Fuentes del Derecho Internacional Privado ARTCULO 2047 !

l derecho a"lica#le "ara re$ular relaciones %ur&dicas vinculadas con ordena'ientos %ur&dicos e(tran%eros se deter'ina de acuerdo con los tratados internacionales rati)icados "or el Per* +ue sean "ertinentes ,- si .stos no lo )uerancon)or'e a las nor'as del "resente Li#ro/ Ade'0s son a"lica#les- su"letoria'ente- los "rinci"ios , criterios consa$rados "or la doctrina del Derecho Internacional Privado/

C12AR LI3COL3 CA3D!LA 243C5!6 El artculo bajo comentario alude al tema de las fuentes del Derecho Internacional Privado. En l se observa sin embargo, ciertas referencias poco precisas no solo en el enunciado y clasificacin de las fuentes sino tambin, en el car cter supletorio !ue se les dispensan a algunas de ellas. En ese sentido, a travs del presente comentario procuraremos descubrir el significado de la norma, apelando a instituciones de la "eora #eneral del Derecho y del Derecho Internacional Privado. 7/8Relaciones 9ur&dicas vinculadas con ordena'ientos %ur&dicos e(tran%eros $n primer concepto !ue se debe distinguir a fin de comprender el artculo es el de relaciones jurdicas vinculadas con ordenamientos jurdicos e%tranjeros, o en buena cuenta, el de relaciones jurdicas privadas internacionales como lo denomina la doctrina &"'(I)E* +I,))'-)'.DE/'0-+'01* DE(#'D, +'..E",-DE(#'D, 2E/3/DE1-)'/DE(' 04/)5E16 y !ue constituyen el n7cleo para el sistema de fuentes del Derecho Internacional Privado. 0e trata entonces de a!uella relacin jurdica !ue se verifica entre particulares 8no e%cluyendo al Estado cuando act7a despojado de su ius imperii, en una relacin paritaria frente a un particular- donde se aprecian adem s elementos de intensificacin !ue la vinculan con ordenamientos jurdicos e%tranjeros &p.ej. en virtud al domicilio internacional, al lugar de ubicacin de un bien, al lugar de ejecucin de las obligaciones, al lugar de registro, al derecho elegido por las partes, etc6.&)'(9, )'.'9'))')'..'0),0' #,/14(E1* DE(#'D, +'..E",-DE(#'D, 2E/3/DE1)'/DE(' 04/)5E16. Por otro lado, resulta necesario no perder de vista !ue las fuentes del Derecho Internacional Privado aplicables a partir de la relacin jurdica privada internacional, se nutren por su modo de produccin de sistemas de Derecho Internacional Privado de car cter interno &et tico6* de car cter internacional, comunitario o supra-estatal &interet tico6* de car cter transnacional &e%traet tico6, estos 7ltimos a partir de la nueva (e% 2ercatoria. &:E./4/DE1 .,1'0-0'/)5E1 (,.E/1,* )'(9, )'.'9'))'-)'..'0),0' #,/14(E1* DE(#'D, +'..E",-DE(#'D, 2E/3/DE1-)'/DE(' 04/)5E16.

2/8Las relaciones entre las )uentes del Derecho Internacional Privado 0e ha denunciado el caos e%istente a nivel nacional &entre los diversos cuerpos jurdicos6 respecto al enunciado o listado de fuentes del Derecho, crtica a la !ue no escapa la norma en comentario. En alguna medida se puede pensar !ue la Propuesta de .eforma de los artculos I y II del "tulo Preliminar del )digo )ivil, aprobada en Enero de <==>, contribuira a uniformi?ar el tema de las fuentes del derecho peruano, diferenci ndolas de los tipos de argumentacin jurdica. De ah !ue se impone hacer una valoracin de las fuentes del Derecho Internacional Privado enunciadas en el artculo bajo comentario, a partir de los rasgos del mbito de aplicacin, la jerar!ua entre ellas y el car cter obligatorio de las normas conflictuales del Derecho Internacional Privado &.E9,.ED, 2'.0'/,6. 'lgunos autores enuncian entre las fuentes del Derecho Internacional Privado a la costumbre, a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho internacional privado, al tratado, a la doctrina, y a la ley. &+I,))'-)'.DE/'0-+'01* DE(#'D, +'..E",-DE(#'D, 2E/3/DE1-)'/DE(' 04/)5E16, correspondiendo resolver las relaciones !ue se tejen entre las mismas atendiendo a su origen nacional o internacional, basados en dos teoras@ &;6.- (a teora dualista o de la separacin entre el ordenamiento jurdico interno y el ordenamiento jurdico internacional, sustentada en la transformacin de la norma internacional a travs de una norma interna para ser aplicada en el mbito interno. &<6.-(a teora monista o de la unidad en torno a los sistemas jurdicos de las normas de derecho interno con las normas de derecho internacional, lo cual puede e%plicar aspectos como los de la incorporacin autom tica de las reglas positivas de Derecho Internacional. &+I,))'-)'.DE/'0-+'016. Pueden incluso distinguirse tres tendencias al interior de esta teora@ a. 2onismo con primaca de Derecho internacional b. 2onismo con primaca de Derecho interno c. "eoras de la )oordinacin (os sistemas jurdicos contempor neos recha?an la segunda tendencia !ue supondra en la pr ctica !ue una ley anterior pueda modificar o derogar un "ratado anterior o !ue una ley anterior impida la entrada en vigor de un "ratado posterior, e%cesos !ue la han e!uiparado a la teora dualista, por anteponer siempre el ordenamiento jurdico estatal. En cambio, la consecuencia del monismo con primaca del Derecho Internacional es !ue la ley posterior dictada en un Estado no puede modificar ni derogar el "ratado vigente con anterioridad. &+I,))'-)'.DE/'0-+'016. (as dos primeras tendencias se afinan en la teora de la coordinacin en cuya virtud, por ejemplo, los tratados son leyes nacionales, no con subsistencia nacional sino internacional. Es decir, en su mbito de aplicacin representan una ley internacional, contra la cual no podra oponerse supremaca derivada de la ley interna.

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)onsecuencia de ello es !ue el Estado puede modificar su derecho interno por su propia voluntad, la cual empero es insuficiente para modificar un "ratado. De ah !ue si se promulgara una ley incompatible con el mismo, se debe resolver el conflicto a favor del "ratado. &+I,))'-)'.DE/'0-+'016. :/8 Los Tratados Internacionales ;Derecho Internacional Privado Convencional< (as precisiones doctrinales antes reali?adas sirven para comprender mejor por !u la norma en comentario establece la primaca de la fuente internacional &"ratados6 respecto a la fuente interna, para resolver la relacin jurdica privada internacional. )abe tener en cuenta por ello, !ue cuando el artculo establece !ue en defecto de "ratado la relacin jurdica privada internacional se sujeta a las prescripciones del (ibro A del )digo )ivil, no se puede e%cluir otras fuentes del derecho interno &no incluidas en el (ibro A6, !ue por su especificidad pueden guardar correspondencia con la esencia de la relacin jurdica privada internacional. 'hora bien, volviendo al tema de los "ratados Internacionales hay !ue precisar !ue stos resultan vinculantes para el Per7 no solo por la ratificacin sino tambin por la adhesin, luego de verificarse la e%istencia de reservas en ambos casos, a fin de enmarcar mejor su mbito real de aplicacin. Por otro lado, pueden surgir problemas inherentes a la aplicacin de los )onvenios Internacionales, por ejemplo, conflictos de tratados sobre la misma o similar materia, caso en el cual se debe acudir en el plano internacional al principio de !ue la ley posterior deroga a la ley anterior, o la ley especial deroga a la ley general. &DE(#'D, +'..E",-DE(#'D, 2E/3/DE1-)'/DE(' 04/)5E16. ' la lu? de nuestra )onstitucin Poltica vigente, los "ratados tienen rango legal, aun!ue tcnicamente no son ley. De ah !ue en caso de conflictos entre el "ratado y la ley, el tema de su igualdad jurdica deber ser resuelto a favor del primero por el criterio de resistencia y especialidad del "ratado respecto a la ley, teniendo en cuenta asimismo el principio de reserva por el cual los Estados tienen la obligacin jurdica de no promulgar leyes o dictar normas cuya aplicacin viole o contradiga las disposiciones del Derecho Internacional. &reserva de las estipulaciones convencionales6, como lo recomienda la doctrina contempor nea. &+I,))'-)'.DE/'0-+'016. En cambio, cuando un "ratado internacional contiene una estipulacin !ue afecta una Disposicin constitucional debe ser aprobado siguiendo el procedimiento de .eforma de la )onstitucin &aprobacin por mayora absoluta del n7mero legal de miembros del )ongreso y ratificacin por referndum6, antes de su ratificacin por el Presidente de la .ep7blica. De manera tal !ue, la /orma constitucional sigue rigiendo fuera del mbito de aplicacin del "ratado y recupera su plena vigencia en caso de !ue ste fuese objeto de una denuncia o terminara. &/,9'B- #'.)I' ),..,)5'/,6. /tese a partir de ello !ue, cuando el artculo en comentario alude a los "ratados se deber tener en cuenta con las acotaciones antes seCaladas, a los "ratados de 2ontevideo de ;DDD-;DDE* al "ratado de (a 5abana de ;E<D o )digo +ustamante* a las )onferencias Especiali?adas de Derecho Internacional Privado &)IDIP I a 9I,

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llevadas a cabo por la ,rgani?acin de los Estados 'mericanos6, previa comprobacin de la ratificacin por el Per7 de los )onvenios Interamericanos de Derecho Internacional Privado aprobados al interior de las mismas* a las )onferencias de (a 5aya de Derecho Internacional Privado, a partir de la verificacin de sus )onvenios ratificados o adheridos por el Estado Peruano. &DE(#'D, +'..E",-DE(#'D, 2E/3/DE1-)'/DE(' 04/)5E16. "ambin pueden tenerse en cuenta entre otro tipo de "ratados, a los referidos a temas de propiedad intelectual &9ase nuestros comentarios al artculo <=E>F6. ' partir de la e%istencia de un "ratado aplicable a la relacin jurdica privada internacional, el mismo puede hacer innecesario acudir al derecho interno para determinar por ejemplo, la competencia jurisdiccional o el derecho material aplicable al caso concreto. 4/8Las nor'as del "resente Li#ro El artculo bajo comentario enmarca al final del primer p rrafo el mbito de aplicacin de las normas conflictuales de Derecho Internacional Privado, las cuales rigen en defecto de "ratado, por ejemplo, frente a relaciones jurdicas privadas internacionales ligadas a ordenamientos jurdicos e%tranjeros pertenecientes al resto del mundo con el !ue no estamos vinculados a7n con un "ratado, o en caso de e%istir alguno ste no guarda correspondencia con la naturale?a de la relacin jurdica privada internacional. (as normas conflictuales de Derecho Internacional Privado se ensamblan con tres elementos activos@ la categora o tipo legal o supuesto de hecho, el factor o punto de cone%in y la consecuencia jurdica. En ese sentido, stas normas cumplen una doble funcin de locali?acin &del ordenamiento jurdico nacional o e%tranjero6 y de decisin &identificando la norma material !ue resulta vinculada a la relacin jurdica privada internacional6, proporcionando por tanto, una solucin indirecta. Pertenecen al gnero de las /ormas conflictuales, casi todas las reglas sobre determinacin del derecho aplicable consignadas en el "tulo III del (ibro A. 'simismo, se debe tener en cuenta !ue junto a las /ormas conflictuales del Derecho Internacional Privado, e%isten las /ormas materiales !ue concreti?an una consecuencia jurdica de manera directa y !ue se clasifican en /ormas et ticas o de inspiracin nacional* inter-et ticas o de inspiracin internacional creadas por 'cuerdos entre Estados y e%tra-et ticas o transnacionales !ue nacen del comercio internacional por obra de los particulares. Pertenecen al gnero de las /ormas materiales de produccin nacional, las relativas a Disposiciones generales &desarrolladas en el "tulo I del (ibro A6, conflictos de jurisdicciones &consignadas en el "tulo II del (ibro A6 y las reglas sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales e%tranjeros &incluidas en el "tulo I9 del (ibro A6. :uera del conte%to del (ibro A se pueden considerar como /ormas materiales !ue se vinculan con la relacin jurdica privada internacional, a las relativas a la nacionalidad, a la condicin jurdica de los e%tranjeros, y a la contratacin de trabajadores e%tranjeros, entre otras.

El tema de las fuentes obliga tambin 8 aun!ue no se enuncien en el (ibro A, pero si en la doctrina &"'(I)E6-a referirnos a las normas de aplicacin inmediata o necesaria &por ejemplo, las normas de polica, de seguridad, de orden p7blico, indispensables para la subsistencia de la organi?acin poltica, social y econmica de un pas6 y !ue llevan al Hue? a utili?ar e%clusivamente el derecho nacional, sin la mediacin de la norma conflictual, descartando la aplicacin del derecho e%tranjero. &"'(I)E6. =/8Los Princi"ios del Derecho Internacional Privado .esulta necesario aclarar el mbito de los Principios del Derecho Internacional Privado a los !ue el segundo p rrafo del artculo bajo comentario les confiere el car cter de fuente supletoria. ' partir de lo cual se podra entender !ue stos deberan operar en un determinado momento de la actividad jurdica, cuando e%isten vacos o lagunas en el Derecho escrito, m %ime cuando las normas de Derecho Internacional Privado son escasas y presentan algunas veces defectos tcnicos traducidos en lagunas jurdicas. &)'(9, )'.'9'))'-)'..'0),0' #,/14(E16. En esa perspectiva, los principios seran una especie de suplentes jer r!uicamente subordinados a los "ratados y /ormas de Derecho Internacional Privado. En otras palabras, una fuente directa de tercer #rado. 0in embargo, si los principios constituyen solo una fuente supletoria a la cual acudir frente a la falta de "ratados u otras /ormas de Derecho Internacional Privado, supondra !ue los principios no se incluyen en las normas del sistema jurdico, los !ue justamente deben su creacin a los principios. .esultara un contrasentido por tanto, !ue habiendo sido catalogados como suplentes, se les denomine principios es decir primeros fundamentos o bases en las !ue se sostiene todo el sistema jurdico. (os "ratados y las /ormas de Derecho Internacional Privado se apoyan ciertamente en principios &esencia de cada ordenamiento6. Es menester por ello !ue situemos a los Principios del Derecho Internacional Privado en dos funciones o dimensiones !ue ayudar n a su comprensin@ &;6 Princi"ios $enerales del Derecho co'o )uente )or'al directa de Derecho Internacional Privado & principios de construccin !ue sostienen la regulacin de un sistema de Derecho Internacional Privado6. Estos principios denominados tambin estructurales aluden a los criterios utili?ados por el legislador para erigir su propio sistema de Derecho Internacional Privado, pudiendo identificar entre estos principios los siguientes@ de igualdad, no discriminacin, legalidad, proteccin al consumidor, autonoma privada, buena fe, de la nacionalidad, de la unidad del derecho de familia, de derecho 7nico entre e%tranjeros y peruanos, de orden p7blico, de reconocimiento de derechos ad!uiridos, de pro%imidad en la seleccin de la ley aplicable, de especiali?acin de la norma de conflicto, orientacin material en la solucin de conflictos de leyes, aplicacin residual de la ley del :oro, aplicacin integral del derecho material e%tranjero* y en torno al mbito procesal civil internacional !ue acompaCa y complementa al Derecho Internacional Privado se puede enunciar los principios siguientes@ prohibicin de la denegacin de justicia, Inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin, proteccin a la parte dbil, aplicacin de la le% fori al mbito procesal, territorialidad, e%tra-territorialidad, cooperacin internacional.

&<6 Princi"ios $enerales del Derecho co'o criterios de inter"retaci>n , a"licaci>n del siste'a de Derecho Internacional Privado & principios de solucin para cubrir las posibles lagunas de la regulacin del sistema de Derecho Internacional Privado6.Estos principios apuntan a encontrar una solucin al problema !ue no resuelven ni la ley ni la costumbre. &)'(9, )'.'9'))'-)'..'0),0' #,/14(E16.'s por ejemplo, cabe citar entre stos principios los siguientes@ mnimo de conflictos internacionales, ordenamiento jurdico m s fuerte &mayor pro%imidad6, armona material de las decisiones, aplicacin integral del derecho e%tranjero, car cter restrictivo de la e%cepcin de orden p7blico internacional, consideracin del fin legislativo de las leyes materiales internas, favor matrimonii, favor filii. Por consiguiente, a travs de una metodologa inductiva algunos principios son e%trados de cada sistema de derecho internacional privado, como resultado de un e%amen !ue contrasta sus normas, las del resto del ordenamiento jurdico erigindose con ello, los principios generales propios del Derecho Internacional Privado &fuente autnoma6. En suma, no se debe perder de vista !ue se puede apreciar en el mbito de aplicacin de los principios generales del Derecho Internacional Privado, la funcin interpretativa del 0istema de Derecho Internacional Privado y la funcin integradora como fuente directa. &)'(9, )'.'9'))'-)'..'0),0' #,/14(E1* DE(#'D, +'..E",-DE(#'D, 2E/3/DE1-)'/DE(' 04/)5E16. ?/8La Doctrina Debido a las lagunas del derecho positivo, la doctrina del Derecho Internacional Privado contribuye a mantener vivos y actuali?ados los te%tos legales, permitiendo !ue se pueda sustentar la interpretacin m s apropiada para determinada norma jurdica. )uando las normas en comentario aluden a la doctrina como fuente supletoria permite !ue puedan ser utili?adas como trabajos doctrinarios@ a.-(os estudios presentados por instituciones especiali?adas de investigacin del Derecho Internacional Privado. b.-(as )onvenciones Internacionales !ue no se encuentran vigentes por falta del n7mero de ratificaciones o los "ratados !ue solo han sido suscritos pero no ratificados. En el caso del Per7, los "ratados de 2ontevideo de ;E>E-;EG= suscritos pero no ratificados tienen valor como doctrina.&DE(#'D, +'..E",DE(#'D, 2E/3/DE1-)'/DE(' 04/)5E16, mientras no se ratifican. 7/83ota e(tensiva a las Fuentes del Derecho Internacional Privado "eruano 0i bien la norma en comentario enuncia ta%ativamente las fuentes del Derecho Internacional Privado !ue hemos presentado, omite empero hacer referencias a la costumbre, a la jurisprudencia y a las fuentes privadas del Derecho Internacional Privado &/ueva (e% 2ercatoria6, todas las cuales no seran fuentes del Derecho Internacional Privado en sentido estricto, ya !ue el sistema peruano de Derecho Internacional Privado podra ser catalogado como sistema !ue priori?a la base legal. 0in embargo, la jurisprudencia, la costumbre y las fuentes privadas &nueva (e% 2ercatoria6, inciden en la formacin, interpretacin y aplicacin del Derecho

Internacional Privado siendo considerados incluso como :uente del Derecho Internacional Privado en algunas legislaciones y por cierta doctrina. @/8Conclusi>n Desde nuestro punto de vista, en las :uentes del Derecho Internacional Privado se deben tener en cuenta criterios de jerar!ua derivados de la primaca de la fuente internacional respecto a la fuente interna y a las fuentes supletorias* as como, de especificidad y temporalidad para la resolucin de conflictos derivados de la relacin jurdica privada internacional. Doctrina "'(I)E, Horge. Objeto y Mtodos en el Derecho Internacional Privado . #rafiservice. 2ontevideo, ;EDJ* +I,))', 0tella* )'.DE/'0, 0ara* +'01, 9ictoria, Lecciones de Derecho Internacional Privado. Editorial $niversidad. +uenos 'ires, ;EEK* DE(#'D, +'..E",, )sar* DE(#'D, 2E/3/DE1, 2ara 'ntonieta* )'/DE(' 04/)5E1, )sar. Introduccin al Derecho Internacional Privado. "omo ;, :ondo Editorial de la Pontificia $niversidad )atlica del Per7. (ima, <==G* )'(9, )'.'9')' 'lfonso 8 (uis* )'..'0),0' #,/14(E1, Havier. Introduccin al Derecho Internacional Privado. )omares, #ranada, ;EEK* :E./4/DE1 .,1'0, Hos )arlos* 04/)5E1 (,.E/1,, 0i%to. Derecho Internacional Privado. )ivitas, 2adrid, ;EEE* .E9,.ED, 2'.0'/,, Delia.Cdigo Civil, "omo 9I. Derecho Internacional Privado. (ima, ;EDI* /,9'B, :'+I4/* #'.)L' ),..,)5'/,, (uis. Derecho Internacional Pblico. :ondo Editorial de la Pontificia $niversidad )atlica del Per7. (ima, <==G.