ACERCA DEL SUPUESTO CONFLICTO

INTRASISTÉMICO ENTRE EL ART. 350.3 CGP Y EL CPP.

Oscar Sarlo *

1. INTRODUCCIÓN
Se me ha pedido una exposición acerca de la cuestión suscitada por la entrada en vigencia del
nuevo CPP y su impacto sobre las facultades probatorias del juez civil.
La cuestión se plantea de la siguiente manera.
El art. 350.5 del CGP dispone:
“En los procesos a que refieren los dos ordinales anteriores, el tribunal dispondrá de todos los
poderes de instrucción que la ley acuerda a los tribunales del orden penal en el sumario del proceso
penal, sin perjuicio del respeto al principio de contradicción y a los propios de debido proceso legal.
Si no ejercitare esos poderes, indicará las razones al dictar sentencia.” 1
A su vez, el CPP, promulgado con fecha 19-12-2014, contiene disposiciones derogatorias
respecto del anterior CPP:
“Artículo 402 (Disposición transitoria).-
402.1. Desde el día de la entrada en vigencia de este Código, el nuevo régimen se aplicará a todas
las causas que tengan inicio a partir de dicha fecha…” salvo “Las causas penales en trámite a la
fecha de entrada en vigencia de este Código continuarán rigiéndose por las disposiciones del
Decreto-Ley N° 15.032, de 7 de julio de 1980, hasta que la sentencia definitiva pase en autoridad
de cosa juzgada, con las excepciones previstas en este Código.”
“402.2. (Aplicación del proceso abreviado en las causas en trámite).- (…) “La providencia que
declare la inadmisibilidad del acuerdo podrá ser recurrida conforme a lo previsto en los artículos
362 a 366 inclusive de este Código. En caso de que la misma quede ejecutoriada, el proceso se
continuará tramitando por las disposiciones del Decreto-Ley N° 15.032, de 7 de julio de 1980 y
sus modificativas, en el estado en que se encontraba.
402.3. (Aplicación de acuerdos reparatorios en las causas en trámite).- En cualquier causa penal
que se encuentre en etapa de sumario o ampliación sumarial, iniciada antes de la entrada en
vigencia de este Código, hasta el dictado del auto que dispone el traslado al Ministerio Público
para deducir acusación o sobreseimiento, el imputado y la víctima -asistidos por sus respectivos
defensores- podrán suscribir acuerdo reparatorio
material o simbólico, previsto en los artículos 393 y siguientes de este Código, siempre que
concurran los requisitos establecidos en la norma y en las condiciones que la misma prevé.
Artículo 403 (Vigencia).- El presente Código entrará en vigencia el 1° de noviembre de 2017.
Artículo 404 Deróganse, a partir de la vigencia de este Código, todas las disposiciones legales y
reglamentarias que se opongan al presente.
Por lo que tengo entendido se ha planteado la posible derogación –indirecta- de la disposición
del art. 350.5, dado que éste remite a “los poderes de instrucción que la ley acuerda a los tribunales
del orden penal en el sumario del proceso penal”, los que ahora quedarían derogados.
Este tipo de cuestiones, que no son nuevas ni raras en la vida del derecho, suscitan controversias a nivel
doctrinario. Controversias todas ellas interpretativas, pero que pueden referirse a objetos diversos. En

*
Exposición realizada el 7-8-2019 en la sesión del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, en la sede central de la
Facultad, Salón 38.
1
Redacción dada por: Ley Nº 19.090 de 14/06/2013 artículo 1.
1
efecto, aquí ya no estamos ante una mera cuestión exegética, orientada a “desentrañar” el sentido de un
texto escrito, sino que –a mi juicio- refiere a un problema interpretativo en otros registros:
-interpretación de los fenómenos derogatorios.
-interpretación de la intención del legislador.
-interpretación de las consecuencias prácticas de las distintas alternativas,
Y otras que podrían plantearse.
Sin perjuicio de estas distinciones que se le plantean al operador práctico, entiendo que todas
ellas pueden y deben enmarcarse teóricamente para tener pleno dominio del caso, y poder utilizar
todas las herramientas que ofrece la teoría al práctico.
De manera que mi propósito ahora no consiste en intervenir en las disputas o intereses de los
procesalistas y aún de los prácticos del derecho (jueces, abogados y fiscales), sino mostrar cómo
la teoría puede ser utilizada para abordar las cuestiones que se le plantean permanentemente a las
dogmáticas del derecho.
Yo soy un convencido de la utilidad de la estrecha colaboración entre la teoría del derecho y las
distintas dogmáticas, y aún con las prácticas profesionales.
Para mi es falso el enunciado que a veces se usa diciendo que “tal idea es buena en teoría pero
inútil en la práctica”; más bien sigo el dictum de Kant: “no hay nada más práctico que una buena
teoría”. 2 Pero claro: remarco que debe tratarse efectivamente de “teoría” y debe ser “buena”,
esto es, bien hecha y corroborada de alguna manera por los hechos.
Esta ha sido mi propuesta cuando asumí la cátedra de Filosofía (hacer de ésta una teoría) y luego
el propósito de mi dedicación total (CSIC): trabajar por la colaboración entre teoría y dogmática.
Esto no es sólo un propósito académico: en los muchos años de una práctica profesional intensa,
pude comprobar –y podría pasarme horas mostrando ejemplos- de cómo el manejo –aún
superficial- de la teoría, me permitió resolver algunos problemas prácticos. Pero para el teórico,
la regla es la asepsia, y esto significa antes que nada, que no debe preocuparse por llegar a una
solución concreta o resolver un caso. La teoría sólo sirve para interpretar el problema, mostrar
las distintas soluciones (teóricas); luego serán la tecnología o la técnica o …la desesperación, las
que guiarán las decisiones prácticas.
Por lo tanto, en lo que sigue me ocuparé de enmarcar la cuestión planteada en unos esquemas
teóricos que puedan ser de utilidad para plantearse hipótesis de solución.
Y también me animaré –en la medida que no puedo desprenderme totalmente de mi experiencia
como doctrino o abogado- a dar mi opinión sólo tentativa.
2. MARCO TEÓRICO
2.1. ¿Qué herramientas teóricas están implicadas en esta cuestión?
A mi juicio, aquí se requiere entender bien algunos elementos del derecho, que están siempre
presentes, aunque no sean siempre explicitados, en la labor de la dogmática, y que refieren a:
a) el carácter paradojal del derecho:
-es dinámico, pero pretende ser una respuesta a la demanda de seguridad.
-es escrito, pero resulta ineliminable la ambigüedad entre intención/expresión.

2
La frase fue avalada por James Clerk Maxwell y difundida por el psicólogo Kurt Lewin.
2
-sus disposiciones expresan imperativos, pero éstos deben interpretarse a la luz de las normas de
competencia que les dan validez.3
b) Frente a esta situación harto compleja, debemos hacernos cargo de la exigencia de coherencia
sistémica de la normatividad. Ésta no radica en el discurso del legislador sino en la labor
interpretativa de la dogmática, y sólo depende de convenciones contingentes (esto es: que pueden
existir o no existir).
En todo ello actúa la teoría de la derogación, destinada a explicar o resolver los problemas
derivados del dinamismo del derecho y la exigencia de coherencia sistémica.

2.2. Teoría de la derogación.

La teoría de la derogación refiere a uno de los efectos que puede producir la creación de una
disposición respecto de las disposiciones anteriores.
Dado que una nueva disposición normativa puede colidir con disposiciones anteriores, estas
contradicciones deben eliminarse a fin de que los ciudadanos y todos quienes deban actuar bajo
el ordenamiento jurídico no se vean privados de una orientación clara.
Para solucionar estos problemas existen diversos institutos que corresponde caracterizar
brevemente, desde un punto de vista técnico.
En cuanto al alcance, suele distinguirse entre:
Sustitución: cuando se dispone eliminar unas palabras sustituyéndolas por otras; ejemplo: la el
Código de la Infancia y la Adolescencia que dispone en un artículo final que donde dice tal cosa,
debe decir tal otra.
Agregación: cuando sólo se adicionan palabras a una disposición anterior;
Derogación: cuando se eliminan palabras o partes de una disposición normativa anterior;
Abrogación: cuando se elimina todo un cuerpo normativo. En nuestro país se utiliza para
caracterizar el efecto del referéndum contra un acto legislativo.4
En cuanto a la manera de operar la incidencia de una disposición sobre otras precedentes,
distinguimos entre:
• Modificaciones implícitas y explícitas: según que la nueva disposición haga referencia expresa
al efecto modificatorio; no constituye modificación explícita cuando el legislador opera
innominadamente, limitándose a decir: “se derogan todas las disposiciones que se opongan a la
presente ley”.
• Modificaciones textuales o no textuales: son textuales las modificaciones explícitas que
contienen la reformulación completa del artículo, párrafo o inciso modificado; son no textuales,
cuando se limita a ordenar la modificación, sin reescribir el texto modificado.

3
Explicando brevemente el punto: es posible que una disposición del Parlamento obligue a hacer X, pero el
intérprete sabe que esa disposición debe ajustarse a lo que jurídicamente le permita la Constitución, y por
consiguiente, el alcance de X estará determinado no sólo por la semántica utilizada, sino por la habilitación
competencial que expresa. Este juego lleva muchas veces a reformular el significado de los enunciados
prescriptivos para adecuarlos al sistema en su conjunto.
4
Cassinelli Muñoz utiliza el término abrogación para el efecto de una constitución sobre los actos legislativos que
se le oponen; se utiliza también para designar el efecto del recurso de referéndum contra las leyes. En cambio, para
designar la eliminación de toda una ley, en nuestro País se utiliza normalmente el término derogación.
3
Por la trascendencia que tiene me detendré en el tratamiento de las derogaciones en sus diversas
modalidades.
Dice Carbonell (2000:217) que ―[l]a derogación puede ser definida de forma convencional
como una forma específica —la más importante— de cesación de la vigencia de una o varias
normas realizada por otra norma. 5
En la derogación de disposiciones normativas juegan un rol fundamental diversos criterios,
destacándose entre ellos el de lex posterior, lex superior y lex specialis (Guastini, 2007:78)6.
Indudablemente es el primero ―ley posterior deroga ley anterior― el que habitualmente es
mentado cuando se piensa en la derogación de textos normativos, funcionando los otros dos
siempre como complementarios del anterior.
La derogación tiene efectos sobre la disposición afectada pero también en un sentido mediato
sobre todo el sistema jurídico, que se ve modificado en su estructura a partir de ella, ya que se
altera el conjunto de textos normativos que pertenecen al sistema en cuestión.
Aquí nos ocuparemos de las hipótesis de derogación de normas generales entre sí, ya que también
suelen tratarse como casos ―por algunos autores― aquellos que surgen de las declaraciones de
inconstitucionalidad7.
El problema que se plantea en la derogación es entonces la presencia de un conjunto de normas
válido, donde en un momento determinado aparecen dos disposiciones incompatibles ―en algún
sentido y presupone además que no se contempla la hipótesis de una mutua eliminación 8―
haciéndose necesario contar con algunos criterios que permitan determinar cuál es la que
―permanece‖ en el sistema y cuál ―sale‖ de él (Guarinoni, 2007:79).
8.2.2. Tipos
A) Expresa o tácita. La primera implica que hay una identificación clara y explícita de la
disposición a derogar, mientras que la segunda surgen cuando existe una contradicción entre el
contenido normativo de una disposición frente a la otra, que las hace incompatibles.
Solo la expresa es claramente una hipótesis cierta de derogación, ya que la otra queda sujeta a
los vaivenes de los intérpretes o aplicadores, no sólo en su alcance sino en el hecho mismo de su
existencia9.
Carbonell (2000: 218) agrega un tercer término a esta clasificación hablando de una derogación
implícita que se daría ―cuando se crea una regulación integral nueva de la misma materia,
aunque no exista una contradicción puntual entre las normas nuevas y las antiguas‖.
B) Total o parcial. Esta distinción refiere a que la derogación alcance un texto normativo en su
totalidad- toda una ley, un artículo, un inciso, etc.- o solamente parte de este.

5
Cabe señalar que la teoría habla también de otras maneras de modificarse el derecho conocido, como la
‘desuetudo’ (Kelsen) o la ‘mutación’ (constitucionalistas), etc.
6 81
Estos criterios de por sí con algunas complejidades- se vuelven algunas veces más problemáticos en su aplicación
cuando se combinan, cosa inevitable- con las diversas modalidades de derogación expresa o tácita, total o parcial,
etc.
7 82
Sobre todo en los casos en que los efectos de esta tienen un alcance general; siendo un poco distinto en los
sistemas de control de constitucionalidad que como el nuestro sólo afectan la aplicabilidad de la norma –en principio-
para el caso en concreto.
8 83
Lo que sería lógicamente posible: si dos textos se contradicen salen los dos del sistema; pero la hermenéutica de
los sistemas jurídicos opera sobre una base diversa y se supone que uno de los textos debe permanecer.
9 84
Con no mucho esfuerzo podríamos identificar lecturas diversas de disposiciones normativas que en un caso
implicaran la derogación tácita de otra disposición y en otros no.
4
Siempre son las hipótesis de derogaciones parciales las que generan problemas, sea cuando se
deroga una parte de una ley- por ejemplo, varios artículos- como cuando- caso más problemático
aún- se afecta una parte de una unidad- por ejemplo se deroga una parte del texto de un inciso,
etc.
En estos últimos casos la recomendación va en el sentido de proceder a una sustitución del texto
“viejo” por el texto “nuevo-modificado”.
8.2.3. Funciones de la derogación
El mecanismo de la derogación normativa que aparece habitualmente utilizado, cumple una serie
de funciones en relación a los sistemas normativos vistos como un todo, ya que permite mantener
actualizado el sistema depurándolo de disposiciones que han perdido sentido social y político-
jurídico, impide el fenómeno denominado “inflación o contaminación legislativa” y si es usada
de forma correcta contribuye a dar claridad y certeza (seguridad jurídica) tanto a los operadores
(destinatarios inmediatos) como a los ciudadanos (destinatarios mediatos).
Han merecido atención especial las clausulas generales de derogación10, que habitualmente
poseen un contenido del tipo “Se tienen por derogadas todas las disposiciones que se opongan a
la presente” (Carbonell, 2000:218-219).
En la actualidad, muchos de los que abordan dicho estudio concluyen en la inutilidad de una
clausula de este tipo, ya que lo que ella establece resultaría igualmente por acción de la
denominada derogación tácita y además por la vigencia de un principio básico de los sistemas
democráticos que es la imposibilidad de la existencia leyes inderogables o que establezcan las
condiciones de su propia derogación11.
Lo más correcto desde el punto de una buena técnica sería que el legislador estableciera
específicamente en cada caso cuáles son las derogaciones que operan. Esta labor se ha
simplificado notablemente en la actualidad con el uso de instrumentos informáticos, pero no
siempre los cuerpos legislativos los manejan.

3. PROBLEMAS PARTICULARES
3.1. Planteo.
A continuación se presentan sucintamente:
(a) algunos problemas post-interpretativos12 o lógicos (Guibourg 1997:120) que usual y
tradicionalmente se plantean en los sistemas jurídicos contemporáneos13, y

10 85
Qué suelen aparecer al final de casi todos los textos normativos, y que Guastini (1993:229) ha llamado
―derogación innominada‖.
11 86
Cabe hacer aquí algunas puntualizaciones, cuyo desarrollo excede ampliamente este trabajo, pero que no deben
dejar de mencionarse: 1- algunas concepciones actuales de los sistemas democráticos hablan de la existencia de un
conjunto de disposiciones normativas que no deberían ser derogables, especialmente referidas a algunos derechos y
garantías fundamentales de los individuos, 2- el último fragmento del párrafo nos remite a un viejo problema que es
la autorreferencialidad del discurso normativo que fuera objeto de atención en su momento por parte de Alf Ross-
Sobre el Derecho y la Justicia, Bs. As., Eudeba, 2005, 2ª. Reimpr., pp. 79-82- en cuanto a la aplicación del Derecho
pero que vale para la creación y que tiene un caso interesante y particular en la presencia de procedimientos de
reforma constitucional en casi todas las Constituciones)-.
12 87
Esta categoría puede verse claramente explicitada en Guastini (2001:68 y 69).
13 88
Numeral 9.1.
5
(b) algunos problemas específicos que aparecen en la redacción de las disposiciones
normativas14.
Estas disfuncionalidades podrían evitarse -o al menos reducirse sensiblemente- con un uso
competente de las herramientas lingüísticas a disposición y con un conocimiento cabal del
sistema de fuentes y de los controles de juridicidad de las leyes del sistema jurídico que se trate.
3.2. Antinomias, redundancias y lagunas
 Antinomias o inconsistencia. Se denomina así al fenómeno que se produce siempre que dos
o más normas conectan a un mismo supuesto de hecho dos consecuencias jurídicas
lógicamente incompatibles entre sí (Nino 1984:272 a 279).
 Redundancia. Se produce cuando dos o más normas asignan a un mismo caso soluciones
coincidentes. Si bien no constituye una dificultad grave del sistema, no es aconsejable porque
ante la oportunidad de una reforma, el legislador puede omitir una de las normas involucradas
y originar con ello una inconsistencia (Guibourg 1997:120). O sea, si solamente se eliminara
del sistema uno de los textos normativos, nos encontraríamos con que el caso podría
entenderse regulado ahora de forma contradictoria, por lo que sería necesaria proceder en
estos casos a quitar ambas disposiciones.
 Lagunas. Se denomina laguna normativa al fenómeno que se produce cuando no hay una
norma que conecte una consecuencia jurídica cualquiera a un determinado supuesto de hecho,
de modo que ese supuesto de hecho no está calificado deónticamente.
Si bien -a pesar de la opinión consolidada- los problemas que nacen de las antinomias y de las
lagunas no son propiamente problemas interpretativos, y en verdad son propiedades del sistema
jurídico entendido como sistema de normas y no de disposiciones todavía por interpretar
(Guastini 2001:68), un uso competente15 de técnicas legislativas podría evitar -o reducir
considerablemente- estas disfunciones.
3.3. Contradicciones pragmáticas
Se habla de “contradicción pragmática”, generalmente cuando hay una diferencia entre la
intención del hablante y lo expresado en el discurso; o sea, se quiere hacer algo y se hace otra
cosa.
Pero también hay contradicción pragmática -aunque es estudiada con menor frecuencia- cuando
la diferencia se da entre el mensaje y lo que el receptor decodifica, siempre que esto se deba a
una incorrecta formulación del mensaje16.
Desde el punto de vista sintáctico-gramatical pueden presentarse bajo la forma de usos mixtos,
aunque en estos casos el hablante suele tener presente la intencionalidad y la “diferencia” es
querida.
En el ámbito del discurso jurídico está generalmente asociado al uso de operadores deónticos
ambiguos o vagos, de los que no es posible derivar de forma inmediata el contenido normativo
que se pretende asignar. Tal es el caso cuando se usan expresiones como “tener derecho”, “poder
hacer” u otros verbos que directamente carecen de contenido deóntico como “cesar”,
“responder”, etc.

14
Numerales 9.2 a 9.5.
15
Racional cfr. Atienza (1989).
16
Casos típicos son los derivados de ambigüedades sintácticas, donde el enunciado admite más de una lectura, dada
la estructura que presenta.
6
Un caso un poco distinto y generalmente menos frecuente y quizás por ello menos fácil de
detectar son aquellos en que la intencionalidad del que dicta la norma no aparece clara o lo que
es peor, presenta contenidos diversos a los largo del texto.
En época reciente, un ejemplo claro de esto, aparece en las normativas llamadas ―de género‖
que suelen utilizar en algunas ocasiones un lenguaje sexista.
Otra hipótesis de ambigüedad pragmática aparece- y ésta mucho más difícil de identificar-
cuando quien elabora una norma ofrece una definición de tipo estipulativo17 pero hace del
término definido un uso distinto18.
3.4. Derogaciones que “reviven textos derogados” o derogan textos con remisiones
Extrañamente para estos casos que se dan con mucha frecuencia, o quizás justamente por eso,
no existe ninguna denominación específica.
Las hipótesis referidas son aquellas que un texto normativo viene a derogar- sea explícita o
implícitamente, totalmente o parcialmente- una disposición normativa que a su vez había
derogado o remitía a alguna otra19.
Surge entonces el problema interpretativo de saber cómo se procede al momento de interpretar
esta nueva disposición, o sea, si de alguna manera ―revive el texto que había sido derogado y
si se mantiene vigente la remisión aunque el texto que la contenía fue derogado.
Una buena práctica sería que en estos casos la nueva disposición se pronunciara en algún sentido
en relación a ese problema creado20.
3.5. Derogaciones que textos reenviados.
Nos encontramos aquí con disposiciones normativas que refieren o reenvían a otras disposiciones
con finalidades y alcances diversos.
En general se entiende que hay un reenvío cuando un texto legislativo (norma de remisión) hace
referencia a otro (norma remitida) de una manera tal que debemos considerar que aquél debe
integrarse con parte de éste (Carbonell 2000: 210).
Estos recursos técnicos del legislador, plantean básicamente tres problemas: indentificación,
clasificación y solución.
Las clasificamos e indentificación podemos tratarlas simultáneamente:
a) Remisiones internas o externas.
En algunos casos aparecen referidas otras partes del mismo cuerpo normativo (remisiones
internas) mientras que en otros los enunciados normativos identificados se encuentran en otra
parte del sistema jurídico de referencia (remisión externa), o inclusive a sistemas jurídicos

17
Que supone indica el uso que se dará al término definido en el texto en que se incluye.
18
Se plantea aquí un caso interesante- que supera el objetivo de este trabajo- de discrepancia entre lo que es la
voluntad explicitada y lo que surge al intérprete, y por lo tanto, reaparece el viejo tema de los límites y legitimidad
del uso de la discrecionalidad al momento de interpretar un texto normativo.
19
Los casos que se pueden citar son numerosísimos, pero hay uno interesante que aparece analizado por la
dogmática procesalista relativo a las conminaciones económicas que surge del juego del art. 374.2 CGP, art. 211
CPC, DL 14.978, Ley 15.733, Ley 16.170 y Ley 16.699, tratado extensamente por Enrique Tarigo (1999); Lecciones
de Derecho Procesal Civil, Montevideo, FCU, Tomo III, pp. 32-33.
20
Obviamente la explicitación de la solución no aparecerá en aquellos casos que opere la derogación tácita y por
lo tanto el problema se mantiene en todos sus términos y su resolución quedará en todo caso en manos del futuro
intérprete o aplicador.
7
extranacionales (derecho internacional privado) o sistemas normativos no jurídicos (ética, lógica,
métrico, técnica, etc.).
En ambos casos suelen plantearse importantes problemas en cuanto al alcance de la remisión-
sea cuando es externa y especialmente cuando es parte de una disciplina jurídica diversa que
responde a cánones interpretativos distintos, como cuando es interna-, porque esta muchas veces
genera lecturas circulares.
b) Estáticos o dinámicos.
Esta clasificación no es de las más vistas, pero hace referencia respectivamente a la circunstancia
de que la remisión de haga a la fuente que estableció el texto remitido, o al contenido dispositivo
(la específica redacción que tiene en el momento de darse la remisión)21.
La mayoría de los autores que se dedican al estudio de las remisiones o reenvíos señalan una
serie de indicaciones o medidas de buena técnica que debieran seguirse en la utilización de los
mismos. En ese sentido dice Carbonell (2000:216):
“a) la norma de remisión debe indicar con toda claridad su carácter de tal;
b) la remisión debe identificar correcta y claramente el objeto al que se dirige. De preferencia
se debe indicar sucintamente, junto a la norma objeto de la remisión, su contenido: ‗No sólo se
indica qué rige sino de qué trata lo que rige‘;
c) la remisión no puede alterar las reglas de jerarquía y competencia o de reserva de ley que
rigen para la propia ley y para el resto del ordenamiento (…) En algunos países es especialmente
preocupante la tendencia del legislador a reenviar a normas infralegislativas no sólo para
complementar las especificaciones técnicas de la ley, sino también para determinar e introducir
los supuestos básicos de su objeto de regulación, con lo cual, de hecho, lo que se hace es
aumentar las facultades normativas del Poder Ejecutivo y de la administración pública”.

4. APLICACIÓN DE LA TEORÍA AL CASO PLANTEADO

4.1. Usando la teoría.
De acuerdo con la teoría, deberíamos resolver tres cuestiones:
 caracterización de la remisión,
 reconocimiento del caso, y
 solución.

4.2. Caracterización.
No cabe duda que estamos ante una remisión, pues sin incorporar la disposición remitida el
artículo 350 quedaría vacío de contenido.
Hasta la sanción del nuevo CPP estaba claro que la disposición del art. 350 se completaba con
disposiciones del viejo CPP.

4.3. Identificación del tipo de remisión.

21
Parecería una buena práctica que en cada caso de indicara cual es el tipo de remisión que se hace; esto sería de
gran utilidad cuando aparecen remisiones a textos que a su vez han sido derogados por otros. Cuando no hay
ninguna indicación en general suele tomarse como una remisión dinámica.
8
Según se desprende de la teoría, sabemos que sólo hay dos maneras de intepretar esta situación:
a) como remisión a la fuente.
b) como remisión a la solución.
¿Cómo podemos argumentar a favor de una u otra?
Aquí entra lo que referí al comienzo: no se trata tanto de interpretar el sentido de unos textos,
sino de interpretar (dar sentido) al sistema procesal en su conjunto. Esto es: debemos interpretar
cuál es la política pública (voluntad política) que está en la base de las disposiciones analizadas.
Esto se vincula en algún caso con la vieja noción de “intención del legislador”, pero hoy en día
es preferible utilizar el concepto de política pública (policies) que son la expresión pública y
consensuada de una voluntad política, que por su peso institucional debe guiar la interpretación
de las “piezas” del derecho.
A favor de la interpretación como remisión a la solución, cuentan estos argumentos:
a) no se ve la razón para vaciar de contenido esta disposición, ni para que el cambio estructural
del proceso penal deba impactar en el proceso civil. Es decir: en ninguna de las discusiones que
llevaron a conformar la nueva política pública en torno al NCPP se dijo algo acerca de modificar
el CGP.
b) el agregado al final del ordinal 350.5 [“Si no ejercitare esos poderes, indicará las razones al dictar
sentencia” agregado posteriormente] da a entender que el codificador civil hace un uso propio de
esas facultades, y las conecta con autonomía con la función del juez civil. Es decir, desliga al
juez civil que usa similares facultades que el juez penal del viejo CPP, de las funciones del juez
penal.
c) el uso de la expresión “que la ley acuerda” es típica de la remisión a la solución, porque si no debería
decir “que la ley acuerde”. Desde una perspectiva literal, éste es el argumento decisivo.
d) un argumento de tipo más sistémico, debería considerar que el hecho que esas atribuciones hayan sido
redistribuídas entre jueces y fiscales, no quita que ambos integran la función jurisdiccional en términos
teóricos, que no siempre se adecuan a los rótulos institucionales.22
e) hay otra razón que no me animo a sostener, pero que podría indagarse: ¿mantiene el juez del nuevo
CPP las facultades de iniciativa probatoria?
f) Una razón práctica, pero no teórica, sería que en puridad el viejo CPP se mantiene vigente –para casos
en curso- razón por la cual su derogación no se ha operado completamente. La debilidad de este argumento
es que tendría una vigencia de todas maneras limitada.
Para la solución contraria, muy difícil de sostener, habría que considerar:
a) que se trata de una remisión a la fuente, por alguna razón que desconozco;
b) tener una buena razón para explicar qué sentido tendrían los procesos sociales sin esas
facultades.
Todo ello es independiente de que un abogado pueda sostener –porque conviene a su cliente- que
la disposición se halla derogada, y que encuentre un juez que por distracción o debilidad

22
Quiero decir: si bien la dogmática tiende a establecer una correspondencia entre Poder Judicial y jurisdicción,
desde el punto de vista teórico, cabe reconocer que la función jurisdiccional aparece atribuída a un sistema (que
debe actuar necesariamente coordinado) del cual forman parte órganos que no forman parte del Poder Judicial,
como por ejemplo, los magistrados. En el mundo anglosajón suele incluirse a la Policía como parte del sistema
judicial, lo cual no es tiene sentido si se está interesado en comprender el funcionamiento efectivo del sistema.
9
argumental, acepte el criterio. Esto también lo recuerda la “buena teoría”, como dije al comienzo,
y por eso es tan útil.

10