Unidad 17:

1. Cohecho – bien jurídico – activo y pasivo- acción típica – tipo objetivo y subjetivo –
consumación y tentativa – penalidad.-

El fenómeno de la corrupción y de la venalidad en la función pública es de larga data y, más allá de

la diversidad semántica, los códigos penales modernos han previsto y reprimido este tipo de
conductas.

Habrá quizás pocos términos evocadores en la ciencia política que la palabra corrupción. Todo
sistema de valores se resquebraja ante su simple enunciado y una amplia gama de reacciones, casi
siempre apasionadas, se suscita por el sólo hecho de su traída a colación. Sin embargo, es difícil
encontrar estudios científicos que analicen específicamente el alcance y el significado del
fenómeno de la corrupción.

El término corrupción suele ser utilizado para referirse a actividades ilícitas o deshonestas dentro
de organizaciones públicas estatales. En ese sentido, se cataloga de corrupto a un funcionario
público que saca provecho personal de los recursos del Estado.

Los delitos de corrupción y de tráfico de influencia se han convertido en el paradigma penal,

dentro del amplio espectro que comprende la administración pública.

El código penal argentino, siguiendo la tradición de los códigos españoles, se sirvió de la

denominación (cohecho) para definir las figuras contenidas en el Capítulo VI, del Título XI, libro II
del Código Penal. La ley 25.188, sancionada el 29 de noviembre de 1999, sustituyó la rúbrica del
capítulo mencionado, por el siguiente: “Capítulo VI: Cohecho y Tráfico de Influencias”.

La decisión del legislador de incluir el tráfico de influencias en el Capítulo VI, junto a las formas de
cohecho, implica la intención de proteger diferentes aspectos del mismo bien jurídico. Mientras
que el cohecho seguirá sancionando la venalidad en el ámbito de la función pública castigando los
actos de corrupción tradicionales, el tráfico de influencias servirá como instrumento de control
social de los poderes políticos y económicos en un ámbito donde precisamente no es bien mirado.

La reforma es un avance en la tarea, inconclusa, de contar con un programa político criminal

eficiente para prevenir y castigar a los funcionarios públicos y ciudadanos vinculados a la práctica
de actos venales y corruptos dentro de la organización estatal.

Cohecho - bien jurídico

Según el diccionario de la Real Academia Española, el cohecho es un delito que consiste en

sobornar a un juez o a un funcionario en el ejercicio de sus funciones, o la aceptación del soborno
por parte de aquellos.

El bien jurídico que se pretende resguardar es funcionamiento normal y correcto de la

administración pública y el prestigio de la misma (aspectos interno y externo de las relaciones
funcionales), bien jurídico supraindividual, de los denominados institucionales.
El cohecho es, genéricamente, un delito contra la administración pública. Específicamente se
tutela el normal funcionamiento y el prestigio de la administración a través de la corrección e
integridad de sus empleados. Lo que aquí se castiga es la venalidad del funcionario en sus actos
funcionales, con prescindencia de la naturaleza del acto en sí mismo.

En verdad, la propia noción de bien jurídico ha evolucionado de tal manera que actualmente se
sostiene en la ciencia penal el criterio material para definirlo, sirviendo la propia entidad
protegida, esencialmente, del límite al ius puniendi del Estado, que deberá concentrarse en la
tutela de los aspectos realmente merecedores de protección penal.

Se penalizarán a título de cohecho las conductas funcionariales y de los terceros corruptores que
comprometan, por motivos venales, la irreprochabilidad, transparencia, objetividad e
insospechabilidad exigidas por el ordenamiento jurídico y el sistema republicano de gobierno a sus
funcionarios, y reclamada por la sociedad, que debe confiar en sus administradores.

Activo y pasivo- acción típica – tipo objetivo y subjetivo consumación y tentativa - penalidad

Cohecho pasivo. El artículo 256 del Código Penal (según ley 25.188) establece: “Será reprimido
con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público
que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una
promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones”.

El cohecho pasivo es un delito de acción bilateral o de codelincuencia necesaria. Es necesario que

alguien dé u ofrezca algo y otro (el funcionario) que reciba o acepte.

Sujetos. Sujeto activo sólo puede ser un funcionario público. El testaferro, personero o interpósita
persona, es un partícipe necesario en el ilícito.

Tipo objetivo.

Sujetos. El cohecho pasivo es un tipo especial propio, debido a que sólo puede ser cometido por
un funcionario público nacional, provincial o municipal, en los términos del artículo 77 párrafo 3
del Código Penal (Por los términos “funcionario público” y “empleado público”, usados en este
código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de
funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente) ,
salvo que se trate de un juez o funcionario del Ministerio Público, ejerciendo sus facultades
jurisdiccionales o funcionales específicas, supuesto en que se especializa la figura, desplazándose
al artículo 257 del Código Penal (Cohecho pasivo agravado).

Cuando el funcionario actúa por interpósita persona, no convierte a ésta en autora o coautora del
delito, precisamente por tratarse de un delito especial propio. El personero que actúa en nombre
e interés del funcionario corrupto, aunque aparezca ejecutando actos y negociados típicos de
cohecho pasivo, es un partícipe necesario en el ilícito.
Acción típica. La dinámica comisiva del delito dos modalidades típicas conectadas subjetivamente
con la acción, retardo u omisión de carácter funcional.

Una de ellas da cuenta del funcionario que “recibiere dinero o cualquier otra dádiva”.

Recibe el que voluntariamente entra en la tenencia material del dinero o de la dádiva. En el plano
de la acción, el delito se conforma con la posesión. Como cohecho pasivo es un delito de acción
bilateral, la recepción por parte del sujeto activo forma parte de un convenio o pacto venal entre
el cohechante y el funcionario.

La otra acción prevista es la del funcionario que, por sí o por interpósita persona, acepta una
promesa directa o indirecta referida a sumas de dinero o dádivas, con miras a hacer, retardar u
omitir algo relativo a sus funciones. Se incriminan de esta manera conductas que, de no estar
mencionadas expresamente por el tipo, configurarían principios de ejecución de cohecho pasivo,
punibles a título de tentativa. Esta forma de consumación anticipada requiere por parte del
funcionario la aceptación de la promesa formulada, que en rigor debe contener una promesa
firme, directa o indirecta, por parte de un tercero –punible en carácter de autor de cohecho
activo-, en el marco de un verdadero acuerdo venal, que se cierra con el consentimiento que
implica la aceptación por parte del funcionario corrupto.

La segunda modalidad comisiva aparece bajo la forma del funcionario que acepta una promesa,
directa o indirecta. “La promesa puede ser directa o indirecta, la primera es cuando se formula
explícitamente, la segunda, la que se formula implícitamente”.

Objetos. El objeto del delito es el dinero (moneda de curso legal) o la dádiva (algo que se da sin
retribución económica).

Cuando el funcionario recibe “dinero” o acepta una promesa directa o indirecta de pago en la
misma especie, en concepto de retribución en el marco de un acuerdo venal, en el que se
compromete un acto u omisión del funcionario relativo a sus funciones, la interpretación no
ofrece dificultades; debe tratarse de una moneda nacional o internacional de curso legal. Si por
algún motivo dejó de circular legalmente en el estado emisor, careciendo por lo tanto de tal
carácter, puede constituir una dádiva si conserva algún valor metálico o numismático.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, de dolo directo. El aspecto subjetivo del delito se conforma con el
conocimiento por parte del funcionario y la voluntad de actuar en función del acuerdo venal, al
recibir el dinero del soborno o aceptar la promesa directa o indirecta del tercero corruptor, en el
marco de un verdadero pacto ilícito, que compromete la actividad de aquel (hacer, retardar u
omitir algo relativo a sus funciones), según lo acordado.

No es condición necesaria la predisposición del agente de cumplir con lo pactado.

Respecto del delito experimental, en procura de pruebas contra el cohechante activo, y de
conformidad a lo dicho respecto al dolo del autor, no sería punible la acción de recibir la dádiva o
aceptar la promesa por ausencia del elemento subjetivo típico de cohecho pasivo. En efecto, el
dolo directo que conforma el tipo subjetivo de la figura no asoma, toda vez que el agente no
persigue recibir dinero o dádivas comprometiendo favores funcionales, característicos de la
conducta venal punible del funcionario corrupto, sino por el contrario, la finalidad perseguida en el
delito experimental por el agente provocador es la obtención de pruebas de cargo que
comprometan al corruptor.

Consumación y tentativa. Penalidad

Las conductas descriptas en el artículo 256 del Código Penal, aceptar la promesa o recibir el
soborno, una vez realizadas por el agente conllevan la consumación delictiva. En efecto, estamos
en presencia de un delito de simple actividad, que no requiere de ningún resultado para su
configuración.

En los delitos de mera actividad, el tipo sólo requiere una determinada conducta, activa o pasiva,
sin necesidad de un ulterior resultado distinto de aquella. En los delitos de resultado el tipo
requiere para su consumación la producción de un resultado material o ideal, como consecuencia
de la conducta y distinto de la misma, generalmente posterior pero a veces simultáneo a ella.

Se ha dicho, con exactitud, que lo que pune el artículo 156 es el pacto venal.

Por lo tanto, la consumación se determina en el perfeccionamiento de dicho pacto: si la acción es

la de recibir dinero o dádivas, la consumación se da en el momento en que estos objetos son
recibidos, con independencia de que el funcionario cumpla o no con la realización u omisión
acordadas; si la conducta, en cambio, es la de aceptar la promesa, el tipo se consuma en el
momento de la aceptación, con independencia de que ambas partes cumplan el acuerdo, es decir,
que el funcionario realice u omita y el oferente materialice el contenido de su promesa, sin que
importe, tampoco, cuál fue el contenido fijado para ese cumplimiento, que puede ser anterior o
posterior a la realización del acto o a la perpetuación por parte del funcionario, y hasta posterior a
la cesación de funciones por él. Debe convenirse, entonces, en que el cumplimiento de lo
acordado es un acto de agotamiento penalmente irrelevante.

En general, existe acuerdo en la dificultad de admitir la tentativa, ya que el delito queda

consumado por el acuerdo, de manera que la ulterior recepción de lo prometido resulta
irrelevante.

En una posición solidaria, Núñez sostuvo que la tentativa era posible en la realización de actos
ejecutivos con el fin de recibir el dinero o la dádiva. En estos casos, se ha puesto en relieve, el
momento del acuerdo se confunde con el momento de la recepción o cuando la recepción ya ha
sido acordada en virtud de una promesa anterior aceptada; en el primer supuesto, los actos
anteriores a la aceptación no pasan de ser preparatorios y, en el segundo, el delito ya está
consumado.
La ley 25.188, de Ética Pública, modificó también la penalidad del cohecho pasivo, estableciendo
una pena conjunta de prisión o reclusión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para
el funcionario público que cometa el delito previsto en el artículo 256 del Código Penal.

Se trata de un delito de pura actividad, que se consuma con la aceptación de la promesa o la

recepción del soborno (con el acuerdo).

Se ha dicho con exactitud, que lo que se pune en el artículo 256 es el pacto venal.

La tentativa resulta de muy difícil configuración.

Cohecho pasivo agravado. El artículo 257 del Código Penal establece: “Será reprimido con prisión o
reclusión de cuatro a doce años e inhabilitación especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial
o del Ministerio Público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra
dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una
resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia”.

El cohecho pasivo se agrava por la concurrencia de dos circunstancias; una, por la condición del
sujeto activo, es decir, en aquellos casos en que el autor es un magistrado del Poder Judicial, de
cualquier clase o rango, o del Ministerio Público, y otra, por la naturaleza de los actos, retardos u
omisiones funcionales tenidos en miras por los agentes al momento de consumar el ilícito.

Las acciones típicas son las mismas que el cohecho básico.

Las resoluciones o fallos son los que dictan los magistrados del Poder Judicial, de naturaleza
jurisdiccional, vale decir, los que expresan el ejercicio de las facultades específicas de los jueces,
mientras que los dictámenes son las opiniones emitidas por los fiscales en el marco de su actividad
funcional.

Cohecho activo. El artículo 258 del Código Penal establece: “Será reprimido con prisión de uno a
seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las
conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u
ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis, segundo
párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere
funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y
de tres a diez años en el segundo”.

El cohecho activo hace referencia a la conducta de los terceros que inducen a funcionarios,
mediante la oferta o entrega de dádivas, a la realización de algunas de las conductas tipificadas en
los artículos 256, 256 bis y 257.

Acción típica. Es un delito unilateral, que presupone una conducta consistente en dar (entregar) u
ofrecer (prometer) dádivas con la finalidad o en procura de que algún funcionario público haga,
retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones, o –si se tratara de un juez o de un
magistrado del Ministerio Público- para que emitan, retarden, dicten u omitan dictar una
resolución, fallo o dictamen, en asuntos de su competencia.

Lo que da u ofrece es una dádiva.

Sujetos. Sujeto activo puede ser un particular o un funcionario público.

Tipo subjetivo. Es un delito doloso, subjetivamente configurado, porque el actor debe actuar con
una finalidad concreta, que consiste en lograr (procurar) que el funcionario haga, retarde o deje de
hacer algo relativo a sus funciones (art. 256), o la emisión, dictado, demora u omisión de las
resoluciones o dictámenes pertinentes en las causas de su competencia (art. 257).

Consumación y tentativa. Se consuma con la acción de dar (entregar) la dádiva o cuando se

promete (ofrecer).

Por tratarse de un delito de mera actividad, la doctrina más extendida entiende que no admite
tentativa.

Cohecho activo agravado. El cohecho activo se agrava si la dádiva se da u ofrece a un juez o al

magistrado del Ministerio Público, para que emita, dicte, retarde u omita dictar una resolución,
fallo o dictamen en asuntos sometidos a su competencia.

2. Tráfico de Influencias pasivo – sujetos – acción típica – tipo subjetivo – consumación y

tentativa.-

El bien jurídico es el funcionamiento normal y correcto de la Administración pública.

Tráfico de Influencias pasivo

El artículo 256 bis párrafo 1, del Código Penal establece: “Será reprimido con reclusión o prisión de
uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o
por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una
promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario
público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones”.

Sujetos

Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público.

El agente puede actuar por sí o por interpósita persona. En este caso, el testaferro o prestanombre
es un cómplice necesario.

Acción típica

Las acciones incriminadas son las de solicitar (pedir, requerir) o recibir (receptar, tomar) dinero o
dádivas y aceptar (convenir, afirmar) una promesa directa o indirecta, son acciones
subjetivamente configuradas, que se realizan “para” hacer valer indebidamente su influencia ante
un funcionario público, “a fin” de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus
funciones.

El tipo presupone la realización de un acuerdo entre alguien que da o promete dinero o dádivas,
para que otro (quien es el que recibe o acepta la promesa), haga valer indebidamente su influencia
ante un funcionario público, a fin de que éste haga, deje de hacer o retarde algo relativo a sus
funciones. En estos supuestos, el delito es de carácter bilateral o de codelincuencia necesaria.

El agente debe hacer valer su influencia, de lo que se deduce que debe poseer una “influencia
real”, comprobable, no eventual, ficticia o falaz, respecto del funcionario público. La influencia es
el predominio moral que se ejerce sobre otra persona que posibilita que ésta actúe de
determinada manera, pero, en cualquier caso, debe estar orientada hacia la consecución de un fin
determinado, o sea que el funcionario que se ha dejado influir haga, retarde o deje de hacer algo
relativo a sus funciones.

El tráfico de influencias debe ser realizado indebidamente, esto es, al margen de lo establecido por
las leyes y reglamentos. Se trata de un elemento normativo que integra el tipo objetivo, de modo
que su inexistencia elimina la tipicidad de la conducta. Esto significa que la actividad conocida
como lobby no se encuentra comprendida dentro de la normativa penal.

El tráfico de influencias pasivo, en todas sus manifestaciones, se proyecta hacia actividades

futuras.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, de dolo directo, subjetivamente configurado y de resultado cortado, ya que el

agente debe hacer valer la influencia ante un funcionario para que éste haga, retarde, o deje de
hacer algo relativo a sus funciones.

Consumación y tentativa

Es un delito de mera actividad, que se consuma con la solicitud, unilateralmente, o bien cuando se
recibe la dádiva o se acepta la promesa. La tentativa no resulta admisible.

3. Exacciones ilegales – figura básica – acción típica – objetos del delito concepto y naturaleza
de las dádivas - sujetos – tipo subjetivo- consumación y tentativa.-

Bien jurídico. Es la observancia de los deberes de probidad de los funcionarios que son inherentes
al ejercicio de los cargos públicos.

Exacciones ilegales – figura básica

El artículo 266 del Código Penal establece: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e
inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo,
solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una
contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden”.
Concepto. La exacción es una exigencia arbitraria e indebida, realizada en beneficio del Estado o
transformada en beneficio para el autor, de una contribución, un derecho o una dádiva, cuando su
percepción no está autorizada.

Acción típica

Las acciones típicas son: solicitar, exigir, hacer pagar o hacer entregar o cobrar mayores derechos
que los que corresponden.

Se trata de un tipo penal compuesto por una pluralidad de hipótesis, tipo mixto alternativo, en el
que resulta indiferente, a los fines de la concreción del delito, que se realice una u otra acción o
todas ellas.

La acción de exigir implica el empleo, si se quiere tácito, de intimidación o violencia moral, dirigida
a torcer la voluntad de la víctima. Es un prevalimiento del propio poder que representa el cargo
público. La voluntad de la víctima es vencida por el temor a la autoridad que el funcionario
representa, metu publica potistatis (por miedo al poder público). En este caso, el autor se prevale
de la preponderancia que frente al administrado le da el cargo que ejerce. Esta clase de conducta
excluye el empleo expreso y abierto de intimidación o violencia física contra el sujeto pasivo, en
cuyo caso el hecho se agravaría desplazando el tipo a la modalidad prevista en el artículo 267, en
caso de intimidación, o hacia otros títulos delictivos (ejemplo, robo o extorsión) en el caso de
violencia física.

Las conductas descriptas como hiciere pagar o entregar revelan un obrar positivo que no supone
el empleo de medios violentos, sino más bien la utilización de medios fraudulentos, que se
acercan a la estafa. En esta modalidad, el agente utiliza medios engañosos para el contribuyente,
que lo inducen a error acerca del deber de pagar algo que no se debe o a pagar más de lo debido.
Se trata de una hipótesis de exacción implícita, que se manifiesta ocultamente, de manera
solapada, haciéndole creer al particular que está obligado a pagar o a entregar, o que ello es
exigible.

La acción prevista para el caso en que el autor “cobrase mayores derechos que los que
corresponden” se refiere a la percepción de un pago, que se concreta mediante un
aprovechamiento del error en que está el contribuyente. La fórmula presupone un error
preexistente, del que se aprovecha el agente, recibiendo lo entregado por ese motivo.

La acción de solicitar implica un requerimiento, un pedido, una demanda, un reclamo, que debe
provenir, en todo momento, de autoridad pública, no del particular, quien, corrupto o no, puede
aceptar o rechazar el requerimiento. Es suficiente para la tipicidad del acto la formulación de la
solicitud, independientemente de lo que haga o deje de hacer el potencial dador de la dádiva.

Objetos del delito

Los objetos del delito son las contribuciones, los derechos o las dádivas.
La contribución se refiere a los impuestos (aportes obligatorios del tesoro fiscal), y el derecho a las
tasas por servicios que presta el Estado en beneficio de los particulares. La dádiva es todo aporte
exigido en nombre de la administración, que puede o no tener un contenido económico (Concepto
amplio).

Concepto y naturaleza de las dádivas

La discusión gira en torno a si la dádiva debe tener contenido exclusivamente patrimonial o si, por
el contrario, debe admitirse uno más amplio y no reducido al ámbito estrictamente económico.

En la doctrina argentina las opiniones se encuentran divididas. Por un lado están aquellos que
entienden (desde el punto de vista del objetivo material) que el contenido de la dádiva debe ser
de estricto carácter económico. Según este criterio, la dádiva es todo aporte gracioso de carácter
económico (Nuñez). Según esta tesis restrictiva, la dádiva debe ser dotada de valor económico,
intrínsecamente, aunque signifique la liberación de la deuda (por ejemplo, mediante la entrega del
título respectivo), rechazando cualquier otro tipo de entregas que persigan satisfacciones
puramente estéticas, sensuales, sensoriales o sentimentales, que no impliquen un valor
económico.

Otro sector de la doctrina, sosteniendo un criterio subjetivo-inmaterial, postula un concepto

amplio y extensivo de dádiva.

Con arreglo a esta idea, se afirma que la noción debe ser entendida como cualquier beneficio,
provecho, o utilidad, con o sin valor económico (regalos de cosas o de dinero, préstamos de cosas
o de dinero, descuentos, concesión de créditos, nombramientos, ascensos, honores, entradas
gratuitas a espectáculos, el comercio sexual). No serían dádivas, por falta de beneficio o provecho
concreto, las meras relaciones amistosas, los placeres puramente estéticos y las alabanzas que
solo satisfacen la vanidad personal.

En nuestra opinión, el concepto de dádiva debe ser entendido en sentido amplio, por las
siguientes razones:

a. No hay ningún motivo en la ley, ni en sentido literal ni sistemático, que conduzca de manera
necesaria de excluir del concepto otros contenidos diferentes a los meramente patrimoniales.
Muy de lo contrario, la literalidad de los preceptos que incriminan los delitos de cohecho (art. 256
y ss Cod. Penal) indica que la frase “dinero o cualquier otra dádiva” debe ser entendida con
criterio amplio, puesto a que si el legislador las incluyó es porque ambas no tienen un mismo
significado, ni semántico ni axiológico. La expresión quiere significar que también el dinero (que es
un objeto de carácter económico) es una dádiva pero no así necesariamente al revés, esto es, que
la dádiva debe tener carácter económico. La dádiva puede no estar representada en dinero, sino
en otras utilidades, ventajas o beneficios para el funcionario.

b. En segundo lugar, la tesis restringida tendría razón si la legislación argentina contuviera un

precepto similar al actual artículo 419 del Código Penal Español, que exige que la dádiva o
presente sea requerido o recibido por la autoridad o funcionario “en provecho propio o de un
tercero”, que delimita un elemento del tipo que objetivamente es indicativo de la cualidad
económica de la dádiva, presente, ofrecimiento o promesa, y estructuralmente constituye un
elemento subjetivo del injusto, revelador del ánimo de lucro que inspira la conducta de la
autoridad o ciudadano.

c. En tercer lugar, la interpretación amplia se ve favorecida si comparamos la legislación argentina

con otras legislaciones del mundo, por ejemplo, el suizo que nombra los “regalos u otra ventaja no
debida”.

d. Si, como se ha puesto en relieve, la sórdida avidez del dinero integra el motivo fundamental de
la corrupción, también puede ésta realizarse para gozar de cualquier otra finalidad ilegítima (por
ejemplo, favores sexuales). Todo puede caber en la noción de utilidad integrada por cualquier
bien que represente un interés jurídicamente valuable por el funcionario, o cualquier ventaja o
provecho para el patrimonio o para la personalidad.

e. en quinto lugar, si atendemos al bien jurídico protegido por el precepto (la observancia de los
deberes de probidad de los funcionarios públicos en ejercicio de sus actos), éste puede lesionarse
también de modo penalmente relevante mediante contraprestaciones u ofrecimientos que no
sean cosas, o que no sean incluso, ventajas materiales, dado que no es el carácter de “cosa” de la
dádiva lo que lesiona el bien jurídico, sino el trueque de un acto de servicio por una ventaja
personal indebida objetivamente verificable.

f. en sexto lugar, en la actualidad, por la reforma de la ley 25.188 del Código Penal, puede
interpretarse que el concepto de dádiva no necesariamente debe ser reconducido a todo objeto
de valor económico, por cuanto el nuevo artículo 258 bis, al incriminar las conductas de ofrecer u
otorgar a un funcionario público “cualquier objeto de valor pecuniario u otras compensaciones
tales como dádivas, favores, promesas o ventajas”, ha significado un explícito reconocimiento del
legislador de que la dádiva importa “cualquier otro beneficio” distinto de un objeto de valor
patrimonial y, por lo tanto, una aceptación de la tesis extensiva.

g. por último, y con relación a la postura que delimita la tipicidad de la conducta al concepto
material de dádiva, esto es, que comprende sólo a objetos que pueden darse o recibirse; si bien es
verdad que en otros tipos de corrupción la utilidad debe ser transferible, dados los verbos que
describe la conducta típica “recibir o aceptar”, ello no debe entenderse en el sentido de que
aquella cosa deba transportarse de un sujeto a otro. Es suficiente y necesario que la conducta sea
idónea para abastecer una utilidad, es decir que pueda satisfacerse con ella la necesidad de otro
objeto. Esta utilidad debe ser abastecida tanto con la entrega material de la cosa como dejando de
disfrutar una idea u ofreciendo prestaciones de cualquier naturaleza, activa u omisiva, que sean
suficiente para satisfacer a otro sujeto, siendo ejemplo de tal utilidad el aplazamiento de un pago,
el perdón de un crédito, el uso gratuito de una habitación, la concesión de un empleo, la
promoción en el trabajo, la prestación de una obra, los ofrecimientos de relaciones sexuales, etc.
Con relación al valor cuantitativo (monto) de la dádiva, la doctrina es pacífica en reconocer que
carece de importancia a los fines de la tipicidad de la conducta. La justicia se ofende etiam uno
nummo (con el simple céntimo).

Las pequeñas retribuciones (minúsculos), que en algunas épocas se consideraron excluidas del tipo
penal (particularmente en las formas de cohecho), actualmente no pueden descartarse, toda vez
que poseen poder corruptor en función del carácter retributivo en el acuerdo celebrado y, sobre
todo, de la manera en que son apreciadas y recibidas por el funcionario, para realizar u omitir el
acto.

La cuantía de la dádiva es irrelevante a los fines típicos; si el autor persigue con su conducta la
realización o no de un acto ulterior por parte del funcionario público, por muy insignificante que
sea el ofrecimiento, el hecho configura el delito que estamos analizando.

Sujetos

Sujeto activo sólo puede ser un funcionario público que actúa abusando de su cargo, es decir,
aquel funcionario que desempeña una función pública y actúa en calidad de tal, no como simple
particular.

La infracción se construye sobre la base de un abuso de poder; de allí que requiera que el
funcionario actúe “abusando de su cargo”. Por consiguiente, el autor debe tener autoridad, pues
solo es posible abusar de ella si realmente existe y es ostentada por el funcionario. La invocación
de funciones o de una autoridad que no se posee, o de cargos que no se desempeñan, podrá
constituir otro delito, pero no una exacción ilegal.

El sujeto pasivo puede ser tanto la propia administración, por la afectación de su normal
desenvolvimiento que el delito supone, como un particular, en cuanto titular del bien jurídico
patrimonio, que también se lesiona por la conducta delictiva.

Tipo subjetivo

Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo directo.

Consumación y tentativa

La consumación típica no es igual en todos los supuestos. Si la acción consiste en “solicitar” o

“exigir”, la consumación coincide con la mera conducta, sin que sea necesario el pago del aporte
exigido ni la entrega de la dádiva por parte del contribuyente. Se trata de un delito de
consumación anticipada, de mera actividad, cuya consumación no requiere de daño alguno a la
Administración ni al particular damnificado. La tentativa no parece admisible.

En la modalidad de “hacer pagar” o “entregar”, o “cobrar mayores derechos de los que le

corresponden”, el delito se consuma con la recepción del objeto transferido (el pago del aporte, la
entrega efectiva de la dádiva o la percepción del derecho excesivo). En estos casos, estamos frente
a un delito de resultado material que admite la posibilidad de tentativa.