LA APLICACIÓN DELA NORMA JURÍDICA EN EL TIEMPO: ALGUNAS REFLEXIONES

EN EL ÁMBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO FRENTE A SITUACIONES

CONCRETAS

José Alonzo Jiménez Alemán1 2

I. Introducción
La teoría de la aplicación de las normas jurídicas en el tiempo es enseñado en los
primeros ciclos a los estudiantes de Derecho en cursos como Introducción a las
Ciencias Jurídicas o Derecho Civil I (por su desarrollo inminentemente privatista), no
obstante ello cuando se aprende académicamente uno desconoce la importancia
práctica de este tema en el ejercicio profesional para la solución de conflictos en la
aplicación de normas que nacen día a día (me atrevo a decir que ni si quiera nos
podemos imaginar la variedad de problemas y supuestos a los que tenemos que
enfrentarnos los operadores jurídicos). Y es que, en la práctica jurídica los
operadores del derecho deben identificar y aplicar correctamente la norma jurídica a
un caso concreto.

Introductoriamente este tema pude aprenderlo gracias a las enseñanzas del

profesor Marcial Rubio Correa3, quien de forma muy didáctica pudo explicar las
teorías sobre la aplicación de las normas en el tiempo, así como algunos supuestos
de conflicto concretos, y el régimen acogido por nuestro sistema jurídico.

Es el caso que la práctica profesional, como es normal, viene rebasando los

alcances teóricos que pude aprehender teóricamente, por lo cual importa analizar
algunos de los supuestos concretos que vienen ocurriendo en el día a día, a fin de
plantear soluciones a partir de ejercicios interpretativos que nos permita extraer una
lectura de la norma acorde con el sistema jurídico; todo ello para contribuir con el
enriquecimiento de criterios a favor de los operadores jurídicos.

1
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente se desempeñan como Asesor legal de la Gerencia
de Transporte Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
2
Quiero agradecer a mi amigo Jhonathan Yovera Mendoza por su apoyo en este trabajo. Quiero resaltar su amistad, su
integridad personal y sobretodo su capacidad técnica en materia jurídica, las cuales -creo yo- son las claves para el éxito de
un profesional del Derecho.
3
Cuya obra. “Aplicación de la Norma Jurídica en el Tiempo”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Lima. 2010, es un documento de consulta imprescindible para el Estudio de esta materia.

1
 Atendiendo a ello, el presente artículo pretende analizar algunos problemas y
brindar algunas respuestas a través del estudio y análisis de casos concretos, sobre
la aplicación de las normas en el tiempo acaecido en la rama del derecho
administrativo, específicamente para determinar la normativa aplicable cuando se
produce un cambio normativo frente a procedimientos de otorgamiento de
habilitaciones en trámite, o en procedimientos trilaterales.

Antes de abordar el tema en concreto plantearemos algunas ideas básicas sobre la

aplicación de las normas4 en el tiempo para efectos de sentar las bases
conceptuales que nos permitan analizar los casos específicos que más adelante
plantearemos.

II. Teorías sobre la aplicación de las normas en el tiempo

La función de todo operador jurídico es interpretar las normas y aplicar aquellas que
contemplen los supuestos de hecho pertinentes al caso en concreto en función de la
norma vigente. Como es lógico, no existe problema en la aplicación de la norma
jurídica en el tiempo cuando un determinado acto, hecho, situación o relación
jurídica en su creación y durante vigencia es regido por una sola norma. El problema
ocurre cuando frente a un determinado acto han sucedido una serie de normas en el
tiempo. En doctrina se ha señalado que la rama del derecho que resuelve este tipo
de conflictos es el derecho transitorio, que está compuesto por un conjunto de
normas que determinan la norma aplicable al caso en concreto5.

Independientemente de la rama del derecho y de las hipótesis que explican el

nacimiento y desarrollo de la aplicación de las normas jurídicas en el tiempo 6, como
es sabido se pueden clasificar en dos las teorías que explican las formas de aplicar
las normas jurídicas en el tiempo 7: teoría de los derechos adquiridos y la teoría de
los hechos cumplidos. Sin perjuicio de lo anterior, conviene mencionar los
4
Para efectos del presente trabajo y con fines expositivos, nos adherimos a la definición esgrimida por el profesor Marcial
RUBIO CORREA:

“[….] en este sentido, diremos que la norma jurídica es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico
jurídicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su eventual
incumplimiento.
La norma jurídica asume así la forma de una proposición implicativa cuya esquematización sería la siguiente:

S ----> C
(Si S, entonces C)

En esta definición, la norma tiene tres elementos que conforman su estructura interna: el supuesto (S) que es aquella
hipótesis que, de ocurrir, desencadena la consecuencia; la consecuencia (C) que es el efecto atribuido por elm Derecho
a la verificación del supuesto en la realidad; y, el nexo lógico jurídico (---->) que es el elemento lógico vinculante entre
el supuesto y la consecuencia.” (RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho. Décima
Edición Aumentada. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2011; pág. 76.

5
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio, Sistema de Derecho Civil, volumen I, 4° edición, primera reimpresión, Tecnos,
Madrid, 1982, p. 133. Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código
Civil Peruano (Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), Grijley, Lima, 2011, pp. 197-239.
6
No es objeto del presente artículo realizar una investigación histórica del principio de irretroactividad de las normas, sin
perjuicio de ello es imperativo recomendar el libro de Franciso López Menudo, el cual explica y resume el desarrollo
histórico de la irretroactividad de las normas en el tiempo, con un especial énfasis en el derecho administrativo español.
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas. Ediciones del Instituto
García Oviedo, Universidad de Sevilla; Sevilla, 1982.

2
 regímenes de aplicación de la Ley en el tiempo 8, los cuales son los instrumentos
para la elaboración de las teorías:

a) Aplicación inmediata, por la cual una ley surte sus efectos jurídicos mientras
tenga validez, esto es, desde su promulgación hasta su derogación.
b) Aplicación ultraactiva, se da cuando se aplica la ley aún después de su
derogación.
c) Aplicación retroactiva, la cual se presenta cuando la aplicación de la ley es
anterior a la fecha de su promulgación. Como veremos existen una serie de
grados.

Conviene indicar que las teorías que se expondrán han sido acogidas por el
legislador peruano para supuestos concretos como explicaremos a continuación, sin
perjuicio de establecer un régimen general.

7.1 Teoría de los derechos adquiridos:

Como señala RUBIO9 la teoría de los derechos adquiridos en esencia sostiene que
una vez que un derecho ha nacido y se ha establecido en la esfera de un sujeto, las
normas posteriores que se dicten no pueden afectarlo. Es decir, los hechos jurídicos
y sus efectos acaecidos en el pasado no deben ser alterados por las nuevas leyes.
Es así que este derecho continuará produciendo los efectos previstos en el acto
constitutivo o por las normas vigentes al momento de su constitución.

Es preciso indicar que su origen es privatista y busca proteger la seguridad de los

derechos de las personas. Tiende a conservar situaciones jurídicas existentes y
rechaza la modificación de las circunstancias por las nuevas disposiciones legales.

Otra definición de la teoría de los derechos adquiridos explica que son: “[….]
aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de él, y de los cuales
ya no pueden privarnos aquel de quien lo tenemos”10. Esta definición fue
expresamente asumida por la jurisprudencia constitucional y ratificada
7
Cabe indicar que el profesor Juan Espinoza Espinoza recoge una tercera teoría sostenida por Rubier, que explicaremos en
el presente trabajo.
8
A mayor abundamiento, cabe precisar que el Tribunal Constitucional peruano ha establecido una distinción entre la
vigencia, eficacia y validez de una norma jurídica; respecto de la vigencia y la eficacia de la norma jurídica, tal y como
señala Marcial RUBIO CORREA. La vigencia y validez de las normas jurídicas en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, en Themis, Revista de Derecho. N° 51. Lima; págs. 8 y 9, en , el Tribunal Constitucional ha efectuado un
deslinde confuso entre ambos institutos jurídicos:
a) Vigencia (Sentencia recaída en el Expediente N° 0014-2003-AI/TC emitida el 10 de diciembre
de 2003).- Implica que la norma haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos
necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, como es la publicación; de conformidad con lo
establecido en el art. 51° de la Constitución Política del Perú de 1993, y que haya sido aprobada y
promulgada por el órgano competente; es decir si satisface los requisitos formales mínimos para su
elaboración.
b) Eficacia (Sentencia recaída en el Expediente N° 0021-2003-AI/TC emitida el 24 de junio de 2004).-
Esta noción está estrechamente vinculada a la vigencia de una norma; de acuerdo a RUBIO, la
eficacia está relacionada a la exigibilidad de una norma jurídica, para evitar la eficacia de una norma,
se recurre al concepto de validez de la norma jurídica.
No obstante lo anterior, para efectos del presente artículo, la vigencia la trataremos como sinónimo de eficacia.

9
RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación de la norma jurídica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 27-31.
10
ARECO, Juan Segundo. La irretroactividad de la ley y los contratos sucesivos. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft
Ltda., 19748, cap II, P. 56.

3
 recientemente. Nos referimos a la sentencia recaída en el Expediente N° 008-1996-
AI, mediante la cual el Tribunal Constitucional señaló que “se precisa que los
derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio que han
parte de él, y de las cuales ya no pueden privarnos aquel de quien tenemos”. Esto
ha sido ratificado por pronunciamientos tales como los recaídos en los Expedientes
Nos 001-2004-AI/TC y 002-2004-AI/TC [ACUMULADOS].

No obstante ello, el problema en esta teoría gira en torno de determinar con

precisión lo que debe considerarse como situaciones o relaciones jurídicas pasadas
o ya consumadas, lo cual es “una de las más graves dificultades que ofrece la
ciencia del Derecho, habiendo preocupado esta difícil cuestión a los más ilustres
jurisconsultos11”. La utilidad práctica de determinar esta situación es clave de cara a
determinar cuándo se aplica de forma retroactiva la norma jurídica, toda vez que
esta teoría busca la aplicación ultraactiva de la norma jurídica.

Desde nuestro punto de vista, creemos que no es posible conceptualizar a la

retroactividad de forma unívoca, estableciendo un determinado punto para la
aplicación de una ley nueva, si no que más bien esto responde a la opción adoptada
por el legislador al caso en concreto. Así pues, como veremos existen reglas
particulares sobre la retroactividad de una determinada norma, en razón de las
circunstancias especiales de cada ordenamiento.

En doctrina se plantean grados de retroactividad que es importante mencionar, para

efectos de analizar el alcance de este concepto12:

a. Una retroactividad en grado máximo cuando la nueva ley se aplica tanto a la

relación jurídica constituida bajo la norma anterior, como a los efectos
jurídicos producidos y ejecutados bajo aquella legislación. Esto involucra la
auténtica revisión de los hechos y efectos jurídicos consolidados.

b. Una retroactividad en grado medio que consiste en la aplicación de la nueva

ley a los efectos jurídicos de la relación básica, que habiendo nacida bajo la
legislación anterior hubiera de ejecutarse bajo la nueva;

c. Una retroactividad en grado mínimo, la cual supone que la ley se aplica a los
efectos o consecuencias de una relación jurídica regulada según la
legislación anterior, pero sólo a las que nazca después de la vigencia de la
nueva ley.

Como se detallará más adelante este régimen es de aplicación para las ramas del
derecho provisional y en materia contractual, así como que la opción del legislador
es una retroactividad en grado máximo, acogiendo para determinados sectores del

11
FIORE, P., De la irretroactividad e interpretación de las leyes, Madrid, 1893, p. 26; citado por LOPEZ MENUDO,
Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas. Ediciones del Instituto García Oviedo,
Universidad de Sevilla; Sevilla, 1982, p. 42.
12
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas; op. cit., pp. 48-50.

4
 sistema jurídica la teoría de los derechos adquiridos, dando así un régimen de
ultraactividad a determinadas disposiciones.

7.2 Teoría de los hechos cumplidos:

Esta teoría sostiene que cada norma jurídica debe aplicarse a los hechos que
ocurran durante su vigencia, es decir, bajo su aplicación inmediata, contrario sensu
dispone que la ley no debe afectar la calificación, ni las consecuencias jurídicas del
hecho ya cumplido, es decir, en que están integradas todas las circunstancias que lo
constituyen en antecedente de imputación jurídica; pero debe ser aplicada a los
nuevos hechos13.

Por ejemplo, si se genera un derecho bajo una primera ley (llamémosle Ley 1) y
luego de producir cierto número de efectos esa ley es modificada por una segunda
(llamémosle Ley 2), a partir de la vigencia de esta nueva ley, los nuevos efectos del
derecho se deben adecuar a esta y ya no ser regidos más por la norma anterior bajo
cuya vigencia fue establecido el derecho de que se trate. Es una teoría que
privilegia la transformación del Derecho a impulso del legislador (o de los tribunales
en el caso de sentencias que crean precedentes vinculantes). Protege la necesidad
de innovar la normatividad social a partir de las normas de carácter general.

Se ha indicado que esta teoría “consiste en sostener que la ley no debe afectar la
calificación ni las consecuencias jurídicas del hecho ya cumplido, es decir, en que
están integradas todas las circunstancias que lo constituyen en antecedente de
imputación jurídica; pero debe ser aplicada a los nuevos hechos14”.

Una tesis muy parecida es la sostenida por ROUBIER 15, la cual plantea que la base
fundamental de los conflictos de las leyes en el tiempo es la distinción del efecto
retroactivo del efecto inmediato. Así pues, mientras el efecto retroactivo es la
aplicación en el pasado; el efecto inmediato la aplicación en el presente. Es decir, si
la ley pretende regular situaciones en curso habrá que establecer una separación
entre las partes anteriores a la fecha del cambio normativo, que no podrán ser
alcanzadas sin retroactividad, y las partes posteriores, para las cuales la ley nueva
no tendrá más que un efecto inmediato.

Respecto a los hechos futuros ROUBIER señala que es claro que nunca es
retroactiva. Cabe indicar que la tesis de este autor plantea un nivel de retroactividad
mínimo, tal como describimos en el acápite anterior, lo cual sostenemos no es más
que la aplicación inmediata de la norma, en aplicación de la teoría de los hechos
cumplidos, sobre todo tomando en cuenta la premisa de la que parte: separar los
hechos cumplidos y los efectos jurídicos realizados con la Ley 1, de las
consecuencias aún no acaecidas.

13
ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Parte General, Tomo Primero, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos
Aires, 1974, Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil
peruano de 1984 (Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), Editorial Grijley: Lima, 2011, p. 147.
14
ARAUZ CASTEX, Manuel. Derecho Civil, Parte General; op. cit., pp. 203 y ss.
15
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas; op. cit., pp. 44-48.

5
 Es importante indicar que, como señala el profesor ESPINOZA ESPINOZA 16, la
teoría encontraría algunos problemas de aplicación para el caso en que ya no se
aprecie el hecho en sí, sino sus consecuencias. En tal sentido habría que diferenciar
el hecho de sus efectos, y dentro de estos se deben distinguir los siguientes:

(i) Efectos agotados;

(ii) Efectos pendientes (derivados sin haberse cumplido);
(iii) Efectos futuros (que ni si quiera se han producido).

La base de esta teoría se sientan en el principio de irretroactividad de la norma

jurídica que se fundamenta criterios como la justicia, la autoridad de la ley y la
confianza que debe inspirar el ordenamiento jurídico, la estabilidad de las relaciones
jurídicas, la lógica, el orden, el sentido común, la honestidad, la moralidad. Como
fundamentos contrarios a la retroactividad principalmente se encuentra la
vulneración a la seguridad jurídica17.

Como desarrollaremos en el acápite siguiente, este régimen es el aplicable como

regla general en el sistema jurídico peruano, salvo las materias expresamente
regidas por la teoría de los derechos adquiridos.

III. Postura adoptada por el sistema jurídico peruano

Las disposiciones constitucionales acerca de la aplicación de la norma jurídica en el

tiempo son los artículos 103°, 62°, 204° y 74°. Por su parte, como normas de
desarrollo constitucional encontramos el Código Civil Peruano que regula esta
materia en el artículo III del Título Preliminar, el Código Procesal Civil en la
Segunda Disposición Complementaria, y el Código Penal en sus artículos 6º, 7º y
8º.

Como señalamos, nuestro ordenamiento jurídico se ha acogido a la teoría de los

hechos cumplidos, que en otras palabras es la aplicación inmediata de la norma; no
obstante ello, existen regímenes que se adhieren a la teoría de los derechos
adquiridos, e incluso teorías intermedias. El desarrollo se circunscribe
principalmente a la Constitución, puesto que es la norma fundamental y en ella se
contemplan los criterios rectores de nuestro sistema jurídico, como bien lo reconoce
LÓPEZ MENUDO18cuando señala que “el único instrumento capaz de gobernar el
fenómeno de de la retroactividad es la Constitución (…)”.

En la misma línea, el Tribunal Constitucional ha precisado en la Sentencia recaída

en el Expediente N° 0606-2004-AA/TC que “nuestro ordenamiento adopta la teoría
de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de
modo que la norma se aplica a las consecuencia y situaciones jurídicas existentes”.

16
ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil; op. cit., pp. 203-205.
17
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas; op. cit., pp. 37-41.
18
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas; op. cit. p.43.

6
 3.1. Artículo 103º: el acogimiento de nuestro sistema a la teoría de los hechos
cumplidos

A partir de la vigencia de la Ley N° 2838919, promulgada el 16 de noviembre de

2004, publicada el 17 de noviembre de 2004, y por tanto vigente desde el 18 del
mismo mes y año, se estableció que la regla esencial de al aplicación de las normas
en el tiempo dentro del Derecho peruano es el artículo 103° de la Constitución que
manda:

Constitución, artículo 103.-

[…] La Ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias
de las relaciones o situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo […..].

Esta versión del artículo 103° de la Constitución, en lo referente a aplicación de

normas generales en el tiempo, recogida en la Ley N° 28389, Ley de modificación
constitucional, establece los siguientes contenidos:

(i) Desde que la ley entra en vigencia se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes;
(ii) La ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos salvo en materia penal, cuando
favorece el reo.

Para efectos de interpretar correctamente este artículo corresponde definir dos

conceptos enunciados en la norma precitada: (i) situaciones jurídicas; y (ii) relación
jurídica.

Así pues, por situación jurídica entendemos el haz de atribuciones, derechos,

deberes, obligaciones y calificaciones jurídicas, que recibe una persona al adoptar
un estatus determinado frente al Derecho. Así, serán situaciones jurídicas las de
padre, marido, profesor, ministro, abogado, etcétera. En cada uno de ellas, la
persona involucrada se convierte en el eje al que se asignan, y a partir del cual
emanan, todo ese conjunto de imputaciones jurídicas. Cabe indicar que existen
situaciones jurídicas simples y situaciones jurídicas complejas (compuestas por
derechos, obligaciones, potestades, etc).

19
Como dato histórico y no menos relevante es preciso indicar que antes de la vigencia de la Ley Nº 28389, el artículo 103º
de la Constitución se encontró redactado de la siguiente forma: “P ueden expedirse leyes especiales porque así lo exige
la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas. Ninguna ley tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo (…)”. Sobre la base de esta redacción no podía interpretarse
que la regla general para la aplicación de las normas en el tiempo era la de los hechos cumplidos, no obstante ello se
interpretó su acogimiento a esta teoría a partir de lo dispuesto en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil, norma
que sí dispuso expresamente el acogimiento a esta teoría.

De indicarse que esta teoría se aplicó sin perjuicio del régimen establecido para los contratos, contemplado en el artículo
61º de la Constitución Política del Perú.

7
 Por su parte, por relación jurídica20 entendemos las diversas vinculaciones jurídicas
que existen entre dos -o más- situaciones jurídicas interrelacionadas (que pueden
ser situaciones jurídicas simples o complejas). Así, son relaciones jurídicas las de
los cocontratantes, las de marido y mujer, las de padres e hijos, las de cada
acreedor y el respectivo deudor (denominada también como relación obligatoria),
etcétera.

Ahora bien, una situación jurídica subjetiva21 resume la forma como las normas
regulan las posibilidades de los diversos sujetos, en relación a los distintos bienes,
de conformidad con la gradación que las propias normas buscan establecer entre
los intereses de los sujetos22. Ahora bien, como es sabido las situaciones jurídicas
subjetivas se dividen en situaciones jurídicas activas y pasivas. Así, mientras las
activas son aquellas que determinan la preminencia del interés de quien es su titular
sobre el interés de otros sujetos; las pasivas son aquellas que determinen la
subordinación del interés de su titular respecto del interés de otros sujetos, a los
cuales se busca conceder preminencia.

Ahora bien, las principales situaciones jurídicas activas son (i) el derecho subjetivo,
con la particular subespecie del derecho potestativo; (ii) la facultad; (iii) la
expectativa; y, (iv) el interés legítimo. Por su parte, las situaciones jurídicas
subjetivas pueden distinguirse en varias figuras, entre las cuales consideramos: (i) la
obligación; (ii) la sujeción; y, (iii) la responsabilidad

Asimismo, es preciso señalar que existe otro grupo de situaciones jurídicas

subjetivas complejas (en tanto se compone de situaciones activas y pasivas) y son
la potestad, la carga y el status23.

Otro tema de importancia en esta norma es que la norma jurídica, desde su

vigencia, se aplica a las consecuencias de estas situaciones y relaciones existentes.

20
Sobre el particular, conviene revistar los trabajos de Freddy ESCOBAR ROZAS, Contribución al Estudio de la Relación
Jurídica Intersubjetiva; disponible en Selected Works, http://works.bepress.com/freddy_escobar/20 (visitado el 12 de julio de
2013). ,
21
Es importante señalar que tratamos la institución como situaciones jurídicas subjetivas porque toda situación jurídica
involucra una atribución a los sujetos de determinadas situaciones (o posiciones) jurídicas, y el hecho de que éstas se
refieran, por definición a los sujetos explica por qué se habla también de “situaciones subjetivas” (o de “posiciones
subjetivas”).
Al respecto, en el ámbito del Derecho Civil y de la Teoría General del Derecho existen dos teorías que persiguen explicar el
concepto de situación jurídica, a las que denominaremos tesis objetiva y tesis subjetiva.
22
ROPPO, Vicenzo. Instituzioni di diritto privado. 4°. ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-67. Traducción de Leysser León
realizada en “Derecho de las Relaciones Obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes
universitarios”. Editorial Jurista Editores: Lima, 2007; pp. 46-60.
23
Para ampliar sobre la materia sobre el particular, recomendarmos revisar ROPPO, Vicenzo . Instituzioni di diritto privado.
4°. ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-67. Traducción de Leysser León realizada en “Derecho de las Relaciones
Obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios”. Editorial Jurista Editores:
Lima, 2007; pp. 46-60. Asimismo, ZATTI, Paolo. Las Situaciones Jurídicas, en Revista Jurídica del Perú. Año XX, N° 64,
setiembre-octubre. Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, págs. 357-389 (Traducción de Vladimir Contreras Granda y
Gilberto Mendoza del Maestro. Revisión y notas de Rómulo Morales Hervias); NICOLÓ, Rosario. Las situaciones jurídicas,
en Advocatus, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N° 12, Lima, 2005, págs..
103-116 (Traducción de Carlos Zamudio Espinal y revisada por Rómulo Morales Hervias); y ESCOBAR ROZAS, Freddy. La
relación jurídica, en THEMIS, Revista de Derecho, Lima, 2002, págs.. 125-148.En el campo del Derecho Administrativo,
recomendamos leer a SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios del Derecho Administrativo General. 2da
edición,Madrid, Editorial Iustel: 2009; pp. 330-346.

8
 La situación o la relación misma no son alteradas por la norma. Sólo sus
consecuencias. Esto podría ejemplificarse de la siguiente forma: En la vigencia de la
Ley 1 se constituye una relación jurídica, la cual consiste en el otorgamiento de una
autorización administrativa por el plazo de cinco (05) años. Posteriormente, se
promulga la Ley 2 que deroga totalmente la Ley 1, e indica expresamente que la
autorización tiene una duración de tres (03) años. De acuerdo a la teoría expuesta el
plazo de cinco (05) años forma parte de la relación jurídica que se ha generado
entre el administrado y la Administración Pública, por lo cual no forma parte de sus
consecuencias o efectos, por lo cual no es de aplicación la Ley 2 modificando dicho
régimen, ya que de lo contrario estaríamos frente a una aplicación retroactiva de la
norma. Esto pudo graficarse de la siguiente forma:

Ley 2

Momento de otorgamiento de
Ahora bien, otro aspecto
autorización por importante
cinco años del artículo en mención es la prohibición de
retroactividad. Así pues, la aplicación retroactiva de una norma es aquella que se
hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del
momento en que esta entra en vigencia, es decir, antes de su aplicación inmediata,
tal como explicamos. Es importante indicar que la teoría acogida es muy parecida a
la retroactividad mínima o la tesis de ROUBIER. Un ejemplo de aplicación
retroactiva tomando el caso propuesto en el párrafo anterior, implicaría que la Ley 2
se aplique únicamente a las consecuencias de la relación jurídica, tales como las
obligaciones propias del régimen de la actividad autorizada, más no a la
disposiciones inherentes a la relación jurídica como el plazo de la autorización.

Como señala expresamente el artículo 103º, la excepción a la irretroactividad se

presenta en materia penal cuando la norma posterior sea más favorable al sujeto
sancionado. Ello quiere decir que si una norma general de naturaleza punitiva o
sancionadora24 es dictada con posterioridad y resulta más beneficiosa para las
24
En tanto también es de aplicación para el Derecho Administrativo Sancionador. Así pues, a nivel constitucional, el propio
Tribunal Constitucional ha reconocido a los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado en
las sentencias recaídas en los Expedientes Nº 2050-2002-AA/TC y 1105-2002-AA/TC, tal como señalan a la letra:

“La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad
sancionadora de la Administración. Como toda potestad en el contexto de un Estado de Derecho,
está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios
constitucionales y en particular a la observancia de los derechos fundamentales”.

En esa misma línea, el Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los expedientes Nos 1050-2002-AA/TC, 2192-
2004-AA/TC, 7320-2005-AA/TC, 5179-2005-AA/TC, reconoce los principios que delimitan el ejercicio del iuspuniendi estatal:

“los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del
derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, si no también en el

9
 personas que han cometido ilícitos o se encuentren procesados por dicho motivo, se
les debe aplicar en los que les beneficia.

Es preciso indicar que no es nada pacífica la aplicación de este principio, máxime

cuando existen en la práctica de esta garantía una serie de vacíos, sobretodo
cuando se debe determinar hasta qué momento puede aplicarse (antes de la
emisión de la resolución sancionadora, antes de que quede firme el acto
sancionador, antes de que se ejecute habiendo quedado firme, aún cuando se haya
ejecutado parcialmente)25.

Sin perjuicio de que no es objeto del presente artículo realizar un desarrollo

exegético de este extremo del artículo 103º de la Constitución Política del Perú, es
preciso indicar que la garantía de la retroactividad benigna se extiende al ámbito del
derecho administrativo sancionador, en tanto manifestación del ius puniendi estatal,
lo cual se concretiza con el principio recogido en el numeral 5 del artículo 230º de la
Ley de Procedimiento Administrativo General.

3.2. Artículo 62º: acogimiento a la teoría de los derechos adquiridos en materia

contractual

Esta norma señala expresamente:

“Artículo 62.-
La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase […]”.

De acuerdo a lo preceptuado por el artículo 62º, se desprende que la opción elegida

en nuestro sistema jurídico en materia contractual es la teoría de los derechos
adquiridos. Es preciso señalar que este régimen debe interpretarse restrictivamente
a la materia contractual, frente a la regla general del artículo 103º de la Constitución
Política del Perú.

No obstante ello, es indispensable denotar lo dispuesto por el Tribunal

Constitucional cuando interpreta dicho artículo, a la luz de los límites a la libertad de
contratar establecidos en el numeral 14 del artículo 2º de la Constitución Política del
Perú, el cual dispone expresamente que:

Artículo 2.-
Toda persona tiene derecho:
(…)
ámbito del derecho administrativo sancionador (…)”.

25
Para ver más sobre este asunto específico los invitamos a leer un trabajo anterior sobre la retroactividad benigna
publicado en la Revista Electrónica del Círculo de Derecho Administrativo titulado “Los conflictos en la aplicación de los
principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora en el marco del procedimiento contencioso tributario: caso
específico del principio de retroactividad benigna”. Consultarlo en la página web www.cda.org.pe.”

10
 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes
de orden público.

En esa línea, el máximo intérprete de la Constitución, en la sentencia recaída en el

Expediente Nº 2185-2002-AA/TC dispuso que la libertad de contratar no puede
contravenir las leyes de orden público, esto es, las normas que contienen valores y
reglas esenciales de la vida en común; las que permiten que en una sociedad
democrática en la que conviven personas con diferentes concepciones de la vida,
todas ellas se encuentren un amplio espacio común de desarrollo social.

Como consecuencia de lo anterior, señaló que el orden público es una “carga” que
limita la libertad de contratación. Es decir, no se puede pactar en contrario de una
norma de esta naturaleza, y en caso la norma sobrevenga a la ejecución de la
relación contractual, la misma deberá modificarse. En esa línea, se sostiene que no
puede existir una inmutabilidad absoluta para los contratos en virtud del mandato del
artículo 62º y que, por el contrario, existen ciertos casos en los que una ley posterior
sí puede alterar un contrato.

3.3. En materia procesal: aplicación inmediata de la norma

El Código Procesal Civil establece la aplicación inmediata de la normativa, incluso a

los procesos en trámite, salvo para las reglas de competencia, los medios
impugnatorios, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que
hubieran empresa. Expresamente dispone:

“Segunda Disposición Final.-

Las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso
en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior:
las reglas de competencias, los medios impugnatorios interpuestos, los
actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubiera
empezado”.

Siendo la regla general la aplicación inmediata de las normas generales, inclusive

en procesos en trámite, es necesario realizar un análisis de las excepciones:

a. Las reglas de competencias existentes deberán aplicarse ultraactivamente

hasta que el proceso termine, lo cual busca proteger la estabilidad del órgano
jurisdiccional, así como que quien conoce el caso deba resolverlo, y así evitar
dilaciones innecesarias frente a un cambio de competencia sobreviniente.

b. Los medios impugnatorios interpuestos, en tanto pertenece al derecho de

instancia plural y de defensa dentro del proceso, ambos de naturaleza
constitucional y que una vez ejercitados, deben llegar a término. Esta excepción,
en otras palabras, significa que aunque la nueva ley procesal elimine o
modifique los medios impugnatorios existentes, cuando uno de dichos medios
fue interpuesto se sigue rigiendo por la legislación anterior hasta ser resuelto: la
norma previa existente se aplicará ultraactivamente.

11
 c. Los actos procesales con principios de ejecución, en tanto este tipo de actos
deben surtir efectos desde que fueron emitidos.

d. Los plazos cuyo transcurso ya se inició deberán correr hasta su término final de
acuerdo a las reglas con las que la cuenta comenzó, y tal legislación se aplicará
ultraactivamente hasta que el plazo expire.

La importancia de esta norma, como señala el profesor RUBIO CORREA 26 es que

es aplicable a toda la legislación de esta misma naturaleza y aun a disposiciones de
naturaleza distinta, siempre que no sean incompatibles con la procesal civil.
Expresamente señala la Primera Disposición Final del Código Procesal Civil:

“Primera Disposición Final

Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los
demás ordenamientos procesales”

Es importante rescatar la justificación a esta regla en el ordenamiento jurídico

colombiano, realizada por parte de la Corte Constitucional Colombiana, que a
propósito de una demanda de inconstitucionalidad, dictó la Sentencia C-633/12
(Bogotá DC., agosto15 de 2012), la cual dispuso lo siguiente:

“4.2.4. Aplicación de la ley procesal en el tiempo.

4.2.4.1. En lo que se refiere a la aplicación de la ley procesal, el artículo

40[6] de la ley 153 de 1887 consagra la regla general de la aplicación
inmediata y hacia el futuro de la ley procesal. Ello se explica en razón
de que el proceso, al ser una progresión de actos procesales
concatenados, no se erige en sí mismo como una situación
consolidada sino como una secuencia jurídica que admite la
aplicación de las nuevas disposiciones instrumentales tan pronto
como éstas entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellas
actuaciones que ya se han cumplido de conformidad con la ley
antigua sean respetadas y queden en firme” (el resaltado es nuestro).

3.4. Otras reglas especiales sobre aplicación de las normas en el tiempo:

Es preciso indicar que existen otras reglas de aplicación de normas en el tiempo
como la establecida en materia tributaria con el artículo 74° de la Constitución, el
cual señala expresamente que “No surten efecto las normas tributarias dictadas en
violación de lo que establece el presente artículo”.

En atención a ello, el artículo 81° del Código Procesal Constitucional regula los
efectos de la sentencia que declara fundada demandas de inconstitucionalidad de
una ley en materia tributaria, señalando que “el tribunal debe determinar de manera
expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo”. Esta situación ha
sido tratada por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente

26
RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación de la norma jurídica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 64-66.

12
 N° 9165-2005-PA/TC, caso del Impuesto a la Renta para los sujetos dedicados a la
actividad de juegos de casino y máquinas tragamonedas.

Por su parte, el artículo 204º de la Constitución Política del Perú establece

expresamente que la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de
una norma se publica en el diario oficial y la misma no tiene efecto retroactivo. En
efecto, el segundo párrafo del artículo prohíbe el efecto retroactivo de las sentencias
Tribunal Constitucional en las acciones de inconstitucionalidad de las leyes y, su
simple lectura, demuestra que hay falta de concordancia entre este mandato y el
artículo 103º de la Constitución por la siguiente razón:

 Si el Congreso deroga una ley penal mediante otra que es más favorable al
reo, la segunda ley sería aplicable a tal sujeto en virtud del principio de
retroactividad penal benigna;
 Sin embargo, si el Tribunal Constitucional quita efecto a una ley penal
inconstitucional por una sentencia de inconstitucionalidad, según el texto del
artículo 204º, no podría operar la retroactividad penal benigna.

Este problema ha sido resuelto por el artículo 83º del Código Procesal
Constitucional, el cual dispone:

“Artículo 83.-
Efectos de la irretroactividad
Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no
conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan
aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias
previstas en el segundo párrafo del artículo 103º y último párrafo del
artículo 74º de la Constitución”.

Es preciso señalar que existen otras normas con rango de ley que abordan el tema
de la aplicación de las normas en el tiempo, tales como los artículos 2120° y 2121°
del Código Civil, así como los artículos 6°, 7° y 8° del Código Penal, no obstante ello
nos concentraremos a continuación en los problemas encontrados en el ámbito del
Derecho Administrativo, en el entendido de que los fundamentos desarrollados hasta
el momento son suficientes para realizar las conjeturas necesarias para extraer una
interpretación justificada y motivada.

IV. Algunos problemas detectados en la aplicación de las normas en el tiempo

Sobre la base del avance teórico – académico y los supuestos que ocurren en
ejercicio de la profesión, es irrefutable que el principal problema en la aplicación de
la norma jurídica cuando han sucedido una serie de normas durante su formación o
vigencia es la determinación si la calidad de la nueva ley es retroactiva o
irretroactiva, todo ello a la luz del ordenamiento jurídico vigente.

Como mencionamos en un inicio, la realidad y la práctica desbordan los supuestos

hipotéticos y las enseñanzas generadas en el ámbito académico, por lo cual en el

13
 presente acápite abordaremos algunos problemas detectados en la aplicación de la
normativa correspondiente.

Así pues, concretamente abordaremos las implicancias del cambio de normativo en

el marco de procedimientos administrativos de habilitación y trilaterales en trámite.
Así pues, en primer lugar analizaremos los supuestos vinculados a los
procedimientos de habilitación, planteando específicamente los siguientes
supuestos:

1. La nueva norma reduce requisitos;

2. La nueva norma incrementa requisitos;
3. La nueva norma elimina el procedimiento administrativo para crear otro
procedimiento para obtener una autorización similar;
4. La nueva norma elimina la habilitación.
5. La nueva norma elimina el supuesto de hecho que lo habilita para solicitar la
autorización.

En el marco de procedimientos trilaterales analizaremos un caso específico en

materia de eliminación de barreras burocráticas, consistente en la ampliación de
facultades del órgano resolutor en el íter del procedimiento administrativo.

V. La nueva norma reduce o amplia requisitos

Como se indicó en un inicio, la realidad desborda los supuestos y definiciones que

teóricamente nos enseñan y lo que se encuentra recogido literalmente en la norma,
por lo cual le corresponde al operador jurídico desentrañar el significado de la norma
más acorde con el sistema jurídico y el interés público protegido para cada situación
en concreto. Como señala el profesor ESPINOZA ESPINOZA27, “tarea asaz, ardua y
difícil para el operador jurídico es la de diseñar modelos jurídicos que armonicen el
valor justicia con el fin de la seguridad jurídica”.

Concretamente, haremos referencia a un caso en el cual un administrado solicita el

otorgamiento de la autorización acompañando los requisitos establecidos en la
norma correspondiente, recopilados en el Texto Único de Procedimiento
Administrativos (en adelante TUPA) de la entidad, no obstante ello en el íter del
procedimiento administrativo se modifica la normativa que servía de sustento para la
exigencia de los requisitos.

En este escenario es importante plantear dos escenarios. El primero es antes de

una decisión de la Administración Pública en primera instancia, y el segundo es
posterior a la emisión de la decisión administrativa.

(i) Antes de la emisión de la decisión en primera instancia

administrativa

27
ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil; op. cit. pp. 201.

14
 En este supuesto no existe problema interpretativo alguno pues, como aún no
se ha materializado o configurado una relación jurídica entre el administrado y
la Administración Pública, sino que más bien está en proceso de formación, la
norma aplicable es la nueva norma emitida en el íter del procedimiento
administrativo, salvo disposición en contrario previsto en la propia normativa.
Lo que importa en este caso es solicitar que el particular se adecúe al nuevo
marco normativo. Por ejemplo, imaginemos que la solicitud de autorización se
presentó en la vigencia de la Ley 1, no obstante se resuelve en la vigencia de
la Ley 2, que deroga la Ley 1 y la modifica en todos sus extremos.

Ley 1 Ley 2
Ley 1

Momento de constitución de
la relación jurídica
Así pues, una interpretación similar desde la óptica del Derecho
Administrativo, es aquella que establece que la norma aplicable en un
procedimiento de habilitación es aquella que se encuentra vigente al momento
de otorgamiento de autorización. Esta teoría la propone José Carlos Laguna
de Paz28, quien señala expresamente:

“Regla: normativa vigente en el momento del otorgamiento.

Un supuesto límite se plantea cuando entre la solicitud de la
autorización y la resolución del expediente se producen cambios
normativos. A este respecto, el interés general reclama el
otorgamiento de la autorización de acuerdo con las exigencias que
establezca la nueva normativa, que expresa la sensibilidad actual
acerca de los valores a proteger”.

En esa misma línea, el profesor RUBIO 29 analiza un caso en el cual se discute

la aplicación de la normativa en el marco de un procedimiento administrativo
de autorización para ejecución de obras e instalación de servicios de agua
potable, alcantarillado sanitario y pluvial, etc. Es el caso que un administrado
presenta su solicitud de ejecución de obras e instalación de servicio de agua
al amparo de lo dispuesto en la Ley N° 25844, la cual dispuso que la
propietaria de las obras era la empresa concesionaria. No obstante ello, en el
íter del procedimiento administrativo se publica y cobra vigencia la Ley N°
27972, Ley Orgánica de Municipalidades, la cual dispone que al propiedad de
las obras realizadas es de la Municipalidad donde estás son realizadas. Se
concluye que la norma aplicable es aquella vigente al momento de

28
LAGUNA DE PAZ, José Carlos. La autorización administrativa, Editorial Arazandi, Navarra, 2006, p. 185-187.
29
RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación de la norma jurídica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 108-113.

15
 otorgamiento de la autorización, en tanto ese es el momento en que se
constituye la relación jurídica. Expresamente señala:

“Para nosotros resulta claro que la relación entre empresa

concesionaria y usuario se establece en la fecha en que se dicta la
resolución que aprueba el proyecto respectivo en todos sus
términos porque es a partir de ella que devienen en exigibles las
diversas obligaciones. En consecuencia, si la autorización de una
obra o instalación de este tipo fue aprobada el 27 de mayo de
2013 o antes, bajo la vigencia del Decreto Ley N° 25844, entonces
este decreto ley regirá la relación respectiva entre la empresa
concesionaria y el usuario y las obras pasarán a propiedad de la
concesionaria. Si la resolución de autorización fue dada a partir del
28 de mayo de 2003, entonces la relación entre la empresa
concesionaria y el usuario se establece bajo la vigencia de la ley
27972 y será ella la que rija por lo que, a partir de esta fecha, las
obras pasarán a ser de las municipalidades respectivas”.

Por último, en el ámbito del derecho civil, ESPINOZA ESPINOZA30 sostiene a

partir de una interpretación lógico-sistemática del artículo III del Título
Preliminar del Código Civil Peruano31 que las situaciones y relaciones jurídicas
en curso de constitución, es decir aquellas que se iniciaron al amparo de una
ley antigua pero no se perfeccionaron, deben regirse por la Ley nueva para su
constitución, regulación, modificación o extinción y sus consecuencias.

(ii) Después de la emisión del acto administrativo de primera

instancia

Ahora bien, un caso límite que viene ocurriendo en la práctica es qué ocurre
cuando el cambio de requisitos se produce cuando ya existe un
pronunciamiento de primera instancia, y el procedimiento se encuentra en fase
recursiva, en el supuesto de que el particular interpuso un recurso impugnativo
contra la decisión de primera instancia.

En este caso se tiene una decisión de la Administración, que si bien es cierto

no es cosa decidida, sí involucra la creación de una relación jurídica entre
ambos, generando así una serie de derechos y obligaciones al administrado.
En tal sentido, una opción interpretativa válida sería sostener que no son de
aplicación los cambios normativos producidos con posterioridad de la decisión
emitida en primera instancia.

Esto es así toda vez que la relación jurídica se constituyó con la norma 1, es
decir la configuración de la relación jurídica se concretizó a partir de la
aplicación de la norma 1 en un determinado momento en el tiempo, sin
embargo en la fase recursal se publica la norma 2, que modifica parcialmente
la norma 1. Así pues, imaginemos que la norma 1 exige 5 requisitos para la
30
ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil; op. cit. pp. 203 y ss.
31
El contenido de este artículo es idéntico al actual artículo 103° de la Constitución Política del Perú.

16
obtención del título habilitante, mientras que la norma 2 (publicada después de
la configuración de la relación jurídica con la norma 1) elimina dos de los
requisitos exigidos con la normativa 1. Imaginemos que precisamente en el
procedimiento recursivo se discute la presentación de esos dos requisitos al
amparo de la norma 1, lo cual se sustenta en determinadas formalidades que
no fueron cumplidas. A partir de la opción interpretativa planteada, no podría
aplicársele a la solicitud del administrado la norma 2, en la medida de que
existe una relación jurídica ya constituida con la norma 1, la cual viene siendo
discutida en procedimiento recursivo. Grafiquémoslo para mejor entender:

Ley 2
Ley 1

Momento de la
interposición del recurso
Momento de la decisión de impugnativo Momento de la decisión de
primera instancia segunda instancia
administrativa administrativa
Una segunda interpretación, tiene que ver con la planteada en el punto
anterior en el sentido de tomar como premisa que la normativa aplicable es
aquella que se encuentra vigente al momento del otorgamiento de la
autorización, “de acuerdo con las exigencias que establezca la nueva
normativa, que expresa la sensibilidad actual acerca de los valores a
proteger”. Esto involucra determinar cuando realmente se habría configurado
una relación jurídica entre la Administración Pública y el administrado.

Ahora, si bien es cierto los autores precitados no lo señalan expresamente,

podemos realizar algunas conjeturas adicionales a partir de la interpretación
realizada, que detallamos a continuación:

(i) El cambio de la normativa que regula el otorgamiento de un

determinado título habilitante puede darse cualquier momento antes
del otorgamiento de la autorización.
(ii) El otorgamiento de la autorización puede materializarse en segunda
instancia administrativa, como consecuencia de declarar fundada un
recurso impugnativo interpuesto contra un acto administrativo que
contenga algún tipo de vicio. Ello involucra que la relación jurídica
puede constituirse en segunda instancia administrativa.
(iii) Atendiendo a lo anterior, cabe la posibilidad de que pueda -incluso
en fase recursiva- aplicarse la normativa vigente antes del
pronunciamiento en segunda instancia, de ser el caso, en tanto
podría otorgársele en dicho momento la autorización administrativa.

17
 (iv) Ello necesariamente debe involucrar que el administrado adecúe su
solicitud a lo exigido por la norma, en tanto precisamente el interés
público vigente a la fecha de otorgamiento de la autorización ordena
el cumplimiento de otros requisitos.

Un ejemplo hipotético podría ser que en el íter de un procedimiento

administrativo se suprima un requisito o se flexibilice su formalidad, la cual es
precisamente discutida vía procedimiento recursivo. Imaginemos que para la
sustitución de un vehículo para la prestación del servicio de transporte público
regular de personas en ámbito urbano, con la Ley 1 se exigía la presentación
de un Certificado del fabricante del vehículo, por lo cual es declarado
INFUNDADA su solicitud, por incumplir lo establecido en la norma vigente. Es
el caso que el administrado impugna dicho acto administrativo, alegando que
dicha restricción no se encontraba en el TUPA de la entidad, y en el íter del
procedimiento administrativo se publica la Ley 2, la cual dispone que para la
obtención de la sustitución vehicular sólo bastaría con copia de la Tarjeta de
Identificación Vehicular, la misma que consta en el expediente administrativo.

Sobre la base del segundo criterio expuesto, podría adecuarse la solicitud del
administrado incluso en etapa recursiva, siempre y cuando la materia
controvertida fuera el objeto de la Ley 2. Esto tiene su principal fundamento en
que la exigencia de protección del interés público es el que determina la Ley 2,
la cual será la norma jurídica vigente al momento de otorgamiento de la
autorización o desestimación del administrado. Esto se pone más en evidencia
cuando los requisitos o formalidades no se disminuyen, sino que más bien se
incrementan o refuerzan, en razón de circunstancias concretas que vienen
ocurriendo, las cuales son debidamente sustentadas.

Imaginemos que producto de los continuos accidentes de tránsito, se detecta

(hablando hipotéticamente) que en la mayoría de los casos esto se debe a
fallas humanas, por lo cual urge que las habilitaciones para conductores sean
más rígidas. Estando a ello se publica la Ley 2, que en contraposición con la
Ley 1, exige una serie de requisitos adicionales para encontrarse habilitado
para prestar el servicio de transporte público, tales como un examen de
conocimiento y práctico de las rutas para prestar el servicio. En este caso, si
nos encontramos frente a un procedimiento en etapa recursiva, lo que exige el
interés público es que la solicitud de se adecúe a los nuevos requerimientos
establecidos por la normativa vigente.

Es preciso dejar en claro que la nueva normativa no puede modificar

situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas, es decir que la relación
jurídica ya configurada no puede ser modificada posteriormente. Esto
involucra que si, por ejemplo, en fase recursiva se discuten los requisitos 1 y 2
(más no el requisito 3), si una nueva norma modifica el requisito 3 (para exigir
una formalidad mayor o sustituirlo por un nuevo requisito), no puede

18
aplicársele en esta fase recursiva del procedimiento esta nueva ley (en el
extremo de la modificación del requisito 3), puesto que este extremo de la
relación jurídica entre la Administración Pública y el administrado ya quedó
definido.

Nosotros compartimos el segundo criterio, por el cual incluso en vía recursiva

la solicitud del administrado debería adecuarse, siempre y cuando sea objeto
de revisión el extremo modificado. Ello también responde a que la elección de
la norma jurídica a utilizar no sólo responde a un análisis de la norma más
beneficiosa para el particular, sino más bien responde a lo que exija el interés
público al momento de otorgamiento de la autorización administrativa.

En esa misma línea, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el

Expediente N° 02100-2011-PHC/TC, en un caso de aplicación del principio de
retroactividad benigna, dispuso que esta garantía no se configura tampoco
como absoluta:

“(…) el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más

favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva
de los intereses del penado. La interpretación de aquello que
resulte más favorable al penado debe ser interpretado a partir de
una comprensión institucional integral, es decir a partir de una
aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente
protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de
evaluación”.

(iii) El cambio normativo se produce cuando el expediente se

encuentra fuera del tiempo para resolver

Como es común en la Administración Pública, en la tramitación de los

procedimientos administrativos normalmente no se cumplen los plazos
establecidos en la normativa. Estando a ello, en la práctica han venido
sucediendo una serie de situaciones que obligan a los operadores jurídicos a
tomar postura, como es el caso de un cambio normativo cuando la solicitud
del administrado se encuentra fuera de plazo legal para resolver. Grafiquemos
la situación:

Plazo de vencimiento Momento de la

para resolver la
decisión de
solicitud presentada primera instancia
Ley 1 Ley 2 administrativa

Momento de
presentación de la
solicitud
19
 Ahora bien, en este caso, al igual que en el anterior, pueden establecerse dos
posturas: (i) la primera que considera que el transcurso del tiempo imputable a
la Administración Pública no puede afectarle al administrado, por lo cual
corresponde aplicar la normativa vigente a la fecha máxima en que debió
responderse la solicitud del administrado (norma 1); (ii) la segunda que
considera que debe aplicarse la norma vigente al momento de resolver, es
decir con la norma 2.

Este tema también ha sido tratado por el profesor LAGUNA DE PAZ 32 quien
analizando esta situación en materia urbanística ha descrito la solución dada
por los magistrados españoles, tomando en cuenta los perjuicio que podrían
generarse cuando el cambio normativo implica una afectación al administrado,
en el sentido que se incrementan los requisitos exigidos. Expresamente
señala:

201. Matizaciones. Con todo, no hay que olvidar que la

aplicación de la nueva normativa puede provocar perjuicios al
solicitante, especialmente cuando ésta establezca requisitos o
condiciones más estrictos para su obtención. Esto explica
que, en algunos casos, se matice el alcance de la regla
general:

1. En el ámbito urbanístico, la jurisprudencia viene

sancionando la aplicación de la legislación vigente
en el momento de dictar la resolución, salvo que el
expediente se resuelva fuera de plazo, en cuyo
caso la normativa aplicable será la vigente en el
momento de la presentación de la solicitud.

No obstante ello, este supuesto merece un mayor análisis a la luz de la

normativa nacional vigente, lo cual implica tomar en cuenta los efectos
jurídicos de la inacción de la Administración, así como las facultades, derechos
o prerrogativas de los administrados ante esta situación.

Estando a ello, en principio debe señalarse que ante la inacción de la

Administración Pública el remedio específico que se prevé ante dichas
situaciones es la aplicación o uso del silencio administrativo (positivo o
negativo). Ahora bien, para el caso del silencio administrativo positivo, nos
parece que el tema es pacífico, porque una vez transcurrido el plazo para
resolver se entiende aprobada la solicitud del administrado, y por ende se
aplica la normativa vigente a ese momento. Ello incluso es ratificado por el
propio Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N°
2966-2002-AC/TC33, y el profesor RUBIO CORREA34 quien enseña:

32
LAGUNA DE PAZ, José Carlos. La autorización administrativa, Editorial Arazandi, Navarra, 2006, p. 185-187.
33
La parte central de los fundamentos de esta sentencia son los siguientes:

20
 “Cuando se produce el silencio administrativo positivo el
procedimiento concluye y, con ello, la norma aplicable a ese
derecho es la vigente en la fecha del silencio. Las normas
posteriores no le podrán ser aplicadas porque el hecho cumplido
ocurrió antes de si vigencia y eso será una caso de retroactividad
prohibido por la Constitución”.

Ahora bien, los problemas los encontramos en los supuestos en que los
procedimientos administrativos se encuentran regidos por el silencio
administrativo negativo. En este caso es preciso indicar que por tratarse de
una potestad del administrado35, éste podría ejercitarlo tiempo después de
transcurrido el plazo legal para resolver.

En ese sentido, si el administrado decide no ejercer el silencio administrativo

negativo, debe entenderse que ha decidido esperar la respuesta de la
Administración Pública, por lo cual su decisión aún se encuentra en formación.
Ello es muy importante ya que la actuación del particular involucra continuar
esperando el pronunciamiento de la Administración, es decir se consiente la
demora en el procedimiento. Estando a ello, lo que corresponde es aplicar la
norma vigente al momento de resolver la solicitud, en caso no se haya
acogido al silencio administrativo negativo.

Por otra parte, en caso la Administración no haya emitido un pronunciamiento

formal, desde nuestro punto de vista es de aplicación la norma jurídica vigente
al momento del acogimiento al silencio administrativo negativo para efectos de
la imposición del recurso impugnativo. Ahora bien, en caso se produzca un
cambio normativo en el íter del procedimiento recursivo, nos remitimos a lo
dispuesto en el acápite anterior, considerando que la materia discutida es la
solicitud en su integridad.

(iv) Si se elimina el procedimiento para crear otro procedimiento para

obtener una autorización similar

“6. El artículo 103° de la Constitución prescribe que ninguna ley tiene efecto retroactivo. Pues bien, en el
caso que nos ocupa, la demanda pretende que la Primera Disposición Transitoria y Final de la antes
mencionada Let N° 27261, Ley de Aeronáutica Civil, que establece que “todos los procedimientos en trámite
se adecuan a la presente ley, a partir de la fecha de su entrada en vigencia”; empero, la solicitud de la
recurrente no puede considerarse como procedimiento en trámite, ya que se ha producido el silencio
administrativo a su favor generando un derecho adquirido a su beneficio, por lo cual la nueva ley no puede
alcanzar ni afectar los derechos adquiridos antes de su vigencia”

34
RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación de la norma jurídica en el Tiempo, op. cit., p. 146.
35
Esto ha sido reconocido por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 1003-1998, el
cual dispone que es una potestad (tal como se definió en el presente trabajo) del administrado el ejercer o el silencio
administrativo negativo para acudir a la siguiente instancia o esperar el pronunciamiento de la entidad administrativa. Cabe
indicar que esta posición es un claro cambio de criterio respecto al silencio administrativo que realizar el último intérprete de
la Constitución. Expresamente señala:

“Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la Administración resuelva el
recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo –y así acudir a la
vía jurisdiccional- o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración”.

21
 Si el procedimiento se encuentra en trámite se deberá otorgar un plazo para la
adecuación de la solicitud, en tanto se deben cumplir los requisitos que el
ordenamiento jurídico establece como acordes con el interés público protegido
en un determinado momento. Sumado a ello corresponde indicar que si la
relación jurídica aún no se configura o perfecciona, entonces se encuentra en
etapa de formación, por lo cual la norma jurídica vigente al momento de
otorgamiento de la autorización es la aplicable.

Lo que corresponde en estos casos son dos actuaciones: (i) por parte de la
entidad administrativa es reconducir el objeto del procedimiento administrativo
al vigente con la nueva normativa; y, (ii) otorgar un plazo para el administrado,
a fin de que puede adecuarse a la normativa vigente.

Por ejemplo, para el caso de transporte de pasajeros y carga en vehículos

menores, la Municipalidad Metropolitana de Lima aprobó la Ordenanza N°
1693-MML36, mediante la cual eliminó el procedimiento de Otorgamiento de
Resolución de Circulación para crear el procedimiento de Otorgamiento de
Permiso de Operación, el cual incluye:

(i) La habilitación de la persona jurídica (que con la Ordenanza N° 241 se

realizaba a través del otorgamiento de la Resolución de Circulación),
(ii) La habilitación de las unidades vehiculares (a las cuales se les exigía
Tarjetas de Operación, según la normativa anterior); y,
(iii) La habilitación de los conductores (a los cuales se les exigía la
obtención de Credenciales, según la normativa anterior).

En estos casos correspondió otorgar un plazo para su adecuación a los

titulares de las solicitudes en trámite, según la normativa vigente, en vista a
que se trata de habilitaciones similares.

(v) En caso se elimine la exigencia administrativa de contar con autorización

Lo que corresponde en caso se elimine la autorización administrativa,
encontrándose solicitudes en trámite, es que la entidad declare la sustracción
de la materia y dar por concluido el procedimiento administrativo, en tanto el
objeto del procedimiento ya no existe en virtud de una norma legal
sobreviniente.

Desde nuestro punto de vista, esta situación debe aplicarse así el

procedimiento administrativo se encuentre en fase recursiva, por las razones
expuestas en el punto (ii) del presenta numeral.

(vi) En caso la nueva norma elimine el supuesto de hecho que habilitaba al

administrado solicitar la autorización,

36
Derogando así la Ordenanza N° 241-MML.

22
 Lo que corresponde en este caso es desestimar la solicitud, en tanto carece
de un presupuesto esencial para el otorgamiento de habilitación. Este es el
particular caso de autorizaciones de transporte regular de personas, el cual
consistió en determinar la norma aplicable para resolver las solicitudes
otorgamiento de autorización para prestar el servicio de transporte regular de
pasajeros en Lima Metropolitana.

El caso es que en el año 2010 un grupo de personas jurídicas solicitó el

otorgamiento de sus autorizaciones para prestar el servicio de transporte
regular de pasajeros, al amparo de lo dispuesto en la Ordenanza N° 1338, la
cual dispuso en su artículo 10° que se podría solicitar el otorgamiento de
autorizaciones para prestar el servicio de transporte regular de pasajeros en
rutas que se encuentren o no en el Plan Regulador de Rutas que ordenaba
publicar dicha Ordenanza.

No obstante ello, con fecha16 de abril de 2010 dicho artículo fue modificado
por la Ordenanza Nº 1365-MML publicada en el diario Oficial El Peruano, el
cual quedó redactado de la siguiente forma:

Artículo 10.- Requisitos para solicitar la Autorización de

Servicio
La persona jurídica que desee obtener la autorización para la
prestación del servicio de transporte público regular de personas
en una o más rutas que se encuentren en el plan regulador de
rutas, deberán presentar a través de su representante legal una
solicitud cuya información y contenido tendrá carácter de
Declaración Jurada (…)” (el resaltado y el subrayado es nuestro).

Estando a ello, las solicitudes en trámite que tengan por objeto obtener una
autorización para prestar el servicio de transporte regular de personas en una
ruta que no se encuentra en el Plan Regulador de Rutas que ordenó publicar
la Ordenanza N° 1338, debían ser declaradas improcedentes por estricta
aplicación inmediata de la norma jurídica al momento de resolverla, en tanto el
objeto de su solicitud contravenía lo dispuesto en la modificación establecida
en la Ordenanza N° 1365.

(vii) Aplicación de la norma en el marco de procedimientos administrativos

trilaterales: modificación de las facultades del órgano resolutor

Un caso que merece particular importancia es el procedimiento administrativo

de eliminación de barreras burocráticas iniciado con fecha 10 de agosto de
2006 por la Asociación de Empresas Privadas de Servicios Públicos
(ADEPSEP, actualmente denominado Asociación para el Fomento de la
Infraestructura Nacional o AFIN), contra la Municipalidad Distrital de José Luis
Bustamante Y Rivero (en adelante la Municipalidad) ante la Comisión de
Acceso al Mercado del INDECOPI (en adelante “CAM”, actualmente Comisión
Eliminación de Barreras Burocráticas), por considerar que la disposición

23
 contenida en la Ordenanza Nº 0106-MDJLBYR de fecha 8 de febrero de
200637, que establece la prohibición de instalación de antenas para la telefonía
móvil celular en su circunscripción, constituye la imposición de una barrera
burocrática ilegal e irracional que obstaculiza el desarrollo de sus actividades
económicas en el mercado.

Es el caso que sobre la base del Informe N° 010-2007/INDECOPI-CAM emitido

por la Secretaría Técnica de la Comisión con fecha 30 de enero de 2007, la
Comisión, mediante la Resolución N° 019-2007/CAM-INDECOPI del 31 de
enero de 2007, declaró FUNDADA la denuncia interpuesta por considerar que
la prohibición de la instalación de antenas de telefonía celular en la
circunscripción territorial de la corporación municipal, contenida en la
Ordenanza Nº 016-99-MDLV, constituye la imposición de una barrera
burocrática ilegal por razones de fondo, toda vez que, dicha disposición implica
una afectación a la operación del servicio público de telecomunicaciones, al
prohibir dentro de su jurisdicción la infraestructura necesaria para la prestación
del mencionado servicio público, competencia exclusiva del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones; asimismo, dicha disposición no ha sido emitida
de conformidad con la Ley Orgánica de Municipalidades y las normas técnicas
en materia ambiental y su facultad no ha sido ejercida conforme a la legislación
en materia de telecomunicaciones, las normas sobre organización del espacio
físico del suelo aprobadas por la municipalidad provincial respectiva, así como
con la normativa técnica en materia de construcción y edificaciones a nivel
nacional, lo cual no ha sido acreditado por la municipalidad.

Atendiendo a ello con fecha 13 de febrero de 2007, la Municipalidad interpuso

recurso de apelación contra la Resolución antes mencionada, el cual fue
resuelto con fecha 9 de julio de 2007, por la Sala N° 1 del Tribunal de Defensa
de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, confirmando la Resolución N°
0019-2007/CAM-INDECOPI que declaró FUNDADA la denuncia interpuesta
por AFIN contra la Municipalidad y calificó como una barrera burocrática ilegal
la prohibición de instalación de antenas para telefonía móvil.

Atendiendo a los hechos corresponde indicar que con fecha 04 de abril de

2007 se publicó en el diario Oficial El Peruano la Ley N° 28996, Ley de
eliminación de trabas, la cual fortaleció las facultades de la entonces CAM,
para efectos de otorgarles facultades para la inaplicación al caso en concreto
de los actos contenidos en disposiciones de Ordenanzas municipales o
regionales declaradas como barreras burocráticas ilegales o irracionales por
esta Comisión.

Es el caso que a la fecha de publicación y vigencia de la precitada Ley, el

procedimiento administrativo de eliminación de barreras burocráticas se

37
Expediente N° 000089-2006/CAM

24
 encontró en la instancia superior, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la Municipalidad.

Es preciso recordar que antes de la vigencia de la Ley N° 28996 la norma no

establecía tal facultad a favor de la CAM, respecto de barreras burocráticas
contenidas en Decretos Supremos, Resoluciones Ministeriales, Ordenanzas
Municipales y/o Regionales de carácter general sino únicamente la posibilidad
de emitir un Informe, que en el mejor de los casos constituía una
recomendación para que el Concejo Municipal modifique o elimine la barrera
burocrática declarada ilegal y/o irracional en un plazo determinado, luego de lo
cual se abría la posibilidad de interponer las acciones legales
correspondientes, o inclusive operando una suerte de “silencio administrativo”
ante el “no pronunciamiento” de la presunta entidad y/u órgano infractor. A
continuación explicamos gráficamente la situación descrita:

Ley 1 Ley 2

L
e
Interposición del y
Momento de la recurso impugnativo
decisión de primera ante la CAM Momento 1 de la
instancia decisión de segunda
administrativa instancia
administrativa
El problema jurídico de identificación y aplicación de la norma adecuada en la
fase recursiva del presente procedimiento administrativo, se suscitaba cuando,
en segunda instancia administrativa, el Tribunal del INDECOPI confirmaba lo
ya resuelto por la CAM, declarando fundada la denuncia y la barrera
burocrática denunciada esté materializada en un Decreto Supremo, Resolución
Ministerial, Ordenanza Municipal y/o Regional38.

En efecto, cuando el Tribunal del INDECOPI confirmaba lo resuelto por la

CAM, y ordenaba que la CAM “proceda de conformidad con el artículo 48° de
la Ley del Procedimiento Administrativo General”, o notifique copia de la
Resolución del Tribunal, de la Resolución de la CAM y del Informe de
38
Precisamente el fortalecimiento de las facultades de la otrora CAM se sustentan en la facultad de inaplicar las normas
descritas en este párrafo; en consecuencia, en caso el Tribunal revoque la decisión de la CAM, declarando infundada la
denuncia. no se configuraba el problema antes descrito; tampoco, en el caso en que la barrera denunciada esté contenida
en un acto administrativo, ya que la CAM y el Tribunal en segunda instancia administrativa si contaban con facultades para
ordenar su inaplicación in concreto.

25
 Secretaría Técnica al Concejo Municipal, para que éste se pronuncie de
conformidad con el citado artículo 48° de la Ley del Procedimiento
Administrativo General; no era claro si se refería a la versión de la Ley N°
28032 (en adelante “Ley 1”) o al citado artículo modificado, en virtud a la Ley
N° 28996 (en adelante “Ley 2”); suscitándose contradictorios
pronunciamientos, entre la CAM y el Tribunal del INDECOPI respecto del
alcance de las facultades del órgano resolutor.

En consecuencia, cuando el Tribunal del INDECOPI confirmaba lo resuelto por

la Comisión, aplicando la Ley 2, posteriormente, cuando su resolución final
quedaba consentida, el expediente era devuelto a la Comisión; sin embargo,
ésta notificaba la Resolución del Tribunal, su Resolución y el Informe de
Secretaría Técnica aplicando la Ley 1, tal y como ocurrió en el presente caso.

El problema descrito, muestra la incertidumbre existente respecto del criterio

para determinar la norma aplicable a la etapa recursiva del precitado
procedimiento, postulándose, para tal efecto dos tesis, las mismas que resultan
aplicables, en función a la naturaleza de la Ley 2.

7.1 La Ley 2 es una norma material es decir incide sobre situaciones

jurídicas sustantivas ya agotadas, en consecuencia la norma aplicable
sería la Ley 1
Esta fue la tesis esgrimida por la CAM, en virtud de la cual la Comisión ordenó
notificar la Resolución N° 1493-2007/TDC-INDECOPI, la Resolución N° 019-
2007/CAM-INDECOPI y el Informe N° 010-2007/INDECOPI-CAM, dando a
entender que ya se había generado una situación jurídica durante la vigencia
de la Ley 139, debido a que la Resolución del Tribunal únicamente confirmaba
lo resuelto por la Comisión, que ya había identificado la prohibición descrita
como barrera burocrática.
39
Ley N° 28032: Ley de eliminación de barreras burocráticas a favor de la competitividad de los agentes
económicos
Artículo 48° Cumplimiento de las normas del presente capítulo
(…)
Sin embargo, cuando en un asunto de la competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, la presunta
barrera burocrática ha sido establecida por un decreto supremo o una resolución ministerial, dicha Comisión
se pronunciará a través de un informe que elevará a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser
puesto en conocimiento del Consejo de Ministros, el cual deberá necesariamente resolver lo planteado en el
plazo de 30 (treinta) días. Dicho plazo se computará desde la recepción del informe por la Presidencia del
Consejo de Ministros. Del mismo modo, cuando la barrera burocrática se encuentre establecida en una
Ordenanza Municipal o una norma regional de carácter general, la Comisión elevará el Informe respectivo al
Concejo Municipal o al Consejo Regional, según corresponda, para que resuelva legalmente en el plazo de
30 (treinta) días. Dicho plazo se computará desde la recepción del informe por la autoridad municipal o
regional correspondiente.
Si al vencimiento del plazo antes establecido el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo
Regional no emiten pronunciamiento, se entenderá que la denuncia interpuesta es fundada. En caso de que
la autoridad continúe exigiendo la barrera burocrática identificada, el interesado podrá interponer la acción
de cumplimiento correspondiente.
Si el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional resuelven expresamente mantener
la barrera burocrática, el Indecopi interpondrá demanda de acción popular. En caso de tratarse de barreras
sustentadas en Ordenanzas Municipales o normas regionales de carácter general, la Comisión remitirá lo
actuado a la Defensoría del Pueblo, organismo que procederá a interponer la demanda de
inconstitucionalidad correspondiente, de acuerdo con sus funciones previstas en el artículo 2) del artículo 9°
de la Ley 26520.

26
 En este orden de ideas, durante la vigencia de la Ley 1, los efectos de esta
relación jurídica se agotaron como consecuencia de la declaración como
barrera burocrática ilegal de la medida prohibitiva establecida en la Ordenanza
Municipal N° 106-MDJLBYR, medida que afectaba los derechos y/o intereses
legítimos de AFIN (libertad de empresa y libre iniciativa privada), in concreto,
el despliegue de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio
público de telefonía móvil: instalación de estaciones base y antenas
necesarias para la cobertura del servicio; siendo de aplicación la ya citada
Tesis de Roubier, vale decir, de la retroactividad en grado mínimo.

En razón a estos argumentos, la Comisión de Eliminación de Barreras

Burocráticas dispuso aprobar el Informe N° 010-2007/INDECOPI-CAM y
ponerlo en conocimiento del Concejo Municipal de la Municipalidad de José
Luis Bustamante y Rivero para que adopte las medidas que correspondan,
dentro del plazo legalmente establecido, y no así para disponer su inaplicación
al caso en concreto.

7.2 La Ley 2 es una norma procesal, en consecuencia la Ley N° 28996 sería

aplicable a la fase recursiva, de manera inmediata
Esta sería la postura seguida por el Tribunal del INDECOPI, en aplicación
supletoria del artículo 103° de la Constitución y la Segunda Disposición Final
del Código Procesal Civil, conforme al criterio expuesto en el acápite 3.3 del
presente trabajo. Bajo este criterio el Tribunal no solo estaba facultado a
identificar y declarar una medida contenida en una Ordenanza municipal como
barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad, sino también a
disponer su inaplicación al caso concreto40.

Nótese que dependiendo de la tesis que se asuma, el presente caso puede

ser resuelto de dos maneras distintas, conforme a las potestades del órgano
resolutor.

A nuestro juicio, la Ley 2, incide sobre las potestades del órgano resolutor, lo
cual involucra que los efectos de sus decisiones en el marco de un
procedimiento administrativo, sumado a que las normas concernientes a la
eliminación de barreras burocráticas ilegales y/o irracionales forman parte de
una política estatal de fortalecimiento de las competencias del INDECOPI;
entonces la norma en cuestión, sería una norma procesal, que incide
directamente en el íter del procedimiento.

No obstante lo anterior, consideramos que la norma no se subsume en el

supuesto de excepción previsto en el Código Procesal Civil (es decir en los
casos en que NO procede su aplicación inmediata), en particular sobre la

40
En el caso materia de análisis, el Tribunal del INDECOPI señaló que “carece de objeto disponer la inaplicación de la
Ordenanza N° 0106-MDJLBYR es caso concreto” ya que “En el Expediente, no se encuentra evidencia que AFIN realice
actividades económicas en el sector de telecomunicaciones…”,

27
 modificación de competencia, ya que no se ha modificado la competencia en
razón de la materia, territorio o funcional del INDECOPI, sino que se han
fortalecido las mismas, con la finalidad de proteger derechos fundamentales y
bienes constitucionalmente protegidos (Libertad de empresa, trabajo e
industria, libre iniciativa privada y economía social del mercado).

Asimismo, es preciso indicar que la Primera Disposición Transitoria de la Ley

N° 27444 establece que si bien los procedimientos administrativos iniciados
antes de la entrada en vigor de esta norma se regirán por la normativa anterior
hasta su conclusión, no obstante son aplicables a los procedimientos en
trámite, las disposiciones de la presente Ley que reconozcan derechos o
facultades a los administrados frente a la administración. Estando a ello,
consideramos que el fortalecimiento de las potestades de la CAM en favor del
administrado son plenamente subsumibles en esta supuesto.

Por esta razón, a nuestro juicio la Ley 2, sería aplicable a la fase recursiva del
procedimiento, por lo cual el Tribunal del INDECOPI también estaría facultado
a ordenar la inaplicación de tal disposición al caso concreto.

(viii) Conclusiones

A la luz de lo expuesto queremos podemos concluir lo siguiente:

(i) En el sistema jurídico peruano el régimen de aplicación de las normas en el

tiempo es la teoría de los hechos cumplidos, sin perjuicio de lo cual en
materia contractual y previsional rige la teoría de los derechos adquiridos,
por lo cual existe una aplicación ultraactiva de determinas disposiciones.

(ii) Si bien es cierto la irretroactividad es el principio general en esta materia,

éste no es absoluto, pues en casos excepcionales las leyes pueden tener
efecto retroactivo, como en materia penal.

(iii) Lejos de establecer un criterio inamovible, consideramos que los operadores

del derecho al aplicar las normas jurídicas debemos tomar en cuenta
además de los criterios doctrinales, consideraciones de justicia y de
conveniencia de acuerdo con el fin propio de la nueva norma y la naturaleza
y las características de la relación jurídica que se analiza o se tiene bajo su
control o decisión, para el caso de los magistrados u órganos administrados
encargados de resolver este tipo de conflictos.

(iv) Específicamente en el derecho administrativo encontramos ejemplos

concretos en los cuales, por la naturaleza de la actividad administrativa,
pueden generarse una serie de problemas de aplicación de normas en el
tiempo. No hemos tocado el tema de la revocación de los actos
administrativos por modificación de condiciones legales, no obstante ello son
retos que nos toca afrontar a los operadores jurídicos.

28
(v) Asimismo, quiero denotar que la aplicación de normas en el tiempo en el
Derecho Administrativo merece una reflexión de cara al interés público que
se tiene que proteger. Así pues, si la protección al interés público involucra la
flexibilización o relajo de determinados requisitos, probablemente no existen
problemas para su aplicación de cara al administrado. No obstante ello, de
igual forma deberían tratarse los casos en que la regulación es más rígida,
porque finalmente no existen situaciones jurídicas perfeccionadas, y estamos
frente a la protección del interés público.

(vi) Así pues, encontramos casos en la práctica del derecho administrativo que
merecen un ejercicio interpretativo, y ponderar valores e instituciones como
el interés público o el silencio administrativo negativo.

Lima, 18 de julio de 2013

29