1.

INTORUCCION

Hoy en día es un tema muy sensible, al momento que nos dirigimos o la forma en que
llamamos comúnmente a estas personas con la enfermedad de Síndrome de Down como
“mongolitos” pensamos que ellas tiene poca inteligencia despreciándoles su capacidad de
recepción de inteligencia. En el desenlace vamos a ver ciertas posturas de algunos autores
sobre la discapacidad en el derecho comparado, encontrando un caso del tribunal
constitucional peruano y jurisprudencia en Argentina y la conclusión que he llegado. Sin
más que decir paso a desarrollar mi trabajo.

2. DESARROLLO

2.1 ¿Qué es el Síndrome de Down?

Esta enfermedad es el retraso mental, se trata de una alteración cromosomatica, en la cual

se caracteriza por un exceso de material genético, con el termino de síndrome que quiere
decir que estas personas afectadas presentan un conjunto de diversos síntomas, cognitivos
(bajo nivel intelectual), fisionómicos(los ojos tienen almendrados, nariz pequeña con una
gran depresión en el tabique nasal, forma anormal las orejas.) (Serrano, 2017)

El Síndrome de Down (SD), también llamado trisomía 21, es la causa más frecuente de
retraso mental identificable de origen genético. Se trata de una anomalía cromosómica que
tiene una incidencia de 1 de cada 800 nacidos, y que aumenta con la edad materna. Es la
cromosomopatía más frecuente y mejor conocida.

El síndrome de Down es la principal causa de discapacidad intelectual congénita y la

alteración genética humana más común. Se produce de forma espontánea, sin que exista
una causa aparente sobre la que se pueda actuar para impedirlo. Se produce en todas las
etnias, en todos los países, con una incidencia de una por cada 600-700 concepciones en el
mundo. Únicamente se ha demostrado un factor de riesgo, la edad materna (especialmente
cuando la madre supera los 35 años) y, de manera muy excepcional, en un 1% de los casos,
se produce por herencia de los progenitores. (España, 2018)

2.2 Derecho Comparado Perú – Colombia

Artículo 140 Acto Jurídico:

Elementos esenciales que es el acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a

crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

1.- Plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley.

2. Objeto física y jurídicamente posible.

3.- Fin lícito.

4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

Se reemplaza la frase del inciso 1, que era “agente capaz”, por la de “plena capacidad de
ejercicio, salvo las restricciones contempladas por la ley”. Es importante resaltar que una
persona, como dice Fernández Sessarego “no pierde la capacidad jurídica que le es
inherente pese a no tener la posibilidad de ejercerla por sí misma”. (Cardenas & Luciñana,
2018)

En Colombia se relaciona el concepto de capacidad con el concepto de validez de la norma

jurídica. Esto quiere decir que para que un negocio jurídico produzca plenos efectos,
requiere que el titular del mismo cuente con la madurez reflexiva para entender y
comprender el acto en sí y el alcance de su decisión, de lo contrario la regla particular
carece de efectos jurídicos, pues la sanción legal es la denominada nulidad absoluta del
negocio jurídico. Por consiguiente, el Código Civil colombiano asocia el concepto de
discapacidad mental con el concepto de incapacidad legal. Tal es así, que lo en su artículo
1504 del Código Civil, señala que los dementes, son persona con discapacidad mental (Ley
1306 de 2010), y sordomudos (sic) son incapaces absolutos y que sus actos no producen ni
siquiera obligaciones naturales.

En el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, las personas con discapacidad

mental o cognitiva se les restringe la capacidad jurídica para el acceso a prestaciones
económicas tales como la pensión de vejez, invalidez o de sobreviviente, la indemnización
sustitutiva o la devolución de saldos, toda vez que se exige que estas sean declaradas en
interdicción conforme con las normas civiles vigentes. Por otro lado en el Sistema de
General de Seguridad Social en Salud limita la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad particularmente en el hecho de que un tercero es quien suscribe el
consentimiento libre e informado desconociendo el derecho a consagrado en la CDPC. A
pesar que la ley 100 de 1993 que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social
Integral no regula, ni impone una carga adicional como la declaratoria de interdicción para
garantizar los derechos a las prestaciones económicas y asistenciales del Sistema General
de Seguridad Social en Salud y Pensiones. De tal manera, que al negar la capacidad jurídica
en materia de salud y pensiones, se está violando el art. 12 de la CDPD que de acuerdo con
las directrices dadas por el Comité de Derechos de las personas con Discapacidad de
Naciones Unidas, su implementación debe ser inmediata (Vallejo , Hernández & Posso,
2016)

3. CASUÍSTICA

Caso peruano Expediente N° 2313-2009-HC/TC

Sentencia del Tribunal Constitucional del 24 de setiembre de 2009, recaída en el

Expediente N° 2313-2009-HC/TC (fj. 6): “La discapacidad mental no es sinónimo, prima
facie, de incapacidad para tomar decisiones. Si bien las personas que adolecen de
enfermedades mentales, suelen tener dificultad para decidir o comunicar tales decisiones,
estas deben ser tomadas en cuenta puesto que ello es una manifestación de su
autodeterminación, y en primera instancia de su dignidad.”

Jurisprudencia Internacional AIMETTA (CAUSA N°41010002) Argentina-Córdova.

Una persona con discapacidad intelectual (Síndrome de Down) solicitó a la ANSES que se
le otorgue la pensión derivada del fallecimiento de su padre. El organismo le indicó que,
dada la discapacidad que tenía, debía iniciar una curatela para poder percibir el beneficio.
En consecuencia, inició una acción de amparo a fin de que se ordene el otorgamiento del
beneficio previsional.

La Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, la resolución. “Es cierto que el

art. 53 de la Ley Nº 24.241 no incluye a los hijos divorciados, como sí lo hacía la Ley Nº
18.037 art. 37 respecto de las hijas divorciadas, pero también lo es que el actor padece una
incapacidad laboral del 67,23 % ; que se encontraba a cargo de su madre al momento de su
deceso , quien percibía una asignación por hijo con discapacidad; y que a la muerte de ella
fue ayudado por sus hermanos”.

“Su situación debe analizarse a la luz de los principios protectorios que rigen la seguridad
social y de la doctrina sentada por nuestro Más Alto Tribunal en Fallos: 315:2616, entre
otros. En dicho precedente, el Máximo Tribunal sostuvo que ´El ámbito de la seguridad
social está regido por normas que se caracterizan por su finalidad tuitiva y uno de cuyos
objetivos es atender la situación de quienes quedan desamparados cuando fallece el pariente
que le proporcionaba los medios para su subsistencia y que, por sus condiciones de salud,
no pueden proporcionárselos con su trabajo.´ Asimismo, agrego: ´las leyes previsionales
deben interpretarse sin rigorismos lógicos y a fin de no desnaturalizar los fines que la
inspiran´”.

“También se tuvo en cuenta que el mandato contenido en el art. 14 bis se ha visto reforzado
con determinados instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos que, a
partir de 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75 inc. 22,
segundo párrafo). Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos previó el derecho de
toda persona a los seguros en cualquier caso en que sufriera la pérdida de sus medios de
subsistencia por causas independientes de su voluntad (art. 25), al tiempo que el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoció `el derecho de toda
persona a la seguridad social, incluso al seguro social´(art. 9) (CSJN, “P., A. c/ ANSES s/
Pensiones”, fallo del 28/06/2011)”.

El hecho de que la situación del actor no haya sido expresamente contemplada por el art. 53
de la ley 24.241, por tratarse de un hijo divorciado, no impide, con sustento en los
principios referidos y en la ratio legis de la norma citada, la concesión del beneficio.

Para ello cabe equipararlo a la situación de los hijos solteros mayores de edad incapacitados
para el trabajo y a cargo del causante a que se refiere el art. 53 de la ley 24.241. Es que el
régimen legal de pensiones no puede válidamente y sin contradecir su naturaleza sustitutiva
dejar de comprender situaciones como las del actor, pues de lo contrario se perpetuaría una
situación total de desamparo que el legislador justamente quiere evitar”.

4. CONCLUSION.

 Si bien es cierto que el síndrome de Down es una discapacidad intelectual congénita

y la alteración genética humana más común, pues estas personas con discapacidad
también cuentan con (habilidades especiales) son personas con una condición pero
esto no las hace diferentes como seres humanos debemos aprender a tratarlas y
convivir con ellas teniendo en cuenta que tienen los mismos derechos que nosotros.

 En la jurisprudencia argentina le reconoció organismo que, dada la discapacidad

que tenía, debía iniciar una curatela para poder percibir el beneficio. En
consecuencia, inició una acción de amparo a fin de que se ordene el otorgamiento
del beneficio previsional.

 Para concluir podemos decir que las personas discapacitadas son personas
totalmente capaces, y por ende deben ser respetadas e incluidas en la sociedad, no
debemos discriminarlas y mucho menos verlas como seres inferiores a nosotros,
simplemente son personas que tienen otro tipo de necesidades que este país les debe
brindar, pues no se puede estandarizar a un solo modelo de personas, puesto que
todos somos diferentes, pero con los mismos derechos. La ley habla de que todos
somos iguales ante la ley entonces no hay por qué discriminar al contrario hay que
aprovechar sus capacidades e incluir a estas personas en la sociedad haciéndolas
partes de labores que puedan desarrollar ya sea en el trabajo, en el colegio, en actos
culturales etc.

Bibliografía
Cardenas & Luciñana. (2018). Comentarios a las recientes modificaciones del Código Civil en
materia de capacidad. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL(65), 108, 109.

España, D. (2018). SÍNDROME de DOWN (Trisomia 21). (2. DOWN ESPAÑA, Ed.) Obtenido de
Sindrome de Down hoy: https://www.sindromedown.net/wp-
content/uploads/2019/02/S%C3%ADndrome-de-Down-hoy.pdf

Serrano, L. EL IMPACTO FAMILIAR DEL SÍNDROME DE DOWN:DESARROLLO Y VALIDACIÓN DE LA

ESCALA DE IMPACTO FAMILIAR DEL SÍNDROME DE DOWN. (Tesis DoctoraL ). UNIVERSIDAD
AUTÓNOMA DE MADRID, Madrid.
Vallejo ,G. Hernández,M. & Posso,A. (2016). La capacidad jurídica de las personas con discapacidad
en Colombia y los nuevos retos normativos. CES DERECHO, 13.