Voces: CAPACIDAD ~ SALUD MENTAL ~ DISCAPACITADO ~ ENFERMEDAD MENTAL ~

ESTABLECIMIENTO DE SALUD MENTAL ~ ENAJENACION MENTAL ~ INSTITUTO NACIONAL DE

SALUD MENTAL ~ TRASTORNO MENTAL ~ LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL ~ DERECHO DE
FAMILIA ~ CODIGO CIVIL ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ LEY APLICABLE ~ ACTO DEL
INSANO ~ BIEN DEL INSANO ~ DECLARACION DE INSANIA ~ INSANIA ~ INSANO ~
REPRESENTACION DEL INSANO ~ REHABILITACION DEL INSANO ~ INCAPAZ INTERDICTO ~
INTERDICCION DE PERSONA ~ LEY ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DOCTRINA LEGAL ~
REFORMA DEL CODIGO CIVIL
Título: Capacidad de las personas con padecimientos mentales
Autor: Crovi, Luis Daniel
Publicado en: LA LEY 25/10/2011, 25/10/2011, 1

I. Introducción.- II. El Código de Vélez Sarsfield.- III. La Ley 17.711.- IV. La Ley 22.914.- V. La Ley 448
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.- VI. El impacto de la Constitución y los Tratados
Internacionales.- VII. La Ley 26.657.- VIII. Las principales reformas que introduce la ley.- IX.
Conclusión.

Abstract: “La política de "desmanicomialización" apunta a un replanteo de las prácticas en el campo de la salud
mental y propone el cierre definitivo del manicomio y la construcción de modelos alternativos extramuros”.

I. Introducción
La ley 26.657 (Adla, LXXI-A, 16) ha provocado el asombro, la crítica y la admiración de nuestra doctrina,
importantes ideas ya han sido expresadas por prestigiosos juristas, el funcionamiento de la ley generará nuevas
discusiones, en definitiva, será la jurisprudencia la que debe interpretar y aplicar la nueva preceptiva. En estas
breves líneas sólo intentaremos ver qué hay de nuevo y de viejo en el régimen de capacidad de las personas con
padecimientos mentales, si lo viejo es tal malo y si lo nuevo es tan útil. (1)
Las funciones y disfunciones del cerebro humano son materia de profundos estudios por parte de
especialistas: se dice que el cerebro es un órgano muy complejo y, además, que "es el único que intenta
conocerse a sí mismo". Los operadores jurídicos apenas podemos acercarnos a esa compleja realidad y, con en
base en los conocimientos actuales, sugerir las normas adecuadas que cumplan con la misión que tiene todo el
ordenamiento jurídico: el respeto al ser humano y la defensa de sus derechos.
Desde el punto de vista del Derecho Civil la protección de los dementes, enfermos mentales, insanos,
interdictos por causas psíquicas, o cualquiera denominación que usemos, implica cinco aspectos fundamentales:
a. Asistir o sustituir a la persona para prestar su consentimiento en distintos actos de su vida civil (un contrato,
un acto jurídico familiar, etc.); b. El cuidado y defensa de su patrimonio; c. Evitar los daños que pueda
provocarse a sí misma o a terceros; d. El respeto a su libertad corporal y al resto de sus derechos personalísimos,
fundamentalmente a su dignidad y autodeterminación; e. Permitir la mayor participación posible del
discapacitado, asegurándole el pleno goce de sus derechos y el ejercicio gradual de su capacidad.
Los tres primeros puntos reseñados, han sido motivo de originaria preocupación por parte de nuestra
doctrina, el efecto de la falta de discernimiento o de la interdicción es la nulidad o inimputabilidad de los actos
celebrados. Los últimos dos aspectos son fruto de una afortuna evolución del pensamiento jurídico y del
dinamismo que presenta la realidad. La privación de la libertad es hoy considerada un recurso terapéutico
extremo y la enfermedad mental ya no es sinónimo de ausencia de discernimiento que justifique una
incapacidad absoluta del insano.
Quienes enseñamos la Parte General del Derecho Civil podíamos sostener hace veinte o treinta años que el
demente era quien, a causa de una enfermedad mental, no podía dirigir su persona o administrar sus bienes. Esa
situación justificaba protegerlo declarando su interdicción y, si era necesario, privándolo de su libertad.
Seguíamos explicando, con "seguridad académica", que ningún derecho podía ser ejercido por el demente, la
explicación se tornaba sencilla, la realidad era sin duda, mucho más compleja.

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 Luego advertimos que las cosas habían cambiado demasiado como para seguir repitiendo esas frases hechas
para manuales. El manejo mecánico de estas premisas legales provocaron muchas injusticias, los juicios de
insania fueron muchas veces promovidos para despojar a personas de su fortuna o para efectuar internaciones
que se hacían para "sacarse de encima al loco". Todos sabemos del "depósito de personas" en los manicomios,
instituciones que se convierten, muchas veces, en refugio de marginales, mendigos u olvidados, quienes a
menudo nada tienen de enfermos. Los procesos de demencia, aun cuando la ley disponga el impulso de oficio,
ocasionaron que mucha gente quedara "de por vida" alojada en alguna institución, en virtud de un expediente de
pocas fojas que dormía tranquilo, lleno de polvo, en un estante oscuro de tribunales.
Esa y otras cosas peores son realidades que todos conocemos. Hoy prevalece un cambio de visión en materia
de capacidad de las personas físicas: es imprescindible salir de moldes rígidos que podíamos sostener en el siglo
pasado. En eso creo que todos estamos de acuerdo. Pero es necesario encarar la tarea de "modernización" del
régimen de capacidad de los insanos sin "prejuicios": no se trata de legislar con palabras rimbombantes, con
frases hechas para sostener los nuevos paradigmas, se trata de lograr una legislación efectiva, que proteja al
discapacitado y otorgue seguridad jurídica al resto de la sociedad.
Como ya lo destacó Llamas Pombo hace años: "el Derecho civil codificado estaba aquejado de un exceso de
dogmática y un exceso de historicismo...", pero ello no implica romper en pedazos la magnífica obra de Vélez,
sino intentar una "continua dialéctica de articulación entre lo nuevo y lo viejo de la disciplina", que no
constituyen realidades antagónicamente irreconciliables, sino perfectamente armonizables. Lo permanente no
está reñido, en absoluto, con el dinamismo que impera en las estructuras de nuestra sociedad.
Por eso, veamos qué hay que viejo y de nuevo en nuestro ordenamiento Civil. Si todo lo viejo es tan malo y
si todo lo nuevo es tan útil.
II. El Código de Vélez Sarsfield
En la justificada visión de la época, Vélez Sarsfield se preocupó de la persona fundamentalmente como
sujeto de relaciones jurídicas patrimoniales y como integrante de una familia. La capacidad estaba legislada
como aptitud para el goce y el ejercicio de derechos, pero enfocada principalmente hacia las relaciones
obligacionales o familiares.
En lo que a nuestro tema interesa, el Código Civil trataba al demente con un criterio exclusivamente
biológico: bastaba comprobar la enfermedad mental conforme los avances de la psiquiatría de época (manía–
demencia–imbecilidad), para que procediera la declaración de la demencia. La incapacidad surgía entonces
como una consecuencia de la acreditación de la enfermedad.
Se discutía si el juez necesitaba solamente acreditar la enfermedad mental para decretar una interdicción. La
doctrina fue entonces resaltando que la finalidad de la incapacidad del demente era proteger a quien, por su
enfermedad mental, carece de la idoneidad necesaria para cuidar su patrimonio. Orgaz sostenía que la
enfermedad tenía que producir en la persona un efecto jurídico concreto: "impedirle manejarse a sí mismo y
administrar sus intereses". (2)
Sea cual fuera la interpretación que por entonces se le daba al artículo 141, la consecuencia de la demencia
declarada era la incapacidad de hecho absoluta. Busso explicaba: "La declaración judicial de incapacidad no se
refiere a ningún acto en particular del interdicto, sino que crea para la persona un status de inhabilidad jurídica
que afecta todos los actos que pudiera llegar a realizar en el futuro". (3)
En cuanto a su libertad, el texto del art. 482 sólo permitía la internación cuando el demente pudiera dañarse a
sí mismo o terceros. La norma generó un importante debate; para algunos el artículo no autorizaba la internación
de cualquier enfermo mental, sólo era aplicable al "demente interdicto", luego se amplió esa interpretación
admitiendo una internación durante el trámite del proceso de interdicción y aun sin que hubiera juicio alguno.
También se discutía si sólo comprendía a los dementes peligrosos o era posible internar a un enfermo con meros
fines terapéuticos.
Pero el aspecto que nos interesa destacar de la obra del codificador es la necesidad de decisión judicial para
trasladar a una persona a una "casa de dementes". La visión de Vélez, en este como en otros temas, significó un
avance para su época. La libertad de los insanos quedó en manos del Poder Judicial. El legislador actual tiene
otra orientación, tal como veremos más adelante.

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 III. La Ley 17.711
La Reforma de 1968 fue importante para su época, pues modificó el régimen de los enfermos mentales con
una orientación de defensa de la persona, ampliando las posibilidades de internación.
La ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) agregó dos párrafos al artículo 482. Por el primero se autorizaba las
internaciones dispuestas por las autoridades policiales dando inmediata cuenta al juez de las personas que, por
padecer enfermedades mentales o ser alcohólicos crónicos o toxicómanos, pudieren dañar su salud o la de
terceros o afectar la tranquilidad pública. Dicha internación sólo podía ordenarse previo dictamen del médico
oficial. Se trataba de prever las hipótesis de preservación de la seguridad física del enfermo y de terceros; ello al
margen de la posterior protección que implicaba la interdicción.
En el segundo párrafo se enunciaron las personas legitimadas para solicitar la internación judicial, que eran
las enumeradas en el artículo 144, la forma del trámite judicial (información sumaria) y se ampliaban las causas
de la internación: estar afectado de enfermedades mentales, aunque no se justifique la declaración de demencia
(alcohólicos crónicos y toxicómanos).
La idea de la reforma fue proteger la seguridad del enfermo, la de terceros y brindar asistencia terapéutica.
Sin embargo, como destacó Cifuentes, la actitud de las autoridades policiales que por propia estimación
consideraran que el detenido afectaba la tranquilidad pública dio pie a utilizar ese ambiguo concepto sin más
control. Pero como, además, no se fijaba un plazo para comunicarlo al juez, la persona figuraba como internada
por la policía y no se permitía su egreso hasta una orden judicial que, en la generalidad de los casos, nunca
llegaba. (4)
IV. La Ley 22.914
La ley del año 1983, hoy derogada, tuvo vigencia territorial en la Capital Federal y, por aquel entonces, en el
Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.
La norma (decreto-ley) tuvo por finalidad: 1. Posibilitar que el Ministerio Público fuera informado de toda
internación en que el afectado estuviera incurso en las causales de los artículos 141, 152 (1° y 2° párrafo), 482
(2° y 3° párrafo), ello permitía pedir la interdicción o inhabilitación, como así también controlar el estado de los
presuntos enfermos; 2. Generar el impulso procesal de oficio y dar celeridad de las actuaciones judiciales
relativas a las personas comprendidas en la ley; 3. La obligación de comunicar y dar intervención al juez, sobre
quien además pesaban tareas de control de los establecimientos de salud mental.
La ley reguló la internación voluntaria por pedido del interesado o de su representante legal y la producida
por razones de urgencia. La idea era que, tarde o temprano, todas las internaciones se transformaran en
internaciones judiciales, controladas por un magistrado judicial.
V. La Ley 448 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
La Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires sancionó la Ley 448 de "Salud Mental de la Ciudad de Buenos
Aires", el 27 de julio del año 2000. Al poco tiempo de su sanción Tobías nos alertaba: "el sistema implementado
se presenta en franca contradicción con la legislación de fondo, crea diferencias incomprensibles de regímenes
legales según cuál sea la causa de la internación y, como corolario, provocará perceptibles dificultades en su
interpretación y aplicación". (5)
La ley capitalina no derogó expresamente la norma que analizamos en el título anterior, sin embargo se
presentaba la duda sobre su vigencia, pues el régimen porteño regula en forma integral el procedimiento de
internación y externación de quienes tienen "padecimientos mentales".
Es en esta nueva normativa donde ya aparece la denominación de "personas con padecimientos mentales".
(6) Dentro de los principios enunciados por la ley, podemos señalar que sólo corresponde recurrir a la
internación cuando el tratamiento no puede efectuarse en forma ambulatoria o domiciliaria, con el necesario
dictamen de un "equipo interdisciplinario de salud mental" que debe evaluar la internación y la externación. El
otro aspecto fundamental de la ley es la limitación de las funciones de los jueces en esta materia, en
contradicción con lo prescripto, en aquel momento, por el artículo 482 del Código Civil.
VI. El impacto de la Constitución y los Tratados Internacionales
Como magistralmente ha señalado Rivera, durante mucho tiempo la doctrina y la jurisprudencia no

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atendieron a la importancia de la Constitución como fuente de normas jurídicas, habiéndola visto más como una
suerte de declaración continente de un programa de gobierno y de las normas organizativas de los distintos
poderes del Estado. En cambio, el Código Civil era apreciado como el hontanar de los derechos concretos de los
ciudadanos; por ello en Francia se lo calificó de "constitución económica de los franceses", y en nuestro país se
ha dicho que el Código Civil estaba mucho más cerca de la gente común de lo que lo estaba la Constitución.
Pero este panorama ha cambiado mucho en los últimos decenios. Por un lado, los juristas han advertido que
la Constitución es una fuente de normas que pueden tener una eficacia directa y no solamente programática; en
la Argentina ha sido muy valioso el rol de la Corte Suprema. Por otro, se ha puesto a la luz que muchas materias
del derecho privado están en la Constitución Nacional, algunas desde su sanción y otras a partir de la reforma de
1994. De allí que la doctrina analice lo que se ha dado en llamar el Derecho Civil Constitucional, lo cual ha
puesto a la luz numerosas cuestiones, muchas de ellas de difícil solución, sobre todo porque el derecho civil es
de fuente romano germánica y de notable influencia francesa, mientras que el derecho constitucional tenía una
clarísima raigambre estadounidense morigerada pero no eliminada en la reforma de 1994. (7)
En lo que a nuestro tema interesa, el art. 75 inciso 23 impone al Congreso "legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".
Los tratados y convenciones internacionales han también ejercido una influencia directa dentro de nuestro
Derecho Privado. Sin perjuicio de aquellos incorporados por el inciso 22 del art. 75 de nuestra Constitución, en
nuestro tema existe una normativa invocada y aplicada a partir de la ratificación por nuestro país de la
Convención Interamericana sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad y la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Nuestro máximo Tribunal ha destacado que ... "la jerarquización de los tratados internacionales ha tenido la
virtualidad, en algunos casos, de ratificar la protección de derechos y garantías ya previstos en nuestra Carta
Magna de 1853; en otros, le ha dado más vigor; y en otros casos realiza nuevas proclamaciones o describe
alcances de los mismos con más detalle y precisión". (8)
VII. La Ley 26.657
El 25 de noviembre de 2010 se sancionó la ley 26.657, publicada en el Boletín Oficial el 3 de diciembre de
2010. El artículo primero declara tener por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas
las personas y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en
el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía
constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos
puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Como se observa, la ley opta por usar
el término personas "con padecimiento mental", denominación que usamos en el título de este trabajo para
marcar la evolución del discutido término "demente" usado por nuestro Código Civil. (9)
El artículo 2 reputa parte integrante de la ley a "los principios de las Naciones Unidas para la Protección de
los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea
General en su res. 46/119 de 17/12/1991; la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la
Salud y de la Organización Mundial de la Salud, para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de
los Sistemas Locales de Salud, de 14/11/1990, y los Principios de Brasilia Rectores para el Desarrollo de la
Atención en Salud Mental en las Américas, de 9/11/1990, los que —se dice— se consideran instrumentos de
orientación para la planificación de políticas públicas". (10)
Para Kraut y Diana los mencionados "Principios" no son un tratado o acuerdo de cumplimiento internacional
obligatorio. Sin embargo, permiten la interpretación sobre derechos humanos internacionalmente reconocida.
(11) Rivera y Hooft han sostenido que se trata de una metodología curiosa —por no decir francamente
desafortunada—, pues tales declaraciones o principios no son más que eso, carecen por regla general de
contenido preceptivo. Por lo demás, su incorporación a la ley misma van a dificultar enormemente su
interpretación, sin perjuicio de señalar que al no estar publicados, son de dudosa eficacia. (12)
No hay duda que la nueva ley debería haber evitado generar dificultades interpretativas en una materia

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extremadamente sensible como es la capacidad de las personas, en donde no sólo están interesadas las personas
que sufren la discapacidad mental sino toda la sociedad. La ley debió ser menos retórica y más preceptiva; los
consejos, recomendaciones deben quedar reservados, en materia internacional, a los tratados y en el ámbito
doméstico para las discusiones doctrinarias, congresos, jornadas, etc., el legislador debe brindarle al juez las
normas, las pautas y métodos de interpretación son recursos propios de los magistrados.
VIII. Las principales reformas que introduce la ley
No pretendemos hacer un análisis exegético de la nueva normativa, sólo marcar cuáles son los aspectos que
innovan en el régimen de capacidad de las personas con padecimientos mentales.
1. La capacidad como regla en cualquier declaración de incapacidad
La nueva ley no deroga ni modifica los artículos 54, 55, 56, 57, 58, 141, 152 (primero y segundo párrafo),
472, 473, 474, 1041, ni ningún otro que los dos mencionados en sus "disposiciones complementarias" (incorpora
el 152 ter y modifica el artículo 482). Así, siguen existiendo en el Código incapaces de hecho absolutos (entre
ellos los dementes) y los inhabilitados (dentro de los cuales están los disminuidos en sus facultades mentales sin
llegar al supuesto de la demencia). Como todos sabemos, en el régimen del Código Civil, el incapaz absoluto no
puede, en principio, ejercer derechos por sí mismo y depende de representación de su curador. El inhabilitado,
en cambio, es una persona en principio capaz que a causa de la inhabilitación tendrá disminuida su capacidad de
obrar (disposición por actos entre vivos y los actos de administración que le restrinja la sentencia). La nulidad
relativa es la sanción para los actos celebrados en contravención con lo dispuesto en dichas normas; el acto
puede ser confirmado.
La nueva ley en su artículo 3 establece como una suerte de "principio reivindicatorio" que "se debe presumir
la capacidad de las personas". La norma es claramente sobreabundante, pues ello ya está dicho en el artículo 53
del Código Civil. De todas formas, hay que recordar que en materia de incapaces de hecho (arts. 54 y 55) la
regla es la incapacidad: es decir, en el sistema del Código, para proteger a los incapaces, en principio no pueden
ejercer por sí mismos ningún acto, salvo disposición en contrario.
Parecería que en el campo de los "dementes" (tal la terminología del Código no modificada), la nueva norma
ha querido "cambiar el paradigma" disponiendo en el artículo 152 ter que los jueces tendrán que establecer en la
sentencia los actos que limiten su capacidad. Con ello ahora no sólo los inhabilitados, sino también los
incapaces del artículo 54 son "en principio capaces" para todos los actos que el juez no limite en su sentencia.
Parte de nuestra doctrina defiende la posición de la ley, argumentando que ella respeta el principio de
capacidad progresiva y lo prescripto por los tratados internacionales que nuestro país ratificó. (13) Nadie está
hoy en contra de la capacidad progresiva, que significa ir reconociendo el ejercicio de los derechos en la medida
real de las aptitudes físicas y psíquicas de la personas, pero no hay que perder de vista aquello que nos
enseñaron en el primer curso de Derecho Civil: la incapacidad de hecho no es un "castigo", sino una forma de
"protección". (14) Hay consenso doctrinario y judicial en que hoy se protege mejor a las personas con
discapacidades sin desplazarlas totalmente en su accionar por su representante, (15) pero si invertimos la regla,
al considerarlo capaz al incapaz de hecho, estamos diciendo que puede ejercer todos los actos salvo los que
limite la sentencia; de esa forma, lejos de proteger al enfermo mental, lo estamos dejando "desamparado". Lo
lógico, y hacia allí debería ir una futura reforma, sería mantener el principio de incapacidad (para los incapaces)
y que la sentencia estableciera claramente cuáles actos pueden realizar por sí mismos sin requerir representación
o, eventualmente, aquellos que requerirán de un régimen de asistencia.
2. El papel secundario del juez
Es evidente en la ley una intención de limitar la actividad del juez en los procesos de interdicción y de
internación, dando a la par un mayor protagonismo a un equipo interdisciplinario de profesionales. Ello
responde tal vez, a una justificada idea sobre el desafortunado papel que algunos jueces han tenido en estos
procesos.
Según el art. 23, el alta, externación y permiso de salida es una facultad del equipo de salud que "no requiere
autorización del juez", las declaraciones judiciales de incapacidad o inhabilitación (art. 152 ter) "deberán
fundarse" en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. En el artículo 482 se
ha reemplazado el principio de que nadie puede ser internado en una "casa de dementes sin autorización

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judicial", por otro que requiere la evaluación por un equipo interdisciplinario, con posterior aprobación y control
judicial.
Así, la sabiduría de Vélez, que confiaba la libertad ambulatoria de las personas dementes a los jueces, ha
sido sustituida desafortunadamente por la decisión de profesionales de la salud y, lo que resulta más ambiguo o
peligroso, en algunos casos por la simple decisión de la "autoridad pública" sin precisar a qué persona física o
jurídica se refiere la ley.
En efecto, ahora las "autoridades públicas" pueden disponer el traslado a un establecimiento de salud a los
fines de "su evaluación" a las personas que presuntamente padezcan enfermedades mentales o adicciones y que
a causa de ello constituyan un riesgo para ellos o para terceros. (16) Es cierto que la ley también establece (art.
24) que el juez si autoriza una internación involuntaria, puede disponer en cualquier momento su externación,
pero que una autoridad estatal cualquiera pueda "llevarse" a una persona por "presunto insano mental" suena, al
menos, como "peligroso".
Lo ha destacado acertadamente Tobías: será una decisión de política legislativa decidir si la función de
internación y externación queda en manos de los jueces, pero nuestro Código Civil no ha sido aún modificado
(veremos qué surge de la nueva comisión designada al efecto). Mientras tanto como enseña el mismo autor
citado los países más ligados a la tradición jurídica argentina han delegado a la decisión judicial el régimen de
internación. Así: Alemania, España, Bélgica, Italia, Portugal. El Código Civil de Quebec también consagra el
sistema judicial y, en nuestro país, lo hace el Proyecto de Reformas del año 1998. (17)
3. La evaluación interdisciplinaria
La ley usa varias veces la palabra "abordaje": no parece un término apropiado para una norma, pero lo cierto
que es parte de un lenguaje muy usado hoy en ámbitos relacionados con la salud para describir la forma en la
cual se investiga o trata a un paciente. Así, el proceso de atención del paciente mental, según la actual
normativa, debe realizarse "en el marco de un abordaje interdisciplinario e intersectorial". (18)
Pero tal vez lo más importante para nuestro tema es que tanto la disposición de internación como la
interdicción deben contar con una evaluación diagnóstica interdisciplinaria. Así las declaraciones judiciales de
inhabilitación e incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por profesionales de
distintas disciplinas: "psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o
campos pertinentes".
En el Código Civil sigue vigente el artículo 142 que establece la necesidad que la declaración judicial de
demencia no puede hacerse sino después de un examen de facultativos, norma que resulta aplicable a los
supuestos de los dos primeros incisos de la inhabilitación del artículo 152 bis. Calificada doctrina ha señalado la
contradicción entre el término facultativo y la mención de otros trabajadores de la salud social que no poseen
ese carácter y forman el obligatorio equipo interdisciplinario. (19)
No queda claro cómo es la conformación del equipo pericial que prevé la nueva ley y cómo se realizará el
informe pericial (falta la reglamentación de la ley), pero no puede soslayarse que de ninguna manera la opinión
de este equipo profesional puede serle "impuesta" al juez, quien conserva la facultad de apreciar libremente la
prueba del juicio para determinar la capacidad o incapacidad de la persona. Además, un trabajador social o un
terapista ocupacional podrán opinar sobre el tratamiento futuro, pero no parece lógico que puedan expedirse
sobre el diagnóstico de la enfermedad mental. La ley ha sido suficientemente criticada en este aspecto
donde surge como evidente que, en aras de quitarle la incumbencia a los psiquiatras, la nueva normativa ha
querido ampliar el campo de opinión de los expertos: la legislación moderna tiene propensión a crear cuerpos
colegiados sin establecer claramente su competencia y el mecanismo de su funcionamiento.
4. La internación como último recurso y en hospitales comunes
Tradicionalmente el tratamiento médico-psiquiátrico de los enfermos mentales ha propendido a su
internación en centros especializados (manicomios, casas de salud, etc.), aunque sobre la conveniencia de tales
medidas existen hoy notorios debates en psiquiatría. Por otra parte, puede ocurrir que la completa libertad de un
enfermo mental cree problemas a los demás que hagan aconsejable su internación. (20)
La política de desmanicomialización apunta a un replanteo de las prácticas en el campo de la salud mental y
propone el cierre definitivo de la institución "manicomio" y la construcción de modelos alternativos extramuros
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(comunitarios). Este es un proceso que exige un debate en la sociedad: búsqueda de consensos, discusión acerca
del derecho a la salud mental y búsqueda de soluciones para la cuestión de financiamiento que garantice el
cumplimiento de este derecho. (21) El legislador ha pretendido solucionar esto por ley, prohibiendo la creación
de nuevos manicomios, neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, públicos o privados y
disponiendo que las internaciones deben realizarse en hospitales generales. (22)
La ley establece (art. 9) que el proceso de atención debe realizarse preferentemente fuera del ámbito de
internación hospitalario y en el marco de un abordaje interdisciplinario e intersectorial, basado en los principios
de la atención primaria de la salud. Se orientará al reforzamiento, restitución o promoción de los lazos sociales.
La internación es considerada como un recurso terapéutico de carácter restrictivo y sólo puede llevarse a cabo
cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno
familiar, comunitario o social. Debe promoverse el mantenimiento de vínculos, contactos y comunicación de las
personas internadas con sus familiares, allegados y con el entorno laboral y social, salvo en aquellas
excepciones que por razones terapéuticas debidamente fundadas lo establezca el equipo de salud interviniente
(art. 14).
Los jueces deberán ordenar las internaciones en hospitales generales aún no preparados para ello, los que tal
vez no tengan los insumos básicos para atender a sus pacientes comunes, pero aun así no podrán rechazar a
enfermos mentales sin que sus directores corran el riesgo de ser acusados de discriminación en los términos de
la ley 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179). ¿Se puede cambiar la realidad por ley?: creemos que no, el legislador
sólo puede regularla; lo demás es simple voluntarismo. (23)
5. La revisión de las sentencias cada de tres años
Algunos han celebrado la novedad que trae la nueva legislación: la sentencia que decrete la incapacidad o
inhabilitación debe ser revisada por el juez cada tres años. (24) Pero aun quienes están a favor de la nueva
preceptiva han destacado que no queda claro si la revisión trianual de la sentencia importará la sustanciación de
un nuevo proceso o no; y si la interdicción de aquellos juicios sentenciados hace más de tres años caducarán en
forma automática con la entrada en vigor de la nueva ley o si lo harán dentro de los próximos tres años. (25)
Por otra parte, tampoco ha sido reformado ni sustituido el artículo 150 del Código Civil. Salvat advertía que
en materia de levantamiento de interdicción el criterio debe ser muy estricto en beneficio del mismo insano. (26)
¿Será siempre necesaria la revisión cada tres años? ¿No habrá cuadros irreversibles que no requieran un mero
trámite burocrático para terminar confirmando la incapacidad? ¿Será posible que los tribunales cumplan con
esta manda de oficio? ¿Se requiere el proceso previsto en el artículo 150 del Código Civil u otro distinto? Todos
estos interrogantes no tienen, por ahora, respuesta.
IX. Conclusión
Una profesora ha descripto esta realidad que ilustra nuestras limitaciones como juristas: Blanco y negro, día
y noche, cielo e infierno, todo o nada... designan parejas u opuestos claramente diferenciables pero... en qué
grupo ubicamos al gris, al gris claro, al oscuro, a los algo buenos o menos malos... Cómo se procede cuando la
frontera entre mente normal y mente enferma —aquella con problemas de graves incoherencias en la forma en
que su mente procesa el entorno y su significado, que puede derivar en el vivir inmerso en una realidad alterna
— es una frontera variable hacia uno y otro lado... al fin y al cabo la "normalidad" es una simple cuestión de
promedios y estadísticas. Con esa frontera, no siempre tan clara como se quisiera, es con la que debe lidiar el
Derecho. (27)
Con la premisa de defender el Derecho a la Salud y los Derechos Humanos de las personas con
padecimientos mentales, los legisladores nacionales han dictado la ley 26.657 (Adla, LXXI-A, 16). Este párrafo
puede leerse en los fundamentos del proyecto que luego se convirtiera en ley (refiriéndose a los artículos
reformados del Código Civil): "... contiene términos anacrónicos y discriminatorios para designar a las personas
con diferentes padecimientos psicológicos. Por otro lado, porque restringe las evaluaciones profesionales al
campo de la medicina, eludiendo la interdisciplinariedad indispensable para una toma de decisión adecuada en
un terreno tan complejo como la restricción de la libertad y autonomía de las personas...En suma, esta
modificación propuesta al Código Civil tiende a considerar a las personas que deban ser declaradas incapaces
como sujetos de derecho, cuya singularidad es necesario considerar y atender, y a restringir su autonomía lo

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menos posible y por plazos también breves sujetos a revisión."(28)
Hace años que la doctrina, nacional e internacional, viene proponiendo, en materia de capacidad una
asistencia más amplia: se habla de los "derechos al derecho" (diritti al diritto), es decir, el derecho a ser ayudado,
día a día, en la empresa de reconquistar la propia realidad, el decoro, la intimidad, la imagen, la salud, la
identidad personal, etcétera. Por eso, se intenta privilegiar —en cuanto sea posible— la elección de vida que
hace el discapacitado físico, en cuanto capaz de expresarla o, de no ser así, la opción hacia la cual manifiesta
notoria propensión. (29) En ello, hay un sano consenso en la doctrina y todos nos hemos manifestado por
respetar los derechos personalísimos de quienes sufren o pueden sufrir una discapacidad, como así también
sobre la necesidad de repensar el grado de protección que el derecho moderno debe brindar a quienes están
afectados por algún padecimiento que a veces, en muy distintos y diferentes grados, afectan aptitudes físicas e
intelectuales. (30)
El Derecho Civil moderno pretende un Código que no entienda a las personas sólo como sujetos de
relaciones jurídicas patrimoniales y se muestre sensible con quienes se encuentran, por cualquier motivo, en una
situación de debilidad. La protección debe tener como finalidad la recuperación de las plenas facultades del
discapacitado y el resguardo de sus derechos fundamentales.
Pero también existe una tutela patrimonial hacia el disminuido, pues indudablemente todo ser humano actúa
en un "mercado" determinado, celebra contratos, compromete su patrimonio, contrae obligaciones, responde por
los daños que ocasiona a terceros, etc.. La incapacidad de hecho tiene por principal finalidad proteger al insano;
no afecta de por sí su carácter de "sujeto de derecho".
La nueva normativa genera más interrogantes que soluciones: ¿sigue vigente el principio de incapacidad
para los incapaces de hecho? ¿Cómo debería hacer un acreedor para saber si una persona declarada incapaz está
o no autorizada para realizar el acto o negocio que el propio discapacitado le propone? ¿Deberá exigir en cada
caso la sentencia y ver la enumeración de actos prohibidos que hizo el juez? ¿Qué sistema registral prevé la
norma que estamos analizando para brindar seguridad al tráfico jurídico? ¿El juez sigue decidiendo sobre la
libertad ambulatoria de los presuntos insanos? ¿El dictamen del equipo interdisciplinario se impone sobre el
criterio del juzgador al decretar una insania o una inhabilitación?
Hay una enorme tarea interpretativa por delante: la ley de manera consciente o en forma indirecta, ha
decidido que sea el Poder Judicial el que tenga la misión de responder estos y otros interrogantes que genera. La
carga es pesada y compleja, pero los jueces on los últimos garantes de nuestros derechos fundamentales en una
sociedad democrática; si el sistema judicial tiene deficiencias, tratemos de corregirlas, pero no suplantemos la
labor de los magistrados por otros funcionarios, sobre todo en un tema tan sensible como la libertad y
autodeterminación de las personas.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) El 9 de septiembre de 2011 se realizó en la Ciudad de Azul, Provincia de Buenos Aires, la "Jornada
sobre nuevos paradigmas en la salud mental". El presente trabajo recoge algunas reflexiones que expusimos en
dicho encuentro, organizado por el Centro de Estudios de la Familia y la Persona de la Facultad de Derecho,
perteneciente al Centro de Investigación y Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad del Centro. Mi
reconocimiento al excelente trabajo de las jóvenes y brillantes profesoras que lo dirigen: Guillermina Zabalza y
María Victoria Schiro.
(2) ORGAZ, Alfredo, "Personas Individuales", p. 308, Assandri, Córdoba, 1961.
(3) BUSSO, Eduardo B., "Código Civil Anotado", t. I, p. 662, Ediar, Buenos Aires, 1958.
(4) CIFUENTES, Santos, "Tutela de los enfermos mentales", LA LEY, 2005-A, 1051.
(5) TOBÍAS, José W., "La internación y externación de quienes tienen "padecimientos mentales" y la Ley
448 de salud mental de la ciudad de Buenos Aires", La Ley 2003-B, 1388.
(6) Tobías ha criticado esta expresión en el artículo citado en la anterior nota, pues si bien es más
comprensiva que la de "enfermedades mentales" y abarcativa, por ende, de padecimientos mentales no
configurativos de enfermedades mentales, la expresión es insusceptible de comprender a quienes son
alcohólicos crónicos o toxicómanos.
(7) RIVERA, Julio C., conferencia dictada en el V Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba,
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23/09/2009.
(8) CSJN, "Arriola, Sebastián y otros", 25/08/2009, SJA 7/10/2009.
(9) En realidad la ley también menciona en su artículo 10 a las "personas con discapacidad".
(10) Las Reglas de Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad han sido aprobadas
por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que ha tenido lugar en Brasilia durante los días 4 a 6 de marzo de
2008. Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado
físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales
dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento
jurídico.
(11) Los "Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de
la Salud mental" proveen una guía detallada para la aplicación de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos a las personas con enfermedades mentales. Estos principios también pueden utilizarse como
legislación modelo (model law) para que los países reformen su legislación interna. Tal ha sido la posición
adoptada por la Argentina, al sancionar la Ley 26.657, en cuanto hace suyos los principios al incorporarlos
formalmente al sistema legal argentino, superando el reconocimiento pretoriano del Máximo Tribunal y la
discusión académica sobre oponibilidad jurídica y por tanto, vigencia y eficacia". (KRAUT, Alfredo J., DIANA,
Nicolás, "Derecho de las personas con discapacidad mental: hacia una legislación protectoria", La Ley
08/06/2011).
(12) RIVERA, Julio C. - HOOFT, Irene, "La nueva Ley 26.657 de Salud Mental", SJA 25/05/2011.
(13) El art. 19 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(ratificada por ley 25.280) (Adla, LX-D, 4086), establece que "Los Estados Partes en la presente Convención
reconocen el derecho en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad a vivir en la
comunidad, con opciones iguales a las de las demás, y adoptarán medidas efectivas y pertinentes para facilitar el
pleno goce de este derecho por las personas con discapacidad y su plena inclusión y participación en la
comunidad..."
(14) El legislador, frente a determinadas circunstancias, declara a la persona incapaz, a fin de protegerla en
el ejercicio de sus derechos nombrándole a tal fin un representante, a fin de que éste y por la legitimación e
investidura de la ley ejerza aquellos derechos en nombre y por cuenta del representado. (RIVERA, J. C.,
"Instituciones de Derecho Civil, 5ª ed., t. I, p. 428, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010).
(15) Las incapacidades de hecho se instituyen en el interés mismo de la persona, pero dicha finalidad no se
cumple, si no se gradúa la protección, en función de las particularidades propias del caso. Esta regla se funda en
que es tan pernicioso para el sujeto tutelarlo más allá de lo necesario —dado que con ese criterio se le cercenaría
incluso la posibilidad de realizar los actos que lo benefician—, como protegerlo insuficientemente. Lo que
corresponde es que el juez provea al afectado del sistema que más se adecue a sus circunstancias personales y a
su vida en relación. (CNCiv., sala I, S., M. I., 22/04/1997, LA LEY, 1997-E, 6).
(16) El segundo párrafo del nuevo artículo 482 establece: Las autoridades públicas deberán disponer el
traslado a un establecimiento de salud para su evaluación a las personas que por padecer enfermedades mentales
o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para sí o para terceros.
(17) TOBÍAS, "La internación y externación...", cit.
(18) La nueva legislación establece que debe promoverse que la atención en salud mental esté a cargo de un
equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida
acreditación de la autoridad competente. Se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social,
enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes.
(19) Ha de observarse que el término "facultativo" tiene, además del expresado —relativo al médico—, un
significado más amplio. El Diccionario de la Real Academia Española, en una de sus acepciones expresa:
"facultativo: ... 5. especializado, técnico". La necesidad de la "interdisciplinariedad" impone concluir, por lo
tanto, que habría de partirse, ahora, de una acepción del término "facultativo" más amplia que la de médico,
comprensiva de otras ramas del saber. (MAYO, Jorge - TOBÍAS, José W., "La nueva Ley 26.657 de salud
mental. Dos poco afortunadas reformas al Código Civil", DFyP 2011 (marzo), 24/02/2011, 153.
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 (20) DÍEZ- PICAZO, Luis - GULLÓN, Antonio, "Sistema de Derecho Civil", Vol. I., 11ª ed., p. 251,
Tecnos, Madrid, 2003.
(21) KRAUT, Alfredo J., "Salud Mental", 83, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006.
(22) La ley 2440 de la Provincia de Río Negro (Adla, LI-D, 4870) tiene la misma orientación: prohíbe la
habilitación y funcionamiento de manicomios, neuropsiquiátricos o cualquier otro equivalente, público o
privado, que no se adecue a los principios individualizados en esa normativa. Además aclara que la internación
se concibe como último recurso terapéutico y luego del agotamiento de todas las formas y posibilidades
terapéuticas previas. En caso de ser imprescindible la internación, proceder con el objeto de lograr la más pronta
recuperación y resocialización de la persona, debiendo procurarse en todos los casos que el tiempo de su
duración se reduzca al mínimo posible.
(23) Confundir lo ideal (prototipo, modelo o ejemplar de perfección que se desea, aunque la mayoría de las
veces resulte ficticio o imaginativo-virtual) con ausencia de un criterio de realidad (verdadero, sincero y sin
ingenuidad) es tan peligroso como inoperante y nada beneficioso para la sociedad en la práctica diaria. Pretender
que los Hospitales Generales se hagan cargo de la atención del enfermo mental y de los adictos es desconocer
absolutamente criterios sanitarios y de administración hospitalaria (ensoñación equivale a ilusionarse o
fantasear, pero hacerlo legislando resulta no pertinente, como probablemente oportunista y fuera del contexto de
la realidad). PÉREZ DÁVILA, Luis Alejandro, La Ley Actualidad, 05/05/2011, p. 1.
(24) Así se ha dicho que esta concepción, al reconocer las facultades conservadas de la persona y su
consecuente ejercicio, le permite al sujeto el pleno desarrollo de su personalidad en un marco de mayor respeto a
su derecho a la intimidad y libertad —sin una intromisión excesiva por parte del Estado (cf. art. 19, CN.)—, lo
que, en definitiva, redunda en beneficio de su salud y esta norma resulta concordante con las previsiones
contenidas en el art. 12, CDPD, los Principios 1.6 y 1.7 ONU y con lo estatuido en el art. 3.2.b de la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad
(OLMO, Juan Pablo - PINTO KRAMER, Pilar María, La Ley On Line).
(25) MARTÍNEZ ALCORTA, Julio A., "Primera aproximación al impacto de la Ley Nacional de Salud
Mental en materia de capacidad civil", DJ, 16/02/2011, p. 101.
(26) Debe tenerse la seguridad de que las causas de la demencia han desaparecido por completo, pero esto
no significa que sea definitivo; desde que el restablecimiento exista y presente caracteres de estabilidad que lo
diferencien del simple intervalo lúcido, la incapacidad debe cesar, no importando que después pueda repetirse.
(SALVAT, Raymundo, "Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte General", del Cincuentenario, p. 742,
Buenos Aires, 1964). Como se ve, el criterio de la revisión de la sentencia no es nuevo, el tema pasa por no
pretender una caducidad automática de la misma, sin las debidas garantías que pueden redundar en beneficio del
propio insano.
(27) SOSA, Lidia C., "Enfermedades mentales —Derecho y Salud— Dementes. Art. 141 del Código Civil.
La razón entre tinieblas", p. 91, AqL, Buenos Aires, 2010.
(28) Del párrafo final de los fundamentos del proyecto de ley firmado por los diputados Gorbacz, Silvestre,
Segarra, Merchan, Fein, Ibarra, Cortina, Cigogna, Torfe y Storni, en la sesión del 14 de octubre de 2009 de la
Cámara de Diputados. (La Ley, Antecedentes Parlamentarios, Febrero 2011, n° 1, p. 33).
(29) FAMA, Victoria - HERRERA, Marisa - PAGANO, Luz María, "Salud mental en el derecho de
familia", p. 653, Hammurabi, Buenos Aires, 2008.
(30) CROVI, Luis D., "La persona y los actos de disposición para la propia discapacidad", en " Protección
Jurídica de la Persona", p. 117, La Ley, Buenos Aires, 2010.

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