) Los casos en que las partes no se ponen de acuerdo sobretodos los
puntos de un contrato sobre los cuales debe mediar conformidad, según la declaración de una de
las partes (art. 154, B G B ). En todas estas hipótesis, para quese perfeccione el contrato, debe mediar
una conformidad total.
El segundo supuesto, en cambio, de disenso propiamente dicho, comprende los casos en que
existe una falta de coincidencia total entre las declaraciones, que ha sido inadvertida, por las par
tes, esto es, en que media una divergencia inconsciente. En tales casos, si la falta de coincidencia se
refiere a un punto con respecto al cual cabe entender que el contrato se hubiese concluido igual-
mentesin su determinación, el acuerdo se reputará perfeccionado.
vel cala m i: cuando se equivocan los signos de las palabras o se expresa ine
xactamente lo querido; o cuando entre dos proyectos de contratos se sus
cribe el que no se tenía la intención de contratar.
b) Cuando por obra del error se realiza un comportamiento externo que pue
de sertomado como una declaración de voluntad, aunque no se tenía inten
ción de formular una manifestación de voluntad. Es el ¡nfaltable ejemplo de
quien levanta inadvertidamente la mano en una subasta, con la intención
de saludar a un amigo, aunque ese gesto, en el remate, representa la acep
tación de una propuesta.
c) Cuando la declaración se comunica a través de un intermediario y este lo ha
ce inexactamente, verbigracia, cuando se remite un telegrama dirigido a in
formar que no se acepta una oferta, y en el texto que llega al destinatario se
consigna, erróneamente, que se acepta.
14 Stolfi, L'obbligo legale a contrarre, en "Rivista di Diritto Civile", 1932, p. 149. En el erraren
la declaración, se ha dicho, hay un error¡n faciendo, sobre el sentido de lo que se hace; en cambio
CONTRATOS. PARTE GENERAL 185
Corresponde aclarar que el art. 270 del CCCN, en forma expresa, hace extensivo
el régimen de de este vicio del consentimiento, al error en la declaración.
§225. Noción.— Como se ha señalado, para que la voluntad pueda tener gra
vitación jurídica, es menesterquetrascienda del fuero interno, se traduzca en acto,
y se manifieste al mundo exterior. La manifestación es el modo en que se corporíza
la voluntad, expresión de esta que se agota al exteriorizarse. Con ella el negocio no
está más sujeto a las fluctuaciones y vaivenes de la voluntad del agente: pasa a ser
algo ya querido, voluntad objetivada y plasmada en esa manifestación. Si bien, co
mo se ha visto, se exige una correspondencia entre la voluntad manifestada y la vo
luntad real del sujeto, esa concordancia deberá serfijada en el momento en que la
voluntad se exteriorizó y de acuerdo con las pautas que han sido señaladas.
En este orden de ¡deas, el art. 262 del CCCN prescribe: "M a n ife sta c ió n d e la vo
lu n ta d . Lo s a cto s p u e d e n e x te rio riz a rse o ra lm e n te , p o r e scrito , p o r sig n o s in e q u í
vo co s o p o r la e je c u c ió n d e un h e c h o m a te ria l".
Cabe señalar al respecto que la manifestación de voluntad puede concretarse a
través de declaraciones o de comportamientos.
La declaración constituye un hecho del lenguaje que se vale de símbolos para
trasmitir ¡deas. Tales símbolos pueden consistir en la palabra hablada o escrita, pe
ro no se agotan en ella. También valen las indicaciones o gestos tales como levan
tar la mano en una subasta para hacer una postura o, incluso, en una actitud silen
ciosa que en determinadas circunstancias puede entrañar un modo directo y explí
cito de dar a conocer una voluntad, cuando el acuerdo de las partes le ha atribuido
tal significado. La declaración, pues, tiene, por su misma naturaleza, la función par-
ticipativa o comunicativa que es propia del lenguaje. La declaración coincide, en
principio, con lo que en el Código de Vélez se consideraba una manifestación de
voluntad expresa, o una expresión positiva de voluntad en los arts. 917 y 1145. El
art. 262 del CCCN prescribe que los actos pueden exteriorizarse oralmente, porsig-
nos inequívocos, coincidiendo en esta parte del precepto con lo que en el Código
de Vélez cabía considerar como una declaración, esto es, como una manifestación
expresa que porsu naturaleza o por acuerdo de partes cabe reputar que tiene por
destino hacer conocer al destinatario una voluntad.
Contratos, 1995, p. 100; López deZavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p.94;
Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1987, t. II, n° 820; Brebbia, Hechos y
actos jurídicos, 1979, t.l, p .24 6y ss.; Cifuentes, en Código Civil y leyes complementarias. Comenta
do, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 126; Lavalle Cobo, en
Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio(d¡r.)-Zanno-
n¡ (coord.), 1984, t. V, p. 754; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 3a ed., 1969, p. 19, n° 5;
De Castro y Bravo, El negocio jurídico, 1971, p. 66, n° 83 y ss.; Campagna, Negozi di attuazione,
1958, p. 109, n °2 4 y ss.; Schmidt, Négociation e t conclusión de contrats, 1982, p. 82, n° 163; Santo-
ro Passarelli, Dottrine genera li d el diritto civile, 1962, p. 139, n° 19; Stolfi, Teoría del negocio ju rí
dico, 1959, p. 202, n°50; Bettl, Teoría general del negociojurídico, 1959, p. 108; Cariota Ferrara, El
negocio jurídico, 1956, p.336, n°97; Scognamiglio, R., Lezioni sul negozio giuridico, 1962, p.284,
n°97; Windscheid, Diritto delle pandette, 1930,1.1, p. 215, n° 72 y notas de los traductores Fadda
y Bensa, t. IV, p. 420; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 298; Enneccerus -
Nlpperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,1 .1-1, p. 115, n°144, vonTuhr, Derecho ci
vil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vo l. II-2, p. 86.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 187
voluntad ya sea porque constituye una realización en los hechos de ella, o bien por
que una ilación necesaria e unívoca conduce a presuponerla.
16 Campagna, Negozi di attuazione, 1958; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 343,
n°98; Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 99, n° 11;Santoro Passarelli, D ottrine ge
neral! del diritto civile, 1962, p. 135; Ravazzoni, La form azione del contrarío, 1973,1.1, p. 365 y ss.;
Scognamiglio, R., Lezion isul negozio giuridico, 1962, p. 291, n°99; Mirabelli, L'arío non negozia-
le n e l diritto privato italiano, 1955, p. 307; ídem, Dei contratti in genera le, 1980, p. 61 yss.; Barbe
ro, Sistema del derecho privado, 1967,1.1, p. 254, n° 218; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978,
p. 727; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 349; W itz, D roitprivé allemand.
188 JUAN M ANUEL APARICIO
Partie genérale, 1992, p. 140, n° 150; von Tuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil ale
mán, 1947, vol. II-2, p. 155.
17 Ravazzoni, La form azione del contratto, 1973,1.1, p. 280; Cariota Ferrara, El negocio ju rí
dico, 1956, p. 338; Stolfi, L'obbligo legalea contrarre, en "Rivista di DirittoCivile", 1932, p.205;5al-
vat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena,
1957,1.1, p. 56, n°44, b ); Fadda y Bensa, en notas a latrad . de Windscheid, Diritto dellepan dette,
1930, t. IV, p. 424.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 189
§ 232. Las presunciones «¡uris tantum».— Se dan supuestos en que la ley, te
niendo en cuenta lo que ordinariamente ocurre, califica a ciertos comportamien-
18 Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 340; Betti, Teoría general del negocio ju ríd i
co, 1959, p. 111; Stolfl, Teoría del negocio jurídico, 1959, p. 297; Brebbia, Hechos y actos jurídicos,
1979,1.1, p. 250.
190 JUAN M AN UEL APARICIO
tos infiriendo de ellos una determinada voluntad negocial19. Son las hipótesis de
manifestaciones presuntas que, a su vez, pueden tener un doble significado: en
ciertos casos la ley atribuye a un comportamiento una dada voluntad, pero admite
la prueba en contrario y se habla de presunción ¡uris ta n tu m . Se trata, en definiti
va, de supuestos de manifestación tácita de voluntad. La diversidad estriba que en
el caso de estas presunciones legales, la inferencia la hace el legislador, teniendo en
cuenta las máximas de la experiencia y lo que ordinariamente acaece, aunque
siempre resulta factible que prevalezca la voluntad real diferente, cuando se acre
dite su existencia.
En cambio, cuando no media este tipo de presunciones, la inferencia la hace el
juez sobre la base de hechos que presuponen la voluntad y permiten conocerla con
certidumbre.
Como ejemplos de estas manifestaciones de voluntad presunta que, en el códi
go vigente pueden incluirse como supuestos de manifestación tácita de voluntad,
cabe mencionar los arts. 950 y los ines. a) y b ) del art. 899 del CCCN.
19 Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 341; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1979,
1.1, p. 257.
20 Chiovenda, Ensayos de derecho procesal civil, 1949, v o l.l, p.414.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 191
C) El silencio
§ 234. Noción. Valor del silencio.— El art. 263, reiterando lo establecido por
el art. 919 del CC, prescribe: "S ile n c io com o m a n ife sta ció n d e la v o lu n ta d . E l sile n
cio o p u e sto a a cto s o a una in te rro g a c ió n n o e s co n sid e ra d o com o una m a n ife sta
ció n d e v o lu n ta d c o n fo rm e a l a cto o la in te rro g a c ió n , e x ce p to en lo s casos e n q u e
haya un d e b e r d e e x p e d irse q u e p u e d e re su lta r d e la ley, d e la v o lu n ta d d e las p a r
tes, d e lo s u sos y p rá ctica s, o d e una rela ció n e n tre e l sile n cio a ctu a l y las d e cla ra
c io n e s p r e c e d e n te s " .
Por silencio21 no solamente cabe entender la mera abstención del hablar, esto
es, el callar y no expresar ideas, ya sea por escrito o por medio oral de las palabras.
Silencio es sinónimo de actitud pasiva que no adopta ningún medio de expresión,
se trate de los enunciados: la palabra ola escritura, o por vía de gestos o cualquier
otro comportamiento. El silencio atañe, pues, a la actitud omisa.
El silencio en sí y de por sí, no tiene valor como manifestación de voluntad. En
derecho carece de vigencia la máxima "quien calla otorga". La regla canónica q u i
ta c e t c o n se n tiré d e b e tu r, ha sido sustituida en el derecho actual, por el principio
opuesto que rige con carácter general: "quien calla no dice nada".
a) C u an do e x iste una o b lig a ció n d e e xp lica rse im p u esta p o r la ley. En tales hi
pótesis, las normas jurídicas imponen la carga de expresarse positivamente;
21 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña An-
zorena, 1957,1.1, p. 60, n° 50; ídem, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por Ló
pez Olaciregui, 1964, t. II, n° 1588; Llamólas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973,1.1, n°
1396; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 257, n° 171; Mosset Iturraspe,
Contratos, 1995, p. 103; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1987, t. II, n°
821; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 96; Brebbia, H echosy
actos jurídicos, 1979,1.1, p. 252; Cifuentes, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado,
anotado y concordado, Bell úselo (dlr.)-Zannoni(coord.), 1982, t.lV , p. 132; Fontanarrosa, Derecho
comercial argentino, 3*ed., 1969, p. 26, n°8; De Castro y Bravo, El negocio jurídico, 1971, p. 66, n°
83; Stolfl, Teoría del negocio jurídico, 1959, p. 202, n° 51; Betti, Teoría general d el negocio ju ríd i
co, 1959, p. 111; Cariota Ferrara, E l negocio jurídico, 1956, p. 339, n° 97; Schmldt, Négociation et
conclusión de contrats, 1982, p. 84, n° 168; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956,
p.300;W ¡tz, D roitprivé allemand. Partiegénérale, 1992, p. 148, n° 164; Santoro Passarelll, Dottrí-
ne generad del diritto civile, 1962, p. 139; Enneccerus - Nlpperdey, Tratado de derecho civil. Parte
general, 1947,1 .1-2, p. 117, n° 144; vonTuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán,
1947, vol. II-2, p. 97.
192 JUAN M ANUEL APARICIO
b) O blig a ción d e e x p lica rse a causa d e una rela ció n e n tre e l sile n cio a ctu a l y las
d ecla ra cio n e s p re c e d e n te s. Los supuestos englobados en esta excepción
pueden a su vez subdistinguirse en dos:
1. En primer lugar se ubican los casos en que las declaraciones precedentes
constituyen un previo acuerdo de las partes que le atribuye al posterior
silencio un valor de manifestación expresa de voluntad en un determi
nado sentido. En tal supuesto las partes atribuyen al silencio el signifi
cado de un convenido lenguaje mudo22. Un ejemplo se da cuando se ce
lebra un contrato de locación por un determinado período y se estipula
que se prolongará por otro lapso igual, si las partes no manifiestan su
voluntad expresa en contrario, antes de una fecha determinada. Los
contratantes atribuyen expresamente al silencio, el valor de una con
formidad con la prórroga.
2. En segundo lugar se ubican los casos en que habida cuenta las actitudes
y manifestaciones precedentes de las partes, el silencio constituye un
hecho negativo concluyente que permite presuponer, con certidumbre,
una manifestación tácita de voluntad. Un ejemplo repetido es el de la
adquisición periódica de mercaderías de una determinada especie, que
hace regularmente el comprador. Se le comunica el aumento de precio
de ellas, no formula objeción alguna y las sigue recibiendo. Esa relación
previa, razonablemente, le imponía al comprador la necesidad de ex
presarse, si su voluntad era el rechazo, lo que unido a su silencio debe
reputarse como una conformidad con el aumento del precio. Conecta
da con este supuesto adquieren valor, los usos y prácticas. Como lo acla-
ra el art. 979 del CCCN, tales usos y prácticas son los que se dan entre los
interesados en la relación en que pueden encontrarse vinculados.
A) Fase precontractual
En esta fase de gestación del contrato, no hay todavía una oferta concreta y pre
cisa ni cabe una aceptación definitiva y total. Es una etapa de disidencias, tanteos,
reservas y discusión; lo que en francés se denomina con la expresiva denominación
de p o u rp a rle rs 25.
En la etapa de tratativas, el receso de ellas o su ruptura, en principio, constituye
algo admisible y natural que no resulta anormal ni antijurídico.
Asimismo, esta fase de tratativas es meramente eventual, en cuanto puede no
tener lugary lo mismo generarse el contrato. Lo esencial para la existencia de este
negocio es el consentimiento, no el debate precedente o la discusión previa. Aun
cuando estos últimos no tengan lugar, el contratóse perfecciona igual cuando una
parte se limita a adherirse a la oferta formulada por la otra, sin ningún género de
deliberación previa26. Es lo que acaece en la contratación en masa y en el contrato
por adhesión a condiciones generales.
Como contrapartida, en la intrincada realidad económica actual, existen ope
raciones contractuales de la máxima complejidad, cuya concreción exige una eta
pa precontractual de elaboración particularmente complicada y extensa. Asimis
mo, se dan hipótesis de formación progresiva de un contrato a las cuales se ha de
hacer especial referencia.
B) Fase conclusiva
otra, proponiendo la celebración del contrato, y esta última, a su vez, emite otra
manifestación de voluntad aceptando la oferta. El encuentro entre la oferta y la
aceptación es el modo normal mediante el cual se genera el acuerdo. Sin embargo
dicho encuentro puede producirse de diferentes maneras. A veces resulta de la
coincidencia de dos declaraciones. Otras veces la oferta es seguida de un compor
tamiento del destinatario que significa su aprobación. Es factible también que las
partes, una vez logrado el acuerdo, lo viertan directamente en un documento con
tractual, sin que sea posible determinar a que parte corresponde la iniciativa de la
oferta y quien es el contratante que la acepta. Empero, no existen dudas que las
partes han llevado a cabo un intercambio de declaraciones idénticas, aunque al
documentar simultáneamente lo convenido no sea dable individualizar quienes
desempeñan los roles de oferente y aceptante. Singularidades, como se ha visto,
presenta la formación del acuerdo en los contratos plurilaterales o la adhesión en
contratos abiertos. Por otro lado al acuerdo puede llegarse mediante un procedi
miento de formación progresiva arbitrado por las partes que exija el consenti
miento de diversos puntos que se someten a discusión. Asimismo, pueden incluir
se en esta enunciación de procedimientos para la concertación del acuerdo que de
ninguna manera puede ser exhaustiva, situaciones en la que se plantee una incer-
tidumbre sobre la concreción del acuerdo, pero que el comportamiento posterior
de las partes puede disipar para admitirsu existencia.
§ 239. Regla genérica.— El art. 971 del CCCN prescribe: "F o rm a ció n d e l c o n
se n tim ie n to . Los c o n tra to s se co n clu yen con la re ce p c ió n d e la a ce p ta ció n d e una
o fe rta o p o r una co n d u cta d e las p a rte s q u e sea s u fic ie n te p ara d e m o stra r la e xis
ten cia d e un a c u e rd o ".
La norma, hace referencia, en primer lugar, al procedimiento genérico de con
clusión del contrato, que según se ha anticipado, consiste en la aceptación de la
oferta. En segundo término, menta una situación específica que puede plantearse
en la formación del consentimiento, a la cual se acaba de hacer mención en el pun
to anterior, cuando puedan existir dudas sobre su perfeccionamiento, que son
aclaradas por la conducta posterior de las partes. La redacción del precepto coinci
de sustancialmente con la que utiliza el art. 2°.1 de los Principios del Unidroit. En la
nota explicativa, relacionada con el papel que se le atribuye a la conducta de las
partes, que pueda ser suficiente para demostrar el acuerdo, se expresa que en la
práctica de la contratación mercantil, especialmente cuando se trata de operacio
nes complejas, los contratos se celebran después de prolongadas negociaciones,
sin quesea posible muchas veces identificar la secuencia de oferta y aceptación, ni
determinar si se ha llegado a un acuerdo o, en su caso, en que momento este se ha
perfeccionado. En estos supuestos, el comportamiento de las partes puede sertras-
cendente para demostrar la existencia del acuerdo. El ejemplo con el que se pre
tende ¡lustrar lo dicho, es el de negociaciones con miras a establecer una asociación
196 JUAN M ANUEL APARICIO
1 — La oferta
a — Req u isito s
§ 241. Enunciación.— Las condiciones que debe reunir la oferta están enun
ciadas en el art. 972 citado. Tales requisitos de la oferta se traducen en las caracte
rísticas que se le suelen asignar. En este orden de ideas, se expresa que la oferta de
be ser completa, vinculante y que, en cuanto a su dirección, debe tener un destina
tario determinado o determinable.
28 Messineo, voz "Contratto", en Endclopedia d e ld iritto , 1961, t . IX, p. 850, n°36 ; Osti, G.,
voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 515, n°48; Scognamiglio, R., Con
tra ta in genérale, 3a ed., 1977, p. 91, n° 25; Carresi, "II contratto", en Trattato de dirítto civile e
commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 752, n° 249 y ss.; Ravazzonl, La form azione del
contratto, 1973,1.1, p. 105 y ss.; M irabelli, Dei co n tra ttiin generale, 1980, p.45 y ss.; Ghestin, en
Traité de droitcivil. Lesobligations. Leco n trat, Ghestin (dir.), 1980, p .4 5 y ss., n° 20yss.; Mazeaud,
H. - L .- J .- Chabas, tefo ns de d ro it civil. Obligations. Théorie générale, 1991, t. II, vol. 1, p. 119, n°
131 y ss.; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 338 y ss.; Larenz, Derecho ci
vil. Parte general, 1978, p. 708; von Tuhr, Derecho civil. Teoría g eneral del derecho civil alemán,
1947, vol. 11-2, p. 139 y ss.; Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,
I. 1-2, p. 157, n° 152;W ¡tz, D roit privé allem and. Partie générale, 1992, p. 131, n° 141 y ss.;S alvat,
Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,
1.1, p. 52, n°41 y ss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 260, n° 173 y
ss.; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 103 y ss.; Mosset Itu-
rraspe, Contratos, 1995, p. 114 y ss.; Lavalle Cobo, en Código Civil y leyes complementarias. Co
m entado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 751; Llamólas -
Alterini, Código Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p .43; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 3*
ed., 1969, p. 60, n° 20; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, 1971, t . II, p.
147, n° 1201 y ss.; Ferreyra, Formación de los contratos, LL, 1975-A-1216; Roppo, II contratto,
2001, p. 98 y ss.; Sacco - De Nova, II contratto, 3a ed., 2004,1.1, p. 93 y ss.; Flume, El negocio ju ríd i
co, 1998, p. 743 y ss., § 35.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 197
a.1 — La a u to su fic ie n c ia
a .2 — La in t e n c ió n d e o b lig a r s e
§246. Noción.— Otro carácter asignado a la oferta es que debe ser vinculan
te; con ello se quiere significar que debe ser hecha con la intención de parte del ofe
rente de quedar obligado cuando el destinatario la acepte.
Esa intención falta en los clásicos ejemplos de declaraciones formuladas a mero
título de broma (io c a n d ig ra tia ) o con fines de enseñanza o representación teatral,
que están desprovistas de trascendencia jurídica. Quien bromea, enseña o actúa no
realiza ningún acto de autonomía negocial.
Empero, aparte de estos obvios ejemplos, es de interés señalar que el propio de
clarante puede despojara su propuesta del carácter vinculante que la convierte en
oferta, si lo manifiesta de modo expreso, como cuando adiciona las cláusulas que
así lo den a conocer.
a .3 — D ir e c c ió n d e la o f e r t a . L a o f e r t a h e c h a a l p ú b lic o
§ 247. La oferta dirigida a persona determinable.— El art. 972 del CCCN, pres
cribe que la oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determi
nable. De este modo flexibiliza con acierto la disposición contenida en el art. 1148
del CC, según la cual para que haya oferta esta debía ser hecha a persona o a per
sonas determinadas.
do la propuesta era formulada con todos los requisitos de la oferta y, de modo tal,
que aun cuando esté dirigida al público, permitía la individualización de quien la
acepte, a través de un procedimiento que torne a este determinable, tenía el carác
ter vinculante propio de la oferta; por tanto, la aceptación del destinatario que se
individualice, concluía el contrato.
Cabe interpretar, pues, que cuando la ley prescribía que la oferta debe ser hecha
a persona o personas determinadas, en puridad de concepto, estaba exigiendo la
p o s ib ilid a d d e d e te rm in a c ió n de su destinatario, la que existe no solo cuando está
individualizado sino, también, cuando media un procedimiento que lo torna d e
te rm in a b le . La indeterminación ab in itio del destinatario de la propuesta excluía
la existencia de una oferta, cuando se daba en un contexto que permtía inferir la
ausencia de la intención de obligarse y la voluntad de hacer pública una in v ita d o
a d o ffe re n d u m .
Esta interpretación sobre la validez de una oferta hecha al público, cuando exis
te la posibilidad cierta y predispuesta de individualizar la persona del aceptante,
encontraba un argumento de apoyo en la nota al art. 1148 del CC, en que el codifi
cador se refiere al precepto que atribuye fuerza vinculante a la promesa pública de
recompensa para el hallador de una cosa perdida (art. 2536, CC). La citada nota trae
a colación el fundamento de las soluciones de este tipo, al expresar, con cita de Za-
chariae, que cuando una persona ofrece una recompensa por la restitución de una
cosa perdida o por un descubrimiento útil, o cuando en un remate se ofrece una co
sa por un precio cierto, "la indeterminación que se presenta essoloeneltiem poen
que el contrato se prepara, y no en el tiempo mismo en que el contrato se conclu
ye". "Entonces ya hay persona determinada"33.
La concepción clásica, por el contrario, en las hipótesis en que la ley atribuye efectos a la pro
mesa hecha al público, en particular la promesa pública de recompensa, le atribuye la naturaleza
de una oferta, destinada a encontrarse con la aceptación expresa o tácita, para dar lugar a la for
mación de un contrato. Este es el criterio que inspira al codificador en la nota al art. 1148 del CC.
Es, por otro lado, la tesis quesigue predominando en el derecho francés: Véase Schmidt, N é g o c ia -
t io n e t c o n c lu s ió n d e c o n t r a t s , 1982, p. 61, n° 123; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, Lefons d e d r o it c i
vil. O b llg a tio n s . T h é o r ie g é n é r a le , 1991,t. II, vol. 1, p. 336, n° 366.
§ 251. La subasta.— Una situación especial que merece ser considerada en este
análisis, es el procedimiento de formación de un contrato mediante el remate o la
subasta pública; se trata de una venta hecha al mejor postor, en un lugar determi
nado, donde concurren los interesados en adquirir las cosas objeto de la enajena
ción, la que se lleva a cabo mediante una competición de posturas35.
La naturaleza jurídica del remate o subasta depende del carácter que se le asig
ne al pregón del martiliero.
Según una primera tesis constituye una invitación a hacer ofertas. Consecuen
temente, cada postura de los licitantes representa una oferta y el contrato se con
cluye por la adjudicación, que representa la aceptación del martiliero, y la que pue
de ser denegada. Tal es el sistema general, por vía de regla, establecido en el § 156
del CCalemán.
Una segunda tesis reputa al pregón del martiliero como una oferta hecha al pú
blico que importa la intención seria y vinculante de vender una cosa y que contie
ne, con suficiente precisión los elementos esenciales del contrato que se quiere ce
lebrar: la cosa o el precio fijado como base. Las posturas de los licitantes, pues, en
trañan la aceptación de la oferta. El contratóse va perfeccionando porcada una de
ellas, aunque queda subordinado a la condición de que no se ofrezca un precio ma
yor por otro licitante. La adjudicación final desempeña una función meramente
declarativa: hacer saber la terminación de la puja por falta de mejores posturas y
reconocer al verdadero y definitivo adquirente37.
propuesta, desprovista de plazo de vigencia, en caso de duda, por vía de regla, solo
configure una invitación a hacer ofertas. También la reglamentación dispone que
cuando la oferta hecha al público contenga una limitación cuantitativa de los bie
nes y servicios ofrecidos, el proveedor tiene el deber de informar la cantidad con
que cuenta para cubrirlos.
Esta oferta hecha al público puede ser revocada; pero para que la revocación se
torne eficaz, es menester que sea difundida por medios similares a los empleados
para hacerla conocer.
Como una aplicación de los principios generales, se reputa que cuando, por
cualquier causa, se hubieran incluido en una oferta precisiones contradictorias, se
estará siempre a la más favorable al consumidory al usuario.
En el último párrafo del art. 7ode la ley 24.240, modificado por la ley 26.361, que
la no "efectivización" de la oferta será considerada negativa o restricción injustifi
cada de venta, pasible de las sanciones previstas en el art. 52 de la ley. Por los voca
blo "no efectivización", corresponde entender el valerse de algún recurso o excu
sa para tener por no formulada la oferta y sustraerse a su cumplimiento
§ 254. La oferta al público y el Código Civil y Comercial.— El art. 973 del CCCN
prescribe, en relación con este requisito de la dirección de la oferta: "In v ita ció n a
o fe rta r. La o fe rta d irig id a a p e rso n a s in d e te rm in a d a s e s co n sid e ra d a com o in v ita
ción para q u e h a g an o fe rta s, e x ce p to q u e d e su s té rm in o s o d e las circu n sta n cias d e
su em isió n re su lte la in te n ció n d e c o n tra ta r d e l o fe re n te . En e ste caso, se la e n tie n
d e e m itid a p o r e l tie m p o y en las co n d ic io n e s a d m itid a s p o r lo s u so s".
Se advierte que el Código ha tratado la oferta al público, en una norma destina
da a caracterizar la invitación a ofertar, cuya mención la encabeza como título, y
que aparece como una excepción a la regla que establece.
Es objetable la técnica empleada, pues lo principal se presenta encubierto por
lo accesorio. La invitación a ofrecer es una solicitación de celebrar un contratoque
carece de alguno de los requisitos de la oferta. Es cierto que puede presentarse la
cuestión de deslindar si una manifestación de voluntad constituye una oferta o una
mera in v it a d o a d o ffe r e n d u m . Pero no loes menos que la admisibilidad de la ofer
ta hecha público, requería un precepto con un tratamiento específico, máxime en
un ordenamiento jurídico preexistente donde se discutió su admisibilidad.
Probablemente la fuente de esta norma se encuentre en el Código de Perú que,
si bien bajo el título de oferta hecha al público, le atribuye a esta un doble carácter.
Por vía de regla, en el art. 1388 dispone que vale como una invitación a ofrecer, con
siderándose oferentes a quienes accedan a la invitación y destinatario al propo
nente. Ahora bien, cuando el proponente "in d ic a cla ra m e n te q u e su p ro p u e sta
tie n e e l c a rá c te r o b lig a to rio de una o fe rta , valdrá com o t a l" . La solución que pare
ce haber inspirado al art. 973 del CCCA/peca de insuficiente. La validez de la oferta
hecha al público, como ladetoda oferta, no puede dependerdel cumplimiento de
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 205
uno de los requisitos que le son propios, la intención de obligarse, sino que debe
observar también el otro, esto es, serautosuficiente.
Existe otro antecedente digno de ser tenido en cuenta atinente a la relación en
tre la oferta y la invitación a ofrecer como el Proyecto Gandolfi. En el ap. 1odel art.
13 este Proyecto enuncia los requisitos de la oferta. Y en el ap.2° prescribe que una
declaración que no reúne los requisitos del apartado precedente, o está dirigida a
personas indeterminadas y tiene el carácter de una comunicación publicitaria, no
constituye una oferta y no es susceptible de ser aceptada, constituyendo una invi
tación a hacer una oferta.
Ello no ha impedido que el art. 22 consigne una norma especial relacionada con
al admisibilidad de la oferta al público. Aeste fin reproduce el recomendable tenor
del 1336del CCitaliano: "Laofertaal público, cuando contiene los elementos esen
ciales del contrato a cuya conclusión va dirigida, vale como oferta, salvo que resul
te lo contrario de las circunstancias o de los usos".
El art. 973 del CCC/V revela un claro influjo de esta caracterización de la oferta
hecha al público, cuando exige que de sus términos o de las circunstancias de su
emisión resulte la intención de contratar del oferente, agregando que en tal caso
se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.
tendrá eficacia una vez que haya sido difundida por medios similares a los emplea
dos para hacerla conocer, tal como lo prescribe el art. 7° de la ley 24.240, solución
que cuadra generalizar.
§ 257. Noción.— Entre los requisitos déla oferta se ha mencionado que el ofe
rente la formula con la intención deque una vez producida la conformidad del des-
41 Ghestin, en Traite de d roit civil. Lesobligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 160, n°
210yss.; Mazeaud, H .-L .-J.-C h a b a s, Legons de droit civil. Obligations. Théorie g éréra le, 1991,t.
II, vol. 1, p. 121, n° 134; Schmidt, Négociation e t conclusión de contrats, 1982, p. 67, n° 136; Scog-
namiglio, R., Contratti in generate, 3* ed., 1977, p. 94, n° 96; Messineo, voz "Contratto", en Enci
clopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 852, n° 36; Ravazzoni, La formazione del contratto, 1973,1.1, p.
185; Emanuel - Knowles, Contracts, 1993, p. 41. Véase, además, para los diferentes sistemas a
Ferreyra, Formación de los contratos, LL, 1975-A-1218.
42 El art. 228 del CCde Portugal establece: "La oferta de contrato obliga al proponente en los
términos siguientes: a) SI se ha fijado por el proponente o acordado por las partes un plazo para
la aceptación, la oferta se mantiene hasta el vencimiento del plazo; b) Si no se ha fijado plazo, pe
ro el proponente pide respuesta inmediata, la oferta se mantiene hasta que la aceptación pueda
llegar a su destino en condiciones normales; c) Si no se ha fijado plazo y la oferta ha sido hecha a
persona ausente o por escrito a persona presente, se mantiene hasta cinco días después del plazo
que resulta de lo dispuesto en el inciso precedente.
208 JUAN M ANUEL APARICIO
§263. Momento inicial del plazo.— El párr. 4° del art. 974 prescribe: "... Lo s p la
z o s d e vig en cia d é la o fe rta co m ien za n a c o rre r d e sd e la fech a d e su re ce p ció n , e x
c e p to q u e co n te n g a u na p re v isió n d ife r e n t e " . Si se repara que en la fijación de este
plazo razonable se tiene en consideración la expectativa del oferente de recibir
una respuesta a su oferta, como corolario de un elemental sentido común, se ad
vierte que la regla debería ser la inversa. Y que en principio los plazos de vigencia
de la oferta deberían computarse a partir de su emisión. Así lo entiende la doctri
na en el derecho alemán y así los establece el art.924, ¡n fin e , del Proyecto de 1998.
Cuando los medios de comunicación empleados se desenvuelven normalmente, el
temperamento flexible que debe emplearse para fijar el término permitirá su fija
ción razonable, teniendo en cuenta el criterio expuesto. En dicha hipótesis tendrá
escasa gravitación la determinación del momento inicial. Empero, no ocurre lo mis
mo cuando, por diversos motivos, medie un retraso en la comunicación respectiva.
En tales casos deberá distinguirse la causa de dicho retraso. Si es imputable al ofe
rente, es dable admitir que pueden ampliarse los plazos de vigencia. En caso con
trario, cuando la causa del retardo es extraña al oferente, el plazo de vigencia de la
oferta debe fijarse teniendo en cuenta sus expectativas cuando hizo su envío.
210 JUAN M ANUEL APARICIO
c — Revocación de la o ferta
43 Flume, El negocio jurídico, 1998, p. 752 y ss.; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p.
713; Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,1.1-2, p. 162, § 152, III;
W itz, D roitprivé allemand. Partie générale, 1992, p. 135, n° 145; Lehmann, Tratado de derecho ci
vil. Parte general, 1956, p. 340.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 211
d — C a d u c id a d d e la o f e r t a
§ 267. Causales.— La oferta puede perder eficacia por motivos que determi
nan su caducidad.
mentó de hacerlo, sino también cuando el negocio se perfecciona. Por eso la ofer
ta caduca si el oferente fallece o se vuelve incapaz dentro de un período que en el
Código de Vélez, incluso, sobrepasa el momento normal de conclusión del contra
to, pues se extiende hasta que el oferente tenga conocimiento de la aceptación.
Respecto del destinatario, su muerte o incapacidad también determina la extin
ción de la oferta en el sentido de que el derecho de aceptar no pasa a los herede
ros. Tal solución se deriva de la idea de que el contrato se perfecciona con la coinci
dencia de dos voluntades existentes y que permanecen, tanto cuando se emiten
como cuando se perfecciona el acuerdo45. Asimismo, se piensa que la voluntad del
destinatario no puede ser sustituida por la de sus herederos por las razones dadas
en la nota al art. 1149 del CC, "porque pueden mediar consideraciones personales
al tratarse de un contrato, y porque no es lo mismo obligarse, o que se obligue una
sola persona, o que sean varias las que deban cumplir el contrato".
Como corolario, en el art. 976 párr. 2odel CCCN, a semejanza del art. 1156 del CC
establece un supuesto de responsabilidad precontractual: " . . . E l q u e a ce p tó la
o fe rta ig n o ra n d o la m u e rte o in ca p a cid a d d e l o fe re n te , y q u e a co n secu en cia d e su
a ce p ta ció n ha h e ch o g a sto s o su frid o p é rd id a s, tie n e d e re c h o a re cla m a r su re p a
ra c ió n ".
e — N a t u r a le z a d e la o f e r t a
2 — La aceptación
a — R e q u is it o s
a .1 — C o n fo r m id a d c o n la o fe r t a
§ 275. El art. 978 del CCCN.— El primer requisito de la aceptación para quesea
idónea a los fines del perfeccionamiento del contrato, es su id e n tid a d con la ofer
ta. El art. 979 del CCCN prescribe que toda declaración o acto del destinatario que
revela conformidad con la oferta constituye aceptación. El aceptante puede limi
tarse a responder afirmativamente, con un simple monosílabo para que el acuerdo
se concluya; o bien, a riesgo de equívoco, puede expl icitar y repetir el contenido de
la oferta a que presta su asentimiento; pero en esta hipótesis no debe agregarle
nada ni modificarla en punto alguno. Una aceptación que no coincida totalmente
con la oferta, porque le introduce un aditamento o cualquiervariación, nóvale co
mo tal, sino como una nueva oferta.
Desde este punto de vista dispone el art. 978 del CCCN : "Para q u e e l co n tra to se
concluya, la a cep ta ció n d e b e e x p re sa rla p le n a c o n fo rm id a d con la o fe rta . C u alqu ier
m o d ifica ció n a la o fe rta q u e su d estin a ta rio ha ce a l m a n ifesta r su a cep ta ció n , n o vale
com o tal, sin o q u e im po rta la p ro p u e sta d e un n u evo co n tra to , p e ro las m o d ifica cio
n es p u e d e n se r a d m itid a s p o r e l o fe re n te si lo com unica d e in m ed ia to a l a ce p ta n te ".
La aceptación debe expresar, pues, la total e incondicionada conformidad con la
reglamentación de intereses propuesta por el oferente. Si el destinatario le introdu
ce cualquier modificación al aceptarla, esa aceptación solo tiene el valor de consti
tuir una contraoferta. A esta solución que daba el art, 1152 del CC, el art. 978 del
CCCN le agrega que el oferente puede aceptar esa nueva oferta si lo comunica de
inmediato al aceptante. Cabe observar que dicha previsión, como se verá, se ha rela
cionado, principalmente, en el derecho comparado, con la aceptación intempestiva.
Solo excepcional mente la aceptación puede representar algo más que la simple
adhesión a la oferta: ello acaece en las ofertas deliberadamente incompletas en al
gún punto en que deja librado al aceptante la facultad de completarlas, cuando
ello resulta factible según lo expresado.
1969, p. 72, n° 24 y ss.; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1975, vol. I, p. 280, n ° 187 y
ss.; López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p. 115 y ss.; Mosset Iturras-
pe, C o n tra to s , 1995, p. 123yss.; Salvat, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . F u e n t e s d e las o b lig a
c io n e s , act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 71, n° 58; Borda, 6 ., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n
t in o . O b lig a c io n e s , 1971, t. II, p. 155, n° 1213 y siguientes.
216 JUAN MANUEL APARICIO
§278. El art. 982 del CCCN.— Conviene tener presente que el Proyecto de Re
forma de 1998, en el inc. a del art. 929, se plegó a la solución dada por la Conven
ción de Viena en el art. 19.2, la que ha sido desechada por el Código Civil y Comer
cial. Pese a ello, el art. 982 del CCCN, prescribe: "A c u e rd o p a rd a l. L o s a cu e rd o s p a r
d a le s d e las p a rte s co n clu yen e l c o n tra to s i to d a s ellas, con la fo rm a lid a d q u e e n su
caso c o rre sp o n d a , e x p re sa n su co n se n tim ie n to so b re los e le m e n to s esen cia le s p a r
ticu la res. En ta l situ a c ió n , e l c o n tra to q u e d a In te g ra d o c o n fo rm e a las re g la s d e l
C a p ítu lo 1. En la d u d a , e l c o n tra to se tie n e p o m o c o n clu id o . No se co n sid e ra a cu er
d o p a rcia l la e x te n sió n d e una m in u ta o d e un b o rra d o r re sp e cto d e a lg u n o d e lo s
e le m e n to s o d e t o d o s e llo s ".
271. Véase, asimismo, Frignani, en Trattato d id iritto commerciale e di diritto pubblico dell'econo-
mia, vol. 12, "II contratto internazionale", Galgano (dir.), 1990, p. 313.
54 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p.847, n° 34; Ravazzo-
ni. La formazione del contratto, 1973,1.1, p. 725 y ss.; Carrara, La formazione dei contratti, 1915, p.
2 0 y ss.; Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto Italiano, 1968, t. IV, p. 513, n°46; Carresi,
"II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Clcu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 706,
n° 238; M irabelli, Dei contratti in generale, 1980, p. 48; Ferri, G., Considerazionlsul problema de
lta formazione d el contratto, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1969-1, p. 187; Lehmann, Trata
do de derecho civil. Parte general, 1956, p. 353; W itz, D roitprivé allemand. Partie générale, 1992,
p. 146, n° 160; von Tuhr, Derecho civil. Teoría general d el derecho civil alemán, 1947, vol. II-2, p. 161;
Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 395, n° 206; Brebbia, Responsabili
dad precontractual, 1987, p. 239.
218 JUAN M ANUEL APARICIO
§ 281. El Código Civil Suizo.— El Código Civil Suizo de las Obligaciones, en su art.
2o, da una respuesta afirmativa y establece que en tales hipótesis los puntos secunda
rios son determinados por el juez teniendo en cuenta la naturaleza del negocio.
56 Un caso del género puede haberlo constituido el resuelto por un fallo arbitral referido a
una propuesta hecha poruña empresa a susacreedores sobre la financiación de una deuda quefue
aceptada, en un contexto que complicó el decr. 992/02 al disponer la pesificación de las obligacio
nes en monedas extranjera (L L , 2005-A-479y ss., con nota de Nicolau, U na s o lu c ió n a d e c u a d a a u na
c o m p lic a d a c u e s tió n : e l m o m e n t o p e r fe c t iv o d e l c o n t r a t o e n e l p r o c e s o d e fo r m a c ió n p r o g r e s iv a ).
Se ha invocado dicho fallo como una justificación a la solución dada por el Código Civil Suizo de las
Obligaciones respecto de los acuerdos parciales. Empero, en el voto mayoritario del doctor Atilio
Alterini se dejó expresamente en claro que por haber existido contrato por la vía de la aceptación
de una oferta, "tampoco tienen interés para laudar el caso las teorías de p u n k t a t io n , de los acuer
dos parciales o de los o p e n c o n t r a t s " (p . 500).
57 Flume, £1 n e g o c io ju r íd ic o , 1998, p. 741. El Proyecto Dresde fue elaborado, en 1866 por una
comisión, inmediatamente antes de disolverse la Federación y antes de consolidarse la unidad ale
mana. Enneccerus- Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1947,1 .1-1, p. 31.
220 JUAN M ANUEL APARICIO
§ 285. El supuesto del art. 982 del CCCN.— El supuesto contemplado por el
art. 982 del CCCN se integra con los siguientes hechos, que deben acreditarse:
— La existencia de tratativas que no se han concretado en una oferta, pues en
caso contrario sería aplicable el art. 972.
— La existencia de un acuerdo parcial, esto es, un acuerdo sobre algunos de los
puntos que las partes se han propuesto negociar. Si no se trata de un acuer
do parcial, el consentimiento liso y llano sobre los elementos esenciales de
un contrato, importa su celebración, aunque no pueda precisarse la parte
quetuvo la iniciativa de la oferta.
— Que ese acuerdo recaiga sobre los elementos esenciales particulares del
contrato sobre el que versan las tratativas.
tos y que ellos sean, sin ninguna duda, los elementos esenciales sobre el que se
desenvuelven las tratatlvas. Con independencia de cualquier nombre con que se
quiera designar a ese documento, no existe duda alguna que se estaría en presen
cia del caso más simple y evidente, en que cabe aplicar el art. 982 y reputar que el
contrato ha quedado perfeccionado. Por lo tanto, la única interpretación racional
que es dable asignar este abstruso agregado, es que la ley hace referencia a las
hipótesis de meros proyectos concernientes a tales elementos, documentados de
esa forma, sobre los cuales no ha existido ningún concreto acuerdo. Por lo que el
aditamento de que se trata, se limitaría a señalar una perogrullesca verdad: no
existe acuerdo parcial cuando no hay ningún acuerdo.
58 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958, t. II, p. 58; Idem, Derecho civil. Parte general,
1978, p. 734; Witz, Droit privé allemand. Partie générale, 1992, p. 161, n° 168; Diez-Picazo, Funda
m entos del derecho civil patrimonial, 1983,1.1, p. 104, Carresl, "II contratto", en Trattato de diritto
civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 26, n°7; Rlcca, Suicosiddettirapporticontrat-
tualidlfatto, 1965; DeCastroy Bravo, El negocio jurídico, 1971, p. 42, n° 47; Antunes Varela, Dasobri-
gagoes em geral, T ed., 1993,1.1, p. 229, n° 55; Rodotá, Le fonti di integrazione del contratto, 1970,
p. 20; Rezzónico, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negocíales generales, 1987, p.
429, n°300; Roppo, II contratto, 2001, p.38, n°8; Flume, El negocio jurídico, 1998, p. 128, § 8.
224 JUAN M ANUEL APARICIO
tum , sino que debe hacerse una consideración diferenciada de las diversas hipóte
sis concretas que pueden presentarse59.
La tercera categoría, a la cual se ha hecho referencia anteriormente, es la más
Importante y corresponde ahondar su análisis. Se trata de las relaciones derivadas
del tráfico de masa, que se constituyen a través de comportamientos que difieren
délos moldes tradicionales en que se perfeccionaba el mutuo consenso.
§ 292. El tráfico en masa y la conducta social típica.— Según esta teoría las
ofertas de hecho y las consecuentes aceptaciones de hecho que configuran las ba
ses de este tipo de relaciones, no importan declaraciones de voluntad, sino con
ductas materiales que porsu significado social típico producen los mismos efectos
que la actuación negocial, aunque no les cabe la aplicación del régimen general so
bre la capacidad o los vicios del consentimiento.
Lo que confiere trascendencia jurídica a estos comportamientos desprovistos
de un contenido apreciable de subjetividad e individualidad, no es, por tanto, la
voluntad negocial, sino, como se ha anticipado, la valoración jurídica que de ellos
se hace en el tráfico por suponer una c o n d u cta so cia l típ ic a 60.
§ 293. Los intercambios sin acuerdo.— La idea en que se basa la teoría de las
relaciones contractuales de hecho, en el sentido que tales relaciones no se consti
tuyen mediante la celebración del contrato, sino a través de contactos sociales, ha
sido también replanteada en Italia en relación a los contratos en masa. Ellos cons
tituirían intercambios sin acuerdo, porque el acuerdo presupone el diálogo. La
creación de un vínculo contractual es el resultado del hablary razonar de manera
conjunta. En este tipo de operaciones que constituyen los contratos en masa, el diá
59 Configuran estos supuestos una limitación al juicio de disvalor legal, ya que se reconocen
ciertos efectos al contrato nulo. Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale,
Cicu- Messineo (dirs.), 1987, t.l, p.27; Antunes Varela, Dasobrigagoesem geral, 7*ed., 1993,1.1, p.
232. Un ejemplo es el art. 2126 del CCitaliano: "La nulidad o anulación del contrato detrabajo no
produce efectos durante el período en el cual la relación ha tenido ejecución, salvo que la nulidad
se derive de la ilicitud del objeto o de la causa". Otro ejemplo se da en la nulidad que acarrean las
sociedades de objeto lícito con actividad ilícita, respecto de los socios que tengan buena fe (art. 19,
Ley de Sociedades Comerciales).
60 Expresa Larenz:s¡ se hace uso de un medio de transporte público, la consecuenciajurídica
de ese modo de obrar, no reside en el hecho de que se haya celebrado un contrato de transporte;
ni tampoco deriva de que se haya querido o declarado. Dicha consecuencia tiene su razón de ser
en que, de acuerdo con los puntos de vista generales del tráfico, la referida conducta está induda
blemente unida a tales efectos. No será dable que el usuario alegue para intentar escapar a esos
efectos, que creyó en la gratuidad del transporte; ni que celebró el contrato por error; ni, fin a l
mente, que era relativamente incapaz y que no fue autorizado por su representante. Tales cues
tiones son extrañas a la esencia de la cuestión que estriba en su significado social típico (Derecho
de las obligaciones, 1958,1.1, p. 59).
CONTRATOS. PARTE GENERAL 225
§ 294. Crítica.— Esta teoría de las relaciones contractuales de hecho, que tuvo
inicial acogida en su país de origen, es hoy objeto de rechazo52. Se funda en una
visión estrecha de la manifestación de voluntad contractual. Ella no solo tiene lu
gar a través de una declaración, medio que, precisamente, tiene por objeto comu
nicar la voluntad o, si se quiere, el pensamiento del declarante; sino, asimismo, esa
manifestación puede traducirse en comportamientos que si bien no tienen ese
propósito directo, permiten inferir, con suficiente certidumbre, la existencia de tal
voluntad o constituyen la actuación de ella en los hechos.
En estos supuestos de las denominadas relaciones contractuales de hecho o de
la mentada conducta social típica, el contrato se concluye a través de comporta
mientos no declarativos que no dejan de constituí runa manifestación de voluntad,
por esa circunstancia. Pese a la automatización de las conductas, a la mecánica ruti
naria que ellas trasuntan, no es posible perder de vista que tienen un significado
inequívoco. Tales comportamientos suelen traducir hipótesis de actuación de la vo
luntad, que resultan incontrastablemente expresivas para exteriorizarla. Quien
61 Irti, "Intercambios sin acuerdo", en Estudios sobre el contrato en general, Leysser(dir.), 2003,
p. 311 y ss. Puede leerse comentarios críticos, en los siguientes trabajos publicados en ia obra citada:
Oppo, "¿Deshumanización del contrato?" (p .34 3y ss.); Bianca, "¿Son contractuales los contrato en
masa?" (p. 393 y ss.); Gazzonl, "Contacto real y contacto físico. (Es decir, el acuedo contractual acro
bático)" (p.409 y ss.). A su vez las réplicas de Irti: "Es verdad pero... (Réplica a Giorgio Oppo)" (p. 369
y ss.); "El intercambio de pañoletas. (Réplica semi-seria al profesor Massimo Bianca)" (p. 381 y ss.).
62 Witz, D roitprivé allemand. Partiegénérale, 1992, p. 152, n° 151. El Tribunal Supremo aplicó
la concepción de Haupt en un recordado caso del año 1953 relacionado con un parque de estaciona
miento establecido en la ciudad de Hamburgo en el cual un cartel indicaba "estacionamiento pago
vigilado". El conductor de un vehículo que lo había dejado en el sitio, se negó a abonar el Importe,
arguyendo quese trataba de un lugar públicoy que rehusaba pagar por una vigilancia que no le inte
resaba. El tribunal dio solución al dlferendo afirmando que se estaba en presencia de una relación
contractual de hecho: La obligación surgía del comporta miento de quien utilizaba el lugar para esta-
cionary poco importaba la eventual voluntad contraria del usuario, aun cuando hubiese sido exte
riorizada. Véasetambién Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 738. Posteriormente, en el año
1971, el citado tribunal rehusó aplicar esta doctrina a un transporte aéreo, lo que entraña un cambio
de orientación. Se trata de un caso en que un menor con un pasaje de aviación Munich-Hamburgo,
abordó un aparato con desti no a Nueva York, después de la escala de Hamburgo. La Compañía aérea
reclamó el precio del pasaje, sosteniendo que existía un contrato fáctico. El fallo sostiene que esta
figura solo se concibe en las relaciones de masa de la vida moderna, lo que no ocurre en el transpor
te aéreo, dado que la identidad del pasajero es conocida por la empresa transportadora.
Se aduce (Witz, Droit privé allemand. Partie genérale, 1992, p. 154), que existen otros medios
para condenar al usuario en casos como el del género, ya sea aplicando las reglas del enriqueci
miento sin causa o la responsabilidad delictual por el dolo del menor.
226 JUAN M ANUEL APARICIO
sube a un ómnibus urbano, se ubica en su asiento y hace una dación del precio del
pasaje, no obstante que con la irreflexión propia de la rutina cotidiana realice to
dos esos actos, está asumiendo un comportamiento dotado de un sentido indubi
table en el medio social donde vive. Existe un comportamiento no declarativo cuyo
valor como manifestación de voluntad ha sido reconocido desde antiguo. Como
con agudeza señala De Castro y Bravo63, el que en una taberna tomaba un vaso de
vino o pinta de cerveza y para repetir la consumición se limitaba a hacer una seña,
siendo atendido sin intercambio de palabras, celebraba, sin mayor ceremonia, un
contrato como hoy lo hace quien asciende a un vehículo de transporte público o es
taciona un automóvil en un lugar destinado a tal fin. La masificación y la prisa ha
brán multiplicado el número de tales contratos y les habrán dado otro cariz, pero
no les quitan el significado que ellos tienen como negocio jurídico.
Las críticas a esta teoría que propicia la existencia de estos c o n tra to s d e h e ch o ,
se fundan en que se trata de una concepción co n tra le g e m , desde que no encuen
tra sustento en las disposiciones de la ley positiva que concibe al contrato como un
acuerdo de voluntades64.
Esta teoría, asimismo, no tiene en consideración que los comportamientos de
las partes, en estas hipótesis, configuran un modo de manifestación de la voluntad,
a través de comportamientos no declarativos, como se ha expuesto.
Finalmente, los reparos vinculados con que en estos supuestos no cabría la re
serva sobre la existencia de una voluntad contraria, se salvan mediante la utiliza
ción de las reglas ordinarias: por tratarse generalmente de hipótesis de actuación
de la voluntad, tal reserva resultaría improcedente e inoperante, por aplicación de
la máxima p r o te s ta d o co n tra fa ctu m n o n v a le t 6S.
Las cuestiones que trata de resolver esta construcción dogmática, pueden en
contrar aceptable solución mediante la aplicación de las reglas que rigen la mate
ria contractual. Si alguna excepción a ese régimen correspondiere admitir, no es su
ficiente para justificar la institución de una figura nueva, diferente del contrato.
66 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 869, n°48; Carrara,
La form azione d ei contratti, 1915, p. 270; De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, 1945, t. 2,
vol. 1, p. 284; Mirabelli, Dei contratti ¡n generale, 1980, p. 46; Ghestin, en Traite de droit civil. Les
228 JUAN M ANUEL APARICIO
§ 299. Críticas a las teorías extremas.— Las dos posiciones extremas han sido
objeto de críticas. A la teoría de la declaración se le objeta la dificultad práctica de
probar el hecho configurado por la simple exteriorización de la aceptación, cuando
no trasciende de la esfera de actividad del aceptante. Amén de ello, deja al oferen
te en una peligrosa inseguridad, desde que no le permite conocerá ciencia cierta el
temperamento del aceptante, a quien le es dable cambiar de opinión y modificara
su arbitrio su opinión, dentro de ese círculo sometido a su exclusivo contralor.
La teoría de la información se basa en la exigencia de que ambas partes tengan
conocimiento recíproco de la existencia del acuerdo; por ello, en el momento en
que el destinatario de la oferta la acepta no puede nacer el contrato, mientras el
proponente no conozca efectivamente la voluntad en tal sentido de su contrapar
te. Es pasible de un reparo de índole práctico, semejante al anterior, consistente en
la dificultad de probar ese hecho del conocimiento efectivo. De allí que este crite
rio requiere complementarse con la presunción de que la simple recepción de la
aceptación importa su conocimiento.
obligations. Lecontrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 192, n°244yss.; Mazeaud, H.-L.-J.-Chabas, Legoos
de droitcivil. Obligations. Théorie généraie, 1991, t. II, vol.1, p. 130, n° 140yss.;Schm¡dt, Négocia-
tion et conclusión de contrats, 1982, p. 90, n° 181 yss.; Diez-Picazo, Fundamentos del derechocivil
patrimonial, 1983,1.1, p. 211 y ss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p.
289, n° 194yss.; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 3a ed., 1969, p.76, n° 27; López deZa-
valía, Teoría de los contratos, 1 . 1, "Parte general", 1971, p. 122; Borda, G., Tratado de derecho ci
vil argentino. Obligaciones, 1971, t. II, p. 158, n” 1218 y ss.; Lavalle Cobo, en Código Civil y leyes
complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t.
V, p.769; Llambías-Alterini, Código Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p.41; Salvat, Tratado de derecho
civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 72, n° 61 y ss.;
Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p. 126ysiguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 229
Asu vez, en lugar defijar el momento de conclusión del contrato cuando el ofe
rente tiene conocimiento de la aceptación, se ubica en el instante en que esta es
recibida por el proponente, lo que da lugar a la teoría de la recepción.
Expedición y recepción constituyen hechos objetivos que no presentan dificul
tades para la prueba y que superan las objeciones de las concepciones primitivas en
lo concerniente a este aspecto.
70 Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 224; von Tuhr, Derecho civil.
Teoría g eneral del derecho civil alemán, 1947, vol. II-2, p. 104; W itz, Droit privé allemand. Partie
genérale, 1992, p. 96, n°91. El principio está consagrado en el § 130 del BGB.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 231
cumple con su finalidad de ser recibida por el destinatario. Amén de ello permite la
existencia de supuestos en los que, quien emite una declaración, ignorando la emi
tida con anterioridad por la contraparte, en un sentido contrario, ve frustrada su
expectativa de concluir el contrato, restándole, tan solo, la posibilidad de hacer uso
de la vía imperfecta de reclamar una indemnización.
§ 306. El contradictorio art. 983 del CCCN.— Se ha anticipado que el ¡nc. b ) del
art. 980, acoge el principio de la recepción para fijar el momento en que el contra
to entre ausentes se perfecciona. Ahora bien, cuando, inconsecuentemente, el art.
983 del CCCN define qué debe entenderse por recepción, lo hace siguiendo los l¡-
73 El § 151, del BGB dispone: "El contrato se perfecciona por la aceptación de la oferta, sin que
la aceptación necesite ser declarada frente al oferente si semejante declaración no es de esperar
según los usos del tráfico, o si el oferente la ha renunciado". El art. 1327 del CCitaliano prescribe:
Cuandoa pedido del proponente, por la naturaleza del negocio osegún los usos, la prestación de
ba ejecutarse sin una respuesta previa, el contrato se concluye en el tiem poy en lugar en el que ha
comenzado la ejecución. El aceptante debe dar prontamente aviso a la otra parte de la ejecución
iniciada y, a falta de él, está obligado al resarcimiento del daño.
Capítulo IV
Formación del contrato (segunda parte)
A) C o n tr a to s p o r a d h e s ió n a c o n d ic io n e s g e n e r a le s
1 — Origen y concepto
1 Cfr. García Amigo, Condiciones generales de los contratos, 1969; Rezzónico, Contratos con
cláusulas predispuestas. Condiciones negocíales generales, 1987; Vallespinos, El contrato p o r ad
hesión a condiciones generales, 1984; Wltz, Droit privé allemand. Partie genérale, 1992, p. 154, n°
120yss.; De Castroy Bravo, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, 1985;
Dereux, De la nature juridique des contrats d'adhesion, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil",
1910, p. 130 y ss.; Genovese, voz "Condizioni generali di contratto", en Enciclopedia del diritto,
1961, t. VIII, p. 802 y ss.; Dossetto, voz "Condizioni generali di contratto", enNovissimo digesto ita
liano, 1968, t. V, p. 1109 y ss.; ídem, voz "Contratto per adhesione", en Novissimo digesto italiano,
1968, t. VI, p. 535 y ss.; Gorla, Condizioni generali di contratto e contratti condusi mediante form u
lan nel diritto italiano, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1963, nros. 3 y 4, p. 108yss.;Coca Paye-
ras, en Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Bercovitz-Sa
las (coords.), 1992, p.313yss., comentario al art. 10.2; Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil
patrimonial, 1983, t.l, p.248;Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p. 146yss.;Wayar, Contratos, 1963,
p. 251, n° 139 y ss.; Mazeaud, H. -L. - J.-Chabas, Le^onsde droit civil. Obligations. Théorie généra-
le, 1991, t. II, vol. 1, p.77, n°87yss.;Ghestin, enTraité de droit civil. Lesobligations. Le contrat, Ghes-
tin (dir.), 1980, p. 50, n°74y ss.; Josserand - Brun, Derecho civil. Teoría general de las obligaciones,
1950, t. II, vol.l, p. 31, n°32; Mirabeill, Dei contratti in generale, 1980, p. 130 y ss.; Carresi, "II con-
236 JUAN M ANUEL APARICIO
tratto ", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Clcu - Messineo (dlrs.), 1987,1.1, p. 212, n° 76; Di
Majo, II c o n tr o llo g iu d iz ia le d e lle c o n d iz io n i g e n e r a li d i c o n t r a lt o , en "Rivlsta de Diritto Commer-
ciale", 1970, n ros. 5 y 6, p. 192; Fl ume, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1998, p. 780 y ss.; Zimmermann, E l n u e v o
d e r e c h o a le m á n d e o b lig a c io n e s : u n a n á lisis d e s d e la h is to ria y e l d e r e c h o c o m p a ra d o , 2008, p. 183
yss.; Roppo,// c o n t r a r ío , 2001, p. 41 y ss.; Stiglltz, R., "Cláusulas abusivas en los contratos por adhe
sión", en C u e stio n e s m o d e rn a s d e d e r e c h o civ il, Palmero (comp.), 2011, p. 263 y siguientes.
mejores resultados, con el manejo apropiado del esfuerzo, del tiempo y de la inver
sión. Por otro lado, esta uniformidad del contenido negocial posibilita la celebra
ción de contratos entre ausentes o por medio de agentes, en los lugares más diver
sos o alejados, porque en todos los casos, la contratación supone limitarse a suscri
bir las condiciones predispuestas por el oferente4.
7 Wit z.D ro itp rivé allemand. Partie genérale, 1992, p. 159, n°277; Rezzónico, Contratos con
cláusulas predispuestas. Condiciones negocíales generales, 1987, p. 126, n° 66; Genovese, voz
"Condizioni generali di contratto", en Enciclopedia d eld iritto , 1961, t. VIII, p. 803.
8 Rezzónico, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negocíales generales,
1987, p. 129, n°68.
9 Coca Payeras, en Comenta ríos a la ley general para la defensa de los consumidores y usua
rios, Bercovitz - Salas (coords.), 1992, p. 315, comentario al art. 10.2; Rezzónico, Contratos con cláu
sulas predispuestas. Condiciones negocíales generales, 1987, p. 130 y ss., n°70.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 239
3 — Naturaleza
13 Esta tesis fue expuesta primordialmente por Grossmanny Doerth; véase para las citas de
esta opinión a Rezzónico, C o n tra to s c o n c lá u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c ía le s g e n e r a
le s, 1987, p. 290, n° 202; y Garda Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 106; De
Castro y Bravo, L a s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e las le y e s, 1985, p. 21.
14 Según dicho fallo estas condiciones generales, más que representar una verdadera con
vención contractual, entrañan u n s o m e t im ie n t o a un o r d e n ju r íd ic o p re d isp u e sto -, véase Rezzóni
co, C o n tra to s c o n c lá u su la s p r e d is p u e s t a s . C o n d ic io n e s n e g o c ía le s g e n e r a le s , 1987, p.288, n° 200;
García Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 107.
15 Véase Rezzónico, C o n t r a t o s c o n c lá u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c ía le s g e n e r a
les, 1987, p. 289.
16 Rezzónico, C o n tra to s c o n c lá u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c ía le s g e n e ra le s ,
1987, p. 201, n° 209; García Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 112; De Castro
y Bravo, La s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e las le y e s, 1985, p. 29. En España
sostuvo esta tesis Garrigues, C o n tr a to s b a n c a rio s , 1975, p. 18; el autor hace referencia a una dis
tinción entre condiciones generales déla contratación y de los contratos en particular. Las prime
ras no están contenidas en el instrumento contractual, sino que obran fuera de este, aunque me
die una remisión a ellas; las segundas, están incluidas en los documentos suscriptos por las partes.
Las condiciones generales de la contratación “ por el dato de su obligatoriedad indiscutible para
las partes y por su trascendencia al suplir las lagunas de la ley en sectores enteros del tráfico mer
cantil, singularmente en materia bancaria y de seguros, ofrecen un carácter muy semejante al de
la ley. Así ha podido afirmarse, refiriéndose concretamente a la materia bancaria, que las condi-
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 241
dones generales se convierten en una codificación del derecho bancario, que excluye, sustituye,
modifica o completa casi en su totalidad los preceptos dispositivos de la ley que regulan las rela
ciones entre los bancos y los clientes" (p. 19); agrega que para "decidir sobre la naturaleza jurídi
ca de estas condiciones generales de la contratación, habrá que considerar su grado de difusión y
objetividad y cuando este sea muy amplio, dichas condiciones podrían asimilarse al uso mercantil
normativo, es decir, al uso en esa fase que hemos llamado en otro lugar de la objetivación genera-
lizadora" (p. 21). Esta tesis dio lugara una recordada polémica en el derecho español, al ser agu
damente refutada por De Castro y Bravo.
17 Sobre ese particular expresa De Castro y Bravo que las reglas constitucionales o funda
mentales que rigen el estado de derecho, resultan incompatibles con la atribución a los particula
res de un poder normativo (L a s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e la s le y e s,
1985, p. 24). No es posible cubrir con el manto del derecho los posibles abusos del contratante más
fuerte (p. 27). Efectivamente, un particular no puede erigirse en legislador unilateral de una rela
ción jurídica de la cual forma partey en la cual está interesado. Esa eventual facultad heterónoma
del estipulante, está desprovista defundam entojurídico.
18 Se piensa que esas cláusulas usuales de la contratación en masa utilizadas por las grandes
empresas, llegan a sobreentenderse y se convierten por ello en cláusulas de estilo. En otra fase, por
este motivo, estas cláusulas típicasse aíslan de la voluntad de las partesy se convierten en una nor
ma objetiva de derecho. Sin embargo, para que resulte factible esa metamorfosis, ese salto de lo
convencional a lo consuetudinario, no es suficiente la mera repetición constante y uniforme de las
cláusulas en cuestión. La costumbre requiere un elemento subjetivo representado por la convic
ción general de que la práctica que se observa constituye una norma jurídica, lo que la glosa deno
minó opiniojuris et necessitatis, que representa la consagración pública de esa aquiescencia colec
tiva. Estas cláusulas de estilo constituyen la expresión unilateral de voluntad del predisponente,
fijadas con prescindencia del sentir del adherente y al margen desús convicciones. Como expresa
De Castro y Bravo, elaboradas por los asesores de las grandes empresas tales cláusulas son impues
tas a los clientes, superando muchas veces, la comprensión de estos, que se ven constreñidos a so
portarlas por la desigualdad que entraña esta modalidad de contratación. Las características de
dichas cláusulas, pues, son de ordinario antagónicas a las que requiere la costumbre (De Castro y
Bravo, La s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e la s le y e s, 1985, p. 32).
242 JUAN M ANUEL APARICIO
der que no puede afirmarse que estas condiciones generales revistan al mismo tiempo una natu
raleza bifronte: contractual y normativa. Ello entraña una confusión de lofáctico con lo jurídico,
que a la par de entrañar una perturbación conceptual, resulta estéril en cuanto a sus consecuen
cias prácticas. Véanse las críticas, transcriptas por Rezzónico, C o n tr a to s c o n c lá u s u la s p r e d is p u e s
ta s. C o n d ic io n e s n e g o c ía le s g e n e r a le s , 1987, p.300.
20 Rezzónico, C o n tr a to s c o n c lá u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c ía le s g e n e r a le s ,
1987, p. 62, n° 29; García Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 28 y ss.; Wayar,
C o n tra to s , 1963, p. 271 ysiguientes.
2 44 JUAN M ANUEL APARICIO
§ 321. Las cláusulas abusivas.— Retomando el tema, debe entenderse por cláu
sulas abusivas o vejatorias, aquellas que entrañan un desequilibrio de los derechos y
obligaciones de las partes en estos contratos por adhesión a condiciones generales.
El desequilibrio que caracteriza a este tipo de cláusulas es una distorsión deri
vada de la desigualdad del poder de negociación de las partes; se traduce en ven
tajas para quien ejerce una posición dominante y un correlativo detrimento para
quien es la parte débil del contrato, de un modo no equitativo, que contradice el
principio cardinal de buena fe.
La experiencia ha demostrado que resultan insuficientes para corregir estos
abusos los principios generales que autorizan la revisión contractual y ponen lími
tes a la autonomía, por más activa e inteligente que sea la labor de los tribunales.
Se requiere en la materia, por tanto, como se ha indicado, el aporte de una legisla
21 Por ejemplo Dereux al referirse ala naturaleza jurídica del contrato de adhesión en el año
1910, llega a la conclusión de que en tales convenios debían distinguirse dos clases de cláusulas: las
esenciales, generalmente verbales o manuscritas; y las accesorias, generalmente impresas. Por lo
común, las partes aceptan consciente y libremente las cláusulas esenciales. En cuanto a las acceso
rias, el adherente conoce o comprende mal su tenor y las considera como destinadas a completar
y precisar las obligaciones derivadas de las cláusulas principales. Tales cláusulas accesorias solo
pueden producir efectos contra el adherente cuando cumplen tal papel y no cuando metamorfo-
sean subrepticiamente la esencia del contrato (De la nature juridique des contrats d'adhesion, en
"RevueTrim estrielle de Droit Civil", 1910, p. 527). Se advierte que más allá de la cuestión dogmá
tica relacionada con la naturaleza jurídica de estos negocios, la preocupación estaba centrada en
brindar protección al contratante más débil en las hipótesis de los desequilibrios a que puede dar
lugar esta modalidad de la contratación.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 245
§ 322. La protección del consumidor.— Este tema del contrato por adhesión
a condiciones generales está emparentado estrechamente con la defensa del con
sumidor. En efecto; con la difusión de la contratación en masa, la figura negocial
examinada fue el vehículo usual para celebrar contratos de consumo, hasta exis
tir, la más de las veces, una confusión entre adherente y consumidor. Si bien es cier
to que el campo de dichas condiciones generales es de mayor amplitud, tiene sus
manifestaciones más frecuentes y ordinarias en los contratos de consumo. Es por
ello que en el derecho comparado numerosas legislaciones abordan el tema en
conexión con la defensa del consumidor, como ha ocurrido, por ejemplo, en Fran
cia y ocurre en España.
§ 323. La tutela formal.— El primer Código Civil que consagró una norma so
bre esta materia, fue el Código Civil italiano de 1942, inaugurando un sistema de
tutela formal en el art. 1341. Prescribe el artículo citado que las condiciones gene
rales del contrato predispuesto por uno de los contratantes son eficaces respecto
del otro, si al momento de la conclusión del contrato estelas ha conocido o habría
podido conocerlas obrando con la diligencia ordinaria. Con la finalidad de garan
tizar que el adherente esté consciente de la existencia de ciertas cláusulas más gra
ves, de particular onerosidad a la cual puede someterse, mencionadas en la norma,
agrega el precepto que ellas solo tendrán efecto si son específicamente aprobadas
por escrito.
ron a la sanción de la ley de 1976, se utilizó como fundamento el § 138 del fiGBque
sanciona la nulidad de los negocios contrarios a las buenas costumbres. Posterior
mente, se encontró la justificación en el § 242 del BG B que obliga a cumplir con las
exigencias de la buena fe en las negociaciones. Se reputó contrario a dichas exi
gencias, las cláusulas que colocaban al adherente en una excesiva desventaja,
inconciliable con la exigencia de la justicia o equidad, tal como requerían las nor
mas dispositiva del BG B, de las que se pretendían desviarse. Cabía sumar las cláu
sulas que restringían los deberes fundamentales derivados de la naturaleza del
contrato. Este régimen de tutela sustancial fue introducido al BG B en la reforma
del año 2002.
5 — El derecho nacional
§ 330. La noción genérica de cláusula abusiva. El art. 988 del CCCN.— Este ar
tículo dispone que en los contratos por adhesión a cláusulas generales predis
puestas, deben tenerse por no escritas las cláusulas abusivas. Ahora bien, cuando
se sanciona la invalidez de las cláusulas abusivas, suele señalarse una noción gené
rica o abierta de ellas que no puede consistir de una definición de términos preci
sos, sino que tan solo puede concretarse en la enunciación de las pautas que per
miten identificarlas.
En este orden de ¡deas, el art. 988 del CCCN establece que son tales: "... a) las
clá u su la s q u e d e sn a tu ra liz a n las o b lig a c io n e s d e l p re d is p o n e n te ; b) las q u e im
p o rta n ren u n cia o re stricció n a lo s d e re c h o s d e l a d h e re n te , o am p lían d e re c h o s d e l
p re d is p o n e n te q u e re su lta n d e n o rm a s s u p le to ria s; c) las q u e p o r su c o n te n id o ,
red a cció n o p re se n ta c ió n , n o so n ra z o n a b le m e n te p re v is ib le s ".
§ 332. El art. 1119 del CCCN.— Por su parte, el art. 1119 del CCCN contiene otra
noción, técnicamente más clara y difundida para definir de modo general qué de
be entenderse por cláusula abusiva. Expresa que es tal, la que "... tie n e p o r o b je to
o p o r e fe c to p ro v o c a r un d e se q u ilib rio sig n ific a tiv o e n tre lo s d e re c h o s y o b lig a cio
n e s d e las p a rte s, en p e rju ic io d e l c o n s u m id o r". Existe sustancial coincidencia entre
esta noción y la contenida en el art. 37 del decr.-regl. 1798/94 de la ley 24.240, dero
gado por la ley 26.994, que establecía que se consideraban término o cláusulas
abusivas las que afectaban inequitativamente al consumidor o usuario en el cote
jo entre los derechos y obligaciones de ambas partes.
§ 334. Las diversas fórmulas generales utilizadas.— Cabe objetar los diver
sos textos empleados para enunciar una noción que, en definitiva, solo puede ser
única y coincidente. El art. 988 reproduce, en esencia, el art. 37 de la ley 24.240,
que el art. 988 del C C C N modifica para mejorarlo con apreciable acierto. Asu vez,
la ley 26.994 no ha derogado el párrafo del art. 37, con lo que se mantendría
vigente, salvo que se piense que ha sido tácitamente derogado. Un objetivo pri
mario de todo proceso de codificación, es fomentar la coherencia del derecho y
facilitar su comprensión mediante la estructuración de un sistema racional que
evite repeticiones inútiles e injustificables incongruencias. Al respecto correspon
de tener en cuenta que el art. 1117 del CCCN declara aplicable al Capítulo 4, del
Título til, del Libro Tercero, que trata de las cláusulas abusivas en los contratos de
consumo, lo dispuesto por los arts. 985 a 988. Ahora bien, este último contiene la
noción general de lo que son cláusulas abusivas. Como el art. 1119 también con
tiene una caracterización general de ellas, la conclusión a la que cabe arribar es
que debe mediar una identidad de fondo entre ambas formulaciones, por cuan
to, en caso contrario, no sería aplicable el art. 988, si mediara una divergencia en
tre ambos preceptos.
Sise parte de esta idea y se interpreta el último precepto citado, puede arribar
se a la conclusión de que existe una sustancial coincidencia entre ambas normas,
literalmente distintas pero conceptualmente concordantes.
§ 336. La sorpresa.— Otro criterio específico que puede conducir a que las cláu
sulas predispuestas se transformen en abusivas, es el de la sorpresa. En ese supues
to, el desequilibrio adquiere una manifestación especial: se traduce en que el con
sumidor queda expuesto a sufrir, después de la celebración del contrato, situacio
nes perjudiciales diferentes a las que pudo razonablemente esperar, según las cir
cunstancias, en el momento de la celebración. Tales cláusulas se caracterizan por ser
subrepticias, clandestinas, desacostumbradas, insólitas, o inesperadas para el que
adhiere al contrato.
Las cláusulas de este jaez se equiparan a las cláusulas abusivas; en consecuencia,
también deben reputarse no convenidas y como que no integran el contrato. Aho
ra bien, tales cláusulas no son prohibidas por sí mismas, sino porque, dadas las cir
cunstancias, se presentan con ese carácter de no habitualidad a que se ha hecho
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 253
§ 338. Efectos de las cláusulas abusivas.— Según prescribe el art. 988 del CCCN,
las cláusulas abusivas deben tenerse por no escritas. Dicho en otros términos, la
sanción es su nulidad. Por lo general, esta nulidad suele ser parcial y no impide la
conservación del contrato. Sin embargo, declarada dicha nulidad parcial puede ser
necesario cubrir el vacío. En dicho supuesto el juez debe integrarlo para que el con
trato pueda "su b sistir sin c o m p ro m e te r su fin a lid a d " . A sí lo dispone el art. 989 del
CCCN.
Es por esta diferencia, que en los Fundamentos del Anteproyecto que precedió
a la sanción del Código, se expresa que se ha perseguido estructurar un sistema or
denado de la siguiente manera: a) contratos discrecionales: en ellos hay plena au
tonomía privada; b) contratos celebrados por adhesión cuando se demuestra que
hay una adhesión a cláusulas generales redactadas previamente por una de las par
tes, hay una tutela basada en la aplicación de este régimen; y c) contratos de con
sumo: cuando se prueba que hay un contrato de consumo, se aplica el Título III, sea
o no celebrado por adhesión ya que este último es un elemento no tipificante.
24.240, seguida por el art. 988 del CCCA/27. Por otro lado, sin perjuicio de ello, se ha
tratado de demostrar que se trata de textos diferentes que pueden coincidir y
refundirse en una caracterización unitaria.
§ 342. El papel de la buena fe.— Sin embargo deben señalarse ciertas singu
laridades relativas a esta regla general. La primera es que se ha eliminado a la refe
rencia a la buena fe, que suelen contener indefectiblemente tales reglas. Proba
blemente puede haber influido en esta omisión, lo dispuesto por el art. 30.5 del
Proyecto de la Academia de Pavía. Establece dicha norma que en los contratos con
cluidos entre un profesional y un consumidor, no tienen efecto las cláusulas que no
han sido objeto de una negociación, si conllevan, en detrimento del consumidor,
un desequilibrio manifiesto de los derechos y obligaciones derivados del contrato,
"aun cuando el profesional actúe de buena fe". En verdad, cuando el análisis obje
tivo de este tipo de cláusulas generales conduce a concluir un significativo e inad
misible desequilibrio, con prescindencia del ánimo de quien se beneficia con esa
desigualdad, se genera una situación que no coincide con los parámetros de leal
tad y corrección que la buena fe presupone. La buena fe ha sido la matriz en que se
ha forjado a proscripción de las cláusulas abusivas. Esta partida de bautismo deter
mina que el ligamen de las cláusulas abusivas con ella, sea indisoluble. Aunque no
se mencione a la buena fe, inevitablemente será un numen presente en la concep-
tuación de tales cláusulas.
28 Stiglitz, G .-Stig litz, R., Derechos y defensa del consumidor, 1994, p.305.
258 JUAN M AN UEL APARICIO
tía de evicción o por vicios redhibítorios del profesional. Al margen déla discusión
si estas garantías entrañan o no supuestos de responsabilidad, la alteración con
vencional del régimen del derecho dispositivo en estos casos, es susceptible de en
trañar una situación de desequilibrio para la parte vulnerable en la negociación,
que convierte a la estipulación en abusiva.
El otro supuesto concreto de cláusulas abusivas enunciado por el art. 37 de la ley
24.240, está representado por aquellas " q u e c o n te n g a n c u a lq u ie r p re c e p to q u e
im p o n g a la in ve rsió n d e la carga d e la p ru e b a en p e rju ic io d e l c o n s u m id o r". Cuan
do de acuerdo con las normas del derecho procésalo sustantivo, la carga de la prue
ba de un hecho corresponda al proveedor, será ineficaz toda cláusula contractual
que pretenda invertir ese régimen normal y hacer recaer el peso probatorio sobre
el consumidor.
las abusivas referida, en general, a ios contratos de consumo. En tal caso, el control
administrativo, pasa a revestir el carácterde convertirse en un control e x a n te .
Asimismo, dicha autoridad nacional de aplicación por Res. 9/04, agregó otro lis
tado de cláusulas abusivas que conciernen a modalidades específicas de contratos
de consumo: tales son el contrato de medicina prepaga, el contrato deservidos, de
comunicaciones móviles y el contrato de servicios financieros o banca ríos.
§358. Los remedios colectivos y las cláusulas abusivas.— En los remedios que
se prevén en estas hipótesis de intereses de incidencia colectiva, juega también un
papel preponderante el propósito preventivo o cautelar, desde que, dada la natu
raleza de tales intereses, siempre resulta prioritario precaver o anticipar, antes que
invalidar o resarcir. Las acciones que se reconocen, pues, no solo persiguen la repa
ración que cubre la lesión de los intereses en cuestión, sino también se dirigen a
neutralizar para el futuro, total o parcialmente, la producción de un perjuicio.
La ineficacia de las cláusulas abusivas, constituye un ámbito apropiado para el
ejercicio de los remedios colectivos de naturaleza preventiva configurado por la
acción inhibitoria. Una vez comprobado el carácter abusivo de la cláusula, el pro
nunciamiento del juez inhibe el uso de ella, es decir, prohíbe su inserción en futu
ros contratos que celebre el proveedor con consumidores, con lo que queda elimi
nada del mercado. Tal acción inhibitoria ha sido el remedio colectivo previsto en la
Comunidad Europea para operar en estos supuestos de cláusulas vejatorias31. En
31 Minervini, E., "II contratti di consumatori", en Trattato delcon tratto, Roppo (dir.), 2006, t.
IV, p. 595 y s.; Roppo, llcontratto, 2001, p. 926; Gozaíni, Protección procesal d el usuario y consumi
dor, 1995, p. 457 y ss.; Bellell, ¡.'inhibitoria come strum ento generale d i tutela contra í'illecito, en
"Revista di Diritto Civile", n°4, 2004, p. 608.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 263
nuestro derecho tiene como fundamento la previsión del art. 52, párr. 1oque auto
riza a los consumidores y usuarios a iniciar acciones judiciales no solo cuando sus
intereses sean afectados sino, también, cuando estén amenazados.
Lo dicho no descarta que puede resultar procedente el ejercicio de una acción
de incidencia colectiva dirigida a la invalidación de cláusulas abusivas de contratos
ya celebrados por un proveedor, en tanto en cuanto, declarada la nulidad, se dé el
presupuesto de homogeneidad de intereses, quejustifique la extensión del efecto
de cosa juzgada a otros consumidores que, encontrándose en similares condicio
nes, no han sido parte del proceso.
§361. Trato digno. Prácticas abusivas.— Elart.42d ela CN, al enunciar los de
rechos de los consumidores a cuya protección debe proveer la legislación, mencio
na "c o n d ic io n e s d e tra to e q u ita tiv o y d ig n o " . En cumplimiento de este mandato,
el art. 1097 del CCCN dispone: "L o s p ro v e e d o re s d e b e n g a ra n tiz a r c o n d icio n e s d e
a te n ció n y tra to d ig n o a lo s c o n s u m id o re s y usu arios. La d ig n id a d d e la p e rso n a d e
b e s e r re sp e ta d a c o n fo rm e a lo s c rite rio s g e n e ra le s q u e su rg e n d e lo s tra ta d o s d e
d e re c h o s h u m a n o s. Lo s p r o v e e d o r e s d e b e n a b ste n e rse d e d e sp le g a r co n d u cta s
q u e c o lo q u e n a lo s co n su m id o re s en situ a c io n e s v e rg o n z a n te s, v e ja to ria s o intim i-
d a to ria s". Completa la regla el art.1098: "L o s p ro v e e d o re s d e b e n d a r a lo s c o n su
m id o re s un tra to e q u ita tiv o y n o d iscrim in a to rio . No p u e d e n e sta b le c e r d ife re n c ia s
b asad a s en p a u ta s co n tra ria s a la g a ra n tía co n stitu cio n a l d e ig u a ld a d , en esp ecia l,
la de la n a cio n a lid a d de lo s c o n s u m id o re s".
Estos preceptos reproducen sustancialmente, con algunas variantes secunda
rias, lo que establece el art. 8o b is de la ley 24.240, modificado por la ley 26.361. Se
repite así, una y otra vez, una situación curiosa: el Código Civil y Comercial asume
el tratamiento de supuestos que han sido objeto de regulación por la ley 24.240,
CONTRATOS. PARTE GENERAL 265
§ 363. Las personas expuestas.— El art. 1096 del CCCN extiende el ámbito de
legitimación para hacer valer los derechos que consagran la normas señaladas en
los puntos precedentes, los que pueden ser ejercidos no solo por los consumidores
o sujetos equiparados, sino por todos las personas expuestas a estas prácticas co
merciales. Ha seguido el temperamento del Código de Defensa del Consumidor de
Brasil. Como se ha señalado, con la ampliación de la tutela legal, se trata de pro
mover el ataque preventivo contra estas prácticas que la ley reprueba.
§ 364. Diferencias de las prácticas con las cláusulas abusivas.— En las cláusulas
abusivas, la calificación se relaciona con estipulaciones que generan un grave dese
quilibrio en la posición jurídica de las partes, contraviniéndose el principio cardinal
de buena fe. En las prácticas a las que se adscribe el reproche de abusivas, la califi
cación concierne a las condiciones de trato que debe dispensar el proveedor al con
sumidor o usuario en la formación y durante el desarrollo de la relación contrac
tual32. La sanción a las cláusulas abusivas es la nulidad. La que se fija a las prácticas
abusivas la establece el art. 8obis, en su último párrafo: "Tales conductas, además
de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil
establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarci
mientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas
solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor".
B) Contratos preparatorios
Dan vida, pues, a una relación instrumental que se desenvuelve en función del
perfeccionamiento de ese contrato principal programado. Dentro de esta catego
ría, es dable incluir los siguientes contratos:
a) Contratos preliminares: la promesa de celebrar un contrato y el contrato de
opción.
b) El pacto de preferencia.
c) El contrato sujeto a conformidad.
d ) El contrato normativo.
1 — Contratos preliminares
a — A n te ce d e n te s. Noción. Clases
§ 366. Noción.—- El CCCN consagra la Sección 4a del Capítulo 3 del Título II del
Libro Tercero a la disciplina de los " c o n tra to s p re lim in a re s", e incluye dentro dees-
ta figura a la promesa de celebrar un contrato y al contrato de opción.
En términos amplios, puede señalarse que el contrato preliminar es aquel del
cual se deriva la obligación de concluir un contrato futuro34.
Esta modalidad contractual, cuyos antecedentes se los hace remontar al dere
cho romano con el p a ctu m d e c o n tra h e n d o o el p a ctu m d e ¡n e u n d o co n tra ctu , reci
ciale, Cicu-Messineo (dirs.), 1987,1.1, p.42, n° 11;Zappa, "Contratos previos a otros futuros o de
finitivos", en Contratos. Teoría general, R. Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p. 131.
36 Dispone el art. 936 del CCaustríaco: "El acuerdo de concluir un contrato en el futuro obli
ga cuando en élse determina, tanto el tiempoen que haya de concertarse el contrato, como sus ele
mentos esenciales, y en tanto las circunstancias no hayan cambiado de modo tal que, por eso, el fin
expresamente establecido o el que se desprende de las circunstancias, se haya hecho imposible, o
se haya perdido la confianza de una parte en la otra. El cumplimiento de la promesa debe realizar
se en el año siguiente al momento de la estipulación, extinguiéndose en otro caso el derecho".
37 El art. 22 del Código Suizo de las Obligaciones preceptúa: "La obligación de concluir una
obligación futura puede ser asumida contractualmente.
Cuando, en el Interés de las partes, la ley subordina la validez del contrato a la observancia de
una cierta forma, esta se aplica igualmente a la promesa de contratar".
38 Como lo señala Forchielli, las dos normas citadas, no obstante su formulación sobria, ofre
cen al intérprete un esquema normativo, sustancialmente definido y orgánico, para la construc
ción dogmática del contrato preliminar (voz "Contratto prelim inare", en N o v ls sim o D ig e s t o It a lia
n o , 1968, t. V, p. 686). Dispone el art. 1351 del CC italiano: "El contrato preliminar es nulo si no es
hecho en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo".
268 JUAN MANUEL APARICIO
410 y 830)*39. El Proyecto de Unificación de 1987 también contiene una norma ge
neral sobre la figura. En el art. 1156, párr. 1o, prevé: "Los contratos que obliguen a
celebrar otro de contenido total o parcialmente predeterminado generan una
obligación de hacer". Con una norma de redacción idéntica, asimismo, cuenta el
Proyecto déla Comisión designada por el Poder Ejecutivo en el año 1992 (art. 869,
primera parte) y el Proyecto de 1998.
A su vez, el art. 2932 de dicho Código dispone: "Ejecución específica de la obligación de con
cluir un contrato. Si el que está obligado a concluir un contrato no cumple la obligación, la otra par
te, cuando sea posible y no esté excluido por el título, puede obtener una sentencia que produzca
los efectos del contrato no concluido.
Si se trata de contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa
determinada o la constitución o la transferencia de otro derecho, la demanda no puede ser acogi
da, si la parte que la ha promovido no cumple su prestación o no la ofrece en los modos legales, a
menos que la prestación no sea aún exigible".
39 El art. 410 del CC portugués estatuye: “ A la convención por la cual alguien se obliga a cele
brar un cierto contrato le son aplicables las disposiciones legales relativas al contrato prometido,
con excepción de las referidas a la forma y a las que, por su razón de ser no deban considerarse ex
tensivas al contrato promesa.
Sin embargo, la promesa relativa a la celebración de un contrato para el cual la ley exige docu
mento ya sea auténtico o privado, solo vale si consta en documento escrito firmado por los promi
tentes".
El art. 830 del Código citado preceptúa: "7°. Si el que se hubiere obligado a celebrar cierto con
trato no cumple su promesa, puede la otra parte, a falta de convención en contrario, obtenersen-
tencia que produzca los efectos de la declaración negocial del incumplidor, siempre que no se
oponga a ello la naturaleza de la obligación asumida.
2°. Se entiende que hay convención en contrario, cuando existiere una seña o se hubiere fija
do una pena para el caso de incumplimiento de la promesa.
3°. Tratándose de un contrato en quesea lícito al obligado invocar una excepción de incumpli
miento, la acción no procede si el reclamante no consigna en depósito su prestación en el plazo
que le fuese fijado por el Tribunal".
CONTRATOS. PARTE GENERAL 269
b — C ontrato d e opción
§ 369. Noción — El art. 996 el CCCN, enuncia la siguiente noción del contrato
de opción: " E l c o n tra to q u e c o n tie n e una o p ció n d e c o n c lu ir un c o n tra to d e fin iti
vo, o to rg a al b e n e fic ia rio e l d e re c h o irre v o c a b le d e a ce p ta rlo
En ese contrato una de las partes queda vinculada a una determinada oferta y
la otra parte se reserva la libertad de aceptarla o no, dentro del plazo que se fije40.
La diferencia del contrato de opción con la oferta es que si bien, en principio ella es
irrevocable, el deber de mantenerla nace con su comunicación al destinatario. En
cambio, en el contrato analizado, es una consecuencia del contrato.
40 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia d eld iritto , 1961, t. IX, p.897, n°67 yss.; Mira-
belli, Dei contratti in generale, 1980, p. 80 y ss.; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile
ecommerciale, Clcu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 764, n°252; Ravazzoni, La form azione del con
tratto, 1973,1.1, p. 246 y ss.; Gorla, Note sulla distinzione fra opzione e proposta irrevocabile, en
"Rivlsta di Diritto Civile", 1962, p. 221; Genovese, II contratto di opzione, nuovo strum ento p erla
formazione dei contratti, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1995-I, p. 163 y ss.; Fontanarrosa,
Derecho comercial argentino, 3a ed., 1969, p. 81, n° 29; Spota, Instituciones de derecho civil. Con
tratos, 1975, vol. I, p. 262, n° 174y ss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 138; Roca Sastre, Estu
dios de derecho privado, t. I, "Obligaciones y contratos", 1948, p.351 yss.; Santos Briz, Los contra
tos civiles. Nuevas perspectivas, 1992, p. 92; Schmidt, Négociation e t conclusión de contrats, 1982,
p. 263, n° 486 yss.; Roppo, II contratto, 2001, p. 160 y ss.; Sacco - De Nova, II contratto, 3a ed., 2004,
t. II, p.319yss.;N atucc¡, "Proposta irrevocabile e opzione", en Trattato del contratto, Roppo (dir.),
2006,1.1, p. 385 y siguientes.
41 Dispone el art. 1331 del CCitallano: "Cuando las partes convienen que una de ellas quede
vinculada a la propia declaración y la otra tenga la facultad de aceptarla o no, la declaración de la
primera se considera como oferta irrevocable para los efectos previstos por el art. 1329.
Si para la aceptación no se ha fijado un término, este puede ser establecido por el juez".
270 JUAN MANUEL APARICIO
§ 372. Gratuidad u onerosidad.— El art. 996 del CCCN prescribe que el contra
to puede ser gratuito u oneroso. Cabe agregar que, por lo general, es un contrato
gratuito, porque el deber que asume el promitente de mantener la oferta no tiene
como contrapartida ningún sacrificio por parte del optante, quien mantiene su li
bertad de decisión. Sin embargo, nada impide que el beneficiario de la opción se
comprometa a procurarle una ventaja al proponente, como compensación del sa
crificio que hace de su libertad. En este caso, el contrato de opción será oneroso.
Aun en los casos ordinarios en que la opción reviste el carácterde contrato gra
tuito, presenta el interés práctico de que el promitente pueda llevar a cabo tratati-
vas sobre los eventuales términos de la opción; conoce, de este modo las condicio
nes en que es factible celebrar el contrato y el interés o la aspiración de perfeccio
narlo con ese contenido, sirve de justificación al compromiso unilateral que asume.
§ 373. Forma y cesibiiidad.— El art. 996 citado, también establece que el con
trato de opción debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. Por
ejemplo, si la opción versa sobre la aceptación de una oferta de compraventa de
un inmueble, el contrato debe hacerse por escritura pública. Ahora bien, podría
hacerse por instrumento si la oferta consiste en celebrar un boleto privado de
compraventa.
El derecho de opción no es transmisible a un tercero, excepto si se ha estipulado
lo contrario. Así lo preceptúa el párrafo final del art. 996.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 271
c — La p r o m e sa d e c e le b r a r u n c o n tra to
§ 374. Discrepancias.— Bien se ha dicho que con relación a esta figura con
tractual se ha discutido todo: tanto lo concerniente a su misma existencia y utili
dad, como el alcance de la •noción y sus efectos42. En cuanto a su existencia, se ha
controvertido la factibilidad de la figura tanto en lo relacionado con contratos con
sensúales, como en lo vinculado a contratos reales y formales. También las objecio
nes se han extendido a la utilidad de la figura. Se ha afirmado que no responde a
ninguna ventaja práctica ni a ningún interés serio de los contratantes, este rodeo
que supone p r o m e te r q u e se p ro m e te rá 43, antes que comprometerse, sin más, a
cumplir con las prestaciones objeto de la promesa. Se arguye que se está en pre
sencia de un negocio estéril que conduce a un c irc u itu s in u tilis 44
definitivo, aun cuando prepara su conclusión y media entre ambos un nexo de vin
culación funcional.
Cuando se celebra dicho contrato de promesa, se ponen en movimiento dos
contratos perfectos y distintos, de los cuales el segundo constituye el cumplimien
to de la obligación de contraer asumida en el primero. El contrato preliminar, a su
vez, se identifica porsu peculiar objeto: la obligación recíproca de perfeccionar un
contrato futuro.
48 Roca Sastre, Estudios de derecho privado, 1.1, "Obligaciones y contratos", 1948, p. 331.
49 Diez-Picazo, El derecho y la m asticación social. Tecnología del derecho privado, 1979, p.
219.
2 74 JUAN MANUEL APARICIO
51 Señala Chiovenda que en esta hipótesis, sería verdaderamente absurdo que el derecho
quedara insatisfecho precisamente en el campo de la omnipotencia de la ley: la producción de
efectosjurídicos("Dela acción nacida del contrato prelim inar", en E n s a y o s d e d e r e c h o p r o c e s a l ci
v il, 1949, vol. I, p. 218).
constitutiva pero no del contrato preliminar, sino del resultado a que las partes
tienden en el precontrato. El juez sustituye la actividad ajena únicamente en el sen
tido de obtener por voluntad propia ese resultado jurídico y económico que se hu
biese conseguido mediante la actividad del obligado.
No hace falta un nuevo consentimiento, porque la voluntad contractual ya se
emitió y está condensada en el precontrato. Solo resta la actividad necesaria para
el logro del resultado práctico y empírico perseguido en el precontrato.
§ 383. Los elementos esenciales del contrato definitivo.— El art. 994 del CCCN
enuncia dos requisitos que deben observar los contratos preliminares, tanto el con
trato de opción como la promesa de celebrar un contrato. En primer lugar, deben
contener el acuerdo definitivo sobre los elementos esenciales particulares que
identifiquen al contrato futuro definitivo. Se trata de una obvia exigencia en lo ati
nente al contrato de opción. Como en este contrato una de las partes se obliga con
vencionalmente a mantener una oferta durante un cierto tiempo, uno de los requi
sitos de dicha oferta es su autosuficiencia, esto es, que contenga los elementos
esenciales del contrato que se propone celebrar. En lo que concierne a la promesa
de celebrar un contrato, tradicionalmente se ha pensado que, como inaugura un
it e r negocial complejo, donde se suceden dos fases, en las que si bien cabe distin
guir dos contratos que tienen autonomía, esta es relativa, porque ese contrato de
promesa solo se concibe en función del contrato definitivo. Por lo tanto, debe te
ner en germen el contrato principal con todos sus elementos básicos, en cuanto es
tá destinado a ser absorbido por él. En el contrato de promesa se sientan las bases
276 JUAN MANUEL APARICIO
del contrato definitivo, de allí que invariablemente se piensa que debe contener
los extremos esenciales de dicho contrato.
§ 384, El plazo.— Párrafo aparte merece al análisis del último párrafo del art.
994 del CCCN. Prescribe: "... E l p la z o d e vig en cia d e las p ro m e sa s p re v ista s en esta
S ecció n es d e un año, o e l m e n o r q u e co n v e n g a n las p a rte s, q u ie n e s p u e d e n re n o
varlo a su ve n cim ie n to
Es obvio que los contratos preliminares, el contrato de opción y la promesa de
celebrar un contrato, dado su función instrumental, deben tener un plazo. La cues
tión a decidir es si existe alguna razón que justifique limitar la autonomía para im
ponerles, a través de una norma imperativa, un plazo máximo, que resulta mani
fiestamente exiguo. La norma proviene del Proyecto de 1998 (art. 934, párr. 3o), el
que reprodujo la solución semejante que establecía primitivamente el Código Civil
del Perú de 1982 en sus arts. 1416,1417 y 1423. Ahora bien, estos preceptos gene
raron en el país de origen múltiples problemas, derivados déla brevedad de los pla
zos fijados que, a la par de serios problemas de interpretación, dificultaron la con
creción de negocios retrayendo inversiones. La experienciaterminó por evidenciar
rotundamente que la fijación de los plazos de estos contratos preparatorios debía
quedar librada a la voluntad de las partes, para que puedan acomodarse a los re
querimientos de los negocios que se celebran, eliminando una traba que se había
convertido en inútil, injustificada y perjudicial.
Es así como la ley 27.420 del 7 de febrero de 2001, modificó los arts. 1416 y 1423
del Código del Perú, cuyo texto actual prescribe que tanto el plazo del compromi
so de contratar como el del contrato de opción debe ser determinado o determi-
nable. Si no se estableciera el plazo, este será de un año.
No obstante estos antecedentes, el Código Civil y Comercial de la Nación se atu
vo al precedente que significaba el Proyecto de 1998, cuando ya se conocía el fra
caso de la fuente en que este se había inspirado, y fijó, inexplicable e infundada
mente, el reducido plazo de un año.
De los términos empleados por el art. 994 del CCCN, se desprende ineludible
mente que la norma es imperativa. Por lo tanto, cuando ese plazo máximo de refe
rencia se sobrepasa, si bien el contrato no es nulo, debe contraerse a ese límite tem
poral, como lo establecía la fuente originaria.
dón con tra le g e m que desvirtuaría tal sistema. Es más apropiado pensar como una
vía de solución, que la reducción del plazo fijado por el art. 994 del CCC/V, solo se
limitaría a la obligación de escriturar, subsistiendo los términos para el cumpli
miento de las restantes obligaciones, cuya ejecución puede acordarse en forma an
ticipada e, inclusive, es dable admitir puede ser convenida para una fecha posterior
a la de la escrituración. Pero, en definitiva, la solución más recomendable es que el
Congreso de la Nación siga el ejemplo de lo acaecido en la República del Perú y pro
ceda a extirpar esta rémora, restableciendo el buen sentido que faltó cuando se la
incorporó al Código, pese a la conocida experiencia aleccionadora de la fuente
donde provenía, para no reincidir en el error.
a — P a c t o d e p r e f e r e n c ia 53
§ 386. Noción.— En la Sección 5a del Capítulo 3 del Título II del Libro Tercero,
el Código Civil y Comercial legisla sobre el pacto de preferencia y el contrato suje
to a conformidad. El art. 997 caracteriza al pacto de preferencia del siguiente mo
do: " E lp a c to d e p re fe re n c ia g e n e ra una o b lig a ció n d e h a c e r a cargo d e una d e las
p a rte s , q u ie n s i d e cid e c e le b ra r un fu tu ro co n tra to , d e b e h a cerlo con la o tra o las
o tra s p a r t e s ..." .
54 El art. 994 primitivamente previsto en dicho Anteproyecto del Código establecía respecto
del pacto: "El plazo de vigencia es de un año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden
renovarlo a su vencim iento". Y agregaba que "es transmisible a un tercero si así se lo estipula".
CONTRATOS. PARTE GENERAL 279
visto límite temporal alguno, no queda otro camino que admitir la posibilidad de
solicitara la autoridad judicial la fijación del plazo (art. 871, inc. d, CCCN).
§ 390. Reciprocidad.— El párr. 2° del art. 997 prescribe que: " . . . S i s e trata d e
p a rticip a cio n e s so cia les d e cu a lq u ie r n a tu ra leza , d e co n d o m in io , d e p a rte s en con
tra to s a sociativos o sim ilares, e l p a cto p u e d e s e r re c íp ro c o ". Corresponde observar
que cuando se trata de condominio, lo concerniente a la enajenación del derecho de
cada partícipe, se rige por las disposiciones del contrato de compraventa (art. 1124,
¡nc. a, CCCN), por lo que al pacto de preferencia se le aplica el art. 1165 del CCCN.
§ 392. Diferencia con el contratode opción.— Tal cual lo legisla el Código Civil
y Comercial, el pacto de preferencia tiene una marcada similitud con el contrato de
opción. La diferencia estriba en que, en el contrato de opción, el promitente que
da vinculado a una oferta, comprometiéndose a celebrar el contrato si la otra par
te la acepta. En cambio, en el pacto de preferencia el promitente no queda obliga
do a celebrar un contrato, sino a preferir inevitablemente al beneficiario si se deci
de a celebrarlo.
b — Contrato su jeto a co n fo rm id a d
sola aceptación, despoja a dicha oferta de uno de sus requisitos, que es la intención
vinculante. En consecuencia, una oferta de esa índole solo puede configurar una
invitación a ofrecer55.
En segundo término, está el supuesto de una oferta incondicionada en que se
propone la celebración de un contrato sujeto a una condición suspensiva o resolu
toria, en que el acontecimiento incierto y futuro sea la mentada conformidad. En
dicha situación puede tornarse aplicable el precepto.
62 Dossetto, "Contratto norm ativo", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. IV, p. 664.
63 Dossetto, "Contratto norm ativo", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. IV, p. 664.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 283
§ 403. Noción.— El art. 1104 del CCCN caracteriza a esa modalidad de contra
tación como aquella que existe cuando la oferta que propone la celebración del
contrato es formulada por el proveedor en el domicilio o lugar de trabajo del con
sumidor, en la vía pública, por medio de correspondencia, o resulta de una convo
catoria hecha al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor u otro si
tio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto a la
contratación o se trate de un premio u obsequio. Lo que identifica a esta clase de
contratos es el efecto sorpresa. No están comprendidos dentro de la figura los su
puestos en que la iniciativa parte del consumidor o usuario, quienes promueven es
pontáneamente lastratativas.
§ 404. Noción.— El art. 1105 del CCCN caracteriza a estos contratos como aque
llos celebrados entre un proveedor y un consumidor, que tienen como rasgo dis
tintivo que las declaraciones de voluntad se manifiestan con el uso exclusivo de me
JUAN MANUEL APARICIO
284
dios de comunicación a distancia, reputándose tales, los que pueden ser utilizados
sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. Específicamente, se In
cluyen entre estos medios, los postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como
servicios de radio, televisión o prensa.
64
Mosset Iturraspe - Lorenzetti, Defensa del consumidor, 1994, p. 179.
286 JUAN M ANUEL APARICIO
§ 414. Una vía de solución.— Sin embargo, pese a que salta a la vista el error en
que se ha incurrido en el art. 1110 del CCCN, ello no impide que genere un delica
do problema de interpretación que solo será definitivamente superado con la mo
dificación legal de la errata. Una vía de solución, es repararen que, para el inicio del
cómputo del plazo del derecho de revocación, el Código Civil y Comercial no sola
mente tiene en cuenta la fecha de la entrega del bien, sino también desempeña un
papel decisivo la fecha en que el proveedor cumple con la carga formal que la ley
impone. Dicha carga consiste en informar al consumidor de su derecho de revoca
ción. A este respecto, el art. 1111 del CCCN prescribe que debe verificar esa infor
mación incluyéndola en caracteres destacados en todo documento que presente al
consumidor en la etapa de negociaciones o en el instrumento que documenta el
contrato, en la que deberá constar en el contrato concluido, como disposición an
terior a la firma del consumidor o usuario. En el caso considerado, el contrato se
concluye con la aceptación del consumidor. En el documento que instrumenta ese
contrato, el 27 de abril, deberá el proveedor cumplir con esa exigencia formal e in
cluir como disposición anterior a la firma la información de que se trata. Pues bien,
el párrafo final del art. 1111 del CCCN, dispone que el derecho del consumidor no
se extingue si el consumidor no ha sido informado adecuadamente de su derecho.
Cabe aclarar con mayor precisión, que el cómputo del plazo de diez días no puede
tener comienzo, si no se le ha informado previamente al consumidor de la existen
cia del derecho de revocación en la forma que la ley lo establece. Ergo, en la situa
ción planteada, la fecha inicial del decurso del plazo de diez días, será el 27 de abril,
cuando el contrato se celebre, momento en que el proveedor cumple con la carga
legal. A partir de esa fecha, pues, deberá comenzarse a computar el plazo para el
ejercicio del derecho de revocación.
§ 416. Notificación de la revocación.— El art. 1112 del CCCN reitera que el pla
zo para ejercer el derecho de revocación es de diez días, como lo ha establecido en
el art. 1110. Esa revocación, establece el precepto citado, debe ser notificada al pro
veedor por escrito o medios electrónicos similares, bastando asimismo, para con
cretarla, la devolución de la cosa dentro del plazo indicado.
con el efecto que ha sido anteriormente expuesto. Debe estar incluido en caracte
res destacados en todo documento que se presente al consumidor en la etapa de
negociaciones, como asimismo en el Instrumento del contrato concluido, como dis
posición anteriora la firma del consumldoro usuario.
§ 420. Régimen del riesgo.— Las disposiciones del Código Civil y Comercial
vinculadas con el derecho de revocación, coinciden en general con las contenidas
en los arts. 70 a 75 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Con
sumidores y Usuarios y otras leyes complementarias de España. En particular, el
1114 del CCCN guarda analogía con el art. 75 de la legislación española citada. Tan
to en este precepto, como en el art. 1114 del CCCN, se prevé la imposibilidad de res
titución imputable al consumidor, pero no se hace referencia a la imposibilidad de
devolución que no le sea imputable. Dado el tratamiento marcadamente benigno
para el consumidor que la ley asigna al supuesto de imposibilidad de restituir impu
CONTRATOS. PARTE GENERAL 289
§421. Lugar de cumplimiento.— El art. 1109 del CCCN establece que en los
contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia y con
utilización de medios electrónicos o similares, se considerará lugar de cumplimien
to aquel en que el consumidor recibió la prestación o debió recibirla. Ese lugar fija
rá la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. Agrega que dicha
jurisdicción es improrrogable, vale decir, la cláusula de prórroga de jurisdicción se
tendrá por no escrita.
Este precepto no guarda coherencia con lo que el Código Civil y Comercial pres
cribe en el art. 2654 relativo a la jurisdicción en los contratos de consumo. En dicha
norma, como otra manifestación de tutela, se le da al consumidor el derecho, en las
demandas que versen sobre relaciones de consumo, a interponerlas, a su elección,
ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la pres
tación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de
garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza ac
tos necesarios para la celebración del contrato. Esta restricción del art. 1109 del
CCCN, a más de desubicada, es de difícil justificación.
4 — Prohibición
b) Tiene que darse la hipótesis propia de ios contratos entre ausentes, pues en
tre la oferta y la aceptación debe mediar un espacio de tiempo.
c) La oferta debe tender a que se produzca un cargo automático en cualquier
sistema si el destinatario de ella no se manifiesta por la negativa; atribuye,
pues, consecuencias a su silencio.
La expresión cargo automático debe entenderse en el sentido más amplio
de la norma, habida cuenta su fundamento: comprende cualquier obliga
ción o compromiso que pretenda ligarse ai silencio del consumidor y a su ac
titud pasiva.
II — RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
A) Antecedentes
65 von Ihering, "De la culpa ¡n contrahendo ou des dommages-interets dans les conventions
nuiles ou restées ¡mparfaites", en O e u v r e s c h o is ie s, 1893, t. II, p. 1 y ss.; Brebbia, R e s p o n s a b ilid a d
p r e c o n tr a c tu a l, 1987; Loi -Tessitore, B u o n a fe d e e re s p o n s a b ilitá p r e c o n t r a t t u a le , 1975; Ravazzo-
ni, La fo r m a z io n e d e lc o n t r a t t o , 1974, t. II; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e com -
m e rc ia le , Cicu - Messineo (dlrs.), 1987, t. II, p. 702, n ° 2237 y ss.; Mirabelli, D e i c o n t r a t t iin g e n e r a le ,
1980, p. 111;Scognamlglio, R., C o n t r a t t lin g e n e r a le , 3* ed., 1977, p. 88, n° 24; Messineo, voz "Con
tralto ", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p. 890, n° 61; Osti, G., voz "Contratto", en N o v issim o
d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 514, n° 47; Sacco, C u lp a in c o n tr a h e n d o e cu lp a a q u ilia ; c u lp a in eli-
g e n d o e a p p a re n z a , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1951-11, p. 84; Mengonl, S u lla n a tu ra d é la
re s p o n s a b itá p r e c o n t r a t t u a le , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1956-11, p. 360 y ss.; Segre, S u lla
r e s p o n s a b ilitá p r e c o n t r a t t u a le e s u ip u n t ir is e r v a t i, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1925-II, p.
633; Fagella, "Dei periodi precontrattuali e della loro vera e esatta costruzione scientifica", en
A A .W ., S t u d ig iu r id ic i in o n o r e d i C a rio F a d d a , 1905,t. III, p. 290 y ss.; Bessone, R a p p o r to p r e c o n t r a t
tu a le e d o v e r i d i c o r r e t t e z z a , en "Rivista Trimestralle di Diritto e Procedura Civile", 1972, p. 962 y ss.;
Calusi, In te m a d i tr a t t a t iv e e re s p o n s a b ilitá p r e c o n t r a t t u a le (critica d e lla d o ttr in a e d e lla g lu rls p ru -
d e n z a ), en "Rivista Trimestralle di Diritto e Procedura Civile", 1956, p.470yss.; Antunes Varela, D as
o b rig a g o e s era g e r a l, 7a ed., 1993,1.1, p. 270, n° 65; Schmidt, La sa n c tío n d e la fa u t e p r e c o n t r a c t u e -
lle , e n "Revue Trimestrielle de Drolt Civil", 1974, p. 47 y ss.; ídem, N é g o c ia tio n e t c o n c lu s ió n d e co n -
CONTRATOS. PARTE GENERAL 291
tra ts , 1982, p. 105, n°20 8y ss. y p. 188, n° 356 yss.; Ghestin, en T ra ite d e d r o it c iv il. L e s o b lig a tio n s .
L e c o n t r a t , Ghestin (dir.), 1980, p. 176, n °22 8y p. 801, n° 937 yss.; Mazeaud, H.- L.-Tune, T r a ta d o
te ó r ic o p r á c tic o d e la r e s p o n s a b ilid a d c iv il d e lic t u a ly c o n tra c tu a l, 1977,1.1, vol. 1, p. 164, n° 116 a
121 y p. 174, n° 123 yss.; Larenz, D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1958,1.1, p. 106; Hedemann, T r a ta d o
d e d e r e c h o civ il, vol. III, “ Derecho de las obligaciones", 1958, p. 164; Llambias, T r a ta d o d e d e r e c h o
civ il. O b lig a c io n e s , 1977,1.1, nros. 179 a 182; t. III, nros. 2195 a 2197 y t. IV-B, n° 2978; Trigo Represas,
en Cazeaux-Trigo Represas, D e re c h o d e las o b lig a c io n e s , 1981, t. IV, p. 191 yss.; Fontanarrosa, D e
r e c h o c o m e rc ia l a r g e n tin o , 3“ ed., 1969, p. 53, n° 17; Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o civil. C o n tra to s,
1975, vol. I, p. 308, n°208yss.;M osset Iturraspe, C o n tra to s, 1995, p.420; Stiglitz, G., "Responsabili
dad precontractual", en C o n tra to s. T e o ría g e n e ra l, R. Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p. 99; Roppo, IIc o n -
t r a t t o,2001, p. 175yss.;Sacco-DeN ova, llc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 233yss.;D'Am ico, "La res-
ponsablitá precontrattuale", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 979 y siguientes.'
69 El que contrata, expresa von Ihering, sale por ese mismo hecho del círculo puramente
negativo de las relaciones extracontractuales para entrar al círculo positivo del contrato. Pasa del
dominio de la simple culpa in faciendo, al de la culpa in non faciendo, esto es, al campo de la dili
gencia positiva, diligentia necesaria que debe em plear a partir de ese momento. Ocurre así no solo
en el ámbito de las relaciones contractuales existentes, sino también en el de las relaciones con
tractuales nacientes. De este modo, tanto los contratos efectivamente perfeccionados, como
aquellos que solo han tenido una conclusión aparente, deben estar protegidos por las reglas sobre
la culpa, a fin de preservar a cada contratante del peligro de convertirse en víctima de la negli
gencia del otro. Véase "De la culpa in contrahendo ou des dommages-interets dans les conven-
tions nuiles ou restées im parfaites", en Oeuvres choisies, 1893, t. II, p. 38, n° 16.
70 von Ihering, "De la culpa in contrahendo ou des dommages-interets dans lesconventions
nuiles ou restées im parfaites", en Oeuvres choisies, 1893, t. II, p. 77 y ss., nros. 36 a 39.
CONTRATOS. PARTE.GENERAL 293
71 von Ihering, "De la culpa in contrahendo ou des dommages-interets dans les conventions
nuiles ou restées im parfaites", en O e u v r e s c h o is ie s, 1893, t. II, p. 47, n° 21.
72 Fagella, "Dei periodi precontrattuali e delta loro vera e esatta costruzione scientifica", en
A A .W ., S t u d ig iu r id ic iin o n o r e d i C a rio F a d d a , 1905, t. III, p. 290 y siguientes.
73 Schmidt, N é g o c ia tio n e t c o n d u s io n d e c o n tr a ts , 1982, p. 107, n° 213.
2 94 JUAN MANUEL APARICIO
B) D erech o a rg e n tin o
1 — Supuestos
74 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 107; Hedemann, Tratado de derecho ci
vil, vol. III, "Derecho de las obligaciones", 1958, p. 165.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 295
a la formulación de una oferta; se trata de una etapa de actos previos que tienen el
común denominador de carecer de podervinculante. Conforme con el principio de
la autonomía, pilar básico del ordenamiento contractual, las partes tienen la liber
tad de optar, según sus conveniencias e intereses, por celebrar un contrato o rehu
sar hacerlo, lo que importa la facultad de poner punto final a cualquier negocia
ción encaminada a ese objetivo, o desinteresarse de ella, bien sea a través del recha
zo expreso o de un abandono, que importe sustraerle la atención. En ese orden de
ideas, el art. 990 del CCC/V establece: " L ib e r ta d d e n e g o cia ció n . Las p a rte s so n lib re s
p ara p ro m o v e r tra ta tiv a s d irig id a s a la fo rm a ció n d e l c o n tra to , y p a ra a b a n d o n a r
las en c u a lq u ie r m o m e n to " .
75 Betti, Teoría general de las obligaciones, 1969,1.1, p. 91; Ravazzoni, La form azione d el
contratto, 1974, t. II, p. 61; Lol-Tessltore, Buona fed e e responsabilitá precontrattuale, 1975, p.
21.
296 JUAN MANUEL APARICIO
78 Ravazzoni, La form azione del contrarío, 1974, t. II, p. 145; Loi - Tessitore, Buona fede e res-
ponsabilitáprecontrattuale, 1975, p. 19.
JUAN MANUEL APARICIO
298
tivas se hayan "fru s tra d o in ju s tific a d a m e n te ". Es decir, se hayan roto sin causa jus
tificada, circunstancia que deberá ser acreditada por quien les pone fin, para libe
rarse de responsabilidad.
§ 441. Deber de custodia.— Otro deber es el de custodia para conservar las co
sas que se reciben con motivo de las tratativas, en modo tal, de poder restituirlas tal
cual se entregaron, en caso de que no se concluya el contrato79.
§ 444. La nulidad.— Otra situación dañosa que cabe incluir dentro del ámbito
de la responsabilidad precontractual, es el de la de nulidad de un contrato. Presu
pone que el contrato se ha concluido, pero resulta inválido. Configura la hipótesis
§446. Caducidad déla oferta por muerte o incapacidad del oferente.— Final
mente, el art. 976 del CCCN, prevé otra hipótesis de responsabilidad precontrac
tual en el supuesto de caducidad de la oferta. El párr. 2° de este precepto, a seme
janza de lo que establece el art. 1156 del CC, prescribe que el que aceptó la oferta
ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y a consecuencia de esa acepta
ción ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar la reparación. En
este caso, cuando el destinatario de la oferta, aceptada en las condiciones referi
das, sufre un daño como consecuencia de la desconocida caducidad de la oferta,
tiene derecho, por esa sola circunstancia, a la indemnización de las pérdidas e inte
reses. El factor de atribución, por consiguiente, es objetivo. La ley, ante el daño que
sufre el que ve frustrada la expectativa que le creó la oferta, opta portutelar al per
judicado. El daño derivado de esa situación, debe ser cargado por la parte que lo
ocasiona con la caducidad, objetivamente, como una forma de amparar la con
fianza con que obró el afectado y con independencia de la ¡dea de abuso o de cul
pabilidad85.
2 — El daño resarcible
§ 447. Calidad del daño: el Interés negativo.— Según una distinción cuya au
toría también se remonta a Ihering, las hipótesis de responsabilidad precontrac
tual se caracterizan por la calidad del daño resarcible: esta se relaciona con el deno
minado interés negativo o de confianza, en contraposición al interés positivo o de
cumplimiento, que constituye el objeto de Indemnización en los supuestos de res
ponsabilidad contractual86.
Este interés positivo tiene por base la validez del contrato y comprende todo lo
que una de las partes obtendría si el contrato se cumple.
El interés negativo, por su lado, supone la nulidad o el no perfeccionamiento de
un contrato; consiste en la situación en que una de las partes se encontraría, si esa
negociación fracasada no hubiese acaecido.
En la primera hipótesis, el daño se deriva del incumplimiento de un contrato vá
lido. En la segunda, del hecho de haber confiado en la validez o en el perfecciona
miento del contrato. De allí la consecuencia natural: la parte que no cumple con un
contrato válido, está obligada a indemnizar el daño, en la medida necesaria que
86 von Ihering, "De la culpa incontrahendo ou des dommages-interets dans les conventions
nuiles ou restées imparfaites", en O e u v r e s c h o is ie s , 1893, t. II, p. 20.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 303
87 Cfr. Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1977,1.1, ps. 210 y 260, nros. 181 y
242; Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, 1982, p. 84; Spota, Instituciones de derecho civil.
304 JUAN MANUEL APARICIO
C o n tra to s , 1975, vol. I, p.320, n°216. En los casos de ruptura de las tratativas, la jurisprudencia tien
de a limitar la indemnización, exclusivamente, al pago del daño emergente (LL, 75-239; E D , 56-
236). Brebbia, sostiene que en estas hipótesis, el damnificado solo tiene derecho a reclamar el
reembolso de los gastos efectuados con motivo de las negociaciones (daño emergente), pero no
así la ganancia dejada de percibir (lucro cesante), por cuanto entre esa ganancia frustrada y el
hecho ilícito no existiría una relación de causalidad adecuada (Zannoni, E l d a ñ o e n la r e s p o n s a b i
lid a d c iv il, 1982, p. 222). Entendemos, por nuestra parte, que esa apreciación debe realizarse en el
caso concreto.
88 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 140; Sacco- De Nova, llc o n t r a t t o , 3"ed., 2004, t. II, p.23, n°3;
Frignanl, en T r a tta to d id lr lt t o c o m m e rc ia le e d i d lr it t o p u b b lic o d e ll'e c o n o m ia , vol. 12, "II contrat-
to ¡nternazionale", Galgano (dir.), 1990, p. 156 y ss.; Natuccl, "Vicende preclusive, preparatoria
condizionanti", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 458 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 305
los que debe continuar las tratativas. La fundón que cumplen estos instrumentos
es promover un programa de discusión de condiciones contractuales, sin que exis
ta en ese estadio la voluntad definitiva de vincularse. En tales declaraciones, es pro
bable que los Interesados se esmeren en tornar lo más creíble su proyecto, lo cual
puede generar la duda si llegan o no a constituir una oferta cuya aceptación pue
da dar vida al contrato. El art. 993 del CCCA/se ha referido a este tipo de situacio
nes, prescribe: "C a rta s d e in te n ció n . L o s in s tru m e n to s m e d ia n te lo s cu a le s una p a r
te, o to d a s ellas, e x p re sa n un c o n s e n tim ie n to p a ra n e g o c ia r so b re cie rta s bases, li
m ita d o a c u e stio n e s re la tiv a s a un fu tu ro c o n tra to , so n d e in te rp re ta c ió n re stric ti
va. S o lo tie n e n la fu e rz a o b lig a to ria d e la o fe rta s i cu m p le n su s re q u is ito s " .
§451. Vínculos de índole contractual.— Cabe agregar que si bien las cartas de
intención no significan la conclusión del contrato sobre el cual versan, pueden sin
embargo crear algún vínculo de índole contractual. Por ejemplo, las partes pueden
obligarse a desenvolver tratativas en un cierto tiempo, en un determinado lugary
conforme con cierto programa prefijado. O bien si están llevando a cabo tratativas,
asumir el compromiso de no desarrollartratativas paralelas o de no modificar cier
tas situaciones. También resulta factible que convengan la obligación de reserva o
secreto. Se trata de acuerdos instrumentales sobre el modo de conducir las tratati
vas, cuya violación puede generar una responsabilidad que por su origen es con
tractual, aunque se vincula con esta etapa de formación del contrato, lo que la in
fluencia, en definitiva, para precisarsu alcance.
a — D eb er de inform ación
§453. Razón de ser.— La razón de ser de este derecho del consumidor estriba
en la situación de desequilibrio entre las partes en lo concerniente a esta faz cog-
306 JUAN MANUEL APARICIO
89 Ortí Vallejo, en Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usua
rios, Bercovitz-Salas (coords.), 1992, p.404, comentario al art. 13.1.
90 Stiglltz, G .-Stig lltz, R., Derechos y defensa del consumidor, 1994, p. 160.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 307
b — La p u b l i c i d a d
este modo, inducen normas de comportamiento social que dirigen los hábitos de
consumo a transitar por los carriles prefijados por la produccióny que también sue
len incitar al crédito y al endeudamiento.
93 Pasquau Liaño, en C o m e n ta r io s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y
u su a rio s, Bercov¡tz-Salas(coords.), 1992, p. 161, comentario a los arts. 8.1 y 8.2; el autor trae a cola
ción las consideraciones de Rodotá sobre el particular, con la referencia a las nuevas formas de
hetero-integración: L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p. 5 y siguientes.
94 Kem elm ajerde Carlucci, P u b lic id a d y c o n s u m id o r e s , en "Revista de Derecho Privado y Co
m unitario", 1994, n°5, "Consumidores", p. 142; M ossetlturraspe-Lorenzetti, D e fe n s a d e l c o n s u
m id o r , 1994, p. 98.
CONTRATOS. PA RTE G E N E R A L 311
§ 466. Oferentes obligados.— Los arts. 8ode la ley 24.240 y 1103 del CCC/V, es
tablecen que estas precisiones de la publicidad o b lig a n a l o fe r e n te . La aplicación
de las normas resulta clara cuando la publicidad ha sido encargada por el provee
dor que celebra el contrato, es decir, cuando el profesional es, al mismo tiempo, el
anunciante.
Sin embargo, lo más frecuente en la práctica, es que el anunciante no sea el pro
ductor o el distribuidor de los bienes o servicios; y que el contrato lo celebre el pro
veedor que los comercializa, el que se pone en contacto directo con el consumidor.
Habida cuenta el fundamento que inspira la solución legal: que el contrato se ajus
te a la expectativa genérica que en el medio social genera la publicidad, cabe repu
tar que los proveedores que comercializan los bienes y servicios con este agregado
publicitario, lo conocen o deben conocerlo, en cuanto se benefician con él, porque
promueve la colocación de aquellos en el mercado.
Sin perjuicio de la acción de regreso que pudieren tener contra el anunciante, la
norma resulta, pues, aplicable a estos sujetos que simplemente comercializan los
bienes o servicios, aunque no hayan contratado la publicidad, porque, indudable
mente, son o fe r e n te s de ellos; en consecuencia, están sometidos a este régimen re
lativo a las insuficiencias o discordancias que puedan existir entre las precisiones de
la publicidad y el contenido contractual.
A ) D e sd o b la m ie n to . N o cio n es
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p. 522, n° 130; Carresl, "II contratto", en Trattato de diritto c¡vite e commerciale, Cicu - Messineo
(dirs.), 1987,1.1, p. 133, n°47; Santoro Passarelli, Dottríne generali del diritto civile, 1962, p. 33 y
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zeaud, H. - L.-J.-Chabas, Le^ons de droit civil. Obligations. Théoríe générale, 1991, t. II, vol. 1, p.
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Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1974, vol. II, p. 115 yss., n° 275 yss.; Borda, G., Tra
ta do de derecho civil argentino. Parte general, 1987,1.1, n° 454 y ss.; ídem, Tratado de derecho ci
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viles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p. 2 0 4 y siguientes.
314 JUAN MANUEL APARICIO
1 — Capacidad de derecho
§ 470. Alcance.— Tal aptitud se reconoce a las personas humanas en igual gra-
doysin discriminación por razones de raza, nacionalidad, religión, sexo, etcétera.
Es la regla que sentaban los arts. 51 y 53 del CC: todos los hombres, sin distinción de
cualidades o accidéntese independientemente de su calidad de ciudadanos y de su
capacidad política, son capaces para todos los actos no prohibidos. Esta preceptiva
tiene una base constitucional que le sirve de sostén3.
El Código Civil y Comercial, en esta misma línea de pensamiento, dispone en el
art. 22 que toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y
deberesjurídicos.
Las personas jurídicas también tienen capacidad de derecho— pues en caso con
trario no podrían existir como tales— pero, en principio, limitada a los fines de su
institución: esto es, son capaces para todos los actosy contratos compatibles con los
fines que persiguen. Así se desprende del art. 141 del CCC/V, que define a las perso
nas jurídicas como todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confie
2 — Capacidad de ejercicio
B) Diferencias
se traduce en los comportamientos que puede realizar tal sujeto para ejercitar di
chos derechos.
6 Rescigno, voz "Capacita di agiré", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. II, p. 862.
7 Falzea, voz "Capacita (Teoría genérale)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1960, t. VI, p. 22.
8 Señala Falzea —voz "Capacita (Teoría generale)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1960, t. VI,
p. 22— que la autonomía de la capacidad jurídica respecto de la capacidad de obrar debe conside
rarse una definitiva conquista de la civilidad y que configura un fundamental progreso de los orde
namientos jurídicos modernos respecto a los ordenamientos primitivos, en donde el derecho y el
Estado existían exclusivamente para aquellos miembros de la colectividad que no solo fuesen li
bres, sino también capaces de defenderse.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 3 17
§478. Sanción.— Cuando una persona lleva a cabo un arto jurídico para cuya
realización carece de capacidad de hecho, la sanción es la nulidad. Tal invalidez, in
variablemente, tiene un carácter relativo, porque la finalidad tuitiva del interés
particular comprometido predomina sobre las consideraciones de orden público.
En cambio, el quebrantamiento de las prohibiciones que configuran incapaci
dades de derecho puede dar lugar a nulidades absolutas, porque es dable que esté
comprometido, de modo fundamental, el orden público.
media esta diferencia y escisión, sino que coinciden el sujeto de imputación del ac
to y el de sus efectos, calidad que asume en su integridad la persona jurídica.
§482. Tesis unitaria.— Desenvolviendo la tesis organicista hasta sus últimos ex
tremos, se ha llegado a reconocerles a las personas jurídicas capacidad de obrar14.
§ 483. Tesis diferencial.— Empero, también se sostiene con razón, que la capa
cidad y la susodicha imputación que entraña la concepción organicista configuran
dos situaciones diferenciadas, aunque el resultado final sea el mismo15.
La capacidad de hecho es una aptitud para actuar en la vida civil y para producir
con los propios comportamientos los supuestos de hecho que determinan la atri
bución de efectos jurídicos. Supone, como ya se ha señalado, la capacidad natural
de querery de entender por parte de quien actúa. Las personas jurídicas carecen de
esa aptitud natural que es propia de la voluntad y que solo es atributo de las per
sonas humanas. Pese a ello, la teoría organicista admite este modo de imputación
del acto y desús efectos a la persona jurídica, que viene a suplir o a sustituir a la ca
pacidad de ejercicio, pero no constituye una manifestación de esta. Se trata de fe
nómenos diferenciados, aunque se arribe a idéntico resultado. El Código Civil y Co
mercial se ha Indinado por este criterio, puesto que en el art. 23 caracteriza a la
capacidad de ejercicio como una aptitud de la persona humana.
II — INCAPACES DE EJERCICIO
§ 485. Código de Vélez.— En relación a las personas por nacer, es sabido que
el Código de Vélez siguió una postura original16. Según el sistema que prevalece en
14 Así, el Código Civil suizo, en su art. 54, establece: "Las personas morales tienen el ejercicio de
los derechos civiles en cuanto ellas posean los órganos que la ley o el estatuto exigen a tal efecto".
15 Falzea,voz "Capacita (Teoría generale)", en Enciclopedia d eld iritto , 1960,t.V I, p.33.
16 Buteler Cáceres, Personas p o r nacer, en "Boletín del Instituto de Derecho Civil de la Facul
tad de Derechoy Ciencias Sociales déla Universidad Nacional de Córdoba", 1952, nros. 3y 4, p. 103
3 20 JUAN M ANUEL APARICIO
y ss.; Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, act. por Raffo Benegas, 1986,1.1, n° 324 y
ss.; Busso, C ó d ig o C iv il a n o ta d o , 1958,1.1, p. 458; Rivera, en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s .
C o m e n ta d o , a n o t a d o y c o n c o r d a d o , Belluscio(dir.)-Zannoni (coord.), 1985,1.1, p.323yss.;Salvat,
T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, act. por López Olaciregui, 1964,1.1, n° 357 y ss.;
Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, 1987,1.1, n°475yss. La doctrina con
sidera plausible y expresa adhesión al criterio del Código, con la excepción de Orgaz, que le for
mula críticas ( D e re c h o c iv il a r g e n t in o . P e rs o n a s in d iv id u a le s , 1961, p. 34).
El Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 4o, dispone que: " T o d a p e rs o n a tie n e d e re c h o a q u e
s e r e s p e te su vid a . E s te d e re c h o e sta rá p r o t e g id o p o r la le y y , e n g e n e r a l, a p a r t ir d e l m o m e n to d e la
c o n c e p c ió n . . . " . La protección que se le brinda al ser humano comienza, pues, a partir de la concep
ción. La noción de persona, inseparable de la de ser humano, en este supuesto, comprende al n a sci
tu ru s, temperamento que ratifica el original enfoque adoptado en la materia por el codificador.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 321
17 Resdgno, voz "Capacité di agire", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. II, p. 862, n° 3; Ca
riota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 523, n° 130; Orgaz, Derecho civil argentino. Personas in
dividuales, 1961, p. 287.
322 JUAN M ANUEL APARICIO
Si bien la regla tiene excepciones, estasse circunscriben a los actos que pueden ejer
cer por sí los menores " p e rm itid o s p o r e l o rd e n a m ie n to ju r íd ic o " , a los cuales se ha
rá mención. Consecuentemente, son nulos los contratos celebrados directamente
por estos incapaces, sin la intervención desús representantes, salvo las excepciones
expresamente establecidas en la ley.
dos por su trabajo, industria, profesión o empleo (arts. 683 y 686, inc. a) y los dere
chos y obligaciones derivados del ejercicio de esos servicios, recaen exclusivamen
te sobre tales bienes.
18 Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1987,1.1, n° 489; Spota, Insti
tuciones de derecho civil. Contratos, 1974, vol. II, p.220, n°308; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995,
p. 200.
19 Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1987,1.1, n° 409.
20 Lavalle Cobo, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concorda
do, Belluscio (dir.) - Zannonl (coord.), 1984, t. V, p. 779.
324 JUAN M ANUEL APARICIO
tratos, como si tales representantes estuviesen presentes. Ello es así porque incum-
biéndoles la guarda de estos menores, los han puesto en condiciones de acceder a
ese tipo de contratación. De plantearse un conflicto judicial en que se debiere dis
cutir la validez de estos contratos, la admisión de ella solo podría tener como fun
damento esta conformidad del representante, aunque en caso de duda no queda
otro camino que atenerse a la nulidad, salvo que se den excepciones legales que
impidan hacerla valer o que neutralicen sus efectos.
El Código Civil y Comercial, en el art. 684, se refiere a este supuesto de contratos
de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por los hijos menores. Prescribe
que se presumen realizados con la conformidad de los progenitores, solución que
coincide con el temperamento de esta última postura expuesta.
Fiel a este punto de partida, el Código Civil y Comercial establece en su art. 32,
que el juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona
mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanen
te o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de
su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.
En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los a poyos necesarios que
prevé el art. 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función
de las necesidades y circunstancias de la persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las deci
siones que respondan a las preferencias de la persona protegida.
326 JUAN MANUEL APARICIO
D) El penado interdicto
Esta última tesis, que nos hemos anticipado a compartir, es la que prevalece ne
tamente en nuestro derecho y cuenta con fundamentos irrefutables23.
La institución de la cúratela — prevista por la ley— es un argumento decisivo que
se basta por sí solo para evidenciar la naturaleza de la incapacidad. Si el penado
puede adquirir derechos y contraer obligaciones por medio de la actuación de un
representante necesario, es porque se presupone que tiene capacidad de derecho
a tal fin. Cuando al incapaz se le asigna un representante necesario, ello equivale a
afirmar quese trata de una incapacidad de ejercicio, porque, según se ha visto, solo
esta es remediable. La representación necesaria solo puede subsanar una incapa
cidad de ejercicio; está imbuida, por tanto, de un espíritu de protección.
III — EMANCIPACIÓN
A) Naturaleza y legitimación
§ 505. Naturaleza de la nulidad.— La sanción de los actos realizados por los in
capaces de ejercicio es la nulidad. Dicha nulidad tiene los rasgos inequívocos de la
nulidad relativa, pues la ley impone esta sanción en protección del interés de los in
capaces (art. 386, CCCN). El Código Civil y Comercial ha simplificado con acierto, el
tratamiento del tema en lo atinente a la incapacidad de ejercicio. Si bien durante
la vigencia del Código de Vélez, la jurisprudencia impuso la tesis que las incapaci
dades de hecho provocaban nulidades relativas en todos los supuestos previstos,
porque dichas incapacidades están establecidas con el d e sid e rá tu m de tutelar al
incapaz, la conclusión exigía sortear los inconvenientes representados por el texto
del art. 1164 y sus precedentes, que, según una posición tradicional, exigía distin
guir si la incapacidad de hecho era absoluta o relativa. Esta postura sostenía que,
en el primer supuesto la nulidad era absoluta; y solo revestía el carácter de relativa
en el segundo. En el Código Civil y Comecial, no cabe dudar del carácter relativo de
la nulidad cuando media una incapacidad de ejercicio.
§ 510. Legitimados para alegar la nulidad.— Esta nulidad solo puede ser soli
citada, ante todo, por las personas en cuyo beneficióse establece (art. 388, CCCN),
esto es, por el incapaz, cuando tenga capacidad para promover este reclamo, por
sus representantes o por sus sucesores. Cabe agregar que, conforme con lo dispues
to por el art. 388 del CCCN, en los supuestos de la nulidad relativa, no solo esta legi
timada para alegarla la persona en cuyo beneficio se establece, sino, excepcional
mente, también puede ser invocada por la otra parte, cuando es de buena fe y ha
experimentado un perjuicio importante. En el caso anteriormente expuesto, por
consiguiente, dándose estas condiciones la contraparte del incapaz, podría optar
por solicitar la nulidad del contrato, amén, en su caso, del derecho de oponer la
excepción de dolo, como se señalará a continuación.
B) Excepción de dolo
§ 512. Naturaleza.— Desde un punto de vista procesal, el dolo actúa como una
causa de exclusión de la acción de nulidad; configura, portanto, una excepción que
puede ser opuesta por la parte capaz en contra de la pretensión de anulación. La
carga de la prueba sobre la existencia del dolo, el hecho constitutivo de la excep
CONTRATOS. PARTE GENERAL 331
ción, pesa, en consecuencia, sobre el excipiente — esto es— ia parte capaz que la
opone24.
§ 513. La imputabilidad del dolo.— Ahora bien, esta excepción tiene como
primera condición, ante todo, que el acto ilícito configurado por la actividad dolo
sa pueda ser imputado al incapaz; ello presupone que este tenga discernimiento,
pues en caso contrario resultaría contradictorio atribuirle dolo alguno. Cuando se
trata de menores, si se para mientes en que se trata de un proceder ilícito, carecen
de discernimiento los menores de diez años (art. 261, inc. b, CCCN). La solución se
muestra como coherente. En el Código de Vélez, dada la solución incompleta y de
fectuosa del art. 1166, debía recurrirse a la solución dada por el art. 2259 del Códi
go en el título del comodato, lo que obligaba a concluir que el discernimiento que
se exigía era el relativo a los actos lícitos, que según el art. 921, lo tenían los meno
res púberes, esto es, los que habían cumplido catorce años
C) E f e c t o s lim it a d o s d e la n u lid a d
§ 518. Inhabilidades generales.— El art. 1002 del CCCN enuncia una serie de
inhabilidades generales. Prescribe que: "No p u e d e n c o n tra ta re n in te ré s p r o p io :
a) lo s fu n c io n a rio s p ú b lico s, re sp e cto d e b ie n e s d e cuya a d m in istra ció n o en a
je n a c ió n está n o han esta d o e n c a rg a d o s;
b) lo s ju e c e s , fu n c io n a rio s y a u xilia res d e la ju stic ia , lo s á rb itro s y m e d ia d o re s,
y su s a u xilia res, re sp e cto d e b ie n e s re la c io n a d o s con p ro c e so s en lo s q u e
in te rv ie n e n o h an in te rv e n id o ;
c) lo s a b o g a d o s y p ro c u ra d o re s, re sp e cto d e b ie n e s litig io so s en p ro c e so s e n
lo s q u e in te rv ie n e n o han in te rv e n id o ;
d) lo s có n y u g es, b a jo e l ré g im e n d e co m u n id a d , e n tre s í . . . " .
L o s a lbaceas, q u e n o so n h e re d e ro s, ta m p o co p u e d e n c e le b ra r c o n tra to s d e
co m p ra v en ta so b re lo s b ie n e s d e las te sta m en ta ría s q u e está a su c a rg o ".
3o) y la cúratela (art. 475). Asimismo, respecto de los cónyuges, en el contrato de com
praventa (art. 1358), prohibición que se extendía a la permuta (art. 1490), a la cesión
de derechos (art. 1441) y a la locación (art. 1513), a las que se sumaba la donación
(arts. 1807, inc. 1°y 1820). Siempre en materia de compraventa, cabe mencionaba el
elenco de prohibiciones contenido en el art. 1351. En la cesión de derechos, los arts.
1441,1442y 1443. Finalmente el Código de Vélez, en el art. 1160 mencionaba entre
los incapaces de contratar a los religiosos profesos. Se trata de una restricción a la
capacidad de derecho que constituye un resabio de la institución perimida de la
muerte civil, que además de no tener cabida dentro de los principios constituciona
les, no puede escapar a las críticas que determinaron la supresión del instituto de
donde se derivaba. El Código Civil y Comercial ha eliminado dicho anacronismo.
VI — LA LEGITIMACIÓN
A) Generalidades
B ) C la se s
33 Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1.1, p. 144; Betti, Teoría genera! de! negocio jurídico, 1959, p. 178.
34 Falzea, voz "Capacita (Teoría generale)", en Enciclopedia del diritto, 1960, t. VI, p. 45. De
este enfoque participa López de Zavalía, Teoría de ios contratos,X. 1, "Parte general", 1971, p. 129;
ídem, t. 2, "Parte especial (1)", 1976, p.86.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 339
I — INTRODUCCIÓN
§ 529. La sustitución del interesado.— Ahora bien, puede ocurrir que una per
sona cuyos intereses necesiten ser regulados no tenga la posibilidad o la oportuni
dad de celebrar el negocio correspondiente. Ello acaece cuando el interesado es in
capaz de obrar o cuando se da cualquier otro tipo de impedimento, transitorio o
permanente; asimismo, cuando razones de necesidad o conveniencia aconsejan
ampliar la propia esfera de actuación2.
Lo señalado determina, máxime en una economía de intercambio y evolucio
nada, la imperiosa exigencia de admitir la sustitución del sujeto del interés por otro
que pueda actuar por él, que ocupe su lugary celebre el acto jurídico en su reem
plazo, constituyendo los efectos jurídicos correspondientes, ya sea directamente
para el principal o con el fin de transferirlos a este.
A ) La representación indirecta
§ 530. Noción.— Se puede actuar por cuenta ajena pero en nombre propio:
son los supuestos que se denominan "de representación indirecta, mediata o im
propia" o bien "de interposición gestoría". En tales hipótesis, el representante de
clara su voluntad propia con el fin de producir un resultado que, en definitiva, debe
atañer a la esfera jurídica ajena. Realiza así un acto jurídico por cuenta de otro,
pero desde el punto de vista exterior, el de los terceros con los que se relaciona, ese
carácter permanece oculto y dicha actividad no difiere de la que lleva a cabo en su
propio interés.
La esencia de la representación indirecta reside entonces en las relaciones inter
nas entre el representante indirecto y el representado, en cuanto el primero está
obligado frente al segundo a trasmitirle los efectos activos de esa actuación nego-
cial realizada frente a terceros y tiene el derecho de obligarlo a hacerse cargo de ios
efectos pasivos de esa actividad4.
B) La representación directa
sajero es, lisa y llanamente, comunicar el mensaje que se le ha consignado con ese
exclusivo fin. Si se deja librado algún margen para la iniciativa del encargado de
dicha tarea, de modo que, según instrucciones, este pueda decidir ya sea la opor
tunidad de la trasmisión o bien lo relativo al contenido final de la misma, existirá
representación8.
13 Véase Hupka, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, 1930, p. 19; Roca Sas
tre - Puig Brutau, "La representación voluntaria en el negocio jurídico", en Estudios de derecho
privado, 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 118; Diez-Pi
cazo, La representación en el derecho privado, 1979, p. 30, n°7.
14 Hupka, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, 1930, p. 17.
15 Sobre el tem a, Hupka, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, 1930, p. 19;
Roca Sastre-Puig Brutau, "La representación voluntaria en el negocio jurídico", en Estudiosde de
recho privado, 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 118;
Diez-Picazo, La representación en el derecho privado, 1979, p. 30, n°7.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 349
§ 543. Fuentes. Confusión con el mandato.— Las fuentes que primordial men
te influyeron en dicho Código son de filiación francesa, los comentaristas del Códi
go de Napoleón, que siguieron este temperamento17. Al definir el mandato, el art.
1869 del CCenunciaba a la representación como núcleo esencial de la figura con
tractual, al prescribir que: "El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una par
te da a otra el poder, que esta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su
nombrey desu cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza".
Empero, posteriormente, en el art. 1929, admitía la posibilidad de un mandato
sin representación, cuando el mandatario contrata en su propio nombre, en cuyo
caso no obliga al mandante respecto de terceros. La esencia del contrato de man
dato, pues, consiste en el encargo de la realización de actos jurídicos porcuentade
otro, con prescindencia de que el mandatario actúe n o m in e p ro p rio o n o m in e a lie
n o . La noción restricta de la figura que da el art. 1869 del CCes la consecuencia de
la confusión tradicional que ha existido entre la representación y el mandato. Se
torna necesario proceder al deslinde conceptual de estas nociones que aparecen
entremezcladas, puesto que puede existir mandato sin representación y, a su vez,
representación sin mandato.
§ 545. El Proyecto de reforma integral de 1998.— Consagra el Título Vil del Li
bro Segundo de la Parte General al tratamiento de la representación. Consta de
dos capítulos. El primero está referido a las disposiciones generales (arts. 355 a
362), y el segundo, a la representación convencional (art. 363 a 378).
III — E L E M E N T O S D E L A R E P R E S E N T A C IÓ N
1 — La representación necesaria
2 — La representación voluntaria
§ 550. Tesis de la ficción.— Una primera tesis, denominada "del dueño del ne
gocio" o "de la ficción", cuyo propugnador es Savigny20, ve en el representante un
§ 552. Posición intermedia.— Una posición intermedia, que, como suele ocu
rrir, termina por terciar entre tesis extremas, sostiene que en el acto representati
vo se combinan la voluntad del representante y la del representado y que, de este
modo, ambos obran jurídicamente en su conclusión en calidad de coautores del ne
gocio. De este modo, la voluntad del representado, con la cual apodera al repre
sentante, forma parte integrante del acto representativo en coordinación con la
declaración de voluntad del representante22.
21 Es la tesis defendida por von Ihering, Buchka, Laband y Windscheid. Véase Hupka, La r e
p r e s e n t a c ió n v o lu n ta ría e n lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1930, p. 51; Diez-Picazo, La r e p r e s e n ta c ió n e n e l
d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 253; Roca Sastre- Puig Brutau, "La representación voluntaria en el nego
cio jurídico", en E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en fa
vor de terceros", 1948, p. 127.
22 Es la posición de Mitteis; como lo señala Hupka, según esta concepción, la voluntad de
apoderar del representado no es otra cosa que una parte de la voluntad determinante del nego-
ciojurídico. Por ello, la declaración de apoderamiento no es un acto jurídicamente independien
te, extraño al negocio principal, sino una parte integrante del negocio principal mismo. Mientras
que en el negocio propio solo hay una declaración de voluntad de cada una de las partes, en el ne
gocio representativo, con respecto al representado, se dan dos declaraciones de voluntad que se
complementan recíprocamente. Cuanto más detallado, más minucioso, sea el podery más preci
samente fije los diversos aspectos del negocio representativo, mayor será la participación que le
quepa a la voluntad del representado en su conclusión (La re p r e s e n ta c ió n v o lu n ta ría e n lo s n e g o
c io s ju r íd ic o s , 1930, p. 43).
CONTRATOS. PARTE GENERAL 353
§ 554. Las peculiaridades del actuaren nombre ajeno.— Actuaren nombre aje
no no es lo mismo que actuar en el propio nombre. Lo primero exige una particular
forma de legitimación que en la representación voluntaria está determinada por un
acto de voluntad del interesado, el cual sirve de título y límite a tal actividad nego-
cial. Esa voluntad del representado tiene decisivo influjo en los efectos del acto lle
vado a cabo. Tales efectos se sustentan, pues, en la conjunción de ambas voluntades.
A modo de síntesis, cabe indicar que el acto representativo tiene por contenido
una manifestación de voluntad del representante. Es este, por ende, el que crea el
negocio representativo con la declaración de voluntad que emite. Pero su actua
ción tiene como fundamento un acto de voluntad del interesado, que, a su vez, fija
los confines, el ámbito en que puede desenvolverse. Voluntad del representante,
traducida en el acto representativo, en conjunción con la voluntad del representa
do, expresada en el acto de apoderamiento, importan la confluencia de volunta
des plasmadas en dos actos diversos, pero complementarios, que sirven de susten
to a los efectos del negocio concluido porel representante23.
§ 557. Buena fe.— Algo análogo ocurre con los estados subjetivos que pueden
revestir trascendencia en la eficacia de un negocio jurídico, en particular, la buena fe.
Como se ha visto, entendida en su significación subjetiva, consiste esta en la Ig
norancia de lesionar la esfera jurídica ajena. La ley toma en consideración esta bue
na fe en numerosas situaciones, tanto para brindar una tutela especial al contra
tante de buena fe, como para agravar la responsabilidad del que es de mala fe.
Por vía de regla, este desconocimiento de ciertas circunstancias susceptibles de
lesionar el círculo jurídico ajeno debe referirse al representante. Pero cuando tal
situación subjetiva se vincula con elementos predeterminados por el poderdante,
será decisivo el estado de conciencia de este para determinar la buena fe en la rea
lización del acto representativo. En todos ios casos, sin embargo, el representado
de mala fe no puede aprovecharse de la Ignorancia o la buena fe del representan
te (art. 365, in fin e , CCCN).
24 vonTuhr, Derecho civil. Teoría g eneral del derecho civil alemán, 1948, vol. III-2, p. 24; Fon-
tanarrosa, Derecho comercial argentino, T ed., 1991,1.1, p. 468, n°334.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 355
3 — La representación orgánica
§ 560. La teoría del órgano.—- La teoría del órgano trata de explicar el modo
en que se distribuyen las funciones y competencias de la organización con perso
nalidad jurídica en el proceso de elaboración y manifestación de la voluntad del en
te, tanto en el ámbito interno como en su proyección externa25. Cuanto mayor es
el grado de evolución déla organización de que se trate, con mayor nitidez se ad
vierte esta distribución de competencias atribuidas a órganos diferenciados, los
§ 563. El Código Civil y Comercial déla Nación.— La ley 26.994 derogó el Códi
go de Comercio y el Código Civil y Comercial ha prescindido de legislarsobre el fac
tor, sin que se hayan dado razones respecto de esta omisión. Corresponde, pues,
aplicarle a la figuras las reglas generales del mandato y de la representación.
dad de contratos resulta artificiosa y superflua. El contrato es uno solo, aunque su
bordinado a la eventualidad de que en definitiva se transforme su titularidad. La
tesis predominante, inobjetable en nuestro derecho, es que se trata de una repre
sentación eventual "/r7/nceríampersona/r)".Como'biensesost¡ene,setratadeuna
representación porque se dan los elementos esenciales del mecanismo represen
tativo, en especial, la posibilidad, prevista en el contrato, de imputar los efectos del
contrato a una persona distinta de la que lo estipula, aunque no esté identificada,
si adviene su designación. Se reputará, en tal caso, que el contrato ha sido conclui
do en nombre de la persona designada. Y es eventual, porque dicha designación
puede no llegar a efectuarse, lo que determinará que no opere el mecanismo re
presentativo y el contrato deba ser considerado como celebrado por el estipulan
te en nombre propio.
C) A c t o s q u e p u e d e n s e r o b j e t o d e la r e p r e s e n t a c i ó n
ción fehaciente (art. 2541, CCCN ) ejercer la facultad de elección en las obligaciones
alternativas (art. 780, CCCN), notificar la cesión de un crédito (art. 1620, CCCN), en
tre otros supuestos.
D) El p o d e r
36 Como expresa Hupka, el poder no toca en lo más mínimo la esfera del apoderado como
ta l; del poder no se derivan ni obligaciones ni derechos para este, sino que solamente representa
la aptitud jurídica necesaria del apoderado, para generar, por medio desús actos, derechos y obli
gaciones a favor o en contra del poderdante {La r e p r e s e n t a c ió n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s j u r í d i
c o s, 1930, p. 91).
Son estos ejemplos en que aparece clara la diferencia entre, por un lado, la rela
ción causal, el contrato celebrado entre poderdantey apoderado, que rige las rela
ciones internas de ambos y es fuente de derechos y obligaciones para las partes, y,
por el otro, el apoderamiento, esto es, la declaración unilateral de voluntad del do-
m in u s n e g o tii, con una proyección externa, en la cual autoriza al representante a
obrar en su nombre y le confiere la legitimación en mérito a la cual, hará suyos y
atendrán exclusivamente a su esfera jurídica los efectos de los actos realizados por
el apoderado, dentro de los límites de la autorización.
Lo dicho no quita que tal declaración se dirija también al representado con una
doble finalidad. Primeramente, este como es obvio, puede renunciar al poder con
ferido. Asimismo, cuando el apoderamiento consta por escrito, le permite al repre
sentado que asume la representación, que le sea dable hacerla conocer a los terce
ros con quienes se ponga en contacto, los que tienen el derecho y el deber de infor-
marsey verificar la legitimación de quien manifiesta obrar en nombre ajeno. En ese
orden de ¡deas, el Código Civil y Comercial establece que los terceros pueden exi
gir al representante que suscriba y les entregue firmada por él, copia del instru
mento del que resulta su representación (art. 374, CCCN).
aplicables las disposiciones del art. 362 y ss., cabe considerar, aunque sea a la inver
sa, que esta regla del mandato es aplicable al apoderamiento.
43 Galgano, El negocio jurídico, 1992, p. 345, n°86; Carresi, “ II contratto", en Trattato de di-
rítto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 170.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 369
§ 595. La teoría del órgano.— La teoría del órgano influyó para que se pro
dujera una innovación drástica en la materia.
Se considera que los administradores de una sociedad están investidos de un
poder legal de representación cuya extensión no depende de la voluntad de los so
cios, por lo cual obligan a la sociedad por los actos que lleven a cabo; en conse
cuencia, las limitaciones contractuales o estatutarias de las atribuciones del órga
no tienen un efecto puramente interno.
Esta tesis, que se origina en el derecho alemán, con diversidad de amplitud, fue
adoptada por la Directiva de la Comunidad Europea 68/151, del 9 de marzo de 1968
y, en consecuencia por el derecho francés y por el italiano45.
toria. Son inoponibles a los terceros, pues, las limitaciones de los poderes de los ór
ganos societarios que resulten de los estatutos, del contrato social o de la decisión
de otros órganos societarios.
Como se expresa con otras palabras, se consagra la inderogabllidad de las facul
tades legales de los representantes societarios, ya sea estatutaria, contractual o
por decisión de otros órganos sociales. Esto significa avanzar por sobre los límites
de la doctrina de la apariencia, para garantizar la seguridad47.
5 —• La capacidad en el apoderamiento48
do, en tales hipótesis, pretende con la actividad ajena lograr los mismos efectos
jurídicos que sería dable obtener con su actuación personal. El acto de apodera-
miento exige, por ende, que el representado tenga capacidad de ejercicio.
La regla, en la representación voluntaria, es que cada uno puede hacer por me
dio de otro solo lo que puede hacer por sí mismo; el representante no puede con
cluir ningún acto que no puede realizar personalmente el representado. En este
orden de ideas, el Código Civil y Comercial prescribe que en la representación vo
luntaria el representado debe tener capacidad para otorgar el acto en el momen
to del apoderamiento (art. 364). En el mismo sentido el párr. 1o del art. 362 del
CCCN establece que la representación voluntaria comprende solo ios actos que el
representado puede otorgar por sí mismo.
§600. La tutela del incapaz.— Empero, si bien es posible conferir poder al in
capaz, y este puede desempeñar válidamente dicho encargo con terceros, dife
rente situación se plantea en la relación causal que constituye la fuente de dicho
apoderamiento y que lo vincula con el representado. Tal relación es fundamen
talmente un contrato de mandato. El incapaz puede oponerle al mandante, que
es el representado, la nulidad del contrato, si es demandado por ejecución de las
obligaciones o de rendición de cuentas; y como consecuencia de dicha nulidad
solo estará obligado a restituir lo que se ha convertido en provecho suyo. Así lo dis
pone el art. 1323 del CCCN.
49 B e tti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c i o ju r í d i c o , 1 9 5 9 , p .4 4 5 .
372 JUAN MANUEL APARICIO
Vale decir, cuando se faculta al representado para conferir poder a una persona
incapaz, si bien se tiende a expandir el margen con que aquel puede ampliarsu es
fera de actuación, al mismo tiempo se prescribe que es una decisión de exclusivo
riesgo del representado:de tal modo, los actos celebrados por el representante,
dentro del límite del poder, serán válidos y producirán plenos efectos en el patri
monio del poderdante. Amén de ello, el incapaz podrá oponer la nulidad de la rela
ción contractual subyacente, el contrato de mandato, en la medida en que el man
dante pretenda prevalerse de él, en contra del mandatario incapaz. Este queda así
salvaguardado en el género de actividad de que se trata, en que se admite su inter
vención, sin que sus intereses puedan resultar perjudicados, sobre la base del equi
librado sistema legal.
El supuesto analizado configura una hipótesis en que se manifiesta con claridad
la distinción entre mandato y poder.
50 Cfr. vonTuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1948, vol. III-2; Hup-
ka, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, 1930, p. 343; Diez-Picazo, La represen
tación en el derecho privado, 1979, p. 141, n°81;Natoli, voz "Rappresentanza (Diritto privato)”,
en Enciclopedia del diritto, 1987, t. XXXVIII, p.480, n°21.
51 Hupka, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, 1930, p. 325; vonTuhr, De
recho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1948, vol. 111-2, p. 111; Diez-Picazo, La represen
tación en el derecho privado, 1979, p. 192, n° 129; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto c¡-
vile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 125, n° 70; Natoli, voz "Rappresentanza (Di-
CONTRATOS. PARTE GENERAL 373
52 Excepcionalmente se admite como factible que se opere la transferencia del poder de mo
do tal que el representante quede liberado de su encargo y se extinga el apoderamiento respecto
de él. Se trata de una hipótesis que no es corriente y cuya posibilidad teórica no ha sido expuesta
en forma clara. Cfr. Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 195, n° 131.
374 JUAN MANUEL APARICIO
§ 608. Sistemas.— Como una consecuencia del carácter abstracto del poder,
en el derecho alemán, su otorgamiento no está sometido a ningún requisito for
CONTRATOS. PARTE GENERAL 375
§611. Las reglas del mandato.— Todas las obligaciones y los deberes mencio
nados en los preceptos transcriptos, están comprendidos en las obligaciones del
mandatario enumeradas en el art. 1324 del CCCN, y en las obligaciones del man
dante establecidas en el art. 1328 del mismo Código. Hubiese bastado la existencia
de estas disposiciones para su fijación. No debe perderse vista que el mandato si
gue siendo la fuente usual y más importante de la representación convencional y
es susceptible aplicarsus disposiciones por vía analógica, a los negocios de gestión
de los cuales puede derivarse dicha representación.
9 — E x t e n s ió n d e l p o d e r
a — D e t e r m in a c ió n le g a l
cial, los estatutos o la decisión de otros órganos societarios puede ser inoponible a
los terceros que se vinculan con el ente56.
56 vori Tuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1948, vol. III-2, p. 73; La-
renz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 799; Witz, Droit privé allemand. Partie générale, 1992,
p.396, n°512.
57 Carresi, "II contratto”, en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1.1, p. 173, n° 58; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en Novissimo Digesto Ita
liano, 1968, t. XIV, p. 816, n° 12.
3 78 JUAN MANUEL APARICIO
§ 519. La enumeración del art. 375 del CCCN.— Cobra importancia en esta
materia, por ende, la diferencia entre actos de administración y de disposición. El
Código Civil y Comercial, reiterando el temperamento del Código de Vélez, a fin de
facilitar la distinción, en los trece incisos del art. 375, enumera una serie de actos
para los cuales se requiere una facultad expresa. Se trata, en consecuencia, de ne-
gociosque rebasan la administración y que deben juzgarsede disposición. Prescri
be el precepto citado que: "S o n n e cesa ria s fa c u lta d e s e x p re sa s p a ra : a )p e tic io n a r
e l d iv o rcio , la n u lid a d de m a trim o n io , la m o d ifica c ió n , d iso lu ció n o liq u id a ció n d e l
ré g im e n p a trim o n ia l d e l m a trim o n io ; b ) o to r g a r e l a se n tim ie n to co n y u g a l si el
a cto lo re q u ie re , caso en e l q u e d e b e n id e n tific a rse lo s b ie n e s a q u e s e re fie r e ; cj
re c o n o c e r h ijo s, caso en e l q u e d e b e in d iv id u a liz a rse a la p e rso n a q u e se re c o n o c e ;
d ) a c e p ta r h e re n cia s; e) co n stitu ir, m o d ifica r, tra n s fe rir o e x tin g u ir d e re c h o s rea
les so b re in m u e b le s u o tro s b ie n e s re g istra d le s; f) c re a r o b lig a c io n e s p o r una
d e cla ra ció n u n ila te ra l d e v o lu n ta d ; g ) r e c o n o c e r o n o v a r o b lig a cio n e s a n te rio re s
a l o to rg a m ie n to d e l p o d e r ; h ) h a c e r p a g o s q u e n o sea n lo s o rd in a rio s d e la a d m i
n istra c ió n ; I) ren u n cia r, tran sa r, s o m e te rá ju ic io a rb itra l d e re c h o s u o b lig a cio n e s,
sin p e rju ic io d e las reg la s a p lica b le s en m a teria d e co n cu rso s y q u ie b ra s; j ) fo rm a r
u n io n e s tra n sito ria s de em p resas, a g ru p a m ie n to s d e co la b o ra ció n em p resa ria ,
so cie d a d e s, a so cia cio n es, o fu n d a c io n e s ; k) d a r o t o m a re n lo ca ció n in m u e b le s p o r
m ás d e tre s añ os, o c o b ra r a lq u ile re s a n tic ip a d o s p o r m ás d e un a ñ o ; I) re a liz a r
d o n a cio n e s, u o tra s lib e ra lid a d e s, e x c e p to p e q u e ñ a s g ra tific a c io n e s h a b itu a le s;
m ) d a r fian zas, c o m p ro m e te r se rv ic io s p e rso n a le s, re c ib ir cosas en d e p ó sito s i no se
trata d e l n e c e sa rio , y d a r o to m a r d in e ro en p ré sta m o , e x c e p to cu a n d o e sto s a cto s
c o rre sp o n d a n a l o b je to p a ra e l q u e se o to rg ó un p o d e r e n té rm in o s g e n e ra le s ” .
lo aquellos para los cuales la ley exige un poder expreso en el art. 375; los restantes
serían actos de administración58.
La tesis que prevaleció en nuestro derecho se inclinó por asignarle a una enu
meración de este tipo un valor simplemente enunciativo. Una enunciación a p r io rí
de los actos de disposición no resulta en verdad posible, por cuanto los actos no se
incluyen por sí mismos dentro de una u otra categoría, sino por la función que con
cretamente cumplen con respecto a un patrimonio o a un negocio determinado59.
60 Sobre este tema es de lectura obligada Orgaz, "El acto de administración en el Código Ci
vil", en N u e v o s e s t u d io s d e d e r e c h o civ il, 1954, p. 51 y siguientes.
61 Orgaz, "El acto de administración en el Código Civil", en N u e v o s e s t u d io s d e d e r e c h o c iv il,
1954, p. 62; Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 216, n°36; Diez-Picazo, La r e p r e s e n
ta c ió n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 176, n° 116.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 381
10 — Falta de poder
a — A c t o s r e a liz a d o s s in p o d e r o e x c e d i e n d o lo s lim it e s d e e s t e
Una expresión de esta postura es la que sostiene que estos actos constituyen un
supuesto de inoponibilidad: se trata de actos válidos entre quienes intervinieron
en su conclusión, pero ineficaces — inoponibles— respecto de la persona cuyo
nombre se invocó sin haber contado con su autorización68.
Para una segunda posición, estos actos son ineficaces. Son realizados por quien
invoca una legitimación de la que carece; no pueden, por tanto, justificarse ni co
mo acto propio del representante ni como acto susceptible de producir ningún
efecto contra el pretendido representado69.
a. 7 — F a lta o e x c e s o d e p o d e r p o r fa lt a d e le g it im a c ió n
§ 629. La regla del art. 1025 del CCCN.— En la primera hipótesis, el acto con
cluido entre el pretendido representante y el tercero es ineficaz dentro de nuestro
derecho positivo, en cuanto así lo establece el art. 1025 del C C C N :" Q uien c o n tra ta
a n o m b re d e un te rc e ro so lo lo o b lig a s i e je rc e su re p re se n ta ció n . A fa lta d e r e p re
este género como inválidos radican en que ellos pueden ser rescindidos de común acuerdo entre
el falso representante y el tercero contratante (art. 1399, párr. 3°, CC italiano). Existe, además, la
posibilidad de que el tercero lo ratifique apropiándose de los efectos de tales actos. Esta ratifica
ción entraña una c o n d lc tlo jur/'ssuspensiva capaz de producir, con su verificación, quesetorne vivo
y operante un supuesto de hecho ineficaz, mas por eso mismo válido (art. 1399, Cód. citado). Asi
mismo, el tercero puede invitar al interesado a pronunciarse sobre la ratificación, dentro de un
cierto término, vencido el cual se entiende negada la ratificación (art. 1399, párr. 4o, Cód. citado).
Finalmente, el negocio puede producir plenos efectos por la sucesión, en calidad de heredero, del
representante al d o m in u s . Se piensa que esta disciplina peculiar impide considerar que las hipóte
sis de que se trata sean susceptibles de configurar un supuesto de invalidez.
§ 630. La situación del «dominus».—• Las dudas y discusiones que se han plan
teado sobre el particular, responden a que esta actividad del representante sin po
der plantea un orden complejo de relaciones. La primera concierne al pretendido
representado, esto es, a la persona cuya representación se invoca sin contarcon su
autorización o sin sersu representante legal. Es obvio que los actos concluidos son
intrascendentes, irrelevantes e inoponibles con respecto a él. No se trata, en estric
tez de concepto, de una nulidad, sino de la consecuencia natural del denominado
efecto relativo del contrato.
Ese pretendido representado debe ser considerado como un tercero respecto
de los actos concluidos por el representante sin poder, y esa actividad realizada por
quien carece de legitimación no puede comprometersu esfera jurídica.
a .2 — La fa lt a o e x c e s o d e p o d e r a d v e r t id o s
§ 634. Promesa del hecho ajeno.— El otro supuesto que resta analizar es el de
la falta o de exceso de poder advertidos, es decir, cuando quien actúa en nombre y
representación de otro, manifiesta hacerlo sin autorización y se obliga a obtenerla
ratificación del d o m in u s.
Importa esta una hipótesis en que se promete el hecho ajeno, prevista en el art.
1026 del CCCN. El contrato que se proyecta concluir con la ratificación del intere
sado no es Inválido; tan solo se trata de un negocio incompleto, que podrá llegar o
no a perfeccionarse si se consigue o no la ratificación prometida. En el caso de que
esta no fuere obtenida, faltará la c o n d ic tio iu ris para que pueda tener eficacia71. El
promitente, quese comprometió a obtener la ratificación, queda obligado a hacer
lo razonablemente necesario para que el tercero acepte. Si ha garantizado que la
promesa sea aceptada, responde personalmente72.
• La ratificación
§ 638. Limitación del efecto retroactivo.— Tal efecto retroactivo, como lo in
dica el precepto, está limitado a las relaciones entre las partes comprometidas por
esta situación. No alcanza a los terceros extraños que hubiesen adquirido derechos
del dom/'nusduranteeltiempo intermedio entre el acto del representante y su rati
ficación. En este orden de ideas, el art. 369 del CCCN, establece que la ratificación
es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad, regla que
también contenía el art. 1936, ¡n fin e del CC.
Si, en ese lapso que media entre la fecha del negocio realizado por el represen
tante sin podery la ratificación del d o m in u s, este ha realizado un negocio incom
patible con el acto ratificado a p o s te r ío r i (por ejemplo, cuando en ambos negocios
se conviene la transmisión del dominio o de derechos sobre una misma cosa o la ce
sión de un mismo crédito), debe reputarse como título anterior el negocio realiza
do por el d o m in u s, en el conflicto entre los causa habientes de este y los del repre
sentante sin poder, aunque el negocio del d o m in u s sea de fecha posteriora! del re
presentante sin poder, en cuanto no opera en este caso el efecto retroactivo.
Sobre esta base, el conflicto que pueda producirse entre diversos adquirentes
debe solucionarse mediante la aplicación de las reglas generales, conforme con lo
que ha de señalarse más adelante.
§ 643. La revocación del tercero.— El art. 370 del CCCN, tiene por fuente al
art. 675 del Proyecto de Reformas de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo
en 1992 y el art. 361 del Proyecto de Reforma de 1998. Asu vez, la solución tiene su
origen al art. 1399 del CCitaliano. Este Código legitima solamente al tercero inte
resado para hacer este requerimiento. Pero en ninguno de estos antecedentes, se
establece la salvedad que consigna la parte final del art. 370 del CCCN: " . . . E l te r
ce ro q u e no haya re q u e rid o la ra tifica ció n p u e d e re vo ca r su c o n sen tim ie n to sin es
p e ra r e l v e n cim ien to d e e sto s té rm in o s".
Lo que el art. 1399 del Código italiano prevé, y es seguido por el art. 676 del Pro
yecto de Reformas de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo en 1992, es que
antes de la ratificación, el tercero y el pseudo representante, pueden acordar que
el acto quede sin efecto. No puede razonablemente pensarse que la facultad de in
validar un contrato puede haberse dejado librada al arbitrio del tercero, sin ni si
quiera distinguir si es de buena o mala fe. Una conclusión de este tipo significaría
desvirtuar las bases mismas sobre las cuales la ley estructura el sistema
El art. 370 del CCCN expresa que el tercero puede revocarsu consentimiento. Lo
que está en juego en el supuesto analizado, es determinar si la falta de legitima
ción del representante sin poder, es remediable o no y, en esta última hipótesis, si
se produce, de manera definitiva, la ineficacia del acto representativo irregular
mente celebrado por la falta de legitimación del representante. Cuando se trata de
un contrato, dicho acto, es un acto jurídico bilateral. Como la ley habla de revocar
"su c o n s e n tim ie n to ", se está refiriendo al que contiene la manifestación de volun
tad del tercero. Como objeto de la representación pueden sertanto los actos jurí
dicos bilaterales como los unilaterales, cabe concluir que únicamente, cuando se
trata de esta última especie, el tercero puede dejar el acto sin efecto, "re v o c a n d o
su c o n s e n tim ie n to ", sin necesidad de requerimiento alguno, antes de que medie
ratificación. Por ejemplo, una oferta dirigida al falsus p ro c u ra to r, o el emplaza
miento previsto en el inc. c) del art. 1088 para provocar la resolución extrajudicial
del contrato, formulado ante el falso representante. Cuando se trata de un acto ju
rídico bilateral, un contrato, el consentimiento presupone un acuerdo, una coinci-
3 90 JUAN MANUEL APARICIO
a — In terés y p o d e r
b — A b u so del p o d e r
§648. Noción.— Han sido examinadas la hipótesis en las que, quien actúa en
nombre ajeno, lo hace sin poder o excediendo los límites de este. Diversos son los
supuestos de abuso del poder75. En ellos, el representante actúa formalmente den
tro de los límites del poder que se le ha conferido, pero contrariando la finalidad
de la representación, la que, por vía de regla, es la tutela del interés del represen
tado. En estos casos de abuso del poder, los actos que el representante realiza en
nombre del representado no lo son en el interés de este, sino en beneficio de un in
terés contrastante, ya sea del propio representante o de un tercero.
Los supuestos de abuso del poder se dan, pues, cuando el representante bene
ficia directamente a la otra parte a expensas del representado, en connivencia o no
con ella, es decir, contando o no con la complicidad de esta; o bien cuando media
un conflicto de intereses en el que la tutela del perteneciente al representante o la
del de un tercero, que también le ha sido confiada, exige el sacrificio del interés del
representado
mismo el representante debe cumplir con su cometido con fidelidad y lealtad (art.
372, inc. a), lo que en estrictez de concepto significa que debe velar por los intere
ses del representado.
Las consecuencias del abuso del poderse dan ante todo en las relaciones inter
nas entre representado y representante: el citado art. 1325 del CCC/V, en su párr. 2°,
aplicable al supuesto analizado, prescribe que la obtención de un beneficio no au
torizado por el mandante, hace perder al mandatario su derecho a la retribución.
Empero, cabe agregar que cuando se dan los referidos supuestos de ejercicio anor
mal —disfuncional— del poder, que causen un perjuicio al representado, el repre
sentante estará obligado a indemnizarlo.
El tercero que contrata con el representado podrá verse comprometido en esa
responsabilidad cuando sea de mala fe, esto es, beneficiario consciente de ese abu
so de poder, lo que resultará evidente cuando sea cómplice del representado. En
esta última hipótesis, tendrá el representado el derecho de reclamarla nulidad del
acto representativo, porsersu causa ilícita76.
c— C o n t r a t o c o n s ig o m is m o
c . l — P la n t e a m ie n t o d e l te m a
§ 650. Noción.— Una de las vías a través de las cuales puede concretarse el abu
so del poder es el contrato consigo mismo77.
§ 655. Tesis intermedia.— Una tesis intermedia, porsu lado, propugna que, si
bien el contrato consigo mismo no importa un acuerdo de voluntades sino una de
claración unilateral de voluntad80, produce, sin embargo, efectos idénticos a los de
un contrato, ya sea porque así se los atribuye el ordenamiento jurídico o bien sea,
según otra versión, porque, sin necesidad de esa sanción específica, ello es conse
cuencia natural de la coincidencia, en una misma persona, de poderes de disposi
ción sobre distintos patrimonios81.
§ 656. Conclusiones.— Prevalece hoy la tesis que, desde un punto de vista es
tructural, admite la posibilidad teórica del contrato consigo mismo. Las posiciones
negativas se fundan en la realidad empírica o psicológica sin advertir que el uni
verso jurídico se maneja con herramientas conceptuales propias, las que, si bien tie
nen como sustento esa realidad, no se confunden con ella.
El meollo de la noción de contrato es el acuerdo de las manifestaciones de vo
luntad de dos o más partes. El concepto de parte, según se ha visto, no es Igual al de
persona. El instituto de la representación entraña la posibilidad de que el repre
sentante sustituya al representado y pueda, con su manifestación de voluntad,
producir efectos en la esfera jurídica de este último.
83 W itz, D roitprivé allemand. Partie générale, 1992, p.410, nros. 534 y 535.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 397
fue flexibilizada por la ley 19.550, cuyo texto primitivo fue reformado por la ley
22.903, la que ha introducido en él una mayor ductilidad84.
84 El texto vigente del art. 271 de la Ley de Sociedades Comerciales ha quedado así redacta
do: "El director puede celebrar con la sociedad los contratos que sean de la actividad en que esta
opere y siempre que se concierten en las condiciones de mercado. Los contratos que no reúnan los
requisitos del párrafo anterior solo podrán celebrarse previa aprobación del directorio o confor
midad de la sindicatura si no existiese quorum. De estas operaciones deberá darse cuenta a la
asamblea. Si la asamblea desaprobare los contratos celebrados, los directores, o la sindicatura, en
su caso, serán responsables solidariamente p o r los daños y perjuicios Irrogados a la sociedad. Los
contratos celebrados en violación de lo dispuesto en elpárr. 2° y que no fueren ratificados p o r la
asamblea son nulos, sin perjuicio de la responsabilidad prevista en el párrafo tercero ".
85 Sobre estas diferencias, véase Balbi, La stipulazlone del contrattoad opera di una sola per
sona. 1936, p.96, n°47.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 399
IV — EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN
86 5pota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1974, vol. II, p.48, n°251, opinaba, por e
contrario, que, en el caso de que el representante voluntario vulnere la prohibición de autocon-
tratar, el acto celebrado será Inválido y solo podrá ser convalidado mediante la confirmación. La
• i_t —
4 00 JUAN MANUEL APARICIO
V — EXTINCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN
A ) Supuestos
§ 669. Ejecución del negocio representativo.— El art. 380 del CCC/V enuncia
las causales de extinción del poder. La primera de ellas, es la ejecución del negocio
representativo, esto es, el cumplimento de los actos encomendados en el apodera-
miento (inc. a). Si bien en lo atinente a la relación causal pueden perdurar obliga
ciones que estén pendientes de cumplimiento, la consumación del apoderamien-
to determina su total extinción89.
§ 674. Poder «post mortero».— Vinculado con la muerte del poderdante, co
rresponde examinar la posibilidad del poder p o s t m o rtem , que es el otorgado para
actos jurídicos que deben ser ejecutados después de la muerte del poderdante. Se
discute en el derecho comparado la posibilidad de su otorgamiento91. El supuesto
estaba expresamente previsto en el art. 1983 del CC, cuya regla ha sido mantenida
en el párr. 2° del art. 1330 del CCCN al legislar sobre el mandato. De él se despren
de que el poder destinado a ejecutarse después de la muerte del representado es
nulo, si no puede valer como disposición de última voluntad.
La lectura del precepto revela que, dentro del sistema legal vigente, el poder
p o s t m o rtem es lisa y llanamente reputado una disposición de última voluntad. En
consecuencia, no puede instrumentarse convencionalmente, como consecuencia
de un contrato. Se trata de una aplicación del principio establecido en el art. 1010
del CCCN. La única vía para encomendar un encargo de este tipo es la de que el do-
m in u s utilice el testamento y se prevalga de la institución del albaceazgo92.
B) Revocación
1 — Nociones generales
92 En contra: Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s, 1983, vol. VIII, p. 191, n° 1721,
quien admitía el apoderamiento p o s t m o r te m , en la medida en que no implique disposición jurí
dica de bienes relictos.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 403
La revocación es el acto por el cual el representado pone fin al poder por su pro
pia voluntad.
re, Lem andatirrevocable, en "RevueTrimestrielle deDrolt Civil”, 1937, p. 241 yss.; Mazeaud, H.-
L. - J., Lecciones de derecho civil. Parte tercera, vol. IV, “ Los principales contratos", 1962, p. 413,
nros. 1420 a 1422; Josserand - Brun, Derecho civil. Teoría general de las obligaciones, 1951, t. ti, vol.
II, p. 371, n° 1423; Masnatta, El mandato irrevocable, 1969, p. 21 yss.; Compagnucci de Caso, El ne
gocio jurídico, 1992, p. 425 y ss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1983, vol. VIII, p.
182, n°1714; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, 1983, t. II, n° 1766 yss.; Sal-
vat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena,
1957, t. III, p. 210, n° 1941 yss.; López deZavalía, Teoría de los contratos, t. 4, "Parte especial (3)",
1993, p. 635; Solari Costa, Poder irrevocable convencional y p o d er irrevocable p o r esencia, LL,
1997-C-255; López Mesa, Mandato irrevocable, LL, 1992-A-116.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 405
con loque se descarta un estado de sujeción permanente. El plazo puede estar fija
do en forma expresa o implícita. En este último sentido, el silencio sobre el plazo a d
q u em no es óbice a que se repute la existencia de un plazo cuando este se deriva,
necesariamente, del término dentro del cual debe verificarse la ejecución del ne
gocio especial, objeto del poder. Lo que se veda es una vinculación indefinida al po
der. Debe existir la expresión de un plazo y en este sentido debe interpretarse el inc.
c) del art. 380 del CCCN, cuando exige que dicho plazo tiene que ser cierto94.
§ 686. Origen del interés.— Pero ese derecho y ese deber no se derivan de la
relación gestoría, ni del actodeapoderamiento, ni, en su caso, del contrato de man
dato que le sirve de sostén. Trascienden y están fuera de dicha relación. Presupo
nen una relación diferente entre el titular del interés y el poderdante, que se adi
ciona al apoderamiento e, inclusive, en su caso, al mandato, relación preexistente
o concurrente de la que se deriva el derecho, y el deber, y en función de la cual se
predetermina el negocio gestorio como un modo de extinguirla, garantizarla o
darle cumplimiento.
§ 687. Interés común del poderdante y del apoderado.— El análisis del es
quema de las hipótesis más comunes de irrevocabilidad demuestra este aserto.
Por ejemplo, el poder que confiere el deudor hipotecario a su acreedor para que
este cobre los alquileres del inmueble y aplique esos importes al pago de impuestos
e intereses es irrevocable por la concurrencia de un interés legítimo del apoderado.
Este interés del representante está conectado con una relación de mandato que
puede vincularlo directamente con el poderdante, pero que no es inmanente a di
cho mandato. Como bien se ha sostenido, el apoderado no tiene interés en el man
dato ni en el apoderamiento, en cuanto su interés trasciende a la relación gestoría.
A lo que propiamente tiene interés es al mandato y al apoderamiento, es decir, al
cumplimiento del negocio encomendado, porque es a través de esa ejecución del
negocio representativo que el apoderado hace valer un preexistente derecho.
Ese derecho se deriva de una relación distinta de la meramente gestoría. Tal re
lación distinta, tanto respecto del apoderamiento como del mandato, es la rela
ción obligatoria derivada del préstamo y de la hipoteca que lo garantiza, con res
pecto a la cual el encargo gestorio se conecta, en cuanto constituye un medio pre
determinado por el poderdanteyel apoderado para verificarsu cumplimiento.
En estas hipótesis de apoderamiento conferido en el interés legítimo del apo
derado, en el cual este actúa como p ro c u ra to r in rem su am , se requiere, en todos
los casos, que, con el consentimiento del poderdante, el apoderado haga valer, me
diante el apoderamiento, un preexistente derecho subjetivo (diverso de aquel que
puede derivarse directamente del mandato), de manera tal que el encargo gesto-
rio sirva ya sea para garantizarlo o para satisfacerlo.
§ 689. Interés exclusivo del representante.— Ahora bien, el inc. c) del art. 380
del CCCN, al reemplazar la redacción del art. 1977 del CC modificada por la ley
17.711 y referirse al interés, prescribe que en el supuesto del poder irrevocable, el
poder puede ser conferido no solo en interés conjunto del representado y repre
sentante si no, asimismo, en interés que puede ser solamente del representante. La
doctrina predominante descarta esta posibilidad, al igual que lo hacía el art. 1892
del CC100. Es difícil encontrar un supuesto de un poder Irrevocable conferido en
interés exclusivo del representante. Máxime lo es, teniendo en cuenta que dicho
podersiempre está vinculado con una relación que se acopla al negocio de gestión
y al otorgamiento del poder, respecto de la cual este último cumple un papel ins
trumental. No resulta claro pensar cuando esa relación que compromete el interés
del representante, pueda al mismo tiempo ser enteramente ajena interés del re
presentado que confiere el poder. En este terreno en que existen disidencias doc
trinarias, no es conveniente que un Código tome partido por una de las tesis en
disputa, menos la que ofrece más flancos para la crítica. Por el contrario, es acon
sejable hacer uso de una formulación flexible, que deje abierta a la doctrina y a la
jurisprudencia, la posibilidad de que a través de la confrontación de posturas y el
examen de los casos que se sucedan en la praxis, prevalezca la que en definitiva
pueda exhibir bases argumentativas de sustentación más sólidas y que se ajusten a
la realidad. Sin embargo, el Código Civil y Comercial ha optado pordejarabierta la
puerta para dicha posibilidad. Resta encontrar un supuesto en que pueda tener
realización concreta.
3 — Efectos de la irrevocabílidad
100 Véase Crespo Al lúe, La revocación del mandato, 1984, p. 223 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 4 09
§ 694. Otra excepción: justa causa.— La ley admite la revocación, con su con
natural efecto extintlvo del apoderamiento, cuando media justa causa101. Esta jus
ta causa puede fundarse en acontecimientos objetivos, cuando desaparece el inte
rés legítimo que sirve de fundamento a la irrevocabilidad —v. gr., cuando se extin
gue de un modo diferente del previsto la relación jurídica en miras de cuyo cum
plimiento se confirió el poder— 102. También la justa causa puede concernir a acon
tecimientos subjetivos, es decir, traducirse en hechos posteriores vinculados con la
persona o con la actuación del representante. Así ocurre si el apoderado se vuelve
incapaz, se inhabilita, cae en concurso o en quiebra. A la par de ello, las hipótesis
más frecuentes de justa causa están relacionadas con el comportamiento doloso o
101 Para un tratamiento genérico déla justa causa véase: Sangiorgi, voz "Giusta causa", en
E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1970, t. XIX, p. 537 y siguientes.
105 Crespo Allue, La re v o c a c ió n d e l m a n d a to , 1984, p. 340. El art. 1726 del CC italiano prevé
esta hipótesis: "Si el mandato ha sido conferido por varias personas, por acto único y por un asun
to de interés común, la revocación no produce efecto cuando no sea hecha por todos los poder
dantes, salvo que concurra justa causa". Véase Minervini, G., E l m a n d a to . La co m isió n . E l c o n tr a to
d e co m is ió n d e tr a n s p o r te , 1959, p.37 9yss., n“ 70.
107 Cita en Hupka, La representación voluntaria en los negocios Jurídicos, 1930, p. 372.
108 Acuña Anzorena, Mandato irrevocable e incapacidad del mandante, LL, 13-95, nota 5;
ídem, en Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña
Anzorena, 1957, t. III, p. 213, n° 1942.a; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos,
1983, t. II, p. 480, n° 1769; Masnatta, El mandato irrevocable, 1969, p. 66, n°24; Spota, Institucio
nes de derecho civil. Contratos, 1983, vol. VIII, p. 183, n° 1714.
4 1 4 JUAN M ANUEL APARICIO
C) R enun cia
§ 701. Fundamento.— Es una regla tradicional que proviene del derecho ro
mano, derivada del carácter gratuito que tenía el mandato. Desaparecido ese fun
damento; la justificación que hoy puede dársele radica en que se persigue estable
cer un equilibrio entre la situación del poderdante y la del apoderado.
En razón del componente fiduciario que caracteriza a la relación representati
va, el poderdante puede ponerle término cuando quiera por medio de la revoca
ción; del mismo modo, recíprocamente, se reconoce idéntico derecho y libertad al
apoderado para poder desligarse ex arbitrio del apoderamiento109.
Si el titular del interés legítimo es un tercero, no existe razón para que el apo
deramiento, pese a ser irrevocable, no pueda ser renunciado por el representante,
salvo que este haya sido parte del referido convenio básico y se haya obligado a
cumplir con la gestión encomendada111.
§ 705. Las condiciones generales.— Dentro del contenido del contrato, mere
cen párrafo aparte las llamadas "condiciones generales" a las cuales se ha hecho
mención. Con esta denominación, se hace referencia a la utilización en el negocio
de cláusulas predispuestas por una de las partes, con la finalidad de someter a una
disciplina uniforme a una serie de contratos que se propone celebrar el predispo
nente. Se trata del contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas, mo
dalidad contractual que ha sido objeto de análisis.
A ) A n t e c e d e n t e s d e e s t e e le m e n t o
e n e l d e r e c h o c o m p a ra d o
3 A la nulidad parcial se refería el art. 1039 del CC, norma que reproduce sustancialmente el
art. 389 del CCC/V; la nulidad es parcial cuando afecta a un a o varias disposiciones de un acto, si
afectar a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables. Constituye este precepto
una manifestación del principio de conservación del negocio. Sobre la interpretación del criterio
utilizado, Véanse Brebbia, H e c h o s y a c to s ju r íd ic o s , 1995, t. II, p. 580;Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d
d e ¡os a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 219, n°29.
7 En el lenguaje jurídico usual noexiste ninguna expresión latina que se corresponda con es
ta noción, lo que configura un indicio de su carácter reciente. La estrecha conexión entre objeto
déla obligación y objeto del contrato tiene una profunda raíz en las fuentes romanas, en las cua
les, a través de una articulada casuística, los requisitos que se atribuyen al objeto del contrato se
dan con referencia a las obligaciones.
Véase Cannata, voz "Oggetto del contratto” , en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1979, t. XXIX, p. 809,
n° 1;829, n°3.
8 Bueres, O b je to d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1986, p.41 y ss.; San Julián Puig, E l o b je t o d e l c o n t r a
to , 1996, p. 27 y ss.; Diez-Picazo, F u n d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a trim o n ia l, 1986,1.1, p. 142 y ss.
Los citados, entre otros autores, trazan un cuadro del conflictivo panorama doctrinario que existe
sobre el tema analizado.
Ahora bien, las prestaciones consisten en una actividad o en una abstención del
deudor. Empero, cuando se trata de prestaciones de dar, se torna necesario distin
guir entre la actividad debida, que constituye el objeto inmediato déla obligación,
y la propia cosa, en sí misma considerada, que constituye objeto, a su vez, de ia pres
tación y, portanto, objeto mediato de la relación obligatoria.
civil frangais,t.VI, "Obligations", 1930, p. 292, n°218; Josserand- Brun, Derecho civil. Teoría gen e
ral de las obligaciones, 1950, t. II, v o l.l, p. 82, n° 112; Carbonnier, Derecho civil, 1960,t. II, vol. 2, p.
223; Ghestin, en Traité de droitcivil. Les obligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p.417, n°515
ysigulentes.
10 Para tales críticas, véase, entre otros: Bueres, Objeto del negociojurídico, 1986, p. 49; Diez-
Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, p. 144; San Julián Puig, El objeto del
contrato, 1996, p.79.
11 Mazeaud, H .-L .-J.-C h a b a s, Le^ons de droit civil. Obligations. Théorie genérale, 1991, t.
II, vol. 1, ps. 224, n° 231; 235, n“ 244. De este modo, puede darse el caso de que el objeto déla obli
gación sea lícito en tanto que el objeto del contrato sea ¡lícito. Así ocurre con el pacto de herencia
futura: el objeto de la obligación cumple con todos los requisitos establecidos por la ley, en cuan
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 421
Corresponde señalar que en la reforma del Código Civil francés, vigente a par
tir del 1o de octubre de 2016, al enunciar los requisitos del contrato, el nuevo art.
1128, además del consentimientoy de la capacidad, menciona en el inc. 3o"un con
tenido lícito y cierto". Omite la referencia al objeto y a la causa de la obligación,
que contenía el primitivo art. 1108.
2 — El derecho alemán
3 — El derecho italiano
§ 713. Código Civil italiano.— El Código Civil italiano de 1942, si bien pudo re
cibir la influencia de la pandectística y del Código Civil germano de 1900, sin em
bargo, en esta como en otras materias, continuó siendo un código de estilo fran
cés. Es así como menciona al objeto como elemento del contrato y le dedica parte
de su articulado para consagrar la regla de que es nulo el contrato cuyo objeto es
imposible, ilícito o indeterminable (arts. 1346 a 1349)13.
to el heredero se obliga, solamente, a transferir derechos futuros. Por el contrario, el objeto del
contrato, es decir, la reglamentación y la disposición de una sucesión no abierta, es considerado
por el legisladorcomo ilícito.
En otras situaciones el objeto del contrato es lícito, mientras que el objeto de la obligación es
ilícito. La venta de tabaco es ilícita, no en atención al objeto del contrato (contrato de venta), sino
porque la obligación de vender tiene por objeto una cosa puesta fuera del comercio. Finalmente
existen casos en que coinciden ambas ilicitudes, por ejemplo en el contrato de cesión de la cliente
la de un abogado (p. 239, n" 252).
'4 Carresi ("II contratto", en Tra tta to d e d lritto clvilee com m erciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1. 1, p. 211, n°73) y R. Scognamiglio (C o n tra tti in g en era le, 3a ed., 1977, p . 133, n°40) partici
pan de esta tesis de inspiración germánica.
15 Véase Osti, G., voz "Contratto", en N o v ls sim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 503, n° 33.
Según este autor, la prestación puede ser considerada como el aporte de una utilidad que hace la
actividad de un sujeto a otro. Pero en estos casos dicho resultado útil no constituye propiamente
el objeto, sino que este representa el medio jurídico con el cual aquel se proporciona. Setrata de
un resultado útil futuro asegurado mediante el vínculo que se deriva de la correspondiente obli
gación. Esta, pues, constituye el objeto inmediato del contrato, y la prestación, en cuanto objeto
inmediato de la obligación, configura, a su vez, el objeto mediato del negocio. Se coincide con la
opinión vertida por Giorgi, T e o ría d e la s o b lig a c io n e s e n e l d e r e c h o m o d e r n o , 1978, t. III, p. 298.
16 Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 174.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 423
§ 717. El objeto del contrato como objeto del derecho.— Se ha pensado que el
objeto de la manifestación negocial es lisa y llanamente toda entidad que puede
constituir el objeto de un derecho. El objeto del contrato se identifica con el obje-
18 Roppo (// contratío, 2001, p. 339) sostiene que el contenido del contrato es el objeto del
contrato calificado por la causa, esto es, la prestación contractual, iluminada por por la razón que
lajustifica.
15 Sobre este particular, expresa Betti, el objeto o materia del negocio—que, según la orga
nización social, son los intereses—, puede ser regulado por los mismos interesados en sus relacio
nes recíprocas. Se habla de intereses en lugar de bienes porque también estos, en consideración de
la conciencia social, son considerados abstractamente en relación con los sujetos, mirando su espe
cífica aptitud para satisfacer necesidades en la vida de relación {T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r í d i
c o , 1959, p. 69).
4 — Doctrina española
§ 718. El objeto del contrato como realidad social acotada porel contrato.—
En la doctrina española, influida por estos últimos aportes de la doctrina italiana,
que se acaban de exponer, una tesis con visos de predominio y diversos matices,
propugna que el objeto es la materia sobre la que incide el contrato, la realidad so
cial acotada, programada y moldeada por las partes contratantes. Esa materia, que
constituye un q u id externo al contrato, es multiforme y admite las más diversas
variaciones. Para englobar esa compleja realidad en un concepto unitario se pien
sa que dicha materia que involucra los intereses de las partes representa un b ie n ,
expresión que designa aquella realidad susceptible de utilidad y valor que, dentro
del concepto circunscripto de contrato, debe tener significación económica23. Esta
postura llega a la misma conclusión que la señalada precedentemente: en el fon
do, se hace coincidir el objeto del contrato con el objeto del derecho. También se
sostiene que debe distinguirse el objeto en el momento de la formación del con
trato y en el momento de la ejecución, para su más correcta precisión, lo que com
plica aún más la claridad del planteamiento24.
objeto de la obligación, hace hincapié en la conducta debida por el deudor; ei otro, el objeto del
contrato, tiene en cuenta la realidad externa sobre la que va a incidir esa conducta.
426 JUAN M ANUEL APARICIO
B ) D e r e c h o n a c io n a l
1 — Antecedentes
esa situación están afectados los intereses de ambas partes. En este sentido lato, el
contrato disciplina una relación en que están comprometidos los intereses de los
sujetos que lo celebran. Ese ajuste de intereses es variable y multiforme, lo que le
imprime al objeto del contrato parejo carácter.
Atendiendo a su contenido y a sus consecuentes efectos, el contrato puede rea
lizar dicho ajuste de modo diferente, según que la nueva situación perseguida en
trañe por sí misma una distribución de los bienes existentes o programe formas de
cooperación a través de la creación de relaciones obligatorias.
En el primer caso el contrato contiene una disposición y prevé una transforma
ción patrimonial que puede sertraslativa o abdicativa25.
En la segunda hipótesis, el contrato constituye una fuente generadora de obli
gaciones. La reglamentación contenido del contrato, se traduce en la programa
ción de determinados comportamientos que deben ser observados por las partes.
La disciplina contractual, en esencia, se traduce en enunciar esos modos de com
portamiento. El contenido del contrato, la disciplina contractual, se nutre de esas
obligaciones.
Cabe reiterar que el objeto del contrato atiene al contenido y no puede ser otra
cosa que parte de lo reglamentado: los medios e instrumentos de que se valen las
partes, en ese precepto de autonomía privada, para la consecución del resultado
perseguido.
2 — Contratos obligatorios
25 Betti, Teoría general de! negocio jurídico, 1959, p. 212, n°35; Cariota Ferrara, El negocio
jurídico, 1956, p. 221, n° 67 y siguientes.
CONTRATOS. PA RTE G E N E R A L 429
Hablar del objeto del contrato, en definitiva, significa hablar del objeto de una
reglamentación, contenido del negocio. El objeto debe ser parte de lo reglamen
tado, comoseseñaló. Y lo reglamentado en estos contratos obligatorios, no es otra
cosa que la programación de ciertos comportamientos de las partes.
Si la disciplina contractual se nutre de tales prestaciones, cabe colegir que, he
cha abstracción de esa previsión, el contenido de los contratos obligatorios queda
desprovisto de su misma sustancia; ¿dónde podría, entonces, ubicarse su objeto?
26 Así lo señala agudamente Betti, Teoría general de las obligaciones, 1969,1.1, p.45. En rea
lidad, estos atributos del objeto suelen ser analizados con referencia a la prestación al considerar
en general el objeto de la obligación, por lo que se ven tratados por partida doble: se los reitera al
considerar el objeto del contrato.
27 Scognamiglio, R., Contrattiin gererale, 3a ed„ 1977, p. 135.
28 Roppo, Ucontratto, 2001, p. 335.
430 JUAN M ANUEL APARICIO
§ 732. La tesis de la realidad social.— Similar reparo merece la tesis que sos
tiene que el objeto del contrato es un q u id externo material, la realidad social aco
tada sobre la cual incide. A la par de su imprecisión y de los criterios metajurídicos
en que se asienta, en el fondo, entraña una confusión entre objeto del negocio jurí
dico y objeto de los derechos30.
29 Dentro de esta posición, como se ha visto, los requisitos del objeto del contrato, la posibi
lidad, la determinación y la licitud, se refieren al objeto de la obligación, exclusivamente. En lo ati
nente al objeto del contrato, como las partes son libres para realizartodo tipo de operación jurí
dica, los límites de tal derecho son los límites de la autonomía: no se admiten las convenciones con
trarias al orden público o a las buenas costumbres. Véase Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e q o n s d e
d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g e n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 235, n°244. Prácticamentesevacía de
las consecuencias prácticas que dentro de la concepción tradicional se le atribuye al objeto del con
trato, puesto que los requisitos que se le atribuyen son absorbidos por el objeto déla obligación.
El resultado es el mismo, porque estos requisitos conciernen específicamentea las prestaciones ob
jeto de las obligaciones derivadas de fuente contractual.
30 En efecto, el planteamiento del tema corresponde al que es propio al objeto de los dere
chos y así expresamente ¡o señala Barbero, quien participa de esta tesis. La idea de lo objetivo, en
esta materia, se vincula con una proyección del sujeto hacia lo externo, específicamente en rela
ción a una situación de interés.
Desde este punto de vista, el sujeto aparece ligado a una situación que constituye para él una
u tilita s , porque tiene la idoneidad para satisfacer sus exigencias. Lo que para un sujeto es útil (id
q u o d in t e r e s t ) se pone como objeto de su interés y de su acción. Por ello el objeto no tiene una exis
tencia ontológica independiente. Sujeto, interés y objeto son aspectos particulares y correlativos
de un fenómeno unitario.
El fundamento de la noción de objeto del derecho reside en una relación de valor, cuyos tér
minos—sujeto y objeto— son el uno complemento esencial del otro. Puede así definirse el objeto
del derecho como aquella entidad o situación del mundo externo queconstituye el punto de refe
rencia necesario de un interés jurídicamente protegido, en cuanto tiene la cualidad de represen
tar para el sujeto una situación útil (Messinetti, voz "Oggetto dei diritti", en E n d c lo p e d ia d e ld ir it -
to , 1979, t. XXIX, p. 809, n° 1). Cuando se habla del objeto del contrato no se habla del objeto de
los derechos. El contrato es un negocio jurídico que tiene una finalidad dinámica de iniciativa y re
novación, es un instrumento de cambio de una situación jurídica, de modificación de la posición
de los intereses, mientras que el derecho subjetivo tiene una finalidad estática de tutela y conser-
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 431
Esta confusión aparece clara en la concepción que concibe como objeto del con
trato a los bienes susceptibles de valoración económica que corresponden a un in
terés de las partes.
También está latente en la posición que reputa como objeto del contrato a los
bienesy a los hechos, exclusión hecha de los comportamientos programados en los
contratos obligatorios.
A los fines de apreciar el alcance de esta tesis, hay que tener en cuenta la con
troversia que ha provocado la determinación de lo que cabe entender por "objeto
de la obligación", tema que también está rodeado de aspectos conflictivos y discu
tibles*31.
Para explicar ciertos fenómenos, como el cumplimiento por un tercero o la eje
cución forzada, se considera que en la prestación debe distinguirse un aspecto sub
jetivo, representado por la conducta de colaboración que debe prestar el deudor.
vadón. Si bien derecho sujetivo y acto jurídico son las dos caras de la autonomía privada, ello no
conduce a confundir lo que puede entenderse como sus respectivos objetos.
32 Cfr. San Julián Puig, El objeto del contrato, 1996. Es, en esencia, también la tesis sostenida
por Bueres, quien afirma que en las obligaciones de hacer es necesario distinguir el hecho positivo
o negativo como realidad social objetiva, de la prestación: programación ideal de una conducta
futura (Objeto del negocio jurídico, 1986, p. 50).
33 San Julián Puig, El objeto del contrato, 1996, p.241.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 4 33
a — Contratos dispositivos
reflejo puede provocar una ventaja ocasional a la contraparte (como ocurre con la
liberación del deudor en las hipótesis de renuncia)34.
En estos contratos extintivos, la relación que se extingue forma parte desu obje
to. En el contrato de renuncia de una obligación, esta última integra el objeto del
contrato. En un mutuo distracto o rescisión bilateral, a su vez, el contrato rescindi
do es el objeto del negocio extintivo (art. 1076, CCCA/).
c — Contratos asociativos
34 Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 213; Cariota Ferrara, El negocio jurídi
co, 1956, p. 225, n° 69.
35 5an Julián Puig, El objeto del contrato, 1996, p. 252.
36 Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 212; Cariota Ferrara, El negocio jurídi
co, 1956, p. 235, n° 73; San Julián Puig, El objeto del contrato, 1996, p. 241 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 4 35
5 — Conclusiones finales
§742. Noción de objeto del contrato.— De este modo, cabe entender por ob
jeto de los contratos las prestacionesy las cosas a las cuales ellas pueden referirse,
amén de los bienes, relaciones y, en su caso, la actividad que configuran los medios
e instrumentos, en sí mismos considerados, de los cuales se vale la disciplina con
tractual para que se verifique la función concreta del negocio de que se trate.
III — REQUISITOS
A ) P o s ib il i d a d
§ 744. Clases.— El objeto debe ser posible tanto desde un punto de vista ma
terial como desde una perspectiva jurídica.
1 — Posibilidad material
a — Supuestos
§747. Imposibilidad parcial.— En los casos en que el bien haya dejado de exis
tir parcialmente, debe generalizarse la solución contenida en el párr. 2° del art.
1130: el adquirente puede demandar la parte existente con reducción del precio.
2 — Posibilidad jurídica
a — Legitim ación
§ 757. Regla.— Cabe agregar que las prestaciones referidas a cosas no solo re
quieren la existencia material de estas o su posibilidad de existir, sino también que
quien promete tales prestaciones tenga la titularidad jurídica, esto es, la facultad
de transferir derechos sobre ellas. Tal posibilidad jurídica configura una hipótesis
paradigmática de legitimación.
En este orden de ¡deas, quien no es propietario de una cosa puede ser titular de
un derecho que le permita darla en locación; así ocurre con el usufructuario, con el
locatario oconeltom adordeun lea sin g. A su vez, el dador de un lea sin g puede no
ser el propietario de la cosa o del derecho que constituye su objeto, cuando tenga
la facultad jurídica de hacerlo o esté investido de un título jurídico que lo habilíte
a celebrar el contrato.
a. 7 — Bienes ajenos
§ 758. Regla.— Sin embargo, más allá de estos supuestos, es admisible que los
bienes ajenos sean objeto de los contratos. El art. 1008 del CCCN, reiterando la solu
ción del art. 1177 del CC, prescribe: "L o s b ie n e s a je n o s p u e d e n s e r o b je to de lo s c o n
tra to s. S i e l q u e p ro m e te tra n sm itirlo s no ha g a ra n tiz a d o e l é xito de la p ro m e sa ,
so lo está o b lig a d o a e m p le a rlo s m e d io s n ecesa rio s p ara q u e la p resta ció n se re a li
ce y, si p o r su culpa, e l b ie n n o se tran sm ite, d e b e re p a ra r lo s d añ o s c a u sa d o s ..."
b — Id o n e id a d
§ 765. Bienes fu era del comercio.— El Código Civil y Comercial, al trataren ge
neral del objeto de los actos jurídicos en el art. 279 y, asimismo, en el art. 1004. pres
cribe que no pueden ser objeto del contrato los bienes que por un motivo especial se
prohíbe que lo sean. Una expresión manifiesta de esta hipótesis, de falta de posibili
dad jurídica del objeto, la constituye la referida a los bienes que están fuera del co
mercio y cuya transmisión, por tanto, está expresamente prohibida ya sea por la ley
o por actos jurídicos, en cuanto el Código permite esas prohibiciones (art. 234, CCCN).
39 Entre quienes sostenían que es factible distinguir la imposibilidad jurídica, déla ilicitud,
tal cual lo hace la nota de Vélez Sarsfield al art. 953 del CC, puede mencionarse a Cazeaux, en Ca-
zeaux - Trigo Represas, D e r e c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1979,1.1, p. 94; Busso, C ó d ig o C iv il a n o ta d o ,
1958, t. III, p. 467. De todas formas, la cuestión reviste una importancia teórica, puesto que, en ma
teria contractual, como expresa López de Zavalía, la distinción carece de interés, porque ambas ca
tegorías están puestas en una misma línea (Teoría d e lo s c o n tra to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p.
137).
4 42 JUAN M ANUEL APARICIO
c — La herencia futura
§ 769. Normas que tutelan la unidad de gestión empresaria. Arts. 2330 a 2332
del CCCN.— Esa excepción no constaba en el Anteproyecto del Códigoy fue intro
ducida en el Proyecto que el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la Nación. Su
incorporación, pues, no está acompañada de ningún fundamento explicativo. Tam
poco un precepto, con ese alcance, registra algún antecedente en los proyectos de
reforma nacionales precedentes.
El supuesto de la norma, concierne a una "e x p lo ta c ió n p ro d u c tiv a o a p a rtic i
p a c io n e s so cieta ria s d e c u a lq u ie r tip o , con m ira s a la co n serv a ció n de la u n id a d d e
g e stió n e m p resaria o a la p re v e n c ió n o so lu ció n d e c o n flic to s ".
Sobre el particular, en lo que concierne a la conservación de explotación pro
ductiva, se registran en nuestro derecho diversos precedentes en que se persigue
el mantenimiento de dicha explotación, evitando su división y salvaguardando,
por tanto, la unidad de la gestión empresaria. En primer lugar, los arts. 2330,2331
y 2332 del CCC/V han reproducido los arts. 51 y 53 de la ley 14.394y permiten que el
testador pueda imponer a sus herederos, aunque sean legitimarios, la indivisión,
por un plazo no mayor de diez años, de un establecimiento comercial, industrial,
agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económi
ca (art. 2330, inc.b). También autorizaran a que dichos herederos puedan convenir
la indivisión por el plazo que no exceda de diez años. Si hay herederos incapaces o
con incapacidad restringida, el convenio concluido con los representantes legales
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 4 43
o con las personas que los asisten requiere aprobación judicial. Estos convenios
pueden ser renovados por igual plazo, al término del anteriormente celebrado
(art. 2331, CCCN). Finamente, si en el acervo hereditario existe un establecimiento
comercial, Industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya
una unidad económica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cón
yuge supérstite que ha adquirido o constituido en todo o en parte el estableci
miento, o que es el principal socio o accionista de la sociedad, puede oponerse a
que se incluyan en la partición, excepto que pueden serle adjudicados en su lote. El
mismo derecho le asiste al cónyuge que no adquirió el establecimiento pero que
participa activamente en su explotación. La Indivisión se mantiene hasta diez años,
a partir de la muerte del causante, pero puede ser prorrogada judicialmente, a
pedido del cónyuge sobreviviente, hasta su fallecimiento. Durante la indivisión, la
administración del establecimiento, de las partes sociales, de las cuotas o de las
acciones, corresponde al cónyuge sobreviviente (art. 2332, CCCN).
§771. El art. 1654, inc. 3odel Código de Vélez.— El art. 1654 del CCensuinc. 4°,
modificado por la ley 17.711, establecía que en el contrato de sociedad es válida la
estipulación que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus herederos solo
tendrán derecho a percibir como cuota de sus ganancias una cantidad determinada.
Asimismo es válida la estipulación que el socio o socios sobrevivientes puedan que
dar con todo el activo social pagando a los herederos una cantidad determinada.
La aplicación de la norma dio lugar a controversias cuando, para fijar la canti
dad convenida, el pactóse realizaba teniendo en cuenta los valores consignados en
el último balance. Ahora bien, tales valores de balance representaban una suma in
ferior a los valores reales de los bienes de la sociedad. El balance, pues, no es un ins
trumento idóneo para la tasación justa de dichos bienes y si se utiliza en tal senti
do, se producen desajustes que dieron lugar a controversias y determinaron la mo
dificación del precepto por la ley 17.711. Esta le incluyó el agregado que la aplica
ción de dicha estipulación no podrá afectarla legítima de los herederos forzosos y
que quedaba a salvo la invocación del art. 1198 respecto de las circunstancias im
previstas sobrevinientes.
444 JUAN MANUEL APARICIO
§775. Los pactos cuando el futuro causante ni su cónyuge son partes.— Sin
embargo, inopinadamente, el art. 1010, in fin e del CCC/V convalida estos pactos,
" ...s e a n o n o p a rte e l fu tu ro ca u sa n te y su c ó n y u g e ..." . Esto es, se abre las puertas
a la validez de los pactos sucesorios convenidos por los eventua les herederos, sobre
la herencia aún no deferida del causante, mientras este vive. Este tipo de pactos
siempre han merecido una reprobación en nuestro derecho porque contravienen
no solo normas del derecho positivo, sino también porque sustancialmente afecta
las estimaciones éticas que conforman las buenas costumbres.
Se ha planteado, ante todo, la situación que puede originarse si algún hipotéti
co pacto del género, estuviese en contradicción con actos jurídicos válidamente
realizados por el titular de los derechos, futuro causante, sean actos entre vivos o
disposiciones m o rtisc a u sa . No existe ninguna duda que los actos del titular preva
lecen sobre dichos pactos. El estrecho ámbito en que cabe pensar podría tener lu
gar para acuerdos de sus eventuales herederos, está subordinado a que el causan
te titular de los derechos y legitimado, por antonomasia, para disponer de ellos,
pueda decidir de manera efectiva, ya sea contractualmente o por testamento.
Lo que resta determinar, ante el repertorio de normas que tutelan la continui
dad de la empresa y la unidad de la gestión empresaria, es qué espacio queda para
la admisión de estos pactos que pueden concertar los herederos ya sea entre ellos
o quizás con un tercero— no existe limitación al respecto— y qué supuesta necesi
dad práctica podrían llegar a cubrir, para la satisfacción de los objetivos que se per
siguen. La verdad es que el ámbito en que dichos pactos podrían resultar admisi
bles, prim a fa cie, aparece como excepcional y limitado. Especulando podría pen
sarse, por ejemplo, que los herederos pueden convenir la indivisión de un bien que
constituya una unidad económica o de las partes sociales, cuotas o acciones de una
d — La clien tela
la libertad, el honor, el propio cuerpo. Como bien se ha dicho, todo ello no se ven
de, no se regala ni se presta43.
f — A c t o s d e d is p o s ic ió n d e l p r o p io c u e r p o
43 San Julián Puig, £7o6/eto d e l c o n tr a to , 1996, p. 274, en particular, nota 29, con cita de León
Mazeaud. Para otro enfoque, véase Resta, "Contratto e persona” , en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Rop-
po (dir.), 2006, t. VI, p. 3 y siguientes.
44 Rivera, In s titu c io n e s d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1992, t. II, p. 53, n° 746; ídem, en C ó
d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m e n ta d o , a n o t a d o y c o n c o rd a d o , Belluscio (dir.) -Zannoni
(coord.), 1985, t. i, p. 52.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 4 49
B) Determinación
§ 781. Fisonomía del requisito.— Así como la posibilidad se relaciona con la
existencia del objeto, la determinación concierne a la individualización de este, lo
que supone que pueda ser precisado tanto en su calidad como en su cantidad.
46 Ghestin, en Traite de droitcivil. Lesobligations. Lecontrat, Ghestin (dir.), 1980, p.418, n° 517.
47 Roppo, llcon tratto, 2001, p.349; Sacco- De Nova, ücontratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 125.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 451
48 Roppo, llc o n tra tto , 2001, p. 351; Sacco- De Nova, llc o n tra tto , 3*ed., 2004, t. II, p. 126; Gal-
gano, Trattato d i d iritto civile, 2009, t. II, p. 236; Gltti, "Probleml dell'oggetto. La determinazione
del terzo", en Trattato d e l co n tra tto , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 35 y siguientes.
45 2 JUAN MANUEL APARICIO
del tercero"49. Por ende, si las partes no acuerdan lo contrario, el contrato será
nulo. El Código Civil y Comercial ha considerado en elart. 1006 el primer supuesto.
Empero, teniendo en cuenta el principio de autonomía podrían estipularse la
segunda modalidad, cuya consecuencia coincidiría con lo que ha sido expuesto.
C) Licitud
51
Galgano, El negocio jurídico, 1992, p. 129, n°29.
454 JUAN MANUEL APARICIO
§ 795. El negocio ilícito.— Por ello, desde un punto de vista sistemático, resul
ta factible el examen unitario y general de este requisito de la licitud, al considerar
el principio básico de la autonomía y fijar los límites a que debe sujetarse52. Ello
permite construir una concepción unitaria del negocio ilícito.
Por otro lado, resulta común que la ilicitud gravite de manera simultánea sobre
más de uno de los elementos parcialmente considerados, siendo frecuentes las in
terferencias y los íntimos contactos de tales segmentos afectados.
Ese ha sido el método seguido en esta obra y por ello cabe remitirse a lo expues
to sobre el particular.
Sin embargo, desde un punto de vista tradicional, corresponde destacar que en
nuestro derecho las decisiones jurisprudenciales que fueron fijando pautas en la
materia giraron en torno a la invocación del art. 953 del CC, relativo al objeto, cuya
52 Expresa Cariota Ferrara que el concepto de ilicitud es idéntico cualquiera que sea el ele
mento afectado por la ilicitud (causa, objeto); ello explica que la doctrina trate la figura general
del negocio ¡lícito, en su conjunto, sin referirse por separado al negocio con causa ilícita o con obje
to ilícito método al que se ajusta el autor citado [E l n eg o cio ju ríd ic o , 1956, p. 515, n° 128). Com
parten este criterio Carresi ("II contratto", en T ra tta to de d lrítto civile e com m erciale, Cicu - Messi-
neo (dirs.), 1987,1.1, p. 242, n° 82), R. Scognamiglio [C o n tra tti in g en era le, 3* ed., 1977, p. 169, n°
50), Mirabelli (D ei co n tra tti in g e n e ra le , 1980, p. 175 y p. 16 0yss.)y Ga\gano [El n eg o cio ju ríd ic o ,
1992, p.270, n°61).
CONTRATOS. PARTE GENERAL 455
D) Patrim onialidad
§ 796. Principio. Remisión.— Finalmente, otro requisito del objeto del con
trato es su patrimonialidad. Este carácter es consecuencia de la función que le in
cumbe al contrato como negocio jurídico y que se desprende de su contenido. El
contrato, según se ha visto, es un acto jurídico destinado a disciplinar relaciones ju
rídicas patrimoniales de los interesados.
Las prestaciones, ventajas y bienes que conforman el objeto del negocio deben
sersusceptibles de valoración económica. El contrato es un instrumento técnico-ju
rídico de colaboración económica entre los sujetos; representa, por ende, la vesti
menta jurídica de operaciones económicas. En este orden de ideas, el art. 1003 del
CCC/V prescribe que el objeto del contrato debe ser susceptible de una valoración
económica y corresponder a un interés de las partes, aunque no sea patrimonial.
El tema se conecta con la prestación que forma parte del objeto del contrato
cuando es obligatorio. Sobre la patrimonialidad de la prestación se planteó un de
bate que alcanzó su mayor intensidad a fines del siglo XIX en Italia, como una re
percusión del tratamiento que tuvo el tema en Alemania.
1 — Antecedentes históricos
§ 797. Tesis tradicional.— Según la tesis tradicional, que hundía sus raíces en
el derecho romano, la prestación debía tener un valor patrimonial, lo que suponía
un interés del acreedor de esta índole.
45 6 JUAN MANUEL APARICIO
§ 798. Refutación devon Ihering.— Esta tesis fue objetada drásticamente por
von Ihering53. La impugnación que le formuló en un célebre opúsculo demostró
— de modo incontrastable— que el interés del acreedor puede ser de naturaleza
moral o afectiva y no necesariamente patrimonial.
Como corola rio, parejamente, sostuvo la opinión de que el contenido de la pres
tación podía revestir un carácter no económico.
54 Cfr. Giorgianni, La o b lig a c ió n , 1958. El mérito de este enfoque se atribuye a Scialoja, Trat-
ta t o d e lle o b b lig a z io n i, 1898, p. 45 y siguientes.
§ 800. Crítica.— Sin embargo, ese razonamiento ofrece flanco para las obje
ciones:
a) Ante todo, frente al incumplimiento de una obligación, los remedios no se
reducen a la indemnización del daño, sino que esa solución puede consistir
en la ejecución específica.
y para sus hijos, el goce del jardín de la casa; una señora enferma se decide a dar en locación habi
taciones vacantes en su casa, pese a su estado de salud, porque el inquilino se compromete a tener
mucho cuidado en evitar ruidos y a no hacer música, pero después se entera de que el locatario es
profesor de piano. La concepción que negara tutela a estas estipulaciones, agrega el autor citado,
solo puede fundarse en la convicción de que el patrimonio es el único bien que el derecho civil está
llamado a proteger. Los demás bienes son cosas sin valor que no deben preocupar el juez; este solo
conoce los intereses del bolsillo; donde estos no llegan, para él, no llega el derecho (T re s e s tu d io s
ju r íd ic o s . D e l in te r é s d e lo s c o n tr a to s y d e la s u p u e s ta n e c e s id a d d e l v a lo r p a t r im o n ia l d e la s re la
c io n e s o b lig a to ria s , 1959, p. 11).
458 JUAN MANUEL APARICIO
Todo ello indica que el planteo del fundamento de la exigencia debe hacerse
desde una distinta perspectiva.
2 — El derecho comparado
56 Como ejemplo ilustrativo, véase Hedemann, Tratado de derecho civil, vol. III, "Derecho de
las obligaciones", 1958, p. 58. Una promesa del vecino de abstenerse en lo sucesivo de verter líqui
dos malolientes constituye una promesa amistosa. Puede convertirse en una auténtica relación
obligatoria, si se paga una suma. El autor no desecha la posibilidad de que las promesas gratuitas
revistan carácter jurídico. Dejando de lado esta cuestión, como se indica en el texto, en estos casos
dudosos, el carácter patrimonial que en si misma tiene la prestación es el único criterio objetivo y
certero para distinguir la obligación de los vínculos que no tienen significación jurídica.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 459
§ 803. El BGB y el Código Civil de Portugal.— Dentro de esta tesis, que inspira
al Código Civil alemán, se ha enrolado el Código Civil de Portugal57, que en el art.
398, inc. 2o dispone: "La prestación no necesita tener valor pecuniario aunque de
be corresponder a un interés del acreedor digno de tutela legal". El acento se pone
en el interés del acreedor. Este interés debe ser real, lo que permite excluir al mero
capricho, la pura excentricidad o manía del acreedor. En pie sigue el problema de
diferenciar cuándo es digno de protección legal y de delimitar el ámbito de lo jurí
dico de otros complejos normativos, como la religión, la moral, la cortesía y los usos
sociales, que, aunque respetables, en las expresiones que les son propias, no llegan
tener la protección específica que el derecho brinda a la obligación.
Dentro de esta concepción, nos parece, la línea delimitadora que cabe trazar
para diferenciar lo jurídico de lo que no lo es, se torna más desvaída y confusa.
3 — Nuestro derecho
57 Enneccerus- Lehmann, Tratado de derecho civil. Derecho de las obligaciones, 1947,1 .11-1,
p. 5, § 225; Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 20; Almeida Costa, Direito das obriga-
foeí, 6a ed., 1994, p.604; Antunes Varela, Das obrigagoes em geral, 7a ed., 1993,1.1, p. 109.
58 Aubry - Rau, Cours de droit civil franjáis. D'aprés Touvrage allemand de C. S. Zachariae,
1871,t. IV, p. 313, n° 344.
59 Digesto, L. 9, § 2, tít. 7, lib. 40: "ea in obligatione consistere, quae pecunia tui praestare
possunt".
460 JUAN MANUEL APARICIO
A ) E l t e x t o le g a l
§ 806. El art. 1011 del CCCN.— El art. 1011 del CCC/V, último de este Capítulo
5o, Título 2o, Libro Tercero consagrado al tratamiento del objeto del contrato, está
destinado a la regulación de los que denomina contratos de larga duración. Pres
cribe la norma: "E n lo s c o n tra to s d e larga d u ra ció n e l tie m p o es e sen cia l p ara el
cu m p lim ien to d e l o b je to , d e m o d o q u e se p ro d u z ca n lo s e fe c to s q u e rid o s p o r las
p a rte s o se satisfa g a la n e c e sid a d q u e las in d u jo a c o n tra ta r. Las p a rte s d e b e n e je r
cita r su s d e re ch o s c o n fo rm e con un d e b e r de co la b o ra ció n , re sp e ta n d o la re cip ro
cid a d d e las o b lig a cio n e s d e l co n tra to , co n sid era d a en rela ció n a la d u ra ción to ta l.
La p a rte q u e d e cid e la rescisión d e b e d a r a la otra la o p o rtu n id a d ra zo n a b le d e
re n e g o c ia r d e buena fe , sin in c u rrir en e je rcicio a bu sivo d e lo s d e re c h o s".
60 Véasesupra, § 133ysiguientes.
61 Repite sustancialmente la definición de contratos de duración de Messineo, Doctrina g e
neral del contrato, 1952,1.1, p. 430.
C O N T R A T O S . PARTE GENERAL 461
§ 809. Falta de novedad del precepto.— Si se sigue con el análisis del texto del
artículo se comprueba que no contiene ninguna disposición que entrañe una no
vedad a los principios que pueden gobernar los contratos de duración sea esta cor
ta o larga. No expresa nada original el precepto cuando prescribe, en su párr. 2o,
que las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colabora
ción, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en
relación a la duración total. Esta previsión no deja ser sobreabundante. El deber de
colaboración, emparentado con la buena fe, es propio de todo el ámbito contrac
tual donde se desarrolla un fenómeno de cooperación entre las economías indivi
duales. La reciprocidad, es un rasgo propio de los contratos bilaterales, que tiene
vinculación tradicional con la causa. Su quiebra, cuando de dan las condiciones exi
gidas, cuenta con los remedios que la ley prevé para remediar los desequilibrios
que pueden producirse. En cuanto el párrafo final referido a la posible rescisión de
estos contratos, será objeto de consideración oportuna más adelante.
B) Fu n d a m en to s d e l A n te p ro y e c to
§812. La difusa noción actual.— Con el tiempo, alo quefue una recomenda
ción circunstanciarse le dio una amplitud general hasta intentar convertirla en un
rasgo propio del objeto de cierta categoría de contratos. Se ha pensado que los
contratos que se denominan como de larga duración, configurarían una categoría
de contratos que se opondría a la de contratos de ejecución instantánea o "de du
ración breve". Los contratos de larga duración contendrían "un acuerdo proviso
rio sometido a permanentes mutaciones". La singularidad de estos contratos no
residiría en sus obligaciones, "sino en el objeto, en el tipo de operación considera
da por las partes". Estas determinarían el objeto utilizando reglas de contextura
abierta y normas procedimentales, a fin de ser permeables a los cambios externos.
En estos contratos, el elemento conmutativo debería interpretarse, "mediante un
concepto relacional y dinámico". Dado que el contrato se reformula en su conte
nido en la medida de futuros cambios, "sería insensato obligar a las partes a cum
plir puntualmente con lo pactado en el sinalagma original"63. Se parte de algunos
ejemplos como el contrato de suministro a una empresa durante cinco años, la
prestación de servicios educativos, el pago a un círculo de ahorro para comprar un
automóvil en cuotas64. Se concluye que en tales contratos, el objeto sería "una en
voltura, un simple cálculo probabilístico, un sistema de relaciones que se modifica
constantemente ensu interiorcon finalidades a d a p ta tiv a s". Ello es así, porque "los
bienes a suministrar sufren cambios tecnológicos, porque los contenidos educati
vos mudan, y porque habrá nuevos modelos de automóviles que sustituirán al pre
visto al suscribir el contrato de ahorro". De este modo los contratos de larga dura-
63 Véase el Fundamento del Proyecto, comentario al art. 1011, que reproduce el parecer de
Lorenzetti, T ra ta d o d e lo s c o n tra to s . P a rte g e n e r a l, 2004, p. 75.
64 Lorenzetti, T ra ta d o d e lo s c o n tra to s . P a rte g e n e r a l, 2004, p. 76.
46 4 JUAN MANUEL APARICIO
1181), lo que por el contrario quiere significar que si medió determinación por las
partes de dicha cantidad o sobre el precio, es ella la que resulta vinculante.
ss.), Macneill, "Economic análisis of contractual relations" (p. 193 y ss.), y del mismo autor, "Rela-
tional contracts: w hat do we do and do not know" (p. 483 y ss.).
67 Bellantuono, Le rególe di default nel diritto dei contratti, en "Rivista di Diritto Civile", n°
4, 2000, p. 427 y ss. Por ejemplo: un contrato de distribución celebrado entre un productor y un
mayorista en el que se fija un precio único para la adquisición de mercaderías. Dicho contrato pue
de ser completo desde un punto de vista jurídico y, asimismo, incompleto desde el punto de vista
económico. Este último carácter se deriva que al fijarse un precio único no se ha considerado el
estado de la demanda. Si esa demanda en el mercado es elevada, el mayorista estaría en condicio
nes de revenderá un mayor precio e, inclusive a pagar un precio mayor al productor. Si, por el con
trario, la demanda es reducida puede el mayorista estar constreñido a revenderlos a un precio
igual o inferior a su costo, loque lo privará de las ganancias quetenía expectativas de obtener con
el contrato. Una situación simétrica se da respecto del productor, cuando por circunstancias sobre
venidas se encarece el costo de producción. Si dicho incremento supera del precio fijado en el con
trato de distribución, el productor se verá inducido a no respetarlo.
C O N T R A T O S . PARTE GENERAL 467
§ 819. El rechazo de un trasplante.— Por otro lado, la teoría sobre los contra
tos relaciónales tiene como presupuesto una crítica a la concepción del contrato
como acuerdoy, asimismo, propone una serie de principios que denomina normas,
para cubrir las lagunas que pueden presentarse en los contratos de larga duración.
Como se advierte, el trasplante que se intenta llevar a cabo de esa concepción
en nuestro derecho, encuentra un rechazo en diferentes principios sobre los que se
ha edificado el régimen contractual en este último. Asimismo, es un planteamien
to equívoco comenzar por definir los contratos de duración opuestos en nuestro
sistema a los contratos de ejecución instantánea, para una vez caracterizados, ha
cer esta distinción. En materia de contratos relaciónales carece, por entero, de inte
rés la distinción entre contratos de duración y de ejecución instantánea. Solo inte
resa que la promesa de cumplimento tenga un término que pueda reputarse largo.
Vale decir, se incurre en un to tu m re vo lu tu m de ¡deas que no pueden misturarse.
68 Frignani, en Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, vol. 12, "II
contratto ¡nternazlonale", Galgano (dir.), 1990, p. 124.
468 JUAN MANUEL APARICIO
CJ C o n clusio n es
§ 821. El sentido del art. 1011 del CCCN debe ceñirse a su texto.— El art 1011
redactado a los fines que sirva de cauce para la penetración de los criterios mencio
nados en los Fundamentos del Anteproyecto, demuestra ensutenor que no ha cum
plido con la finalidad propuesta. No ha podido hacerlo porque las ideas que se pro
pugnan en los referidos Fundamentos, desbordan y exceden ámbito que es propio
al objeto del contrato. Las cuestiones que se plantean están vinculadas con diversos
principios que, en nuestro ordenamiento, son la base sobre la que sustenta el siste
ma contractual vigente. Entre tales reglas se encuentran, entre otras, como se ha vis
to, la noción de objeto del contrato; la exigencia que sea determinado o determi-
nable; el requisito esencial del consentimiento en la formación del contrato y el
régimen de integración a través de las normas supletorias o disponibles, respetán
dose el papel que cabe asignarle a la buena fe. El sentido del art. 1011 debe ceñirse,
pues, a su texto, sin deformarlo con los cuestionados fundamentos, que no pasan de
propugnar una abstracción cuya vaguedad rivaliza con su carácter infructuoso.
§ 822. El texto legal.— Resta analizar el último párrafo del art. 1011, que pres
cribe: "La p a rte q u e d e cid e la rescisión d e b e d a r a la otra la o p o rtu n id a d ra zo n a b le
de re n e g o c ia r d e b u en a fe , sin in c u rrir en ejercicio a bu sivo d e lo s d e re c h o s". El pre
cepto pareciera dar por descontado que esos contratos de larga duración son res
cindióles por las partes. La rescisión es un medio de ineficacia sobrevenida de un
contrato por obra de la voluntad de las partes, rescisión bilateral — mutuo disenso
69 Las expresiones son deOrgaz, Nuevos estudios de derecho civil, 1954, p. 167, "La reforma
del Código Civil".
C O N T R A T O S . PARTE GENERAL 469
o distracto— o bien por la voluntad de una de ellas, rescisión unilateral. Esta últi
ma configura una facultad que solo puede provenir de la ley— rescisión legal— o
de una cláusula del contrato-rescisión convencional. La rescisión legal ha sido pre
vista por la ley en ciertas hipótesis de contratos de duración.
§ 825. La regla del art. 1011 del CCCN.— El párrafo final del art. 1011, que tra
ta la nueva e Imprecisa figura de los denominados contratos de larga duración,
concluye, de modo indiscriminado, que cuandose rescinden por decisión de una de
las partes, esta debe darle a la otra "... la o p o rtu n id a d ra zo n a b le d e re n e g o c ia r d e
b u en a fe , sin in cu rrir en e je rcicio a b u sivo d e lo s d e re c h o s ". No es dable precisaren
qué puede consistir ese deber de renegociar y cuál es su alcance. Tampoco queda
claro a qué rescisión se refiere el precepto, si es la que resulta admisible en los con
tratos de duración de plazo indeterminado o si también comprende la prevista
convencíonalmente. No debe perderse de vista que el tema más conflictivo se plan
teó en nuestra jurisprudencia en los contratos de concentración vertical de empre
sas. Giró especialmente en torno de la facultad de rescindirlo por cualquiera de las
partessin expresión de causa contenida en un contrato de concesión de plazo inde
terminado. Lo que debió considerarse fue si una estipulación de esa índole confi
gura o no una cláusula abusiva, en contrato por adhesión a cláusulas generales, al
que adhería el concesionario, que obviamente se encuentra en una situación de
dependencia económica con respecto al concedente. El tema polémico dio tugara
discutida solución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido caso
"Automotores Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.A." y concierne a una cuestión ex
traña al objeto del contrato. El Código Civil y Comercial la ha superado, al regla
mentar los contratos de concesión y franquicia, fijándoles plazos mínimos (arts.
1506 y 1516), o si continúan después vencimiento del plazo, estableciendo el deber
de preaviso (art. 1508).
Capítulo VIII
Causa del contrato
Vale decir, el mero convenio carecía, por sí mismo, de eficacia jurídica si no iba
acompañado de una vestimenta adecuada, de un q u id capaz de engendrarla obli
gación. La glosa, precisamente, distinguió, en este orden de ¡deas, entre los pactos
y convenios estériles y los jurídicamente fecundos. El sistema contractual romano
estaba fundado en una rigurosa tipicidad. No se conoció una noción general de
contratos sino figuras singulares de contrato caracterizadas por su función o por la
forma.
Los contratos, como se ha señalado, se agruparon en cuatro categorías: « o b li
g a d o c o n tra h itu rre o verb is o litte ris o co n sen su » . En los contratos verbales o lite
rales, el elemento que determinaba el nacimiento de la obligación era la forma, cu
ya expresión paradigmática fue la stip u la tio .
En los contratos reales la entrega de la cosa generaba la obligación de restituir,
y el simple consentimiento, en la esfera de los contratos consensúales, específica
mente delimitada, originaba las respectivas obligaciones.
En estos dos últimos casos de obligaciones re o con sen su , pues, el reconoci
miento de ellas se fundaba, en definitiva, en la función específica y en la finalidad
práctica que dichos negocios cumplían en la vida de relación.
Este círculo se amplió con el reconocimiento de los contratos innominados, cier
tas convenciones que no pertenecían al cuadro de las mencionadas figuras previs
tas, destinadas a procurar ventajas recíprocas a las partes y en las que una de ellas
cumplía una prestación; en tales casos se terminó por conceder a la otra una acción
para exigir el cumplimiento de la contraprestación correspondiente.
Estas convenciones se dividían en cuatro grupos: do u t d es, d o u t facias, fa ció u t
des, fa d o u t facías. El hecho del cumplimiento de una de las prestaciones configu
raba, pues, la causa que servía de v e stísp a cto ru m a estas convenciones a fin de pro
ducir efectos civiles.
Empero, esta apertura no impidió que el sistema contratual romano continuara
asentado en la tipicidad. Existía un número limitado y prefijado de causas suscep
tibles de originar obligaciones e x c o n tra c tu . Con el paso del tiempo, este elenco re
ducido se tornó insatisfactorio para atender las necesidades de la vida práctica.
mesa, aun hecha sin causa, era vinculante por leyes de la naturaleza. La voluntad
de asumirla era suficiente para crear el vínculo jurídico, sin necesidad de otra razón
adicional para justificarlo.
B) Derecho francés
1 — Concepción tradicional
3 Pothler, “Traité des obligatlons", en Oeuvres de Pothier, contenant les traités du droit
franjáis, 9a ed., 1827,1.1, Parte I, Cap. I, art. III, p. 24, § 6, n°42. Expresa Pothier que, en los contra
tos onerosos, la causa de la obligación contraída poruña de las partes radica en lo que otro da o se
474 JUAN MANUEL APARICIO
compromete a entregar, ¡nduso, en el riesgo que asume. En los contratos de beneficencia, la libe
ralidad que una de las partes quiere ejercitar respecto de la otra es causa suficiente de la obliga
ción que con ello secontrae. Mas cuando la obligación no tiene causa alguna o, lo que es lo mismo,
cuando esta causa es falsa, la obligación será nula y, por tanto, también lo será el contrato que la
contiene.
4 En la Exposición de Motivos del art. 1131 del Cód. francés están presentes las ideas de Do-
m aty de Pothier: "No hay obligación sin causa: esta consiste en el interés recíproco de las partes o
en la beneficencia de una de ellas".
5 Las normas del Code Civil relativas a la causa disponen: Art. 1131: "La obligación sin cau
sa, o con causa falsa, o con causa ilícita, no puede producir ningún efecto". Art. 1132: "La conven
ción no es menosválida, aunque la causa no se haya expresado". Art. 1133: "La causa es ilícita cuan
do está prohibida por la ley, cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden público".
CONTRATOS. PARTE GENERAL 475
3 — Concepción neocausalista
11 Para una información sobre estos antecedentes, véase Capitant, De la causa de las obliga
ciones, 1922, p.229, n° 107yss.; en materia específica de liberalidades, p.434, n° 199 y ss.; en par
ticular, la referencia al célebre caso "Penda riés", que se suele mencionar como precedente pione
ro de esta elaboración jurisprudencial (p. 471). Asimismo, véase Bonnecase, "Supplement", en
Baudry-Lacantinerie- Barde, Traité théorique etpratique de droitcivil, 1924, t. II, p. 690, n° 564 y
siguientes.
478 JUAN M ANUEL APARICIO
a — La c a u sa d e la o b lig a c ió n : e x is t e n c ia d e ca u sa
12 El movimiento neocausalista tuvo dos direcciones. En una se Identifica la causa con los mo
tivos. Esta corriente encuentra su fuente de inspiración en Josserand (L o s m ó v ile s en lo s a c to s j u r í
d ic o s d e d e r e c h o p r iv a d o . T e o lo g ía ju r íd ic a , 1946, p. 142, na 121) y es sostenida por Bonnecase
("Supplem ent", en Baudry-Lacantinerie- Barde, T ra ite t h é o r iq u e e t p r a t iq u e d e d r o it civ il, 1924,
t. II, p. 752, n° 613). La otra corriente, propugnada por Capitant, encarna una posición intermedia
entre la abstracción de Dom aty el psicologismo de principio de Josserand. Esa es la dirección que
ha terminado por imponerse en Francia.
13 Planlol- Ripert- Esmein, T ra ité p r a t iq u e d e d r o it civ il f r a n já is , t. VI, ''Obligations", 1930,
nros. 275 a 278; Carbonnier, D e re c h o c iv il, 1960, t. II, vol. 2, p.329; Mazeaud, H .-L. - J.-Chabas, Le-
$on s d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g é n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 245, n° 255; Ghestin, en T ra i
t é d e d r o it civ il. L e s o b lig a tio n s . L e contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 545, n°656yss.; Starck- Roland -
Boyer, Droit c iv il. O b lig a tio n s , t. 2, "Contrat", 5a ed., 1995, p. 316, n° 729 y siguientes.
El aporte fundamental en la materia ha sido de Maury; véase Ghestin, en T ra ité d e d r o it civ il.
L e s o b lig a tio n s . L e c o n tra t, Ghestin (dir.), 1980, p. 535, n° 648. La solución del derecho positivo se
reputa una transacción entre las exigencias de la seguridad y los requerimientos de la moral en la
celebración del contrato.
C O N T R A T O S . PARTE GENERAL 479
b — C a u sa d e l c o n t r a t o : la ca u sa ¡líc ita
Los casos resueltos se vinculan con contratos de venta de inmuebles cuyo pago se realiza median
te la constitución de una renta vitalicia. La inexistencia de causa se da en supuestos en que el mon
to de la renta es inferior al valor locativo del inmueble o en que se verifica la muerte inmediata de
la persona en cuya cabeza se constituye la renta. Esta última hipótesis tiene lugar cuando la muer-
tese produce transcurrido el plazo de veinte días establecido por el art. 1975 del CCfrancés, siem
pre que el deudor de la renta (el comprador) conociera, al celebrarse el contrato, la enfermedad
del acreedor (cabeza de la renta) y la posibilidad de su muerte inminente. A fa lta de este conoci
miento, la incertidumbre subjetiva del deudor de la renta es suficiente para mantener el carácter
aleatorio del contrato.
determinan a las partes a contratar. Con esta sanción se persigue desconocer efec
tos a las voluntades sin escrúpulos, que afectan al orden social.
La reprobación de los móviles ilícitos e inmorales pone límite a la autonomía de
la voluntad en interés de la colectividad.
Para que se den estos supuestos de causa ilícita, se pensó que era menester que el
motivo haya sido determinante; debe haber ejercido una influencia decisiva en la
celebración del negocio. Al respecto, también deben distinguirse los contratos a
título oneroso de los contratos a título gratuito18. En los primeros, el motivo ¡lícito
debe ser común a ambas partes contratantes, a cuyo fin es suficiente que el móvil
reprochable perseguido por una de ellas haya sido conocido por la otra. Sin embar
go la Corte de Casación decidió que un contrato puede ser anulado por causa ilícita
o inmortal inclusive cuando una de las partes no haya tenido conocimiento del carác
ter ilícito o inmoral determinante de la celebración del contrato. Se trata de privile
giar, en tales casos, la defensa del interés general frente al interés particular del con
tratante inocente que puede verse perjudicado por la nulidad. En la reforma del
Código francés en el derecho de contratos, con vigencia a partir del 10de octubre de
2016, el nuevo art. 1128 omite mencionar a la causa como un requisito del contrato;
no obstante el art. 1162 acoge esta orientación jurisprudencial y dispone; "El con
trato no puede conculcar el orden público ni en sus estipulaciones ni en su finalidad,
sea esta conocida o no portodas las partes". En los contratos a título gratuito, basta
que el donante haya sido determinado por un motivo ilícito, para que la nulidad sea
procedente. No obstante que estos contratos tienen siempre por base el consenti
miento de las partes, se estima que la voluntad del benefactor es la que predomina;
por ello, el motivo determinante de su obligación es esencial y constituye, porsísolo,
la causa del contrato. Se piensa, además, que la protección del beneficiario no revis
te la intensidad con que se tutela a un contratante a título oneroso, desde que aquel
no sufre ninguna pérdida, en sentido estricto, en cuanto solo deja de ganar19.
C) La concepción objetiva
§ 842. Sentido y alcance.— La idea de causa del contrato está íntimamente
asociada con el interrogante de porqué la promesa y el acuerdo tienen un carácter
vinculante para las partes.
22 Ferri (La a u to n o m ía p r iv a d a , 1969, p. 431) observa que reconducirla causa del negocio a
la ley lleva necesariamente a negar que la causa pueda ser considerada como elemento del nego
cio en cuanto tal. La causa es la finalidad de cada negocio concreto, es decir, de la voluntad nor
mativa en él contenida. Por eso propone la reconstrucción déla noción de causa como función eco
nómica individual del contrato. Véase también Carresi, "II contralto", en T r a t t a t o d e d ir it t o civ lle
e c o m m e r d a te , Cicu - Messlneo (dirs.), 1987,1.1, p. 251; Barbero (S iste m a d e l d e r e c h o p r iv a d o , 1967,
p. 538) expresa que, si la causa, p o r una parte, es un elemento estructural del negocio y si, por la
otra, es un acto objetivo previamente dispuesto por la ley, el negocio, como hecho, ya no es obra
del sujeto sino obra de la ley. Y, entonces, adiós al "precepto de la autonomía privada", adiós a
toda la teoría del negocio.
Véase también: Scognamlgllo, C., P r e s u p p o s iz io n e e c o m u n e in t e n z io n e d e lle p a rtí, en "Rivls-
ta di Diritto Commerciale", 1985-11, p. 135; De Castroy Bravo, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1971, p. 182, nros.
244 y 245.
484 JUAN MANUEL APARICIO
to, conforme con las notas singulares que le dan especificidad. Aunque, se agrega,
esa concreción debe declinarse en términos de de objetividad para distinguirla de
los motivos, como lo hace el Código Civil italiano23.
liana son escasos los pronunciamientos judiciales que han invocado la teoría de la
utilidad social. Y el juicio d e m e rite v o le z z a ha terminado por coincidir con el de la
¡licitud. La cita del art. 1322 del CCitaliano ha sido en ese caso una réplica, un dop-
p io n e del que prohíbe el contrato ilícito que ha servido de excusa para formular va
cuas declamaciones25.
D ) D e r e c h o a le m á n
29 Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 25; Larenz, Derecho civil. Parte
general, 1978, p. 440
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 487
§ 852. Los actos abstractos y la causa.— Según se ha señalado, los actos abs
tractos, contrariamente a lo que podría desprenderse de su denominación, deben
tener una causa, aunque la validez de tales actos se independiza y desvincula de
ella. El resultado inmediato de los actos de atribución patrimonial es producir un
beneficio, una ventaja para su destinatario. Pero ningún negocio que se lleva a
cabo para enriquecer a otro constituye un fin en sí mismo y se realiza sin que tenga
una razón, la de ser el medio para alcanzar un fin ulterior. Se sostiene, en la doctri
na alemana, que la causa de la atribución constituye la finalidad usual, propia del
tráfico, que se persigue con ella y que determina su naturaleza jurídica propia. La
atribución no se hace por causa de ella misma, sino por causa de una consecuencia
jurídica ulterior31, ya sea la de obtener un contravalor (causa cred e n d i), la de cum
plir una obligación (causa so lv e n d i) o la de enriquecer a otro gratuitamente (causa
d o n a n d i). Los fines meramente personales, de segundo o de tercer orden, consi
derados como simples motivos, no se toman en consideración, en principio, y no
pueden afectar ni la validez ni los efectos del negocio.
Este enfoque, como se advierte con su sola enunciación, tiene puntos de con
tacto con ia causa clásica32.
E) La «considerador!»
promesa es jurídicamente eficaz cuando se cumplen las formas prescriptas con in
dependencia de la causa. En el segundo caso, para hacer vinculante una promesa
se requiere una co n sid e ra tio n apreciable33.
Una definición clásica, sugerida por el juez Cardozo, señala que una promesa se
sustenta en una c o n sid e ra tio n cuando se dan tres condiciones:
a) El destinatario de la promesa debe sufrir un le g a ld e trim e n t, vale decir, debe
hacer o prometer hacer algo a lo que no está obligado legalmente, o bien
debe abstenerse o prometer abstenerse de hacer lo que legalmente está au
torizado.
b) El d e trim e n t debe inducir la promesa.
c) A su vez, la promesa debe inducir el d e trim e n t.
§ 856. Clases de «consideration».— La con sid era tio n , pues, proviene del desti
natario déla promesa; debe ser provocada poruña correspondiente promesa de este
(en cuyo caso la con sid era tio n se denomina "e x e cu to ry ") o justificada por una pres
tación hecha portal destinatario en atención a la promesa (e xe cu te d co n sid e ra tio n ).
La promesa se apoya asimismo en una co n sid e ra tio n cuando el destinatario de
la promesa da algo de valor o circunscribe su libertad de alguna manera.
II — DERECHO ARGENTINO
A ) Código de Vélez
§ 859. Tesis causalista.— Hay quienes pensaban que dichas normas emplean
el término "causa" en el sentido de "fin", a semejanza del modelo. Dentro de este
grupo militan quienes entienden así la expresión "causa", a la manera del causa-
lismo clásico, y quienes comparten la posición correctora del neocausalismo subje-
tivista, con variaciones de enfoques y de alcance en cuanto al sentido de las citadas
disposiciones35.
35 Haciendo hincapié en las diferencias de enfoquesy alcance, pueden incluirse en este gru
po los siguientes autores: Colmo, D e la s o b lig a c io n e s e n g e n e r a l, 1961, p. 7, n°9; Lafaille, D e re c h o
c iv il, 1.1, "Tratado de las obligaciones", 1947, p.40, n °36yss.; Busso, C ó d ig o C ivil a n o ta d o , 1958, t.
III, p. 132 y ss.; Videla Escalada, La cau sa fin a l e n e l d e r e c h o c iv il, 1968, p. 168; DeGásperi -Morello,
T r a ta d o d e d e r e c h o civ il, t. I I , "Obligaciones en general", 1964, p. 194, n° 772; Borda, G., T ra ta d o
d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, 1987, t. II, n° 89 b is] Cazeaux, en Cazeaux - Trigo Repre
sas, D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1979,1.1, p. 149; Zannoni, en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta
rias. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o r d a d o , Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. I I , p. 562 y ss.;
ídem. In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 53 y ss., § 6; Mosset Iturraspe, C o n tra to s,
CONTRATOS. PARTE GENERAL 491
Esta última es la tesis que prevalecía en la doctrina nacional, que revela una mar
cada influencia del tratamiento que se le ha dado al tema de la causa en el derecho
francés. La causa era la finalidad o razón de ser del acto y, en general, se participa
de la concepción que se denomina "dualista" de la causa fin. Ella era el resultado
de adicionar a la causa categórica el fin jurídico inmediato perseguido por las par
tes, los motivos psicológicos, cuando son jurídicamente trascendentes, esto es, co-
munesy determinantes, como lo propugna la concepción neocausalista a que se ha
hecho referencia. En esta posición mayontaria se ubicaban autores que, inclusive,
comprendían dentro de la noción de causa loqueen la doctrina germana se entien
de por base del negocio.
§ 862. Una polémica más aparente que real.— Esta controversia tenía, funda
mentalmente, un alcance sistemático y lógico. Las soluciones prácticas propiciadas
para los casos concretos que pueden plantearse no difieren prácticamente un ápi
ce entre los contradictores.
1995, p. 241;Compagnucc¡ de Caso, El negocio jurídico, 1992, p. 187, § 57; Cifuentes, Negocio ju rí
dico, 1986, p. 179, § 85yss.; Brebbia, Hechosy actos jurídicos, 1995, t. II, p. 156yss.; Alterini, A., Con
tratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p. 254, n° 29.
36 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, act. por Galli, 1952, t.
I, p. 51, n°34yss.; Galli, "El problema de la causa y el Código Civil argentino", en A A.W ., Estudios
en hom enajea don Dalmacio VélezSarsfield, 1936, p. 149 y ss.; Barcia López, "La causa ilícita en el
derecho de obligaciones según el pensamiento de VélezSarsfield", en AA.W ., Estudios en hom e
naje a don Dalmacio VélezSarsfield, 1950, p.249yss.; ídem, Concepto y rol de la causa dela sob li-
gadones en el derecho legislativo yjurisprudencial de la Argentina, JA , 1951-11-33, doctrina; Llam-
bías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1977,1.1, n°35yss.; Boffi Boggero, Tratad o de las obli
gaciones, 1973, t. II, p. 39, § 379; Rezzónico, Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil,
1966,1.1, p. 85.
37 López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 230.
4 92 JUAN MANUEL APARICIO
§ 863. La referencia a los fin es.— Ante todo, debe advertirse que el debátese
ha planteado en el derecho de obligaciones, en particular, respecto de las deriva
das de un contrato.
En el derecho francés — según se ha visto— la causa entendida en el sentido de
fin, la razón por la cual alguien se obliga, está referida a la obligación. El Código
de Napoleón, de manera específica, señala, como requisito esencial para la vali
dez de una convención, "una causa lícita en la o b lig a c ió n " .
El punto de partida insoslayable es determinar si, cuando se habla de la tras
cendencia que pueden tener ios fines de las partes en un negocio generador de
obligaciones, cabe referir dichos fines a las obligaciones o si ellos deben ser rela
cionados con el acto que las origina.
§ 864. El sistema del Código Civil argentino era diferente del Código Civil
francés.— Al respecto debemos señalar que el Código de Vélez exhibía en la ma
teria un sistema diferente del del Código Civil francés.
La técnica del Code C iviles muy defectuosa comparada con la del Código argen
tino. Aquel no desarrolla una teoría general de las obligaciones. Tampoco trata de
los hechos y actos jurídicos en general, como lo hace el Código de Vélez.
El Código Civil francés separa las obligaciones que nacen de los contratos de las
que se derivan de otras fuentes38. Asimismo divide una materia que es única y con
funde los contratos con las obligaciones, confusión censurada por Freitas y, si
guiendo este precedente, por Vélez Sarsfield.
§ 865. La trascendencia de los fines.— El enfoque del derecho francés, que re
presenta el intento de asignarles fines a las obligaciones derivadas de un contrato
como un elemento atinente a su configuración como tales, resultaba entonces cla
ramente objetable en el derecho argentino39.
No es que se niegue la trascendencia indudable de los fines en el campo con
vencional y de los actos jurídicos en general, lo cual resultaría absurdo. Empero, en
verdad, los fines los persiguen las partes en el acto jurídico, causa eficiente de d¡-
terando el art 944 del CC. Entre los elementos constitutivos de dicha noción figura
el fin inmediato del acto de producir uno resultado de derecho, esto es, generar la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
La causa aparece así, como un requisito de existencia del acto jurídicoy no como
un mero presupuesto de este. La esencia del acto jurídico se encuentra en que ope
ra una voluntad dirigida a la producción de efectos jurídicos, a la cual el derecho le
reconoce la virtualidad de configurarlos, en correspondencia con ese querer.
El acto jurídico como configuración de relaciones o situaciones jurídicas confor
me con la propia voluntad, exige una manifestación de ella. Empero en dicha mani
festación puede intervenir una sola parte o ser necesario la intervención de dos o
más partes. El contrato, como ha sido dicho, es un acto jurídico bilateral.
se obligan las partes en el contrato y la hace residir en los fines que por separado los
inspiran. Se trata de una visión atomista, como bien lo sostiene Betti40, que desar
ticula la unidad del negocio jurídico bilateral y trata de encontrarsu causa desde el
punto de vista de cada uno de los contratantes. Lo dicho se advierte especialmen
te en los contratos sinalagmáticos: se hace radicar su causa en la contrapartida per
seguida por cada una de las partes que asumen obligaciones derivadas del negocio;
por ello, se atribuye al contrato más de una causa, en cuanto será diferente según
la parte que se considere.
Este enfoque solo puede ser cierto si se considera al contrato como la yuxtapo
sición de dos estipulaciones contrarias que se mantienen vinculadas, precisamen
te, por obra deesa reacción adversa, como polos opuestos que por dicho motivo se
atraen.
Lo que se puede entender por causa debe buscarse, por ende, en el negocio, en
el supuesto negocial concreto, en la función individual que la Intención de las par
tes le asigna al contrato.
Está sobrentendido que esa fundón Individual, análoga en ciertos géneros de
contratos, como se ha dicho, deberá ajustarse a las prescripciones del ordenamien
to jurídico y encuadrar en el tipo genérico de contrato o de los tipos disciplinados
legalmente. Es el derecho el que legitima la autonomía privada y confiere efectos
jurídicos a sus expresiones.
Empero, este subsecuente análisis no significa ubicar en la ley lo que se reputa
causa del negocio. En la génesis del negocio, la causa, entendida como fin, es un
elemento vinculado con la dirección de la voluntad de los autores, que constituye
la razón de ser del acto, leda su coloración concreta y lo nutre de contenido42.
§ 877. El art. 1013 del CCCN.— El art. 1013 del CCC/Vse refiere la necesidad de
la causa. Establece que la causa debe existir en la formación del contrato y durante
su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los
casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato.
42 Incluso entre los sostenedores más conspicuos d é la tesis objetiva no ha podido dejar de
reconocerse que el aspecto subjetivo de la causa guarda simetría con el aspecto objetivo y que am
bos configuran dos facetas lógicamente correlativas. Así, Betti sostiene que no es exacto contra
ponerla causa a la voluntad, concibiendo a aquella, exclusivamente, como momento objetivo. Ex
presa dicho autor que, ciertamente, al prestar su tutela a la autonomía privada, el orden jurídico
no atiende al capricho individual sino tan solo a la función socialmente trascendente del negocio
tipo, en sí y porsí considerada, y que la naturaleza general de esa función es cosa distinta del inte
rés que el individuo pueda tener en su actuación en el caso concreto. Pero el caso es que, sin este
específico interés, la función no podría normalmente actuarsey la causatípica del negocio no ope
raría si debiera permanecerfuera de la voluntad, al modo en que, en la historia, las grandes obras
y las grandes ¡deas no podrían manifestarse si no encontrasen un instrumento, aun inconsciente,
en las pasiones y en los intereses de los hombres. "Es por tanto legítimo configurar, en correspon
dencia con la causa del negocio, una actitud subjetiva consistente en la proyección déla voluntad
privada a la voluntad típica del negocio como a su fin, impulsada por el interés en su actuación en
el caso concreto" (Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 145, n°21). En un sentido similar:
Giorgianni, voz "Causa (Diritto privato)", en Enciclopedia d eld iritto, 1960, t. VI, p. 575, quien sos
tiene que la causa no puede concebirse como una noción puramente objetiva, sino quese compo
ne de dos aspectos fundamentales: la función, por un lado, y el fin, por el otro.
500 JUAN MANUEL APARICIO
§ 880. El art. 282 del CCCN.— Siguiendo esta orientación, el art. 282 del CCCN
establece, con mayor rigor técnico, que aunque la causa no e sté exp resa d a en e l ac
to, se presume que ella existe mientras no se pruebe lo contrario. En este precepto
se advierte claridad la diferencia que existe entre causa de la obligación y causa del
acto que en esta norma están comprometidas. Ese acuerdo, ese acto en que una de
la partes asume una obligación y se compromete a llevara cabo una atribución pa
trimonial en favor de la otra, no expresa la causa puesto que no expresa la razón o
la finalidad práctica a que responde dicha obligación. Sin embargo, ese acto que
no expresa la causa, es idóneo para servir de causa a la obligación, mientras que no
se pruebe que carece de causa. Ahora bien, como el acto o la declaración son in
completos, por la falta de expresión de la causa, son, al mismo tiempo, impugna-
blesy el deudortiene el recurso de acreditar que no tienen razón de ser, que no res
ponden a ningún fin práctico que pueda servir de fundamento a la atribución. De
prosperar esa impugnación, de producirse dicha prueba, correlativamente, la obli
gación quedará desprovista de todo antecedente legítimo en que pueda válida
mente sustentarse.
Por ende, es dable concluir que las nociones de causa fuente y de causa fin no
configuran una disyuntiva cuyos términos sean exduyentes, sino que ambas pue
den confluir para explicar, desde diversas perspectivas, situaciones que pueden
combinarse, como es esta de la presunción de causa.
B) A c to s a b stra cto s
les o personales. Se ha sostenido que los contratos por los cuales un tercero garan
tiza un crédito son abstractos. Así ocurre con los contratos de fianza, de constitu
ción de hipoteca, de prenda o de anticresis, en cuanto el tercero que da dichas ga
rantías no tiene derecho a oponer al acreedor defensas concernientes a la finalidad
de su relación interna con el deudor, como sería, por ejemplo, la razón por la que
puede considerarlo merecedor de una liberalidad de ese tipo. No compartimos ese
temperamento. Los contratos mencionados se perfeccionan entre el acreedor y el
garante y tienen una función que los identifica y les sirve de causa, precisamente la
de suministrar la garantía, generalmente en forma gratuita, sin ningún tipo de
contrapartida. Pero el hecho de ser gratuitos en manera alguna permite aseverar
que tales contratos sean actos abstractos. Las relaciones que pueden vincular al ga
rante con el deudor, en lo referente a los contratos de garantía, configuran moti
vos de suyo irrelevantes, por vía de principio. La tesis criticada constituye una clara
confusión entre el papel que incumbe a la causa y la trascendencia de los motivos.
Por otro lado, esos contratos de garantía son contratos accesorios de una relación
obligatoria principal. Se trata de un supuesto de coligación o conexión unilateral
que los expone a sufrir las vicisitudes que experimente tal relación obligatoria.
43 Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, ps. 173 y siguientes.
504 JUAN MANUEL APARICIO
rado es la de contratos en los que se expresa la causa pero cabe juzgar que esta es
irrealizable. Entre los ejemplos tradicionales se mencionan los siguientes: la venta
de una cosa propia, es decir, que es de propiedad del vendedor; el verdadero here
dero que adquiere del heredero aparente un bien de la sucesión; la fianza de una
obligación que es inexistente, v. gr., porque ha sido pagada; el contrato de seguro
que cubre los daños que pueda sufrir una cosa que al momento de la celebración del
contrato ha sido destruida. En verdad son todos ejemplos que conciernen a la impo
sibilidad del objeto del contrato, y no de imposibilidad de realización de la causa.
§ 890. Los defectos funcionales de la causa.— Si bien es cierto que todos los
expuestos constituyen remedios autónomos, desde un punto de vista doctrinario se
los agrupa dentro lo que cabe denominar el fenómeno del intercambio contractual,
que se considera tiene contacto con la causa. Se los reputa como defectos funciona
les de la causa, aunque con un régimen jurídico propio destinado a lasubsanación44.
V — LA CAUSA FALSA
§ 891. El art. 282 del CCCN.— El art. 282 del CCCN, aplicable al ámbito contrac
tual, se refiere a otra hipótesis tradicional en materia de causa: "... El a cto es váli
d o a u n q u e la causa exp resa d a sea falsa s is e fu n d a en otra causa v e rd a d e ra ” .
El precepto regula un supuesto de simulación. El art. 333 del CCCN enuncia una
noción descriptiva de esta figura. La simulación consiste en la creación consentida
de una apariencia negocial, que no coincide con la intención real de las partes. Una
tradición que se remonta a los pandectistas germanos concibe a la simulación co
mo una discordancia querida entre voluntad y declaración. Esa divergencia entre
lo realmente querido y lo manifestado es el fruto de un acuerdo de las partes diri
gido a producir, con fines de engaño a los terceros, la apariencia de un acto que no
existe o que es distinto del que las partes verdaderamente llevan a cabo. En la
estructura déla simulación confluyen dos elementos: uno es el acto simulado a tra
vés del cual conscientemente las partes crean una apariencia, una ficción, un simu
lacro. Otro un acto disimulado en el cual las partes convienen los efectos que real
mente persiguen. Cuando bajo la ficción o simulacro las partes en el acto disimula
do tan solo quieren producir el mero simulacro, la situación que el acto aparente
entraña, pero sin que se genere ninguna situación distinta que la reemplace, la
de los propósitos prácticos que traducen la dirección de la voluntad de las partes y que se concre
tan en una función que atribuyen al acto, como un elemento constitutivo de la noción misma de
negocio jurídico configurada por el contrato, y de la falta de realización de la función específica
de cambio, en los contratos que la presuponen, como dos aspectos que integran lo que se ha deno
minado en el texto "fenómeno del intercambio", que abarca la faz funcional del contrato. Nos
parece desaconsejable intentar explicar el fenómeno a través de una dualidad del concepto de
causa, que complica aún más una noción de por sí imprecisa y equívoca. En los contratos sinalag
máticos lo que se entiende por causa no puede pretender encontrarse en cada uno de los objetos
o prestaciones que se intercambian, aisladamente considerados, ni siquiera en la referida faz eje
cutiva del contrato, porque cada uno de ellos solo constituye un extremo del trueque propuesto,
dentro del cual cada prestación u objeto encuentra tanto su justificativo como el sentido mismo de
su combinación, en el nexo de reciprocidad que los vincula.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 507
§ 893. Efectos.— La simulación, por otro lado, genera un doble orden de rela
ciones: las internas, entre las partes;y las externas, con los terceros. Cuando la simu
lación es lícita, el acuerdo slmulatorio, es decir, lo verdadero, real y oculto bajo el
velo o manto de la simulación, vincula con carácter obligatorio a las partes, las que
tienen una acción declarativa para que se establezca el verdadero alcance del ne
gocio convenido entre ellas (art. 334, CCC/V).
Dicho en otras palabras, en los supuestos de simulación lícita mantiene plena
vigencia el principio de autonomía.
§ 894. La falsa causa y la simulación relativa.— El art. 282, párr. 2odel CCCN no
representa otra cosa que una simple aplicación de esta regla. Obviamente, la nor
ma plantea un supuesto específico de simulación, como se ha adelantado. Un acto
en que la causa expresada es falsa. Otro acto oculto en que las partes convienen la
causa verdadera. Ello no perjudica la validez de lo realmente convenido, siempre,
cabe agregar, que la simulación sea lícita.
Los ejemplos que se mencionan en que cabría la aplicación del art. 501 del CC
son los siguientes:
a) Una obligación de transferir el dominio, que la apariencia negocial atribuye
a un contrato de compraventa, se deriva en un acto disimulado de donación.
b ) Una obligación de pagar una suma de dinero, que en el título donde consta la
obligación se funda ficticiamente en un préstamo, tiene por causa verdadera
ya sea el pago de un servicio, una donación o el resarcimiento de un daño.
c) Una obligación que pretende ser la consecuencia del reconocimiento de una
deuda anteriores realmente creada por un acto nuevo.
508 JUAN M ANUEL APARICIO
§ 895. Alcance del precepto.— Aunque no hubiese una norma de este tenor,
dentro de los principios que son propios de la simulación, dicha solución resulta in
disputable.
La simulación, cuando es lícita, configura una expresión de la autonomía, sí bien
anormal, como se ha indicado, que el derecho tutela. Portanto, en la simulación re
lativa, el acto disimulado oculto, cuando es lícito, produce plena eficacia entre las
partes.
La reiteración de esta regla con respecto a la causa, resulta, en verdad, sobrea
bundante.
la regula el art. 1343 del CC italiano. El motivo ilícito que recibe un tratamiento
especifico en el art. 1345 del Código citado.
El Código Civil y Comercial comparte este último criterio. En el art. 1014 prescri
be que el contrato es nulo cuando su causa es contraria a la moral, al orden públi
co o a las buenas costumbres. Como se ha señalado, el objeto del contrato también
debe ser lícito y desde un punto de vista dogmático se ha generado el problema de
diferenciar los supuestos de ilicitud del objeto de aquellos en los que la causa es ilí
cita. El deslinde es difícil y el intento de establecerlo constriñe a incurrir en sutile
zas. Es ilustrativo reproducir sobre el particular los ejemplos que se suelen dar para
distinguir sí la ilicitud afecta a la prestación, objeto del contrato, o su función, esto
es, a la causa. De este modo, el contrato con el kille r, que se obliga por dinero a ase
sinar a alguien, es nulo por licitud del objeto (asesinar es ilícito). El contrato de
"protección mañosa", mediante el cual la mafia obtiene una compensación pecu
niaria para 'no asesinar’ a alguien, es nulo por ilicitud de la causa (no asesinar es líci
to, pero es ilícito el intercambio de dinero por la obligación de no asesinar). El con
trato con el funcionario público para que realice un acto contrario a su deber por
una contraprestación en dinero, es nulo por ilicitud de su objeto. Mientras contra
to celebrado con el funcionario para que realice un acto que se encuentra entre sus
deberes, a cambio de una prestación en dinero, es nulo por ilicitud de la causa (ob
servar los deberes es lícito; no lo es cuando se procede de tal modo poruña suma de
dinero). Al margen de este forzado planteo, se ha agregado con acierto que, en de
finitiva tales ejemplos no son correctos: no asesinar, cumplir con los deberes de la
función pública, no son materias que puedan constituir objeto de un contrato ni si
quiera a título gratuito. Se trata de hipótesis, según la opinión compartimos, de
imposibilidad jurídica del objeto.
También cuadra repetir que, desde un punto de vista sistemático, resulta facti
ble y conveniente el examen general y unitario del requisito de la licitud, al consi
derar el principio básico de la autonomía y fijar sus límites. Cuando ella falta, es co
mún que la ilicitud afecte a uno o más de los diversos elementos que pueden teóri
camente diferenciarse en el contrato, siendo frecuentes las interferencias e ínti
mos contactos de los segmentos afectados.
Finalmente, se insiste en que los supuestos de ilicitud pueden distinguirse según
se desprendan del contenido mismo del contrato o bien residan en los móviles, pe
se a que dicho contenido se presente como ajustado objetivamente a las exigencias
de licitud.
§ 901. Los motivos ilícitos de una sola de las partes.— El párr. 2odel inc. b) del
art. 1014 del CCC/V plantea el supuesto de que una sola de las partes haya obrado
por un motivo ¡lícito e inmoral. La consecuencia es la siguiente: "... no tie n e d e re
ch o a in v o ca r e l c o n tra to fre n te a la o tra , p e ro esta p u e d e re cla m a rlo q u e ha d ado,
sin o b lig a ció n d e c u m p lirlo q u e ha o fr e c id o " .
El antecedente de esta norma se encuentra en el Proyecto de la Comisión desig
nada por el Poder Ejecutivo en 1992 (art. 886). Fue, asimismo incluida en el Proyec
to de 1998 (art. 956). En el Proyecto de la Comisión designada por el Poder Ejecuti
vo se suelen consignar los antecedentes de las normas propuestas. Empero con res
pecto a este agregado, no se formula ninguna aclaración. Tampoco ella se expresa
en los fundamentos del Proyecto de 1998, ni en los Fundamentos del Anteproyec
to del Código Civil y Comercial de la Nación.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 511
§ 903. Ámbito de aplicación del inc. b) del art. 1014 del CCCN.— Los códigos
que contienen preceptos que de modo general se refieren a este tema, los incluyen
al legislarya sea sobre el enriquecimiento injustificado, como lo hace el § 817 del
BGB45y 66 del CCsuizode las Obligaciones, o bien los arts. 1305 y 1306 del CCespa
ñol, al legislar sobre la nulidad del contrato46.
Cabe señalar que Código Civil y Comercial también prevé estas hipótesis cuan
do legisla sobre el enriquecimiento sin causa. En el art. 1796 establece que el pago
es repetí ble, si es obtenido por medios ¡lícitos. En tal caso, prescribe el inc. c) del art.
1799, la parte que no actúa con torpeza tiene derecho a la restitución. Si ambas par
tes actúan torpemente, el crédito tiene el mismo destino que las herencias vacan
tes, esto es, el juez, en definitiva, debe ordenar entregar su producido al Estado
que corresponda (art. 1443, CCCN).
§ 904. Conclusión.— Cabe concluir que, como suele ocurrir en materia de cau
sa, corresponde entender que el párr. 2o del inc. b) del art. 1014 del CCCN no tiene
un ámbito de aplicación autónomo. Lo mismo ocurre, por ejemplo, con el precep-
to relacionado con la causa falsa que se funda en una causa verdadera; el que cons
tituye una hipótesis de simulación, reglada en el art. 334 del CCCN.
En este caso, el párr. 2° del inc. ¿>)del art. 1014, importa un reenvío a disposicio-
nesque abordan hipótesis específicas contempladas porotrasnormasyque tienen
una conexión sistemática con el instituto de la causa. Tales hipótesis son diferentes
y están desconectadas del supuesto previsto en el parr. 1odel inc. b) del art. 1014.
V il — FR A U D E A LA LEY
47 B e tti, Teoría g e n e ra l d e l n eg o cio ju ríd ico , 1 959, p. 283 y ss.; M ira b e lli, D ei co n tra ttl in g e
nérale, 1 980, p. 1 6 7 y s s .;S c o g n a m ig lio , R ., C o n tratti in g en era le, 3 * e d ., 1 977, p. 174, n ° 5 1 ;C a r r e -
s¡, " llc o n t r a t t o " , en T ra tta to de d iritto c iv lle e com m erclale, C ic u -M e s s ¡n e o (d irs .), 1 9 8 7 ,t . l , n ° 107,
p. 3 3 6 ; C a rio ta F e rra ra , E l n eg o cio ju ríd ic o , 1956, p. 5 1 8 , n° 129; A lte r in i, A ., Contratos. Civiles. Co
m erciales. De consum o. Teoría g en eral, 1998, p .8 8 , n ° 3 6 ; R o p p o , llc o n tra tto , 2 0 0 1 , p .4 0 9 y s s .; G al-
g a n o , E l n eg o cio ju ríd ic o , 1 992, p. 2 7 1 .
514 JUAN M ANUEL APARICIO
ción indirecta u oblicua; producida esta, dado ese resultado contrario al pre
cepto imperativo, corresponde la sanción del fraude, con prescindencia de
los propósitos de los agentes.
48 Betti, Teoría g e n e ra l d e l n eg o cio ju ríd ic o , 1959, p. 283. Dentro de la posición de este autor,
el negocio en fraude a la ley es lícito en su contenido pero ¡lícito por su causa. R. Scognamiglio (Con-
tra tti in g en era le, 3*ed., 1977, ps. 175 a 177), Mirabellí (D el co n tra tti in g en éra le, 1980, p. 171) y
Carresi — "II contratto", en T rattato d e d irítto a v ile e com m erciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t.
I, p. 337— comparten la posición objetiva, aunque discrepan de la fundamentación expuesta. Se
advierte un inocultable titubeo en lo concerniente a la construcción autónoma de la figura, den
tro de la vertiente objetiva. Cabe incluir también a Roppo, II co n tra tto , 2001, p. 411.
49 Cariota Ferrara (E l n eg o cio ju ríd ic o , 1956, p. 519) y Galgano (El n eg o cio ju ríd ic o , 1992, p.
271) coinciden en que no puede dudarse de que la ilicitud es de los motivos. Así, por otra parte, lo
señalaba la R e la zio n e del Proyecto de Código Civil italiano. Si la causa del negocio fuera ¡lícita, el
negocio sería directamente contra leg em y no en fraude a la ley.
50 En verdad, en esa hipótesis, la ilicitud radica en la existencia de un negocio usurario. La ley,
como recuerda Roppo (II co n tra tto , 2001, p. 411) se reconócela licitud del ¡e a se b a ck (a rt. 1231, inc.
e , CCCN), en el cual la transferencia del bien al dador por el tomador del leasing, cumple induda
blemente funcionesde garantía.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 515
Las dificultades derivan del hecho de que se considera al fraude a la ley como una
forma especifica de ilicitud, distinta de la constituida por contrariedad a la ley, al
orden público o a las buenas costumbres y diferente de la ilicitud del objeto o por
móviles reprobables. Se la concibe así como una suerte de subtipo de la ilicitud por
contrariedad a la ley, una ilicitud refleja o desegundo grado, comprensiva de los con
tratos que producen un resultado análogo a aquel que la ley expresamente veda.
IX — LA CAUSA EN EL PROCESO
DE CODIFICACIÓN ACTUAL
52 Di Majo, / "p rin c ip ie s " d e i c o n tra tti com m ercia li in te rn a zio n a litra " c iv illa w " e " com m on
la w ", en "Rlvista di Diritto Civile", 1995, n° 5, p. 520, n° 9. Véase, asimismo Unidroit, P rincipiosso-
b re los co n trato s com erciales in tern acion ales, 1995, p. 68, comentario al art. 3 .2 . Véase, asimismo,
Fajardo Fernández, "Forma, objetoycausa/consideration'', en D erecho p riva d o eu ro p e o , Cámara
Lapuente (coord.), 2003, p. 410 y siguientes.
Indicetemático
Los números en cursiva remiten a los parágrafos (§§)
A. Capacidad: 488-527
— de derecho, 469 a 478
Aceptación: 2 7 4 a 307
— de ejercido, 472 a 482
— identidad con la oferta, 275 a 277
— efectos, 515
— porcomportamientosconduyentes, 307
— excepción de dolo, 511 a 514
— tempestividad, 289
— retractación, 304 Cartas de intención: 450y451
Actos complejos, colectivos y colegiales: 11 y 12. Causa
Actojurídico: 1 a 6 ,1 7 y 1 8 — abstracción, 881 a 886
Acuerdo: 238y239 — antecedentes, 826a 853
Acuerdos parciales: 278 a 288 — concepción anticausalista, 834
A lten stipulari nemo po test. 1105 — concepción dualista, 836a841
Armonización legislativa: 44 — concepción objetiva, 842 a 847
Auto-contratación (contrato consigo mismo): — concepción tradicional, 8329 a 833
650 a 665 — consideraron, 854 a 857
— clases, 658 y 659 — deficiencias funcionales, 889y890
— noción, 650 — deficiencias genéticas, 887y888
— posibilidad conceptual, 662 — derecho alemán, 848 a 853
— regla, 662 — falsa, 891 a 896
— ilícita, 897-899
B. — necesidad, 877
Base del negocio: I318y1319 — noción, 869 a 876.
Base del negocio objetiva: 1320,1327 a 1331
Cesión de posición contractual: 1142 a 1160
Base del negocio subjetiva: 1329 a 1334.
— ámbito, 115031152
Boleto privado de compraventa: 37 8,3 8 2 ,3 8 5 y
— antecedentes, 1142a1144
933 a 944
— efectos, 1155 a 1160
Buenafe: 1073al082
— forma, 1154
Buena fe objetiva: 436 y 437
— noción, 1145
Buena fe subjetiva: 435
— objeto, 1146
Buenas costumbres: 54 a 56
— partes, 1147a 1149
C. Cesiones legales: 1161
Calificación: 1061 a 1063 Cláusulas abusivas: 321a328
520 ÍNDICE TEMÁTICO
Consumidor D.
— equiparado o indirecto, 203y204 Deber de confidencialidad: 440
— expuesto, 203 y 204 Deber de información: 442 y 443
— noción, 779 a 797 Deber de información. Tutela del consumidor:
-— tutela. Etapas, 773 452 3 458
Deber de custodia: 447
Contenido del contrato: 703 a 706
Default rules: 816
Contrato
Disenso: 220 a 224
— antecedentes y evolución, 25 a 44
Documento: 996
—- comofuentedenormasjurídicas, 5 8 y 50
Documento electrónico:
— definición, 8
— autoría, 7000
— elementos de existencia, 9 a 24
— caracterización, 998
— requisitos, 23
— firma digital, 7002a 1004y 1006a 1008
Contratos — equivalencia funcional con la manuscrita,
— a distancia, 4073 421 1006a 1008
— a favor de terceros, 7707 a 1138 — ley 25.506, 1003
— aleatorios, 97a 704 — neutralidad tecnológica, 7004
— asociativo, 757 a 168 — firma electrónica, 1001 y 1005
— bilaterales, 77a 87 — manifestaciones, 7009
— conexos, 775a 126 — medios electrónicos en los contratos de con
— conmutativos, 97a 704 sumo, 406 y 407
— decambio, 151 a 168 — significación jurídica, 997
— deconsumo, 169a205
— de duración, 133 a 140 E.
— de ejecución instantánea, 733 a 740 Efectos accidentales: 24. Ver señal
— de opción, 369 a 383 Efectos de los contratos: 1083a 1184.
— de promesa, 374 a 382,408a 421 — dispositivos, 1084y 1085
— de larga duración, 806a 825 — obligatorios, 1084y1085
— de resultado, 735
— entre ausentes, 295 a 306 Efecto relativo del contrato: 1091 a 1100
ÍNDICE TEMÁTICO 521
Garantía por vicios ocultos: 7677a 7658 — incapacidades declaradas porsentencla, 494
— acción quanti miroris, 1641 a 1643 a 496
— aliudpro alio, 1620 — menores, 4 8 7 a 493
— ámbito, 1633 — penado interdicto, 497y498
— ampliación convencional, 1632al644 — personas por nacer:
— antecedentes, 1617,1618,1621 y 1622
Ineficacia: 7773a 7765
— cláusula de incremento de la garantía, 1632
— absoluta, 7775a 7777
— cláusula de renuncia, 1631
— inexistencia, 7779a 7783
— denuncia de los vicios, 7657
— inicial, 7774
— duración, 1650
— nulidad, 7784
— error, 7679y 1658
— pendiente, 7778
— gravedad del vicio, 1648
— relativa, 1175 a 1177
— indemnización de daños, 7645a 7647
— sobrevenida, 7774, 7785y 7393a 7404
— legitimación, 7656
— modificación convencional de los plazos, Inhabilidad: 5 1 6 a 5 2 0
1652 Integración: 1064-1082
— momento en que opera, 1634 — coactiva, 7065a 7067
— naturaleza, 1635 — judicial, 1070a 1082
— perecimiento de la cosa, 1649 — noción, 1064
—• prescripción, 7653a 1655 — supletoria, 7066a 7069
— resolución, 1640
Intercambios sin acuerdo: 293
— subasta, 1648
Interpretación: 1D 32a1060
— subsanación, 7637a 1639
— conducta de las partes, 1043 a 1051
— vicio existente al tiempo de la adquisición,
— conservación del contrato, 7055
7625
— contextual, 7047
— viciooculto, 7624 a 7627
— vicios y diferencia de calidad, 7626 — contratos de consumo, 1060
— equidad, 1058
H. — f a v o r d e b ito rís, 1059
— In d a ris n o n f it in te rp e ta tío , 1049
Hardship dause: 7370
— integradora, 1076
Herencia futura: 767 a 775
— naturaleza de las normas, 1034
— noción, 1032
I.
— objetiva, 7052 a 1059
Impliedterms: 818 — regla básica tradicional, 1 0 3 7 y1 0 3 8
Imprevisión: 1261al3l5 — subjetiva, 7037a 7057
— adecuación, 1304y1305 — usos interpretativos, 1054
— alteración de las circunstancias, 1284 a 1289 — y prueba, 7033
— ámbito, 7275a 1279
— antecedentes, 7267 a 1268 Instrumentos particulares. Especies singulares:
— cláusulas harship, 1310. 988 a 993
— como excepción, 1306 — contabilidad, 992 y9 9 3
— excesiva onerosidad, 1280a1283 — correspondencia, 988 a 991
— fundamento, 7270a 7272 Instrumentos particulares no firmados: 994 y 995
— legitimación, 1299 a 1302 Instrumentos privados: 976 a 987
— planteo extrajudlcial, 1307 — fecha cierta, 983 a 985
— renegoclación, 7377 y 7372 — firma, 9 7 7 a 980
— renuncia, 7373 a 7375 — a ruego, 978
— resolución, 7303 — dada en blanco, 980
— terceros, 1308y1309 — reconocimiento, 981 y 982
Incapaces de ejercicio: 484 a 493 — Impresión digital, 979
ÍNDICE TEMÁTICO 523
A.
Abatti, Enrique - Rocca, Ival (h). Teoría de la imprevisión: novísima perspectiva que dan la ley
25.561 y los decretos 214/02y 320/02. ¿ Es admisible la acción directa po r reajuste ?, ED, 197-
622.
Abelenda, César, Convenciones y contratos, en "Revista de la Facultad de Derecho de la Universi
dad Nacional del Nordeste", Corrientes, n °2 ,1960.
Acdarrl, Hugo A. - Bonifazi, Silvia A., Apuntes en torno de la -frustración del fin del contrato, LL,
1992-C-812, secc. doctrina.
Acuña Anzorena, Arturo, Efectos jurídicos de la Impresión digital en los instrumentos privados, LL,
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Addls, Fablo, "Le eccezlonl dllatorie", en Trattato del contratto, Vlncenzo Roppo (dlr.), Gluffré,
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Agoglla, María M. - Boragina, Juan C. - Mesa, Jorge A., La extensión del resarcimiento en la respon
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