Centro de Documentación Judicial

Id Cendoj: 28079370282009100027
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 119/2008
Nº de Resolución: 36/2009
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA
Tipo de Resolución: Sentencia

Voces:
• x CONVOCATORIA DE LA JUNTA (SOCIEDAD ANÓNIMA) x
• x MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS (SOCIEDAD ANÓNIMA) x
• x CALIFICACIÓN REGISTRAL x
• x PUBLICACIÓN (LEY) x
Resumen:
Sociedades, convocatoria de junta social sobre modificación de estatutos: ilicitud de
rectificación de error en anuncio fuera de plazo.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00036/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 119/2008

Materia: Recurso contra calificación negativa de Registrador Mercantil

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid

Autos de origen: Proceso núm. 641/07

Parte recurrente: ESTUDIO TECNICO INMOBILIARIO S.A.

Parte recurrida: Sr. Registrador Mercantil de Madrid D. Adolfo José García Ferreiro

En Madrid, a 20 de febrero de 2009.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia

mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García
García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 119/2008,
interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2007 dictada en el proceso núm. 641/07 seguido ante
el Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante ESTUDIO TECNICO INMOBILIARIO S.A.,
representado por el Procurador D. Víctor Alejandro Gómez Montes y defendido por el Letrado D. Juan C.
Albert Gómez, siendo apelado el Sr. Registrador Mercantil de Madrid D. Adolfo José García Ferreiro,
representado por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y defendido por el Letrado D. José Manuel
Villar Uribarari. .

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Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena, que expresa el parecer del tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 16 de
marzo de 2007 por la representación de ESTUDIO TÉCNICO INMOBILIARIO impugnando la calificación
registral llevada a cabo por el REGISTRO MERCANTIL DE MADRID , en la que, tras exponer los hechos
que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión,
suplicaba lo siguiente:

" Tenga por presentada DEMANDA DE JUICIO VERBAL, en tiempo y forma, la admita, y de acuerdo
con la exposición de hechos, y con los argumentos jurídicos contemplados emita Sentencia por la que se
entiendan impugnados y desestimados los defectos apreciados por el Registrador Mercantil, y se proceda a
la inscripción en dicho Registro de los acuerdos tomados en la Junta de ETINSA de 6 de octubre de 2006".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm.
7 de Madrid dictó sentencia, con fecha 12 de julio de 2007 , cuyo fallo era el siguiente:

" Acuerdo desestimar la demanda interpuesta por la mercantil ESTUDIO TECNICO INMOBILIARIO
S.A., frente a la calificación del Registrador Mercantil D. Adolfo José García Ferreiro con fecha 19 de enero
de 2007, declarando la misma conforme a Derecho. Asimismo acuerdo condenar a la parte actora a las
costas del presente procedimiento."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de
ESTUDIO TECNICO INMOBILIARIO S.A. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el
mencionado Juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta
sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su
clase, siendo señalada la deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de febrero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La entidad "ESTUDIO TÉCNICO INMOBILIARIO, S.A. (ETINSA)" solicitó la inscripción en

el Registro Mercantil de los acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria celebrada el 6 de
noviembre de 2006. El Registrador Mercantil denegó la inscripción solicitada por apreciar tres defectos. El
tercero de los mismos, que fue considerado subsanable, no es objeto de controversia. Los otros dos son
impugnados por la entidad actora directamente ante el Juzgado de lo Mercantil, que desestimó la
impugnación en primera instancia, sentencia contra la que ETINSA se alza en este recurso de apelación.

SEGUNDO.- Los motivos de denegación de la inscripción en el Registro Mercantil de los acuerdos

aprobados en la junta general de ETINSA se refieren al contenido y al plazo de publicación de los anuncios
de convocatoria de la junta.

Sobre este particular, es uniforme la jurisprudencia que se pronuncia sobre la naturaleza de los
requisitos legales sobre la publicidad de la convocatoria de las juntas y las consecuencias de su
incumplimiento, que puede condensarse en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 abril 1995
, que declara:

"La publicación y contenido de los anuncios, así como los plazos de antelación, son requisitos que
gozan de la naturaleza de «ius cogens», y su incumplimiento produce la nulidad absoluta e insubsanable de
la Junta y de los acuerdos tomados en ella. Esta terminante doctrina jurisprudencial es reiterada y
constante, extendiéndose la causa de nulidad a las condiciones fijadas en los Estatutos, como norma
obligatoria de carácter supletorio; características que en definitiva vienen a proteger el derecho de los
socios, garantizándoles una publicidad que les permita conocer con antelación el contenido de las Juntas,
con vistas a su derecho al voto".

TERCERO.- Un primer motivo por el que el Registrador Mercantil denegó la inscripción de los
acuerdos fue que la rectificación del anuncio de convocatoria publicado en un diario, puesto que en el
primer anuncio publicado la fecha de la junta era errónea, se realizó sin la antelación exigida en el art. 97.1
de la Ley de Sociedades Anónimas .

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La recurrente no niega los extremos fácticos que motivaron la calificación negativa del Registrador, y
se limita a argumentar que el error no le es imputable a ella, sino a la empresa editora del diario, y que la
rectificación se publicó con bastante antelación al día señalado para la celebración de la junta.

Los argumentos del recurso no se admiten, puesto que el hecho de que el error en la publicación del
anuncio sea imputable al órgano de administración de la sociedad cuya junta de socios se convoca o a un
tercero (en este caso la editora del periódico en que se publicó el anuncio) es irrelevante cara al
cumplimiento de los requisitos de plazo y contenido exigidos en la normativa societaria, sin perjuicio de que
la sociedad pueda exigir responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos al culpable del error.

En cuanto a la suficiencia del plazo con que se publicó la rectificación, lo que determina que el plazo
sea o no suficiente no son subjetivas valoraciones de la recurrente, sino el dato objetivo de la antelación
exigida por el art. 97.1 de la Ley de Sociedades Anónimas . No cumpliéndose con dicha antelación exigida
en la ley, y siendo el dato erróneo un dato de capital importancia en el anuncio de la convocatoria de la
junta social, el motivo del recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Aunque lo anterior bastaría para desestimar el recurso de apelación (puesto que es
indiferente que la negativa a inscribir los acuerdos sociales se base en uno o en varios motivos
insubsanables), la recurrente plantea también la contrariedad a Derecho del otro motivo de denegación de
la inscripción de los acuerdos, relativo al contenido del anuncio de convocatoria de la junta.

Uno de los puntos del orden del día de la junta convocada consistía en la modificación de los
estatutos sociales. El art. 144.1.c de la Ley de Sociedades Anónimas exige "que en el anuncio de la
convocatoria se haga constar el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el
domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma y de pedir la
entrega o el envío gratuito de dichos documentos" (énfasis añadido). En el anuncio de convocatoria
publicado por ETINSA lo que se decía era que "los accionistas podrán examinar en el domicilio de la
sociedad los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, teniendo derecho a su
obtención de forma inmediata y gratuita".

Teniendo en cuenta lo antes expresado sobre la importancia de los requisitos relativos a la

convocatoria de las juntas societarias y su carácter de "ius cogens", la Sala considera que el texto del
anuncio publicado no dejaba suficientemente claro el derecho que tenían los accionistas a pedir el envío
gratuito del texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta y del informe sobre la misma, de tal forma
que el derecho de los accionistas a la obtención de tales documentos de forma inmediata y gratuita parecía
vincularse a su examen en el domicilio social.

Por lo expuesto, procede la plena desestimación del recurso de apelación, y la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Mercantil ha de ser íntegramente confirmada.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar
desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en
relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

FALLO

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ESTUDIO TECNICO

INMOBILIARIO S.A. contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 7
de Madrid, en el procedimiento núm. 641/07 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores
Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la

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firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario
certifico.