Ignacio Vidal Domínguez

DERECHO NOTARIAL
CHILENO

Edición : 2015

 
 
 ÍNDICE

Prólogo al libro Derecho Notarial chileno ............................................................. 1

Capítulo 1 Introducción al derecho notarial ........................................................... 10
Primeras palabras .............................................................................................. 11
1. ¿Por qué estudiar el derecho notarial en las Escuelas de Derecho? ............. 11
2. Breve historia del notariado ........................................................................... 12
2.1. Orígenes del notariado ............................................................................ 12
2.2. Diferentes criterios sobre el origen del notariado ..................................... 14
2.3. El respaldo que otorga la actuación ante notario ..................................... 21
2.4. Cómo nace la institución notarial ............................................................. 28
2.5. Los orígenes. Función notarial de la comunidad ..................................... 32
3. Los principales sistemas notariales................................................................ 33
3.1. Sistema sajón (o de libertad absoluta) ..................................................... 34
3.2. El solicitor ................................................................................................ 36
3.3. Sistema notarial estatal (o de la burocratización) .................................... 39
3.4. Sistema latino .......................................................................................... 40
3.5. El asesoramiento jurídico ......................................................................... 41
4. Fuentes del derecho notarial chileno ............................................................. 42
4.1. Declaración de existencia del Derecho Notarial ...................................... 44
4.2. La Unión Internacional del Notariado Latino ............................................ 44
4.3. El acceso a la función notarial ................................................................. 44
5. Etapas de la gestión ante notario ................................................................... 45
5.1. Rogación o requerimiento ........................................................................ 45
5.2. La calificación .......................................................................................... 45
5.3. Pacto de adhesión ................................................................................... 46

I
 6. La Fe Pública ................................................................................................. 46
6.1. Función del Estado .................................................................................. 48
6.2. En qué consiste la fe................................................................................ 49
6.3. En el campo de las relaciones humanas ................................................. 51
6.4. Extensión del concepto ............................................................................ 51
6.5. Fe Pública y notario ................................................................................. 52
6.6. Fundamento de la Fe Pública .................................................................. 54
6.7. Funciones de la Fe Pública notarial ......................................................... 55
6.8. Objeto de la Fe Pública............................................................................ 56
6.9. Fin de la Fe Pública ................................................................................. 56
6.10. Tipos de Fe Pública ............................................................................... 56
6.11. Plena Fe y Fe Pública ............................................................................ 56
6.12. Clases de Fe Pública ............................................................................. 56
7. El principio de inmediación ............................................................................ 57
8. Características de la función notarial ............................................................. 57
9. Declaración de inconstitucionalidad ............................................................... 59
10. ¿La notaría es una empresa? ...................................................................... 59
11. El notario (en el Código Orgánico de Tribunales) ........................................ 61
12. Concepto de notario ..................................................................................... 64
13. El notario y la facultad de redactar ............................................................... 67
14. El instrumento público notarial ..................................................................... 77
15. Valor probatorio en general .......................................................................... 81
16. La propiedad del protocolo ........................................................................... 91
17. La escritura pública ...................................................................................... 92
18. El instrumento privado ................................................................................. 96
19. Documentos otorgados en Chile y en país extranjero. Su eficacia ............ 100
20. La Apostilla de La Haya ............................................................................. 107
Bibliografía ....................................................................................................... 109
Capítulo 2 Procedimientos notariales .................................................................. 111
1. Procedimientos notariales ............................................................................ 112
2. El otorgamiento de la escritura pública ........................................................ 112

II
 3. Las partes de una escritura .......................................................................... 121
Bibliografía ....................................................................................................... 130
Capítulo 3 Repertorio y escritura pública ............................................................ 131
1. Requisitos de toda escritura pública ............................................................ 132
2. El Repertorio de Instrumentos Públicos ....................................................... 134
3. La suscripción de la escritura ....................................................................... 141
4. La autorización de la escritura ..................................................................... 148
5. Escrituras que se dejan sin efecto ............................................................... 149
6. Autorización de la escritura .......................................................................... 156
7. Las copias de las escrituras públicas ........................................................... 162
8. La falta de fuerza legal de las escrituras públicas ........................................ 166
9. El uso de abreviaturas, cifras u otros signos en las escrituras públicas....... 169
10. Reconstitución de los registros notariales .................................................. 178
11. La acreditación de personería .................................................................... 180
12. Escrituras extendidas en formato especial y con mérito de instrumento
público.............................................................................................................. 186
13. La protocolización de documentos ............................................................. 194
14. Libros que se llevan en las notarías ........................................................... 197
Bibliografía ....................................................................................................... 200
Capítulo 4 Otras funciones del notario ................................................................ 202
1. Obligaciones de carácter tributario............................................................... 203
2. El Rol Único Tributario, rut. Obligación de su anotación .............................. 208
3. El protesto de letras de cambio y/o pagarés ................................................ 210
4. La forma de acreditar la identidad ................................................................ 217
5. La firma como expresión de voluntad .......................................................... 225
6. La autorización de firmas en documentos privados ..................................... 229
7. Reglamento de la labor en los días sábado ................................................. 239
8. La autenticación de fotocopias. Régimen de la Ley Nº 19.088 .................... 241
9. Las "instrucciones al notario" y la custodia de documentos o valores ......... 243
10. Las actas notariales ................................................................................... 263
11. El otorgamiento de testamentos................................................................. 273

III
 12. Funciones electorales de los notarios y conservadores ............................. 283
13. La jurisdicción voluntaria y la gestión notarial ............................................ 287
14. El secreto profesional en la función notarial ............................................... 307
15. Ética y notario ............................................................................................ 347
Bibliografía ....................................................................................................... 349
Capítulo 5 Jurisprudencia relacionada ................................................................ 352
1. Jurisprudencia sobre el "Autorizo la firma de ..." .......................................... 353
2. Notario suspendido, carece de derecho sobre ingresos .............................. 354
3. Mérito ejecutivo de copias de escrituras autorizadas en fotocopias por otro
notario .............................................................................................................. 355
4. Otorgamiento de escrituras en interior recinto embajadas ........................... 355
5. Testamento cerrado. Otorgado en 2 ejemplares. Testigo no reconoce firma
......................................................................................................................... 356
6. Arancel no incluye gastos de movilización (t. 5, p. 208 y t. 3, p. 344) .......... 357
7. Protesto de letra extemporáneo. Acción cambiaria ...................................... 357
8. Fotocopias autorizadas de pagaré. Título ejecutivo ..................................... 357
9. Declaración jurada ante notario. No es instrumento público ........................ 357
10. Testamento verbal. Peligro inminente. Requisitos ..................................... 358
11. Formulario 29 copias. Son instrumentos privados ..................................... 358
12. Mandato Judicial a persona que carece de calidades del art. 2º de la Ley
Nº 18.120 ......................................................................................................... 358
13. Mandato judicial otorgado en sesión de directorio de banco ..................... 359
14. En similar sentido Fallos del Mes 468, p. 2106 .......................................... 359
15. Protesto de pagaré. Cláusula de liberación de .......................................... 360
16. Declaración de interesado. Deslindes. Corrección de ................................ 360
17. Falta de acreditar personería en título ....................................................... 360
18. Notaría pública. Continuidad del oficio respecto a trabajadores ................ 361
19. Mandato Judicial nulo ................................................................................ 361
20. Compraventa de vehículo motorizado........................................................ 361
21. Instrumento Público. Formularios Servicio de Tesorerías .......................... 362
22. Notario que indebidamente practica notificación ........................................ 362
23. Remate de bienes en pública subasta. Secretario Subrogante ................. 362

IV
24. Notario suspendido. Carencia de derechos a honorarios .......................... 362
25. Cheques dejados en custodia. Compraventa. Acción civil y penal ............ 363
26. Perjurio. Declaración jurada ante notario ................................................... 363
26.1. Falso testimonio. Artículo 210 Código Penal .......................................... 363
27. Testamento abierto. Lectura. Constancia de ............................................. 363
29. Origen de dineros. Escritura aclaratoria ..................................................... 364
30. Negativa de Conservador a inscribir. Gestión no contenciosa. No lo es el
reclamo ............................................................................................................ 364
31. Aclaración de protesto. Información perpetua memoria ............................. 364
32. Escritura pública. Prueba contra lo declarado por un otorgante ................ 364
33. Hipoteca. Prohibición voluntaria de gravar y enajenar. Venta. Precautoria 365
34. Promesa de venta de inmueble. Deslindes de ........................................... 365
35. Testamento verbal. Citación de los demás interesados ............................. 365
36. Compraventa. Dación en pago. Características y diferencias .................... 366
37. Dación en pago. Compraventa................................................................... 366
38. Dación en pago. Convención entre cónyuges no divorciados. Diferencia con
la compraventa ................................................................................................ 367
39. Donación. Insinuación posterior a escritura ............................................... 367
40. Escritura sin autorizar firmada por los otorgantes ...................................... 367
41. Escritura pública. Espacios en blanco. Autorización pendiente ................. 368
42. Escritura pública. Solemnidad. Omisión de firma. Instrumento privado.
Artículo 1701 Código Civil ................................................................................ 368
43. Registro notarial. Protocolo. Hurto de. Registro suelto .............................. 369
44. Testamento. Revocación. Forma legal de hacerlo ..................................... 369
44.1. Revocación de Testamento. Sucesión intestada ................................. 370
44.2. Revocación de testamento. Escritura pública ...................................... 370
45. Testamento. Enmienda de apellido. Autorización judicial. Anotación en
protocolo .......................................................................................................... 370
46. Testamento cerrado. Imposibilidad de firmar el testador. Solución conforme
legislación general ........................................................................................... 370
47. Demencia senil. Testador. Nulidad. Edad .................................................. 371
48. Testamento. Nulidad de. Demencia. Declaración de demandado ............. 372

V
 49. Autorización de firma. Pagaré. Autorizar, significado del vocablo .............. 372
50. Enajenación de bien raíz social. Autorización supletoria ........................... 373
51. Promesa de Venta. Inmuebles de incapaces relativos ............................... 373
Capítulo 6 leyes relacionadas ............................................................................. 374
Capítulo 7 Anexo. Miscelánea de temas de interés general................................ 379
1. Aplicación del artículo 134 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
......................................................................................................................... 380
2. Distinción entre "subdivisión" y "loteo" ......................................................... 381
3. Articulado en el Código Orgánico de Tribunales atingente a los funcionarios
judiciales y en especial a notarios .................................................................... 381
4. Nombramientos. Plazo para asumir la nueva destinación ........................... 388
5. La carrera notarial ¿es importante? Nuestra opinión ................................... 389
6. La cesión de facturas en la Ley Nº 19.983 (Factoring) ................................ 393
7. La escritura pública no firmada ante el notario. (Sentencia) ........................ 394
8. Informe. Escrituras de transacción sobre tuición de menores. Sename ...... 409
9. Reglamento de la comisión de ética de la asociación de notarios,
conservadores y archiveros judiciales de Chile ............................................... 417
10. Establece plazo para otorgamiento del finiquito del contrato de trabajo .... 421
11. Comentario sobre algunas dudas que plantea el uso masivo y sin control de
la firma electrónica avanzada .......................................................................... 423
12. Por qué es necesaria una más exigente profesionalización de la función
notarial ............................................................................................................. 425
13. La contratación consigo mismo. O el autocontrato .................................... 436
14. La salida de menores del país ................................................................... 445
15. Las "bases ante notario" ............................................................................ 448
16. Notificación del derecho de aclaración o rectificación. La Ley Nº 19.733 .. 450
17. Algunas consideraciones en torno al "numerus clausus" ........................... 451
18. Las disposiciones y estipulaciones previendo la futura propia incapacidad
absoluta ........................................................................................................... 466
19. El sordomudo analfabeto ante la Ley Nº 19.904. Algunas interrogantes que
se plantean ...................................................................................................... 495
20. Ley Nº 19.386. Establece Normas para Enajenación de Bienes Comunes
provenientes de la Reforma Agraria................................................................. 501

VI
Bibliografía ....................................................................................................... 506

VII
 PRÓLOGO AL LIBRO DERECHO NOTARIAL CHILENO

Es una doble distinción para el suscrito, prologar esta segunda edición de

"Derecho Notarial Chileno", de Ignacio Vidal Domínguez.

Primero, por su contenido conceptual y práctico. Desde la primera edición, hace

más de tres lustros, esta obra ha sido consulta obligada para toda persona que
necesita o se interesa en conocer cualquiera de los diversos aspectos y normas
del notariado.

Y, porque se me concede el honor de ocupar ahora el mismo lugar de don

Sergio Rodríguez Garcés, Presidente Honorario de nuestra Asociación de Notarios
y Conservadores en 1997. Verdadero ejemplo por el rigor con que cumplió y
enriqueció el quehacer notarial. Este connotado profesional,sobresalió en
dominios mucho más vastos que el propiamente jurídico, por sus dotes de
estudioso y fino intelectual.

Basta revisarla someramente, para comprobar que la presente edición de

Derecho Notarial es una importante actualización y ampliación de la anterior, y, en
ningún caso, una mera reimpresión de la primera, ya valiosa por sí misma.

Este nuevo trabajo de Ignacio Vidal Domínguez aparece en un escenario que lo

erige en otra significativa contribución en el dominio del que se ocupa.

Por una parte continúa resintiéndose el escaso interés por estudiar y hacer
estudiar esta verdadera disciplina jurídica y la de los registradores, no obstante su
trascendencia para el estado de derecho, paz social y desarrollo económico. Son
muy pocos —si existen— los residente en el país, que no deban recurrir al servicio
de algún notario o conservador, a lo largo de su vida adulta y, con frecuencia, lo
hacen sin estar obligados a ello.

Sin embargo, los libros son aún escasos y las publicaciones están constituidas
por artículos y monografías, principalmente elaborados y circunscritos, en su
circulación, a quienes ejercen o están profesionalmente vinculados a tales labores.
En Chile, no alcanzan a cinco —destacando las de Talca, Gabriel Mistral y Diego
Portales— las universidades que en sus programas de Derecho realizan
seminarios o jornadas regulares o, menos aún, mantienen una cátedra
permanente sobre dichas materias.

Y, precisamente, con la constatación de este hecho abre esta vez su obra

Ignacio Vidal D., mostrando el porqué es necesario estudiar el Derecho Notarial.

1
 Dedica la Primera Parte a indagar la historia del notariado, los diversos sistema
conocidos en el mundo y las fuentes que nutren a una verdadera rama del
Derecho, no siempre debidamente reconocida.

Aquí reside una de las diversas contribuciones que confieren plena

actualidad a la nueva edición del libro que tenemos ante nuestra vista. A lo largo
del texto, reafirma y desarrolla los elementos que, desde la primera versión,
afirman la autonomía del derecho notarial, sustentado en sus propias fuentes y
normas dentro del derecho positivo chileno y en los principios que lo rigen:
Imparcialidad, Rogación, Inmediación, Redacción, cuya facultad notarial sostiene;
Independencia, Imparcialidad, Asesoramiento, Inexcusabilidad, Reserva y
Resguardo.

Pero esta segunda edición se encuentra con la influencia de otro factor, si bien
no enteramente novedoso, que estaba aún soterrado o con circulación sólo
periférica al conocerse la primera aparición de la obra y lo es respecto del
cuestionamiento al notariado. Hacia 1994, se había presentado en el Senado sólo
una moción de ley dirigida a modificar sustancialmente las bases de los sistemas
notarial y registral chilenos, con la introducción de elementos más propios
del ordenamiento jurídico sajón. Y no logró prosperar mayormente.

Luego, como es sabido, el año 2008, el gobierno de la época presentó un

proyecto de ley, que, con la misma orientación central de la recién aludida moción,
pretendió penetrar mucho más hondamente en la modificación de la
institucionalidad y operación de los ordenamientos notarial y registral del país,
trasladando incluso su dependencia desde el Poder Judicial a una
Superintendencia de Quiebras, integrante de la administración central del Estado.

Aunque estuvo en tabla de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de

la Cámara de Diputados y recibió la calificación de urgencia del Ejecutivo, el
proyecto tampoco logró tramitación posterior.

Y, desconocido de la opinión pública, es el hecho que a mediados de 2011 a la

sazón Ministro de Justicia hizo saber directamente a la directiva de la Asociación
de Notarios, la posición del gobierno de priorizar otros objetivos distintos de la
seguridad y certeza jurídicas. Lo cual inspiró otro proyecto de ley, todavía más
radical que el de 2008, en el trastrocamiento de los regímenes que nos ocupan.

Ello ha sido acompañado de una intensa campaña de opiniones y

planteamientos —en Chile, pero también en otras naciones latinoamericanas—
destinada a erradicar o debilitar el sistema notarial civil. Campaña inspirada
especialmente por el Banco Mundial, que ha sido sostenida de manera persistente
—en particular—, por economistas, ingenieros y algunos abogados con estudios
en Estados Unidos, que pretenden trasladar acríticamente a nuestra realidad,
normas y prácticas propias del common law, sin mayor consideración a los
fundamentos y objetivos de nuestro ordenamiento jurídico.

2
 Reconocidamente concebida por Andrés Bello y desarrollada, más tarde, por
eminentes juristas y legisladores chilenos, la normativa nacional encuentra,
asimismo, honda raigambre en distinguidos autores del derecho continental
europeo, como Carnelutti, para quien el objetivo esencial del notariado es prevenir
la judicialización de los conflictos, con el consiguiente ahorro de todos los recursos
que esta última representa.

Llama la atención que los promotores de tan problemáticos cambios, no reparen,

además, que en diversos estados de Norteamérica —Luisiana, Quebec, Puerto
Rico e, incluso crecientemente en Florida— sobrevive sin sobresaltos el notariado
latino. Y que este mismo avanza en el mundo, hasta países tan distintos y
distantes culturalmente, como Corea y China, debido a su capacidad de aportar
como justicia preventiva. En este último país, los notarios fueron oficiales públicos,
hasta el 1º de octubre del 2000, fecha de una sustancial reforma.

De todos estos temas —y, mucho más—, trata el presente trabajo de Vidal
Domínguez. Por lo mismo, debe asentarse la gran dificultad de no entrar aquí a
resaltar todos y cada uno de los acápites del texto. El conocimiento, dilatada
experiencia y dedicación del autor determinan que, literalmente, no quede ningún
tema, interrogante o cuestión debatible de trascendencia para la función notarial,
hasta la más reciente, que escape a la atención y reflexión del libro.

A ello se añade la permanente inquietud de Ignacio Vidal D. por contribuir al

fortalecimiento y progreso de la actividad profesional y gremial, tanto de notarios
como de conservadores de bienes raíces. A diferencia de otras latitudes, y por
encima de la especificidad de las respectivas funciones, quienes las
desempeñamos, nos agrupamos en una sola Asociación, de la cual el autor ha
sido dirigente regional y nacional, por largo tiempo, ocupando la presidencia
nacional, en el bienio 2009-2010.

Movido por ese mismo espíritu, ha formulado y promovido iniciativas para

desarrollar el espectro de funciones del notariado y resolver diversos problemas
que inciden en sus prácticas, algunas de las cuales han llegado a adquirir fuerza
legal, lo cual se anota al abordar el tema correspondiente.

Por ende, dadas las obvias limitaciones de su propósito, el texto que sigue sólo
podrá referirse a aquellos enunciados más globales o aspectos particulares que, a
nuestro juicio, brindan una visión panorámica de este trabajo de Ignacio Vidal D. y
de algunas de sus innumerables contribuciones, que lo hacen indispensable de
tener siempre a la mano, para su lectura y consulta.

La primera parte analiza, con detenimiento, el objeto de estudio del Derecho

Notarial, como son la Fe Pública y sus fines; el notario, sus funciones y el régimen
jurídico que regula toda la trayectoria de este profesional del derecho, incluida la
fiscalización y hasta el término de la misma.

3
 En este capítulo, la obra también examina, en general, el instrumento público y
su valor probatorio, así como el instrumento privado y las actuaciones notariales
relacionadas con ellos.

Cabe, en fin, destacar tres tópicos —a nuestro parecer— de particular

relevancia, que aborda el capítulo. En primer término, la reciente norma legal
laboral que sin desconocer su repercusiones, no alcanza para transformar a la
notaría en una empresa. En seguida, trata el resultado de la adhesión de Chile a la
denominada "Apostilla de La Haya" y su incorporación al derecho positivo
nacional, a través de la Ley Nº 20.711, la cual modifica la normativa sobre
autentificación o llamada legalización de instrumentos públicos destinados a
producir efectos en un país distinto al de su otorgamiento.

Y, el tercero se refiere a los cada vez más frecuentes casos de escrituras

privadas a los que la ley les confiere el "mérito" de instrumento público, a pesar de
no cumplir las solemnidades de las escrituras públicas. Al inicio, fue lo dispuesto
principalmente para la compraventa y gravámenes sobre viviendas sociales, pero
luego se ha venido extendiendo a otros contratos como los de la ex CORA, Indap,
prendas sin desplazamiento e, incluso, sociedades por acciones, que son
recogidos en detalle, en párrafos posteriores.

Y, más recientemente, la fórmula se aplicó a sociedades de responsabilidad

limitada y otras, hasta concluir el año venidero, con las anónimas cerradas.
Aunque respecto de las últimas, como es sabido, acaba de imponerse una
institucionalidad paralela a la normal que permite optar a la constitución de dichas
formas de personas jurídicas a través de formularios en internet y entrega un
nuevo registro de comercio a la Subsecretaría de Economía del ministerio del
ramo.

Precisamente, las anteriores preocupaciones son retomadas a medida que se

recorre el texto y pueden encontrarse respuestas fundadas en reflexiones
jurídicamente sólidas y claras.

Así, las Partes Segunda, Tercera y Cuarta, presentan, como es esperable, un

estudio amplio y minucioso de la escritura pública y todo el proceso que debe
observarse en su otorgamiento: desde la minuta y requisitos, hasta la autorización,
entrega de copias y las razones de su falta de fuerza legal.

En este acápite, será difícil encontrar alguien, entre quienes ejercen funciones
notariales o se encuentran asociados a ellas, que discrepe de la sólida
argumentación reconocidamente sostenida por Ignacio Vidal, sobre la posibilidad y
pertinencia de usar en las escrituras, cifras, signos o abreviaturas, a condición de
que sean de uso corriente. Por economía de procedimiento, parece importante
destacar el referido criterio, para avanzar con mayor rapidez en su adopción
generalizada.

4
 Las Partes Quinta y Sexta, nos presentan —con el tratamiento detenido
característico del presente trabajo—, las diversas otras actuaciones, diferentes
libros y obligaciones de las cuales debe ocuparse todo oficio notarial. La
protocolización de documentos; el protesto de letras y pagarés; la forma de
acreditar identidad y la autorización de firmas en instrumentos privados, figuran
entre los tópicos examinados.

Especial mención amerita la referencia a un punto que la obra se cuida de

subrayar convenientemente: la labor en los días sábado. Aunque para muchos se
trata, meramente, de un asunto asociado al turno mensual, durante el cual el
notario debe atender los requerimientos de las gestiones con privilegio de
pobreza, en realidad reviste gran importancia para el público.

En efecto, es preciso ver lo que ocurre los días sábado en las comunas donde
sólo una notaría debe atender a todos los usuarios que durante la semana pueden
recurrir a tres o bastante más oficios. No obstante los esfuerzos de quienes
prestan el servicio, tienden a producirse esperas y molestias a los usuarios, que
afectan la percepción pública de la actividad. De allí que sea indispensable
continuar progresando en la solución del problema, conforme con la solicitud de la
Asociación de Notarios y las disposiciones de la Corte Suprema, al respecto.

Por otra parte, el libro también examina con latitud, los deberes impuestos al
notariado por el Código Tributario y numerosas otras disposiciones de la misma
naturaleza, que lo constituyen en la primera línea de fiscalización, en ciertos casos
recaudador y recurrentemente responsable solidario del cumplimientos de las
regulaciones impositivas, tales como el pago del impuesto a la transferencia de
vehículos y de la ley de timbres y estampillas, además del término de giro de las
sociedades, entre otros renglones. Y, todo ello, sin costo fiscal alguno.

Se ilustra así uno de los aspectos más desconocidos para la opinión pública y
de no pocas autoridades, a la hora de enjuiciar los aportes al país de nuestro
quehacer. Sobre el particular, cabe destacar la preocupación de Ignacio Vidal
Domínguez de no sólo proporcionar la legislación imperante en la materia, sino
incorpora, también, en el libro, las palabras de Alfredo Martin Illanes, entonces
Presidente de la Asociación, al inaugurar la Jornada de Estudio realizada en La
Serena, el año 2011, y que entre otros importantes antecedentes, proporciona
cifras estimativas del valor al cual alcanzan tales contribuciones.

La Sexta Parte se ocupa de otras actividades frecuentes del escribano —término

del Código Civil, que el autor recuerda— aunque diferentemente atendidas por la
legislación. Entre todas ellas —autentificación de fotocopias, instrucciones al
notario, actas notariales y otorgamiento de testamento—, no puede dejar de
subrayarse la segunda, tan habitual e importante en el quehacer cotidiano como
carente de regulación legal. De allí el valor del detenido tratamiento que brinda al
tópico.

5
 Facultativa su aceptación para el notario, según sostiene razonadamente el
autor, son las llamadas Instrucciones y que han cobrado crecientetrascendencia
en el último tiempo, junto con el incremento del tráfico mercantil y contractual. A la
vez, por encima de cualquier otra apreciación, ellas constituyen una de las
mayores y mejores demostraciones de la confianza que la comunidad deposita en
los notarios y notarías. Quedan en custodia del escribano, y no de otras entidades
o personas, sumas de dinero, valores o documentos que, independientemente de
su monto monetario absoluto —a veces elevadísimo—, siempre resultan de alta
significación para las partes.

Por lo mismo, esta práctica entrega fuertes responsabilidades al profesional que

recibe las instrucciones y le demanda particular cuidado en su formulación y
cumplimiento. Aquí se encuentra una de las temáticas en las que, con sólidos
argumentos, Ignacio Vidal D. demuestra la importancia de la costumbre como
fuente del Derecho —más allá del desconocimiento por la ley civil— para regular
situaciones que escapan a la normativa positiva. Y, más aún, como fuente de un
Derecho Notarial —en sus palabras— "independiente, con individualidad y
características propias".

Para resolver los problemas asociados a las Instrucciones, se recurre,

adicionalmente, a la búsqueda de jurisprudencia, que también resulta ser escasa
y, por ende, trabajosamente reunida. Por todo lo anterior, revisten especial
importancia las proposiciones y sugerencias contenidas en las Consideraciones
Finales, que cierran este capítulo.

La Séptima Parte ofrece aún con más fuerza —si cabe—, la dificultad resentida
en las precedentes opiniones para seleccionar asuntos que priorizar en una
presentación del libro.

Si bien ocupan breves páginas, las Funciones Electorales de notarios y

conservadores de bienes raíces chilenos constituyen uno de los principales
cimientos organizacionales de los procesos eleccionarios del país, que alcanzan
vasto reconocimiento por su transparencia, seriedad y rapidez. No obstante, han
sido tradicionalmente desconocidas por la mayor parte de la opinión pública,
incluidos dirigentes y otros personeros que, en razón de sus actividades, deberían
estar al tanto de ellas.

Pero, como sucede regularmente, las denuncias e investigaciones sobre la

actuación de dos notarios en la autorización de firmas de dos candidatos
independientes en la última elección presidencial ha estado en el centro de la
atención de todos los medios de comunicación y dado lugar a ofensivas
descalificaciones contra todo el gremio, hasta de parte de altas autoridades del
país.

Se desconoce así, injustamente, que la inmensa mayoría de notarios y

registradores participantes, cumplieron con eficiencia y estrictez sus
responsabilidades en las 100 Juntas Electorales chilenas, Delegados de éstas en
6
los centros de votación y Secretarios de Colegios Escrutadores. Más aún, lo
hicieron prácticamente sin costo para el erario fiscal y en un proceso con la mayor
exigencia, por cuanto se eligieron, simultáneamente, Presidentede la República,
Senadores —en algunas circunscripciones—, Diputados y Consejeros Regionales.

Bajo el epígrafe de la jurisdicción voluntaria o no contenciosa, tema poco tratado

en la literatura jurídica nacional, el texto se adentra en la búsqueda de su
definición, historia y materias que comprende en la legislación chilena. A partir de
lo cual y desde su primera edición, se encuentran en sus páginas novedosas y
precisas proposiciones respecto de asuntos que podrían ser trasladados a sede
notarial, sustentadas en sólidos argumentos y en opiniones entre nosotros de
reconocidos autores. Evidentemente, existe aquí una opción clara para contribuir
al propósito de aliviar a los congestionados tribunales de justicia y facilitar, así
como acelerar, la solución de asuntos y situaciones que, sin encerrar un conflicto,
requieren la actuación de profesionales del derecho, imparciales e independientes.

Los notarios chilenos comprueban a diario que no son pocas las materias de
esta índole a las que es urgente proveer una solución alternativa, particularmente
por las repercusiones para las personas y sus familias, tales como la declaración
de incapacidad provisoria, para el cobro de pensiones y subsidios por ancianos y
discapacitados; las comunidades hereditarias que permanecen demasiado tiempo
en la indivisión y otras.

En Francia, Bélgica y otras naciones desarrolladas, le han confiado al notariado

varias de tales responsabilidades y, en nuestro país, la discusión que tiene lugar
estos días para la reforma del Código de Procedimiento Civil brinda la posibilidad
cierta de adoptar medidas en igual sentido.

Pero hay más. Como resultado de su experiencia y preocupación por las

responsabilidades del cargo, Ignacio Vidal, se constituye en el pionero del estudio
entre nosotros del secreto profesional en la función notarial. Si bien
aparentemente contradictorio con la naturaleza y denominación misma de su
quehacer, el trabajo también concluye fundadamente en que el deber de reserva
también alcanza en ciertos casos al notario.

Y cierra el capítulo con reflexiones sobre Ética y Notario, seguida con la antes
citada intervención del anterior Presidente de nuestra Asociación Alfredo Martin
I., con su aporte sobre las contribuciones de notarios y conservadores a la justicia
preventiva y el desarrollo nacional.

Todos y cada uno de los temas examinados en el capítulo final de la obra, como
en los acápites anteriores, invisten el interés y la importancia que ameritan ser
particularmente considerados. Con todo, atendida la extensión que ya alcanzan
estas líneas, se harán referencias —aunque muy someras— a aquellos tópicos
que sobresalen, especialmente, por la actualidad de su debate.

7
 Es lo que sucede con la firma electrónica avanzada. El hecho que hoy día, la
Cámara de Diputados está estudiando el proyecto de ley presentado por el
gobierno anterior, destinado a modificar la Ley Nº 19.799, torna indispensable
mencionar el acápite sobre los problemas que plantea.

El autor subraya de partida la importancia del avance que representa este

expediente técnico. Todos los notarios y conservadores del país disponen de ella y
es muy reducido el número de los que no la emplean en su actividad
cotidiana, conforme con el Auto Acordado de la Corte Suprema de 2006.

Sin embargo, el libro advierte acertadamente sobre las dificultades respecto de

garantizar la efectiva identidad de quien la utiliza, así como su capacidad y libre
voluntad. De allí la importancia de la indicación modificatoria del artículo 4º del
mensaje del Ejecutivo, unánimemente aprobada por el Senado, que rechaza que
pueda reemplazar al notario en cualquier acto o contrato y sólo autoriza su
utilización cuando se trate de actos o declaraciones relativas a hechos o
situaciones personales del otorgante, como, por ejemplo, salvoconducto para
cambio de domicilio; estado civil o similar.

Pero, la Comisión de Economía anterior de la Cámara baja, que expiró su

mandato el último 11 de marzo, no consideró ninguno de dichos antecedentes y
aprobó la reposición del enunciado original del Mensaje del gobierno.

Es esperable que los nuevos integrantes de la Corporación, no sólo estudien los

antecedentes de la iniciativa, sino determinen que sean también conocidos por la
Comisión de Constitución de Legislación y Justicia de la misma. No es razonable
que los proyectos de ley sobre materias jurídicas, sigan siendo sólo despachados
por las Comisiones de Economía y Hacienda, de ambas cámaras, no obstante sus
trascendentes consecuencias económicas e institucionales. Así lo ha solicitado la
directiva de nuestra la Asociación.

Indiscutiblemente valiosos y útiles son también los aportes que proporcionan los
demás puntos de este capítulo, sobre normas legales y Autos Acordados que
rigen a los notarios, la capacitación y profesionalización de éstos, la ética notarial y
las peculiaridades de diferentes actos y contratos especiales que ellos deben
conocer. Especificidad resultante de alguna condición particular del otorgante —
menor, sordomudo, autocontrato—, o de la naturaleza del objeto del acto o
contrato, tal como división de predio urbano, venta de bien común de la reforma
agraria o cesión de facturas

Por otra parte, ante recientes cuestionamientos, cobra especial vigencia la sólida
explicación que en esta parte esgrime Ignacio Vidal D., sobre la trascendencia de
la disposición que "regula" el número (numerus clausus) de notarías establecidas
en el país, para el debido funcionamiento y fiscalización de la actividad. Una sola
ilustración entre varias disponibles: en Costa Rica, a 5 años de la apertura del
número de notarios, ni siquiera era posible determinar el domicilio efectivo de
algunos de los nuevos oficios instalados.
8
 Y otra nueva contribución se encuentra, en fin, en el estudio que realiza esta
edición sobre las "Disposiciones y Estipulaciones para la propia Incapacidad" o
también —discutiblemente— llamado "Testamento vital", que las legislaciones de
nuestra región recién empiezan a tratar y el cual adquiere creciente importancia a
medida que las poblaciones son más longevas.

La obra que se comenta entrega abundantes antecedentes que desvirtúan

rotundamente las afirmaciones de los persistentes detractores de los sistemas
notarial y registral latinos, que son los vigentes en Chile, a los que califican de
retrógrados, medievales, anacrónicos y otros adjetivos negativos.

El sistema de notary public sajón, en cambio, no logra ni siquiera imponerse en

todo Estados Unidos, ni se expande tan consistentemente hacia el resto del
mundo, como el notariado de derecho civil o continental. Es más, el notary
public nació del notariado latino y evolucionó, desde el siglo XIII, conforme con la
trayectoria cultural, política e institucional inglesa.

Si dichas normas e instituciones conservan vigencia hasta ahora, es porque han

sido capaces de atender eficazmente las necesidades para las cuales fueron
creadas. Claro que lo esencial es que puedan irse adaptando a las condiciones y
requerimientos de cada época. Y aquí estriba el gran desafío al que notarios y
registradores hemos estado empeñados en responder durante la última década.

Habría que hacer otros comentarios adicionales sobre los méritos de la obra y la
competencia profesional del autor, pero para no seguir abusando de la buena
voluntad del lector, la mejor opción es adherirnos en todos sus términos, a lo dicho
por don Sergio Rodríguez Garcés, en la primera edición de este mismo libro. Sus
palabras expresan en plenitud y con acierto, todos los elementos de juicio
pertinentes, mejor de lo que podría hacerlo el suscrito.

En todo caso, los nuevos aportes y actualizaciones confieren a esta segunda

versión de la presente obra de Ignacio Vidal Domínguez, el rango de verdadera
enciclopedia sobre el derecho notarial, con alcances aun más allá de nuestras
fronteras.

ARMANDO ARANCIBIA CALDERÓN

Notario de La Cisterna, Santiago
Presidente Asociación de Notarios, Conservadores
y Archiveros Judiciales de Chile

9
CAPÍTULO 1 INTRODUCCIÓN AL DERECHO NOTARIAL

10
 PRIMERAS PALABRAS

Antes de entrar al desarrollo de este trabajo, hemos considerado muy atingente

y de interés transcribir las siguientes frases que la Asociación de Notarios,
Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile insertó en la primera página del
Tomo 1 del libro Protocolo de los Escribanos de Santiago, Primeros fragmentos
1559, y 1564-1566,preparado en el año 1996 por la Dirección de Bibliotecas,
Archivos y Museos (Dibam) y editado por el Centro de Investigaciones Diego
Barros Arana de la Biblioteca Nacional.

Dice:

"A la manera del notarialista español don Rafael Núñez Lagos, que en cierta
oportunidad se refería con amargura a la falta de interés por los estudios
relativos a nuestra función profesional, nos permitimos, para el caso particular
nuestro, repetir su queja:

Hay que alimentar la investigación sobre el derecho notarial; hay que estudiar y
hacer estudiar; escribir y hacer escribir. Bien sé cuál es la dificultad del derecho
notarial científico: los que lo pueden hacer (catedráticos, científicos) no lo saben
ver; y los que lo pueden ver (notarios prácticos) no lo saben hacer (salvo
excepciones). Pero con constancia y esfuerzo el Notariado puede y debe
superar la dificultad".

1. ¿POR QUÉ ESTUDIAR EL DERECHO NOTARIAL EN LAS ESCUELAS DE

DERECHO?

Varias razones asisten para ello, quizás la más importante sea porque es una
rama del Derecho que se relaciona a una de las actividades más trascendentes
del hombre en el plano de la economía, tanto personal como más general. Nos
referimos a la celebración de actos y contratos con trascendencia jurídica para
contraer obligaciones y asumir derechos.

El hombre, desde los albores de la civilización, se ha relacionado con el tráfico

de bienes. Y a medida que las fronteras se fueron estrechando y el mayor valor de
los bienes transados iban adquiriendo mayor importancia, los medios de pago y
los acuerdos en orden a la compra y venta fueron también adquiriendo mayor
complejidad.

Y así se llega a la celebración de contratos con la intervención de

representantes del poder soberano, quienes daban solemnidad al acto negocial.

Más adelante veremos que incluso los contratos se celebraban teniendo por
testigos a todo un pueblo.

11
 2. BREVE HISTORIA DEL NOTARIADO

2.1. Orígenes del notariado

No es fácil establecer con certeza el momento histórico en que nace una

institución social.

Lo notarial no escapa a esta realidad.

Hay quienes ven el nacimiento de la intervención de un ministro de fe en los

albores de la civilización y cuando se vio la necesidad de dejar constancia de lo
actuado en algún documento que serviría como de prueba de la existencia de las
obligaciones y derechos contraídos.

Por ello se señala por los autores que la historia del derecho notarial se
confunde con la necesidad de la "prueba".

Se dice que los escribas son los ancestros de los notarios, hayan sido
babilonenses, egipcios o hebreos. Sin embargo, señala Jean
François PILLEBOUT, la realidad es que los escribas babilonios o egipcios sólo eran
tenedores de libros de los señores.

Las funciones de oficiales públicos de la prueba son, podríamos decir, la base

más cierta de la razón de la existencia de aquellos incipientes ministros de fe.

Estas funciones, por ejemplo, eran cumplidas en Egipto por los "agoranomos",
en Grecia por los "epistates" o "hieromemnes".

En Roma los esclavos que sabían el arte de leer y escribir eran encargados de
llevar "notas" (de ahí, se dice, deriva el nombre de "notario") y ellos derivan en
secretarios de los tabeliones, escribanos públicos encargados de redactar actas.

Existían también los llamados "tabularios", que eran los encargados de redactar
cierto tipo de actos (adopciones, inventarios, testamentos, etc.).

Las actas no tenían fuerza probatoria mientras no fueran transcritas a los

registros públicos. Para obtener la fuerza ejecutiva era necesario simular un
proceso (in jure cessio).

En la época bizantina los notarios eran conocidos bajo el nombre de "tabularios"

y "notarios". así se les llama en las novelas de Justiniano. En su actuar debían
observar ciertas formas para la redacción de sus actas.

Sin embargo, hay acuerdo entre los autores y estudiosos del derecho notarial
que los PRECURSORES DE LA FUNCIÓN NOTARIAL son los teóricos italianos Irnerio,

12
Ranieri de Perugia y Rolandino Passaggiero, en el período comprendido entre el
año 1207 a 1300,

Así, Rolandino Passagiero (1255-1256) tuvo una prolífica producción de

formularios. Su obra fue en la época un éxito, ya que incluso fue seguida fuera de
Europa, especialmente en los llamados Códigos Alfonsinos.

Es considerado como el precursor más destacado del notariado moderno. En la

ciudad de Bolonia se le confirió el título de "Príncipe de los Notarios".

La "Suma Ars Notariae", conocida como "Suma Rolandina", es su obra cumbre.

En la actualidad podría considerarse como un Tratado.

Otras obras de Rolandino fueron "Aurora" y "Tractarus Notalarum", que

contienen explicaciones de derecho civil y comercial.

También había incursionado en ello Ranieri de Peruggia (1223-1226), con su

obra Ars Notariae escrita para sus alumnos y que es clásica. Contiene modelos de
contratos.

Mucha importancia tuvo por esa época la obra de Salatiel de Bolonia en su Ars
Notariae.

El autor argentino Carlos Nicolás Gattari presenta en su libro Manual de

Derecho Notarial (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992), un modelo de
contrato de compraventa escrito por Salatiel en el año 1242).

Por considerarlo de interés transcribimos dicho documento:

"Publicaciones: En nombre de Nuestro Señor Jesucristo. Amén. En el año del

señor mil doscientos cuarenta y dos, indicción décimo quinta, día décimo a fines
de diciembre, gobernando Federico Segundo, emperador de los romanos.

1. Contrayentes. Ambrosio, hijo de Juan, tejedor, vendió y tradió, por derecho

propio a Pedro, hijo del finado Boecio, herrero.

2. Cosa. Una fracción de tierra labrantía, ubicada en el distrito de Panical,

localidad de Bertalia, que tiene diez yugadas y linda por el naciente con Gayo, al
poniente Ticio, Seyo en el septentrión y por su parte inferior con camino público,
para que la tenga, mantenga y posea, pudiendo realizar cuanto le agrade a él y
a sus herederos, a perpetuidad, con todas y cada una de las cosas contenidas
dentro de los citados límites u otros si los hubiere; con los accesos y salidas
hasta la vía pública, e íntegramente con todas y cada una de las cosas que (el
inmueble) tiene sobre, debajo, dentro de sí; además con todos los derechos,
acciones, usos y exigencias que le corresponden (al vendedor) respecto de la

13
 cosa y a causa de ella, y que, de alguna manera, le pertenecen de derecho o de
hecho.

3. Precio. A razón de cinco libras boloñesas cada yugada, siendo la fracción de

diez yugadas el precio asciende a la suma de cincuenta libras boloñesas, total
que (el comprador) satisfizo, contó y pagó ante mí, notario y los testigos
infrascritos.

4. Tradición. Le entregó la posesión.

5. Legítima defensa. (El vendedor) prometió por sí y por sus herederos al

comprador, quien estipula por sí y por sus herederos, no promover pleito ni
controversia, sino, al contrario, defender, responder y garantizar legalmente el
citado inmueble contra todo hombre o universalidad.

6. Resarcimiento de daños. Resarcir todo daño o litis expensas que soporte o

realice en juicio o fuera de él; no hacer ni volverse, por sí u otro, contra todo o
algo de lo predicho.

7. Pena. Bajo pena del doble del precio de la cosa, que valdrá más, pasado el
tiempo; se obliga con todos sus bienes a que perdure estable y con firmeza todo
lo predicho, prometido y estipulado, acabado y cumplido o no, en cada uno de
los capítulos y en defensa de ellos.

8. Publicaciones. Hecho en Bolonia, barrio de Santa Margarita, en casa del

infrascrito notario y en presencia de Virgilio Mantuano, Ovidio Nasón y Jacobo
de Tebaldis, testigos rogados.

..................

De la Escuela de Bolonia (en Italia), de cuya Universidad se dice es la más

antigua del continente europeo, salen a luz una serie de obras jurídicas.

La obra más destacable de esa época es la llamada Formularium Tabelorium de

Irineo, que contenía modelos de contratos para buscar la uniformidad de criterios
frente a negocios similares. Ese, al parecer, era su más directa finalidad.

2.2. Diferentes criterios sobre el origen del notariado

Como se ha dicho, no existe uniformidad en los criterios para señalar un origen

del notariado en forma ajustada.

Cada criterio tiene diferentes elementos de juicio y justificación.

14
 2.2.1. El contrato social

Dícese que la primera demostración de la existencia de la necesidad de

establecer reglas que rijan la convivencia entre los que forman parte de una
comunidad está en las explicaciones que Rousseau entrega en su obra
el Contrato Social. De su lectura se desprende la imperiosa necesidad de contar
con un ordenamiento general que regule la convivencia entre los humanos.

La ley del más fuerte no puede afectar al débil.

De ahí la necesidad de fijar límites a la actuación de cada uno.

Mi derecho termina cuando comienza el de otro.

Así, el contrato social sería un primer elemento del cual nacen derechos y
obligaciones.

Aristóteles dice que el hombre es un animal político. Un ser eminentemente

social dado por la fragilidad de su existencia.

2.2.2 La documentación

Más adelante apareció la necesidad de la documentación de los contratos como

una forma de asegurar a futuro la EXISTENCIA de estos, así como LAS OBLIGACIONES
Y DERECHOS que cada uno de los contratantes asumían.

GATTARI dice que: "la necesidad de la documentación es tan antigua como la

humanidad".

2.2.3. Antes que el documento

Mientras la comunidad estaba formada por un pequeño grupo de

personas, todos sus integrantes se conocían entre ellos y así cada cual podía
saber que determinada persona era o no propietario de algún bien, o el derecho
que tenía sobre él.

Nadie ponía en discusión que tal espacio de terreno pertenecía a determinada

persona.

Todos se conocían y sabían hasta dónde llegaba el dominio del propietario.

Pero cuando las comunidades se fueron haciendo más numerosas, aquel

conocimiento comenzó a hacerse difuso.

15
 Ya no bastaba mi conocimiento del otro, sino que debía apoyarme en terceros
que asistieran a los contratantes como testigos dando fe de conocerlos, de la
propiedad de sus bienes, etcétera.

2.2.4. Primera etapa: ante el pueblo

Según ciertos historiadores, se llegó en un primer momento a buscar un LUGAR

MASIVO DE COMUNICACIÓN, de tal forma que lo que se convenía entre las personas
tuviera el respaldo o conocimiento de todos.

El mejor lugar elegido en la época antigua fue LA PUERTA DE LA CIUDAD. (Veremos

un ejemplo de esto más adelante).

También fueron elegidos lugares como el púlpito de la Catedral o el Campo de

Marte (en la Edad Media).

2.2.5. Más adelante: de la sentencia judicial

a la escritura notarial

En un principio, toda la vida jurídica de los casos particulares giraba en torno a

los tribunales.

Pero cuando los hombres evolucionan culturalmente, notan que el derecho es

mucho más que la contienda entre las partes, y que hay relaciones de derecho tan
válidas como las que produce la magistratura.

Asi surgen con más propiedad el notariado y el registro de propiedad.

2.2.6. Etapa del juicio simulado

En la primera etapa del Derecho Romano, la compraventa, por ejemplo, era un

juicio simulado en que quien quería comprar DEMANDABA, y a su vez, por su parte,
el que quería vender SE ALLANABA, y el iudex dictaba la sentencia en consecuencia.
Esto era el título.

Pero cuando ese mismo pueblo evoluciona históricamente va creando otras

formas de celebrar sus contratos, que no son precisamente las judiciales: lain jure
cesio, la traditio, y sus modalidades brevi manu y constituto possesorio,
la adjudicatio, etc.

16
 2.2.7. De la necesidad de certeza nace la necesidad
de la función notarial

Pero aun en las formas de hacer derecho fuera de los tribunales, existe la
necesidad humana personal y social de CERTEZA y SEGURIDAD JURÍDICAS.

Ese producto que la misma sociedad ha originado para satisfacer aquellas

apetencias, y que es el instrumento público, crea la función notarial y esta a su vez
crea el órgano: el notario.

2.2.8. La documentación

La necesidad de DOCUMENTAR para extender en el tiempo la constancia de las

obligaciones contraídas y de los derechos adquiridos fue, podríamos decir,
coetánea a la escritura, aun en sus formas más elementales. así fue primero la
piedra, la arcilla, la cera y el pergamino documentando hechos de la vida diaria
principalmente.

Quienes sabían trabajar estos elementos y sabían además escribir, eran

quienes más tarde se encargaron de documentar los contratos.

Así, después de la COMUNIDAD o el pueblo ante el cual se celebraban contratos,

lo que garantizaba la seriedad de lo que se contrataba era el documento
contractual OTORGADO POR UN ESCRIBANO, y SIEMPRE QUE FUERA INSCRITO en los
registros públicos.

En los textos cuneiformes de NUZU, en Asiria, se indica que la "tableta ha sido

escrita después de su proclamación en la puerta de la ciudad o palacio".

2.2.9. El documentador

La redacción y el quehacer continuo hizo nacer peritos especialistas capaces

de INTERPRETAR y de INDAGAR las voluntades de los requirentes y REDACTAR el
documento.

Así aparece el DOCUMENTADOR, persona experta para redactar lo que los

interesados necesitaban y cuya intención él lograba conocer a través de la
entrevista.

2.2.10. El registro público

La existencia y necesidad de registrar responde a la pregunta: ¿CÓMO PUEDEN

PERSISTIR LOS HECHOS HUMANOS PARA QUE NO SE PIERDAN EN EL TIEMPO?

17
 Ya teníamos un documento que daba seguridad, pero había que guardarlo no
sólo por el interesado, sino que CUSTODIARLO por alguien que representara los
intereses de la comunidad para que este persistiera.

Ahí apareció la necesidad de combinar al DOCUMENTADOR con el REGISTRADOR.

La seguridad que daba el documento se vio reforzada con el registro.

2.2.11. El oficial público

Ya establecida la necesidad del documentador y del registro público apareció la

necesidad de que el documentador fuera una persona experta en dicha labor, lo
cual se acentuó con el correr del tiempo y la mayor proliferación y complejidad de
los negocios.

La aparición de los oficiales públicos a cargo de redactar y de guardar obedece

curiosamente a una necesidad sui géneris:

Como dice un autor, "debe destacarse el curioso hecho de que, por temor a los
hombres, el ordenamiento requiera la intervención de otro hombre, EL NOTARIO,
todo lo calificado que sea, pero al fin y al cabo otro hombre, y esto a objeto que el
documento tenga mayor seguridad y eficacia".

Y podríamos agregar que el custodio o guardador es también otro hombre.

En los párrafos que siguen nos inspiramos en las opiniones vertidas en la

obra Derecho Notarial del profesor argentino Carlos Gattari y en otros autores
como el boliviano Fernando Mendoza o el mexicano Jorge Ríos H.

APARECE ENTONCES:

1. La necesidad humana de CERTEZA Y SEGURIDAD JURÍDICAS.

2. La necesidad de hacer PERDURAR LOS HECHOS HUMANOS relevantes.

La palabra, vuela; lo escrito, queda.

2.2.12. Pueblos dedicados al comercio

Históricamente algunos autores señalan como inicio de la actividad fedataria la

desarrollada en los pueblos hebreo, asirio, caldeo, egipcio.

Entre los hebreos sólo podían ser escribas los varones mayores de 30 años,
personas dedicadas al estudio e interpretación de la ley.

18
 Su función era la enseñanza e interpretación de las Sagradas Escrituras y la
facción de documentos mercantiles para las personas.

Algunos autores señalan como inicio la época de los faraones

egipcios, momento en el cual existían los llamados SCRIBAE SACERDOTALES, que
eran los encargados de redactar las leyes y los contratos de comercio. Eran
siempre funcionarios del Estado.

En época del faraón Toutel-El los documentos importantes eran guardados en la

casa del scribae o en el templo del Conservador de Contratos.

En la época del Imperio Romano se legisló sobre leyes y normas jurídicas

referidas al oficio que cumplía el scribae.

2.2.13. El notariado musulmán

Norma Mobarec Asfura (Las Mil y Una Noches como fuente del conocimiento
jurídico, Edit. Jurídica de Chile, Santiago 1958, p. 47) dice que, "entre los
auxiliares de la administración de justicia están los testigos, que son habilitados
por el juez para dar fe judicial y extrajudicialmente, constituyéndose en
funcionarios permanentes que dan origen al notariado musulmán" y hace
referencia a "La historia del corredor nazareno", y dice: "al oírme confesar quedó
sorprendido el valí, y llamó a los testigos para que oyesen mis palabras,
mandándome que las repitiese ante ellos".

También hace referencia a que en "Las mil y una noches", "el cadí aparece a
menudo desempeñando el papel de notario. Así en la Historia de Nur y la franca
heroica certifica la escritura de compraventa de una esclava: "y ultimaron el trato
ambos tras de hacer ir al cadí y a los testigos para la legalización del contrato de
venta y compra y a fin de confirmar el acto, declaró la joven: consiento en que se
me venda a este joven por los mil dinares entregados a mi amo el persa" (p. 81).

Y, escribe además: "En la Fábula del asno, el buey y el labrador se requiere la

presencia del cadí para la redacción de un testamento: entonces el comerciante
mandó llamar a sus hijos, así como al cadí y a los testigos, pues quiso hacer su
testamento".

En el derecho musulmán, dice Norma Mobarec, la prueba instrumental tiene un

valor secundario. "Si bien los documentos que presentan la firma de dos testigos
habilitados por el juez hacen plena prueba en juicio, casi siempre puede
oponérseles declaraciones testimoniales" (p. 52).

19
 2.2.14. Ley del 25 ventoso

Esta ley, dictada en Francia el 16 de marzo de 1803, marca el paso de la

institución notarial de un sistema medieval a un sistema moderno.

El notario deja de ser un empleado o sirviente del señor feudal y se transforma

en un asesor y ordenador del trámite legal.

En un comienzo el notario, o escribano, tabelión o scribae o como se le haya

querido designar, era un simple autorizante de los contratos que le llegaban para
su redacción y registración posterior.

No tenía otros conocimientos que saber leer y escribir y ser, dentro de toda una
Corte, el funcionario de mayor cultura.

Con el correr del tiempo se va haciendo notar la importancia de su labor y la de

ser un ASESOR jurídico o consejero permanente.

2.2.15. Escuela de Bolonia

La evolución, de simples personas que escribían a hombres conocedores del

derecho, puede afirmarse que recién nace en el siglo XIII con la escuela de
Bolonia (Italia) en donde aparecen los primeros instrumentos jurídicamente
autorizados.

Es en Bolonia donde se funda la primera escuela notarial y que llegaría a ser la

de mayor influencia en Europa.

Posteriormente esta influencia se hace notar en España, con las Leyes

Visigóticas hasta el Fuero Real.

2.2.16. Siete Partidas

La legislación notarial más completa se encuentra en las Siete Partidas de

Alfonso X el Sabio.

Sin embargo, las Novelas de Justiniano (siglo VI), "organizaron el oficio de

tabelión e impusieron ciertos contenidos al documento".

El procedimiento, dice Gattari, era muy simple: "las partes ruegan la intervención
del tabelión quien en el borrador esquematiza el contrato. Luego lo pasa en limpio
desarrollándolo en el pergamino que las mismas partes le aportan, y, en un día
determinado, en presencia de los testigos, todos proceden a suscribirlo cerrando
el documento con la autorización del tabelión".

20
 Las novelas son tan detallistas para la función que en la Novela 44 Justiniano
narra lo siguiente: (seguimos a Gattari), "firmado un documento, fallecieron los
autores (comprador y vendedor) los testigos y también el tabelión, testigo
calificado. Planteada cuestión judicial entre los herederos de los contratantes no
pudo presentarse ninguno de los que habían intervenido en la operación.
Entonces Justiniano dispone que en tal circunstancia los documentos tengan su
propia firmeza" (habeant suam propriam firmitatem).

La gran importancia de esto es que se aplica al documento la fe pública en

sentido objetivo.

Cita también Gattari que en el año 740, la ley VIII dictada por el rey longobardo
Ratchis dice: "si hubiere carta redactada por escriba, firmada o signada por el
vendedor, y los testigos, de la cual resulta que el precio fue pagado, no podrá
alterarse por ningún juramento".

Más adelante reiteraremos este punto.

2.3. El respaldo que otorga la actuación ante notario

Pero la necesidad de la existencia del notario va más allá de contar con un

asesor. Va hacia la necesidad de contar con un respaldo de que lo que se ha
convenido o contratado ante su presencia es cierto en cuanto a que así se convino
y por quienes lo han suscrito.

Es la seguridad que da el atestado del ministro de fe y que es la garantía, a todo

el mundo, que ello efectivamente ocurrió.

El gran fin del notariado es dar forma legal al contrato verbal convenido por las
partes.

Por ello NO ES TAN SIMPLE decir, como algunos lo hacen, que el notario está
de más. No cualquiera puede dar un respaldo que sólo un hombre de derecho
puede otorgar. El ser un conocedor de las leyes le da autoridad suficiente para su
función.

Su existencia se justifica por sí sola, ya que, al ser depositario del poder de DAR
FE PÚBLICA por parte del Estado, está recibiendo el privilegio de dar seguridad y
certeza jurídicas a las actuaciones que se verifican ante él Y QUE INTERESAN AL
ESTADO y a la comunidad.

Es cierto que hay trámites y diligencias que bien pudieran estar fuera de la
competencia del notario por ser de poco interés para el Estado, pero eso es
materia de una ley y en absoluto puede culparse al notario por aplicar lo que la ley
le impone.

21
 Muchas personas, por ejemplo, señalan que la autorización de una fotocopia
debiera no corresponder a un trámite burocrático a través de un notario. Pero aquí
habría que distinguir en el destino o provecho jurídico que va a tener dicha
fotocopia para su portador interesado.

El documento autenticado por notario, precisamente, cumple la función de servir

como original ante quien se presente.

No puede dejarse de lado que cuando el notario autoriza la copia, detrás de su

firma está la responsabilidad penal, civil y administrativa por su actuar.

MINISTROS DE FE EN LA CONDENA DE PONCIO PILATOS A CRISTO

Se señala por un autor cuyo nombre ni obra recordamos en este momento, que
cuando Poncio Pilatos dictó su sentencia respecto a Cristo, se encontraba asistido
por tres escribanos de nombres, Amastracidio, Nathan y Lucio Sectilio, quienes
dieron fe de lo decretado. Ellos asistieron al sentenciador.

2.3.1. En nuestro continente

El Descubrimiento de América trajo consigo la llegada de las instituciones

imperantes en Europa a la época. Representadas principalmente por:
laMONARQUÍA, la IGLESIA y el DERECHO.

Es sabido y reconocido por los historiadores, que en cada expedición de

descubrimiento o conquista venía a la cabeza un capitán, un clérigo y un
escribano.

El capitán encabeza la expedición con poderes gubernativos, militares y

judiciales.

El clérigo es el capellán de la expedición y el encargado de la difusión de la fe.

El escribano es el funcionario encargado de autorizar y dar testimonio de los

actos de la empresa de conquista: la toma de posesión en nombre del monarca de
los territorios descubiertos en adelante.
2.3.1.1. Primer escribano en América

Se dice que el primer notario o escribano que pisó estas tierras fue don RODRIGO
DE ESCOBEDO, quien llegó junto a Cristóbal Colón para solemnizar la toma de
posesión de las tierras en representación de los Reyes de España.

Colón, en forma particular, se hacía asesorar también por otros escribanos, esta
vez contratados por él, y que eran expertos en lenguas árabes, africanas y

22
castellanas. El otro escribano acompañante en la expedición fue RODRIGO
SÁNCHEZ DE SEGOVIA.

Uno de los escribanos representaba los intereses de la monarquía y el segundo

representaba los intereses de Colón.

2.3.1.2. Requerimiento de Palacios Rubios

Al parecer fue la primera introducción en estas tierras de lo contractual entre el

soberano y los pueblos conquistados.

Nos dice el historiador Francisco Encina en su Historia de Chile, que este

requerimiento tiene su origen en España en 1512 y fue elaborado en Burgos por el
teólogo Fray Martín de Paz y el jurista Juan López de Palacios Rubios.

Este documento tiene su origen en la discusión que por esos años tenía lugar en
España acerca de los derechos que justificaban el dominio español sobre los
aborígenes y los tratos que los indígenas recibían.

Como resultado de aquellas discusiones se dictan las Leyes de Burgos y se

aprueba lo que se llamó "El Requerimiento de Palacios Rubios". Este consistía en
un documento que los conquistadores debían leer a los indígenas ante la
presencia de dos clérigos y un escribano. En ese documento, señala Encina, se
les comunicaba que el rey de España era el dueño legítimo de las tierras e islas
del Nuevo Mundo en virtud de las Bulas Papales.

Si los indios se sometían, según las reglas se les respetaban sus derechos y, en
caso contrario, se les declaraba la guerra.

Esto último era lo que normalmente ocurría, pues hay que imaginarse, como
dice Encina, la sorpresa de los indígenas al serles leído un documento extraño
que contenía ideas ajenas y desconocidas para ellos, en una ceremonia con
características irreales a su idiosincrasia y, además, por si fuera poco, en una
lengua desconocida.

Con la lectura de este requerimiento, y el no sometimiento de los

indígenas, como es lógico suponer, se creía justificar el trato que se les daba.

El Requerimiento de Palacios Rubios era, al mismo tiempo que una notificación,

la constancia de la aceptación o negativa de los aborígenes a someterse
y, además, la justificación de los españoles para tratarlos como insurrectos.

23
 2.3.2. Multiplicidad de cargos

La legislación española de la época creó una multiplicidad de cargos con alguna

semejanza a lo notarial, muchas veces confundiéndose la calidad de escribano
con las de secretario judicial, relator o receptor.

Sin embargo, para los estudiosos es posible distinguir las siguientes clases: a)
Escribano de Cámara: que tenía por función intervenir en los negocios de justicia,
guardar las leyes y el arancel de los vecinos de Castilla; b) Escribanos del Crimen:
que recibían la información en los juicios y concurrían con los alguaciles a la
ejecución de las sentencias; c) Escribanos de Gobernación, Cabildo y Número,
Públicos y Reales y Notarios Eclesiásticos.

Una característica que tuvieron las leyes de Indias es que, si bien organizaron
un sistema notarial incipiente, este tuvo una profunda seriedad. Las leyes de
Indias exigían, entre otras cosas, por ejemplo, la existencia de registros de
escrituras públicas: "las guarden y tengan siempre en su poder registro de todas
las escrituras, actos e informaciones y todos los demás instrumentos públicos que
ante ellos se hicieren y otorgaren, sin embargo de que dejen y consientan las
partes a quienes tocaren. Para quien no llevare estos registros se establecían
penas de un año de suspensión del oficio y diez maravedíes para nuestra
Cámara".

Nuestro país, por supuesto, no pudo sustraerse a la influencia de esta

legislación para los territorios conquistados y por ello es posible distinguir, en la
época de la colonia, a los escribanos Reales y los Públicos o del Número,
llamados así por estar limitado el ejercicio del cargo a un cierto número
determinado de oficios.

Don Juan Pinel, quien llegó a nuestro país con Pedro de Valdivia, perteneció al
primer grupo, convirtiéndose de esta forma en el primer notario que pisó suelo
chileno y en levantar al mismo tiempo la primera acta notarial en el Valle de
Copiapó. Ello origina, a partir de ese momento, para los estudiosos, el momento
en que nuestro país se incorpora en forma efectiva a la historia del notariado. Ello
aun cuando antes, con Diego de Almagro e integrando su comitiva, había llegado
a Chile el escribano don Alonso de Silva.

La misión del escribano Real era la de formalizar todos aquellos actos naturales
de la Corona, pero además, en nuestro territorio, tenían aquellas funciones propias
de los escribanos del Crimen que antes señalamos.

Los escribanos públicos intervenían en la vida jurídica privada, siendo los únicos
que podían formar protocolos con las escrituras que autorizaban, y respecto de las
cuales cobraban derechos que debían ser anotados en el original.

24
 Pedro de Valdivia, junto con fundar Santiago, en 1541, nombra al primer
escribano público, don Luis de Cartagena, asumiendo este con fecha 14 de marzo
de 1541.

Sin embargo, según refiere Francisco A. Encina en su Historia de Chile, la

primera escritura que se otorgó en este país fue con fecha 12 de agosto de 1540
en Atacama, ante el escribano Luis de Cartagena. En ella Pero Sancho de Hoz,
como una forma de poner término a la disputa con Valdivia, hace dejación de la
provisión que le había dado Pizarro y disuelve la compañía que había hecho en el
Cuzco con aquel el 28 de diciembre de 1539. Cede en favor de Pedro de Valdivia
los derechos a la gobernación de estas tierras e islas situadas al sur del estrecho
de Magallanes. A cambio de ello Valdivia se comprometía a llevarlo bajo sus
banderas, a darle de comer en Chile de acuerdo a la calidad de su persona, y
abonarle el valor de los caballos y otros aportes que había hecho a la expedición.

Pero Sancho de la Hoz ya había tenido un desempeño como escribano en las

actas que se levantaron en la oportunidad del registro del tesoro de Atahualpa.

La Primera Escribanía del Sur de Chile se instaló en Concepción en 1550,

siendo su titular don Gaspar de las Casas. El oficio de este funcionario fue el
mismo campo de batalla.

Volviendo al incipiente sistema notarial de la época, nos encontramos con que

uno de los problemas que presentaba este era que las escribanías podían ser
enajenadas al mejor postor, aun cuando en el caso de nuestro país, y más
adelante, sólo se aceptaba a las posturas a personas idóneas, siendo además el
rematante obligado a obtener conformidad del soberano en el término de 6 años,
declarándose vacante el cargo en caso de no obtenerla en dicho plazo.
Produciéndose una vacante, si no había interesados en la subasta, se procedía a
entregar el oficio en arriendo.

El sistema de provisión de los cargos necesariamente produjo el descrédito y

menosprecio hacia la función. Pero afortunadamente, con el correr del tiempo, se
impuso la necesidad de dotar al cargo de una mayor jerarquía, y fue así como en
1823, con la dictación del Senado Consulto firmado por Ramón Freire y Mariano
Egaña, se prohibió en forma definitiva la subasta o el arriendo. Para la ocupación
de las plazas vacantes se abría un concurso que era convocado a través de
carteles. Los postulantes eran examinados por la Cámara de Justicia, lo cual, una
vez cumplido el trámite, los proponía al Gobierno.

Más adelante, en 1824, el 10 de abril, se dicta el Reglamento de Administración

de Justicia, el que dispone que el examen lo hará la Corte de Apelaciones, la
que también recibirá el juramento. Este Tribunal tenía, además, una función
discrecional que consistía en poder destituir al funcionario sin expresión de causa
ni motivo y cuando fuere conveniente.

25
 En una norma que aún se mantiene, se estableció la obligación de las Cortes, a
través de uno de sus integrantes, de visitar regularmente los oficios, a fin de
establecer el desempeño funcionario y corregir los errores o anomalías que se
pudieren observar, dando cuenta de ello al tribunal para que esteadoptara las
medidas del caso.

En 1837, por Ley de Ministerios, se asignó al de Justicia todo lo relativo al oficio

notarial.

En 1857 se dicta el Código Civil, que a través de varias de sus disposiciones

contiene referencias a los notarios, como es, por ejemplo, y en forma muy
detallada, en las cuestiones de última voluntad.

La primera ley sobre derechos arancelarios por actuaciones de los notarios data
de 1865.

Es por los días cercanos a 1870 cuando comienza en nuestro país a oficializarse
la denominación de Notario Público, en vez de escribano, para el funcionario
encargado del otorgamiento de las escrituras o instrumentos públicos, término
este que, como dice Nicanor Molinare, comprendía los oficios de notario,
secretario y receptor. Se le definía como el "empleado público revestido de fe
pública para autorizar con su firma los contratos y últimas voluntades que pasen
ante él, como asimismo las diligencias o decretos judiciales que se practiquen por
el juez o por su orden".

Merece don Nicanor Molinare un comentario aparte, pues con toda propiedad
puede decirse que es el primer tratadista chileno sobre temas notariales.
Desempeñaba en Santiago el cargo de Secretario Escribano.

Su obra se encuentra fundamentalmente inspirada por la necesidad de la época

de contar con formularios que sirvieran a todos, letrados y legos. Pero esta idea de
los formularios, ya hemos visto más arriba como también se usó en épocas muy
anteriores, era el resultado de la gran admiración que se tenía por los estudiosos
del Derecho Romano en el cual las fórmulas claras, precisas y congruentes
constituían un ideal que decían debiera resurgir.

Con fecha 3 de septiembre de 1866, por decreto supremo, se separan las

actuaciones de los juzgados de letras y de los notarios.

El cambio de nombre al cargo fue siendo aceptado en forma progresiva, incluso

por los mismos funcionarios. Es así que se podría decir que ya el uso fue
generalizado después de 1885.

26
 2.3.3. La primer acta notarial

Según el investigador puntarenense Mateo Martinic, la primera actuación

notarial en Chile fue el 21 de noviembre de 1520, cuando el navegante Hernando
de Magallanes hace saber a sus tripulantes que, "todo lo que sientan respecto al
viaje, sea seguir adelante o retornar, cada uno le haga saber su parecer con razón
escrita, y siendo veraces".

Fue notificada esta acta por el escribano de la nave, don Martín Méndez, con
fecha 22 de noviembre de 1520.

-----

PRIMERA ESCRIBANÍA

La primera escribanía del sur de Chile se instaló en Concepción, en 1550,

siendo su titular don GASPAR DE LAS CASAS. El oficio estaba radicado en el campo
de batalla.

LEY DE ORGANIZACIÓN Y ATRIBUCIONES DE TRIBUNALES

Se dicta en 1875 y comienza a hablarse en Chile de notario. Ella marca una

etapa decisiva en el desarrollo de lo notarial. Esta ley trató en forma separada los
oficios de secretario judicial, notario y receptor.

Sin embargo de este intento surgieron innumerables problemas de aplicación de

la ley. Ello significó que la Corte de Apelaciones de Santiago dictara un
reglamento en 1831, instruyendo a los notarios en el sentido de aplicar un
proyecto confeccionado por el mismo tribunal, el cual nunca llegó a ser ley.
Característica de esta norma judicial es que ella cita en forma casi textual partes
del Título XXIII del Libro I de la Novísima recopilación y el Título XIX de la Partida
III.

En 1870 el Secretario Escribano de Santiago, don Nicanor Molinare, elabora una

obra que merece ser destacada como la primera sobre temas notariales. Define al
notario como: "el empleado público revestido de fe pública para autorizar con su
firma los contratos y últimas voluntades que pasen ante él, como asimismo las
diligencias o decretos judiciales que se practiquen por el juez o por su orden".

En 1884 don Robustiano Vera, abogado y promotor fiscal en lo criminal de

Santiago, escribe el Manual del Notario Público, del receptor y del Procurador del
Número, o sea Cartilla para el desempeño de estos cargos.

El 19 de marzo de 1925 se dicta el Decreto Ley Nº 407, conocido como Código

del Notariado, que pone término a la etapa de ambigüedades que había imperado.

27
Esta ley fue incorporada al Título XI, párrafo 7, del Código Orgánico de
Tribunales, dictado en 1943.

2.4. Cómo nace la institución notarial

Ya hemos visto que ES UNA NECESIDAD SOCIAL.

La función notarial nace de una exigencia social, cual es la necesidad de que en

el ACUERDO CONTRACTUAL PARTICIPE, en calidad de testigo privilegiado, una persona
de buena fe en condiciones de "terceridad", a fin de evitar incertidumbre en los
negocios y la proliferación de controversias.

A medida que la escritura se fue generalizando, este papel fue asumido en

primer lugar por quien REDACTABA EL ACTO, y luego por el funcionario EN QUIEN SE
DELEGABA EL PODER DE REDACTAR Y DAR FE PÚBLICA de los actos de las instituciones
públicas.

El crecimiento de los negocios exigió SEGURIDAD EN LAS RELACIONES, y es aquí

donde, dicen los autores, el notariado de tipo latino define las coordenadas de su
función:

1. Interpretar la voluntad de las partes.

2. Asegurar la libertad de contratar.

3. Traducir la voluntad en documentos jurídicos válidos, investidos de FE

PÚBLICA.

El notario, así, llega a DAR SU APOYO AL MERCADER, convirtiéndose en su asesor.

2.4.1. Fundamento de la institución

Dentro de la concepción tradicionalista de la doctrina la FUNCIÓN NOTARIAL es la

que compete al notario como forjador material de los instrumentos públicos,
función esta que, como veremos, le es otorgada exclusivamente por imperio de la
ley.

Los actos y contratos requieren materialidad, la cual se manifiesta en el

documento.

El notario hoy día no sólo configura el instrumento, sino que debe dar forma a la
voluntad de las partes, que muchas veces aparece o se le entrega "desdibujada".

28
 DAR FORMA A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

Las partes se acercan al notario manifestando sus intenciones de celebrar un

contrato.

Pero no explican su pretensión en términos jurídicos, porque no son letrados.

Ellos exponen los objetivos que tienen en vista.

Frente a ello:

1. Ejerce una FUNCIÓN CALIFICADORA: ¿qué se desea?; ¿es posible?, ¿está

dentro del marco legal permitido?

Luego:

2. Ejerce una FUNCIÓN DE ADMISIÓN A LA LEGITIMACIÓN: ¿qué forma legal es la que

asume el deseo de las partes? ¿Se trata de una compraventa?, ¿de un arriendo?,
¿de un comodato?, etc.

Luego:

3. Ejerce una FUNCIÓN DE REDACCIÓN O FORMULACIÓN: redactar el contrato (Dar la

forma legal a la intención de las partes).

Termina su cometido con:

4. La AUTENTICACIÓN (autorización notarial), y

5. Finalmente le corresponde la CUSTODIA del documento.

SEGURIDAD JURÍDICA. EL DOCUMENTO FALSO

Un documento falso, o imperfecto, es un peligro para el tráfico jurídico por el

perjuicio que puede ocasionar no sólo a las partes involucradas, sino también a los
demás, al crear una apariencia que no corresponde a la realidad.

Cuidar que el documento sea legítimo es una de las tareas más significativas
para el notario.

NECESIDAD DE FE PÚBLICA Y SEGURIDAD JURÍDICA

El tráfico jurídico, por lo mismo, tiene una extrema necesidad de la fe pública y la

consiguiente seguridad jurídica.

El único ente capacitado para otorgar dicha confianza es el notario. Su

formación jurídica y la responsabilidad tanto administrativa como civil y penal que

29
lo rodean le crean las condiciones necesarias para ser un depositario del poder de
dar fe y otorgar instrumentos que están rodeados de la aureola que emite la
seguridad jurídica.

Ello le posibilita ser un agente que aconseja y da forma a los negocios jurídicos.

La sociedad pretende eliminar la mínima sospecha de falsedad material e

ideológica y constituir la verdad jurídica.

La posibilidad que por causa de intervención de terceros se puedan crear

documentos imperfectos es grande. Mayor razón hay para estimular la
intervención notarial que debe cuidar precisamente que aquello no ocurra,
especialmente, si intervienen en ello personas ajenas al conocimiento técnico
jurídico. Misma razón existe para la prevención de documentación falsa.

OTRAS RAZONES DEL FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIÓN NOTARIAL

De lo antes dicho ya se tiene en claro que no puede ser otro que el crear
documentos que contengan actos o contratos perfectos y que sean
suficientemente válidos para crear derechos y obligaciones a las cuales todos
deban someterse.

Como estos documentos contienen actos o contratos que en muchos casos, por
no decir en la mayoría de las situaciones, interesan a toda una comunidad y
además a la economía de la Nación, se ha impuesto la actuación del notario como
garante de realidades.

Ya se ha dicho que un documento falso, "inexacto o imperfecto es un peligro

para el tráfico jurídico por el perjuicio que puede ocasionar no sólo a las partes
sino también a los demás al crear una apariencia que no corresponda a la
realidad". Así lo señala el tratadista mexicano Pedro Ávila Álvarez.

Agrega que "por eso puede hablarse de que en virtud de la función notarial, el
documento goza de fe pública y de que la fe pública notarial es la credibilidad (fe)
impuesta a todos (pública) por la actuación del notario".

En este sentido la función notarial cumple una especie de magistratura de PAZ

JURÍDICAal ser, como se verá, prevención de litigios.

LA RESPONSABILIDAD

Todo lo anterior necesariamente supone en el notario un altísimo grado de

responsabilidad. Un notario que no observe en su quehacer esta responsabilidad
del ejercicio de la función no sólo crea instrumentos no válidos, sino que además
afecta a todo el sistema jurídico basado en la fe pública.

30
 De ahí que este ministro de fe tenga responsabilidad penal, civil y administrativa.

Resumen

La consecuencia principal de la función notarial es:

I. CREAR EL INSTRUMENTO PÚBLICO

Al respecto, siguiendo a Villalba Welsh, podemos señalar: el notario es autor de

la forma en cuanto vuelca sobre el protocolo las ideas, pretensiones o las
obligaciones y derechos que conforman su aspiración contractual configurando de
esta forma el instrumento que se llama escritura pública, y que contiene "el
contrato".

Las partes no quieren una escritura pública...

Lo curioso es que las partes, los interesados en celebrar un contrato

cualquiera NO QUIEREN, NO DESEAN, la escritura pública como tal. Lo que les
interesa son sus consecuencias jurídicas.

No les interesa la forma, "sólo en cuanto para conseguir su objeto deben dejar
que su voluntad sea exteriorizada bajo la forma notarial": la escritura.

Pero, junto con ello...

con LA PRODUCCIÓN Y LA AUTORIZACIÓN DEL Instrumento Público Notarial le

corresponde asimismo al notario la

II. CONSERVACIÓN Y REPRODUCCIÓN de los documentos, cuidándolos en su archivo

y otorgando las copias testimonio que se le pidieren.

LA MATERIALIDAD

Los actos y contratos que se celebran por los particulares requieren

una MATERIALIDAD, o una forma externa, en la cual se manifiesta lo que ellos han
acordado.

Este documento llega a ser el instrumento público que, asumiendo algunas otras
características, pasa a denominarse escritura pública.

Siendo la seguridad jurídica un bien valioso, la sociedad tiene entonces el

legítimo deseo de eliminar toda mínima sospecha de falsedad material o
ideológica y constituir la verdad jurídica.

31
 2.5. Los orígenes. Función notarial de la comunidad

Dijimos que en un comienzo fue la COMUNIDAD el sujeto activo de la

función fedataria.

Más adelante quedaría radicada en una persona con el nombre de scribae,

notario, escribano, o cualquier otro.

Ahora veamos cómo fue la COMUNIDAD la asistente en los contratos.

Para los autores la demostración de ello se encuentra en un pasaje bíblico.

Es, se dice, la relación del primer contrato de compraventa sobre un terreno y se

narra en el Génesis, Capítulo 23.

Dice así:

"Vivió Sara 127 años. Murió en Quiriat-Arbiça, que es Hebrón, en la tierra de

Canaán. Vino Abraham a llorar a Sara y hacer duelo por ella, y cuando se levantó
de junto a su muerta habló así a los hijos de Jet. Soy entre vosotros extranjero y
huésped. Dadme en propiedad una sepultura donde pueda sepultar a mi muerta,
apartándola de mi vista.

Los hijos de Jet contestaron a Abraham: Óyenos señor por favor. Tú eres entre
nosotros un príncipe de Dios; sepulta a la muerta en el mejor de nuestros
sepulcros: ninguno de nosotros te negará su sepulcro para que en él sepultes a tu
muerta.

Alzóse Abraham e inclinándose profundamente ANTE EL PUEBLO DE AQUELLA

TIERRA,a los hijos de Jet les dijo: Si de veras queréis que pueda yo apartar a mi
muerta de mi vista, sepultándola, escuchadme y rogad por mí a Efron el hijo de
Sofar, que POR SU JUSTO PRECIO ME CEDA para sepultura en propiedad, en
presencia vuestra, su caverna de Macpela que está al término de su campo.

Efron estaba sentado entre los hijos de Jet y respondió a Abraham EN

PRESENCIA de los hijos de Jet y de CUANTOS ENTRABAN por las puertas de la ciudad.
No señor mío. Óyeme. Yo te doy el campo y la caverna que se halla a su extremo.
Te la doy ANTE LOS HIJOS DE MI PUEBLO. Sepulta a tu muerta.

Abraham volvió a postrarse ANTE LA GENTE de aquella tierra y habló así:

A Efron: OYÉNDOLO TODOS. Oyeme te ruego: yo te daré el precio del campo.

Recíbelo tú, y sepultaré en el a mi muerta.

Respondió Efron a Abraham: Señor mío. Óyeme. ¿qué es para ti ni para mi

cuatrocientos siclos de plata corriente en el mercado?

32
 Vino pues a ser propiedad de Abraham, ANTE LOS HIJOS de Jet y DE CUANTOS
ENTRABAN POR LA PUERTAde la ciudad el campo de Efron en Macuela...

El texto antes leído nos permite advertir claramente algunas cosas:

1. El acto se celebra ante la comunidad. Los partícipes no parecen dirigirse uno

al otro sino a la agente reunida. EL PODER FEDANTE ESTÁ DADO por la Comunidad.

2. Hay un comprador y un vendedor (Abraham y Efron), ambos individualizados.

3. Abraham expone cuál es su deseo (la compra de un terreno y ofrece un

pago).

4. Efron determina un precio, el que es aceptado.

5. Como consecuencia de ello Abraham pasó a ser propietario.

6. La publicidad que rodea el acto otorga oponibilidad.

¿En quién reside la potestad de dar fe de lo que acontece?

En la COMUNIDAD, fuente primera de la seguridad en los negocios.

3. LOS PRINCIPALES SISTEMAS NOTARIALES

Son los siguientes:

1. Sajón, o de Libertad Absoluta

2. De Dirigismo

3. Latino

Otra forma de nombrarlos es:

1. Anglosajón

2. Estatal

3. Latino

Hay otros sistemas que los autores denominan primitivos y que, por lo
general, son de carácter religioso, como en los países islámicos.

Existen algunas situaciones especiales como en el caso de Marruecos, en que

los notarios religiosos intervienen en las transacciones entre particulares

33
prestando asesorías y redactando el documento que luego se lleva a la autoridad
religiosa para que le otorgue la fe correspondiente.

En el momento presente el notariado latino se encuentra presente, con

variaciones por la naturaleza propia de la idiosincrasia de cada pueblo, en más de
setenta países. Incluso, en los últimos años y con la internacionalización del
comercio, el sistema latino se ha adentrado en la República Popular China.

3.1. Sistema sajón (o de libertad absoluta)

ORÍGENES DEL COMMON LAW

Se puede establecer su existencia en tiempos de Enrique II (siglo XII), al

implantarse la práctica de enviar jueces de tribunales reales a oír y resolver las
diversas disputas que se producían en todo el reino.

Previamente estos jueces se empapaban bien de las costumbres locales con el

fin de que, analizadas las evidencias presentadas en el juicio, sus veredictos
fueren lo más acordes posibles al sentido común y a los usos de las poblaciones
en donde las sentencias iban a ser aplicadas.

Sucedió luego un hecho interesante: estos mismos jueces regresaban a Londres

donde comentaban con sus colegas itinerantes las decisiones que habían tomado.
Se descartaron los usos o costumbres más arbitrarios o ineficaces pero, a cambio,
acabaron por recopilarse aquellas sentencias que reflejaban las más idóneas
decisiones de sentido común y las mejores reglas halladas en las costumbres
locales, mientras desempeñaban su paciente y continua labor judicial y que bien
podían servir de base o guía para futuros casos similares.

La rivalidad entre jurisdicciones hizo del Common Law un derecho apegado a la

realidad, impregnado de costumbre inmemorial y de sentido común.

EL SISTEMA SAJÓN

Impera fundamentalmente en los países de habla inglesa.

Está inspirado en el principio que para dar FACILIDADES AL MOVIMIENTO DE BIENES Y

DERECHOS es necesario evitar TODA LIMITACIÓN, es decir, la existencia de una
absoluta liberalidad.

Dice este principio que todos pueden hacer todo aquello que no esté prohibido, y
aun más, es necesario limitar las restricciones a lo indispensable.

Lo importante, dice este sistema, es asegurar la libre contratación.

34
 En el campo económico esta forma de pensar dio lugar a la aparición del
"liberalismo internacional".

Para dar mayor justificación a esta posición, se la asoció con la libertad del
hombre, con la libertad individual.

¿Cuál fue el resultado de este sistema tan beneficioso para la actividad privada?

La realidad demostró que colocar en un mismo plano, en igualdad de posición a

las partes con intereses opuestos en el negocio, dio libre juego al
económicamente poderoso contra el más débil; ofreció al mejor informado la
posibilidad de sacar amplias ventajas con respecto al menos informado.

Se crearon las víctimas del propio sistema y estos debieron recurrir, en defensa
de sus derechos, a la justicia, creándose así la llamada "jurisprudencia de
reparación", que tuvo que tener más en cuenta la justicia y la equidad que la
legalidad de lo convenido.

Así se recurrió a figuras como la usura o el abuso del derecho para compensar
injusticias que trajo el sistema liberal.

En Inglaterra es desconocido el concepto de instrumento público; no existe la

autenticidad.

Puede decirse en este sentido que TODOS LOS DOCUMENTOS SON PRIVADOS y que
su eficacia en juicio depende de la prueba que se rinda, fundamentalmente a
través de testigos.

La característica principal es que el notario no tiene por qué ser abogado. Su

labor es la de un mero autenticador de firmas, sujeto a responsabilidad por los
errores o perjuicios que pueda ocasionar.

No está considerado dentro de sus atribuciones la de asesorar a las partes. No

interviene en los contratos.

Los notary, o notarios en el sistema sajón, NO SON DELEGATARIOS DE LA FE PÚBLICA

DEL ESTADO. Son autorizadas para ejercer el cargo personas que no están
facultadas para delegar el poder de fe pública.

Son sólo agentes particulares premunidos de facultades para el ejercicio

temporal de sus funciones de limitados e intrascendentes efectos jurídicos.

Sus funciones se reducen a certificar que las firmas que aparecen en el

documento corresponden a las personas que allí se indican, sin agregar nada
sobre lo legal del acto o contrato o si el texto del documento representa lo que los
suscriptores desean.

35
 Un aspecto importante de considerar es que al no serles asignados ingresos
dignificadores que les permitan una independencia económica, sonsusceptibles de
recibir influencias corruptoras que afecten su credibilidad.

3.2. El solicitor

Interviene en las operaciones inmobiliarias. Es un perito que redacta el

documento, asesora a las partes, aun cuando por lo general actúa a petición de un
cliente. (Carece por ello de la independencia del notario latino). Revisa la
titulación, comprueba la existencia de gravámenes, trata con los posibles
acreedores y redacta el contrato. No interviene firmando. Es, en términos
generales, el encargado de elaborar documentos referentes a materias no
contenciosas.

Por lo general es abogado.

En Inglaterra, según información que entrega la Revista de la Asociación de

Notarios y Conservadores de Chile (1er, 2º y 3er trimestre 2007, p. 49), hay dos
clases de profesionales del derecho: el barrister, que es un abogado encargado de
la defensa de los ciudadanos ante los tribunales, y el attorney(procurador)
o solicitor, que es el encargado de elaborar documentos referentes a materias no
contenciosas.

Por otra parte, hay tres clases de notarios:

Notario de la City: comprende a los de Londres y algunos otros distritos. Es

necesario, para tener este título, ser un Scrivaner, un aprendizaje de sieteaños y
rendir un examen.

Notario General: son todos los escribanos de Inglaterra, excepto los anteriores.
Es necesario ser presentado por dos notarios con los cuales se deben cumplir
cinco años de práctica.

Notarios de Distrito: sólo pueden ejercer la función dentro de la demarcación que

les ha sido asignada, y deben cumplir los requisitos de presentación social,
además de tener el título de solicitors.

En resumen: La debilidad de este sistema es, entre otras cosas, que pone en un
mismo nivel al contratante poderoso que al más débil, con la lógica consecuencia
de que quien tiene más posibilidades de un mejor negocio (lucro) es el poderoso
por sobre su contraparte.

Este sistema impera en países como Inglaterra, Hong Kong, Malasia, Nigeria,
Australia, y gran parte de los Estados Unidos.

36
 En Puerto Rico, país con gran influencia del sistema económico de USA, tienen
un sistema latino en que el notario es el creador del instrumento público y el
asesor de las partes en todos los negocios inmobiliarios.

CARACTERÍSTICAS DEL NOTARIADO SAJÓN

1. No se requiere título profesional alguno. Tampoco el de abogado.

2. No tiene impedimento para desempeñar otras profesiones o actividades.

3. La veracidad no se refiere al contenido del documento sino sólo a las firmas.

4. No hay presunción de certeza del documento, sino sólo de las firmas.

5. No existe colegiación obligatoria.

6. El valor formal del documento sólo se obtiene con la actuación judicial.

En EE.UU. legislaciones recientes han creado la figura del CIVIL LAW NOTARY,
como alternativa y solución asemejándose al notario portorriqueño y alejándose
del sistema anglosajón.

Un antecedente particular, pero importante para conocer este sistema, nos

entrega un manual, el "Notary Public Handbook", elaborado por el Secretary of
State del Estado de California, en enero de 2006 (En
Internetwww.ss.ca.gov/business/notary/notary/htm).

Entregamos algunos aspectos que contiene el Manual.

Este manual señala en su primera página, que ha sido diseñado para servir de
suplemento en los estudios que preparan al estudiante para sus exámenes
como notary public.

Es un interesante manual en 42 páginas en las que se tratan materias como la

responsabilidad civil y penal del notary por mala praxis, incluyéndose la falsedad
en certificados o "cualquier otra felonía" y que significa la revocación de la
comisión como notario. Incluso establece penas para cualquier persona que
solicite, coercione o aplique influencias de cualquier tipo sobre un notary. Se
señalan las conductas culpables en que puede incurrir un notary.

Para acceder al cargo se debe cumplir con requisitos tales como:

1. Ser residente en el Estado de California.

2. Edad mínima de 18 años.

37
 3. Cursar estudios sobre la materia prescritos y aprobados por el Secretario de
Estado.

4. Aprobar un examen escrito ante el Secretario de Estado.

5. Leer, escribir y entender el idioma inglés.

6. Aprobar un examen de antecedentes.

La identidad se aprueba después de pasar un examen de huellas dactilares.

El postulante debe ofrecer una fianza de US$ 15.000.

Tienen prohibición de intervenir en cuestiones legales. Si alguien los requiere en

tal sentido están obligados a derivar a la persona donde un abogado (should
decline and refer the requester to an attorney).

El sello debe ser de goma y reproducible en fotocopias cuando es incorporado a

un documento original; debe llevar las palabras Notary Public; llevar además el
nombre del funcionario, el nombre del lugar del oficio, la fecha de expiración de la
comisión; el número del oficio; debe ser el sello circular, de no más de dos
pulgadas de diámetro, pero puede ser también rectangular de no más de una
pulgada de ancho por no más de dos y media pulgadas de largo.

No se pueden aceptar documentos si el sello del notary no es legible.

El sello debe ser destruido cuando la comisión expira.

EL "DIARIO" DE ACTIVIDADES

Cada notary debe llevar una especie de "diario", en el cual deberá anotar todo
trámite que se efectúe en su oficio. Este "diario" debe mantenerseguardado en un
lugar seguro. Deben incorporarse antecedentes como: fecha, hora y tipo de
documento; la firma de la persona a quien se le autoriza; la firma de un testigo que
sirva para acreditar identidad en caso de no existir la satisfactory evidence; la
tarifa cobrada por la actuación; si el documento afecta a un bien inmueble (real
property) debe dejarse la impresión pulgar del derecho o, en caso contrario, del
izquierdo.

En caso de pérdida o destrucción de este "diario", debe darse noticia inmediata

al Secretario de Estado, por correo certificado.

EL PERSONALLY APPEARED

Es una expresión que el notary sólo debe usar cuando la persona realmente
concurra ante él. El firmante debe hacerlo en presencia del notary.

38
 SI NO ES ABOGADO

Las leyes del Estado de California obligan al notary a la publicación de avisos en

inglés o cualquier otro idioma que indique no ser abogado y que no pueden
entregar servicios legales sobre inmigración u otras materias. Igualmente les está
prohibido el traducir el título de notary public a "notario público" o "notario". La
infracción a ello se sanciona con una suspensión y, si se es reincidente, con la
revocación permanente de la comisión.

DOCUMENTOS EN OTRO IDIOMA QUE EL INGLÉS

Es posible notariarlos, ya que el notary no es responsable del contenido del

documento. En este caso en el "diario" antes referido, debe agregar a las demás
menciones que debe contener, la frase document in a foreign language.

3.3. Sistema notarial estatal (o de la burocratización)

Es un sistema imperante en aquellos países con gobiernos normalmente

absolutistas o con una fuerte presencia del Estado sobre la actividad particular.

El notario está convertido en un agente burócrata del Estado. Es un empleado

público más.

El notario es una rueda más del aparato estatal.

Tuvo aplicación en la Rusia zarista y regímenes de la Unión Soviética.

Nunca han tenido el carácter de verdaderos notarios.

La "función notarial" está desvirtuada. No existe consejo ni redacción.

El instrumento público se convierte en manejo de fórmulas esquemáticas

preestablecidas.

Después de la caída del comunismo en la URSS y países satélites, este tipo de

notariado está en franca regresión.

En los países COLECTIVISTAS la misión del notario ha sido doble: asegurar el

control del Estado sobre las actividades de los particulares, y llevar a cabo la
fiscalización de las empresas y personas jurídicas de derecho público
monopolizadoras.

En la Unión Soviética la última ley, de 19 de junio de 1973, en su artículo

1ºdecía, que: "la función del notariado estatal consiste en la protección de la
propiedad socialista, de los legítimos derechos e intereses de los ciudadanos,

39
establecimientos del Estado, empresas y organizaciones, granjas colectivas y
otras entidades de carácter público...".

3.4. Sistema latino

Es un sistema en que los contratos son libremente consentidos, pero con una
protección jurídica destinada a mantener la equidad entre las partes.

La característica principal es que el notario es un profesional del derecho y como

tal asesora a las partes. Se considera al notario como un "hacedor del instrumento
público".

Se aplica en lugares tan diversos como América Latina, gran parte de los países
europeos, África, Japón, algunos Estados de los EE.UU. y más recientemente en
la República Popular China.

Señala Jesús Silva Herzogh que, "un testimonio de la confianza de Japón en el

sistema notarial de corte latino es que hoy en día ese país lo promueve en Corea
del Sur, Vietnam, Hong Kong y otros países del Asia". El notariado en Japón está
integrado por renombrados juristas de gran prestigio,especialmente en la
comunidad bancaria.

China, desde 1986, es país observador en la Unión Internacional del Notariado

Latino (UINL). A la fecha se ha ido incorporando al sistema latino.

Un autor, Martínez Carrión, dice que es impropio hablar de notariado o notario

latino, pues no hay más notariado que el latino.

Los demás sistemas no son suficientes para hablar propiamente de un notario.

El profesor Couture dice del notario latino:

"El notario, en virtud del poder de que está investido, transforma en verdad
jurídica el documento que, una vez leído por él mismo, otorgado y firmado por las
partes y por el notario en el protocolo y con las formas requeridas por la ley,
constituye la escritura pública que, a partir de este momento, protege lo convenido
y lo que de ella resulte con la fuerza de un instrumento público oponible a terceros,
que hace plena fe, erga ommes de los elementos fundamentales que la integran".

CARACTERÍSTICAS DEL NOTARIO LATINO

a) Es un asesor de las partes.

b) Interpreta la voluntad de las partes.

40
 c) Redacta, lee y explica el documento.

d) Para poseer estas características, DEBE SER ABOGADO.

e) Autoriza el documento imprimiéndole el sello de autenticidad por cuenta del

Estado.

f) Conserva el instrumento en los protocolos.

g) Reproduce el instrumento. Otorga copias fieles y con valor ejecutivo.

h) El cargo es de permanencia indefinida.

3.5. El asesoramiento jurídico

Es el pilar fundamental en la característica del notario latino. Sirve para aclarar

dudas y brindar información necesaria a las partes.

Especialmente cuando en nuestro sistema legal impera aquello de que "la ley se
presume conocida de todos", ficción legal de tremenda injusticia, perocon un
objetivo práctico, sobre todo si se considera la existencia de un derecho cada vez
más complejo y que por lo mismo no está al alcance del conocimiento de todas las
personas.

Esta labor de asesoramiento exige una especial capacitación que la obtiene el

notario en un proceso formativo lento a través de los años y que se nutre de la
experiencia propia y ajena.

Para obtener un buen resultado en este sentido, es necesario que esta misión
tan importante no quede en manos sino de aquel que asegure una muy amplia
competencia jurídica y técnica, al tiempo que una conducta y una probidad a toda
prueba.

La designación del notario exige una previa selección sobre

la base de antecedentes curriculares y de formación. Deseable es que en este
sentido quienes deben elaborar las respectivas ternas y efectuar en su momento
los nombramientos designen en forma efectiva a quienes tienen méritos y
antecedentes ciertos de competencia jurídica. El concurso de oposición al cargo
debiera ser una demostración efectiva de la idoneidad para desempeñar la función
y que ello se entienda como un servicio público y social y no como fuente de
ingresos exagerados.

El notario, por otra parte, debe gozar de una absoluta independencia que lo
mantenga al margen de intereses políticos, económicos y de cualquier orden. Esta

41
independencia asegura a todos quienes concurren a su oficio el desempeño del
cargo en forma seria y responsable.

4. FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL CHILENO

A las Fuentes tradicionales del Derecho, que son la ley y la costumbre, podemos
referir, en el caso específico de lo notarial y registral las siguientes:

— El Código Civil, que en varias de sus disposiciones hace referencia a los

notarios y conservadores. Especialmente en lo referente a los testamentos; la
escritura pública, etc.

— Otras fuentes son las leyes de comercio.

— Igualmente se pueden citar la jurisprudencia, tanto judicial como

administrativa.

— La doctrina, o la elaboración de los estudiosos, también es fuente de

importancia.

— Pero para nosotros una fuente importante en la formación del derecho

Notarial lo es la Costumbre y que se traduce en lo que los notarialistas
denominan USOS O PRÁCTICAS NOTARIALES.

Consisten estos usos o prácticas notariales en la reiteración en el tiempo de

ciertas actuaciones notariales que vienen a solucionar en forma práctica y
acertada las omisiones de la ley y que permiten, por lo mismo, dar respuesta a
situaciones en que, de no mediar ellas, podría ocurrir un perjuicio, una demora, o
simplemente una desatención profesional.

En nuestro país tenemos casos muy evidentes de ello.

Podemos citar las más relevantes:

1. La autorización de escrituras públicas cuando el notario ante quien se

otorgaron por alguna causa, no le otorgó su autorización.

Más adelante en el desarrollo del curso veremos esta situación, sin embargo,
podemos adelantar en qué consiste ello.

Aun cuando en el momento presente esto no es de mucha ocurrencia, sucede

en ocasiones que una escritura está firmada por las partes, pero quedó
pendiente su autorización por el notario ante el cual se otorgó, por algún motivo
especial. Pueden existir muchos motivos, pero el más habitual ha sido que no se
incorporó en su momento la inserción o acreditación de documentos que son
necesarios, como pago de impuestos.

42
Pasa el tiempo y los interesados no se preocupan que la escritura se autorice
por el notario.

Consecuencia del tiempo en que las partes no se preocupan es que el protocolo

que contiene dicha escritura sea remitido al Archivo Judicial.

Más adelante, en algún momento es necesario tener la escritura autorizada.

Cuando llega dicho instante los interesados advierten que por no tener la
escritura autorizada no les es posible inscribir dominio, acreditar el pago de un
saldo de precio, etc. Entonces deben iniciar gestiones para que algún notario, el
mismo ante quien se otorgó, el suplente, interino o reemplazante presten la
autorización correspondiente.

La ley no se ha preocupado de esta situación y por ello ante la situación

presentada los tribunales han debido buscar la forma de solucionar el
inconveniente. Y así han dictado resoluciones que permiten autorizar.

Esto se ha convertido en una práctica o uso notarial.

2. Otra situación que reviste características del mismo tipo es la referente a lo

que se conoce como la Custodia de documentos o valores, o también
Instrucciones.

Asimismo es un tema que analizaremos en detalle más adelante. Sin embargo

daremos algunas breves explicaciones.

En los tiempos que corren es una práctica usual que en los contratos en que hay
sumas de dinero de por medio este, normalmente correspondiente al precio de
la venta, no se entrega "contra firma" al vendedor. Quedan entonces los
documentos o valores representativos de ello en poder y custodia del notario, a
quien se le entregan instrucciones de cómo proceder a la entrega.

En el proyecto (2013) que enviara el Presidente Piñera para modernizar la

función notarial, se recoge esta práctica y la necesidad de legislar sobre ella. En
alguna forma hemos contribuido con varias ideas al respecto, las que el proyecto
parece haber asumido.

3. La autorización de firmas sin la presencia del suscriptor.

Durante mucho tiempo las Cortes instruían, y sancionaban, a los notarios que
procedían a autorizar documentos (normalmente letras de cambio y/o pagarés,
pero podían ser de cualquier tipo), sin la presencia física de las personas en su
oficio.

43
 Se reformó el artículo 401 número 10 del Código Orgánico de Tribunales,
reconociendo una práctica muy usual en ese sentido e implementada casi
siempre por el sector financiero, con la aquiescencia de los notarios.

Aun cuando esto ha servido para agilizar trámites bancarios especialmente,

pensamos que con la norma hoy vigente se ha afectado la seguridad jurídica y el
principio de la inmediatez. No somos partidarios de la existencia de esta norma,
pero mientras sea ley no cabe sino aplicarla, aumentando, eso sí, las
precauciones para evitar fraudes.

4.1. Declaración de existencia del Derecho Notarial

Se estima que fue en 1954, en el Tercer Congreso Internacional en París,

cuando se declaró la existencia de este derecho.

4.2. La Unión Internacional del Notariado Latino

Reconoce su origen en el Primer Congreso Internacional de Buenos Aires, el 2

de octubre de 1948.

Su fundación obedece a la inquietud de los notarios argentinos, quienes, a

través de su Colegio de Escribanos, dieron origen a la idea y convocaron a
notarios de varios países del mundo, entre ellos Chile.

Ha sido admitida como Organismo Consultivo No Gubernamental de las

Naciones Unidas.

También está considerada en la Organización de Estados Americanos, en la

Conferencia Internacional de La Haya, el Consejo de Europa, el Parlamento
Europeo, etc.

4.3. El acceso a la función notarial

Debemos entender por tal la rogación o requerimiento de los interesados en

alguna gestión al notario.

El notario es un ministro de fe que NO ACTÚA POR INICIATIVA PROPIA, sino que

siempre A ROGACIÓN de parte.

Por ello, como reiteraremos más adelante, es impropio que el notario hable de
"clientes", debiendo más bien decir "requirentes".

44
 5. ETAPAS DE LA GESTIÓN ANTE NOTARIO

5.1. Rogación o requerimiento

En este sentido las partes otorgantes de algún acto o contrato manifiestan al

notario un requerimiento de su intervención. Se acercarán a aquel que les
merezca una mayor confianza en cuanto, especialmente, a su ciencia y
conocimientos.

Así, decidido ante quién concurrirán, se presenta LA ROGACIÓN, ya que, como se

ha dicho, el notario no puede actuar de oficio.

Quien también le requiere actuar al notario es el abogado ante el cual

concurrieron las partes en busca de su asesoría legal.

5.2. La calificación

La exigencia de la calificación nace de las propias leyes que norman los actos o
contratos.

Basado en ello el notario determinará la procedencia (lo lícito o ilícito), de la

actuación que se le pide. El principio de la autonomía de la voluntad tiene en ello
su limitación.

A nuestro juicio esta calificación debe referirse, además, a que se cumpla con
todas las demás exigencias legales que el respectivo acto o contrato necesita para
ser perfecto. Una sola acotación a vía de ejemplo: las compraventas de viviendas
nuevas, aparte de reunir los elementos esenciales y de la naturaleza de la
compraventa, deben cumplir con una exigencia especial contenida en la ley
General de Urbanismo y Construcciones y que señala que respecto de ellas se
debe hacer mención a la responsabilidad por los daños y perjuicios que provengan
de fallas o defectos de la construcción y nombrar a los constructores responsables
por las fallas, errores o defectos de la misma, etc. (artículo 18).

Surge a continuación: el ASESORAMIENTO para configurar el acto.

Esto exige idoneidad profesional.

No hay que olvidar que el notario no es abogado de ninguna de las partes y que
se debe a ellas por igual.

Luego su asesoría debe ser buscando la equidad y justicia entre ambas

partes, cuidando no favorecer a alguna en desmedro de la otra.

45
 No obstante que las partes de un contrato concurran asesoradas por su
abogado, hay que tener presente que este representa el interés particular del
vendedor o del comprador, pero no de ambas. Entonces en este momento es
cuando muchas veces alguno requiere el consejo del notario o la explicación del
alcance de determinada estipulación.

Los contratos muchas veces contienen términos legales que sólo son de
conocimiento en su sentido y alcance por el profesional abogado, en este caso el
notario, quien debe informar a las partes de aquello,

5.3. Pacto de adhesión

Efectuada LA ROGACIÓN, si lo pedido se encuentra dentro de los límites de la

actuación funcionaria, se produce entre el rogante y el rogado una relación
contractual no escrita. Algunos lo llaman un PACTO DE ADHESIÓN.

En ese momento nacen obligaciones para todos: partes y notario.

Por parte
del ROGANTE: SINCERIDAD EN SUS DECLARACIONES, PROPORCIONAR LOS ANTECEDENTE
S NECESARIOS.

Por parte del ROGADO: ESCUCHAR, ACONSEJAR, DAR FORMA JURIDICA a la

pretensión del rogante, y guardar el SECRETO PROFESIONAL.

LA INEXCUSABILIDAD

El notario está siempre obligado a prestar el servicio que se le requiere.

No puede negarse a hacerlo, salvo que lo solicitado sea ilegal, inmoral,

atentatorio a las buenas costumbres, o fuera de los límites de su competencia
territorial o sustantiva

6. LA FE PÚBLICA

Es el eje en torno al cual gira la labor no sólo notarial sino de todos aquellos
organismos, entes o personas que tienen como característica el DAR FE, o, dicho
de otro modo, ser MINISTROS DE FE.

Al principio, y ya lo vimos hace unas líneas atrás cuando citábamos el ejemplo

bíblico de la primera compraventa entre Abraham y los hijos de Jet, esta función
de dar fe de los actos y contratos residía en la comunidad.

46
 En la época de Carlomagno los actos y contratos se celebraban en las iglesias,
los patios de los castillos y ante la comunidad, y esto exigió que cada abad y
obispo tuvieran su propio notario.

Sin embargo, el aumento de la población y de los contratos determinó que la

función notarial pasara a un solo y determinado individuo, quien debía asumir las
responsabilidades inherentes a su desempeño.

Pero, ¿cuándo se incorpora al documento la fe pública?

En un comienzo el documento PARA SER OBLIGATORIO HABIA QUE presentarlo ante

un magistrado. Su autor, el escribano, era un simple testigo calificado. El
magistrado a través de una sentencia lo hacía oponible.

En el momento presente la Fe Pública

aparece EN EL MOMENTO EN QUE EL NOTARIO AUTORIZA.

En la Novela 44 Justiniano narra el siguiente caso:

Firmado un documento fallecieron los otorgantes vendedor y comprador, los

testigos y también el tabelión calificado.

Planteada cuestión judicial entre los herederos de los otorgantes no pudo

presentarse ninguno de los que habían intervenido en la operación.

Entonces JUSTINIANO dispone que los documentos, en

tales circunstancias, TENGAN SU PROPIA FIRMEZA.

Se estima por los autores que allí es donde se incrusta la fe pública en sentido
objetivo y considera que ella existe en el instrumento.

Por otra parte, cita Gattari que en el año 740 aparece la ley VIII dictada por el
rey lombardo Ratchis en la que dice:

"si hubiere carta redactada por escriba, firmada o signada por el vendedor y los
testigos, de la cual resulta que el precio fue pagado NO PODRÁ ALTERARSE POR
NINGÚN JURAMENTO".

En la Partida III Alfonso X establece que "...otorgamos a Velasco Yáñez por

Escribano Público de Segovia... Mandamos que las cartas que escribiere de aquí
en adelante en pública
forma, QUE SEAN VALEDERAS Y CREÍDAS POR TODO NUESTRO SEÑORÍO, así como
deben ser cartas fechas por mano de escribano público". (Ley VIII).

Este principio es clave para el valor jurídico que tiene un documento pasado
ante autoridad del notario.

47
 Prácticamente el mejor ejemplo de ello está en la norma del artículo 1025 del
Código Civil y que incide en la apertura del testamento cerrado.

Dicen los incisos segundo y el tercero de dicho artículo, que para la diligencia de
apertura pueden faltar tanto los testigos instrumentales como también el notario
ante quien se otorgó. Y el inciso cuarto señala que podrán ser abonadas las firmas
del escribano y testigos ausentes.

Es decir, aquí no se discute ni se pone en duda la actuación de notario y testigos

en su momento y tampoco la comparecencia del testador. La falta de uno o
cualquiera de los nombrados (excluyendo por supuesto al testador
fallecido) NO afecta la realización de la diligencia de apertura.

LA FE PÚBLICA ESTÁ RESERVADA SÓLO AL ESTADO.

6.1. Función del Estado

Por naturaleza y definición la FE PÚBLICA es una función absolutamente pública y

reservada SÓLO al Estado.

El Estado tiene facultad para delegar dicho poder de dar fe en otros individuos
de su estamento.

En el hecho el Estado hace esta delegación de la facultad de dar fe en

innumerables funcionarios que, cada uno en la esfera de sus atribuciones da fe
pública. Citamos algunos ejemplos: el Secretario Judicial, el Receptor, un
Inspector del Trabajo, un Cónsul de nuestro país actuando en función de notario,
etc.

Lo que ocurre, en el caso del notario, es que este es un funcionario cuyas

atribuciones son mucho más complejas y variadas que las de otros Ministros de
Fe.

Por ello se dice también que el notario es el ministro de fe pública por

excelencia.

El que otros ministros de fe pública tengan atribuciones restringidas o limitadas a

cierto campo queda demostrado, por ejemplo, en un funcionario que conoce todo
el mundo: el Oficial de Registro Civil. Es un funcionario que otorga fe pública,
emite instrumentos públicos, pero sus facultades en ese sentido están
relacionadas a ciertas actividades muy especiales que le fija la ley en forma clara y
específica, como celebración de matrimonios, emitir certificados de defunción,
matrimonio, etcétera.

48
 En el caso del notario, en cambio, sus facultades son más amplias y variadas y
están consideradas en varias leyes. No sólo en el Código Orgánico de Tribunales.

Así podemos ver que el artículo 401 de dicho cuerpo legal, después de señalar
en sus numerales 1 al 10 cuáles son las funciones del notario, establece la norma
general en el numeral 11 cuando señala: "Las demás que les encomienden las
leyes".

De lo dicho derivan dos consecuencias:

1. No es posible encontrar fe pública en el ámbito privado.

2. Otros organismos del Estado, aparte del notario, pueden también

emitir fe pública.

3. Es la ley la que determina quién puede emitir fe pública.

4. Es la ley, como manifestación de la voluntad soberana, la que fija los límites

de la competencia material (qué puede hacer) y territorial (dentro de qué territorio
puede actuar).

6.2. En qué consiste la fe

"Es el resultado de la afirmación de un ministro de fe, la cual afirmación por

imposición de la ley debe ser tenida como cierta o verdadera por todos".

De aquí cabe considerar la existencia de los siguientes elementos:

1. Afirmación otorgada por un

2. Ministro de fe

3. Mandato de la ley que

4. Dicha afirmación debe ser tenida como cierta o verdadera.

La Fe Pública es un concepto jurídico que se asocia a la función notarial más

que a cualquier otra actividad.

El notario da fe de cuanto PERCIBE A TRAVÉS DE SUS SENTIDOS.

Por ello se dice que fe pública, "es certificar por los notarios los hechos que han
pasado ante ellos".

El concepto de FE es algo abstracto. Por ello no es de fácil entendimiento.

49
 Precisamente para comprender su sentido y alcance, en 1255 Salatiel de
Bolonia en su obra Ars Notariae señaló que esta idea de Fe Pública era necesario
asociarla a la idea que se tiene de la FE RELIGIOSA.

Dice que, "el notario es persona pública que ejerce oficio público, a cuya fe hoy
públicamente se recurre para que escriba lo que los hombres hacen en forma
pública para su perenne memoria".

Y agrega, la fe es el fundamento de la santa religión.

Se ha asociado este concepto abstracto de "fe" a la idea de la fe

religiosa, porque es posible asimilar la idea más fácilmente.

Así, quien profesa una religión asume como verdadero aquello que las escrituras
sagradas o los dichos del Pontífice, o de las autoridades superiores de la
respectiva iglesia o religión afirman basadas en lo que el respectivo culto enseña.
Es el "dogma" que, como lo dice el diccionario, es "la verdad revelada por Dios y
declarada y propuesta por la Iglesia para la creencia de todos".

Por su parte, "religión" es definida por el diccionario como "conjunto de

creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y temor
hacia ella...".

No se puede poner en duda, debe aceptarse. En caso contrario no se es parte

de la comunidad religiosa.

Más adelante en el tiempo, se estima que con el humanismo cuatrocentista la fe

notarial se convirtió en laica. Perdió el sentido religioso.

En este aspecto, quien tiene Fe Religiosa debe ASUMIR COMO

VERDADERO,

REAL

O CIERTO,

aquello que alguien investido de autoridad (el Papa, por ejemplo) nos indica
como tal.

Es decir, DEBEMOS ACEPTAR como cierto algo que nosotros a través de nuestros
sentidos no hemos percibido y que, por lo mismo, personalmente no nos consta.

El profesante de una creencia religiosa debe aceptar que se le imponga la

exigencia de CREER.

50
 En el campo de la FE PÚBLICA ocurre algo similar.

Nuestros sentidos, por ejemplo, no nos pueden demostrar que tal persona
suscribió un documento, que tal otro pagó un precio, que tal hecho existió, etc.

Basta, en cambio, que dicha circunstancia sea afirmada por una persona a
quien EL ESTADO le ha conferido el carácter de Ministro de Fe Pública para que ello
sea tenido como existente, verdadero, que realmente ocurrió en la forma
estampada por el ministro de fe.

EL NOTARIO DA FE DE CUANTO HA PERCIBIDO, Y EL DERECHO DA FE A LO QUE EL NOTA

RIO ASEGURA HABER PERCIBIDO.

Veremos más adelante que el dicho, la afirmación, el atestado del ministro de fe

necesita, además, otro apoyo del Estado para que ello produzca el efecto que se
persigue.

6.3. En el campo de las relaciones humanas

El Estado, como supremo regulador de la actividad jurídica, tiene interés en que

el hombre de igual modo DEBA ASUMIR como verdaderos ciertos hechos o
circunstancias cuando le son manifestados por agentes suyos.

La convivencia y la estabilidad de las relaciones de orden jurídico así lo

imponen.

6.4. Extensión del concepto

Muchas veces se hace extensivo el concepto de Fe Pública a los funcionarios

públicos que no son escribanos, pero respecto de quienes el Estado ha conferido
la facultad de emitir juicios de fe.

Otra extensión consiste en prolongar la idea de fe pública hacia objetos que no

son documentos públicos sino meramente privados: como la falsificación de
documentos privados, que la ley penal califica como delitos contra la fe pública.

O también a cosas que ni siquiera son documentos, como las monedas o billetes
con respaldo del Estado.

La fe pública es un concepto protegido por el Derecho Penal.

51
 6.5. Fe Pública y notario

— El notario DA FE de cuanto percibe a través de sus sentidos (por ello, y no por

alguna otra razón se exige que el notario no sea ciego, mudo ni sordo: artículo 465
del Código Orgánico de Tribunales).

— El Estado da fe de cuanto el notario afirma haber percibido. En otras

palabras, el Estado garantiza que lo dicho por el notario debe ser tenido como
verdad.

— La Fe Pública es un fenómeno pasivo, receptivo.

UN CONCEPTO DE FE PÚBLICA

Couture dice: "fe pública es

la CREENCIA QUE SE DA A LAS COSAS POR LA AUTORIDAD DEL QUE LAS DICE".

Palabras muy simples, pero que entregan un concepto claro y preciso. Quizás si
sólo bastaría agregar "...y cuando el dicho tiene importancia para el Derecho".

FE PÚBLICA ... FE PRIVADA.

La fe puede ser también pública o privada, según quien sea el agente que la
emite.

FE PRIVADA

Sólo tiene aplicación dentro de un ámbito restringido de personas, como puede

serlo LA FAMILIA.

Tiene un valor relativo.

El grado de aceptación variará según la confiabilidad que se tenga del sujeto

que emite la afirmación.

Así, por ejemplo, es la relación entre padre e hijo.

Una afirmación en determinado sentido emitida por el padre es siempre tenida

como verdad por el hijo.

FE PÚBLICA NOTARIAL

En cambio su ámbito de aplicación es el universo. Su destino es todo un

conglomerado, la ciudad, la nación o incluso otro u otros países.

52
 La confiabilidad del agente emisor de la aseveración está dada por la ley, el
Estado que lo designa, y la responsabilidad que tiene el fedante en el desempeño
de su función.

El ministro de fe, precisamente por el poder que le ha sido designado, debe

responder a ello y tendrá entonces responsabilidad civil, penal y administrativa en
caso de no ser veraz su aserto.

IMPORTANCIA DEL ESTADO

1. Señala QUIÉN DEBE OTORGAR LA FE PÚBLICA (Notario, Secretario Judicial, Oficial

Civil, Inspector del Trabajo, Carabinero, etc.).

Aquí cabe hacer una advertencia:

Hay ciertos funcionarios públicos que por su calidad funcionaria otorgan

instrumentos DE CARÁCTER OFICIAL, como por ejemplo, un juez que emite una
sentencia, un ministro político que dicta un decreto. Sin embargo, estos
documentos, aparte de hacer plena fe, no son documentos de fe pública.

Estos funcionarios no emiten Fe Pública.

La ley no les otorga calidad de ministros de fe. Y sus actuaciones deben

ser REFRENDADAS POR UN MINISTRO DE FE, que en el caso de los jueces lo es el
secretario judicial.

Y la justificación es evidente. En una sentencia el juez no conoce los hechos ni

por percepción ni por representación, sino por procesos críticos que se encuentran
en los antecedentes aportados al proceso por las partes.

De los hechos conocidos del proceso el juez infiere y deduce los hechos
desconocidos.

2. Establece las CONDICIONES que debe reunir el agente QUE EMITE EL JUICIO (En
el caso del notario, cumplir con los requisitos para ser designado como tal y
contenidos, entre otras normas, en el artículo 465 del Código Orgánico de
Tribunales). Esto se refiere a las características de idoneidad que debe reunir la
persona del ministro de fe y que lo hacen, además, creíble por tratarse de él. Por
ello se dice que el notario debe ser idóneo en sí como persona y en sícomo
ministro de fe.

DATO CURIOSO: (sobre las condiciones de idoneidad)

En los orígenes griegos del notariado, el aspirante a escribano debía dormir tres
noches consecutivas en el Templo de la Fe, para recibir el sello de la divinidad.

53
 En la Macedonia se quemaba un cangrejo, que era el símbolo de la indiscreción
y sus cenizas se arrojaban al viento.

3. Establece los REQUISITOS del juicio para que sea tenido por cierto. (En el caso
de la escritura pública, que ella cumpla los requisitos del Código Orgánico de
Tribunales o aquellas que leyes especiales señalen).

Uno de los requisitos importantes en el caso del notario lo es la competencia

territorial y material.

El Juicio de FALSEDAD

A pesar de lo anterior el dicho del notario puede ser descalificado mediante el

llamado Juicio de Falsedad.

Ya nos referiremos a él.

LA GARANTÍA DEL ESTADO ¿ES PARA TODOS LOS ACTOS?

No. Sólo para aquellos actos que al Estado le interesan para asegurar la normal
convivencia.

Al mismo tiempo limita el campo de acción para cada agente.

Por ello se dice que el notario es el Ministro de Fe por excelencia, ya que su

campo de acción es casi ilimitado (Nº 11, art. 401, COT).

LA DACIÓN DE FE PÚBLICA por el notario, ¿es indestructible?

De ninguna manera.

La aseveración notarial queda sujeta a las impugnaciones de FALSEDAD o

de SIMULACIÓN.

El notario, en este sentido, puede actuar con negligencia o con dolo.

6.6. Fundamento de la Fe Pública

La extrema necesidad de CERTEZA que tiene el Derecho para conseguir sus fines
de paz social.

Sin Fe Pública no puede haber certeza jurídica.

Sin ellas se desmorona toda la estructura de los negocios y aparecería el caos

negocial.

54
 La Fe Pública aparece como una VERDAD OFICIAL.

6.7. Funciones de la Fe Pública notarial

1. Autenticadora de hechos.

Más que dar existencia a los hechos es prueba de que existieron.

Garantiza mediante un acto oficial (acta, escritura), la certeza de un

hecho, convirtiendo en creíble públicamente aquello que DE POR SÍ no merece tal
credibilidad.

2. Legalizadora de hechos.

Se le da al acto un sello de legalidad, puesto que el funcionario sólo actúa

dentro del campo que la ley le ha señalado.

3. Configuración jurídica.

En el caso del notario enmarca la voluntad o pretensión de las partes dentro de

la legalidad vigente.

Por ejemplo, cuando las partes llegan al oficio notarial a otorgar una
compraventa, ellos exponen al notario sus pretensiones. Lo hacen en la forma
común de hablar, sin tecnicismos.

El notario entonces INTERPRETA esta voluntad y la enmarca en la forma jurídica

que corresponde a una compraventa, con todas sus cláusulas naturales y
accesorias que corresponda.

4. Ejecutiva.

El instrumento en que interviene un notario tiene fuerza ejecutiva sin necesidad

de otro reconocimiento (Ej.: pagarés, letras de cambio).

Es una situación mucho más ágil que el imperio de una sentencia que, al ir a ser
ejecutada en otro país, requiere el trámite del exequatur. En cambio,una escritura
pública sólo requiere su legalización o, en aquellos países en que existe, el trámite
de la Apostilla de La Haya que simplifica el trámite de legalizar.

5. Preventiva.

Se anticipa a la creación de conflictos, creando en torno al derecho una

sensación de pacífica certidumbre.

55
 6.8. Objeto de la Fe Pública

Imponer a todos los individuos que viven en sociedad, por el poder coactivo del
Estado, la veracidad de los hechos que interesan al derecho, y evitar toda clase de
dudas sobre el hecho afirmado.

6.9. Fin de la Fe Pública

Dar forma legal, constituir, dar vida, estructurar jurídicamente el negocio.

6.10. Tipos de Fe Pública

ORIGINARIA. Cuando el hecho o el acto del que se debe dar fe es percibido por
los sentidos del notario.

DERIVADA. Cuando se da fe de hechos no percibidos por el notario sino de

hechos o escritos de terceros (por ejemplo, la reducción a escritura pública de un
documento Acta de sesión de Directorio).

6.11. Plena Fe y Fe Pública

La plena fe es una medida de eficacia probatoria: la máxima medida de eficacia

probatoria.

La fe pública es una calidad (autoridad) del documento, derivada del hecho de la

participación del notario.

6.12. Clases de Fe Pública

1. Notarial. Es la fe delegada a los notarios.

2. Judicial. Es aquella que otorgan los Secretarios Judiciales, los Receptores.

3. Mercantil. Es la depositada en los martilleros.

4. Registral. Es la que corresponde a los registradores (Conservadores).

5. Consular. Los Agentes Consulares en el extranjero.

56
 6. Administrativa. La que corresponde al Poder Ejecutivo a través de las
Secretarías de Estado.

7. Marítima. La que posee el capitán de un buque en casos especiales

(nacimientos, defunciones, testamentos, etc.).

8. Del Oficial de Registro Civil.

9. Legislativa.

10. De los Archivos Notariales.

11. La Eclesiástica.

7. EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

Uno de los principios que informan el actuar notarial es el de la INMEDIACIÓN.

Se refiere a que las personas que intervienen en una gestión notarial deben
necesariamente estar en presencia del notario.

Como dice Martínez Gil, sin el principio de la INMEDIACIÓN el notario no podría

dar fe que el otorgante no sufrió violencia o intimidación, o que no estaba ebrio o
drogado en el momento del otorgamiento, ni siquiera podría asegurar que
realmente prestó consentimiento o que no se firmó en blanco.

En este sentido, personalmente hemos sido muy críticos de aquella modificación

al artículo 401, número 10, en relación a los artículos 425 y 443 del Código del
ramo. En consideración a esta facultad, el notario puede autorizar firmas que se
estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad le
conste.

Como hemos manifestado, estamos en presencia de una norma que desvirtúa el

atestado notarial y viola el principio de la inmediación.

La razón de ello, creemos, está dada por el interés del sector económico en
cuanto a agilizar ciertos trámites, especialmente bancarios.

Pero se ha hecho uso y abuso de esta modalidad de actuación notarial.

8. CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

1. El Poder de Dar fe

Es la principal característica. Es un atributo que posee gracias a la investidura

que le ha conferido el Estado.
57
 2. La Independencia

En la emisión de sus juicios no está sujeto a dependencia alguna.

Siendo parte del Poder Judicial como Auxiliar de la Administración de

Justicia, está sujeto a control de su actuación por parte de los Tribunales
Superiores (Corte de Apelaciones, Corte Suprema). Ello no implica que esté sujeto
a instrucciones u órdenes que no sean aquellas que miren exclusivamente al buen
desempeño de su cargo.

3. Inexcusabilidad

El notario, cuando es requerido para algún trámite, no puede excusarse de la

atención, salvo por causa de fuerza mayor o porque lo que se le requiere es ilegal,
o atentatorio a la moral y las buenas costumbres.

4. Debe ser Abogado

Esto es una consecuencia lógica de la calidad de notariado latino de nuestro

sistema, ya que desempeña una función asesora a las partes en la configuración
del instrumento notarial.

5. Ejerce una actividad de Servicio Social

Lo cual no es más que una extensión de aquellas imposiciones que las leyes
hacen al abogado en general y que le hacen prestar servicios gratuitos. Ello ocurre
desde que se licencia el alumno de Derecho y antes de obtener su título
profesional, en que debe prestar asistencia jurídica en las Corporaciones de
Asistencia Judicial, luego, una vez titulado, debe asistir al "turno", en que
igualmente debe prestar servicios profesionales gratuitamente, etc.

El notario no está exento de aquello y son innúmeras las leyes que le imponen
actuar sin percibir ingresos o con ellos rebajados hasta un cincuenta por ciento.

Se pueden citar los siguientes casos de actuaciones notariales gratuitas o con

rebajas de hasta un 50 por ciento del arancel:

1. Actuaciones pedidas por el Fisco de Chile (solicitudes de protocolizaciones de

documentos, copias de escrituras, etc.).

2. Escrituras sobre inmuebles calificados, como: D.F.L. Nº 2, Viviendas Sociales.

3. Actuaciones relativas a la asignación familiar.

4. Escrituras de reconocimiento de paternidad (hijos no matrimoniales).

58
 5. Uno o dos meses en el año despachar en forma gratuita trabajos que les
encomienden las Corporaciones de Asistencia Judicial y las Clínicas Jurídicas de
las Escuelas de Derecho.

6. La actuación en las Juntas Electorales, que es una labor durante todo el año,
y con recargo de trabajo en las épocas de votaciones.

Hay muchas otras más.

9. DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

Reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de fecha 29 de julio del año

2005, ha resuelto que: "se declara inconstitucional la expresióngratuitamente del
art. 598 inc. 1º del Cód. Orgánico de Tribunales".

Ello sobre la base de un requerimiento en tal sentido, de parte de abogados

afectos al turno, en que deben efectuar sus labores profesionales en forma
gratuita.

OTROS FUNCIONARIOS QUE PUEDEN DAR FE PÚBLICA

Conservadores, Archiveros, Secretarios Judiciales, Receptores.

Oficiales de Registro Civil, Funcionarios de Carabineros (mientras están de

servicio), Cónsules de Chile en el extranjero, etc.

10. ¿LA NOTARÍA ES UNA EMPRESA?

Durante mucho tiempo ha habido una interesante discusión acerca de si un

oficio notarial puede ser considerado como empresa.

Quienes mayormente han defendido esta idea han sido los propios notarios,
conservadores y archiveros y por razones más bien orientadas al campo laboral.
Hoy esa discusión ya no tiene base.

Hacemos un poco de historia.

El primitivo texto del artículo 504 del Código Orgánico de Tribunales en su inciso
primero, segunda parte, señalaba que: "La respectiva Corte de Apelaciones,
con informe del ministro a que se refiere el artículo 564 o del juez, en el caso
previsto en el artículo 565 fijará la dotación mínima de oficiales de secretaría de
estos oficios (se refiere a notarías, conservadores y archivo judicial).

A continuación, el inciso segundo señalaba que: "No podrán llevar ni admitir al

servicio de su oficina ningún oficial de secretaría sin haber obtenido para ello el
permiso o aprobación de la respectiva Corte o juzgado".
59
 El inciso siguiente señalaba: "La Corte o juzgado siempre que por
consideraciones de prudencia, de moralidad o de buena disciplina conceptuare
conveniente hacer salir de la oficina algún oficial de secretaría, podrá ordenar que
se le despida del oficio".

El artículo en cita fue sustituido por el artículo primero de la Ley Nº 19.945.

Por su parte, y es en lo que ahora interesa, el artículo segundo de la ley señala

que:

"Declárese interpretado el inciso cuarto del artículo 1º del Código del Trabajo en
el siguiente sentido:

El inciso cuarto del artículo 1º del Código del Trabajo en cuanto señala que 'los
trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o
conservadores se regirán por las normas de este Código', debe interpretarse y
aplicarse de forma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas sus
manifestaciones y expresiones, que emana del Código del Trabajo y leyes
complementarias, resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios
de notarías, archiveros o conservadores".

Se pensó que con la citada norma quedaba en claro que a los trabajadores de
estos oficios se les aplicarían las normas de la continuidad laboral. Es decir que
siempre eran y serían trabajadores del oficio y no del notario. Lo cual no dejaba de
tener importancia en materia de término de relación laboral y por aquello de
indemnización por años de servicio.

Se estimó que a contar de la vigencia de la Ley Nº 19.945, el notario sólo

quedaba obligado a indemnizar los años de servicio de sus trabajadores cuando
procediera a su despido y no cuando, por ejemplo cesara el vínculo laboral por
traslado, jubilación, fallecimiento, etc.

Así lo entendió la Dirección del Trabajo.

Sin embargo, en distintas sentencias la Corte Suprema no aceptó esta

interpretación, fallando en contrario.

Posteriormente, con fecha 28 de abril de 2011, se publica en el Diario Oficial la

Ley Nº 20.510 que viene nuevamente a entregar una interpretación de lo que
antes se venía estatuyendo.

Así, el artículo único de esta ley señala: "Agrégase el siguiente inciso final en el
artículo 4º del Código del Trabajo: De igual forma, en el caso de los trabajadores
mencionados en el inciso final del artículo 1º no se alterarán los derechos y
obligaciones emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos

60
colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva
notaría, archivo y conservador".

Con fecha 8 de julio de 2011 la Dirección del Trabajo emitió una resolución (Ord.
Nº 2763/049), en la cual fija el sentido y alcance de la norma citada.

Con ello se habría dado término a la antigua discusión y hoy a los trabajadores
de notaría, archivo y conservadores no les afectan los cambios de la titularidad de
los ministros de fe.

Como se ha dicho: "el que despide, paga", refiriéndose a las indemnizaciones

laborales y en especial a la de la indemnización por años de servicio.

Con ello es posible hablar, entonces, que para los efectos laborales los referidos
oficios constituyen una "empresa".

A. Elementos que conforman un oficio:

1. Elementos humanos:

a) Notario

b) Personal

c) La relación laboral. Las remuneraciones.

2. Elementos materiales. Entre los cuales cabe citar los protocolos, maquinarias,
etc.

B. La responsabilidad del notario y/o conservador. Que puede ser civil, penal y/o
administrativa.

11. EL NOTARIO (EN EL CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES)

La doctrina francesa lo cataloga como, "un oficial público encargado de conferir

carácter de autenticidad a los actos y contratos entre particulares".

Ya se ha dicho que es el Ministro de Fe por excelencia en atención a las

innumerables funciones y facultades que posee. Es así como leyes especiales le
entregan muchas funciones que debe cumplir y que distan de lo que le es más
propio: la autenticación de actos y contratos con trascendencia comercial
preferentemente.

Entre dichas normas legales es posible citar: Ley de Votaciones Populares, de

Partidos Políticos, Código del Trabajo, Ley de Letras y Pagarés, etc.

61
 A pesar de ello el ejercicio de la función notarial es una actividad muy poco o
mal conocida por el público en general y sólo se reconocen algunas de las
funciones que cumple, paradojalmente lo que podríamos señalar como las menos
importantes (autorización de firmas en documentos privados tales como contratos
de transferencia de vehículos, aceptación de letras de cambio, suscripción de
pagarés, declaraciones juradas, etc.).

De la quizás más importante y que es el otorgamiento y autorización de

escrituras públicas, sólo se conoce una pequeña parte de la intervención del
notario y relacionada más que nada a la recogida de las firmas, la dación de las
copias, y trámites afines.

Poco se le reconoce su facultad de asesorar a las partes en la celebración de

contratos, en que muchas veces las partes se acercan al notario para inquirirle el
sentido o alcance de una determinada cláusula, especialmente cuando ellas
contienen términos legales desconocidos para ellos. Un ejemplo típico, al menos
en nuestra práctica, lo encontramos cuando se nos inquiere por el significado del
saneamiento de la evicción, o por los vicios redhibitorios, etc.

El poder de dar fe de que dispone el notario emana, como ya se ha señalado, de

una delegación de funciones de parte del Estado.

Se encuentra tratado el tema de los NOTARIOS, fundamentalmente, en el Código

Orgánico de Tribunales, en el párrafo 7 del Título XI, desde los artículos 399 al
445. Existen dentro de este cuerpo legal otras normas que igualmente se refieren
a este ministro de fe.

Los CONSERVADORES, por su parte, están tratados en los artículos 446 al 452, y
en el reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

Los ARCHIVEROS están tratados en los artículos 453 al 456 del mismo Código.

A todos ellos se les ubica dentro del Escalafón del Poder Judicial y son
considerados AUXILIARES de la Administración de Justicia.

Las normas del Código Orgánico son las que fundamentalmente se refieren a
estos ministros de fe, pero, como se ha dicho antes, existen numerosas leyes en
que se les entrega a los notarios diversas actuaciones.

¿POR QUÉ ESTÁN DENTRO DEL PODER JUDICIAL?

Según el profesor de Derecho Procesal y exnotario en Santiago don Sergio

Rodríguez Garcés (Q.E.P.D.), cuando se ideó y difundió la teoría de Montesquieu
sobre la organización de los poderes públicos, a este poder de dar fe por
delegación del Estado había que ubicarlo en alguna parte. En alguno de los tres.

62
 En el Legislativo no era posible por la naturaleza tan diferente de la función.

En el Ejecutivo tampoco se veía alguna relación lógica, especialmente si se trata

de un funcionario independiente.

No quedaba entonces otro lugar que ubicarlo dentro del Poder Judicial. Y se
aprovechó la estructura institucional de este Poder del Estado. Por ello, donde hay
un juez, existe un notario.

Con todo, el notario ejerce su función en la más absoluta independencia y sólo

está afecto a una dependencia administrativa y fiscalizadora por los Tribunales
Superiores de Justicia.

La independencia con que actúa tiene la carga de la gran responsabilidad que

asume el notario.

Siempre ha sido así, y las penas son graves.

En España, en épocas pretéritas, se castigaba al notario que falsificare un

documento cortándole la mano derecha, se le marcaba la cara y se le despojaba
de sus bienes.

OTRAS NORMAS QUE REGULAN LA FUNCIÓN NOTARIAL

Las referencias a las normas contenidas en el Párrafo 7, del Título XI, sobre los
Auxiliares de la Administración de Justicia en el Código Orgánico de Tribunales de
ninguna manera pueden ser interpretadas como las únicas normas que rigen estas
funciones, al menos en cuanto a los notarios.

En el mismo Código Orgánico de Tribunales existen otras disposiciones que

norman la actividad, como por ejemplo: artículo 260 (quiénes no pueden ingresar
al escalafón secundario); artículo 265 (los notarios figurarán en
el escalafón secundario), artículos 273 y siguientes (calificaciones, hoja de vida),
artículos 282 y siguientes (formación de ternas), artículo 465 (no pueden ser
notarios), artículo 470 (incompatibilidad remuneraciones con fondos
fiscales),artículo 471 (juramento al asumir el cargo), artículo 474 (obligación de
residencia), artículos 475 y 478 (obligación de asistencia diaria al oficio), artículo
477 (cese de la obligación de asistencia en feriados), artículo 479 (prohibición de
ejercer la abogacía) artículo 480 (prohibición de aceptar arbitrajes), artículo 481
(prohibición de comprar bienes en cuyo litigio han intervenido), artículo 492 (sobre
remuneración y previsión), artículo 495 bis (sobre límite de edad para desempeñar
el cargo, norma que hay que aplicarla en relación al artículo 3º transitorio, de la
Ley Nº 19.390), artículo 497 (licencias, permisos y feriados, etc.).

Numerosas leyes especiales también consagran normas especiales para el

desempeño de la actividad notarial. Una de las más trascendentes para la vida

63
democrática del país es la Ley sobre Votaciones Populares. En otras leyes
también se asignan funciones a los notarios: citamos la Ley Nº 18.092 sobre
Letras de Cambio y Pagarés, el Decreto Ley Nº 993, de 1975 sobre arrendamiento
de predios rústicos; el artículo 6º, de la Ley Nº 18.101 sobre arrendamiento de
predios urbanos, etc.

El mismo Código Civil contiene en varios de sus artículos normas referentes a la

actividad notarial.

ESCALAFÓN

Pertenece a la 1ª Categoría, de la 2ª Serie del Escalafón Secundario del Poder

Judicial.

CATEGORÍAS

Hasta la fecha en que entró en vigencia la Ley Nº 19.390 (mayo de

1995), existían cuatro categorías de notarios:

1ª Categoría: Notarías de Santiago.

2ª Categoría: Capital de Provincia (Región). Asiento de Corte de Apelaciones.

3ª Categoría: Capital de Provincia.

4ª Categoría: Capital de Departamento.

Después de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.390, hasta la

fecha, hay tres categorías:

1ª Categoría: Asiento de Corte de Apelaciones.

2ª Categoría: Capital de Provincia.

3ª Categoría: Comuna o Agrupación de Comunas.

12. CONCEPTO DE NOTARIO

La definición la entrega el artículo 399 del COT que dice: "Los notarios son
ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los
instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los
testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les
encomiende"

64
 CONCEPTO NO MUY PRECISO

Esta definición admite a nuestro juicio varias críticas:

1. No define con propiedad qué es un notario. Más bien enuncia en forma muy
general algunas de las características de la función notarial.

2. Dice que es un ministro de fe encargado de AUTORIZAR Y GUARDAR en su

archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren.

Esto no es efectivo, al menos totalmente.

En el oficio se autorizan muchos documentos y no todos ellos

se GUARDAN. Así, por ejemplo, lo que es instrumento privado, cartas poder,
declaraciones, autorizaciones, etc. No quedan en el oficio notarial. Los llevan los
interesados.

Sólo GUARDA las escrituras públicas, los documentos que se protocolizan, los
testamentos cerrados, y los contratos de compraventa sobre vehículos
motorizados, lo cual merece un comentario especial más adelante.

Y esta guarda tampoco es eterna. Sólo TEMPORAL, ya que se deben enviar los
protocolos al Archivo Judicial al cabo de un año, y luego al Archivo Nacional al
cabo de 30 u 80 años según la ubicación geográfica del oficio.

3. Dice que"dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren".

Cuando habla de "testimonios", se refiere a las copias.

Debemos entender por "interesado" a cualquier persona que solicite una copia,
ya que los registros son públicos y así como cualquiera puede tener acceso a ellos
para consulta, del mismo modo puede requerir el otorgamiento de copias.

Por otro lado, el art. 442 dice que se debe dar, "tantas copias cuantas se
soliciten". Y también tiene aplicación el art. 438, inc. 2º, "...las personas que
tengan copias autorizadas...", en el caso de extravío de los originales.

Existe sí una excepción, en el caso de ciertos contratos, como los Mutuos

Hipotecarios Endosables, en que el número de copias ENDOSABLES está limitado,
pero esto por una razón de dar a la copia un título ejecutivo y la posibilidad que el
crédito que el contrato representa pueda ser cedido a terceros mediante el endoso
respectivo.

En otras legislaciones como la argentina, la española, la mexicana, sólo se

puede dar copias a los otorgantes del respectivo contrato.

65
 El problema sí puede plantearse respecto de los llamados "instrumentos
privados", que son una parte importante del actuar notarial. Especialmente en el
caso de las llamadas Instrucciones de Custodia.

La pregunta a contestar es: Un contrato que no está contenido en una escritura

pública pasa a ser un "contrato privado", luego ¿puede ser conocido por terceros a
quienes las propias partes no les hayan otorgado dicha posibilidad?

Somos de la opinión que por tratarse de un documento "no público", el interés

que él genera es restringido a quienes han intervenido en él y que no habría razón
para que terceros ajenos pudieran solicitar copia, salvo que ella fuere pedida por
una resolución judicial.

NUESTRA DEFINICIÓN

Preferimos entregar una definición distinta a la que señala el Código y creemos

que la siguiente se acerca más a lo que es la función notarial:

"Es un PROFESIONAL DEL DERECHO revestido por la autoridad de la facultad de dar

fe pública, autenticando las relaciones jurídicas interpersonas dándoles carácter
de verdad, certeza y permanencia".

Conclusiones a extraer de esta definición:

1. Al decir que es un PROFESIONAL DEL DERECHO, está reconociendo que el

notario debe ser abogado, característica consustancial a la calidad de notariado
latino,

2. "Revestido por la autoridad de la facultad de dar fe pública...".

Con ello se reconoce que el notario es un delegatario de la facultad que tiene el

Estado para otorgar fe pública.

El Estado ha delegado en él esta facultad. Lo que nuevamente es una diferencia

con el notariado sajón, en que el Estado no hace delegación de esta facultad.

3. "Autenticando las relaciones..." resume una de las funciones de la fe pública,

cual es dejar como ciertas las circunstancias o hechos que él verifica a través de
sus sentidos.

4. "Dándoles carácter de verdad, certeza y permanencia".

Reconoce con esto el fin de la fe pública.

66
 13. EL NOTARIO Y LA FACULTAD DE REDACTAR

Antes de la reforma de la Ley Nº 18.181 conocida como REFORMA NOTARIAL, aun

cuando fue más formal que de fondo, el artículo 399 del Código del ramo señalaba
que una de las facultades del notario era REDACTAR.

Así, el texto del art. 399 señalaba que: "Los notarios son ministros de fe pública
encargados de REDACTAR...".

La supresión de esta palabra generó en un comienzo, una discusión teórica de

si con ello se había sustraído de las funciones notariales el redactar actos o
contratos.

Se decía que desde ahora quedaban impedidos de tal actuación.

Críticos de ello fueron desde un comienzo los notarios, quienes estimaron que la
supresión de la palabra no implicaba prohibición o impedimento alguno.

LA OPINIÓN DE LOS NOTARIOS

1. Es un Abogado.

2. Su función es ASESORAR a las partes en un contrato. Lo cual está implícito en

su carácter de notariado latino.

3. De hecho redacta todos los días (instrumentos privados de todo tipo).

4. Cuando la ley ha querido en forma explícita que no redacte lo ha dicho, como

es el caso del art. 413 y respecto de determinadas actuaciones.

5. El notariado chileno pertenece al sistema latino, en que su característica es

ser un profesional del derecho cuya misión es asesorar a las partes y la redacción
de documentos (En otras legislaciones, como la argentina, el notario es quien
redacta el contrato, el abogado está más bien orientado a la parte judicial litigiosa).

6. Hay además razones de texto. Como el artículo 401, Nº 1, que dice que son
funciones de los notarios, "extender los instrumentos públicos con arreglo a las
instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes".

Es decir, el notario extiende, otorga, los instrumentos públicos, de acuerdo a las

instrucciones que le otorguen las partes.

De esta manera, al recibir instrucciones en forma "de palabra" el notario debe,

está obligado, a redactar por virtud de la facultad que en tal sentido le confiere la
ley. De otra forma no podría tener aplicación práctica la norma legal.

67
 7. Por otra parte, el art. 413 señala que determinados contratos deben
otorgarse, "sobre la base de minutas firmadas por algún abogado".

Ello no significa otra cosa que respecto de este tipo de actuaciones el notario
debe abstenerse de redactar, correspondiendo dicha diligencia a "algún abogado".
Pero, en el momento en que la norma legal señala que dichas contrataciones
deben efectuarse sobre la base de minutas ello implica que el notario no está
obligado a aceptar la tal minuta sin un análisis crítico de ella, pudiendo introducirle
aquellas modificaciones que el conocimiento que le da su especialización le
indique.

Dicho de otro modo, el notario no está obligado a aceptar la minuta tal como se
le presenta, si observa en ella incumplimiento de normas legales en cualquier
sentido.

Al hacerlo, vemos que nuevamente debe redactar.

Por otra parte, y en materia de contratos de los llamados "privados", el notario

en su oficio está diariamente recibiendo requerimientos en el sentido que les sean
redactadas las cláusulas contractuales que ellos requieren.

8. Por otro lado el notario es garantía de INDEPENDENCIA o IMPARCIALIDAD para los

contratantes, pues no es abogado de ninguno de ellos. Sólo debe moverlo el
interés de producir y entregar un contrato sano que traduzca las expectativas de
cada contratante (PREVARICA el abogado que atiende a partes con intereses
contrapuestos, como lo es en una compraventa, hipoteca, etc.).

En cuanto a la historia de la ley, cabe hacer presente que cuando la Comisión

Legislativa Conjunta (época del Gobierno Militar) trató este tema, se dejó
constancia que la supresión de la palabra "redactar" se hacía porque tal función
era inherente a la actividad notarial.

Así también lo ha estimado la Asociación de Notarios, Conservadores y

Archiveros Judiciales de Chile.

El proyecto de reforma al sistema notarial y registral enviado al Congreso por el

Presidente Piñera (año 2012), reconoce implícitamente a los notarios la facultad
de redactar.

A mayor abundamiento traemos a colación las palabras que el notarialista

argentino (a quien citamos varias veces en este libro) Carlos Nicolás Gattari
expresa en el prólogo al libro La Seguridad Jurídica del Contrato, de nuestro
colega Bernardo Hojman P. (hoy fallecido).

Dice Gattari: "una cosa es el notary public de los EE.UU. y otra distinta es un
notario latino a quien se le exige título de abogado. Y más absurdo es considerar

68
que un abogado pueda redactar textos para entregar a un escribano, y si él, por
ventura se convierte en notario, se vea compelido a aceptar la redacción de otro
abogado, quizás de menor experiencia y conocimientos" (p. 14).

EL NOMBRAMIENTO DE LOS NOTARIOS (Y ADEMÁS DE CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

JUDICIALES)

Cabe distinguir en los tiempos actuales dos etapas:

1. Antes de la Ley Nº 19.390 de 1995.

Existía lo que se conocía como Lista de Abogados idóneos, que era una nómina
confeccionada por las Cortes de Apelaciones y que se integraba con aquellos
abogados que postularan a tal listado y que dichos tribunales consideraran
idóneos a los cargos respectivos.

Así, el artículo 291 del Código Orgánico establecía que no podían figurar en las
propuestas abogados que no figuraran en una lista de abogados postulantes a
cargos judiciales que anualmente formaba la Corte Suprema sobre la base de la
nómina que hacían las Cortes de Apelaciones en el mes de diciembre de cada
año. Esta lista era enviada al Ministerio de Justicia dentro de los cinco primeros
días de cada año.

La Ley Nº 19.390 hizo desaparecer esta institución de los "abogados idóneos".

2. En la actualidad la Ley Nº 19.390 que modificó el Código Orgánico de

Tribunales, estableció nuevas condiciones para la elaboración de las respectivas
ternas y con ello dejó absolutamente de lado la formación de las listas de
abogados idóneos y su incidencia en los concursos.

Requisitos para ser notario

A través de varias disposiciones en el Código Orgánico de Tribunales se

señalan los requisitos para ser notario.

El artículo 465 fija la regla general. También se relacionan a este punto los
artículos 253, 256, 463 y 494.

No estimamos necesario explayarnos en esto, pues dichas normas se explican

por sí solas.

3. Apertura del Concurso.

Para optar a un cargo de notario, sea de cualquier categoría, es necesario que

este se encuentre vacante.

69
 La vacancia del cargo puede producirse por:

a) Creación de un oficio (mediante decreto del Ministerio de Justicia).

b) Vacante por causas como: renuncia, traslado, fallecimiento, jubilación,

remoción.

Una vez que se ha producido la vacante, de acuerdo al artículo 279 del

Código, el tribunal respectivo (Corte de Apelaciones) llama a un concurso por un
término de diez días, prorrogable por términos iguales si no se presentan
oponentes en número suficiente para elaborar terna. De acuerdo a esto se
considera el término de 10 días como no fatal.

El llamado se publica en el Diario Oficial, en la edición de los días viernes de

cada semana, sin perjuicio de las otras comunicaciones que se envían a los
destinos que este artículo señala.

El artículo 287 establece cómo debe formarse la terna respectiva para las
distintas categorías.

Al concurso debe presentar todo candidato los antecedentes que lo hagan

merecedor al cargo.

El reclamo de la terna

Una vez que la terna ha sido elaborada, de acuerdo al artículo 551 del Código,
las reclamaciones que interpongan quienes se sientan afectados por ella deben
efectuar su reclamación para ante el tribunal superior dentro del plazo de tres días.
Se elevarán los antecedentes dentro de las 48 horas siguientes a la presentación.

El resultado de esta reclamación puede ser acogiéndola o no aceptándola. En el

primer caso el tribunal reclamado deberá elaborar una nueva terna.

Puede suceder también que la Corte Suprema no acoja el reclamo, pero

que, actuando de oficio, la invalide por haberse omitido o sobrepasado en su
confección alguna norma legal.

Una vez que la terna ha quedado a firme debe ser remitida al Ministerio de
Justicia, para la dictación del correspondiente decreto de nombramiento de alguno
de los postulantes incluidos en la terna, trámite que se cumple "por orden del
Presidente de la República".

4. La Permuta, art. 310 COT.

5. Traslado, art. 310 COT.

70
 6. Plazo para asumir.

Desde el momento en que el recientemente nombrado es notificado del decreto

supremo correspondiente, tendrá un plazo de ocho días corridos para asumir.

El plazo está considerado en el Decreto Supremo Nº 3.386, de fecha 27 de julio

de 1937, del Ministerio de Justicia.

Más adelante esto se analiza más en detalle en el Capítulo 10.

7. El Juramento antes de asumir el cargo, art. 471 COT.

8. Calidades del nombramiento:

Titular. Es quien desempeña el cargo en propiedad (ver art. 495 bis y art. 3º
transitorio de la Ley Nº 19.390).

Interino. Es aquel que desempeña el cargo cuando el oficio ha quedado vacante.

La designación la hace el tribunal correspondiente del cual haya dependido el
titular.

Suplente. Es aquel que es designado por el correspondiente tribunal a propuesta

del titular cuando este se encuentra con licencia, vacaciones o permiso especial
del inciso segundo del artículo 478.

Adjunto. Es una calidad que la ley no reconoce bajo dicha denominación. Pero
preferimos llamarlo de este modo, pues la causa de la designación no se enmarca
en ninguna de las demás situaciones en análisis en este momento.

Ello ocurre cuando el notario titular (o también el conservador), deben actuar en

aquellas funciones que les encomienda la Ley de Votaciones Populares y con
ocasión de las cuales deben alejarse temporalmente de sus oficios o bien, estando
en ellos, deben dedicar atención exclusiva.

La diferencia que tiene esta designación con la de Suplente es que durante la

época que dure el nombramiento como Adjunto podrán actuar, al mismo tiempo,
tanto el titular como aquel. En el caso del notario suplente, mientras esté actuando
el Suplente, el titular queda inhibido de actuar.

Reemplazante. Esta es una calidad que el Código tampoco nombra como tal,
pero que se desprende de la resolución judicial que sanciona al titular con la pena
de suspensión del desempeño del cargo por un determinado plazo (artículos 537 y
539). En estos casos se procede a designar un reemplazante, que no tiene la
calidad ni de Interino ni de Suplente.

9. Recepción del oficio:

71
 a) Inventario de los libros y documentos del oficio (repertorio, protocolos de
instrumentos públicos, protocolo de documentos protocolizados, testamentos
cerrados, etc.).

b) Situación de los funcionarios. Recordar lo señalado antes en el apartado

sobre la "notaría empresa" y acerca de la ley que estableció la llamada
"continuidad laboral" de los funcionarios de notaría, conservador y archivo judicial.

10. Registro de Firma y sello.

El sello. Es curioso, pero siendo el sello (el "timbre") que usa el notario algo
cotidiano y que, además, lo caracteriza, el Código Orgánico de Tribunales,no se
refiere explícitamente a él. Sin embargo, de los artículos 404, inc. final; 406, inc. 1º
y 422, se desprende que su uso es inherente a la función.

En nuestra legislación no existe, como en otras en nuestro continente, normas

específicas sobre las dimensiones y características que debe tener el sello.

11. El mal llamado "timbre de agua".

Es otro sello que se utiliza en las notarías y consiste en la aplicación de un

timbre distinto de aquellos hechos con goma y a los cuales se les aplica una tinta
normalmente de aceite.

Este otro sello es, en cambio, "seco".

Se le llama, sin embargo, por muchos, como "timbre de agua", pero en verdad
esto es un error, ya que su característica es precisamente la ya señalada de ser
"seco" . Funciona en base a dos cuños metálicos entre los cuales se aplica el
papel en la parte donde va la firma del notario. Aplicado a presión sobre el papel
queda una marca en relieve.

Este sello, al igual que el "de aceite" debe indicar el nombre y apellidos del
notario, su calidad de tal, y la comuna del oficio.

A diferencia de otras legislaciones, la nuestra no establece las características

particulares que debe tener, como por ejemplo forma, leyendas, etc.

12. Calificación funcionaria (arts. 273, 275, 276, 277 bis, 278 y 278 bis del COT).

En líneas generales se puede señalar que los notarios, conservadores y

archiveros judiciales, al igual que todos los jueces y funcionarios, tanto del
escalafón primario como secundario, son calificados anualmente.

El período de 12 meses se extiende desde el 1 de noviembre al 31 de octubre

de cada año.

72
 Del resultado de la calificación se comunica al interesado.

Esta calificación tiene importancia en los concursos y también puede ser causa
de remoción del funcionario.

13. Hoja de Vida (arts. 274 y 277 del COT).

Corresponde a los secretarios de los órganos calificadores cumplir las tareas

que les impone el artículo 274 del Código Orgánico.

El artículo 277 establece la obligación de llevar una Hoja de Vida de cada

persona evaluada.

14. Remuneración.

El Arancel (art. 492).

Los notarios, conservadores y archiveros, "gozarán de los emolumentos que les

corresponda con arreglo al respectivo arancel".

Con los ingresos obtenidos deben asumir los gastos de administración del oficio
entre los cuales se cuentan sueldos del personal, arriendo o dividendos, pagos de
servicios básicos, insumos de oficina, implementación de tecnología, etcétera.

Respecto al Arancel, este es dictado por el Ministerio de Justicia, debiendo ser

actualizado anualmente. Sin embargo, el actualmente vigente (fines de 2013), data
del mes de diciembre de 1998 no habiendo tenido en el transcurso de estos años
ninguna modificación. Ello se ha traducido en varios problemas en su aplicación
práctica.

ACTUACIONES GRATUITAS

Están no sólo consideradas en el Código Orgánico (art. 602, COT) sino en

distintas leyes que establecen además y para algunas situaciones, rebajas
arancelarias de un cincuenta por ciento.

A vía de ejemplo es posible citar aquellas transacciones a que se refiere

el Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 1959, que en su artículo 8º, letra j),señala
rebajas de los derechos arancelarios de notarios y conservadores de un cincuenta
por ciento.

En otras situaciones, diversas leyes especiales conceden a los interesados la

exención de derechos.

15. Territorio jurisdiccional (arts. 400 y 442 del COT).

73
 El inciso final del artículo 400 señala que: "ningún notario podrá ejercer sus
funciones fuera de su respectivo territorio".

Por su parte, el artículo 442 señala que: "el notario que ejerciere funciones de tal
fuera del territorio para el que hubiere sido nombrado sufrirá la pena de reclusión
menor en cualquiera de sus grados".

16. Régimen de licencias.

Por disposición del artículo 497 del Código del ramo, son aplicables a los
auxiliares de la Administración de Justicia las disposiciones relativas a las
licencias, permisos y feriados de los jueces, contenidas en el párrafo 9, del Título
X, del Código.

Por otra parte, quienes desempeñen cargos gremiales, pueden acogerse a un

permiso especial por hasta 3 días en cada mes calendario, de acuerdo al
Acta Nº 5, de 2011, de la Excma. Corte Suprema.

Los permisos, licencias y vacaciones deben solicitarse en formularios especiales

a través de la Corporación administrativa del Poder Judicial.

En otro sentido, es necesario señalar que los dirigentes gremiales de la

Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile, gozan
del llamado permiso gremial hasta por tres días en cada mes y para cumplir las
funciones de tales.

Con fecha 18 de enero de 2011, la Excma. Corte Suprema, mediante el Acta

Nº 5, complementó el Auto Acordado consignado en el Acta Nº 73, de
2010,relativo a permisos a directivas gremiales y accedió a la solicitud planteada
por la Asociación de autorizar a los miembros de la directiva para "ausentarse de
sus labores por tres días cada mes para actividades gremiales".

17. La visita a los oficios.

En los artículos 553 y los siguientes del Código Orgánico de Tribunales, se

reglamenta esta materia que es de suyo importante y que permite a jueces y
ministros de Corte conocer en forma directa el trabajo notarial, de registro y
archivo judicial.

Al cabo de la visita se levanta un acta que es suscrita por el visitador y el

ministro de fe y se presenta posteriormente al Pleno de la Corte, el cual la
aprueba, salvo que de su contexto aparezca la necesidad de pronunciarse al
respecto.

18. El límite de edad.

74
 El artículo 495 bis del Código Orgánico de Tribunales, en virtud de la
modificación que introdujo la Ley Nº 19.390 de mayo de 1995, señala que los
auxiliares de la administración de justicia permanecerán en sus cargos hasta
cumplir los 75 años de edad.

Esta norma no afecta a quienes hayan ingresado a la administración de justicia

con anterioridad a la vigencia de la ley, así dice el artículo 3º transitorio,de la Ley
Nº 19.390:

"La norma contemplada en el artículo 495 bis del Código Orgánico de Tribunales
no se aplicará a los Auxiliares de la Administración de Justicia que se
encuentren en servicio a la fecha de vigencia de esta ley".

CARACTERÍSTICAS QUE ASUME EL NOTARIO

1. Profesional del Derecho con Título de Abogado.

2. Auxiliar de la Administración de Justicia.

3. Redactar. Por su condición de abogado y porque la ley le permite, según se

ha dicho antes (artículos 401, número 1 y 413 del COT).

4. Goza de: Independencia // Responsabilidad // Inexcusabilidad // Imparcialidad.

1. ELEMENTOS QUE COMPONEN UN OFICIO

Volvemos sobre lo dicho más arriba

1. Notario.

2. Personal.

3. Protocolos.

4. Elementos mecánicos tales como equipos computacionales, servicios de

ambientación.

5. Local, compuesto por el inmueble edificado, y sus instalaciones mobiliarias y

dependencias que posibilitan el trabajo y la atención de quienes requieren los
servicios notariales. El local debe reunir condiciones especiales de seguridad y ser
cómodo en la atención de público.

6. Clientela.

2. ¿ES UNA EMPRESA?

75
 Ya se ha dicho que por efectos de la ley que estableció la continuidad laboral de
los empleados de estos oficios, se considera al oficio notarial como Empresa
únicamente para los efectos de ello.

¿QUÉ ES UNA NOTARÍA?

La ley no se ha preocupado de definir qué es una notaría.

No obstante ello, por "notaría" debemos entender el "oficio notarial", es

decir, aquel lugar en el cual prestan sus servicios tanto el notario como el personal
y en el que es posible, además, encontrar cada uno de los otros elementos a que
se ha hecho referencia recientemente.

OTROS MINISTROS DE FE PÚBLICA CON COMPETENCIA NOTARIAL

La ley designa a varios funcionarios del orden administrativo como ministros de

fe pública. Los más relevantes para la materia que se estudia son:

1. El CÓNSUL de Chile en país extranjero.

En el evento que algún chileno, residente o de paso por algún país

extranjero, desee otorgar alguna escritura (pública o privada)
que HAYA DE PRODUCIREFECTOS en Chile, o que, en el mismo caso un extranjero
cualquiera desee lo mismo, debe concurrir ante el Agente Consular chileno.
También puede hacerlo ante el ministro de fe (notario o escribano) del lugar en
que se encuentre.

El reglamento Consular está contenido en el D.S. Nº 172 de RR.EE. y publicado

en el Diario Oficial de fecha 29 de julio de 1977.

Dice: "Los Cónsules de Carrera, y los Cónsules Honorarios expresamente

facultados son Ministros de Fe Pública para los efectos de actuaciones relativas a
Actos Notariales que se realicen ante ellos a pedido de chilenos o extranjeros y
para tener efectos en Chile".

Contratos o actos otorgados ante estos funcionarios y afectos a impuesto.

Se gira y determina por el SII en Chile, y debe pagarse como actuación previa a
la legalización que se efectúa en nuestro país.

Se pagan mediante estampillas consulares adheridas al documento. Su monto

es en el equivalente a dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.

Una vez legalizado el instrumento, para que pueda surtir efecto en el país, debe
procederse a su protolización en un oficio notarial (artículo 420, número 5).

76
 Los derechos consulares.

Más adelante tendremos oportunidad de analizar el trámite de legalización.

2. El oficial de REGISTRO CIVIL.

La Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación Nº 19.447, señala

que en aquellos lugares en que no exista un oficio notarial pueden estos
funcionarios públicos autorizar ciertos y determinados actos.

Es decir, sólo tienen competencia respecto de aquellas actuaciones que la ley

expresamente lo permite, como autorización de firmas en documentos privados.

Desde ya no pueden otorgar escrituras públicas.

Es más, estos ministros de fe debieron, con la entrada en vigencia de la ley

orgánica, entregar aquellos protocolos que contenían escrituras públicas y
entregarlas al respectivo Archivo Judicial.

Como una crítica a estos funcionarios debemos señalar que es habitual que
ellos junto a su firma estampen un timbre que dice algo así como: "NNNN Oficial
Civil-Notario".

En realidad debiera decir: "NNNN Oficial Civil en función notarial".

De otra forma se están arrogando un cargo que no poseen.

3. Los Inspectores del Trabajo.

La ley laboral les entrega facultades en actuaciones relacionadas. Como, por

ejemplo, formación de sindicatos, firma de finiquitos laborales, etc

4. Secretarios Judiciales.

Autorizan como ministros de fe las resoluciones emitidas por los jueces del
respectivo tribunal, y efectúan las notificaciones del estado diario.
Poseen,además, otras actuaciones como pueden ser las de ministros de fe en
juicios arbitrales.

14. EL INSTRUMENTO PÚBLICO NOTARIAL

¿En qué consiste?

En este apartado no se analizará el instrumento público en general, sino sólo en

sus aspectos más relativos a la gestión notarial y porque es, además,parte
estrechamente ligada a la actuación del notario.

77
 Como primera cosa es necesario dejar establecido que el uso, la necesidad y el
objeto del instrumento público están dados por la necesidad social de poder
probar la existencia de hechos, derechos y obligaciones.

La justificación de la necesidad del instrumento público deviene de cuando el

hombre comenzó celebrar contrataciones cada vez más importantes y empezaron
a surgir conflictos por el cumplimiento, incumplimiento o la interpretación de lo
convenido. Se hizo notoria la utilidad práctica de este medio para probar aquello
que se había hablado y que formaba la contratación.

Se trataba, en la primera época, de un instrumento simple. Solamente escrito en

términos generales y firmado. No tenía imperio.

Más tarde, cuando los negocios se fueron haciendo cada vez más complejos, y
la necesidad de la estabilidad de los derechos y obligaciones se hizo más
necesaria, surgió una especie más acabada de instrumento al que se revestía de
formalidades y solemnidades especiales para otorgarle una eficacia trascendente.

Este instrumento pasó a conocerse como instrumento público, que asumía así
características especiales con respecto a aquel otro otorgado sin sujeción a ciertas
normas que garantizaran su importancia.

El instrumento, o más bien el documento escrito, sin duda que vino a llenar un
vacío solucionando el problema de credibilidad que planteaba la prueba de los
hechos.

Es sabido que mientras la voluntad se mantiene en el fuero interno de cada

individuo, será ineficaz para hacer nacer responsabilidades y obligaciones.

Se dice, y con razón evidente, que el instrumento, en un sentido estricto,

"instruye, informa, enseña todo lo relativo al acto que se describe". Dicho de otra
forma, el instrumento pasa a ser el acto mismo, sirviendo incluso para obligar no
sólo a lo que en él se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la
naturaleza de la obligación (artículo 1546, Código Civil).

El concepto de instrumento público se encuentra estrechamente ligado a la

actuación notarial, aun cuando en este caso recibe el nombre específico de
"escritura pública". Es decir, la creación de los "instrumentos públicos" no es algo
privativo de los notarios.

Por ello, debe quedar en claro que cualquier funcionario dependiente de la

administración pública del Estado actuando en el ámbito de sus facultades, y
cumpliendo las formalidades legales, puede otorgar un instrumento público, pero
no una escritura pública.

78
 El notario interviene en la formación de instrumentos públicos en primer
lugar, por delegación del Estado, supremo ente rector en materia de juridicidad. Es
el Estado el que le asigna la misión configuradora, primero, y en seguida la
autenticadora.

Ya en lo antiguo, en las leyes de Partidas, en la Ley Primera, título 18, se decía

al respecto, "E ay otra escritura que llaman instrumento público, que es fecha por
mano de escrivano público de consejo". Es decir, se asocia la idea de escritura
pública a la intervención de un agente del Estado con calidades propias.

En nuestra legislación se sigue igual línea de pensamiento, siendo el punto de

partida en este tema el artículo 1699 del Código Civil, cuando señala
que: "instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades
legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en
un protocolo o registro público, se llama escritura pública".

Nuestra legislación civil, al igual que la de muchos otros países, señala que el
notario interviene en la gestación del instrumento público a rogación de las partes.
Así, el artículo 401, número 1, del Código Orgánico de Tribunales, prescribe que
son funciones de los notarios extender los instrumentos públicos con arreglo a
las instrucciones que den las partes otorgantes, sea por escrito o verbalmente.
Esto es lo que en doctrina se llama "el principio de la rogatoria del acto".

El Código argentino de Vélez Sarsfield en su art. 979 señala en forma taxativa

cuáles son los instrumentos públicos, figurando en primer orden, "las escrituras
públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros
funcionarios con las mismas atribuciones, y las copías de esos libros sacadas en
la forma que prescribe la ley".

El Código Civil francés, en su artículo 1317, establece que: "se considera público
un instrumento cuando ha sido confeccionado por oficiales públicos, que tengan
derecho para hacerlo, en el lugar en que haya sido redactado y con las
solemnidades requeridas".

El artículo 1216 del Código Civil español señala: "instrumento público es el

autorizado por notario competente con arreglo a las formalidades establecidas por
las leyes".

El Código Civil del Paraguay, en su artículo 375, enumera los instrumentos

públicos, y en su letra a) señala las escrituras públicas.

El artículo 376 señala que la validez del instrumento público requiere que el
autorizante actúe dentro de los límites de sus atribuciones en cuanto a la
naturaleza del acto; que se extienda dentro de la jurisdicción territorial asignada al
oficial público para el ejercicio de sus funciones, y que, llenadas las formas
legales, contenga la firma del funcionario autorizante, así como la de todos los que
aparezcan como partes o testigos necesarios de él.
79
 Las escrituras públicas, de acuerdo al art. 389, sólo podrán ser autorizadas "por
los notarios y escribanos de registro".

De acuerdo al concepto que entregan las disposiciones citadas, es condición

determinante para que un instrumento sea público el que intervenga, con las
solemnidades legales, un funcionario público y que este tenga competencia para
ello.

Así, para tener un instrumento público deben reunirse tres requisitos:

a) Que quien lo autorice sea un funcionario público. Es decir, un funcionario a

quien el Estado le ha conferido tal calidad.

Ya hemos dicho, cuando hablamos de la Fe Pública, que el notario actúa por

delegación de mandato soberano del Estado y mientras ella no haya sido cesada
o suspendida.

b) Que este funcionario tenga competencia absoluta, es decir, en cuanto a la

materia de que se trata y en cuanto al territorio. También este funcionario no debe
encontrarse afecto a alguna incapacidad, como suspensión, etc.

c) Cumplimiento de las solemnidades legales para cada tipo de documento o

gestión. Así, por ejemplo, en el caso del otorgamiento de los actos
testamentarios, deben cumplirse algunas exigencias que son exclusivas para este
tipo de actos jurídicos.

Las solemnidades constituyen lo que la doctrina reconoce como la forma.

Por ello es que Sanahuja señala que el resultado instrumento público se obtiene
como la consecuencia del cumplimiento de una serie de condiciones, referidas
algunas al propio funcionario autorizante, otras al documento en sí, y otras al
contenido del mismo.

Por regla general, al menos en materia contractual, dicho funcionario será

generalmente el Notario Público, pero ello no es excluyente, como se ha dicho,
que otros funcionarios dentro del marco de sus funciones puedan también conferir
la calidad de instrumento público a aquellas relaciones contractuales en las cuales
han debido intervenir.

Según se ha visto anteriormente, pueden asumir tal carácter los instrumentos

otorgados ante Oficiales del Registro Civil, Cónsules de nuestro país en el
extranjero, etc.

80
 15. VALOR PROBATORIO EN GENERAL

El mérito probatorio de la escritura pública es el mismo del instrumento público,

extendiéndose esta idea a las copias que de ella se otorguen.

En primer lugar debe señalarse que el instrumento público notarial goza de un

privilegio probatorio enorme, porque se ha otorgado por un funcionario público que
cuenta con la autorización del Estado, organismo rector de la juridicidad de un
pueblo, quien le ha conferido tal misión al mismo tiempo que le ha impuesto
graves responsabilidades en caso de fallar en su papel.

Gozando el instrumento público notarial de un privilegio de veracidad, ello

significa que quien impugne su falsedad o falta de autenticidad debe probarlo.
Nunca el que presenta el documento. Aun más, el mérito probatorio lo tendrá
hasta mientras no se resuelva la impugnación.

El artículo 1700, en su inciso primero, del Código Civil señala que:

"El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y

su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan
hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los
declarantes".

Mientras el instrumento no sea impugnado y declarado como falso por una

resolución judicial a firme, el mérito probatorio se refiere a:

1. Fecha y lugar de otorgamiento. En algunos casos, como los actos

testamentarios, además el tiempo (hora) del otorgamiento.

2. Veracidad de haberse efectuado por los intervinientes las declaraciones que

el instrumento contiene.

3. Que el consentimiento ha sido expresado sin vicios en el momento de su

otorgamiento. Y que los declarantes hayan sido, a ese instante, plenamente
capaces.

4. Veracidad de los hechos que el notario ha constatado y que señala en la

escritura (p. ej. comprobantes de pago de impuestos, pago del precio cuando este
es en dinero efectivo y en su presencia, la comparecencia de las personas, su
estado de capacidad, etc.). En este sentido algunos autores señalan la
"fiscalización" del cumplimiento de exigencias legales, como el pago de los
impuestos, ya señalado, pero también como cuando se debe exigir el
cumplimiento previo de trámites administrativos (aprobación de subdivisión de
predios urbanos o rústicos, autorizaciones para enajenar), o bien cuando se
califica por el notario el hecho de encontrarse el otorgante con plena voluntad

81
(p. ej. la constancia de estar con facultades mentales apropiadas, en el caso del
testamento o de cualquier acto contractual).

5. Sobre la concurrencia e identificación de las partes o comparecientes en

general, así como de los testigos cuando ello ha sido requerido por las partes,
el notario o la ley.

6. Sobre la intervención del notario.

7. Observancia de los requisitos legales.

Según refiere Norman Cruz (Derecho Notarial Chileno, p. 213), de la simple

lectura del art. 1700 CC, nace una distinción que es necesario hacer:

1) Afirmaciones o testimonios del funcionario público que lo autoriza, y

2) Declaraciones de las partes otorgantes.

Para el primer acápite expone que hay que subdividirlo en las siguientes partes:

a) testimonio de hechos propios del funcionario,

b) testimonio por medio del cual el funcionario autorizante asevera hechos que
percibe por sus propios sentidos,

c) testimonio de hechos que, si bien no son del funcionario autorizante ni ha

percibido él mismo, los ha comprobado por medios que la propia ley le suministra,

d) testimonio del funcionario que autoriza basado en el dicho de otras personas,

y

e) afirmaciones del funcionario autorizante que consisten en meras

apreciaciones.

Para el segundo grupo distingue Norman Cruz lo siguiente:

a) El hecho mismo de formular las declaraciones,

b) La verdad que encierran esas declaraciones.

A su vez las declaraciones pueden admitir una nueva subdivisión:

a) declaraciones dispositivas y

b) declaraciones enunciativas.

82
 Para Alessandri, citado por Díaz Sanhueza, "está uniformemente aceptado por
la doctrina y por la jurisprudencia moderna que el instrumento tiene respecto de
terceros el mismo valor probatorio que respecto de los otorgantes; de lo contrario
tendríamos que admitir el absurdo que un instrumento público, revestido de
autenticidad porque lleva el sello del Estado, sería auténtico para unos y no lo
sería para otros; y llegaríamos al absurdo más manifiesto aún de que no tendría
como probarse ante los terceros la celebración del acto o de los hechos a que el
instrumento se refiere".

La jurisprudencia, por su parte, ha señalado que:

"El art. 477 del Código de Procedimiento Penal dispone que todo instrumento
público constituye prueba completa de haber sido otorgado, de su fecha y de
que las partes han hecho las declaraciones en él consignadas.

Ahora bien, la eficacia probatoria de un instrumento público otorgado por

competente funcionario no puede quedar limitada, como lo sostiene el
recurrente, a los pormenores contemplados en este precepto. En efecto, el
funcionario público que otorga personalmente y en su carácter de tal un
instrumento público, no tiene el carácter de interesado, ni podría sostenerse que
en cuanto a la verdad de las declaraciones no hace plena fe sino contra los
declarantes, conforme a lo prescrito en el art. 1700 delCódigo Civil, ley primaria
que gobierna la materia puesto que el art. 477 citado no contiene ninguna otra
idea al respecto. Si la eficacia de ese instrumento se limitara a lo dicho,
equivaldría a negar tal eficacia, lo que es inaceptable en derecho. Al referirse el
art. 477 a 'que las partes han hecho las declaraciones en él consignadas', hay
que tener presente que lo dicho tiene aplicación cuando el instrumento lo
suscriben partes, es decir, interesadas que hayan podido hacer declaraciones y
no al caso en que es un funcionario público quien da testimonio de hechos de
que tiene conocimiento en razón de su cargo". (Fallos del Mes Nº 7, p. 7).

Otra sentencia, Fallos del Mes 335, p. 725, señala que:

"El art. 1700 (del Código Civil) estatuye en su inciso primero que el instrumento
público hace plena prueba contra los declarantes en cuanto 'a la verdad de las
declaraciones' que en él se hayan hecho, pero en materia criminal impera la
regla del art. 477 del Código de Procedimiento Penal en cuya virtud el
instrumento público constituye prueba completa, no de la sinceridad de las
declaraciones, sino simplemente 'de que las partes han hecho las declaraciones
en él consignadas', de manera que dicho art. 1700 no puede ser óbice para
aceptar aquí la prueba relativa a la inexactitud del pago en cuestión".

LAS ESCRITURAS PRIVADAS "CON MÉRITO" DE INSTRUMENTO PÚBLICO

En el último tiempo nuestra legislación ha sido prolífica en establecer una suerte

de instrumentos privados (otorgados fundamentalmente sin las solemnidades de

83
las escrituras públicas), a los cuales, sin embargo, se les asigna el "mérito de
instrumentos públicos".

Leyes como la Nº 16.391 y otras que veremos más adelante, y que hacen
referencia a ella, con el pretexto de agilizar los trámites respectivos y abaratar
costos a los interesados, han creado situaciones que atentan a la fijeza, seguridad
y garantía que otorgan los instrumentos públicos otorgados ante notario.

El contrato es otorgado mediante instrumento privado, limitándose la actuación

del notario a la autenticación de firmas, la protocolización del instrumento y su
guarda y custodia consiguientes. Sólo en este aspecto tendrá mérito probatorio.

Rehusándose a tratar este tipo de instrumentos, señala Carlos E. González, "No

podríamos por otra parte incluir, en una teoría general del instrumento público, el
análisis de los que no lo son, pese a una declaración de la ley. La ley es aquí
fuente de derecho, pero no la única, y ante el error del legislador, salvamos el
concepto tradicional con el aporte del derecho científico, cuyo valer indiscutible es
muchas veces fuente más preciada que la ley misma" (p. 308, Derecho Notarial).

VALOR PROBATORIO RESPECTO DE LOS OTORGANTES

De acuerdo al art. 1700 del Código Civil, las declaraciones formuladas por las
partes hacen plena fe en contra de los declarantes.

En primer lugar es preciso dejar sentado que, de acuerdo a la norma legal

señalada, hace plena fe en cuanto al hecho del otorgamiento. En este sentido es
necesario comprender tanto las declaraciones del funcionario como las de los
comparecientes en general.

Siguiendo la anterior subdivisión que hacía Norman Cruz, es posible señalar que
el instrumento hace plena fe respecto de:

1. Aquellas declaraciones de hechos propios del funcionario, como son su

profesión, domicilio, de haber leído el testamento, etc.

2. De los hechos que son percibidos por él a través de sus propios sentidos.
Como lo es acerca de las declaraciones que han hecho los comparecientes, de la
firma de ellos, de los testigos.

3. De aquellos hechos que ha comprobado por los medios legales. Como la

acreditación de identidad en base a las cédulas exhibidas.

En cambio no puede hacer esa misma fe respecto de las declaraciones que

hace el funcionario basándose en el dicho de otras personas. A este tipo de
declaraciones corresponden aquellas que hace el notario sobre el estado civil, la

84
profesión u oficio, el domicilio, la nacionalidad, etc., de los comparecientes y que
son las que ellos hacen.

Tampoco el instrumento hace plena fe respecto de aquellas declaraciones que

hace el funcionario y que consisten en apreciaciones personales. Tal es el caso de
la certificación sobre el hecho de encontrarse el testador en su sano y entero
juicio. A este respecto no podemos dejar de lado la idea que el notario no es un
profesional idóneo para establecer el estado de sanidad mental de una persona y
que su declaración en tal sentido lo es sobre la base delo que en el momento
aprecia. La idoneidad profesional le corresponde al médico especialista. La
certificación que hace, por ejemplo, un médico general podrá servir de base para
una determinación final.

En este sentido podemos remitir al lector a una sentencia que se reproduce

parcialmente en el Capítulo 8 de este libro y que creemos es bastante clara.

DECLARACIONES DE LAS PARTES

Distingue Norman Cruz entre:

1. Aseveración de plena fe respecto a la fecha del instrumento.

De acuerdo al art. 1700 CC, el instrumento hace plena fe,

2. En cuanto al hecho de haberse formulado por las partes las declaraciones

que el instrumento contiene.

También hace plena fe,

3. En cuanto a la veracidad de lo declarado por las partes.

Respecto de ello conviene hacer una distinción entre: a) Declaraciones

dispositivas y b) declaraciones enunciativas.

a) Declaraciones dispositivas

Siguiendo a Santa Cruz, el autor que citamos, dice que es declaración

dispositiva, "la que se hace con el fin de expresar el consentimiento, de manifestar
la voluntad necesaria para dar vida a un acto jurídico, ya se trate de los actos que
crean derechos y obligaciones o de los que los extinguen o modifican".

La regla general en materia de eficacia probatoria es que no hacen plena fe,

salvo en cuanto ello se refiere a las partes.

85
 b) Declaraciones enunciativas.

Son en general aquellas que narran hechos o circunstancias.

La regla general es que no hacen plena fe, salvo cuando se refieren o tienen
relación directa con lo dispositivo del acto.

VALOR PROBATORIO RESPECTO DE LOS TERCEROS

En primer lugar es necesario dejar constancia que respecto de terceros el

instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, su
fecha, y en cuando a que se efectuaron las declaraciones que él contiene.

En cuanto a las declaraciones dispositivas, hace fe respecto de terceros en lo

que dice relación a ellas.

Los terceros deben partir de la base que las declaraciones dispositivas son
verdaderas, y por ello deben pasar mientras no demuestren lo contrario. Favorece
esta posición aquel principio de que los contratos se celebran de buena fe, y lo
normal es que las declaraciones sean verídicas.

Como el principio del onus probandi cede en favor de lo normal, quien alegue lo
anormal debe probarlo, y mientras no lo haga debe aceptarlo como cierto.

Declaraciones enunciativas.

Por regla general, el instrumento no hace plena fe respecto de ellas ni entre las
partes ni respecto de terceros.

Sin embargo, por excepción, se elevan las declaraciones enunciativas a la

categoría de dispositivas cuando ellas dicen relación directa con estas.

ALCANCE DE LA GARANTÍA QUE HACE EL NOTARIO DE LAS DECLARACIONES DE LAS

PARTES

Evidentemente que el notario no puede estar en condiciones de asegurar la

veracidad de las declaraciones que formulen las partes en un acto o contrato.

El documento otorgado por las partes contiene, obviamente, las declaraciones

que éstas hacen en tal o cual sentido. Así el que vende dirá que es dueño y
detallará las características de la especie vendida, su tamaño, forma, peso,
cabida, etc. Del mismo modo, el que da en préstamo dirá que lo que entrega le
pertenece, etc. El que testa dirá ser de tal o cual nacionalidad, haber sido casado
en únicas nupcias o en varias ocasiones, etc. Tampoco dará fe elnotario de los
demás datos de individualización de cada persona, (domicilio, estado civil
profesión u oficio).

86
 Todas estas declaraciones son propias de quien las hace y no tiene
el notario forma alguna de establecer la veracidad de ellas, como igualmente no es
su obligación verificarlas. Corresponderá establecer su efectividad a aquella parte
a quien una declaración falsa o errada pudiere perjudicar.

Así, por ejemplo, corresponderá al comprador preocuparse de tener seguridad

en cuanto a que quien le vende es dueño y que lo vendido corresponde a lo que él
ha inspeccionado, etc.

Por ello el notario no puede dar a nadie fe de si las declaraciones de la parte son
coincidentes con la realidad.

Se tiene así que lo que los terceros deben tener por cierto son únicamente
aquellos hechos que el notario ha podido establecer, como la identificación de la
persona (su nombre, apellidos y cédula de identidad), y la circunstancia que
quienes otorgaron el documento formularon tales o cuales declaraciones.

Es por ello posible que los terceros pueden alegar la falsedad del contenido de
las declaraciones de los otorgantes, aun cuando en este caso pesará sobre ellas
la presunción de autenticidad de que goza el instrumento público.

Dice García Goyena, citado por Arturo Alessandri: "No hace fe en lo moral del
contrato. Puede haber simulación en él y falsedad en las declaraciones de los
contrayentes; esto no es de cuenta del escribano, y el instrumento podrá ser
redargüido hasta de falso, civil o criminalmente, según se establece en el Código
de Procedimiento Civil".

De acuerdo a lo antes señalado, el alcance del art. 1700 del C. Civil es claro: no
alcanza ni obliga a los terceros ajenos al contrato, lo que en el instrumento se
diga.

Así, finalmente, como señala Alessandri en la obra citada: "el instrumento

público tiene respecto de terceros el mismo valor probatorio que respecto de las
demás partes, pero los terceros no quedan ligados ni afectados en forma alguna
con las declaraciones y disposiciones de que da constancia el instrumento; y como
a esos terceros no les puede constar la verdad de las declaraciones que las partes
hayan hecho ante el notario, les es lícito a los terceros impugnarlas y destruirlas,
porque no hace fe el instrumento público respecto de ellos en cuanto a la verdad
de esas declaraciones; y en eso estriba la principal diferencia del valor probatorio
de las partes y respecto de terceros".

A vía de ejemplo, es importante tener presente lo que establece el artículo 27 de

la Ley sobre Registro Civil, en cuanto señala que: "el que en escritura pública
suministrare maliciosamente datos falsos sobre un estado civil sufrirá las penas
que el Código Penal aplica al que faltare a la verdad en declaración de hechos
sustanciales en documentos públicos".

87
 FINES DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

Tradicionalmente se señalan como fines del instrumento público los siguientes:

a) Prueba preconstituida. Es decir, la elaborada con anticipación a la ocurrencia

de un determinado hecho al cual habrá de servir como base, apoyo o defensa.

No es esta finalidad fundamental, pues bien puede ocurrir que la relación

contractual que tuvo su origen en el otorgamiento del instrumento seatranquila,
normal, pacífica y no exista en momento alguno la necesidad de recurrir al
instrumento para probar la existencia del acto o contrato o de los derechos u
obligaciones que generó.

b) Dar forma legal a la voluntad de los contratantes en orden a celebrar

determinada relación jurídica. La voluntad, mientras no se manifieste
externamente, mientras no salga del fuero interno de las personas, puede no
llegar a producir efectos. Al ser convertida en un instrumento, se sabe a ciencia
cierta lo que los contratantes tuvieron en vista.

Se dice que es la Forma el verdadero fin del instrumento público, ya que ella
crea el derecho,

c) Dar eficacia al negocio jurídico que contiene. Es decir, hacerlo práctico,

manejable. Que lo que las partes convinieron tenga efectos por ellos queridos.

A través de la instrumentalización es posible conocer la naturaleza, el alcance,

la vigencia de lo pactado por las partes.

Dependiendo del tipo de obligación, da fuerza ejecutiva a ésta.

En este sentido, el instrumento posee una característica especial: otorga una

garantía del cumplimiento de las obligaciones que contiene. Garantía que proviene
del respaldo que otorga el Estado.

d) Constituye presunción de verdad. Es necesario creer en lo que el instrumento

señala, al menos mientras no se pruebe la falsedad que a su respecto puede ser
alegada.

La credibilidad del instrumento, según afirma Josserand, citado por el argentino

Carlos E. González, "se afirma en dos direcciones: a) en cuanto al origen del acto
porque se presenta bajo el auspicio de signos exteriores públicos (sellos, timbres,
firma del notario que es el introductor y fiador), y b) en cuanto a las enunciaciones
contenidas en el acto.

88
 LA NULIDAD DEL INSTRUMENTO PÚBLICO. SUS EFECTOS

Declarada judicialmente la nulidad de un instrumento público, es

necesario comenzar a analizar qué ocurre con el acto jurídico de que él da cuenta.

Para ello es preciso establecer si el acto que contiene el instrumento nulo es o

no solemne.

Acto solemne

Hay algunos actos jurídicos que deben necesariamente estar contenidos en

instrumento público. Tales son, por ejemplo, los testamentos solemnes abiertos,
las compraventa de inmuebles, la separación de bienes, la constitución de
sociedades de responsabilidad limitada, anónimas, etc.

Si el instrumento público en el cual se contiene alguno de los contratos respecto

de los cuales la ley exige la solemnidad de la escritura pública, es declarado nulo,
dicho acto carecerá de valor jurídico alguno. Ello se desprende del art.
1701, del Código Civil.

Acto no solemne

El artículo 1701, del Código Civil da la respuesta.

No siendo necesario para la validez de un acto o contrato la solemnidad de la

escritura pública, la declaración de nulidad del instrumento para nada afectará el
contrato o convención que él contenga.

Así, por ejemplo, si convenida la compraventa de una cosa mueble mediante el

otorgamiento de escritura pública, y ésta posteriormente es declarada nula, la
convención tendrá no obstante existencia y podrá ser probada incluso contando
como medio de prueba al propio instrumento anulado.

Para que el instrumento anulado tenga mérito suficiente como instrumento

privado, es necesaria la concurrencia de cuatro requisitos: 1. que el instrumento
haya sido anulado por incompetencia del funcionario o por otro defecto de forma;
2. que el acto o contrato que contenga el instrumento no sea de aquellos a los
cuales la ley exige la solemnidad del instrumento público; 3. que esté firmado por
las partes, y 4. que sea reconocido por las partes como auténtico o haya sido
mandado tener por tal a través de una resolución judicial.

LA IMPUGNACIÓN DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

El instrumento público puede ser impugnado por vicio de nulidad, por falta de
autenticidad o por falsedad de las declaraciones que contiene.

89
 1. Impugnación por vicio de nulidad.

Serán causales suficientes aquellas que se refieran al hecho de no haberse

observado, en el otorgamiento, el cumplimiento de las solemnidades o
formalidades que la ley establece para la validez del instrumento.

Así tratándose de una escritura pública, por ejemplo, lo será la falta de firma de
alguna de las partes, del notario; el que la escritura no se escriba en idioma
castellano, en que se empleen cifras o signos que no sean de aquellos de uso
corriente, etc.

Como medio de prueba se admitirán todos los que la ley reconoce, sirviendo en
muchos casos como prueba de primera calidad el propio instrumento cuando el
vicio en él es evidente.

2. Falta de autenticidad.

Esta alegación consiste en impugnar el instrumento por falso. Es decir, por no

haber sido otorgado por las partes de la manera que en él se señala, y por no
haber sido autorizado por quien corresponde.

Se refiere a la materia el artículo 17, del Código Civil.

El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la impugnación por

falsedad de una escritura pública (no de todos los instrumentos públicos), y al
efecto señala que podrá invalidarse con la concurrencia de cinco testigos que
reúnan las condiciones de la regla segunda del artículo 384 y que afirmen que la
parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano, o
alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha
permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los setenta días
subsiguientes.

La disposición legal anotada señala que el tribunal, sin embargo, le dará

valor según las reglas de la sana crítica.

El artículo en cuestión se preocupa en la parte final de señalar que sus

disposiciones no se aplicarán cuando se trate de impugnar las declaraciones de
una escritura auténtica.

3. Falsedad de las declaraciones.

En este evento no se ataca al instrumento público en sí, pues este es auténtico,

es válido, ha sido suscrito por los otorgantes y en su otorgamiento se han
observado las solemnidades legales. La alegación de impugnación se refiere, en
este caso, a la veracidad de las declaraciones que entregaron las partes. Se dirá
que estas son falsas, inexactas o simuladas.

90
 Las partes

Cabe considerar, en primer término, que están civilmente impedidas de efectuar

esta alegación las propias partes porque, de acuerdo al artículo 1700del Código
Civil, las declaraciones hacen plena prueba. En materia criminal y siempre que
haya habido comisión de un delito, en cambio, es posible hacerlo.

Los terceros

Pueden impugnar el instrumento público por esta causal, pero con la limitación a
que se refiere el art. 429, del CPC.

16. LA PROPIEDAD DEL PROTOCOLO

En algunas ocasiones se ha planteado la interrogante de si al notario le asiste

algún derecho de propiedad sobre los protocolos o libros notariales que mantiene
en su oficio.

Cabe al respecto hacer una distinción entre la cosa corporal llamada protocolo, o
registro o libro en el cual se encuentran asentadas las actas y escrituras, y el
contenido intelectual de éstas.

Respecto de lo primero nuestra legislación nada dice en forma explícita, aun

cuando de lo que dispone el art. 436 del Código Orgánico de Tribunales se
desprende que el propietario no es él. Este artículo habla de "los protocolos o
documentos pertenecientes a la notaría".

De acuerdo a ello para nosotros es evidente que hace propietario de dichos

libros al Estado. El propietario no es el notario porque, entre otras cosas, no son
un bien que pase a formar parte de su masa hereditaria o, incluso, vendibles.

Al fallecer el notario, ser trasladado a otro oficio, o, en general, al dejar de ser

titular en el respectivo oficio, todos los protocolos siguen manteniéndose en la
respectiva oficina. No puede el notario llevárselos.

Los notarios sólo son custodios de ellos (art. 435 del COT), debiendo
conservarlos mientras ejerzan el cargo y mientras estén en su poder, ya que,
como señala el art. 433 del Código Orgánico de Tribunales, pasado más de un
año desde la fecha de cierre, deben ser entregados al archivero judicial.

En esta conservación debe usar la diligencia de un buen padre de familia.

Por ello es propio señalar que los libros o protocolos notariales son bienes del
Estado, o bienes fiscales, en los términos del art. 589 del Código Civil.

91
 La situación de propiedad por parte del funcionario sobre los libros o protocolos
pudo haber tenido alguna importancia en la época en que los oficios eran
vendibles, pero hoy en día no.

Idéntica es la situación respecto de los protocolos o libros que conserva el

Conservador y el Archivero Judicial.

Por otro lado, tampoco es propietario del contenido intelectual de que dan
cuenta las escrituras asentadas en los registros. Sus propietarios en este caso son
las partes otorgantes de cada acto o contrato.

También podemos agregar que no pertenecen al notario sino al oficio notarial

y, por ende, al Estado, todos aquellos documentos, escritos o valores que se
hayan dejado en su custodia en mérito de algún acto o contrato al cual accedan.

No es el caso de aquellos documentos o valores que han sido entregados al

notario mediante las llamadas Instrucciones o Custodias de Valores, ya que lo que
dichos documentos representan tiene como propietarios al emisor o destinatario.
El ministro de fe sólo es un mero depositario, obligado a su entrega a quien
corresponda, cuando se cumplan las condiciones fijadas por los interesados.

17. LA ESCRITURA PÚBLICA

Alfonso X el Sabio, en las Partidas, define la escritura pública como: "Escritura

de que nace averiguamiento de prueba, es toda carta que sea fecha por mano de
Escribano Público de Concejo, o sellada con sello de Rey, o de otra persona
autentica, que sea de creer nace della muy grand pro. Ca es testimonio de las
cosas pasadas, e averiguamiento del pleyto sobre que es fecha".

La escritura pública, antes que nada, es un documento, es decir, una cosa que
en sentido físico, corporal, enseña, muestra, expresa. Indica un contenido que
genera derechos y obligaciones que deben ser acatadas y cumplidas. Posee
imperio.

Es un error limitarse a circunscribirla sólo al papel.

El documento puede ser de oro, como la moneda, o de piedra, como las lápidas,
etc. Enseña lo que pretende representar.

Carnelutti: Documento es una cosa que sirve para representar otra.

Siegel: documento es una exteriorización del pensamiento perceptible con la

vista.

Dice Siegel que frente al documento el examinador tiene una doble posibilidad;
contemplarlo en su aspecto exterior, examinar la condición de la materia: en una

92
palabra hacerla objeto de evidencia; pero puede también obtener una opinión de
su contenido intelectual, esto es, por los signos de la escritura formarse una
opinión sobre el contenido ideológico del autor.

En el primer aspecto el documento es en sí un hecho por probar; en el segundo,

una fuente de prueba.

Calificado de público, se le ha señalado una cualidad irreal, que en un mundo

jurídico significa un grado de eficacia, un valor.

Se ha pasado desde la esfera del ser a la esfera de los valores.

A. LA DEFINICIÓN DE NUESTRA LEGISLACIÓN

El artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales define la escritura pública

como: "el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija
esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro
público".

Por su parte, del contenido del artículo 1699 del Código Civil se desprende que
es el instrumento público o auténtico, autorizado con las solemnidades legales por
el competente notario e incorporado en su protocolo o registro público.

B. CARACTERÍSTICAS DE LA ESCRITURA PÚBLICA

a) Firmeza e irrevocabilidad. Una vez suscrita por los otorgantes no hay poder
sobre la tierra que pueda reformarla. Sólo quienes son sus dueños, las propias
partes.

Núñez Lagos, citado por C. González, dice que: "No cabe apelación en contra
de ella aunque quepa acción de nulidad en un proceso independiente en línea
colateral".

La escritura es "el último grado en la línea recta ascendente".

b) Ejecutoriedad. Es decir, que los derechos que de ella emanan confieren al

contratante diligente la posibilidad de actuar ejecutivamente, cohercitivamente, en
contra del moroso y para obtener el cumplimiento de lo debido.

c) Fecha cierta. Es una de las características más sobresalientes y proviene

precisamente de la necesidad de resguardar en debida forma la creación o
extinción de derechos u obligaciones para las partes.

En algunos casos, como en los testamentos, es posible que además se agregue

la hora en que se produce el otorgamiento.

93
 En nuestro derecho se ha pretendido cautelar y dar mayor seguridad a la fecha
del otorgamiento con la exigencia de llevar el libro Repertorio de Instrumentos
Públicos, al cual tendremos oportunidad de referirnos más adelante (art.
430, COT).

d) Seguridad. El artículo 429 del COT, establece la necesidad de empastar los

protocolos a lo menos cada dos meses.

Además, las escrituras formando parte de dichos protocolos deben ser remitidas
al Archivo Judicial en la oportunidad correspondiente (art. 433 del COT).

Además existe la obligación de guardarlos en cajas de seguridad o

bóvedas, según el art. 434 y prohibición de ser sacados fuera del oficio salvo por
decreto judicial o por razón de fuerza mayor. Si se trata de resolución judicial, sólo
podrá hacer el retiro el propio notario (art. 435, COT).

Todo ello permite asegurar a los interesados, a la propia fe pública y a todos

quienes se vean relacionados al asunto, que las escrituras públicas mantendrán
una guarda adecuada durante años permitiendo su consulta y dación de copias.

Dentro de este mismo concepto, hay que señalar que también el instrumento
está revestido de medidas de seguridad para evitar su alteración en todo o en
parte. Así, el art. 411 COT establece el ningún valor de las adiciones, apostillas,
entre renglonaduras, raspaduras o enmendaduras u otra alteración en las
escrituras originales que no aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de
los que las suscriban.

e) La publicidad. Otra característica que emana de la escritura pública es, como

su nombre lo indica, la de ser pública. Es decir, poder ser conocida por todo aquel
que tenga algún interés en ello.

De la escritura pública inserta en el protocolo se pueden obtener las copias que

se desee. Del mismo modo su consulta en el propio oficio notarial o en el archivo
judicial, en su caso, puede ser efectuada sin inconvenientes por quien desee
hacerlo.

A este respecto conviene tener presente que el notario no puede dar copias no
íntegras de la escritura (artículo 427 del COT).

C. REQUISITOS DE LA ESCRITURA PÚBLICA

Fundamentalmente trata la materia el art. 426 del COT.

Para que la escritura pública sea válida deben reunirse los siguientes requisitos:

94
 1. Que sea autorizada por funcionario competente en razón del cargo y la
materia.

Según hemos señalado, el único que puede otorgar escrituras públicas es el

notario, aun cuando otros funcionarios pueden autorizar instrumentos privados a
los que la ley le asigne mérito de tal.

También cabe considerar la situación de los cónsules generales de nuestro país

en el extranjero

2. Debe estar incorporada la escritura al protocolo del notario autorizante o del

que se subroga legalmente.

Es decir, lo que habitualmente se conoce como la "matriz" y que es el

documento que las partes, terceros intervinientes, testigos en su caso, y el notario
suscriben, debe empastarse junto a los demás otorgados en el mismo
período, formando el Protocolo a que se refiere el art. 429 del COT.

El libro o Protocolo que forman actualmente los notarios difiere sustancialmente

del existente hasta la reforma de la Ley Nº 18.092, pues hoy en día se confecciona
insertando las escrituras siguiendo el orden numérico que les ha
correspondido después de la anotación en el libro Repertorio.

El texto del art. 429 del COT, antes de la reforma señalada, indicaba que los
protocolos se formaban con cuadernillos de papel sellado enteros, de cinco
pliegos cada uno, metido un pliego dentro del otro, de manera que la primera hoja
del cuadernillo fuera la mitad del pliego cuya otra mitad correspondiera a la décima
foja del mismo.

Los protocolos deben ser empastados cada cierto tiempo y de acuerdo a las
exigencias que más adelante veremos.

El protocolo se forma insertando las escrituras en el orden numérico que les

haya correspondido según la anotación en el Repertorio. Sin embargo, cabe
señalar que la falta de anotación de una escritura en dicho libro no afecta la
validez de ella, de acuerdo al art. 430, inc. final.

3. Que la escritura se otorgue con las solemnidades legales.

Según refiere Alessandri en su obra citada, las solemnidades que determinaban

la forma a que estaban sujetas las escrituras públicas se contenían, antes de la
dictación del D.L. Nº 407, de marzo de 1925, en las Leyes de Partidas y la
Novísima Recopilación, "porque tanto el artículo final del C. Civil y el art. final de la
Ley Orgánica de Tribunales, dejaron vigentes las leyes españolas en lo relativo a
la confección de instrumentos públicos".

95
 Podríamos decir que en la actualidad las normas que reglan la materia son muy
parecidas a las de antaño.

Son varios los artículos del Código Orgánico de Tribunales que tratan sobre la
materia. Ellos son, fundamentalmente los artículos 404, 405, 406, 408,411, 414.

Más adelante se harán otros comentarios sobre el otorgamiento de la escritura

pública.

18. EL INSTRUMENTO PRIVADO

EL INSTRUMENTO PRIVADO

Qué es el instrumento privado

De acuerdo a lo que dispone el artículo 1698 del Código Civil, los instrumentos se
dividen en públicos y privados.

Instrumento público, o auténtico, al decir del artículo 1699 del mismo cuerpo
legal, es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.
Cuando este funcionario público competente es un notario, toma el nombre de
escritura pública, al ser incorporado al protocolo del notario.

De ello se infiere que todos los demás son instrumentos privados.

Es decir, es instrumento privado aquel que no es autorizado por funcionario

público competente con las solemnidades legales.

Dicho de otra forma, tiene esta calidad el instrumento que otorgan los
particulares, sin solemnidad alguna, o bien por funcionario público incompetente.
Incluso puede serlo un instrumento otorgado ante notario y autorizado por él, pero
que no llega a reunir los requisitos ni formalidades de la escritura pública.

En su otorgamiento no están sujetos a formalidad alguna y prácticamente puede

decirse que en su presentación externa tampoco están sujetos a reglamentación
alguna.

Sin embargo esto es efectivo a medias, pues hay algunos instrumentos privados
que están afectos a reglamentación propia de cada situación. Tal es el caso, por
ejemplo, de las letras de cambio (artículos 1º y 2º de la Ley Nº 18.092), de los
pagarés (artículos 102 y 103 de la Ley Nº 18.092), etc.

Como en su otorgamiento este tipo de instrumentos privados no está sujeto a

formalidad alguna, al contrario de las escrituras públicas que sólo pueden ser
otorgadas en idioma castellano y estilo claro o preciso, y cumpliendo además otras

96
formalidades, nada impide que un instrumento privado pueda ser escrito en otro
idioma o aun en clave.

Del mismo modo, así como antes de la reforma de la Ley Nº 18.181 las
escrituras públicas sólo podían manuscribirse, los instrumentos privados podían
ser escritos a máquina o en cualquier otra forma o medio mecánico.

El instrumento privado no ha tenido de parte del legislador la misma

preocupación, no obstante que en innumerables ocasiones a través de ellos se
efectúan transacciones cuantiosas.

Un ejemplo de ello lo encontramos en las compraventas de vehículos

automotores, o en las promesas de compraventa sobre inmuebles.

La única exigencia lógica que resulta es que las firmas que se estampen en ellos
lo sean en original, no pudiendo ser, por ejemplo, calcadas o impresas a través de
otro medio. Aun cuando esta regla también tiene su excepción en situaciones
como la de ciertos cheques girados por empresas o instituciones fiscales en que
sí se debe contar con autorización especial.

También excepcionalmente no es necesaria la firma en aquellos documentos a

que se refieren los artículos 1704 y 1705 del Código Civil.

En cuanto a la fecha

No es necesario, salvo los instrumentos comerciales como la letra de cambio y

el pagaré, etc., que el instrumento privado tenga fecha, ya que respecto de esta el
instrumento no hace fe ni respecto de las partes ni de terceros. Sólo le darán
fecha cierta las circunstancias que la ley señala y a partir de ese instante, nunca
con efecto retroactivo.

Cuando los instrumentos privados versan sobre ciertas materias que la ley
tributaria, fundamentalmente la de Timbres y Estampillas, grava con impuestos,
estos deben ser satisfechos previamente para que puedan ser hechos valer ante
las autoridades como medio de prueba.

Diferencias principales entre el instrumento público y el privado

a) En su otorgamiento no se observan solemnidades de ninguna especie.

b) El valor probatorio que tiene cada uno es diferente.

La circunstancia de recibir ambos tipos de documentos un diferente trato

legal, les hace ser también diferentes en el mérito probatorio que cada uno tiene.

97
 Tratándose de instrumentos públicos, estos hacen plena prueba respecto de
varios aspectos que él contiene, según ya se ha visto.

En el caso del instrumento privado, este no se ve beneficiado con ninguno de

dichos atributos, tanto respecto de quienes lo otorgaron como respecto de
terceros. No lleva el instrumento privado, como se dice, un sello de autenticidad.

Valor probatorio entre las partes

Para que tenga valor respecto de las partes, es necesario que sea reconocido o
mandado tener por reconocido.

Cumplido este requisito el instrumento privado, entre las partes otorgantes, hará
plena prueba en cuanto al hecho de haberse otorgado, a su fecha y las
declaraciones que él contiene, conforme los arts. 1702 y 1706 del Código Civil.

Valor probatorio respecto de terceros

El instrumento privado carece absolutamente de valor probatorio respecto de los

terceros, ni siquiera el hecho de ser reconocido por aquel en contra de quien se
presenta, o mandado tener por reconocido judicialmente sirve de algo. Del mismo
modo, tampoco en cuanto a la fecha de otorgamiento.

Sólo tendrá mérito probatorio la fecha cuando, como se ha dicho, ha ocurrido

alguna de las circunstancias precisas y determinadas que ha señalado la
ley, según el art. 1703 del Código Civil, el art. 419 del Código Orgánico de
Tribunales y el art. 127 del Código de Comercio.

c) En caso de ser impugnado el documento, el peso de la prueba recae sobre

distinta persona.

En el caso del instrumento público, quien debe probar la causal de impugnación

es el que la alega, en cambio, en el caso del instrumento privado, quien debe
probar la autenticidad del instrumento será quien lo presenta y no contra quien se
hace.

Sólo esta circunstancia varía si el instrumento privado ha sido previamente

reconocido por aquel a quien afecta o si ha sido mandado tener por reconocido a
través de una gestión judicial adecuada.

LA PROTOCOLIZACIÓN DEL INSTRUMENTO PRIVADO

Consiste la protocolización en agregar un documento al final del registro

del notario, a pedido de quien lo solicita, así lo señala el artículo 415 del Código
Orgánico de Tribunales.

98
 De lo dicho resulta que quien desee protocolizar un instrumento privado debe
llevarlo a cualquier oficio de notario y requerir su agregación al final del respectivo
registro.

El notario, cumpliendo con las formalidads que señala el mismo

artículo, procederá a dejarlo (guardarlo) en su oficio y a expedir copias autorizadas
de él.

La importancia que tiene esta gestión tratándose de un instrumento

privado, radica en que, después de protocolizado, el instrumento privado, gozará
con fecha cierta respecto de terceros. Esta será la de su protocolización, y nunca
la que presenta el documento. Ello porque nadie puede tener certeza de su fecha
real de expedición.

LA INTERVENCIÓN NOTARIAL

La circunstancia de intervenir un notario público en un instrumento privado no le

mejora su calidad.

La gestión del notario en estos casos se limita a la autenticación de las firmas de

uno o de todos los otorgantes de él.

Sin embargo, la actuación notarial le confiere una data cierta y que es aquella en
la cual intervino el notario.

En este sentido es importante considerar lo resuelto por la Corte Suprema en

cuanto señala que: "no puede sostenerse que los documentos autorizados por un
Notario Público tengan una fecha distinta de la señalada por dicho funcionario,
pues se trata de un Ministro de Fe, encargado por la ley para dar a las partes
interesadas los testimonios que le pidieran y de practicar las demás diligencias
que se les encomiende". (Revista de Derecho, t. 78, sec. 1a,p. 95).

Con todo, como siempre lo hemos sostenido, al notario le asiste un deber de

supervisar la legalidad del acto o contrato en el cual interviene. No puede el
notario limitarse a recibir las firmas y autorizar. Su labor de justicia preventiva va
más allá.

Imaginemos un solo caso: se presenta al notario un contrato privado de promesa

de compraventa a la cual le falta alguno de los requisitos del artículo
1554 del Código Civil. De acuerdo a nuestro pensamiento el notario no puede
intervenir en la autorización, por cuanto el "contrato" sería en definitiva ineficaz.

Aquí aparece nuevamente esta calidad de "asesor" del notario y a lo que antes
nos hemos referido. Sin ella el notario, a nuestro entender, no podría calificar la
legalidad de un acto o contrato que se pretenda otorgar ante él.

99
 19. DOCUMENTOS OTORGADOS EN CHILE Y EN PAÍS EXTRANJERO. SU
EFICACIA

Como una manera de uniformar criterios en materia del reconocimiento legal

que debe darse a los documentos que se otorgan en un país para surtir efectos en
otro, prácticamente en todas las legislaciones se ha adoptado seguir las reglas
que emanan del principio del locus regit actum. Es decir, que la forma extrínseca
de los actos o contratos se rija por la ley vigente en el lugar del otorgamiento.

Puede decirse que es este el criterio general.

Sin embargo, y por aplicación de aquello que es la libertad de las partes para
convenir todo aquello que no esté prohibido, se ha planteado en algunas
ocasiones la posibilidad para las partes contratantes de renunciar a dicho principio
y aplicar a determinado contrato la ley del lugar en el cual va a tener su efecto.

Hasta donde sabemos los intentos sólo han quedado en eso.

En nuestra legislación esta pretensión no tendría cabida, al menos en lo que se

refiere a escrituras públicas, pues la intervención del notario en el negocio se
encuentra debidamente regida y ordenada por el derecho local, el cual es bastante
categórico en este sentido.

Así, el artículo 404 del Código Orgánico de Tribunales señala en forma precisa y
excluyente de toda otra los aspectos formales que se deben considerar en el
otorgamiento de una escritura pública. Citamos a vía de ejemplo la norma que
obliga a que la escritura sea otorgada en idioma castellamo. No podría, por
consecuencia, otorgarse una escritura pública que habrá de surtir efecto en otro
país en un idioma diferente, aunque sea el del país en que se va a presentar. La
norma del Código Orgánico sólo acepta por vía de excepción el uso de palabras
en lengua extranjera, pero no de textos, frases o cláusulas.

Según explica el profesor Somarriva, para determinar la ley por la que se rige un
acto ejecutado en un determinado país, es necesario recordar que en un
instrumento público cualquiera es posible encontrar dos aspectos bien
diferenciados y que influyen cada uno por su lado y en sus respectivas esferas
para la calificación de su eficacia.

El primero está compuesto por los requisitos del fondo o internos del acto o
contrato respectivo, y el segundo por los requisitos externos, o de la forma, o de
como fue configurado dicho instrumento.

100
 INSTRUMENTOS OTORGADOS EN CHILE

Según establece el art. 14 del C. Civil:

"La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los
extranjeros".

Promulgada y publicada la ley, entrará en vigencia ya en la fecha de su inserción

en el Diario Oficial de la República, o en la oportunidad que la misma ley señale.

A partir de ese instante será obligatoria y nadie podrá alegar su ignorancia.

Presunción de derecho (arts. 6ºa 8ºdel Código Civil).

De esta forma, cualquier documento que se otorgue dentro del territorio nacional
chileno, sea por un nacional o un extranjero, habrá de adecuarse, en su fondo y en
su forma, a las leyes chilenas y no debiera presentar dificultad alguna para su
estudio y calificación.

ACTO CELEBRADO EN OTRO PAÍS Y QUE HA DE PRODUCIR SUS EFECTOS EN EL NUESTRO

La situación es, por el contrario, diferente y de mayor complejidad cuando el

documento es otorgado en país extranjero y debe producir sus efectos dentro de
nuestro país.

Para que se produzca el efecto extraterritorial del documento notarial es

necesaria "la doble intervención garantizadora de la legítima procedencia del
documento, añadida a este la del órgano superior nacional (del país en que se
autoriza el documento) y la del órgano diplomático extranjero, si bien en algunos
casos la actuación directa de este elimina la del otro".

Esta intervención, por lo general diplomática y administrativa, es la que se

traduce en el procedimiento llamado de "legalización".

Al momento presente (enero 2014), nuestro país ha suscrito el Convenio de

Apostilla de La Haya y su implementación se encuentra en manos de las
autoridades respectivas en el país.

EL PRINCIPIO LOCUS REGIT ACTUM

Nuestro Código Civil, en su art. 17, se inspira en este principio: "la forma de los
instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código
de Enjuiciamiento" (Código de Procedimiento Civil).

101
 Posteriormente expresa que: "La forma se refiere a las solemnidades externas, y
la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las
personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese".

De este manera, para que el instrumento otorgado en el extranjero tenga plena

validez en Chile es necesario, en primer lugar, que haya sido otorgadocon
absoluta sujeción a las formalidades que las leyes del lugar señalan para ese tipo
de actuaciones y, en segundo lugar, que se pruebe conforme a las normas que
prescribe el Código de Procedimiento Civil, que es auténtico.

La autenticidad, esto es, el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado

por las personas y de la manera que en ellos se expresa, se acredita mediante el
trámite de la "legalización" señalado en el art. 345 del Código de Procedimiento
Civil y al que nos referimos más adelante.

SITUACIÓN DE EXCEPCIÓN A LA REGLA LOCUS REGIT ACTUM

Sin embargo, como toda regla, la del Locus Regit Actum, tiene su excepción, y
que se encuentra contemplada en el art. 1027 del Código Civil, cuando señala
que: "Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo
tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país
en que se otorgó...".

La excepción a la regla la constituye la exigencia que el testamento debe

constar por escrito, de manera que aun cuando las leyes del lugar del
otorgamiento otorgaran valor al testamento verbal, este, en Chile, no sería
reconocido.

Tampoco se le reconoce mérito en nuestro país a un documento otorgado en el

extranjero cuando se trata de un instrumento privado que contiene un acto o
contrato respecto del cual nuestra legislación exige instrumento público. Sería esta
la situación, por ejemplo, de una compraventa sobre inmueble.

El art. 18 del C. Civil señala que en "los casos en que las leyes chilenas exigieren
instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en
Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de estas en
el país en que hubieren sido otorgadas".

Esta disposición hay que armonizarla con el art. 1701 del mismo Código.

¿Qué ocurre con los documentos privados otorgados en el extranjero?

Por lo general las legislaciones en los diversos países se han preocupado de

establecer normas específicas que miran al otorgamiento de los instrumentos
públicos.

102
 Esta situación no se presenta respecto del otorgamiento de instrumentos
privados en que las leyes, por lo general, no especifican solemnidades especiales
para ellos.

¿En qué situación queda entonces el principio de la locus regit actum a este
respecto?

O dicho de otro modo, ¿es posible reconocer en nuestro país eficacia al

documento privado otorgado en el extranjero?

Cabe hacer primero una aclaración. Cuando nos referimos al instrumento

privado no lo hacemos respecto de aquel que es emitido sólo por y entre los
particulares, sino a aquel en que siendo emitido por ellos se
hace también intervenir a un agente del Estado con un carácter fedatario, ya sea
un notario público u otro funcionario público o no pero con competencia para
autenticar. Ello por una razón puramente de certeza.

Somos de la opinión que frente a un documento de dicha naturaleza, (privado), y

en el que interviene un funcionario autenticante (notario o funcionario público o
no, con poder de dar fe pública), nuestra legislación, salvo los casos en que por
aplicación del art. 18 del C. Civil ya señalado no pueda tener eficacia, no le niega
valor en lo absoluto.

Nuestra opinión parte, en primer lugar, del supuesto que ya el hecho de

intervenir en el instrumento un oficial fedatario le da un respaldo de legalidad. El
funcionario no podría haber actuado si la ley del respectivo lugar no hubiera
permitido la instrumentación privada en el negocio de que se trata.

Además, el texto del art. 18 antes citado da a entender, a nuestro juicio, que la
única situación en la que el instrumento privado no puede tener aplicación en
Chile, es en los casos señalados y no en otras.

Así, nuestro parecer es que un instrumento privado otorgado en el extranjero

con la intervención de un fedatario, si en forma expresa su eficacia no está
prohibida en nuestro país, debe tener la eficacia suficiente para que se cumpla su
objeto.

Si nuestra legislación exige en la compraventa de inmuebles la escritura pública,

no podría tener eficacia un contrato de dicha naturaleza otorgado en el extranjero
mediante instrumento privado.

Pero en cambio sí tendría valor un mandato otorgado bajo la forma de

instrumento privado, permitido este tipo de documento en el país de origen, y que
haya de servir para otorgar compraventa sobre un bien mueble.

103
 En esta materia, y con una opinión por supuesto más fundada, Somarriva opina
que puede hacerse extensivo a los instrumentos privados el principio dellocus regit
actum, y su opinión se basa en el antecedente legal del art. 17 del C. Civil, que lo
fue del art. 10 del Código de Luisiana, "según consta de las anotaciones que el
señor Bello hizo al Proyecto de 1853. Y dicho precepto se refiere tanto al
instrumento público como al privado".

Citan Alessandri y Somarriva un fallo de nuestra Corte Suprema que ha

declarado que el principio en cuestión es de carácter general, se refiere a todo
acto o contrato y a todo instrumento, sea público o privado y, entre ellos, incluso a
la letra de cambio.

Como conclusión: Es posible siempre reconocer mérito al instrumento privado

otorgado en el extranjero, cuando las leyes chilenas expresamente no exigen para
la validez de ciertos actos, el instrumento público.

LEGALIZACIÓN

La legalización de instrumentos otorgados en el extranjero

El instrumento público otorgado en país extranjero, para que pueda ser usado
con suficiente mérito en nuestro país, debe, antes que nada, pasar por un trámite
administrativo conocido como de "legalización".

La misma diligencia debe efectuarse cuando se trata de hacer valer en otro país
un instrumento que ha sido otorgado en el nuestro.

La legalización es un trámite ante la autoridad administrativa de un Estado, cuya

finalidad es la de establecer el carácter público de un instrumento otorgado en
país extraño y la autenticidad o verdad de las firmas de las personas que lo han
autorizado. Es independiente de las solemnidades internas de dichos instrumentos
y de la eficacia o valor probatorio que ellos pudieren tener.

En nuestro sistema la materia es entregada por el art. 17 del Código Civil al

Código de Procedimiento Civil, que en su art. 345 dispone que los documentos
públicos que se hayan otorgado fuera de Chile deben presentarse debidamente
legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público
y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado.

Lo anterior sugiere como primera cosa que la legalización debe constar en el

propio instrumento, no en otro aparte, formando con el original un solo documento.

La secuencia práctica para instrumentos otorgados en otro país y que se deben

hacer valer en el nuestro es la siguiente: Autorizada la escritura pública ante el
notario del respectivo país, la autoridad judicial o administrativa correspondiente
legaliza (certifica), el signo, firma y rúbrica del funcionario. Acto seguido, el agente

104
consular chileno certificará la firma de la persona encargada de la certificación
antes dicha, y finalmente, la autoridad correspondiente del Ministerio de
Relaciones Exteriores chileno certifica la firma del Cónsul de nuestro país.

Cuando nuestro país carece de agente consular en el país extranjero, hará sus
veces el agente de una Nación amiga a quien Chile le haya dado tal carácter.

En el caso de instrumentos a hacer valer ante los Conservadores de Bienes

Raíces, el art. 63 del respectivo reglamento señala que no se inscribirán sin previo
decreto judicial que califique la legalidad de su forma y su autenticidad, conforme
los arts. 16, 17 y 18 del Código Civil.

INSTRUMENTO OTORGADO EN CHILE Y QUE SE DEBE HACER VALER EN EL EXTRANJERO

Cuando el instrumento público es otorgado en Chile y desea hacerse valer en el

extranjero, la firma del notario chileno será certificada por el funcionario a cargo
del Departamento de Legalizaciones del Ministerio de Justicia. Posteriormente la
de este por el funcionario respectivo del Ministerio de Relaciones Exteriores y
esta, a su vez, por el agente consular del otro país.

Protocolización

Una vez efectuado en nuestro país el trámite de legalización del instrumento

público otorgado en el extranjero, es necesario proceder a su "protocolización".

El art. 420 del Código Orgánico de Tribunales señala que, una vez
protocolizados, valdrán como instrumentos públicos los instrumentos otorgados en
el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el intérprete
oficial y los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente
legalizados.

Legalización consular de instrumentos públicos

El reglamento Consular de Chile contenido en el D.S. Nº 172 de Relaciones

Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 29 de junio de 1977, a partir del art.
107 establece cuál es la normativa que regula la legalización de instrumentos
públicos y la autenticación de firmas o certificaciones.

Otorga a los funcionarios consulares en su calidad de Ministros de Fe Pública

efectuar los trámites señalados respecto de los documentos o firmas de las
autoridades del país en que residen, y cuando ellos hayan de tener efecto en
Chile.

En el acápite 2 de este artículo se reitera que los instrumentos públicos

otorgados en país extranjero se rigen en cuanto a su forma por la ley del

105
respectivo país en que fueron otorgados, y que la autenticidad de ellos se probará
en Chile a través de la legalización.

La legalización consiste en el atestado que estampa el cónsul indicando el

carácter público del funcionario que autorizó o legalizó el instrumento, y la
autenticidad de su firma.

La legalización de un instrumento público y sus copias exige una actuación para

el original y otra separada para cada una de las copias.

Se señala que la legalización del funcionario consular no se referirá sino a la

última firma estampada en el instrumento. Es decir, si previo a su actuación existe
la de otro funcionario que haya autenticado la firma del notario, por ejemplo, su
diligencia se referirá a ella.

De acuerdo al reglamento, las oficinas consulares deberán tener en su poder un

registro con las firmas de las personas autorizadas o competentes para autorizar o
legalizar instrumentos.

Instrumento otorgado en lengua extranjera

Si el instrumento ha sido otorgado en alguna lengua extranjera, previo a su

presentación, debe ser traducido por el perito oficial o por aquel que el Tribunal
designe, según lo señala el artículo 347 del CPC.

El artículo 345 del Código de Procedimiento Civil trata esta materia señalando
en forma precisa los trámites a cumplirse.

Mientras no se haya cumplido con el trámite señalado y con la protocolización

del respectivo instrumento, y su traducción, en su caso, conforme lo que establece
el art. 420 Nº 5 del COT, éste no tendrá carácter de tal en nuestro país y será
ineficaz.

Prueba de los actos

Señala Norman Cruz que: "existe una evidente correlación entre la ley aplicable
a la forma extrínseca de un acto y la que rige la prueba del mismo. Si un acto está
sometido a la ley belga, por ejemplo, la ley belga será también la que determinará
los medios de prueba, bajo reserva siempre de las dificultades inherentes al
procedimiento".

Una sentencia

Sobre este punto encontramos interesante un fallo de la Corte Suprema

publicado en Fallos del Mes 208, p. 7, el cual señala que, refiriéndose a un
mandato judicial otorgado en el extranjero, expone: "que para que surta efecto en

106
Chile, debe no sólo someterse al trámite de la legalización a que se refiere a la
autenticidad que se pretende, sino que corresponde, a quien tiene interés,
acreditar que en su otorgamiento se guardaron las formalidades del caso, en
cuanto a saber que el funcionario que lo autoriza tiene competencia para actuar en
el sentido que lo hizo, conforme a lo que dispone el art. 17 del CC".

20. LA APOSTILLA DE LA HAYA

Con fecha 5 de octubre de 1961 se suscribe este Convenio, por los firmantes del
XII Convenio de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. A la
fecha más de setenta países han adherido a este Convenio, mediante el cual se
sustituye el sistema de legalizaciones por el de "apostillar" un documento.

Mediante este sistema un país de los adscritos al Convenio reconoce la eficacia

jurídica de un documento público que ha sido emitido en otro país,también
suscriptor del Convenio.

Este es un trámite que se conoce como el de "legalización única" y que en

términos simples consiste en colocar sobre el mismo documento público una
constancia, apostilla o certificación, que acreditará la autenticidad de los
documentos públicos emitidos en algún país.

Con la apostilla se suprime el requisito de la legalización diplomática consular de

los documentos públicos, los cuales deben ser reconocidos en cualquier país
suscriptor del Convenio.

No se aplica a los siguientes documentos:

1. Documentos expedidos por funcionarios diplomáticos o consulares;

2. Documentos administrativos relacionados directamente con una operación

comercial o aduanera,

Puede solicitar la apostilla cualquier persona que sea portadora de un

documento público y cuya autenticidad desee certificar.

LEY Nº 20.711. LA APOSTILLA EN CHILE

Con fecha 2 de enero de 2014 se publica en el Diario Oficial la Ley Nº 20.711

que introduce modificaciones al Código de Procedimiento Civil, al Código Orgánico
de Tribunales, al Decreto Ley Nº 3.346 de 1980, al artículo 15 de la Ley Nº 18.956,
al D.F.L. Nº 1 de 2006, a la Ley Nº 19.477.

En cuanto al artículo 345 bis del Código de Procedimiento Civil se dice que:

107
 "Los instrumentos públicos otorgados por un Estado Parte de la Convención de
La Haya que Suprime la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos
Extranjeros, no deberán ser sometidos al procedimiento de legalización, si
respecto de estos se ha otorgado apostillas por la autoridad designada por el
estado de que dimana dicho documento.

Las certificaciones oficiales que hayan sido asentadas sobre documentos

privados, tales como menciones de registro, comprobaciones para la certeza de
una fecha y autenticaciones de firmas, podrán presentarse legalizadas o con
apostillas otorgadas con arreglo al artículo precedente y a este,
respectivamente. Pero en estos casos la legalización o apostilla sólo acreditará
la autenticidad de la certificación, sin otorgar al instrumento el carácter de
público.

Según lo dispuesto por la Convención a que se refiere el inciso primero, no

podrán otorgarse apostillas respecto de los documentos expedidos por agentes
diplomáticos o consulares y los documentos administrativos que se refieren
directamente a una operación mercantil o aduanera".

En cuanto al Código Orgánico de Tribunales, en el artículo segundo de esta

nueva ley se agrega un párrafo en el número 5 del artículo 420 de este Código y
su texto es el siguiente:

"Sin perjuicio de lo anterior, los documentos públicos que hayan sido

autenticados mediante el sistema de apostilla, según lo dispuesto en el artículo
345 bis del Código de Procedimiento Civil, no requerirán de protocolización para
tener el valor de instrumentos públicos. La apostilla no requerirá certificación de
ninguna clase para ser considerada auténtica".

En cuanto a la modificación al Decreto Ley Nº 3.346 de 1980 que fija el texto de

la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, el artículo 3º de la Ley Nº 20.711 dice:

"a) intercálase en la letra p) de su artículo 2º, entre la expresión "legalización" y

los términos "de los instrumentos", la oración: "o el otorgamiento de apostillas, en
conformidad a lo establecido en la Convención de La Haya que Suprime la
Exigencia de Legalización de Documentos Públicos extranjeros".

b) Modifica el artículo 9º por el siguiente:

"1. Reemplázase en la letra d) la coma (,) que sigue a la palabra "Administrativo"

por un punto y coma (;) y suprímese la conjunción "y".

2. Intercálase la siguiente letra e), pasando la actual letra e) a ser literal f).

e) Otorgar apostillas en conformidad a lo establecido en la Convención de La

Haya que Suprime la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos

108
Extranjeros, en los documentos expedidos en cualquier región del país,
provenientes de Notarías Públicas, de Archiveros Judiciales, de Conservadores de
Bienes Raíces, de los servicios dependientes y los relacionados con el Ministerio
de Justicia, con excepción del Servicio de Registro Civil e Identificación, además
de las sentencias y otras resoluciones dictadas por los Tribunales de Justicia que
pertenezcan al Poder Judicial que hayan sido autenticadas en la forma y para los
casos que determine el reglamento.

El Secretario Regional Ministerial de Justicia de la Región Metropolitana no

gozará de la facultad contemplada en el párrafo anterior, siendo competente la
Subsecretaría de Justicia para otorgar apostillas en dicha región, respecto de los
documentos, sentencias y resoluciones indicados precedentemente".

El artículo 7º de la ley señala que el Ministerio de Relaciones Exteriores estará

facultado para otorgar apostillas, según lo dispuesto en el artículo 345 bis del
Código de Procedimiento Civil, respecto de instrumentos emitidos por cualquier
autoridad, y que se autentiquen mediante este sistema.

El artículo 8º de la ley señala que el Ministerio de Relaciones Exteriores dictará

un reglamento que establecerá la forma de solicitar, tramitar y otorgar apostillas.

El artículo 9º crea un Sistema Electrónico Único de Apostillas, a cargo del

Ministerio de Relaciones Exteriores.

VIGENCIA DE LA LEY

De acuerdo al artículo primero transitorio, las disposiciones de la ley entrarán en

vigencia una vez que entre a regir en el país la Convención de La Haya que
Suprime la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros.

El artículo segundo transitorio señala que la legalización de un instrumento

público que se realice según lo dispuesto en el artículo 345 del Código de
Procedimiento Civil, y que se encuentre pendiente a la fecha de la entrada
en vigencia de esta ley, quedará sujeta al procedimiento descrito en el citado
precepto, hasta su total tramitación.

BIBLIOGRAFÍA

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1988.

ALESSANDRI, Arturo y SOMARRIVA U., Manuel. Fuentes de las Obligaciones. Edit.

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BOLETÍN MENSUAL DE LA ASOC. DE NOTARIOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS DE

CHILE.

109
CRUZ BARRIOS, Norman. Derecho Notarial Chileno. Ediciones López Viancos,
Santiago, 1973.

DÍAZ MIERES, Luis. Derecho Notarial Chileno, Edit. Jurídica de Chile, 2ª Edición.
Santiago.

ENCINA, Francisco A. Historia de Chile.

FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Derecho Notarial, 8ª edición, Edit. Porrúa,

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GATTARI, Carlos N. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992.

GONZÁLEZ, Carlos Emérito. Derecho Notarial. Editorial Fedye, Buenos Aires, 1971.

MENDOZA ARZABE, Fernando. Tratado de Derecho Notarial, Edit. ConoSur,

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NOTARY PUBLIC HANDBOOK, State of California, USA, January 2006,

www.ss.cagov/business/notary/notary.htm.

PROYECTO DE REFORMA NOTARIAL, Boletín 171-360, 3 octubre 2012.

REVISTA DEL NOTARIADO (Varias). Asoc. de Notarios, Conservadores y Archiveros

de Chile.

110
CAPÍTULO 2 PROCEDIMIENTOS NOTARIALES

111
 1. PROCEDIMIENTOS NOTARIALES

En este apartado nos referiremos a los trámites o gestiones, ya sea internas en

la propia notaría o externas a ella, y que deben realizarse con motivo del
otorgamiento de toda escritura pública u otra gestión habitual en los oficios, como
los llamados "instrumentos privados" y que consisten en cartas poder,
autorizaciones varias, contratos de compraventa de vehículos, arrendamiento,
etcétera.

2. EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA

El otorgar una escritura pública que contenga un acto o contrato supone para los
abogados, las partes interesadas, los terceros que intervengan, y elnotario mismo,
la ejecución de una serie de actos previos, coetáneos o posteriores que conforman
un solo todo y que normalmente terminan con la entrega de la respectiva copia
auténtica del original que se conoce como la "matriz" y que es inserta en el
Protocolo notarial y que queda guardada en el oficio por un tiempo y
posteriormente se envía por el notario al Archivo Judicial.

Entre los aspectos más relevantes podemos referirnos a:

A. La Minuta

No está definida en ninguna parte de la ley y sólo se le hace referencia cuando

se expresa que determinados contratos deben otorgarse en base a minutas
redactadas por abogado.

Consiste la minuta en el texto escrito suministrado a la notaría normalmente por

el abogado de alguna de las partes y que contiene el borrador del acto o contrato
respectivo. Sobre la base de ella se procederá en la notaría a extender en el
registro notarial el correspondiente proyecto de escritura pública.

Decimos "proyecto de escritura pública", pues sería un error señalarlo de otro

modo, ya que muy bien sabemos que el concepto "escritura pública" supone el
instrumento y la autorización notarial correspondiente y su agregación al protocolo.
Es decir, mientras no se haya autorizado por el notario el instrumento que contiene
el contrato, no es posible hablar que ello constituye una escritura pública.

Por ello es más prudente emplear el término "escrituras" sin apellido que emplea
el artículo 413 del Código Orgánico de Tribunales, en su inciso final.

Mientras la matriz no se encuentra suscrita por los otorgantes e intervinientes,

completa y autorizada por el notario e incorporada al protocolo notarial,sólo será
un proyecto de escritura pública.

112
 Cuando el artículo 413 citado dice que el notario autorizará las escrituras "una
vez que estén completas", está señalando que no debe haber nada pendiente en
el texto, no haber espacios en blanco, que las firmas hayan sido puestas por los
otorgantes y demás intervinientes en el contrato, que hayan sido pagados los
impuestos de timbres u otros cuando ello corresponda, se hayan inserto aquellos
documentos que la ley exige, etcétera.

En cuanto a la minuta en sí, pudiera pensarse que este documento no está

sujeto a exigencia alguna en cuanto a su forma, ya que la ley no hace alusión
alguna a ello.

Esto es una verdad a medias, pues si bien es efectivo que en ninguna parte el
Código Orgánico de Tribunales ni otras leyes señalan la necesidad de que ella
cuente con requisitos mínimos, la verdad es que por la vía indirecta sí deben serle
exigidos.

En efecto, como la "minuta" es un texto que habrá de servir de base a la

escritura que suscribirán las partes, y es en el fondo el documento que contiene el
contrato que las partes habrán de convenir, pensamos que a ella le son aplicables
las exigencias que prescribe el artículo 404 del Código Orgánico, en cuanto señala
que las escrituras públicas deben escribirse en idioma castellano "y estilo claro y
preciso"; que podrán tener palabras en otro idioma siempre que ellas sean
"generalmente usadas o como término de una determinada ciencia o arte".
También, aunque en una norma de carácter secundario para ella, de acuerdo al
artículo 405, deberán indicar la individualización completa de los otorgantes y sus
datos de identidad.

Deben, en otras palabras, contener en forma clara, determinada, sin

ambigüedades, todas las estipulaciones que las partes han convenido celebrar.

Del mismo modo, como la minuta es la base de la futura escritura pública,

deberá contener las otras menciones que prescribe el artículo 405.

Lo importante es que la "minuta" sea un documento bien redactado, que

establezca con claridad los derechos y obligaciones que genera a cada parte, de
tal forma que su aplicación no se pueda prestar a interpretaciones las más de las
veces odiosas.

En este sentido es necesario recalcar la labor de justicia preventiva que

corresponde al notario del tipo latino y que precisamente consiste en evitar, a
futuro, que un contrato, por estar mal redactado, sea fuente de litigios.

La minuta. Indispensable en determinados contratos

113
 De acuerdo al texto del art. 401, número 1, del Código Orgánico de
Tribunales, las escrituras públicas se extienden "con arreglo a las instrucciones
que de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes" a los notarios.

Según se infiere de dicho artículo, para extender un instrumento público no es

indispensable contar con una "minuta" previamente elaborada. Pueden los
interesados entregar al notario, de palabra, las instrucciones acerca de cómo
quieren contratar. En este caso el notario será quien redactará el acto o contrato
respectivo, escribiéndolo directamente a su registro o matriz.

Ya nos hemos referido a la facultad que tiene el notario chileno en este

sentido, por lo que consideramos innecesario hacerlo nuevamente.

Sin embargo, por imposición legal, tratándose de cierto tipo de contratos, el

instrumento público sólo puede otorgarse con base en la "minuta". Ello significa
que debe necesariamente contarse con dicho instrumento.

Asi, el art. 413 señala que: "sólo podrán ser extendidas en los protocolos
notariales sobre la base de minutas firmadas por algún abogado", los siguientes
contratos: de constitución, modificación, resciliación o liquidación de sociedades,
de liquidación de sociedades conyugales, de partición de bienes, escrituras
constitutivas de personalidad jurídica, de asociaciones de canalistas, cooperativas,
contratos de transacciones y contratos de emisión de bonos de sociedades
anónimas.

En términos similares se pronuncia el artículo 56, de la Ley Nº 4.409 sobre

Colegio de Abogados.

El abogado redactor, quien asume la responsabilidad por su gestión profesional,

debe suscribir la "minuta", debiendo además el notario indicar el nombre del
letrado en la escritura misma y en el Repertorio. (art. 430).

Sin embargo de asumir el redactor de la minuta, el abogado, la responsabilidad

inherente a su gestión profesional, es de considerar, como lo señala el notario
Bernardo Hojmann P., en un artículo sobre "El Notariado Latino y la Libertad
Contractual", "que el notario no puede acoger lisa y llanamente la minuta del
redactor ajeno a la función sin quedar sometido a las superlativas consecuencias
de las responsabilidades que derivan de su conducta funcionaria y que recaen
exclusivamente sobre él. Él será siempre el autor responsable del instrumento.
Nunca alcanzarán estas penas al redactor de la minuta, sea o no profesional del
Derecho, ni será responsable de los efectos que produzca el instrumento notarial".

No hay que olvidar que en nuestro sistema notarial, asimilado al sistema latino,
el notario es y debe ser un cautelador de la legalidad de los actosejecutados ante
él. En este aspecto es autosuficiente y se autodetermina.

114
 Más adelante nos referiremos a este tema cuando efectuemos comentarios al
proyecto de ley de reforma al sistema notarial y registral que presentó al Congreso
en el mes de octubre de 2012 (Mensaje 171-360) el gobierno del Presidente
Piñera.

Sin embargo, desde ya adelantamos que el Mensaje del proyecto se refiere a

este aspecto cuando señala que: "el proyecto propugna incorporar en la definición
y funciones del notario su deber de corroborar la legalidad de la actuación
consignada por las partes en el respectivo instrumento".

Se le asigna al notario, entonces, un deber de calificación de legalidad que hoy,

en el texto expreso de la ley, no lo tiene.

El proyecto del ex Presidente Piñera señala que la falta de minuta no es

obstáculo para extender la escritura pública (El notario podrá extender la escritura
aun a falta de minuta". Proyecto artículo 413, letra c).

Lo cual, por otra parte, refuerza nuestra idea muchas veces expresada, que el
notario está facultado para redactar.

La expresión "sobre la base de..."

Somos de la opinión que la expresión "sobre la base de...", que contiene el

citado artículo 413 del Código Orgánico en la parte final del inciso primero, es
coincidente con el criterio antes sustentado en el sentido que es al notario a quien
corresponde en último término supervisar la legalidad de las cláusulas
contractuales convenidas. Es decir, la existencia de minuta no inhibe al notario de
aplicar su ciencia.

El proyecto de reforma, en relación al artículo 413, contiene varias

modificaciones. Así en primer lugar elimina en el inciso primero el vocablo "solo".
Reemplaza, además, el inciso tercero por el siguiente texto:

"El notario podrá extender la escritura aun a falta de minuta. Pero si las partes le
entregaren una deberá guiarse por ella. En ambos casos, el notario deberá velar
por la claridad del instrumento y la ausencia de contradicciones entre sus
cláusulas. Lo anterior sin perjuicio del deber establecido en el artículo 414 bis".

Esto es lo que el Mensaje del proyecto enviado al Congreso señala como el

"control de los contenidos esenciales del acto o contrato". Y lo remarca cuando
señala que: "El notario deberá además examinar las escrituras públicas que
ante él se pretenden celebrar, debiendo rechazar la autorización y advertirlo a las
partes si fuere visible la falta de algún elemento esencial del acto o contrato o la
concurrencia de infracciones manifiestas al orden público". Esto se encuentra
materializado en el proyecto en el propuesto artículo 414 bis que dice: "Además de

115
los requisitos formales, es función del notario examinar las escrituras públicas que
autorizare, debiendo rechazar la autorización y advertirlo a las partes...".

Siendo la idea acorde a la doctrina notarial creemos, sin embargo, que el texto
adolece de una pésima redacción que debiera ser corregida.

Desde ya anotamos una, cuando dice: "examinar las ESCRITURAS PÚBLICAS que
ante él SE PRETENDEN CELEBRAR..." y "es función del notario
examinar LAS ESCRITURASPÚBLICAS QUE AUTORIZARE, debiendo rechazar la
autorización...".

Ya hemos dicho que lo que el notario debe examinar es la minuta o borrador de

la futura escritura.

También hemos señalado que la escritura es pública cuando, además de su

incorporación al protocolo, está ya autorizada.

Luego, el proyecto incurre en errores de concepto esenciales, pero la idea es

buena.

¿Debe guardarse la minuta?

En algunas oportunidades se ha planteado cuestión acerca de si es necesario

guardar la minuta que sirvió de base a la escritura pública. Ello únicamente como
una forma de tener, en caso de alguna dificultad futura, un elemento más de
prueba.

Como ya se ha señalado, la ley en ninguna parte entrega alguna normativa

específica sobre este tipo de instrumento, y menos lo hace con respecto a su
destino en el oficio notarial. Por ello este asunto quedará al criterio de cada cual.

Nuestra opinión al respecto es que debiera guardarse durante un tiempo que se

estime prudente.

Sin embargo, si el objetivo de su guarda es para servir de medio de prueba,

debe considerarse por el notario que muchas veces, después de entregar la
minuta en la notaría y antes de suscribir la matriz, los otorgantes pueden hacer
variaciones, ya sea sobre el precio, la forma de pago, los deslindes, etc. En este
caso, ¿debiera también exigirse por el notario la entrega por las partes de la
correspondiente minuta de rectificación? En caso contrario, el notario corre el
riesgo de asumir una responsabilidad a la cual no tendría por qué concurrir.

¿No sería conveniente establecer cuál es la finalidad de la minuta? Si lo es

simplemente como base o antecedente de una escritura o si puede servir como
prueba de que la escritura no se contradice a la minuta, que contiene las

116
"instrucciones" de las partes al notario. Ello en caso de producirse algún problema
en este sentido.

B. La Matriz. Formación del protocolo

La Reforma Notarial de la Ley Nº 18.181, entre otras cosas, introdujo

importantes modificaciones al artículo 429 del Código Orgánico.

A raíz de ello, el Protocolo pasó a formarse de otra manera, menos rigurosa y

más simple, pero siempre manteniéndose el principio fundamental de la seguridad.

Recordemos que de acuerdo al texto vigente en el artículo 429 del COT y hasta
la reforma el Protocolo, se formaba en papel sellado, en cuadernillos enteros de
cinco pliegos cada uno, metido un pliego dentro de otro de manera que la primera
foja del cuadernillo sea la mitad del pliego, cuya otra mitad corresponda a la
décima foja del mismo; debía ir ordenado por riguroso orden de fecha del
otorgamiento de las escrituras que en él se insertaren; cada hoja debía numerarse
en su parte superior con letras y números; cada escritura debía llevar una
numeración y rotulación al margen y a la altura de su comienzo; no podía haber
entre una y otra escritura más espacio en blanco que el indispensable para las
firmas de otorgantes, testigos y notario; debían empastarse, a lo menos, cada dos
meses, no pudiendo formarse cada libro con más de 500 fojas cada uno, y debía
iniciarse con un certificado del notario en que se expresara la fecha de inicio, el
período que comprendería y con indicación del contrato o escritura y nombre de
los otorgantes con que principiaba.

En la actualidad el texto reformado expresa que se forma insertando las

escrituras en el orden numérico que les haya correspondido según su anotación
en el Repertorio; a continuación de las escrituras se agregarán los documentos
protocolizados conforme el orden numérico asignado en el Repertorio; el
protocolo que va a empastarse no podrá tener más de 500 fojas, incluidos los
documentos protocolizados, que serán agregados al final en el mismo orden del
Repertorio; cada foja se numerará en su parte superior con letras y números; en
casos calificados se podrá autorizar por la Corte de Apelaciones el empaste por
períodos superiores siempre que no se exceda del año; cada protocolo llevará
además un índice de escrituras y documentos protocolizados.

Ese es el libro conocido como Protocolo y que contiene tanto la escritura en su

original, y los documentos agregados.

Ahora bien, una vez recibida en el oficio la "minuta" o las instrucciones que
entreguen al notario los otorgantes, el contrato o acto que ellas contienen es
vertido a un documento conocido como "matriz", y que habrá de ser suscrita más
adelante por las partes otorgantes y el notario, además de, en su caso y cuando
corresponda, por terceros intervinientes como testigos o personas que concurren
prestando consentimiento. Esta matriz suscrita por todos los otorgantes pasará a
convertirse en escritura pública al momento de ser autorizada por el notario.
117
 Sobre la "matriz", dice el art. 405 que pueden ser "manuscritas,
mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen".

La reforma de la Ley Nº 18.181 fue importante en cuanto, si bien no eliminó el

sistema de manuscripción imperante hasta la fecha, permitió el uso de medios
mecánicos, con lo cual se posibilitó que los procedimientos de
escrituración fueran más modernos y expeditos.

Con el correr del tiempo la inolvidable "máquina de escribir" ha ido

desapareciendo, ante la embestida cruel pero necesaria de los ordenadores. Pero
dicho implemento no ha podido ser del todo dejado de lado en los oficios. Hay aún
muchos documentos, especialmente formularios ya impresos, que necesariamente
deben ser llenados a mano o con la máquina de escribir.

Mecanografía

Respecto a qué debe entenderse por sistema mecanografiado, la Asociación de

Notarios de Chile ha expresado que esta palabra está tomada en su sentido
vulgar, en conformidad al uso que hoy día se hace de las máquinas de
escribir, por lo que no cabe entrar en discusiones técnicas respecto de si ello
comprendería o no conceptos más modernos. La palabra deberá ser tomada en su
sentido más amplio y general, siempre que con ello se garantice la autenticidad y
seguridad de lo escrito.

Idioma castellano, cifras y abreviaturas

La matriz debe escribirse, como señala el art. 404, en idioma castellano, estilo
claro y preciso, sin abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso
corriente, ni contener espacios en blanco.

Aquí conviene detenerse un instante.

Se ha pretendido en algunas ocasiones hacer una interpretación más allá del

claro tenor de la norma legal sobre el alcance de la prohibición del uso de
abreviaturas, cifras o signos en una escritura. Para nosotros es un tema que no
admite dudas, y más adelante tendremos la oportunidad de exponer nuestro
pensamiento al respecto.

Mientras, una observación a propósito de la frase "estilo claro y preciso", que

emplea la disposición legal recién transcrita.

El art. 62 del reglamento notarial español vigente a comienzos de siglo, señala

que las matrices deben ser redactadas usando un estilo claro, puro, preciso, sin
frases ni términos oscuros, ni ambiguos, observando siempre como reglas
imprescindibles, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje, y la
severidad en la forma.

118
 Es decir, desde siempre la idea del legislador ha sido que se cumple esta
exigencia cuando la escritura se hace entender por sí misma a través del uso
adecuado que se hace de las palabras, sin que se incurra en ellas en
impropiedades. También se cumple con la exigencia cuando la escritura se
escribe seriamente y no en broma.

Cuando el legislador habla de "estilo", dice Tirso de la Torre en su Colección de

Ejemplos y Plantillas, "no da a entender con eso que se abrigue la pretensión de
que en los instrumentos públicos exista algo de estilo elegante, o belleza de
dicción; tal aspiración no sería factible, primero a virtud de la propia naturaleza del
lenguaje jurídico, rotundo y seco, opuesto a todo floreo y galanura, y segundo, por
razón de los estrechos moldes del rutinarismo oficial, que impone al notario
palabras, párrafos y conceptos cercenándole su libertad de expresión y
obligándole al macarronismo. No se trata aquí de eso, en la escritura no se
requiere deleitar con bellezas literarias, sino tan sólo explicar, referir un acuerdo
tomado o un hecho acaecido".

Luego, el "estilo" debe ser tomado en sentido estricto, o sea, en el de escribir

bien, o con claridad.

Palabras de otro idioma

Pueden emplearse palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o

como término de una determinada ciencia o arte. En cambio, no es posible el uso
de frases completas.

Extensión de cada página

Cada página de la matriz deberá tener treinta líneas.

Esto no es una exigencia legal, pues ninguna ley así lo ordena, pero es una
práctica ya adoptada como norma y que proviene de la época en que se usaba el
llamado "papel sellado", y que se usaba en los escritos a presentar ante cualquier
tribunal de la República y que contenía dicho número de líneas. Este tipo de papel
llevaba esa denominación por ser de impresión fiscal (Casa de Moneda) y llevar
además sello del valor de cada hoja afecta a la Ley de "Timbres Estampillas y
Papel Sellado". Era de uso no sólo notarial y registral, sino fundamentalmente ante
los tribunales de Justicia en cada actuación en el proceso.

Del mismo modo no existe hoy exigencia mínima acerca del número de palabras
que debe contener cada línea. En la época de la escritura únicamente
manuscrita, era habitual encontrar en los Aranceles fijados a la Notaría, la
exigencia que cada línea debía contener como mínimo seis palabras. La razón de
ello era evitar el alargue sin razón de las carillas y por consiguiente de la escritura
y sus copias, lo cual hacia aumentar el costo (Cobro por carillas).

119
 Rúbrica, sello y numeración

Otra característica que presenta la "matriz" es que cada hoja debe ser rubricada
y sellada por el notario (art. 406, inc. 1º) y también numerada en su parte superior
con letras y número (art. 429, inc. 3º).

Inutilización

El reverso no escrito de las hojas que contengan escrituras públicas, debe ser
inutilizado por el notario con su firma y sello (art. 404, inc. final).

Papel

En cuanto al papel en que se debe otorgar la escritura, no existe tampoco norma

legal al respecto.

Durante la vigencia de la Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado, que

exigía el uso de papel con sello fiscal que importaba el pago de un impuesto, este
era el único elemento sobre el cual podía escribirse la matriz. Este papel tenía
como características, aparte de su excelente calidad de grosor y textura,que
permitía asegurar la permanencia en el tiempo de lo escrito y su manejo
adecuado, márgenes y treinta líneas marcadas y numeradas.

No existiendo en la actualidad el papel sellado, es evidente que es necesario

usar en su reemplazo otro que sea de la misma calidad de aquel.

Asi, las escrituras deben escribirse sobre un papel que permita ser consultado y
hojeado por cientos de manos sin que llegue a deteriorarse de forma tal que se
pierda su contenido o este se haga imposible de copiar.

Se ha pensado en algunas ocasiones establecer el llamado Papel

Notarial, impreso por una sola entidad, en lo posible fiscal, y distribuido en forma
exclusiva a los notarios, quienes deberían asumir su costo.

Ello como una forma de evitar fraudes con "copias" de escrituras que no existen
en los protocolos notariales. Por eso también se ha dicho, y no sin cierta razón,
que más que escribir las matrices en un papel notarial exclusivo, es más
importante que las copias sean otorgadas en un papel con uso solamente notarial.

Una forma de protección, resguardo y de hacer fácil la consulta y dación de

copias, es la "digitalización" de los protocolos. Este es un procedimiento
tecnológico de data reciente y que en algunos oficios se comienza a
implementar, no obstante el elevado costo que ello presenta. Es de esperar que
con el avance de la tecnología dicho costo disminuya, como ha ocurrido con los
avances en este sentido.

120
 Una vez suscrita por alguna de las partes, la escritura será anotada de
inmediato en el Repertorio y se le dará una numeración correlativa, que será la
que el instrumento lleve en definitiva.

Con la reunión de todas las escrituras otorgadas en el período respectivo, y los

documentos protocolizados, se formará el Protocolo o libro Notarial.

Este, según el art. 429 se forma, como se ha dicho, insertando las escrituras en
el orden numérico que les haya correspondido en el Repertorio.

Al final se agregarán los documentos protocolizados, "conforme al orden

numérico asignado en el repertorio".

Si la escritura no está incorporada en el protocolo, no se considerará pública o

auténtica (art. 426, Nº 2).

Empaste

Los Protocolos serán empastados, a lo menos, cada dos meses. Sin embargo,
cada libro no podrá tener más de 500 hojas, incluidos los documentos
protocolizados.

Estos Protocolos son los mismos que posteriormente, cumplido el tiempo que
señala la ley, serán remitidos a la oficina del Archivero correspondiente. (art. 433).

3. LAS PARTES DE UNA ESCRITURA

I. EL ENCABEZAMIENTO

En una escritura pública es posible distinguir cuatro partes perfectamente

diferenciadas entre sí: el encabezamiento; la comparecencia; la parte expositiva
que contiene la convención, contrato o acto jurídico en sí; y la parte final o de
complemento y en la cual se incluyen aquellas referencias que hace el notario a
personerías, documentos acreditantes del cumplimiento de requisitos como pago
de impuesto territorial, documentos habilitantes para comparecer, etc.

II. ENCABEZAMIENTO

El encabezamiento propiamente tal de una escritura está compuesto por los

datos de lugar y fecha del otorgamiento, la expresión "Ante mí...", la
individualización del funcionario ante quien se otorga, su título profesional de
abogado, si el cargo lo desempeña en calidad de titular, suplente, reemplazante o
interino, la indicación de la comuna o agrupación de comunas que constituyen el
territorio de competencia del notario y el domicilio del oficio.

121
 En el caso de los testamentos debe, además, indicarse la hora en que ello
ocurre y el lugar en que se otorga el acto testamentario si este no es el oficio del
notario.

Como dato curioso podemos señalar que las escrituras otorgadas en el siglo
diecinueve normalmente comenzaban por una invocación religiosa: "En el nombre
de Dios Todopoderoso...".

Respecto de la individualización del notario, se ha estimado que es irrelevante

para los efectos de validez del respectivo instrumento, configurar una
individualización detallada de la persona del funcionario, como, por ejemplo, lo
sería su estado civil. Por ello, y pensando que la idea del legislador no pudo ser
otra que la de tener una certeza de ante quién se otorgó el instrumento, para los
efectos de cumplir con la exigencia legal sólo es necesario que se indique el
nombre, apellidos, el domicilio del oficio respectivo, si se actúa en calidad de
titular, suplente, reemplazante o interino.

La idea de no incorporar otros datos de individualización del notario se refuerza

al examinar la exigencia que el art. 405 hace cuando se refiere a la
individualización de los comparecientes. Al respecto señala que ella debe
contener: "el nombre de los comparecientes, con expresión de su nacionalidad,
estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad". Respecto de los notarios el
mismo artículo sólo pide la "individualización". Por lo demás, como se ha dicho, es
absolutamente irrelevante al negocio que las partes contratan que el notario sea
casado, separado de bienes, divorciado, o soltero.

Por otra parte, desde hace algún tiempo se ha ido incorporando a los oficios una
numeración cuando existe en el lugar (comuna o agrupación de comunas) más de
una notaría. Así se dice por ejemplo "Titular de la Primera Notaría de...". O bien,
"Titular de la Décima Notaría de...".

Esto obedece a una razón práctica para que el oficio notarial no pierda identidad
independientemente del nombre de los notarios que hayan servido en el oficio.
Esto tiene relevancia cuando se trata de solicitar copias de instrumentos con cierta
antigüedad en el Archivo Judicial, pues indudablemente ayuda a establecer el
oficio en el cual se otorgó la escritura.

III. COMPARECENCIA

Es definida por Giménez de Arnau, citado por Emérito González, como "la parte
relativa a los sujetos actuantes y al notario autorizante; determina quienes son
cada uno de aquellos; su identidad y capacidad".

Sin embargo, de esta definición que incluye al notario, debemos señalar que
este no es compareciente, sino el funcionario autenticador. Por ello hemos
preferido incluirlo en el acápite precedente.

122
 Los datos que conforman la comparecencia son aquellos referidos a la
individualización de los comparecientes, y son: nombres y apellidos, nacionalidad,
estado civil, profesión o actividad, domicilio y cédula de identidad, pasaporte o
documento de identificación con el cual ingresó al país, en el caso de los
extranjeros y chilenos radicados en el extranjero.

Respecto de la exigencia de la constancia de la cédula de identidad o

pasaporte, hay que tener presente la norma del art. 412, número 2, que sanciona
con nulidad a la escritura pública en que los otorgantes no hayan acreditado su
identidad debidamente.

Un tema que no ha sido respondido debidamente por la jurisprudencia, se refiere

a aquella situación en que en la comparecencia no se ha señalado el dato de la
cédula de identidad o pasaporte según se ha visto, y si se ha anotado junto a la
firma de la persona el número de la cédula identificatoria.

Pienso que la ley (art. 412, Nº 2) exige que se acredite la identidad de la persona
con los documentos habilitantes al efecto, y que la misma ley no indica el lugar ni
la forma ni el momento en que ello debe hacerse. Creemos que bastaría que a
continuación de los datos de individualización se escribiera algo así como, "quien
—o quienes— acredita(n) su(s) identidad(es) al momento de firmar".

Como en realidad la identidad debe acreditarse en dicha oportunidad, (al

momento de firmar), es comprensible que junto a la firma el notario deje
constancia de los datos de la cédula o pasaporte.

Los comparecientes en una escritura

Cabe hacer una distinción entre los otorgantes o contratantes directos y quienes
intervienen en otro carácter.

El notario para este efecto no es compareciente sino, como dicen los autores, es
el ente autenticante. Su intervención en el negocio es al margen de él.

Son otorgantes de una escritura aquellos que directamente celebran el negocio

jurídico de que se trata. Tales son, por ejemplo, el comprador yvendedor, el
arrendador y el arrendatario, el prestamista y el mutuario, etc.

No son por ello otorgantes quienes concurren a la escritura en otra calidad que
los celebrantes del respectivo contrato, como lo es, por ejemplo, quien suscribe
prestando su consentimiento o autorización, aun cuando su actuación sea
determinante para la eficacia del acto o contrato.

Esta distinción es interesante para los efectos de ser necesario en su

oportunidad aplicar la disposición del art. 426, Nº 6, en relación con los arts.
429,inc. 6º, actuales, y 426, Nº 10 y 430, antes de la Ley Nº 18.181, tema que se

123
tratará en la oportunidad que hablemos sobre la autorización de
escriturasdespués de un tiempo y las escrituras que deben quedar sin efecto por
falta de firma dentro de plazo.

Individualización de los comparecientes

Exige el art. 405 que los comparecientes, es decir, todos aquellos que deban
intervenir en la escritura, sean individualizados con sus nombres, la nacionalidad,
estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad, pasaporte o documento de
ingreso al país, según sea el caso.

El nombre

Obviamente se refiere la ley a el o los nombres y los apellidos de cada

compareciente, pues lo que se desea es que cada uno de ellos sea perfectamente
distinguido, evitando las confusiones propias de los alcances de nombre.

Muchas veces se incurre en la omisión del segundo nombre, por ejemplo, siendo
de importancia considerar la inclusión de todos los nombres que ostente el
individuo. Ya que en caso de existir una persona con igual nombre y apellidos lo
anterior ayuda a diferenciar al existir un segundo o tercer nombre.

La nacionalidad

Reviste especial importancia en aquellos casos en que existe prohibición

respecto de nacionales de determinados países, para adquirir bienes raíces en
zonas fronterizas.

Por regla general los nacionales de cualquier país no tienen prohibición alguna
para celebrar actos o contratos.

En este sentido debe tenerse presente las disposiciones de la Ley

Nº 18.255, que modifica el Decreto Ley Nº 1.939, de 1977.

El artículo 7º sustituido por la ley citada señala que: "por razones de interés
nacional se prohíbe adquirir el dominio y otros derechos reales o ejercer la
posesión o tenencia de bienes raíces situados total o parcialmente en las zonas
del territorio nacional actualmente declaradas fronterizas en virtud del D.F.L. Nº 4
de 1967 del Ministerio de Relaciones Exteriores, a los nacionales de países
limítrofes donde se contemplen prohibiciones, restricciones o limitaciones similares
para los chilenos".

Esta prohibición se hace igualmente extensiva a las sociedades o personas

jurídicas cuya sede principal esté situada en el país limítrofe o cuyo capital
pertenezca en el veinte por ciento o más a nacionales del mismo o cuyo control
efectivo se encuentre en manos de nacionales de esos países.

124
 Este tema se encuentra tratado con mayor amplitud en nuestro libro El Estudio
de los Títulos de Dominio, tomo I de la 4ª edición (Editorial El Jurista,
Santiago, 2012).

El estado civil

Es muy importante esta consignación, porque es un elemento sustancial para

determinar la capacidad habilitante de una persona atendido el acto o contrato que
realice.

Acerca de la aseveración que hace en la escritura la parte respectiva sobre su

estado civil, hay que tener presente que el artículo 27 de la Ley sobre Registro
Civil señala que:

"El que en escritura pública suministrare maliciosamente datos falsos sobre su

estado civil, sufrirá las penas que el Código Penal aplica al que faltare a la
verdad en la narración de hechos substanciales en documentos públicos".

Es interesante señalar que con fecha 1 de agosto de 1946, la Excma. Corte

Suprema acordó recomendar a los notarios, "que al dar cumplimiento al art. 410
del COT, que ordena expresar el estado civil de los otorgantes de una escritura
pública, cuiden también de dejar constancia del nombre y apellidos del cónyuge o
de la cónyuge del casado o viudo que interviene en el instrumento".

Lo anterior se motivó en una presentación del Consejo General del Colegio de

Abogados para dar una mayor facilidad en el estudio de los respectivos títulos.

Sobre este tema hacemos referencia a un fallo de la Corte Suprema publicado

en la revista Fallos del Mes, número 221, p. 65, en el cual se señala que:

"La malicia requerida para la configuración del delito de falsedad sobre un

estado civil descrito en el art. 27 de la ley respectiva, no basta para estimarla
establecida, el hecho de haber afirmado los reos en una escritura pública ser
casados, no siéndolo realmente, porque en los delitos en que la ley exige
específicamente la malicia, el dolo penal genérico no la constituye".

La profesión y el domicilio

Evidentemente que la ley no sólo se refiere a la profesión, sino a cualquier

actividad que desarrolle la persona y que no necesariamente signifique el tener un
título profesional.

Respecto del domicilio, se aplican las reglas generales en esta materia.

Ambos aspectos, profesión y domicilio, tienden a identificar con mayor precisión

a las personas.

125
 Cuando el otorgante no tiene domicilio en el lugar de la escritura es usual indicar
en ella un texto similar a: "y de paso en esta". Su omisión no afecta a la validez de
la escritura.

La cédula de identidad

La reforma de la Ley Nº 18.181 suprimió la "constancia de conocer a los

otorgantes" o "la aserción firmada en el mismo registro de dos testigos honorables,
conocidos del notario, vecinos del departamento y hábiles para testificar" que el
texto del antiguo art. 405, inc. 2º, establecía para obviar la falta de acreditación de
identidad mediante la exhibición de la cédula respectiva.

Sólo se exceptúa esta exigencia tratándose del otorgamiento de testamentos,

cuando circunstancias calificadas así lo aconsejen, según dispone el art. 414. En
este caso el notario, por razones más que obvias, debe actuar con enorme celo
para asegurarse de la identidad de la persona que testa. Si le asiste alguna duda
debe abstenerse de actuar.

En el caso de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, la identidad se

podrá acreditar con el pasaporte o con el documento de identificación con el que
se les permitió su ingreso al país.

Sobre la cédula de identidad y su vigencia se harán otros alcances más

adelante.

Testigos

La exigencia de contener las escrituras públicas la concurrencia de dos testigos

"vecinos del departamento, que sepan leer y escribir y capaces de darse cuenta
del acto o contrato que se celebra" (antiguo artículo 405 del Código Orgánico de
Tribunales), fue suprimida por la Ley Nº 18.181.

La falta de la firma de los testigos se sancionaba con nulidad de la escritura

pública (art. 412, Nº 3), como igualmente el que fueran testigos el cónyuge,
ascendientes o descendientes de alguno de los otorgantes (Nº 2).

Sin embargo, no obstante la eliminación de este requisito, en la

actualidad algunos notarios han preferido mantener la concurrencia de dos
testigos. La razón responde a una mejor prueba del acto de la suscripción de la
escritura por los otorgantes.

A continuación de los datos consignados, la escritura habrá de contener el acto

o contrato convenido por las partes.

IV. LA PARTE EXPOSITIVA

126
 Es la parte más extensa de la escritura pública, pues ella contiene la
convención, el contrato o el acto jurídico.

En su contexto se van hilvanando las ideas que dan forma a la pretensión de

cada contratante, y que servirá para generar derechos y obligaciones. Se
transforma lo narrativo en estipulación.

Esta parte, a diferencia de las anteriores, es variada y dependerá del tipo de

acto o contrato, por una parte, y de las exigencias que cada contratante formule a
la otra.

Como es lógico, al ser la parte más importante en cuanto al negocio mismo,

debe estar escrita conforme las exigencias del artículo 404 en cuanto al "estilo
claro y preciso".

V. LA PARTE FINAL

Habitualmente las escrituras públicas terminan con una frase ya de uso común,
que por regla general dice: "En comprobante, previa lectura, se ratifican y firman.
Doy fe".

Con ello se pone término a todas las etapas anteriores y luego de ella vienen las
firmas de los otorgantes y demás comparecientes.

Es posible encontrar, en esta parte, las constancias o certificaciones que hace el

notario acerca del cumplimiento de algunos requisitos prescritos por las leyes para
determinados actos o contratos, como el pago de impuestos, etc. También en esta
parte se deja constancia de las personerías, o de la agregación de algún
documento que haya sido necesario, como puede ser sentencia de autorización a
menor de edad, etcétera.

Forma parte de este final la autorización de la escritura por el notario, lo que se

manifiesta en su firma, la cual procede a estampar después de todas las demás
que contempla la escritura pública y que en el fondo constituye el cierre de ella.

Unidad del acto de otorgamiento y autorización

Puede decirse con propiedad que el único caso en que en una escritura pública
se da la unidad del acto entre el momento del otorgamiento y la autorización
notarial, es en los testamentos abiertos o cerrados.

En el otorgamiento de toda otra escritura pública dicha unidad por regla general
no se da, pues es poco frecuente que ella se firme en un mismo instante por todos
quienes intervienen en ella. Y aun cuando así pudiera ser, muchas veces tampoco
la escritura queda en condiciones de ser autorizada, pues es necesario acreditar el
cumplimiento de otros requisitos.

127
 Sólo en el caso de los testamentos abiertos y cerrados, como se ha dicho, la
unidad es no sólo posible sino que indispensable. El acto debe ser único, sin
interrupciones de ninguna índole. Esto se extiende, además, al otorgamiento de
testamentos cerrados.

De ello debe dejarse constancia expresa en el instrumento.

El acto del otorgamiento. La lectura

Para la doctrina, según expone Norman Cruz en su Derecho Notarial Chileno, en

el otorgamiento es posible destacar las solemnidades materiales y las abstractas.

Materiales son las que van insertas en el mismo documento, como por ejemplo,
que la escritura sea extendida en un protocolo sin interlineaduras, ni blancos, en
idioma castellano, manuscritas, mecanografiadas o en otra forma autorizada por la
ley, que no tenga borrones, que lleve fecha y lugar de otorgamiento,
individualización del notario autorizante, individualización completa de los
comparecientes, pagos de impuestos de timbres, testigos de firma a ruego,
testigos instrumentales (antes de la reforma de la Ley Nº 18.181, en que eran
imprescindibles), firmas de los comparecientes y testigos, y firma del notario.

Abstractas son aquellas que, si bien son exigidas por la ley, dice el autor citado,
deben cumplirse en forma coetánea al otorgamiento del instrumento. No forman
parte material del documento.

A este tipo pertenecen, por ejemplo, las solemnidades de lectura previa del
documento, la lectura en voz alta por el notario cuando se trata de un testamento,
la lectura por dos veces en el testamento del ciego, etc.

La lectura de la escritura es esencial, pues es el momento que los interesados

tienen para hacer las observaciones que les merezca el texto escrito, ya sea en
cuanto se refiere a las propias individualizaciones o al contenido mismo del acto o
contrato. Además, es el momento para que los otorgantes y comparecientes
tomen conocimiento total de lo que se va a firmar.

La lectura, por regla general, la hacen las mismas partes, pero puede ocurrir que
alguna de ellas solicite al notario que este la lea en alta voz. El artículo 407 del
COT emplea el término "exigir" al notario la lectura. No nos parece adecuada la
expresión, por cuanto estamos seguros este ministro de fe no necesita que se le
exija cumplir con algo a lo que de ninguna forma podría negarse a cumplir cuando
se le requiera.

El acto mismo del otorgamiento de la escritura es aquel en que ella es suscrita

(firmada), por las partes y demás comparecientes, siendo dicha suscripción el
modo de manifestar conformidad y asentimiento a lo que el instrumento señala.

128
Dicho de otro modo, es el instante en que se manifiesta la voluntad de asumir
derechos y contraer obligaciones.

La escritura pública debe ser firmada en el oficio notarial, o bien fuera de él si el

funcionario ha sido requerido en tal sentido. En este caso deberá concurrir en
forma personal a recabar la o las firmas al domicilio que corresponda. A este
respecto cabe tener presente la sanción del art. 426 Nº 1 y el art. 442.

El otorgamiento de testamentos está sujeto a otras particularidades, señaladas

en el art. 414. La lectura de este también reviste características propias, según se
verá más adelante.

Fecha de la escritura

Por razón del texto legal, y que corresponde más bien a una necesidad de
ordenamiento administrativo, son muy pocas las escrituras cuya fecha
corresponde al momento en que se forma el consentimiento, es decir, cuando
todas las partes otorgantes han convenido (suscrito) en el contrato.

Antes de la Ley Nº 18.181 las escrituras se fechaban el día en que se iban

extendiendo sobre el registro respectivo, independientemente de la oportunidad de
la firma por cualesquiera de las partes intervinientes. Cuando la primera de ellas
llegaba a firmar la escritura, ya tenía fecha y podía darse el caso que entre fecha y
firma de la escritura mediaran hasta 60 dias.

Con el texto actual del art. 405 la escritura es fechada en el momento en que el
primer otorgante la firma, oportunidad en la cual, también, debe ser anotada en el
Repertorio.

En un fallo de 27 de agosto de 1982 (Fallos del Mes, 285, p. 358), la Corte

Suprema no dio lugar a una solicitud de las partes de una escritura pública,en el
sentido de cambiar la fecha a dicho instrumento.

Se dijo en la solicitud que se firmó determinada escritura en la notaría con fecha

20 de junio de 1980, y que en esa ocasión se hizo presente a los vendedores que
debía insertarse una autorización judicial para enajenar. Que por este motivo uno
de los vendedores no la suscribió, haciéndolo posteriormente con fecha 7 de
agosto, cuando llevó a la notaría la autorización judicial requerida, ocasión en la
cual se fechó la escritura. Se pidió, entonces, que se autorizara al notario para
rectificar la fecha del otorgamiento que fue el 20 de junio de 1980 y no el 7 de
agosto del mismo año.

Lugar del otorgamiento

Por regla general el lugar del otorgamiento es el del asiento del oficio notarial.

129
 Ya se ha dicho que el notario sólo tiene competencia para actuar como ministro
de fe dentro del territorio para el que ha sido nombrado. Es decir, una comuna o
agrupación de comunas. Fuera de ellas, carece de competencia (art. 426, Nº 1).

Sin embargo y pareciera ser más propio que se exprese en la escritura el lugar
preciso en que se otorga cuando las partes, por ejemplo, han suscrito fuera del
oficio notarial, pero en alguna de las otras comunas de su competencia.

Con todo, esto no tiene más importancia que la de ser fiel al lugar de
otorgamiento.

BIBLIOGRAFÍA

BOLETÍN MENSUAL DE LA ASOC. DE NOTARIOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS DE

CHILE.

CRUZ BARRIOS, Norman. Ediciones López Viancos, Santiago, 1973.

DÍAZ MIERES, Luis. Derecho Notarial Chileno, Edit. Jurídica de Chile, 2ª edición.
Santiago.

GATTARI, Carlos N. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992.

GONZÁLEZ, Carlos Emérito. Derecho Notarial, Editorial Fedye, Buenos Aires, 1971.

MENDOZA ARZABE, Fernando. Tratado de Derecho Notarial, Edit. ConoSur

Santiago, 1993.

Proyecto de Reforma Notarial. Mensaje 171-360, 03 octubre 2012.

Revista del Notariado (Varias). Asoc. de Notarios, Conservadores y Archiveros de

Chile.

130
CAPÍTULO 3 REPERTORIO Y ESCRITURA PÚBLICA

131
 1. REQUISITOS DE TODA ESCRITURA PÚBLICA

Siendo la escritura pública un instrumento público es evidente que, en primer

lugar, ella debe reunir todos los requisitos inherentes a esta calidad de
instrumentos.

Pero, por su naturaleza propia debe, además, contener otros y que son:

PRIMER REQUISITO. SER AUTORIZADA POR UN NOTARIO PÚBLICO COMPETENTE

El notario puede actuar en una escritura pública como Titular, Suplente, Interino,
o Reemplazante y en una nueva calidad que preferimos denominar Adjunto y que
fue creada por la Ley de Votaciones Populares Nº 18.700, artículo 177, inciso
segundo, y que tiene aplicación cuando el notario desempeña algún cargo relativo
a las funciones que dicha ley establece y durante jornadas electorales.

Decimos que el notario que se designe conforme al artículo señalado debiera

ser conocido como adjunto y no reemplazante ni suplente, pues tiene la
característica especial y única, que pueden actuar coetáneamente tanto el titular
como este adjunto, situación que no se da cuando existe un suplente o
reemplazante en que sólo puede actuar este y no el titular.

Notario titular

Desempeña el cargo de notario en propiedad quien ha sido nombrado por el

Presidente de la República a través de un Decreto Supremo del Ministerio de
Justicia de entre una terna elaborada después de un concurso de oposición en la
Corte de Apelaciones respectiva.

También el decreto de nombramiento puede deberse a solicitud de traslado o

por permuta. Ambas situaciones deben contar con la aprobación de la Corte
Suprema (artículo 310, Código Orgánico de Tribunales).

Notario interino

Se desempeña el cargo como interino cuando por alguna circunstancia el titular

ha cesado definitivamente en sus funciones en la comuna o agrupación de
comunas para las que fue designado, y hasta mientras no se designe un nuevo
funcionario en propiedad y este asuma. Esta designación la realiza el Juez de
Letras de turno o la Corte de Apelaciones respectiva, según sea el lugar del oficio.

Notario suplente

Se desempeña el cargo como suplente (artículo 402, COT) cuando el Titular se

encuentra haciendo uso de feriado, permiso o licencia. En estos casos, si la
ausencia dura hasta dos meses, el notario puede proponer al Juez o Presidente

132
de la Corte de Apelaciones respectiva según sea la categoría del cargo, el nombre
de su reemplazante. Este suplente actúa bajo la responsabilidad del titular.

Si el permiso excede de los dos meses y hasta un año, debe solicitarse por
escrito ante el Presidente de la República. Si transcurrido el año no se presenta el
funcionario a su servicio, se podrá declarar vacante el cargo (artículo 478, inc.
2º, COT).

Una modificación interesante de la reforma de la Ley Nº 18.969, fue la

que, conforme el inciso final del artículo 402 del Código Orgánico, permite
que,"durante el tiempo que durare la ausencia o inhabilidad del notario, el
reemplazante designado (hay que entender este término en sentido amplio
comosuplente, reemplazante o adjunto) podrá autorizar las escrituras públicas y
dar término a aquellas actuaciones iniciadas por el titular que hayan quedado
pendientes, debiendo dejar constancia de tal circunstancia en el respectivo
instrumento. Del mismo modo podrá proceder el titular respecto de las escrituras
públicas y actuaciones iniciadas por el reemplazante".

Es importante anotar que este reemplazante puede actuar incluso en casos de

inhabilidad del titular, como lo será el caso en que a este se le hubiera aplicado
alguna medida de suspensión.

Por otra parte es interesante considerar que el inciso final del art. 402 no sólo se
refiere a la autorización de escrituras públicas, sino en general a todas las
"actuaciones iniciadas por el reemplazante", frase esta de una gran amplitud y que
se presta a interpretaciones acerca de a qué tipo de actuaciones puede referirse.
¿Lo sería, por ejemplo, la no firma del libro repertorio el día respectivo?, y
situaciones parecidas... En cambio, a mi parecer no lo sería la firma de un acta de
comprobación de hechos, en que el notario actuante certifica lo que en persona
comprobó.

El notario reemplazante

Otra calidad en la que puede actuar un notario es como reemplazante. Hemos

preferido dar esta designación a aquel notario que actúa cuando el titular ha sido
suspendido en el ejercicio de sus funciones, como consecuencia de la aplicación
de alguna medida dictada por el superior jerárquico.

No es posible, a nuestro juicio, designarlo como suplente, pues, como ya hemos

visto, éste actúa bajo responsabilidad del titular y previa designación por el tribunal
respectivo a proposición del titular. Tampoco como interino, ya que ello
corresponde a otra instancia.

Para nosotros debe ser nombrado como reemplazante, pues así lo denomina el
inciso cuarto, del artículo 402, del Código Orgánico de Tribunales: "Durante el
tiempo que durare la ausencia o INHABILIDAD del notario, el
reemplazante designado podrá...".
133
 Cargos que correspondían a la 4a Categoría

Hasta antes de las modificaciones de la Ley Nº 19.390, los notarios y

conservadores de comunas o agrupación de comunas y que correspondían a la
Cuarta Categoría del Escalafón, podían proponer a la autoridad judicial como sus
suplentes a los oficiales primeros de los respectivos oficios. Al suprimirse esta
categoría y quedando incorporados a la tercera categoría, la proposición de
reemplazantes deben hacerla respecto de algún abogado.

Inhabilidades

Tampoco el notario que autorice la escritura debe estar inhabilitado, en los

términos que señalan los arts. 465 y 470 del mismo Código Orgánico de
Tribunales.

Sanción

El art. 426, número 1, del COT, establece que no se considerará pública o

auténtica la escritura que, "no fuere autorizada por persona que no sea notario, o
por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal".

Pensamos que la expresión "no" y que antecede a la palabra "fuere", está mal
empleada. Debió decir este numeral lo siguiente: "Que fuere autorizada por
persona...".

SEGUNDO REQUISITO. ESTAR INCORPORADA EN UN REGISTRO O PROTOCOLO PÚBLICO

De acuerdo a lo que dispone el art. 403 del COT, la escritura pública para ser tal
debe, además, estar incorporada en el protocolo o registro público del
correspondiente notario. Esta norma hay que relacionarla con el art. 426, número
2.

El art. 429 se refiere en forma detallada al protocolo y a su formación.

TERCER REQUISITO. DEBE CUMPLIR, ADEMÁS, CON LAS SOLEMNIDADES QUE A SU

RESPECTO SEÑALA EL CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES A TRAVÉS DE VARIAS
DISPOSICIONES

Fundamentalmente se refieren a ellas los artículos 404, 405, 406, 408, 411, 412,
426, 428, etc., del Código Orgánico de Tribunales.

2. EL REPERTORIO DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS

El Repertorio de Instrumentos Públicos en los oficios de notario es una

innovación que introdujo la reforma de la Ley Nº 18.181, buscando una forma de

134
mejor asegurar la estricta cronología en el otorgamiento de escrituras públicas y
protocolizaciones, impidiendo la antedatación o posdatación de ellas.

Se refieren a este tema los artículos 405, inc. 2º, 415, inc. 2º y 430 del Código
Orgánico de Tribunales, que lo tratan con detalle.

Fundamentalmente se trata de un libro en el cual se van anotando las escrituras

públicas y las protocolizaciones de documentos, a medida que se va cumpliendo
el requisito de la primera firma de la respectiva matriz o presentación del
documento en el caso de las protocolizaciones.

Es decir, tratándose de escrituras públicas, la anotación se produce en el

momento en que "sea firmada por el primero de los otorgantes" (art. 405, inc.2º).

En el caso de los documentos que se protocolicen, la anotación se verifica "el

día en que se presente el documento" (art. 415, inc. 2º).

Por "presentación" del documento a protocolizar debe entenderse la entrega

material de este al notario, conjuntamente con el pedido o solicitud de
protocolización que hace el portador.

Este libro debe contener ciertas menciones que señala el artículo 430. Podemos
agruparlas en generales y particulares.

a) Generales

Numeración correlativa.

Fecha de la anotación.

Firma del notario.

Certificado de cierre diario, con indicación de la última anotación.

b) Particulares

1. Si se trata de escritura pública:

— Las partes que la otorgan (sólo las dos primeras).

— Nombre del abogado redactor.

— Denominación del acto o contrato.

2. Si se trata de protocolización:

135
 — Individualización del documento.

— Número de páginas.

— Identidad del solicitante.

La protocolización del documento requiere la sola firma del notario, no es

requisito que firme el acta de protocolización el requirente.

Antes de la reforma de la Ley Nº 18.181, debía firmar el acta de protocolización

en el registro el propio requirente.

Protocolización contenida en escritura pública

Cuando el documento que se protocoliza está considerado en una escritura

pública, no es necesario practicar una nueva anotación aparte. En este caso el
número de la protocolización será el de la anotación de la escritura.

Aun cuando no es relevante el hecho, pensamos por ello equivocada la forma de

numerar estos documentos por algunos notarios, quienes según hemos visto
mantienen una numeración correlativa aparte para los documentos protocolizados.

A pesar de nuestra afirmación pensamos que no es una mala práctica, pues ello
permite un mejor control de la cantidad de documentos protocolizados.

De acuerdo al tenor de la ley existe una sola numeración correlativa que la da el

Libro Repertorio.

Efectos de la anotación en el Repertorio

1. La fecha del instrumento privado se cuenta respecto de terceros desde su

anotación en el Repertorio (artículo 419, COT).

2. No se aplica a la protocolización de documentos la norma del art.

430, inc. final, en cuanto señala que respecto de las escrituras públicas la falta de
la anotación no afectará la validez de ellas.

3. Las escrituras deben firmarse por todos los otorgantes dentro de los 60 días
siguientes a la anotación en el Repertorio. La sanción por no hacerlo es dejar sin
efecto el proyecto de escritura (arts. 426, numeral 6 y 429, inciso final, del COT).

Indicación del número asignado

Se debe indicar, al autorizar la escritura, el número de la anotación que le

correspondió en el Repertorio (art. 405, inc. 2º).

136
 Ausencia de anotaciones diarias

Si no se hiciere anotación alguna en el Repertorio, el notario debe dejar

constancia de esta circunstancia en el certificado de cierre diario, el cual no por
ello puede ser omitido.

Escrituras otorgadas en días feriados

Muchas veces hemos sido consultados por colegas respecto a la fecha que
deben llevar las escrituras, y por supuesto la anotación en el repertorio, cuando
ellas son otorgadas en un día que corresponde a festivo.

Siempre hemos dicho que el notario es un ministro de fe durante los 365 días
del año y durante las 24 horas de cada día. No por el hecho de que alguna fecha
corresponda a feriado el notario deja de serlo y de desempeñar su función como
tal. Si alguna escritura es otorgada en uno de esos días, junto con recibir la o las
firmas debe proceder, como es habitual, es decir, inmediatamente efectuar la
anotación en el repertorio en el día de la fecha y acto seguido, si no hay otra
actuación que anotar, proceder a certificar que en ese día se efectuó tal anotación.
En lo demás sigue la numeración correlativa.

Es decir, la actuación debe cumplirse como si fuera un día hábil cualquiera.

Parecida situación se produce cuando, por ejemplo, se otorga una escritura

después del cierre diario del libro repertorio. En este caso el notario debe, a
continuación del cierre, efectuar una nueva anotación respecto a la escritura
otorgada fuera del horario normal de trabajo, y después de ello proceder a
efectuar un nuevo cierre.

Un ejemplo de esta situación se presenta cuando al notario le corresponde

concurrir a un testamento en horas de la noche, cuando ya el libro Repertorio ha
sido cerrado. El libro se cierra diariamente con un certificado del notario y al
término de la jornada laboral.

Reglamento

En el año 1990 la Corte de Apelaciones de Santiago, por Oficio Nº 669-90

instruyó a los notarios de la jurisdicción en el sentido que:

"En atención a que esta Corte ha tenido conocimiento que diversos notarios
públicos de esta jurisdicción no cumplen con lo prescrito en los artículos 405,
inciso 2º, y 430 del Código Orgánico de Tribunales, se ha dispuesto instruir a los
señores notarios que den estrictamente cumplimiento a las normas ya citadas,
debiendo hacer las anotaciones de las escrituras del día que corresponda y
cerrar diariamente el Repertorio y, en caso alguno, registrar escrituras dándole

137
 una fecha anterior, bajo apercibimiento de aplicar drásticas medidas a los que
las infrinjan".

Con ello se puso término a una práctica en que no habiendo una normativa de
cómo llevar el señalado libro, cada notario lo organizaba según su mejor, o peor,
decisión. Así, algunos lo cerraban en forma mensual, bimestral o incluso anual.

También se llevaba en hojas sueltas o en simples cuadernos y todo ello sin

ninguna formalidad.

Más adelante y precisamente dando respuesta a una petición planteada por la

asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile, la Corte
Suprema en Auto Acordado de fecha 2 de enero de l998, ofició a las Cortes de
Apelaciones del país en el sentido que se instruyera a los notarios,"en orden a que
el Libro repertorio de Escrituras Públicas y documentos protocolizados a que se
refiere el artículo 430 del Código Orgánico de Tribunales, deberá ser uno que esté
previamente encuadernado, foliado y cubierto por tapas firmes; las anotaciones se
harán bajo una serie general de números anuales, partiendo al principio del año
con el número uno, seguido de un guión con los dos últimos dígitos del año".

Falta de anotación de una escritura

Si por alguna causa se deja de practicar en el libro Repertorio la correspondiente

anotación de haberse otorgado una escritura, ello no afectará la validez de la
escritura pública, siendo, sin embargo, el notario responsable por el hecho.

Creemos que esta es una medida de plena justicia, pues no corresponde que se
afecten los intereses de los particulares que han concurrido al acto por culpa de
una omisión ajena a ellos.

Este libro repertorio deberá quedar a perpetuidad en el respectivo oficio, pues no

es de aquellos libros que deben ser remitidos al Archivo Judicial.

La firma

Respecto de la firma, el tratadista argentino Vélez Sarsfield dice que ella, "no es
la simple escritura que una persona hace de su nombre y apellido; es el nombre
escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona
en diversos actos sometidos a esta formalidad". Regularmente —sigue—, la firma
lleva el apellido de la familia; "pero esto no es de rigor si el hábito constante de la
persona no era firmar de esta manera".

La literatura jurídica francesa refiere el caso del testamento de un obispo que fue
declarado válido, aunque la firma consistía únicamente en una cruz seguida de
sus iniciales y de la enunciación de su dignidad.

138
 Lo que verdaderamente importaba, se dijo, era que en alguna forma se
materializara externamente el deseo contenido en el fuero interno de que las
disposiciones se tuvieran como manifestaciones inequívocas de voluntad.

Machado, citado por el notarialista argentino Emérito González, entiende por

"firma" al nombre y apellidos escritos en caracteres alfabéticos y no en signos
iniciales, aunque puede hacerlo respecto del nombre, si así se acostumbrase a
firmar, y aun una firma incompleta si es constante y público que así acostumbra
hacerlo.

Para el propio González, sin embargo, los caracteres alfabéticos no siempre

encuéntranse en la firma porque esta, sin llegar a ser uno o varios signos,
constituye muchas veces una determinada sucesión de rayas, iniciales o
expresiones gráficas que exteriorizan la voluntad del individuo de estampar en el
papel u objeto equivalente, su nombre y apellido.

"Firma" viene de "firmar"; en bajo latín "firmarse", "afirmar", dar fuerza. Es dar
firmeza y seguridad, lo cual la persona interesada hace cuando de su puño y letra
escribe la representación gráfica de su nombre y apellido en la manera peculiar en
que habitualmente lo hace.

Desde el momento en que las legislaciones parecen no estimar necesario

establecer normas acerca de la forma que puede asumir una firma, estas son
variadas y van desde simples trazos la mayoría de las veces ilegibles, hasta la
escritura completa del nombre y apellido.

Nuestro país no tiene tampoco alguna legislación que obligue o imponga una
determinada forma que deba asumir la grafía, como la circunstancia que ella debe
ser invariable en su presentación a través de, al menos, un determinado lapso de
tiempo, que bien puede ser la vigencia de la cédula deidentidad. Por ello aparece
como perfectamente posible que una persona suscriba instrumentos bajo distintas
maneras de trazarla. Evidentemente que ello representa un potencial peligro de
alegación de falsedad en la firma y que no es lo recomendable.

Afortunadamente la mayoría de las personas mantiene una regularidad en la

manera de escribirla, y al parecer nunca se han presentado problemas sobre el
punto.

Sí existe, y sobre todo en la práctica bancaria y en sociedades anónimas el

registro de firmas, que es el que realiza el cliente al suscribir los instrumentos con
los que inicia su relación con la respectiva institución.

Hasta el momento en que en nuestro país se mantuvieron vigentes las cédulas

de identidad del tipo cuadernillo (vigentes hasta por el año 1970 más o
menos), el notario podía contar con un auxilio en la comprobación de la firma,
pues estos documentos expresaban que el Oficial Civil certificaba que "la firma...
corresponde a don ...". Ahora ello no ocurre y se nota esta falta especialmente,
139
como se ha dicho, para la seguridad de trámites notariales, especialmente ante la
norma del art. 401, Nº 10, en su parte final.

¿Qué ocurre si la persona que suscribe una escritura traza una firma diferente a
la que presenta su cédula de identidad?, ¿puede el notario con alguna base legal
exigirle que trace una firma igual? o, dicho de otra manera, ¿puede negarse a
admitirle su firma en esas condiciones?

Pensamos que como en nuestro país y según hemos manifestado, por regla
general no existe la firma única, registrada y apta para todo trámite legal, no
habría motivo alguno para negar la admisión cuando la grafía que presenta fuere
diferente a la que se encuentra, por ejemplo, en el documento de identidad.
Al notario en este caso debiera bastarle como suficiente la acreditación indubitable
de la identidad del sujeto y que él haya sido quien estampó su "firma" de puño y
letra.

Otro caso en que se podía hablar de firma registrada era en materia electoral.
En este caso, conforme el antiguo texto del art. 63, de la Ley Nº 18.600, si a juicio
de la mesa receptora hubiere disconformidad notoria y manifiesta entre las
indicaciones del Registro (entre las cuales cabe anotar la firma del elector), se
recabará la intervención del experto de identificación para un examen de las
huellas dactilares.

En el momento presente, a raíz de las modificaciones a la Ley de Votaciones y

de la inscripción automática, no existen los Registros Electorales como se
conocían y que permanecían en poder de las Juntas Electorales.

Con todo, la doctrina y la práctica exigen que la firma, sea cual sea la forma que
asuma, sea autógrafa, trazada por la propia mano del interesado. "Toda ayuda en
la realización, atenta contra su validez", ya que no asegura la manifestación libre
de voluntad.

Sobre la materia citamos un fallo de la Corte Suprema de 21 de octubre de 1982

(Fallos del Mes, 287, p. 448), que rechazando un recurso de queja consideró las
argumentaciones del informe del Tribunal recurrido, el cual en sus
argumentaciones para desechar la demanda de nulidad de una escritura pública
por falsificación de firma señala que:

"Los informantes pensamos que dado que la escritura que se ataca se

encuentra garantizada en su autenticidad por la intervención del funcionario
otorgante, la prueba tendiente a desvanecer tal autenticidad no debe dejar
dudas en cuanto a la falsedad de la firma del actor.

Pues bien —siguen los jueces recurridos— para demostrar su aseveración, el

demandante sólo se sirvió de la prueba pericial constituida por el informe de un
solo perito. El perito, para evacuar su informe, se sirvió de los siguientes
antecedentes: a) prueba caligráfica del actor tomada en el tribunal, que contiene
140
 su firma actual y la que, segúnél, usaba diez años antes, y b) copia foto técnica
de la firma del demandante estampada en la tarjeta registro de filiación del actor
en el Gabinete de Identificación, en el año 1957.

Según el propio perito, la firma actual del actor no es un antecedente de

precisión suficiente para hacer la comparación, porque es normal que la
caligrafía sufra serias alteraciones con el curso de los años.

La firma contenida en la prueba caligráfica y que, según el demandante,

correspondería a la que le pertenecía hace diez años, no puede ser un elemento
útil de comparación, ya que se basa en la sola afirmación del actor.

La firma extraída del Gabinete de Identificación tampoco es un elemento idóneo

para avalar el informe pericial por dos razones: a) en primer lugar no consta del
proceso la veracidad de la afirmación del perito en el sentido de que haya
obtenido copias de esa firma. Ello es, procesalmente hablando, una mera
afirmación del perito. b) Si, según el perito, la firma actual no es un elemento lo
suficientemente preciso para compararla con la firma de la escritura, por
haberse estampado ambas con trece años de diferencia, significa que, por la
misma razón tampoco lo es la firma obtenida del Gabinete de Identificación, ya
que ella, como lo dice el mismo perito, se estampó diez años antes que la firma
de la escritura".

Hoy se acostumbra que las escrituras públicas e instrumentos privados no sólo

lleven la firma del otorgante, sino además la impresión dígito pulgar (derecha o
izquierda en su caso). Esta impresión digital debe ser clara e íntegra.

3. LA SUSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA

Una vez que la escritura ha sido leída por los otorgantes y demás intervinientes
o comparecientes a cualquier título, éstos deben manifestar su asentimiento a lo
escrito lo cual, por regla general, se hace mediante la manuscripción personal por
cada uno de caracteres gráficos de uso habitual que relacionan a la persona con
la manifestación de su voluntad.

La actuación de los intervinientes en una escritura toca a su fin con la firma de

ella.

La firma pasa así a ser la señal inequívoca del consentimiento a contratar, a

prestar autorización, a ser testigo, etc.

No existe una normativa en cuanto a en qué momento debe firmar cada

interesado. Sin embargo, aparece como lógico que en primer lugar lo efectúen
quienes asumen la calidad de otorgantes del acto o contrato, (comprador y
vendedor, arrendador y arrendatario, acreedor y deudor, etc.). Y ello es obvio,

141
pues sin el consentimiento de quienes contraen derechos y obligaciones lo que la
escritura establezca no podrá llegar a surtir efecto alguno.

De haberse establecido por los contratantes que la escritura contenga testigos

instrumentales, estos deberían suscribir conjuntamente con las partes.

Ese era el sentido del antiguo artículo 406 del COT, antes del reemplazo,
cuando señalaba que debían hacerlo, "inmediatamente, y después de aquellos"
(los otorgantes).

Lugar donde debe ir la firma

Al ser la firma la exteriorización de la voluntad interna del sujeto, en orden a

aceptar lo que antes está escrito y que es precisamente cuanto ella ha
manifestado, es lógico que ella deba ir al final del texto.

SITUACIONES ESPECIALES

La firma a ruego

Puede ocurrir que uno o más de los otorgantes de un acto o contrato, se

encuentren temporal o definitivamente impedidos de firmar la escritura a través de
la manuscripción de los signos correspondientes. Ello puede ocurrir porque el
sujeto no escribe o porque se encuentre en incapacidad temporal por accidente o
enfermedad.

Para suplir estas situaciones, ya que la plena capacidad del sujeto para convenir
o contratar al menos por esta causa no está limitada, se ha creado la figura de la
firma por otra persona, quien lo hace previa rogación de la interesada dejando
aquella, en todo caso, su impresión digital para señal de su concurrencia y
asentimiento.

El artículo 408 del COT, señala que si alguno de los comparecientes o todos
ellos no supieren o no pudieren firmar, lo hará a su ruego uno de los otorgantes
que no tenga interés contrario según el texto de la escritura, o una tercera
persona, debiendo la que no firma poner junto a la del que la hubiere firmado a su
ruego, la impresión del pulgar de la mano derecha, o en su defecto, el de la
izquierda. El notario debe dejar constancia de este hecho o de la imposibilidad
absoluta de efectuarlo.

La omisión de estas circunstancias acarrea la sanción que previene el art. 426

del COT, según lo señala el número 3, esto es, no se considerará pública o
auténtica la escritura.

Para el tratadista Negri la impresión digital, "acredita fehacientemente la

presencia del otorgante al acto de que se trata y elimina radicalmente las

142
numerosas cuestiones a que ha dado lugar la falta de un elemento comprobatorio
de esa naturaleza que neutralice la intención negativa del interesado".

Verificación del impedimento de firmar

Estimamos que el notario no está facultado para indagar más allá de lo que la
prudencia aconseje, acerca de si es cierta o no la afirmación hecha por algún
compareciente en el sentido de no saber o no poder firmar.

Si resultare que el dicho del compareciente fuere falso, no debería afectarse la

validez del contrato, pues lo importante es que el consentimiento se haya
manifestado y se haya hecho evidente con la impresión digital, cumpliéndose las
demás formalidades.

Por otro lado, incluso su manifestación de consentimiento puede ser entendida

como más completa que la de aquel que sólo firma, pues aparte de estampar la
impresión digital debe rogar o solicitar a un tercero que firme por él. Así no puede
caber duda alguna de que concurrió al acto, consintió, aprobó y suscribió.

La impresión digital consiste en imprimir la yema de un dedo pulgar impregnado

de tinta indeleble sobre el documento. Se preferirá la mano derecha, y no
pudiéndose se hará con el pulgar de la mano izquierda.

El inc. 2º, del art. 408, finalmente, expresa que se considera que una persona
firma una escritura o documento no sólo cuando lo hace por sí misma sino
también en los casos en que se supla la falta en la forma antes señalada.

Por otra parte, el texto antiguo del artículo 409 del COT, expresaba que siempre
que alguno de los otorgantes lo exigiera, los firmantes debían dejar su impresión
digital. Con la modificación de la Ley Nº 18.181, esta facultad se otorgó también al
notario.

La práctica en los oficios notariales en la actualidad hace que, por lo

general, toda persona concurrente a una escritura deje su impresión dígito pulgar
al lado de la firma.

Como antecedente curioso es posible señalar que en un comienzo muchas

personas se "ofendían" por la exigencia, pero con el correr del tiempo se han ido
dando cuenta de la ventaja que ello tiene para la seguridad jurídica.

Omisión de la firma

Es indudable que la falta de firma acarreará como consecuencia que el acto

jurídico no llegue a existir.

No se prestó el consentimiento. No hubo acuerdo.

143
 El COT en su artículo 426 sanciona no considerando pública o auténtica la
escritura, "en que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere
salvado este requisito en la forma prevista en el artículo 408".

El Retiro de firmas. Oportunidad para hacerlo

La Ley Nº 18.181 vino a dilucidar una discusión que muchas veces se planteó
ante los tribunales, acerca de la procedencia o no del retiro unilateral de firmas.
Hubo sentencias contradictorias que contribuyeron a no esclarecer el problema en
forma tajante. En algunas ocasiones la estimaban procedente y en otras no,
disponiendo, en consecuencia, que el notario no podía negarse a autorizar la
escritura, no obstante haber una de las partes efectuado el retiro.

El nuevo texto del art. 406, en su inciso segundo, dispone que carecerá de valor
el retiro unilateral de la firma cuando el instrumento ya hubiere sido suscrito por
otro de los otorgantes. Dicho de otro modo, el retiro de la firma podrá hacerse
hasta el instante en que se suscriba el instrumento por otro otorgante. Después de
ello ya no es posible.

Los espacios en blanco

El art. 404, parte final del inc. 1º, señala que las escrituras no podrán "contener
espacios en blanco".

Es decir, no son aceptados en una escritura pública el "punto aparte", ni las

separaciones de texto o espacios más que los adecuados entre una palabra o
letra y la que le sigue.

En Fallos del Mes 144, p. 280, encontramos una referencia a una sentencia de
la Corte Suprema en la cual no se dio lugar a una solicitud de nulidad de una
escritura pública firmada existiendo carillas en blanco, "destinadas, como lo
establece la sentencia recurrida de casación en el fondo, a insertar los
comprobantes de pago de las contribuciones a los bienes raíces y de
pavimentación... y de los impuestos legales correspondientes".

La situación que se planteó en dicha oportunidad en verdad hoy en día no

debería producirse, pues se permite después de la modificación de
la LeyNº 18.181, la inserción de documentos, cuando ello proceda, después de las
firmas de los otorgantes (art. 410, inc. 2º).

Tampoco es dable que se produzca una situación que se presentaba en

ocasiones antes de la reforma citada y que decía relación con el hecho que no
debía haber entre una escritura y la siguiente más espacio que el estrictamente
indispensable.

El reverso no escrito de una hoja

144
 El art. 404 del COT señala que el reverso no escrito de las hojas en que se
contenga una escritura pública o sus copias, debe ser inutilizado por el notario con
su sello y firma.

Sobre el particular, un informe de la Asociación de Notarios de Chile, en enero

de 1983, señalaba que cabe distinguir entre escrituras mecanografiadas y
manuscritas. En las primeras, el "reverso no escrito de las hojas" debe entenderse
referido a la circunstancia de que las escrituras mecanografiadas a veces suelen
escribirse por un solo lado, el anverso, debiendo así inutilizarse el reverso". Con
ello, dice el informe en cuestión, "se cubre la posibilidad de que en los sistemas
mecánicos más modernos de escrituración las hojas sólo pueden emplearse por
un solo lado".

No es idéntica en cambio, la situación en las escrituras manuscritas, pues acá

es posible ocupar ambos lados de las hojas, y ello responde a una costumbre
notarial arraigada.

Para este tipo de escrituras, y en las copias, en general, la expresión

"inutilización del reverso no escrito", se ha estimado corresponder al dorso de la
última página escrita.

Sin embargo, los modernos programas computacionales y las impresoras ya sea

de matriz de punto o láser, permiten que las escrituras sean impresas por ambas
caras del papel.

La inserción de documentos

La Ley Nº 18.181 trajo una interesante innovación en cuanto a la forma como

completar las escrituras con aquellos documentos que era indispensable insertar
en ellas y que, incluso, a veces su omisión era causal de nulidad de la escritura.

Hasta la modificación existían muchos documentos cuyo texto debía ser copiado
textualmente en la escritura. En este aspecto se pueden mencionar los
comprobantes de pagos del impuesto territorial, de impuestos que afectaren al
acto o contrato, certificados de pavimentación, autorizaciones judiciales, etc.

Después de la modificación de la Ley Nº 18.181, el art. 410 del COT quedó

redactado señalando que: "no será obligatorio insertar en la escritura documentos
de ninguna especie, a menos que alguno de los otorgantes lo requiera".

De esta forma sólo quienes otorguen un acto o contrato pueden requerir la

inserción de un documento.

Si, por el contrario, es la ley la que determina que el documento debe ser
inserto, el texto del inciso segundo del artículo citado señala que se entiende
cumplida la obligación exhibiendo al notario el documento respectivo, quien dejará

145
constancia de este hecho antes o después de la firma, "y el documento será
agregado al final del protocolo".

Con esta reforma, como se dijo más arriba, se evitó que las escrituras quedaran
con espacios en blanco sobre las firmas de las partes.

Adiciones. Apostillas. Entre renglonaduras

Según el art. 411 se tendrán por no escritas las adiciones, apostillas, entre
renglonaduras, raspaduras o enmendaturas u otra alteración en las escrituras
originales que no aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los que las
suscriben.

El inciso segundo dice que corresponderá al notario salvar dichas enmiendas.

En esto existe una variación con respecto al texto antiguo de este artículo, que no
exigía actuación del notario.

La exigencia final del artículo en cuestión sugiere que al menos el notario firme o
rubrique dichas enmiendas al texto original.

Somos de la opinión que cuando la enmienda sea de cierta importancia, la parte

que en el contrato tuviere un interés contrapuesto suscriba también, al margen, la
corrección, manifestando su conformidad.

Entregada una copia de la escritura respectiva, no puede ya efectuarse

alteración alguna. Sobre esto la Corte Suprema (Fallos del Mes 78, p. 97) resolvió
que hacerlo implica una actuación incorrecta por parte del notario, pero que ello no
significa que "dicho funcionario haya actuado con dolo o malicia en sus funciones".

Escrituras nulas

La nulidad de una escritura pública puede acarrear la nulidad del negocio que
ella contiene, cuando la exigencia de ella es indispensable, como en la
compraventa de inmuebles.

Puede que la sanción de nulidad afecte a toda la escritura, como solamente

puede afectar una parte de ella, y no al conjunto. Este caso es el recientemente
señalado de las enmiendas o intercalaciones, en que si ellas no son salvadas
debidamente, serán ineficaces.

Dice el art. 412 del COT, que presenta en su texto actual varias modificaciones
con respecto al anterior a la Ley Nº 18.181, que serán nulas las escrituras públicas
que:

1. Contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las autorice,

de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, y

146
 2. Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de
las formas establecidas en el artículo 405, o en que no aparezcan las firmas de las
partes y del notario.

No se consideran públicas las escrituras

El art. 426 señala varias causales por las cuales no se considerará pública o
auténtica una escritura.

1. Que no fuera autorizada por persona que no sea notario, o por notario
incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal.

Debemos agregar, que no sea autorizada por funcionario competente, como lo

es el Oficial de Registro Civil en aquellas situaciones específicas en que la ley le
ha otorgado tal facultad.

2. Que no esté incorporada en el protocolo o que éste no pertenezca al notario

autorizante o al de quien esté subrogando legalmente.

El texto antiguo del art. 426 decía: "Que no esté en el protocolo o se escriba en
alguno que no pertenezca al notario autorizante o al de quien esté subrogando
legalmente".

3. En que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este

requisito en la forma prescrita en el art. 408.

4. Que no esté escrita en idioma castellano.

5. Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas
no se haya usado tinta fija, o pasta indeleble.

En el texto antiguo del art. 426, número 9, se señalaba: "En que el notario no
haya usado tinta fija o indeleble o que haya dactilografiado o impreso en su
protocolo".

6. Que no se firme dentro de los 60 días siguientes de su fecha de anotación en

el repertorio. El texto antiguo del Nº 10, del art. 426, señalaba: "sesenta días
siguientes a su otorgamiento".

El antiguo art. 426 agregaba, además:

Nº 3. En que no conste la designación exacta y única del día, mes y año, o de la

hora y sitio de su otorgamiento si se trata de un testamento.

Nº 5. En que sean testigos personas a quienes afecten las incapacidades

establecidas en el presente párrafo.

147
 Nº 6. En que el notario hubiere omitido suplir el conocimiento de los
comparecientes por medio de testigos, o dejar constancia de haberse exhibido la
correspondiente cédula de identidad personal.

Nº 8. En que aparezcan estipulaciones a favor del notario autorizante o de sus

parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

4. LA AUTORIZACIÓN DE LA ESCRITURA

La autorización por el notario es el último paso en todo el trámite de

otorgamiento de la escritura pública, y que se inició con la confección de la matriz.

Cuando el notario autoriza la escritura lo hace con su firma. Este hecho implica,
al decir de un autor, que hace suya la doble afirmación de veracidad del
instrumento, de su contenido y del cumplimiento de los requisitos apropiados.

La forma de hacerlo es mediante la suscripción o firma de ella por el notario, al

final de las que corresponde a las partes, intervinientes y testigos, y una vez que
está completa, es decir, sin presentar blancos por llenar en su texto y, por
supuesto, no ha sido dejada sin efecto.

La reforma de la Ley Nº 18.181 estableció en el nuevo texto del art. 405

COT, que el notario al autorizar la escritura indicará el número de anotación que
tenga en el Repertorio.

Dado el tenor del texto del artículo citado, somos de la opinión que el acto de
autorización de una escritura no es simple sino complejo, siendo insuficiente la
sola firma del notario. No obstante ello es el uso habitual en los oficios.

En nuestra práctica notarial, hemos optado por lo mismo, que al firmar

estampamos una constancia o certificado que indica que la escritura ha sido
anotada en el repertorio en la fecha de su firma bajo el número tal, y acto seguido
se procede a la autorización propiamente tal.

Momento en que se autoriza

El notario procederá a autorizar la escritura una vez que esta se encuentre

completa y haya sido firmada por todos los comparecientes (art. 413).

Hasta la reforma de la Ley Nº 18.181 la autorización del notario era el último

trámite del ciclo del otorgamiento y suponía que no había diligencia alguna
pendiente.

La reforma, en cambio, facultó al notario para autorizar aun cuando hubieren

algunas diligencias pendientes de aquellas a que se refiere el art. 75 del Código
Tributario.

148
 5. ESCRITURAS QUE SE DEJAN SIN EFECTO

Este tema de las escrituras que quedan sin efecto al cabo de un cierto tiempo y
cuando en ellas falta alguna firma, da materia para ser tratada bajo dos aspectos.

El primero guarda relación con el momento u oportunidad en que el notario debe

proceder a dejar sin efecto lo que en ese momento no es más que un "proyecto de
escritura", y el segundo —a nuestro juicio— se refiere a si antes de dejar sin
efecto la escritura es posible entrar en una calificación acerca de la calidad en que
interviene en la escritura la persona cuya firma falta y que por ello, no tratándose
de un suscriptor determinante del acto o contrato, estimarla como no
necesariamente importante o determinante y causa para dejar sin efecto.

Dicho de otro modo, este último aspecto guarda estrecha relación con dos
conceptos que maneja el Código Orgánico de Tribunales en el articulado
pertinente: los "otorgantes", y los "comparecientes". Según el alcance que se dé a
ellos será la opinión que en definitiva prime en esta cuestión.

Con todo, debemos dejar por sentado, ya que a veces se incurre en el error de
no atender a la clara disposición legal del Código Orgánico de Tribunales, que
la ÚNICA causal para dejar sin efecto un proyecto de escritura es
la FALTA DE FIRMA dentro del plazo legal.

Analicemos cada caso:

a) Oportunidad para dejar sin efecto la escritura

El art. 429, inc. 6º, del Código del ramo establece que: "Transcurridos dos
meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario certificará las escrituras
que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los
otorgantes".

Norman Cruz en la obra que hemos citado en otros capítulos, (se refiere a los
textos legales vigentes antes de la reforma de la Ley Nº 18.181, ya que su obra
data del año 1973), señala que: "tanto el número en estudio como el artículo
preinserto, coinciden en un punto: que el notario deberá dejar sin efecto las
escrituras que no se hubiesen firmado dentro de un plazo determinado. Pero no
obstante la coincidencia o la armonía en esta parte de los artículos en cuestión, se
nota una discordancia en dos puntos relacionados con el plazo.

"En efecto —sigue diciendo este autor—, mientras el número 10 del art. 426 en
estudio (hoy art. 426, Nº 6, con una redacción diferente sólo en cuanto agrega la
anotación de repertorio), habla del plazo de sesenta días; el artículo 429 habla del
término de dos meses, que no es lo mismo; y además, el evento del comienzo de
dicho plazo es diferente en ambas disposiciones...".

149
 Para evitar los problemas prácticos de interpretación que pudieran aparecer, el
autor citado propone cambiar el texto del antiguo número 10 del art. 426 por el
siguiente tenor: "Que no se firme dentro del plazo indicado en el art. 430".

El legislador de la Ley Nº 18.181 no tomó en cuenta esta antinomia que señala

este estudioso entre ambas disposiciones y, salvo una diferente redacción que no
soluciona el problema planteado por Norman Cruz, este se mantiene vigente en
los textos actuales del art. 429 y del art. 426, número 6.

A pesar de la respetable opinión de Norman Cruz, a nuestro juicio el problema

no tiene por qué existir.

En efecto, el art. 426 del COT, señala en qué casos no se considerará pública o
auténtica una escritura, y para ello indica, entre otros, el "que no se firme dentro
de los 60 días siguientes" a la anotación en el Repertorio. Fija de esta forma un
plazo fatal para que la escritura inserta en la matriz sea suscrita. Fuera de dichos
sesenta días no puede ser suscrita, y si llegara a serlo, no podría ser autorizada ni
considerada como escritura pública.

Dicho de un modo más simple: Desde la fecha de anotación en el

Repertorio, existe un plazo de sesenta días para ser firmada. Este plazo de
sesenta días es fatal ("dentro de", artículo 49, Código Civil), y es de días corridos
(artículo 50, Código Civil).

El art. 429, por otra parte, señala que: "Transcurridos dos meses desde la fecha
de cierre, el notario certificará las escrituras QUE HUBIEREN QUEDADO SIN EFECTOpor
no haberse suscrito por todos los otorgantes".

Con lo antes señalado para nosotros no existe la pretendida antinomia a que se

refiere Norman Cruz, ya que de la sola lectura de los textos legales citados no
cabe llegar a otra conclusión que no sea aquella que nos indica que si el proyecto
de escritura (o la matriz) no fue suscrito dentro de los 60 días siguientes a la
anotación en el Repertorio, este quedó sin efecto por el solo hecho de la falta de
firma como prescribe el Nº 6 del art. 426, no pudiendo, por ninguna causa o
motivo, posteriormente volver a tener aptitud o capacidad para llegar a convertirse
en escritura pública.

La llegada del plazo elimina absolutamente la posibilidad de suscribir fuera de él

el instrumento.

Y la norma del art. 429 cuando nos habla de la certificación que hará
el notario de las "escrituras que hubieren quedado sin efecto", para nosotros tiene
más bien una valoración que mira más a lo administrativo que a lo sustantivo. Esta
norma señala únicamente en qué momento, cuándo, el notario debe certificar el
hecho que ya se produjo ("...que hubieren quedado...") y dónde, ("... al final del
protocolo...").

150
 Por lo demás, bien mirado este artículo, es evidente que él tiene toda la traza de
ser ordenatorio de la forma como deben ser llevados los protocolos notariales
y, salvo el fondo (dejar sin efecto el proyecto de escritura), lo demás es
meramente formal.

De esta manera, quien señala el destino del proyecto de escritura no suscrito en

forma oportuna por algún participante, es únicamente el art. 426, Nº 6.

La escritura, o más bien el proyecto de escritura, queda sin efecto al no ser

firmada al término del día sesenta después de la anotación en el repertorio.

Y es en este momento cuando cabe preguntarse, a nuestro juicio, si todas las

firmas que debieren concurrir a una escritura son de igual relevancia para los
efectos de la dejación sin efecto. Es decir, si aun cuando faltare alguna pudiera, no
obstante llegar el plazo, convertirse el proyecto de escritura en una escritura
pública o auténtica.

Entramos así al segundo aspecto bajo el cual analizar el tema.

b) Otorgantes y comparecientes. Su importancia al momento de dejar sin efecto

La cuestión se plantea porque nuestro Código Orgánico de Tribunales emplea

dos expresiones que para la doctrina tienen sentido diferente.

A nivel jurisprudencial esta materia ha sido analizada en muy pocas ocasiones,

sin embargo, las sentencias que hemos logrado encontrar, como veremos, avalan
nuestra idea de que es posible efectuar la distinción antes señalada con el fin
indicado.

Entregamos nuestras argumentaciones al respecto.

La disposición del art. 426, número 6, del COT, expresa que no se considerará
pública o auténtica la escritura que no se firme dentro de los sesenta días
siguientes de su anotación en el repertorio.

Por otra parte, el inc. final del art. 429 del mismo Código, señala que
transcurridos dos meses desde la fecha de cierre del protocolo, "el notario
certificará las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito
por todos los OTORGANTES".

¿Quiénes son OTORGANTES? ¿Lo son todos aquellos que concurren en una
escritura sea como principales actores contrayendo obligaciones o adquiriendo
derechos, o lo son también quienes, además de los anteriores, concurren como
terceros ajenos directamente a la cuestión principal, pero tendiendo, en todo
caso a una actuación importante?

151
 Para nosotros son "otorgantes" quienes suscriben un contrato como partes
principales de él. Son aquellos sin cuya voluntad el acto o contrato no existe. Ni
siquiera se transforma en otro. Simplemente no tiene existencia.

Es decir, quien directamente está relacionado al acto o contrato: el vendedor y el

comprador, el acreedor y el mutuario, el arrendador y el arrendatario, etc. O sea,
aquellos sin cuya concurrencia el acto no puede nacer a la vida jurídica.

El tercero, quien concurre por ejemplo, sólo a prestar consentimiento, o a

entregar una tasación, o a hacer otra manifestación de voluntad no relacionada
directamente al contrato de que se trata, como alzar una
prohibición voluntaria para que se pueda celebrar la venta, por lo mismo que su rol
en el contrato no es determinante para que este exista, no puede llegar a tener la
calidad de "otorgante".

Norman Cruz Barrios, hablando de la comparencia en una escritura, nos indica

que la clase de comparecientes puede estudiarse en un sentido lato o estricto.

En sentido lato "son comparecientes todos los que intervienen de una u otra
manera, y cualquiera sea la función que les incumbe".

"En sentido estricto, dice, debe atribuirse el carácter de comparecientes a

los OTORGANTES, sea que actúen en su propio nombre o en representación de
otras personas físicas o jurídicas, los que deben prestar consentimiento (y no
mera conformidad o asentimiento).

Los demás no son propiamente comparecientes. Y en tal calidad se encuentran,

por ejemplo, traductores, peritos, personas que completan la capacidad de los
otorgantes, etc.; o intervinientes (testigos, personas que firman a ruego, que
acreditan la identidad, etc.).

Sobre este tema Neftalí Cruz cita una sentencia publicada en Rev. de Derecho y
J. Tomo LIX, sec. 2a, p. 110, que señala que el "tercero que sólo aparece
prestando su consentimiento para el alzamiento de una prohibición, no es parte,
como quiera que no contrae obligación alguna y, por consiguiente, la escritura
pública no es nula si se extiende con omisión de la firma del tercero
presente".

Lo antes expuesto nos hace pensar que no es aventurado concluir que cuando
nuestro Código Orgánico de Tribunales habla de "otorgantes", se está refiriendo
precisamente a quienes realmente concurren con su consentimiento a la
celebración del respectivo acto o contrato, quienes con sus manifestaciones de
voluntad contribuyen a configurar el contrato, es decir, como se ha dicho, el
vendedor y el comprador, el arrendador y el arrendatario, el acreedor hipotecario y
el constituyente, etc.

152
 Dicho de otro modo y a mayor abundamiento, quienes son directamente los que
contratan, los que con las obligaciones y derechos que contraen y asumen harán
surgir a la vida jurídica un negocio que producirá efectos. Puede que dicho
negocio no sea perfecto, pues si, por ejemplo, falta la autorización conyugal
podemos estar en presencia de un vicio de nulidad relativa, pero ello no impide
que el negocio surja, y más aún, llegue a producir efectos válidos a través del
saneamiento por el tiempo (artículo 1691, Código Civil) o la ratificación.

No tendrán, por consiguiente, tal carácter —el de otorgantes—, quienes

concurren a la escritura como terceros ajenos al contrato en sí. No son las partes
de él. No son, como dice la jurisprudencia citada, quienes contraen la obligación
respectiva.

En cambio no puede tener ninguna validez, o existencia, una escritura que

contenga un contrato en el cual falta el vendedor que vende o el comprador que
adquiere, el prestamista que entrega dinero y el mutuario que lo recibe, el
constituyente de usufructo y el usufructuario, etc.

Aquellos a quienes nosotros llamamos terceros ajenos al contrato son

denominados como "concurrentes" para el notarialista argentino Emérito
González, y son aquellos que sólo participan del otorgamiento sin tener relación
de derecho alguno. Sólo asisten para coadyuvar, pero sin ser sujeto interviniente o
parte.

Según Carnelutti, citado por E. González, "los intervinientes siempre

contraponen intereses. Las partes, dice, son entonces dos y es no sólo el sujeto
en sí sino el sujeto por su posición en la relación. Por ello no es parte cuando es
tercero, de donde ha surgido la tradicional antítesis entre partes y terceros, que
quiere decir entre partes y no parte".

Pareciera nuevamente que la norma legal que analizamos, al referirse a los

"otorgantes" lo ha hecho respecto de quienes debemos entender por tales según
se ha dicho, y no respecto de todos los "comparecientes", término genérico que a
nuestro juicio involucra tanto a partes como a terceros.

Es preciso tener presente que concurre en apoyo de la conclusión antes

señalada la norma del art. 405 del COT, cuando exige la individualización "de
los comparecientes" (o sea de todos quienes concurren a la escritura), y cuando
más adelante hace la distinción con "otorgantes" al decir que cuando firme el
primero de ellos debe anotarse en el repertorio. También más adelante, el art. 406
prohíbe el retiro unilateral de la firma estampada cuando ya el instrumento ha sido
suscrito por "otro de los otorgantes".

Y también el artículo 407, cuando autoriza omitir la formalidad de la lectura en

alta voz si "todos los otorgantes" están de acuerdo ello.

153
 Como las señaladas, a través de varias otras disposiciones el Código Orgánico
de Tribunales hace la distinción entre "otorgantes" y "comparecientes",asumiendo
que cada uno de ellos tiene diferentes roles en la escritura.

Pero creemos que el artículo que más explicita la diferencia entre ambos
conceptos es el 408, inc. 1º, cuando dice que si alguno de los COMPARECIENTES no
pudiere o no supiere firmar, lo "hará a su ruego uno de los OTORGANTES que no
tenga interés contrario". Este artículo tiene la virtud de enfrentar en una misma
norma los dos conceptos señalando que son diferentes porque distintas son
también las calidades en que se actúa.

Para este autor, el Código Orgánico de Tribunales parte del supuesto que las
partes de una escritura, "los intervinientes que contraponen intereses" según
Carnelutti, son los otorgantes. Es decir quienes contraen obligaciones y adquieren
derechos.

¿A dónde se llega con toda esta disquisición?

La importancia del distingo entre "otorgantes" y "terceros", como ya anunciamos

al inicio, reside en que si el proyecto de escritura no lo firma un "otorgante", queda
sin efecto por el solo transcurso del tiempo, debiendo el notario, una vez agotado
el plazo, sólo limitarse a declarar tal hecho.

¿Y qué pasa si quien no firma dentro del plazo es sólo un

"tercero" (compareciente) que concurre, por ejemplo, sólo a prestar
consentimiento o simplemente como testigo?

Estando suscrita la escritura por los otorgantes y no obstante faltar las firmas de
algún otro compareciente el notario no podría dejarla sin efecto, (el art. 429 no lo
autoriza en este caso).

¿Puede el notario recibir la firma de estos terceros pasados los 60 días a objeto
de poder "completarla" y autorizar?

¿Puede autorizar la escritura aun cuando falte una de estas firmas?

Veamos:

Recepción de la firma

Creemos que habría que distinguir según la clase de tercero que sea.

a) Si se trata de un testigo instrumental de aquellos que exigía el art.

405 del COT.

154
 b) Si se trata en cambio de aquellos testigos que aun hoy muchos notarios
continúan haciendo comparecer en las escrituras públicas.

c) Si se trata de la firma de un tercero en cualquier calidad.

Caso de los testigos

Es necesario hacer al respecto algunas reflexiones.

¿Cuál es el objeto o la justificación de la concurrencia de dichos testigos al

instrumento?

Indudablemente que no puede ser otro que dar testimonio de la concurrencia de

los otorgantes y demás comparecientes, de sus manifestaciones de voluntad y de
sus firmas que no son, en verdad, más que la exteriorización de aquellas.

Siendo entonces esta la razón de los testigos instrumentales aparece como

apropiado, necesario y de toda lógica que ellos deben estar presentes en cada
oportunidad en que las partes y terceros concurran con sus firmas. Así pueden dar
fe real y sus testimonios serán veraces.

Es decir, serán testigos de hechos acaecidos en su presencia, lo cual ratifican y

declaran con su comparecencia y firma.

En este evento el notario no puede ni recibir firmas a posteriori ni tampoco

autorizar la escritura, pues la omisión de firmas es trascendente. Forma parte de la
solemnidad de la escritura.

Si la concurrencia de los testigos es meramente accidental, no exigida por la ley

y sólo por conveniencia de las partes o el notario, es decir, no guarda ninguna
relación con, por ejemplo, la compraventa, se podría recibir la firma aun fuera del
plazo.

c) Firma de otro compareciente

Si se trata de otro tipo de comparecientes, pensamos que no habría

inconveniente en que el notario aceptara sus firmas pasado el término de los 60
días, pues ellos, según hemos venido diciendo, no son partes, no son los
otorgantes del acto o contrato, ninguna relación tienen en forma directa con el
negocio principal, y con su actuación sólo se limitan a cerrar el círculo de manera
tal que el acto o contrato resulte en definitiva plenamente eficaz. En este caso
estaría quien entrega, por ejemplo, una tasación, cuando ella no es requisito de
validez del contrato; quien en una compraventa sobre inmueble concurre alzando
una prohibición voluntaria de enajenar, etc.

¿Es necesaria la autorización de tribunal competente para recibir la firma?

155
 Sólo se ha suscitado la cuestión a nivel jurisprudencial cuando las omitidas
fueron firmas de los testigos instrumentales exigidos antiguamente.

Cuando se presentó el problema a nivel de tribunales, estos, al resolver estas

peticiones, han fallado en algunas ocasiones aceptando la firma posterior y en
otras simplemente no dando lugar a ello, atendido el tenor de la disposición del art.
406 antes de la reforma y que se refería a que la firma de los testigos debía ser
puesta "inmediatamente después" de los otorgantes, aparte que debían estar
presentes en el momento correspondiente a la firma de aquellos.

En los demás casos somos de la opinión que ello no es necesario y que el

notario es soberano para recibir las firmas.

6. AUTORIZACIÓN DE LA ESCRITURA

En cuanto a la segunda pregunta, ¿puede el notario autorizar la escritura si falta

alguna firma que no sea de parte otorgante?

Creemos que ello es posible hacerlo según sea la calidad de la firma omitida.

Ya hemos señalado que a nuestro entender no le es permitido dejarla sin efecto.

Pensamos que no hay inconveniente en la autorización.

Sobre este tema encontramos un interesante fallo en Revista de Derecho, t. 75,

sec. 1a, p. 149, que resuelve la situación jurídica de una escritura de compraventa
con hipoteca, en la cual se hizo comparecer al cónyuge del deudor consintiendo
en el gravamen, y no obstante esta no suscribió la escritura.

En la demanda se solicitó la nulidad de la escritura pública y la de los contratos

de compraventa e hipotecas de que daba cuenta.

La cónyuge del comprador, no obstante hacérsela comparecer, no firmó la

escritura. Con posterioridad el notario, faltando dicha firma, procedió a autorizar la
escritura, dio copia y se efectuaron las inscripciones correspondientes.

El demandante señaló que en tales condiciones y por no haberse firmado por

todos los comparecientes, es nula la escritura.

La Corte Suprema, en el número uno del fallo de reemplazo señala: "Que la

escritura acusada de nula consigna dos contratos debidamente determinados y,
aunque relacionados entre ellos, con objetos diferentes, el de la compraventa... y
el de hipoteca...".

El número dos señala: "Que la escritura ha sido atacada por no aparecer en ella
la firma de esta última (—la cónyuge—) y en lo que se refiere a los contratos de

156
compraventa e hipoteca, sólo como una consecuencia de la nulidad de la escritura
por la omisión de la firma mencionada, debiendo adelantarse en lo referente a la
compraventa, que el instrumento aparece firmado por los dos contratantes que lo
convinieron —comprador y vendedor— y con todas las demás firmas necesarias
para su validez: testigos y notario".

El número tres expresa: "Que, desde luego, si se atiende a lo que dispone el art.
410 del COT, la cónyuge del comprador no aparece mencionada entre los
comparecientes enunciados en el inicio de la escritura...".

El número siete dice: "Que, por otra parte, aun en el caso de aceptar que la
firma de la cónyuge era necesaria para la validez de la hipoteca de que se trata,
existiría en la especie sólo una nulidad parcial referente a dicho gravamen, pero tal
nulidad parcial no puede afectar a la compraventa, para cuyo contrato se ha
cumplido con todos los requisitos y solemnidades legales; por lo que la omisión y
la nulidad parcial consecuentemente afectaría sólo a la nulidad de la escritura en
lo referente a la hipoteca".

Finalmente, el número ocho expresa: "Que en lo que respecta al número 4 del

art. 426 del COT, fundamento de la demanda, debe entenderse aplicable a
aquellos instrumentos en los cuales para la validez de los contratos que en ellos
se contienen es necesaria la comparecencia y firma —o su salvedad— de las
personas cuya intervención es necesaria como requisito de validez del contrato
que se consigna en dichos instrumentos".

Termina la sentencia señalando que: "la omisión de la firma de la cónyuge del

comprador en la escritura, no ha acarreado la nulidad de esta, por lo que procede
desechar la demanda".

Sin duda que la cuestión es interesante y plantea interrogantes de fondo que la

jurisprudencia deberá resolver con los elementos que cada caso entrega.

En lo personal nos tocó enfrentar el problema, en una ocasión en que en nuestro

oficio se suscribió una escritura de complemento de otra anterior que constituía un
usufructo. En la escritura de usufructo concurrió el constituyente, su cónyuge
autorizándolo, y el beneficiario aceptando. Sin embargo este contrato adoleció de
la omisión de consignar la cita del título de dominio del respectivo inmueble, hecho
este que reparó el Conservador de Bienes Raíces cuando se le requirió la
inscripción del caso.

Para salvar la omisión se procedió a otorgar una escritura complementaria en la

cual se señalaba la foja, número y año de la inscripción de dominio, o sea los
datos faltantes en la primera escritura.

Esta escritura sólo fue suscrita por el constituyente del usufructo, y el

usufructuario, pero se negó a ello la cónyuge del constituyente, a quien se la hacía
comparecer consintiendo.
157
 En mérito a las mismas consideraciones antes expuestas en el desarrollo del
tema, faltando la firma de la cónyuge, y considerando además que se trataba de
una simple escritura complementaria de la anterior que contenía el gravamen, a
que en aquel contrato, que era lo principal, ya había la cónyuge manifestado su
consentimiento, y a que, a mayor abundamiento, bien miradas las cosas la
escritura de complemento estaba absolutamente de más, puesla omisión bien
podía ser salvada mediante la minuta a que se refiere el art. 82, inc. 3º, del
reglamento del Conservador de Bienes Raíces, se procedió a autorizar la escritura
y dar copia de ella.

El Conservador competente aceptó la escritura complementaria e inscribió en

sus registros el acto de que se trataba.

Tiempo más tarde un tercero adquirente del predio en usufructo demandó

pidiendo la nulidad del usufructo y recurrió de protección en contra del notario y
del conservador por haber autorizado la escritura, no obstante faltar una firma.

En el informe a la Corte se hicieron similares consideraciones a las antes

expuestas en el desarrollo del tema.

La Corte de Talca no dio lugar al recurso y resolvió que no había habido falta o
abuso en la autorización de la escritura de complemento. Apelada la sentencia, la
Corte Suprema, desgraciadamente, sin pronunciarse sobre el fondo de la cuestión
planteada, confirmó el fallo declarando, no obstante, que se representaba al
notario por no haber dejado sin efecto la citada escritura de complemento.

Como decíamos, no se pronunció la Corte sobre la cuestión doctrinaria

planteada y que justificó nuestra actuación en determinada forma.

Si la Corte Suprema se hubiera pronunciado sobre el fondo del tema podríamos

haber tenido alguna jurisprudencia sobre este asunto que lo consideramos
realmente de interés práctico.

Autorización tardía o posterior de escrituras

Cuando la escritura es suscrita por todos los otorgantes y demás

comparecientes, y se cumple con las formalidades anexas al contrato, tales como
acreditación de cumplimiento de obligaciones tributarias, protocolización o
inserción de documentos, etc., lo normal es que el notario proceda a autorizar de
inmediato.

El artículo 413 del Código Orgánico señala que el notario autorizará las
escrituras, una vez que estas estén completas y hayan sido firmadas por todos los
comparecientes.

158
 Hay un caso en que ello es obligatorio hacerlo de inmediato, por la unidad que
requiere el acto: en el otorgamiento de testamentos.

Lo corriente es que no en todas las ocasiones la autorización de la escritura sea

inmediata a la firma de los otorgantes y demás comparecientes.

Son variadas las razones que pueden influir en esto y dependerán de cada
situación en particular. Normalmente lo es el cumplimiento de obligaciones
tributarias, pero pueden haber varias otras como agregación de documentos
anexos a la escritura, blancos por llenar, etc.

Estando cumplidos todos los trámites y requisitos para ello, el notario debe
autorizar la escritura.

La autorización y el Código Tributario

Hasta la modificación al artículo 75 del Código Tributario, que introdujo el

artículo 3º, de la Ley Nº 18.181, como se señaló, normalmente era la acreditación
del cumplimiento de obligaciones fiscales la causa de la no autorización inmediata
de las escrituras.

La situación cambió con esta modificación y así los notarios deberán siempre
autorizar los contratos afectos a los tributos que señala, pero no podrán dar copias
de ellos ni entregarlos mientras no se haya cumplido con la obligación tributaria.

Momento de la autorización de la escritura

Ya hemos señalado que el notario debe autorizar la escritura en tanto esta se

encuentre completa (art. 413, inc. final). No existe un momento preciso y
determinado por la ley, como en el caso de los testamentos, en que sí se
establece la unidad del acto.

En la generalidad de los casos, entonces, la autorización no es un trámite

indispensable de cumplir de inmediato. Lo ideal, con todo, es que se cumpla con
ello, si no de inmediato, en la mayor brevedad.

La autorización después de cierto tiempo

La circunstancia de no quedar autorizada la escritura inmediatamente después

que ella quede en condiciones aptas, puede ser causa de inconvenientes a futuro
para los interesados.

Con el transcurso del tiempo puede ocurrir, principalmente, que el notario ante
quien se otorgó el contrato ya no se encuentre al frente del oficio, ya sea por
fallecimiento, traslado, jubilación o cualquier otro motivo.

159
 Se pueden presentar así, distintas situaciones que la ley no se ha preocupado
de normar en debida forma.

a) El protocolo se encuentra aún en poder del notario ante quien se otorgó la

escritura.

Cuando el registro en el cual se contiene la escritura se encuentra aún en poder

del notario ante quien se otorgó (art. 433 COT), el asunto no reviste mayores
inconvenientes, pues cumpliéndose con los trámites que faltaren, se procederá por
este a autorizarla sin mayor inconveniente.

b) El protocolo se encuentra en poder del Archivero Judicial.

En este caso lo usual es que el archivero permita al notario del respectivo

protocolo, el acceder a este y autorizar la escritura.

c) El notario está ausente en forma definitiva del oficio.

El problema se ha presentado cuando el notario ante quien se otorgó la escritura

se encuentra en imposibilidad física de autorizarla (fallecimiento, traslado), o
porque ya no desempeña el cargo (jubilación, remoción) o bien porque aun
cuando continúa en funciones, la escritura ha salido de su esfera (en el archivo
judicial, art. 433 del COT).

En este evento la práctica judicial y notarial ha impuesto el trámite de solicitar al

juez de letras o Corte de Apelaciones correspondiente, que, previo informe del
notario sucesor en el oficio respectivo, acerca de si la escritura se encuentra en
condiciones aptas a la autorización, se le faculte para hacerlo.

El Tribunal dicta una resolución de la cual se dejará constancia al momento de

efectuarse el trámite.

Es indudable que esta situación, más de práctica judicial y notarial que de otra
índole, y por la trascendencia que tiene el autorizar una escritura debiera,tener un
respaldo en la ley.

Acuerdos de los tribunales superiores

Como se ha dicho, no señaló el legislador la forma como solucionar estas

situaciones que la vida práctica creaba. Sin embargo, los Tribunales Superiores de
Justicia han llenado estos vacíos mediante la dictación de varios acuerdos los
cuales, sin embargo, en los aspectos más puntuales del problema han sido
contradictorios.

En abril de 1951 la Corte de Apelaciones de Santiago acordó instruir al Sr.

Archivero Judicial del Departamento en el sentido que debía "permitir que en su

160
oficina el notario respectivo autorice las escrituras que hubiere dejado sin autorizar
al ser remitido el protocolo al archivo...".

Poco después, en un Acuerdo que en otros aspectos complementó el anterior, la

misma Corte ratificó su parecer.

Más adelante, el 29 de noviembre de 1955, la misma Corte resolvió que: "las

escrituras públicas otorgadas ante un notario suplente que hayan quedado sin
autorizar por alguna omisión que se subsane con posterioridad sólo pueden ser
autorizadas por el propio funcionario ante quien aparecen otorgándose, y
únicamente en el caso de imposibilidad física, ocurrido dentro del plazo
contemplado en el art. 430 del COT, el funcionario que esté actuando en el
momento de subsanarse los defectos recurrirá a la Corte solicitando su acuerdo
para autorizar el instrumento".

En dicha resolución no se entiende la razón de la referencia al plazo del art.

430 del COT (hoy 429, inc. 6º), pues dicho término es sólo para que los otorgantes
del contrato suscriban la respectiva escritura y no para que también el notario lo
efectúe.

Afortunadamente un Acuerdo de Pleno de la propia Corte, de fecha 26 de junio

de 1956, volvió sobre el acuerdo anotado y en nueva redacción del párrafo
pertinente se suprimió la frase "ocurrido dentro del plazo contemplado en el 430
COT". Además, antes de la palabra "suplente", agregó la de "propietario",
olvidando a nuestro parecer la calidad de "interino".

Autorización por el notario reemplazante

Con la dictación de la Ley Nº 18.969 que modificó el COT, se solucionó

parcialmente el problema en análisis cuando se agregó al art. 402 un inciso
final,por el cual se establece que durante el tiempo que dure la ausencia o
inhabilidad del notario, el reemplazante designado puede autorizar las escrituras
públicas y dar término a aquellas actuaciones iniciadas por el titular y que estén
pendientes.

Lo mismo establece para el titular respecto de las actuaciones iniciadas por el

suplente. Sólo exige dejar constancia de tal circunstancia en el respectivo
instrumento.

Pero, como se ve, nada se estableció para solucionar las demás situaciones
antes señaladas y que son de mayor ocurrencia.

Párrafos más atrás hemos dicho algunas palabras sobre la importancia que
tiene este artículo 402, inciso final, en la economía del procedimiento.

Forma de la autorización

161
 Se ha recomendado por la Asociación de Notarios y Conservadores que tanto
el titular como el suplente, en la actuación correspondiente estampe, al lado de su
firma, la siguiente frase: "Autorizo de conformidad al artículo 402 del Código
Orgánico de Tribunales".

Aun cuando en la misma ocasión de aquella recomendación la Asociación

estimó no conveniente fechar la autorización, "por cuanto en una escritura normal
el notario autorizante no lo hace", somos de la opinión contraria basados
precisamente en que no estamos en presencia de una situación de normal
ocurrencia sino que extraordinaria. Además que, en el caso del suplente, su
competencia está determinada por lapsos de tiempo muy precisos, y es
conveniente dejar testimonio de cuándo actuó.

En todo caso, si no se hace no se daña la escritura.

¿Es necesario certificar que una escritura se encuentra "sin autorizar"?

En algunas ocasiones nos hemos encontrado con la siguiente situación: que

estando una escritura firmada por todas las partes, pero con su autorización
pendiente por la falta de algún trámite como, por ejemplo, la acreditación de pago
de algún impuesto, el notario deja una constancia en la que señala este hecho, es
decir, que la escritura SE ENCUENTRA SIN AUTORIZAR.

Pensamos que ello no es necesario. Además que una anotación de ese tipo,
especialmente si es hecha con tinta o pasta indeleble en alguna forma "ensucia" la
escritura. Quizás sí sería más conveniente hacerlo con lápiz grafito y para cumplir
solamente con una especie de "téngase presente" a futuro.

Tampoco la ley establece una obligación de hacerlo.

Además, porque lo habitual es que en la visita bimestral al oficio por parte del
juez respectivo o del ministro visitador, se deje en el acta respectiva constancia de
ello. Y en tercer término porque el hecho de estar con autorización pendiente se
observa directamente en la escritura: Falta la firma del notario.

7. LAS COPIAS DE LAS ESCRITURAS PÚBLICAS

La escritura pública original, es decir, la que se encuentra contenida en la matriz

y que es la firmada por las partes, queda a perpetuidad incorporada al protocolo
notarial. Este, como se ha dicho, queda guardado durante un tiempo determinado
(art. 433 del COT) en el propio oficio del notario, debiendo ser remitido más
adelante para su guarda y custodia al Archivo Judicial en aquellos lugares en que
exista este oficio. Más adelante, nuevamente, el protocolo debe ser remitido por el
Archivero al Archivo Nacional, según lo dispone el D.S. de
Justicia Nº 5.200, según se verá más adelante.

162
 Por ello las notarías sólo entregan a los interesados, y a quien lo desee, copia
de aquellas escrituras que se encuentren bajo su custodia.

Estas copias de escritura tienen el carácter de instrumento público.

Sobre esta materia tratan fundamentalmente los artículos 421 a 425, inclusive
del Código Orgánico y el artículo 401, número 8.

¿Quién otorga las copias?

De acuerdo al art. 421, sólo pueden otorgar copias auténticas, el notario

autorizante, el que lo subroga o suceda legalmente, o el archivero a cargo de la
guarda y custodia del protocolo respectivo.

Forma de las copias

Pueden ser manuscritas, dactilografiadas, impresas, fotocopiadas, litografiadas

o fotograbadas.

Las copias deben expresar ser testimonio fiel del original y además llevarán la
fecha, firma del funcionario y el sello respectivo. La práctica muestra que en la
última hoja de la copia se incorpora un timbre que expresa que la copia es fiel a su
original en el Registro de Instrumentos Públicos. A continuación va la fecha, firma
del ministro de fe y el sello del oficio.

Cantidad de copias

El respectivo funcionario deberá otorgar cuantas copias se le pidan por los

interesados.

No existe límite en ello.

Situación especial de contratos de mutuo hipotecario endosables

Sólo existe limitación del número de copias que se pueden otorgar tratándose de
las operaciones hipotecarias a que se refiere el artículo 1º, letra d), de la Ley
Nº 18.707, que agregó el número 4 bis al artículo 83 de la Ley General de Bancos,
cuyo texto fue fijado por D.F.L. Nº 252 de 1960.

De acuerdo a la norma señalada: "los bancos podrán otorgar créditos que se

encuentren amparados por garantía hipotecaria. Tales créditos se extenderán por
escritura pública que lleve cláusula a la orden, de la cual se otorgará una sola
copia autorizada que se entregará al acreedor, la que será transferible por
endoso colocado a continuación. Al margen o al dorso del documento, con
indicación del nombre del cesionario".

163
 La disposición transcrita no sólo limita la cantidad de copias que se pueden dar
de la escritura respectiva, sino que además les da un trato similar al de los efectos
de comercio, cual es que son susceptibles de endoso.

Con fecha 31 de enero de 1996 se publica en el Diario Oficial la Ley

Nº 19.439, que en su artículo 1º señala: "No obstante lo dispuesto en el inc. 2º del
art. 21 bis del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251 de 1931 y en el número 4 bis del
art. 83 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 1960, el notario autorizante, a
requerimiento de cualquiera de las partes, deberá otorgar copias autorizadas de la
respectiva escritura de mutuo hipotecario endosable, debiendo estampar en ellas
en forma destacada la mención 'copia autorizada no endosable'".

En la especie sólo es posible al notario dar una copia ENDOSABLE de la escritura.

Las otras que pueda otorgar carecerán de aquella palabra y tendrán el formato de
autorización habitual. Es decir carecen de la calidad de ENDOSABLES.

Lo dispuesto en este artículo será aplicable también a los casos previstos en el

número 11 del art. 5º, de la Ley Nº 18.815, y en el artículo 98
del DecretoLey Nº 3.500, de 1980.

Las antiguas "primeras copias"

Hasta la modificación de la Ley Nº 18.181 sobre Reforma Notarial, el art. 423 del
COT establecía lo que se conoció como "primeras copias". Así, dicho artículo
precisaba que de las escrituras públicas contenidas en los registros del respectivo
notario, sólo podía otorgarse "una primera copia u original, que será la única con
mérito ejecutivo".

Para el caso de existir dos o más partes con derecho a ejercitar acciones
recíprocas o diversas para el cumplimiento de obligaciones, el "notario deberá dar
cuantas primeras copias sean necesarias, expresando en cada una el nombre de
la parte a quien la diere como segundo original".

En caso de extravío de una de estas "primeras copias", el art. 424 señalaba un

procedimiento a seguir para obtener un segundo original con el mérito de la
anterior. El trámite consistía en una gestión ante el juzgado respectivo, el cual
decretaba la dación del nuevo documento previa citación de la persona a quien
podía afectar o de su causante, y corridos los trámites legales. El notario debía
dejar constancia en esta nueva copia de la forma en que fue extendida.

El artículo 425 prohibía al notario entregar segundas copias cuando no se

hubiere otorgado antes una primera.

La certificación del notario

164
 Con la vigencia del antiguo texto legal, y hasta su reforma con la Ley Nº 18.181,
era usual que las copias llevaran una certificación similar a la siguiente: "Pasó ante
mí, firmo y sello esta primera copia para don..."; luego venía la firma y sello del
funcionario. No se acostumbrada indicar la fecha.

En la actualidad la forma usual es: "Certifico: que la copia que antecede es

testimonio fiel del original", seguido de la fecha, firma y sello del funcionario.

Momento en que se pueden otorgar las copias autorizadas

Sólo es posible otorgar copias de la escritura pública una vez que esta se
encuentra autorizada.

Cuando la escritura se encuentra sin autorizar por alguna razón, y no obstante

ello es necesario dar copia para cumplir con trámites administrativos subsecuentes
o relacionados a ella, el notario puede otorgar una copia, simple, en la cual deberá
dejar constancia que la escritura se encuentra sin autorización y que la copia se
expide para determinado objeto. Habitualmente este tipo de copias se otorga para
fines de obtención de trámites ante elServicio de Impuestos Internos, como
término de giro o autorización por disminución de capital en las sociedades.

El artículo 423 del COT impide dar copias autorizadas mientras no se hayan
pagado los impuestos que gravan el contrato. Esta norma se encuentra en
concordancia con la del artículo 75, inc. 4º, del Código Tributario.

Copias íntegras

No permite el artículo 427 del COT entregar copias parciales de las escrituras
públicas o de los documentos protocolizados, salvo que ello haya sido autorizado
por la ley o por resolución judicial.

En consecuencia, las copias deben ser íntegras.

Sobre el particular es interesante tener presente un Acuerdo de fecha 13 de

enero de 1984 del Pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago, que instruyó a
los notarios de la jurisdicción en el sentido que: "en el futuro deben atenerse con
estrictez en el otorgamiento de copias autorizadas a las normas contenidas en los
arts. 401, 421 y 456 inc. 2º del COT que en líneas generales prescriben que
los notarios sólo podrán dar copias autorizadas de escrituras públicas o
documentos que se encuentren protocolizados en sus propios oficios".

¿A quién se puede otorgar copias?

La ley nada dice, pero es evidente que tratándose de documentos públicos, cuya
característica es precisamente la de ser públicos, la copia puede ser otorgada a

165
quien lo solicite. Nuestra legislación en este sentido difiere de otras en que
solamente pueden requerir copias las partes del contrato.

El artículo 399 del Código del ramo señala que el notario debe, "...dar a las
partes interesadas los testimonios que pidieren...".

Se ha entendido que "parte interesada" es cualquier persona que desee una

reproducción del original.

En otras legislaciones se hace especial hincapié en que sólo pueden darse las
copias a las partes del contrato.

Como nuestra ley no lo señala, no hay razón alguna para entender que no
puede darse copia a quien manifieste un interés en ello.

Las copias no se encuentran afectas a Impuesto de Timbres

Hasta la vigencia del D.L. Nº 619 de 1974, las copias que otorgan los Notarios,
Conservadores y Archiveros, estaban gravadas con un Impuesto de Timbres
especial. Después de la derogación de esta norma por el D.L. Nº 3.475, de
1980, las copias quedaron exentas de tributo.

Dación de copias por el suplente o interino

La Ley Nº 18.969 publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de marzo de

1990, modificó entre otras normas del Código Orgánico de Tribunales, el artículo
402. Esta ley posibilitó que en el tiempo que dura la ausencia o inhabilidad
del notario titular, quien lo reemplace estará facultado para autorizar las escrituras
públicas y dar término a las actuaciones iniciadas por el titular y que estén
pendientes debiendo dejar constancia de tal circunstancia en el documento
respectivo.

De esta manera, el reemplazante podrá no sólo autorizar la escritura, sino

además otorgar copias autorizadas de ella.

Se ha estimado como apropiado, en estos casos, que al momento de estampar

el correspondiente certificado, se agregue una leyenda que indique que se actúa
conforme el artículo 402 del COT.

8. LA FALTA DE FUERZA LEGAL DE LAS ESCRITURAS PÚBLICAS

El artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales, señala diversas situaciones

en que no debe considerarse como pública o auténtica una escritura.

La enumeración comprende los siguientes casos:

166
 1. Cuando es autorizada por persona que no sea notario, o por notario
incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal.

Ya hemos señalado las diferentes calidades en que puede actuar un notario y

que además la competencia de este está dada por el territorio dentro del cual
puede ejercer sus funciones.

A pesar de lo dicho, cabe aquí plantearse una situación que señala Norman
Cruz en su obra ya citada.

¿Tienen valor alguno los actos realizados ante notario incompetente o que no
sea tal?

Según este notario chileno en este caso se da lo que en doctrina se conoce

como el "error común", situación esta que nuestro derecho ha consagrado en
varias situaciones, entre las cuales cabe destacar el matrimonio putativo, el
curador de hecho, el heredero aparente, etc.

Según Norman Cruz, en una opinión que compartimos, el público que concurre a
un oficio notarial no tiene por qué entrar en averiguaciones previas acerca de si
quien está autorizando la escritura es un notario competente. Especialmente,
agregamos, si ve al actuante instalado en un oficio (oficina) al cual concurre
cualquier persona interesada en alguna diligencia notarial. O sea, no cabrá duda
alguna de la legitimidad funcionaria.

Señala el autor citado que la poca jurisprudencia existente sobre el tema es

vacilante y refiere dos sentencias antagónicas.

Adhiriendo a la idea de Norman Cruz, pensamos que el argumento tendría

validez sólo en cuanto el instrumento respectivo haya sido suscrito y otorgadoen
un oficio notarial reconocido como tal, en el que el "notario" está instalado en un
oficio (oficina) conocido por la comunidad y al cual habitualmente concurre
cualquier persona interesada en alguna diligencia notarial.

Si, por el contrario el instrumento se ha forjado en lugar diferente a lo que se

muestra habitualmente como un oficio instalado, estaríamos quizás en presencia
de una situación de fraude.

Un argumento importante que señala Norman Cruz en apoyo a su tesis es

que, "si se aceptara que los actos otorgados ante notario incompetente... fueran
nulos, se perdería la fe en el instrumento público, ya que siempre se estará
expuesto a que se descubriera que en el nombramiento se omitió tal o cual
requisito. Y sabemos que la gran garantía del instrumento público es bastarse por
sí mismo".

167
 Como punto aparte debemos recordar nuestra crítica a la redacción del numeral
en comento que, como dijimos, no la encontramos feliz.

2. Que no esté incorporada en el protocolo, o que éste no pertenezca al notario

autorizante o al de quien esté subrogando legalmente.

No se concibe una escritura pública fuera del protocolo notarial. Además, el

artículo 403 obliga a su inserción en dicho libro para ser tal.

3. Que no esté escrita en idioma castellano. Imposición esta que exige el artículo
404.

4. Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas,
no se haya usado tinta fija, o de pasta indeleble.

Cabe aquí consignar que la reforma notarial de la Ley Nº 18.181 introdujo el uso
de la pasta indeleble y se suprimió la exigencia que la escritura sólo podía ser
manuscrita.

5. Que no se firme dentro de los 60 días siguientes a su anotación en el

Repertorio.

Existen otras causales que también traen la misma falta de fuerza legal a la
escritura:

6. Que no se indique en ellas el lugar y fecha del otorgamiento, y demás

menciones que señala el art. 405.

Entre estas se encuentra la individualización del notario. Según se ha dicho en

otro capítulo, al respecto basta el nombre, apellidos, la profesión y el domicilio,
que siempre corresponderá al oficio. Es innecesario mayores datos acerca de su
estado civil.

7. Aquellas en que se empleen abreviaturas, cifras u otros signos que no sean

caracteres de uso corriente.

Este punto lo trataremos más en detalle en el capítulo siguiente.

Insistiremos en que al inciso primero del artículo 404 debe dársele una lectura
atenta y buscarle el sentido. Una lectura rápida induce a error debido a la
construcción gramatical de él.

También el art. 412 establece otras causales de nulidad, a saber:

1. Cuando en la escritura se contienen disposiciones o estipulaciones a favor

del notario que autoriza, de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.

168
 2. Cuando los otorgantes no han acreditado su identidad en alguna de las
formas que establece el art. 405. Es decir, con la cédula de identidad, el pasaporte
o el documento con el cual se permitió la entrada al país.

Cabe hacer presente que el texto actual del artículo 405 eliminó como forma de
acreditar la identidad la constancia del notario de conocer a los otorgantes y "la
aserción firmada en el mismo registro, de dos testigos honorables, conocidos del
notario, vecinos del departamento y hábiles para testificar".

3. Que no aparezcan las firmas de las partes y del notario.

El texto antiguo del art. 412 agregaba:

1. Cuando son testigos el cónyuge, ascendientes o descendientes de alguno de

los otorgantes.

2. Cuando faltan las firmas de los testigos del otorgamiento.

9. EL USO DE ABREVIATURAS, CIFRAS U OTROS SIGNOS EN LAS

ESCRITURAS PÚBLICAS

Análisis del inciso 1º del art. 404 del COT

No es habitual, y casi diría que ya en ocasiones cada vez más aisladas, me ha

correspondido evacuar consultas o disentir de la opinión de abogados respecto de
la correcta aplicación de la norma del artículo 404, inciso primero, del Código
Orgánico de Tribunales.

Ha sido un diálogo interesante y fructífero, pues siempre, o casi siempre para no

pecar de soberbia, he logrado se reconozca la seguridad de mis argumentos.

El problema, o más bien la duda de cuál es el correcto proceder, emana de una

lectura —para mí— muy desatenta de la norma del artículo 401, número 1, del
Código Orgánico de Tribunales. Este dice: "Las escrituras públicas deben
escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, y en ellas no podrán
emplearse abreviaturas, cifras ni otros
signos QUE LOS CARACTERES DE USO CORRIENTE ni contener espacios en blanco".

Una lectura simple, rápida, sin detenerse a meditar sin duda que hace la
tendencia a concluir que no se permite el uso o empleo de abreviaturas, cifras u
otros signos. Dicho de otro modo, no se detiene el intérprete a indagar lo que el
legislador quiere decir con el empleo de la expresión "que los caracteres de uso
corriente".

Sin embargo, y antes de continuar con el tema debemos hacer presente que las
escrituras cuando se extienden en base a minuta redactada por abogado ellas

169
debieran expresar que su autor prefiere que en vez de la utilización de cifras, por
ejemplo, los guarismos se escriban con letras. Ello por aplicación de la norma del
artículo 401, número 1, del mismo Código, cuando señala que es función de los
notarios extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones
que, DE PALABRA O POR ESCRITO, les dieren las partes otorgantes. En este
momento señala que es función de los notarios "extender los instrumentos
públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren
las partes otorgantes".

La razón, me han señalado aquellos colegas que piden la matriz con palabras,
obedece más que nada a su afán profesional de cuidar los intereses de sus
clientes extremando precauciones de adulteración, pero ya visualizando que no
podría prosperar acción alguna de nulidad, si se pretendiera que esa es la
sanción.

Con todo hoy veo que no sólo los colegas abogados optan por la matriz con
cifras, sino también mis colegas notarios. Razones, podríamos decir, de economía
procesal, al no alargar inútilmente las escrituras.

Para mí la discusión casi no debiera darse y lo que sugiero es la lectura

atenta de la norma del inciso primero del artículo 404.

El punto de estudio entonces consiste en determinar si es procedente, y por

consiguiente válido, que en una escritura pública se empleen abreviaturas, cifras o
signos en vez escribir en letras, texto íntegro, los guarismos o los significados que
ellos representan.

Quienes no aceptan la interpretación que postula que sí es permitido, es porque

de seguro avizoran en algún horizonte una declaración de nulidad.
Situación esta que no ha tenido lugar en nuestra jurisprudencia. Al menos
podemos asegurar que, pese a nuestras investigaciones al respecto, no hemos
encontrado fallos que siquiera traten aun tangencialmente el punto.

Es cierto que el artículo 404 emplea una expresión imperativa cuando dice "no
podrán". Pero, como se dirá, el propio artículo introduce la posibilidad de sí
hacerlo.

No obstante también hay que advertir que la crítica que hemos escuchado sólo
apunta a la inserción en la escritura de cifras numéricas, no diciéndose nada de
los demás signos o abreviaturas. Lo cual evidentemente resulta una contradicción.
También esto lo veremos más adelante.

De resultar la actuación como prohibida, ¿cuál sería la sanción? ¿Habrá nulidad

de la escritura y como consecuencia la ineficacia del contrato que ella contiene si
este requiere la solemnidad de la escritura pública?

170
 La fuente legal

El texto actual del art. 404, inc. 1º, con leve variación con respecto al vigente
antes de la reforma de la Ley Nº 18.181, señala que:

"Las escrituras públicas deben escribirse en idioma castellano, y estilo claro y

preciso, y en ellas no podrán emplearse abreviaturas, cifras ni otros
signos QUE LOSCARACTERES DE USO CORRIENTE, ni contener espacios en blanco".

El problema que se plantea se refiere a un aspecto formal de la escritura

pública, el cual tiene una importancia trascendente si se considera que ello mira a
la seguridad jurídica y a la eficacia de dicho instrumento.

El art. 405, inc. final, del mismo COT, por su parte, señala que: "El reglamento
fijará la forma y demás características que deben tener los originales de escritura
pública y sus copias".

Este reglamento a la fecha no ha sido dictado pese a que por cuenta y encargo
de nuestra Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales, he
entregado en el Ministerio de Justicia una propuesta completa que he
elaborado sobre la base de opiniones de distintos colegas y a la propia práctica
profesional de más de cuarenta años.

Por otra parte, en el mes de diciembre de 2007 se ingresó en la Cámara de

Diputados un proyecto de ley modificatorio del artículo 404 del CódigoOrgánico de
Tribunales, que en su artículo único decía: "En el inciso primero del artículo 404
del COT, después de la expresión 'abreviaturas' suprimir la expresión 'cifras'". Con
ello quedaba claro que no había obstáculo alguno en emplearlas.

Este proyecto, como todos aquellos que no tienen interés político, sólo admitió el
trámite de Cuenta en la Comisión de Constitución, y al cumplir dos años sin
tramitación, con fecha 10 de junio de 2010 fue archivado.

La cuestión se limita entonces, al no existir un reglamento que norme el artículo

404, a que este texto debe ser interpretado por sí mismo.

Indudablemente que no podemos dejar de lado la norma de interpretación que

señala el art. 19 del Código Civil, en su inciso primero, pues, a nuestro entender, el
sentido de la ley en análisis es suficientemente claro. Por ello no se puede
desatender el tenor literal.

¿Qué es lo que prohíbe el art. 404?

171
 Prohíbe el empleo de abreviaturas, cifras u otros signos que no sean caracteres
de uso corriente.

Dicho de otro modo, no prohíbe el empleo de abreviaturas, cifras u otros signos

cuando ellos SON de uso corriente. O, lo que es lo mismo, permite el empleo de
ellos cuando son de uso corriente.

Del texto legal y para el análisis presente extraemos las palabras " abreviatura",
"cifra", "signo", y la frase "de uso corriente", que serán las que con su significado
ayudarán a dilucidar el problema.

Para el Diccionario, "Abreviatura" es "algunas letras que representan una

palabra reducida". Un ejemplo "Ltda.", por "Limitada".

Por su parte el Diccionario nos indica que "Cifra" es "el signo que representa al
número; guarismo; cada uno de los signos representativos del cero y de los nueve
primeros números; por extensión, número"; etc.

Es decir, es "cifra" el signo 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 0, etc., como también los

símbolos romanos I, II, III, IV, V, VI, etc.

Signo, de acuerdo al mismo Diccionario, es "cosa que evoca en el entendimiento

la idea de algo; cualquiera de los caracteres de la escritura..." .

Y de este concepto extraemos algo importante, SIGNO es el género, y LETRA es la

especie. O sea, una letra es un signo.

Así entonces también se consideran como signos un número, el "." (punto), la ","
(coma), el "(" (paréntesis), los ":", (dos puntos), el (¡) signo de exclamación, etc.

Siendo signos estas grafías, nunca alguien de los pocos críticos de las cifras
numéricas en la escritura ha pretendido que ellos sean también escritos con letras
antes que ser aplicados directamente al texto al cual acompañan.

Porque todas las escrituras los contienen. En ellas hay "puntos", hay "comas",
etcétera. Y nadie los cuestiona. ¿Será porque son de uso corriente?

¿Por qué entonces sólo se cuestiona la incorporación de números, cuando ellos

son tan signos como los recién arriba señalados a vía de ejemplo?

No se advierte ninguna razón lógica para dar un trato a ciertos signos y uno
diferente a otros, especialmente si se considera que todos asumen el carácter de
ser " de uso corriente" con lo cual cumplen la condición puesta por la ley.

172
 Siguiendo el razonamiento parcial de los escasos críticos de esta opinión ya
generalizada, la siguiente frase grafica lo absurdo que es la interpretación errada y
estricta que dan al tenor del art. 404:

Tomemos la siguiente frase y supongamos que ella va inserta en el texto de una

escritura: (Es un ejemplo extremo, ya que la escritura no admite espacios en
blanco).

"...quien exhibió cédula de identidad 1.000.000-0, usando de... las más veces.
Siempre que".

Aplicando el criterio de interpretación del cual disentimos, la frase precedente

cuando se contiene en una escritura pública debiera escribirse de esta forma:

comillas puntos suspensivos quien exhibió cédula de identidad uno punto cero
cero cero punto cero cero cero guión cero coma usando de puntos suspensivos
las más veces punto Siempre que punto comillas.

Sin duda que este es un ejemplo extremo, pero perfectamente aplicable al caso.

¡Evidentemente que no es práctico ni aparece como muy inteligente! Pero así

debería ser para el gusto de quienes son partidarios de esta idea, porque no
vemos por qué como, ya hemos dicho, en un caso aceptarlos (las "comas",
"comillas" "puntos suspensivos", etc.) y en otros no, cuando son números.

Además, es claro, como lo hemos dicho, se trata de un ejemplo extremo, de

laboratorio, pero, ¿no es lo mismo pretender la nulidad de un contrato alegando
"defectos" de forma intrascendentes, cuando si se lee la ley con detenimiento se
ve que son exigencias que ella no contempla?

Porque la frase "de uso corriente", que emplea el legislador, y que es la

determinante para la interpretación correcta de este artículo, equivale a decir
habitual, de empleo cotidiano, normal, acostumbrado.

¿Y qué cosa más de uso corriente, normal, cotidiano, habitual que el empleo de
signos numéricos y de los otros que contiene la frase señalada dentro de textos
escritos?

Podemos citar innumerables casos en los cuales se les emplea sin restricciones
de ninguna especie, en documentos tan importantes como lo son las escrituras
públicas: v. gr., leyes, decretos, reglamentos, sentencias y acuerdos de los
Tribunales, inscripciones de actas de mensura en los Conservadores de Minas (a
los cuales se aplican las normas del Conservador de Bienes Raíces y a estos las
del Código Orgánico de Tribunales sobre notarios), inscripciones de partidas, y
actas en el Registro Civil y en sus copias, documentos oficiales de gobierno
referidos en especial a coordenadas geográficas en materias limítrofes, siendo de

173
destacar en esto el Acta de Acuerdo (limítrofe) entre Chile y Argentina, Decretos
de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, que son característicos por los
signos y símbolos que se emplean, como igualmente Decretos de la Subsecretaría
de Aviación, etc.

Basta darse el tiempo necesario para revisar cualquier ejemplar de Diario Oficial,
recopilación de leyes, de decretos, etc., para confirmar el aserto anterior.

Podríamos seguir haciendo una larga enumeración de materias en las cuales se

aplica el mismo criterio, y respecto de instrumentos tanto o más importantes y
trascendentes, como se ha dicho, que las escrituras públicas.

Ello mueve a pensar que lo que se pretende con el hecho de impedir el uso de
signos, cifras o abreviaturas de uso corriente en las escrituras, no es más que un
purismo con reminiscencia de los albores del sistema notarial en las escuelas
románicas, pues no se puede suponer que la intención sea mantener una
seguridad instrumental que nadie ha puesto en tela de juicio.

Supongamos que efectivamente el interés protegido fuera ese. Evitar la

adulteración.

Ocurre que ese mismo argumento fue durante muchos años el estandarte que
sostenían quienes se oponían en forma tenaz a que las escrituras públicas
pudieran mecanografiarse. Para quienes así opinaban la escritura a máquina no
daba seguridades. Aparecía como muy fácil adulterar los textos.

No se consideraba para nada que el legislador mucho antes había ya dictado

leyes como las Nºs. 14.171, 16.391, etc., que establecieron no sólo la posibilidad
de mecanografiar o imprimir los textos de las escrituras cuando intervinieren en
ellas instituciones como los bancos comerciales, Serviu, Corporación de Fomento,
etc., sino que además alteraron totalmente los sistemas de escrituración buscando
agilidad, rapidez y economía, sin descuidar por ello la seguridad.

Se llegó incluso a extremar la nota estableciéndose la simple protocolización de

documentos privados a los cuales se les otorgó valor de escritura pública.
Ejemplos de esto lo tenemos en las actas de asignación a parceleros de la ex
CORA; en operaciones Serviu; en mutuos hipotecarios con instituciones bancarias
(que podrían perfectamente otorgarse con este procedimiento); o el D.L. Nº 2.974
que estableció la posibilidad de constituir hipotecas por medio de instrumento
privado autorizado por notario o el Oficial de Registro Civil o, incluso, un Ministro
de Fe funcionario de Indap y sin cumplirse además con otras formalidades propias
del contrato hipotecario.

No se ha sabido de adulteraciones de dichos instrumentos, aun cuando muchas

veces su forma y presentación dejan, para el gusto de los notarios,quienes no
pueden reclamar de ello, mucho que desear. Hablamos de buenos años atrás, en
que muchas compraventas con crédito e hipotecas que provenían de operaciones
174
relacionadas a los Servicios de Vivienda se escrituraban en papel del tipo para uso
en mimeógrafos, que no soportaban su agregación en tomos empastados o para
sucesivas consultas. Esto lo puede comprobar cualquiera que tenga a bien revisar
un protocolo notarial en que dichos documentos se encuentren agregados.

Retomemos la idea que el argumento para no aceptar las cifras sea el asegurar
la inalterabilidad instrumental.

Conviene entonces tener presente que cualquier instrumento puede ser alterado
si existe un agente dispuesto a ello. Incluso el documento más importante en
nuestra vida de relación civil y comercial como es la cédula de identidad nacional o
un pasaporte, revestidos en su otorgamiento de los mayores celos funcionarios,
pueden ser objeto de falsificaciones, burdas o más elaboradas, pero con igual
resultado.

Y la adulteración puede no sólo afectar a los signos numéricos, sino que

también a los textos escritos con letras. Así, una letra "y" que se cambie por una
"o", o que sencillamente se agregue un slash "y/o" puede alterar profundamente el
sentido de una oración.

Y ello puede ocurrir no sólo en un texto manuscrito sino

también mecanografiado.

Luego, la supuesta defensa de la inalterabilidad de la escritura pública no es un

argumento suficientemente sólido, pues no porque ella no contenga cifras,
abreviaturas u otros signos va a ostentar un sello de inviolabilidad.

Así entonces la razón de la norma legal hay que buscarla en otro lado. Claro que
nos referimos a la razón de la norma que permite el uso de abreviaturas, signos y
cifras cuando ellos son de uso corriente.

Al legislador hay que suponerlo sabio y sin duda que algo ha querido decir en la
redacción del texto del artículo en cuestión.

A nuestro entender lo que el legislador quiso y expresó (inciso

segundo, del artículo 19, Código Civil) es que cuando se empleen abreviaturas,
cifras o signos, se cuide, en primer lugar, que ellas sean de uso habitual,
cotidiano ("de uso corriente"), que no sean de aquellas que por su poca
habitualidad llamen la atención y no se advierta claramente, sin lugar a ninguna
duda, cuál es su significado; y que en segundo término, por parte de quienes
intervienen en el otorgamiento del instrumento público (notarios, abogados,
partes), se sea diligente en cuanto a evitar el uso de aquellas que resulten
equívocas.

Así, por ejemplo, no sería de uso corriente un signo de la lengua japonesa,

china, árabe o una abreviatura de las que usa, por ejemplo, el comercio

175
internacional, como "Co.", "Inc.", o la típica "&&" inglesa, no obstante que con el
empuje del comercio internacional, bien pronto podrán ser "de uso corriente".

No sería aconsejable usar un número romano, pues si bien es un signo de uso

corriente, no cumple con el requisito de no resultar equívoco.

Volvamos a las normas de interpretación de la ley.

Ya dijimos que para nosotros la ley es suficientemente clara. Está, como dice
Somarriva, "redactada en términos que no provocan dudas" y tampoco existe otro
precepto que la contradiga. Es decir, como señala este autor, "el alcance de la
disposición se entiende por su sola lectura".

Sólo hay que leerla.

Por otro lado, cuando la ley ha querido prohibir algo en forma expresa ha debido
también decirlo en igual manera, no dejando lugar a dudas acerca de cuál fue su
intención.

Lo restrictivo debe interpretarse restrictivamente y nunca por extensión.

Si el legislador hubiera querido que de ninguna manera se incorporaran en las

escrituras los signos, cifras o abreviaturas debió sencillamente haberlodicho. Pero
no lo hizo, y sólo manifestó lo que el texto en vigencia señala, es decir, permitirlos
cuando sean de uso corriente.

Esto fue lo que opinó la Asociación de Notarios de Chile, en el Boletín

Informativo del bimestre noviembre-diciembre de 1982 a sus asociados, cuando
emitió un estudio sobre la llamada Reforma Notarial de la Ley Nº 18.181 y
considerando este tema, sin entrar en mayores análisis, pues se entendía el texto
legal como suficiente, señaló que "se pueden usar también abreviaturas, cifras y
signos de uso corriente".

Este mismo concepto ha sido reiterado en Derecho Notarial Chileno, de Díaz

Mieres, 3a edición, Editorial Jurídica de Chile, p. 296.

Pero no solamente los notarios han interpretado correctamente el alcance de la

disposición legal en análisis.

Álvaro Puelma A., tocando tangencialmente el tema, pues el análisis es referido

a otro aspecto, dice: "La agregación final de la palabra 'limitada' es muchas veces
resumida por 'Ltda.'. Dado lo extendido del uso de la contracción 'Ltda.', que deja
fuera de toda duda razonable el alcance de su significado; la circunstancia de que
errores gramaticales u ortográficos en la escrituración de las palabras no tienen
efectos jurídicos; unido, además, a que en el Derecho moderno el uso de frases
sacramentales es repudiado y requiere de texto expreso, estimamos que si se

176
emplea 'Ltda.', en vez de 'limitada' en el extracto como en la escritura de
constitución de esta clase de sociedades, no hay infracción de ley" (p. 45).

¿Y qué decir del art. 9º de la Ley sobre Sociedades Anónimas que permite el
uso de la abreviatura "S.A.", o en el caso de las empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada (EIRL) o de la Sociedad por Acciones (SpA)?

Dejado en claro que es procedente el empleo de abreviaturas, (S.A.,

Ltda.), cifras (1, 2, 3, 4, 5) y signos ($, %, () (,) #, etc.), cuando ellos son de uso
corriente y que como dice Puelma, "dejan fuera de toda duda razonable el alcance
de su significado", nos preguntamos ahora, ¿cuál sería la razón que hace
conveniente el uso de signos numéricos y de los otros en vez de su escritura con
letras?

El evitar un alargamiento inútil de las escrituras, el abaratamiento de sus costos

y el buscar una agilidad práctica y necesaria en la celeridad del mundo actual de
los negocios sin descuidar, obvio, la "seguridad jurídica".

Ilustra en mejor forma este aserto el tener a la vista matrices de escrituras

otorgadas en la época del trabajo manuscrito. En ellas se escribían efectivamente
los números de las cédulas de identidad con letras, y de la misma forma se
escribían los demás antecedentes de la comparecencia personal y que exigía la
ley, tales como inscripción electoral, acreditación del cumplimiento de obligaciones
tributarias (Global Complementario, Renta Presunta, etc.) con lo cual las escrituras
resultaban lentas de otorgar, larguísimas, y tediosas de leer. Se dio el caso que en
ocasiones la sola comparecencia de una persona ocupaba ¡una página!, pues a lo
extenso de los datos a anotar se agregaba el tipo de letra del amanuense.

Se extremó tanto esta situación que la Excma. Corte Suprema se vio en la

necesidad de dictar un Auto Acordado, en el cual se señaló que como
mínimo,cada renglón de la escritura debía contener seis palabras

Pero la celeridad en las operaciones jurídico-comerciales necesaria hoy en día y

requerida por todos los sectores involucrados, ha devenido en la modificación de
ciertas normas legales y prácticas que han significado abreviar las escrituras de tal
forma que en ellas se evite la inserción inútil de documentos que, junto con
aumentar su costo, las hacen lentas en su otorgamiento.

El ejemplo más evidente de este proceso se encuentra contenido en el artículo

410 del Código Orgánico de Tribunales resultado de la reforma de la Ley
Nº 18.181, que establece la no obligatoriedad de insertar documentos de ninguna
especie en la escritura, norma esta que tiene su aplicación práctica y diaria más
notoria en las escrituras de adjudicación en remate en las que los abogados
prefieren protocolizar fotocopias de las largas piezas del expediente
ejecutivo, antes que ellas sean incorporadas al texto del contrato alargándolo en
forma innecesaria.

177
 A este mismo sentido corresponden las leyes ya citadas sobre modalidades de
escrituración diferentes de la tradicional y que en este aspecto se adelantaron a la
época.

Conclusión

A nuestro juicio, es totalmente procedente que la escritura pública contenga en

su texto no solamente signos y abreviaturas, sino también cifras cuando ellas son
de uso corriente, normal o habitual, y de los cuales no exista duda alguna acerca
de cuál es su sentido, extensión o significado.

Y unas últimas consideraciones.

Las escrituras públicas debemos considerarlas como un todo único que no

admite división ni parcelación.

Esto es para entender por qué si se acepta en forma unánime que en la primera
línea de la matriz se incorpore el número que a la escritura le ha correspondido en
el repertorio... con cifras. Ejemplo: "Repertorio: 133-2012".

Y otra: Hasta hace unos años el signo de la arroba (@) era, empleando los
términos del artículo 404 del Código Orgánico, no de uso corriente. Era algo casi
desconocido y sólo se usaba en las medidas de volumen. Pero desde hace poco a
la fecha y con la llegada en forma masiva de internet y el correo electrónico, hoy
día nadie puede negar que la conozca. Todo el mundo sabe de la razón de su uso
aun cuando, sí hay que reconocerlo, muy pocos le asignan el sentido original de
medida de volumen.

De esa forma nos ha tocado intervenir en muchos contratos en que las

partes, para efectos de notificar o avisar el cumplimiento de ciertas obligaciones
contraídas, señalan cuáles son sus correos electrónicos. Y en ello se emplea
la "@". ¡Y nadie lo cuestiona!

Y otra: El Reglamento consular chileno que entrega a los cónsules de nuestro

país en el extranjero funciones notariales y les aplica las normas que rigen nuestra
función, en el artículo 97 señala que se permite el uso de cifras "cuando sean de
uso corriente".

10. RECONSTITUCIÓN DE LOS REGISTROS NOTARIALES

El artículo 436 del Código Orgánico de Tribunales señala que en los casos de
pérdida, robo o inutilización de los protocolos o documentos pertenecientes a la
notaría, el notario debe dar cuenta de inmediato a la autoridad judicial de que
depende, para que inicie el correspondiente proceso.

178
 El sentido de la disposición citada es amplio y no se remite solamente a las
escrituras públicas o documentos protocolizados y que son los que se contienen
en los Protocolos. El texto legal comprende cualquier otro documento que
pertenezca a la notaría. En esta especie de documentos debe señalarse que ello
abarca además, por citar algunos, los siguientes: el libro Repertorio, los Índices,
los documentos guardados en custodia como testamentos cerrados (no obstante
que en este caso hay que concluir que es imposible su reconstitución, por razones
obvias), las instrucciones que entreguen las partes, documentos que formen parte
del archivo de contratos sobre vehículos, documentos previsionales, laborales,
libros de contabilidad, etc.

Siendo, de este modo, bastante amplio el tipo de documentación de la que se

debe dar cuenta en caso de ocurrir alguna de las situaciones que contempla el
artículo citado, es sin embargo evidente que la mayor obligación de cuidado pesa
respecto de los protocolos que contienen las escrituras públicas o documentos
protocolizados. Así el artículo 432 impone al notario responsabilidad por las faltas,
defectos o deterioros de los protocolos mientras estos se encuentren en su poder.

Con el objeto de asegurar su debida guarda, el artículo 434 señala que ellos
sean guardados en cajas de seguridad o bóvedas contra incendio.

Hacia la misma debida protección y cuidado se dirige la norma del artículo 435
cuando dispone que los protocolos y demás documentos entregados al notario
bajo custodia sólo podrán sacarse del oficio por decreto judicial, o en casos de
fuerza mayor. Si el motivo es la resolución judicial, sólo podrá sacarlos el notario
personalmente.

La ley en este sentido es suficientemente clara y, como se indica, nadie más que
el notario está facultado para retirar los documentos bajo su custodia.
Evidentemente que ello no sólo se refiere al titular del oficio, sino al suplente,
reemplazante o adjunto.

A pesar de las precauciones que indica la ley, es posible que se produzca

alguna pérdida, robo o inutilización de los protocolos o documentos del oficio. En
estos casos se obliga al funcionario a dar la cuenta correspondiente.

El tribunal iniciará de inmediato la correspondiente investigación que

determinará si hay responsables.

Sin perjuicio de buscarse las responsabilidades que puedan derivar del hecho,
es necesario reponer los documentos perdidos, robados o inutilizados. Ello, de
acuerdo al artículo 438, deberá hacerse "en cuanto sea posible" con las copias
autorizadas expedidas por el notario, declaraciones de testigos y demás pruebas
que sean estimadas convenientes.

Quienes tengan en su poder copias autorizadas estarán obligados a

presentarlas al tribunal, pudiendo aplicarse en caso de negativa el procedimiento
179
de apremio del artículo 276 del Código de Procedimiento Civil, esto es multa o
arresto hasta por dos meses y aun allanamiento del lugar en donde se encuentren
dichas copias.

La Ley Nº 16.665

Con fecha 8 de septiembre de 1967 es publicada en el Diario Oficial esta

ley, que trata fundamentalmente de la reconstitución de inscripciones en registros
de Conservadores de Bienes Raíces, y deroga la Ley Nº 15.567.

Esta ley, en su artículo 18, señala que los interesados que tengan copias
autorizadas de escrituras públicas de registros destruidos podrán pedir al Juez
competente que ordene al notario reconstituirlos con el mérito de dichas copias y
la citación del o los otorgantes o los sucesores en sus derechos.

Jurisprudencia

Sobre la materia podemos citar una sentencia que aparece publicada en la

revista Fallos del Mes, 167, p. 247, en la que se rechaza una solicitud de
reconstitución de una escritura pública invocando la Ley Nº 16.665, porque no se
acompañó copia autorizada de la escritura en cuestión, aun cuando síotros
antecedentes fidedignos. La Corte estimó que la falta de la copia autorizada es un
elemento "que la ley no permite sustituir por aquellos".

Por otra parte, el mismo fallo reconoce a la Ley Nº 16.665 un mérito por sobre el
artículo 438, cuando en otro punto señala: "Que, igualmente, debe desestimarse la
infracción del artículo 438 del COT, que dispone que la reposición de protocolos o
documentos pertenecientes a una notaría, en caso de pérdida, robo o inutilización
de los mismos, se verificará, en cuanto sea posible con las copias autorizadas
expedidas por el notario, declaraciones de testigos y demás pruebas que el
Ministro de Corte o juez encargado de su visita estimen conveniente, porque ello
constituye la regla general que aquí no procede aplicar, por existir las especiales
contenidas en la Ley Nº 16.665 que señala normas para la reconstitución de
inscripciones en los Registros Conservatorios que sean destruidos total o
parcialmente y para la reconstitución de los registros de instrumentos públicos que
también hubieren sido destruidos, infracción que, por lo demás, sólo ha venido a
plantearse en el recurso de fondo".

11. LA ACREDITACIÓN DE PERSONERÍA

Constituye un uso habitual en el otorgamiento de las escrituras públicas, que al

final de las declaraciones estipulativas de las partes se inserte una constancia del
notario, referente a cómo se ha acreditado por determinada persona la
representación que tiene de otra o la institución por la cual concurre.

180
 No existe una forma única de hacerlo y ello variará según el parecer de cada
notario o también del abogado que redactó la minuta respectiva.

En algunas ocasiones se prefiere que la referida personería quede como

cláusula del contrato en que incide. En este caso son las partes quienes aparecen
haciendo la respectiva declaración, sin que el notario tenga participación alguna.
Es una cláusula más de la negociación.

En otras, y que constituyen la mayoría, es el propio notario quien hace la

constancia señalando que la personería de tal persona se acredita con tales y
cuales instrumentos, que ha tenido a la vista en copia auténtica y que devuelve a
los interesados.

Como una variante de lo anterior, a veces se señala que los documentos

respectivos no se insertan por ser conocidos de las partes y del notario. Situación
esta última que hace asumir al notario la responsabilidad por: 1. tener por cierta la
existencia del mandato; 2. que este se encuentra vigente, y 3.que el mandato es
suficiente. Situación de cierto riesgo como se comprenderá.

Sea cual fuere la forma que se utiliza, u otra más cualquiera, pues como hemos
dicho no hay normativa que uniforme el tema, cada una tendrá diferente
importancia en su debida oportunidad, si es que se presenta algún problema
relativo a la capacidad del mandatario para actuar.

Para la primera situación, en que son las partes quienes hacen la declaración de
existir la personería y ser ella suficiente al acto o contrato, somos de la opinión
que no cabrá responsabilidad alguna al notario si se presenta algún grado de
inconveniente al respecto. Aquí el notario no ha certificado nada, sólo se ha
limitado a transcribir una declaración que hacen las propias partes.

En el segundo y tercer caso, la situación es diferente, pues según la forma de

estampar el notario la constancia, se estará señalando que a él le ha cabido, como
se ha señalado, un grado de participación en la acreditación de existencia,
calificación y suficiencia de la personería.

Obligación de acreditar la representación

Si se parte del supuesto que es obligación del notario velar por que ante él se
otorguen contratos que sirvan para producir efectos válidos y que las relaciones
jurídicas ante él gocen de estabilidad y permanencia, es indudable que debiera
corresponderle un deber de establecer que quien concurre por otro tenga un
mandato suficiente al fin que se pretende.

Pero este deber notarial (es más bien de costumbre que de carácter legal), no
debe confundirse con la obligación y subsecuente responsabilidad que pesa sobre
el abogado redactor de la minuta correspondiente en orden a hacer una

181
calificación más precisa y detallada del mandato. No olvidemos que al abogado
redactor de la minuta corresponde velar por los intereses de su cliente, a quien
debe asegurar y responder por su gestión profesional.

Por ello la actuación que cabe al notario debe ser entendida en términos
generales y no como la particular de quien es el directamente responsable de la
seguridad de la negociación. El notario sólo se debería preocupar de que la
representación exista y que las facultades del mandatario comprendan el
otorgamiento del acto o contrato que se está ejecutando. En cambio, el abogado
que interviene en el negocio no sólo debe velar por que el mandato exista y sea
suficiente, sino que también sea eficaz, es decir, que esté, por ejemplo, vigente,
que se haya dado por quien correspondía, que esta persona haya tenido
capacidad para el otorgamiento, etc. Es lo que la doctrina extranjera conoce como
"bastantear" un poder, es decir, encontrarlo "bastante" para aquello en que se va a
emplear.

Aceptado entonces que al notario le asiste un deber de costumbre (no exigencia

legal) de requerir la acreditación de la representación, corresponde detenerse a
analizar hasta qué punto es obligatorio hacer referencia al mandato en la escritura
que se otorgue contando con dicho instrumento. Y, además, a tener que calificar el
mandato en su sentido amplio (existencia, vigencia) y en un sentido estricto (que
sea apto al negocio en que se emplea).

Al respecto no hemos encontrado en el Código Orgánico de Tribunales, ni el

Código Civil o de Comercio, norma alguna que trate en forma expresa la materia.
Es más, ni siquiera en forma tangencial se refieren al punto.

Por ello se puede concluir que legalmente no se le impone al notario obligación

alguna de: 1. Estampar en la escritura la acreditación de personería, y 2.Tampoco
de calificar la personería en sentido amplio y estricto, como hemos señalado.

La costumbre ha puesto en la labor notarial una práctica en el sentido que en las

escrituras se estampe una acreditación de personería que hace elnotario con
mérito de las copias autorizadas que las partes le exhiben, ya sea de esta forma o
en otra cualquiera que se estime adecuada. Pero ello, siendo sólo costumbre, en
ningún caso implica pretender que al notario le asiste obligación legal de hacerlo.

La doctrina, en general, y de seguro por la circunstancia antes anotada que es

obligación del notario velar por instrumentos sanos, sí es partidaria que sea
el notario quien acredite en la escritura la existencia del mandato. Y por lo demás
encontramos que ello es hasta cierto punto de toda lógica si se tiene presente lo
antes señalado, de que al notario debe interesarle crear contratos que produzcan
efectos válidos.

El notarialista argentino Carlos Gattari, dice que: "la justificación de la

documentación acreditativa de la representación voluntaria corresponde alnotario".

182
 Otras legislaciones, en su gran mayoría, imponen al notario la obligación de
acreditar la personería.

En la ley mexicana, por ejemplo (art. 62 de la ley del Notariado del Distrito
Federal), la obligación es legal. Al respecto dice: "Dejará acreditada la
personalidad de quien comparezca en representación de otro, relacionando o
insertando los documentos respectivos, o bien agregándolos en original o en copia
cotejada al apéndice haciendo mención de ellos en la escritura".

Igualmente, el Reglamento Notarial español señala que los documentos

acreditativos de representación pasen al instrumento por uno de dos
procedimientos: 1. la incorporación a la matriz, mediante declaración en ella, o
2. mediante la inserción completa o parcial en la matriz, con aseveración
delnotario de la intrascendencia de lo omitido.

La ley del Notariado de Bolivia, de 1858, en su artículo 23, inc. 2º, señala
que: "Los poderes y demás justificativos que califiquen la personería de los
apoderados, se insertarán también en la escritura".

En Argentina, la Ley Nº 1.893, en su artículo 212 dispone que: "Si los otorgantes
fuesen representados por mandatarios, el escribano debe expresar que se le ha
presentado el respectivo poder, transcribiéndolo en el libro registro junto con la
escritura... Pero si los instrumentos estuviesen otorgados en el registro del
escribano, bastará que éste de fe de hallarse en su protocolo, indicando la hoja en
que se encontraren".

El Código Civil argentino en su artículo 1003, antes de la reforma de la Ley

Nº 15.875, establecía la obligación de transcribir en la escritura el respectivo
mandato, salvo que se hubiera otorgado ante el mismo funcionario, tal como se
señala precedentemente.

Este artículo fue muy criticado por la doctrina, como señala E. González, y por
ello fue modificado por la Ley Nº 15.875. El nuevo texto señala: "Si los otorgantes
fueren representados por mandatarios o representantes legales, el notario
expresará que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, que
anexará a su protocolo. Si fuere menester la devolución de los mismos o se tratare
de poderes generales, hará constar la circunstancia y agregará copia autenticada
al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en
su oficina, o se hallaren protocolizados en su registro, expresará este antecedente,
indicando el folio y año respectivo".

Ahora bien, si se analizan los textos citados, se desprende que ninguno de ellos
exige la calificación del mandato, su suficiencia. Sólo requiere la existencia.
Obligación aquella que compete al redactor de la minuta.

Si quien redacta el contrato, fuera de los casos en que la ley reserva la

actuación profesional a abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, es el
183
notario, indudablemente que le corresponderá ya no el deber funcionario sino la
obligación del redactor.

La falta de hacer constar en el título, ¿qué sanción tiene?

Hemos escuchado que en algunas ocasiones se pretende que afecta a la

validez del contrato la circunstancia de no asentarse en la escritura la acreditación
de personería.

Somos de la opinión que, al no existir en la ley la imposición al notario de hacer

constar la personería con que comparece una persona, la omisión que se haga en
nada hace impugnable el título. Ni siquiera podría ser inoponible al representado.

Si el contrato en que no se acreditó la personería fuera impugnado por alguna

de estas condiciones, no hay duda alguna que acreditándose la existencia y
suficiencia del mandato o representación conferida la alegación no tendría objeto.
Lo que realmente importa en definitiva es que quien contrató en representación de
otro, cuando lo hizo, haya tenido poder suficiente para ello. Todo ello si no se da,
por otra parte, la situación de agencia oficiosa a que se refiere el artículo
2122 del Código Civil.

Necesidad de dictar una normativa al respecto

Las consideraciones anteriores, así como los problemas que en más de una
ocasión se han presentado al respecto, hacen necesario que exista normativa
clara y precisa al respecto.

Como una manera de uniformar la manera de tratar estas cuestiones sería

deseable que este punto sea incluido en el reglamento a que alude el art. 405, inc.
final, del COT y que aún, pese al tiempo transcurrido desde la vigencia de esta
disposición, no ha sido dictado.

El Proyecto de reforma de octubre de 2012

Sobre este tema podemos señalar que el proyecto de reforma al sistema notarial
que el Gobierno del ex Presidente Piñera envió al Congreso Nacional con fecha 3
de octubre de 2012, Mensaje Nº 171-360, incorpora al actuar del notario una
nueva obligación.

Así señala en el Mensaje que acompaña al articulado que: "...el proyecto

propugna incorporar en la definición y funciones del notario su deber de corroborar
la legalidad de la actuación consignada por la partes ...constatar la idoneidad de
los poderes con que actúan las partes...".

184
 En la nueva redacción que se propone al artículo 410, letra b), del Código
Orgánico de Tribunales, incorpora al proyecto nuevos incisos y sobre el particular
transcribimos:

"En todo caso, será responsabilidad del notario verificar la existencia y vigencia
de los mandatos y representaciones legales de las personas que comparecen
en la escritura pública respectiva actuando en nombre y representación de otra,
sea que ellas se inserten o no al final de la misma, debiendo rehusar el
otorgamiento de aquella cuando sea manifiesta la falta de mandato o
representación".

Dicho de otro modo, obliga al notario a efectuar una calificación del mandato.

Sin embargo, nos asiste la duda de si con la imperativa expresión que señala
"...debiendo rehusar el otorgamiento de aquella cuando sea manifiesta la falta de
mandato o representación", se está insinuando el término, en las escrituras, de la
conocida estipulación por otro.

Y agrega el articulado referido otras consideraciones acerca de la constatación

de vigencia.

Estamos de acuerdo con lo básico de la propuesta, ya que viene a llenar un

vacío que desde hace mucho veníamos haciendo presente (Derecho
Notarial, edición 1997, pp. 201 y siguientes).

En tanto, mientras la modificación propuesta no sea ley, creemos que esto

ratifica nuestra idea en el sentido que a la fecha no existe obligación legal para el
notario de acreditar personerías. Sí existe una responsabilidad de buena praxis.

Un fallo. Falta de acreditar personería en título

Con fecha 18 de marzo de 2011, la Excma. Corte Suprema (Cuarta Sala) dictó
un fallo en causa ingreso Rol Nº 1176-2008, proveniente del 4º Juzgado Civil de
Antofagasta.

En la especie se negó el Conservador a inscribir un título en el cual se había

omitido acreditar la personería de un otorgante. No obstante que dicha personería
existía y como tal se le acreditó al Conservador en gestión posterior.

El Conservador, informando el reclamo a su negativa, señala que la personería

debe acreditarse en cada instrumento en que comparezca una persona natural en
representación de otra y que si así no se hace, la comparecencia no es válida.

La Corte, en el considerando noveno expresa:

185
 "Que de acuerdo con el análisis que se ha hecho en la forma precedente, ha
quedado establecido que la negativa del señor Conservador... se produjo porque
en la escritura pública de dación en pago que el recurrente pretendía inscribir, se
omitió acreditar la personería de uno de los comparecientes. Sin embargo, esta
omisión no dice relación con ninguna de las situaciones que prevé el artículo 13
del reglamento recién citado ni es posible de asimilarla a ninguno de los casos
allí regulados, pues no afecta ni al acto o contrato celebrado por las partes ni el
título presentado al Conservador para su inscripción. Además de ello, tal
omisión, en todo caso, es de aquellas que de acuerdo con lo previsto por el
legislador puede perfectamente ser subsanada, pues el inciso segundo del
artículo 57 del referido reglamento, faculta para llevar a cabo la referida
inscripción, con la exhibición no sólo del título, sino de los demás documentos
necesarios para realizarla, sean estos públicos o privados; norma de la cual se
infiere que si en la escritura pública no consta la personería para actuar de
alguno de los contratantes, ella era posible de acreditar mediante otros
instrumentos que se acompañaron al título que se pretendía inscribir".

El fallo de la Corte confirma nuestra opinión expresada más arriba y desde

mucho antes, en el sentido que para que un contrato en que comparezca un
representante sea válido, sólo requiere que la personería exista y sea anterior a la
firma del mandatario. Es independiente del momento o de la forma en que ello se
acredite.

12. ESCRITURAS EXTENDIDAS EN FORMATO ESPECIAL Y CON MÉRITO DE

INSTRUMENTO PÚBLICO

Las escrituras públicas son extendidas en los registros del notario

mecanografiadas o en alguna de las otras formas que autoriza el art. 405 del COT,
sobre la base de las instrucciones que entregan las partes, de palabra o por
escrito. Además, para llegar a ser tales, de acuerdo al artículo 403, deben ser
incorporadas al respectivo protocolo o registro público.

Hasta las modificaciones que introdujo la Ley Nº 18.181, las escrituras se podían
extender en los protocolos únicamente bajo la forma de manuscritas. Una de las
innovaciones de la ley citada fue la de permitir la mecanografía.

De acuerdo a ello, toda escritura pública, aun cuando no se haya dictado

el reglamento a que alude el art. 405 inciso final, siempre posee características de
fondo y formales similares en todos los oficios notariales del país.

Es precisamente por la trascendencia de la escritura pública, su importancia, su

prestigio, etc., que la ley se ha preocupado de revestir su otorgamiento de una
serie de solemnidades que la distinguen de cualquier otro instrumento y que de
ser omitidas pueden afectar su existencia como tal. Estas solemnidades y
formalidades, como se verá, se obvian, en algunos casos, por disposición de una
ley específica.

186
 Es así como la legislación, inspirada principalmente en razones de economía, ha
ido imponiendo desde hace varios años (y aun mucho antes que se permitiera la
mecanografía de las matrices), para ciertas situaciones especiales, un tipo de
instrumentos que se extienden normalmente en formatos impresos, pero con
características y presentaciones diferentes de una escritura pública tradicional.
Gran parte de dichas escrituras llegan a omitir algunas de las menciones que
prescribe el artículo 405.

Estas escrituras, para ser incorporadas al registro notarial, deben hacerlo bajo la
forma de su protocolización y que, en algunos casos, debe realizarse fatalmente
dentro de un plazo no mayor a los 30 días después de la fecha de otorgamiento.

Este tipo de instrumentos con características particulares y con más apariencia

externa de los llamados contratos privados, sin embargo, por virtud de la ley que
las autoriza, llegan a tener el mérito de una escritura pública cuando cumplen con
los requisitos que en cada caso se detallan y poseen, por lo mismo, idéntica fuerza
legal.

Siendo este tipo de instrumentos de carácter excepcional su primer requisito de

existencia y validez es la de una ley que las establezca, fije sus características,
formalidades y mérito instrumental.

Esbozando una definición de este tipo de escrituras podemos decir que son
todas aquellas que en virtud de leyes particulares gozan del privilegio de ser
otorgadas mediante procedimientos escriturarios sui géneris diferentes a los
generales establecidos como regla en el Código Orgánico de Tribunales para las
escrituras públicas, y que referidas al tema para el cual fueron autorizadas,
poseen idéntica fuerza legal que aquellas.

Es muy difícil poder detallar todas y cada una de las leyes especiales que han
dado existencia a este tipo de instrumentos, sin embargo, hay algunas que
destacan por la habitualidad con que se encuentran:

1. Ley Nº 16.391. El artículo 61 de la Ley Nº 16.391, establece un sistema

especial de escrituración para los contratos habitacionales en que intervenga el
Ministerio de la Vivienda y demás instituciones que indica.

De acuerdo a la disposición citada, las escrituras que contengan actos o

contratos en que sean parte el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, las
instituciones relacionadas con el Gobierno a través de él y las Asociaciones de
Ahorro y Préstamo e instituciones de previsión social, podrán extenderse en
registros o matrices impresos, litografiados, fotografiados, fotograbados o
mecanografiados.

De acuerdo al art. 5º, las instituciones que se relacionan con el Gobierno a

través del Ministerio de Vivienda y Urbanismo son las siguientes:

187
 — Caja Central de Ahorro y Préstamo.

— Corporación de Servicios Habitacionales.

— Corporación de Mejoramiento Urbano.

— Corporación de la Vivienda.

— Empresa de Agua Potable de Santiago.

— Empresa Municipal de Desagües de Valparaíso y Viña del Mar.

— Las demás empresas de Agua Potable del país.

Se facultó a dichas instituciones para celebrar todos sus actos y contratos

conforme al procedimiento del art. 68 de la Ley Nº 14.171, el cual fue modificado
por el art. 12 de la Ley Nº 16.392. Se contempló la modalidad de que los actos o
contratos referidos en el precepto podrán otorgarse por escritura privada, firmada
ante notario, debiendo éste proceder a protocolizarla de oficio dentro de los 30
días corridos desde que sea suscrita, dejando constancia de ello en el original y
copia.

2. La Ley Nº 16.741, artículo 45. Que señala que las escrituras que se otorguen
para los efectos de ella, podrán ser extendidas en la forma señalada por el
art. 61, de la Ley Nº 16.391.

3. La Ley Nº 16.640. Sobre Reforma Agraria, que en su art. 165 estableció que
los instrumentos públicos que contengan actos o contratos en que sea parte o
tenga interés la Corporación de la Reforma Agraria, no estarán sujetos a la
formalidad de la escritura pública, pudiendo extenderse en registros especiales
siempre que se cumpliera con las solemnidades del art. 41, del D.F.L. RRA
Nº 11, de 1963.

En esta misma ley, en el art. 164, se otorgaba al Secretario General de la

Corporación de la Reforma Agraria la calidad de Ministro de Fe para ciertos actos.

4. El D.L. Nº 1.847 de 1977. Sobre modificaciones a la legislación financiera.

Establece en su art. 5º, que en las escrituras públicas en que sean partes los
Bancos Comerciales, los Bancos de Fomento, el Banco del Estado de Chile, el
Banco Central de Chile o la Corporación de Fomento de la Producción, podrán
utilizarse los procedimientos de escrituración establecidos en el art. 68, de la Ley
Nº 14.171 y en el art. 61, de la Ley Nº 16.391.

5. La Ley Nº 18.138. Sobre solución a problemas de Marginalidad Habitacional.

Dispuso en su art. 10 que las escrituras que se otorguen al efecto por las

188
Municipalidades, les será aplicable lo dispuesto en el art. 61, de la Ley Nº 16.391 y
su reglamento, y en el D.L. Nº 2.833, de 1979.

6. El texto del D.L. Nº 2.833, de 1979, fue sustituido por el art. 41 de la Ley
Nº 18.591, y en su art. 1º establece que los títulos traslaticios de dominio que
otorguen los Servicios de Vivienda y Urbanización respecto de las viviendas, obras
de equipamiento comunitario y sitios que formen parte de poblaciones o loteos de
su propiedad o de propiedad de entidades de que sean sucesores legales, los
gravámenes y prohibiciones de cualquier especie que se establezcan en ellas, así
como las inscripciones en el Conservador de Bienes Raíces, no requerirán la
consignación de las menciones a que se refieren en su caso los números 4, del
art. 78; 3 del art. 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, y del art.
2432, número 3, del C. Civil.

Antes de la Ley Nº 18.591, la Ley Nº 18.245 prorrogó la vigencia del D.L.

Nº 2.833, de 1979, hasta el 31 de diciembre de 1986.

7. El art. 4º de la Ley Nº 18.066, que señala que en las escrituras públicas de

venta de ENACAR a sus trabajadores, podrán usarse los procedimientos de
escrituración contenidos en los arts. 61, de la Ley Nº 16.391 y 68 de la Ley
Nº 14.171.

8. La Ley Nº 18.113 da valor de escrituras públicas, una vez suscritas por el

adquirente y autorizadas por el fiscal del SAG, a las actas de asignación y demás
actos de enajenación de los bienes traspasados a ese servicio y que este efectúe.

Esta situación también es aplicable a la transferencia definitiva de parcelas,

huertos o terrenos de colonias respecto de las cuales se hubieren otorgado títulos
provisorios de dominio, por la Caja de Colonización Agrícola, Corporación de la
Reforma Agraria y la Oficina de Normalización Agraria.

9. El D.F.L. Nº 13-2345, publicado en el Diario Oficial de fecha 17 de agosto de

1979, estableció que en las escrituras de constitución de hipotecas en que sea
parte el Instituto de Desarrollo Agropecuario, se podrán utilizar los procedimientos
de escrituración establecidos en los arts. 61, de la Ley Nº 16.391 y 68, de la Ley
Nº 14.171.

10. Una excepción a la regla que determina que la hipoteca debe constituirse
por escritura pública ante notario, la constituye el art. 3º, del D.L. Nº 2.974 de
1979, al permitir que los contratos de mutuo, de constitución de hipotecas, u otras
garantías que tengan su origen en las operaciones de crédito de las instituciones
referidas en el art. 1º, como asimismo todos los demás actos o contratos
relacionados con ellas, podrán otorgarse en instrumento privado, debiendo las
firmas de los otorgantes autorizarse por alguno de los ministros de fe que se
señalan en el mismo texto.

189
 Agrega que todos los ejemplares de los instrumentos autorizados por dichos
ministros de fe y que sean otorgados nominativamente a cada parte,tendrán
mérito ejecutivo, y su fecha, para todos los efectos legales, será la de la
autorización.

Las operaciones de crédito referidas son aquellas que el Banco del Estado de
Chile, la Corporación de Fomento de la Producción, los bancos comerciales y los
de fomento, el Instituto de Desarrollo Agropecuario y demás organismos e
instituciones financieras, realicen con los pequeños empresarios agrícolas para el
financiamiento de la adquisición de insumos o asistencia técnica, programas de
desarrollo predial, o proporcionar capital de explotación a los predios.

Los ministros de fe a que se alude en el art. 3º se encuentran señalados en el

art. 4º y son, en aquellos lugares en que no exista Notario u Oficial Civil, los
funcionarios del Instituto de Desarrollo Agropecuario que en forma expresa y
nominativa sean designados por resolución del Vicepresidente Ejecutivo del
organismo, y publicada en el Diario Oficial.

11. El art. 41 de la Ley Nº 18.196, en su último inciso, dispone que en los

contratos en que intervengan o sean parte personas beneficiarias del subsidio
habitacional del Estado, podrá usarse el procedimiento de escrituración
contemplado en el art. 68, de la Ley Nº 14.171.

12. El art. 11 de la Ley Nº 18.910, señala que en las escrituras de constitución

de hipotecas en que sea parte el Instituto de Desarrollo Agropecuario,podrán
utilizarse los procedimientos de escrituración establecidos en el art. 68, de la Ley
Nº 14.171, y en el art. 71, de la Ley Nº 16.391.

13. Otras leyes que pueden citarse son la Nº 16.282, en su art. 25, y que trata de
las escrituras referidas a normas sobre reconstrucción, al igual que la Ley
Nº 16.464 (art. 213), que complementó la anterior; el art. 68 de la Ley Nº 14.171.

La referencia al artículo 68 de la Ley Nº 14.171

Por lo general, las leyes que establecen procedimientos especiales para la

escrituración de ciertos actos o contratos, según se ha visto, mencionan que podrá
emplearse la forma prevenida en el art. 68 de la Ley Nº 14.171, la que así ha
pasado a ser una referencia habitual y normativa.

Lo que es importante considerar en este caso, es que esta ley señala un plazo
fatal para que el procedimiento empleado sea válido. Así señala que: "los actos y
contratos indicados en el artículo anterior, podrán otorgarse por escritura privada
firmada ante notario, debiendo éste proceder a protocolizarla de oficio, dentro de
30 días corridos desde que sea suscrita, dejando constancia en el original y copia.
Mientras no se efectúe esa protocolización, el acto o contrato respectivo no surtirá
efecto alguno. El documento que no hubiere sido protocolizado oportunamente

190
carecerá de todo efecto legal sin necesidad de que su nulidad o ineficacia sea
declarada por sentencia judicial".

El inc. 4º del artículo señalado establece que para todos los efectos legales, el
referido documento se considerará como escritura pública desde la fecha de su
protocolización.

Las copias autorizadas tendrán mérito ejecutivo.

El procedimiento del art. 68 de la Ley Nº 14.171

En muchas de las leyes que señalan procedimientos especiales de escrituración

se hace referencia al art. 68, de la Ley Nº 14.171.

Es importante considerar esta referencia, pues el citado texto legal señala en

forma perentoria que: "los actos y contratos indicados en el artículo anterior,
podrán otorgarse por escritura privada firmada ante notario, debiendo
este proceder a protocolizarla de oficio, dentro de 30 días corridos desde que sea
suscrita, dejando constancia en el original y copia. Mientras no se efectúe esa
protocolización, el acto o contrato respectivo no surtirá efecto alguno.

El documento que no hubiere sido protocolizado oportunamente carecerá de

todo efecto legal sin necesidad de que su nulidad o ineficacia sea declarada por
sentencia judicial".

El inc. 4º del artículo señalado, establece que para todos los efectos legales, el
referido documento se considerará como escritura pública desde la fecha de su
protocolización.

Las copias autorizadas tendrán mérito ejecutivo.

Esta ley tiene una modificación en la Ley Nº 16.392.

El Reglamento del art. 61 de la Ley Nº 16.391

Otra norma a la cual se hace referencia con bastante habitualidad es el

reglamento del art. 61 de la Ley Nº 16.391, que se encuentra contenido en el D.S.
Nº 123 de Vivienda, de 1956, publicado en el Diario Oficial de 23 de septiembre
del mismo año.

191
 Por su importancia y aplicación tan general que de él se hace, consideramos
importante transcribir su texto íntegro, que es el siguiente:

Artículo Primero

Tanto los instrumentos públicos que contengan actos o contratos en que sean
partes el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, las instituciones relacionadas con
el Gobierno a través de él y las Asociaciones de Ahorro y Préstamo e Instituciones
de Previsión Social y que se extiendan en registros o matrices impresos,
litografiados, fotografiados, fotograbados o mecanografiados, conforme a la
facultad que otorga el art. 61 de la Ley Nº 16.391, como la copia de estos mismos
instrumentos y los protocolos respectivos, se someterán a las normas que se
establecen en el párrafo 7º del Título 11 del Código Orgánico de Tribunales y
demás leyes que las complementen o modifiquen y a las disposiciones especiales
que se prescriben a continuación.

Artículo Segundo

Los instrumentos a que se refiere el artículo anterior podrán ser redactados por
las instituciones que sean parte en ellos y los registros o matrices impresos,
litografiados, fotografiados, fotograbados o mecanografiados en que consten,
podrían ser proporcionados por las mismas instituciones.

Artículo Tercero

En estos instrumentos, sea que estén impresos, litografiados, fotografiados,

fotograbados o mecanografiados, se podrían incluir palabras o frases manuscritas
o mecanografiadas dentro de sus renglones, sin que sea necesario salvarlas al
final.

Las adiciones, apostillas, entrerrenglonaduras, raspadura o enmendaduras,

podrían hacerse en forma manuscrita o mecanográfica y ellas deberían salvarse
manuscrita o mecanográficamente.

Artículo Cuarto

Antes de firmarse, el notario inutilizará con una raya los espacios en blanco que
pudieren existir en dichos documentos. Igualmente, después de extendido el
certificado a que se refiere el artículo siguiente y a continuación de él, inutilizará lo
que reste de la hoja o pieza en que termine el instrumento.

Artículo Quinto

En estos instrumentos se dejará constancia por las partes, antes de sus firmas,
del hecho de ser extendidos en conformidad al artículo 61 de la Ley Nº 16.391 y el
notario certificará después de las firmas de las partes y testigos y de su propia

192
firma como ministro autorizante, el número de hojas o piezas que componen el
documento y la circunstancia de encontrarse estas escritas por su anverso, su
reverso o por ambos lados.

Artículo Sexto

Las copias autorizadas de estos instrumentos se darán, por notarios y

archiveros conforme a las normas generales del Código Orgánico de Tribunales o
en los ejemplares impresos, litografiados, fotografiados, fotograbados o
mecanografiados o calcados que proporcionen las instituciones
respectivas, siéstas lo solicitaren, dejándose constancia en ellos del hecho de ser
primeras o segundas copias y cumpliéndose con los demás requisitos legales,
según corresponda.

En todo caso estas copias deberán reproducir el texto completo del instrumento.

Artículo Séptimo

Los registros o matrices en que consten estos instrumentos deberían tener

márgenes en su anverso y en su reverso y ser de tamaño y grueso aproximados al
del papel sellado.

Artículo Octavo

Quedan facultados los notarios para formar protocolos especiales con estos
registros o matrices, pero hagan o no uso de esta facultad, deberían en todo caso,
anotar estos instrumentos en el libro índice público, por orden alfabético de los
apellidos de los otorgantes conforme a las normas generales.

Artículo Noveno

Los protocolos especiales que pudieren formarse de acuerdo con el artículo

anterior, deberán cumplir, en lo pertinente, con lo prescrito en el artículo 429 del
Código Orgánico de Tribunales, considerándose el conjunto de hojas o piezas en
que conste cada instrumento, como uno de los cuadernillos enteros de cinco
pliegos a que se refiere dicha disposición.

Artículo Décimo

Si no se formaren protocolos especiales, los registros o matrices en que consten

los instrumentos a que se refiere este Reglamento, se incorporarán en los
protocolos que deberían formar los notarios de acuerdo con el artículo 429 del
Código Orgánico de Tribunales, a continuación de los cuadernillos de cinco
pliegos cada uno a que se refiere dicha disposición, ordenados por riguroso orden
de fecha del otorgamiento de dichos instrumentos.

193
 Cada uno de estos instrumentos será rotulado y numerado y el conjunto de las
hojas o piezas en que ellos consten será también numerado de la manera que
prescribe el artículo 429 del COT, pero a estas numeraciones se agregará el
adverbio "bis".

Dentro del máximo de 500 hojas con que deberán formarse estos protocolos
conforme a la disposición citada, se incluirán las hojas o piezas en que se
contengan estos instrumentos.

Artículo Undécimo

Las instituciones mencionadas en el artículo primero de este Reglamento,

podrían, además, celebrar todos sus actos o contratos mediante escrituras
extendidas conforme al derecho común o aplicando el procedimiento de
escrituración a que se refiere el artículo 65, de la Ley Nº 14.171, de acuerdo a lo
dispuesto en el inciso tercero del artículo 61, de la Ley Nº 16.391.

13. LA PROTOCOLIZACIÓN DE DOCUMENTOS

Una de las actuaciones más habituales a cumplirse en un oficio notarial es la

protocolización de documentos. El artículo 415 del COT señala que ella consiste
en, "el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido
de quien lo solicita".

De acuerdo al texto citado no necesariamente el documento a ser agregado al

registro notarial debe ser en original, sin embargo, es evidente que en algunos
casos como, por ejemplo, tratándose de inventarios en las gestiones de posesión
efectiva, el documento a agregar debe ser original. Idéntica situación se da en la
protocolización de los testamentos cerrados, orales o privilegiados ordenados por
los jueces y la de los otorgados fuera del registro del notario, conforme lo
establece el art. 417 COT.

Un portador que lo presente

El inciso primero del art. 415 señala que la diligencia de protocolización se hace
"a pedido de quien lo solicita". Es decir, debe haber un portador del documento
que lo presenta al notario y requiere de la actuación. Este portador puede ser
indistintamente el otorgante o un tercero cualquiera en cuyo poder se encuentre.

Pero cuando se trata de documentos en los cuales se consignen actos o

contratos con causa u objeto ilícitos, el portador debe ser alguna persona distinta a
los otorgantes o beneficiarios de ellos.

194
 Documentos que no pueden protocolizarse

Sólo si la actuación es requerida por persona distinta a los otorgantes o

beneficiarios de ellos, según el art. 416, no pueden protocolizarse los documentos
que consignen actos o contratos con causa u objeto ilícitos.

En caso de producirse, no obstante el impedimento, la protocolización, esta no

producirá efecto alguno.

El trámite de protocolización

Presentado el documento respectivo al notario por un portador interesado, la

primera gestión a realizar en la notaría es la anotación o constancia de la
protocolización en el libro Repertorio de Instrumentos Públicos. Esta anotación
ocurrirá en el momento de la presentación, debiendo expresarse la fecha, los
datos suficientes para la individualización del documento (inventario, compraventa
privada, etc.), el número de páginas que contiene y la identidad del requirente.

La anotación en el Repertorio le asigna un número correlativo, el cual debe

corresponder en definitiva al del orden de archivo. Esta anotación es esencial para
que surta efecto legal la protocolización.

Después de practicada la anotación el notario extenderá en su registro un

acta, en la que hace referencia a la gestión y al documento y que finalmente sólo
él suscribe.

La protocolización contenida en una escritura pública

Hay ciertas ocasiones en que la protocolización del documento se indica en una

escritura pública. Ello ocurre cuando el documento guarda relación a la
contratación respectiva, tal como un plano de loteo, etc. En este caso no es
necesaria la anotación en el Repertorio. Por ello la numeración que lleve el
documento tendrá necesariamente que ser la misma que corresponda a la
escritura respectiva. Así se desprende del tenor del inciso 4º, del artículo 430.

Creemos por ello que es equivocado asignar al documento agregado una

numeración diferente.

Agregación al protocolo

Los documentos protocolizados se agregarán en el protocolo a continuación de

las escrituras, "también conforme al orden numérico asignado en el repertorio"
(art. 429, inc. 2º).

195
 Efectos de la protocolización

El art. 420 señala que una vez protocolizados, valdrán como

instrumentos públicos:

1. Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal.

2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas,

siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar dentro del primer
día siguiente hábil al de su otorgamiento.

3. Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido

autorizados por notario, previo decreto de juez competente.

4. Las ofertas de pago, y

5. Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las

traducciones efectuadas por el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto
por juez competente y debidamente legalizados, que sirvan para otorgar escrituras
en Chile.

Dación de copias

Del documento protocolizado el notario debe otorgar las copias que le soliciten
los interesados.

Desglose

De acuerdo al art. 418, una vez que un documento ha sido protocolizado, no

podrán desglosarse del protocolo sino en virtud de resolución judicial.

Las modificaciones de inventarios protocolizados

En la tramitación de una posesión efectiva, el inventario de bienes quedados al

fallecimiento del causante, debe ser protocolizado en un oficio notarial. Puede
ocurrir que más tarde sea necesario modificar dicho inventario.

En este evento el artículo 32 de la Ley sobre Impuesto a las Herencias señalaba

que, las modificaciones a que se refiere el artículo anterior, es decir las adiciones,
supresiones o enmiendas que se efectúen por los interesados o por resolución
judicial o arbitral, cuando se trata de bienes raíces, debían protocolizarse ante el
mismo notario que protocolizó el inventario.

196
 Este artículo 32 fue sustituido por el siguiente texto:

Artículo 32. De las modificaciones a que se refiere el artículo anterior se dejará

constancia en la respectiva inscripción de posesión efectiva.

La sustitución al texto anterior se produjo en el artículo 18, numeral 6 de la Ley

Nº 19.903.

La protocolización del testamento cerrado y otros

Una vez que el testamento cerrado ha sido abierto mediante la correspondiente

gestión judicial, debe procederse a su protocolización, la que consiste en agregar
el original al protocolo con los antecedentes que lo acompañen (art. 417 COT).

Los "antecedentes que lo acompañen" constituyen normalmente la solicitud de

apertura, el certificado de defunción, el acta de la diligencia de apertura y por
supuesto el documento testamentario.

Igual procedimiento se aplica, según el artículo referido, a los testamentos orales

o privilegiados y los otorgados fuera del protocolo notarial.

14. LIBROS QUE SE LLEVAN EN LAS NOTARÍAS

El libro más conocido de entre los que se llevan en un oficio notarial es, sin
duda, el protocolo o registro en el cual se contienen las escrituras públicas y
documentos protocolizados.

Sin embargo, existe una serie de otros libros que la ley o los reglamentos
exigen. Todo ello sin considerar aquellos que el propio notario puede estimar
necesarios para una buena marcha de la oficina.

Se puede distinguir dos clases de libros: los directamente relacionados a la

función notarial, y aquellos otros que miran más bien al aspecto administrativo del
oficio.

Entre los primeros están:

1. Los protocolos de instrumentos públicos y documentos protocolizados (art.

429 COT).

2. Los índices generales (art. 431 COT).

3. Libro Repertorio de Instrumentos Públicos (art. 430 COT).

4. Libro Repertorio de Contratos de Compraventa sobre Vehículos Motorizados.

197
 5. Libro de Instrucciones.

6. Libro de Actas del Ministro o Juez Visitador del oficio.

7. Índice de Testamentos Cerrados.

Entre los segundos encontramos:

1. Libros de Contabilidad.

2. Libro de Asistencia del Personal.

3. Archivos de Correspondencia y Oficios.

Los oficios notariales que son, además, sede de Secretario de Junta Electoral
llevan:

1. Registros Electorales, Damas y Varones (actualmente, a raíz de las

modificaciones a la Ley de Votaciones Populares y Escrutinios Nº 18.700, por la
Ley Nº 20.568, estos registros fueron retirados de los oficios de las Juntas
Electorales y destruidos).

2. Protocolo Electoral (es un libro en el cual la Junta archiva las Actas de sus
sesiones).

3. Los demás que dispone la Ley de Votaciones.

Empaste de protocolos

De acuerdo al art. 429 del COT, los protocolos deben empastarse, a lo menos,
cada dos meses. Cada libro no puede tener más de 500 fojas, incluidos los
documentos protocolizados.

El notario está facultado, en casos calificados, para solicitar de la Corte de

Apelaciones respectiva autorización para efectuar los empastes por períodos
superiores, siempre que no excedan de un año. Ello suele ocurrir normalmente en
oficios notariales de lugares alejados en que el movimiento escriturario es escaso.

Índice del protocolo

Cada protocolo debe llevar un índice particular de las escrituras y documentos

protocolizados que contenga.

198
 Certificado de apertura y cierre del protocolo

También cada protocolo debe iniciarse con un certificado de apertura, en que el

notario expresará la fecha de iniciación, una enunciación del tipo de contrato o
escritura que sigue y el nombre de los otorgantes de la escritura (art. 429, inc. 5º).

Del mismo modo, una vez que el protocolo se ha cerrado, el notario debe
estampar un certificado similar.

Este certificado de cierre es diferente de aquel que debe estamparse

transcurridos dos meses desde la fecha de cierre del protocolo. En este certificado
dejará constancia el notario de las escrituras que hubieren quedado sin efecto por
no haberse suscrito por todos los otorgantes, el número de escrituras y
documentos que contiene el protocolo, y las que hayan quedado sin efecto.

La custodia de los protocolos. Obligación

De acuerdo al art. 432, el notario es responsable de las faltas, defectos o

deterioros de los protocolos mientras los tenga en su poder.

La guarda de los protocolos debe hacerse en cajas de seguridad o bóvedas

contra incendio (art. 434).

El antiguo Papel Sellado. Papel en que se confeccionan las escrituras

Hasta la modificación de la Ley Nº 18.181, el art. 429 del COT señalaba que los
protocolos se formarían "en el papel sellado que la correspondiente ley
determine".

La referencia decía relación con las normas que sobre el particular contenía a la
fecha el Decreto Ley Nº 619, de 1974, sobre Timbres, Estampillas y Papel Sellado.

Siendo una facultad privativa del Estado todo lo relacionado con la carga
tributaria a que están afectos los ciudadanos de un país, el art. 27 del decreto ley
citado señalaba que, el tipo, forma y características del timbre fijo, de las
estampillas, del papel sellado, etc. se determinarán por Decreto del Ministerio de
Hacienda. El papel sellado deberá tener treinta líneas.

El artículo 28, por su parte, señalaba que este papel sellado sería vendido en
determinadas oficinas fiscales (habitualmente Servicio de Tesorerías y Correos de
Chile).

Cuando se dictó el Decreto Ley Nº 3.475 en 1980, se estableció un nuevo texto

de la ley de Impuesto de Timbres y Estampillas y en el artículo 32 se derogó
totalmente el D.L. Nº 619 y, en lo particular, desapareció el uso de papel sellado.

199
 De lo anterior resulta que actualmente los protocolos se formarán en un papel
sin especificaciones especiales, pero, atendida la característica de la escritura
pública y sus condiciones de perdurabilidad, deberá utilizarse un papel
suficientemente adecuado, lo cual deberá calificar el propio notario o conservador.

Ello hasta mientras tanto no se dicte el reglamento a que alude el inc. final, del
artículo 405 del COT.

BIBLIOGRAFÍA

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Revista del Notariado (Varias). Asoc. de Notarios, Conservadores y Archiveros de
Chile.

Revista Fallos del Mes.

RÍOS HELLIG, Jorge. La Práctica del Derecho Notarial. Edit. McGraw-Hill, México,
1995.

201
CAPÍTULO 4 OTRAS FUNCIONES DEL NOTARIO

202
 1. OBLIGACIONES DE CARÁCTER TRIBUTARIO

Se ha dicho, y con bastante razón por lo demás, que una de las funciones no
reconocidas públicamente al notario, es la de ejercer una labor fiscalizadora del
cumplimiento de obligaciones tributarias respecto de los actos y contratos que
ante él se otorguen y que se encuentran afectos impositivamente, como también
respecto de otras obligaciones de igual índole que pueden afectar a las partes
contratantes.

Esta labor la cumple como consecuencia de diversas leyes, que también le

imponen fuertes sanciones en el evento de no darles debido cumplimiento.

Como punto de partida está el artículo 103 del Código Tributario, que dispone
que: "los notarios, conservadores, archiveros y otros ministros de fe que infrinjan
las obligaciones que les imponen las diversas leyes tributarias, serán
responsables en la forma prevista en dichas leyes".

Por otra parte, el artículo 78 del mismo cuerpo legal establece una
responsabilidad adicional al notario, al disponer que estos ministros de fe tendrán
la obligación de vigilar el pago del tributo que corresponda a cada documento que
autoricen o protocolicen, conforme la ley de Timbres y Estampillas, respondiendo
solidariamente con los obligados al pago del impuesto. Esta responsabilidad cesa
si el impuesto ha sido pagado previa aprobación de la Dirección Regional, o
cuando se entera previa determinación del monto que hace la justicia ordinaria.

A su vez, el Decreto Ley Nº 3.475, de 1980, en su artículo 16, señala que los
Notarios y Oficiales del Registro Civil que autoricen o protocolicen escrituras
públicas o privadas o documentos afectos a los impuestos de esta ley, serán
responsables del pago de dichos tributos, sin perjuicio de su derecho a retener
estos gravámenes y salvo que se trate de documentos que deban pagar los
tributos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 15, Nº 2.

El procedimiento general para aplicar las sanciones está contenido en el artículo

161 del Código Tributario, salvo que las otras leyes establezcan un procedimiento
diferente.

Obligaciones tributarias más importantes en relación a su función

1. Impuesto Territorial. Es habitual que en los actos o contratos en que se

"consignen la venta, permuta, hipoteca, traspaso o cesión de bienes raíces", se
acredite el pago del impuesto territorial, más conocido como de "contribuciones a
los bienes raíces", con el recibo correspondiente al último período de pago.
Ello sobre la base de lo que señala el artículo 74, inciso 2º, del Código Tributario.

No estando considerado actualmente el impuesto territorial un impuesto a la

renta, no es necesario acreditar su pago en las escrituras antes referidas. Cabe

203
hacer presente que el inciso segundo señala que: "los notarios deberán insertar en
los documentos que consignan la venta, permuta, hipoteca, traspaso o cesión de
bienes raíces, el recibo que acredite el pago
del IMPUESTO A LA RENTA correspondiente al último período de tiempo".

Esta situación es diferente a la que se presenta en los oficios de los

Conservadores de Bienes Raíces, en que conforme el inciso primero del artículo
referido, debe acreditárseles que el inmueble objeto del contrato no tiene deuda
vencida. Dice el artículo en cuestión "...el pago de todos los impuestos fiscales que
afecten a la propiedad raíz materia de aquellos actos jurídicos".

2. Envío mensual al SII de aquellos contratos de ventas de vehículos

motorizados usados que no hayan sido autorizados por falta de pago del impuesto
a la transferencia o no se hubiere acreditado el término de giro o dado el aviso de
venta, en su caso (Oficio Nº 7.325, de fecha 21 de noviembre de 1975, de la
Subdirección Normativa del SII).

Al respecto cabe hacer presente que desde el momento en que el impuesto a la

transferencia de los vehículos motorizados dejó de ser fiscal, para convertirse en
un impuesto de beneficio municipal, la obligación citada dejó de existir.

En la actualidad el giro y pago del impuesto Municipal (1,5 por ciento sobre el
monto del contrato o tasación fiscal del vehículo) se entera mediante el Formulario
23 y a través de internet.

3. Inutilizar las estampillas de impuesto adheridas a los documentos que

autorice.

El pago de impuestos mediante estampillas actualmente casi no se da y

excepcionalmente, y por montos muy bajos, se acepta en el caso de las letras de
cambio o pagarés.

4. Girar el impuesto a los mutuos conforme al formulario número 24i, en el caso

que ellos se otorguen por instrumento privado. Tratándose de instrumentos
públicos el giro debe hacerse en el formulario 24.

5. Proporcionar en forma preferente las copias que pida la Tesorería Comunal.

Ello conforme al art. 194 del C. Tributario.

6. Exigir se le acredite el pago de los impuestos que afectan a los actos o

contratos que se otorguen ante él. Los originales de los comprobantes de pago,
tratándose de instrumentos públicos, deben ser agregados al final del protocolo
respectivo.

204
 7. Remitir dentro de los diez primeros días de cada mes, al Servicio de
Impuestos Internos, el formulario 5198 sobre información de compraventas sobre
bienes raíces autorizadas en el mes anterior.

Esta obligación no rige en la actualidad, pues ha sido reemplazada la

información por el llenado del formulario 2890 a través de la página web del
Servicio de Impuestos Internos. Es obligación completar este formulario y
entregarlo en duplicado junto con la respectiva copia de la escritura pública.
Posteriormente, el conservador de bienes raíces llenará manualmente los datos
relativos a la inscripción conservatoria del inmueble y lo enviará al Servicio.

8. Exigir el pago del impuesto del D.L. Nº 825, sobre Ventas y Servicios, en
relación al artículo 75 del Código Tributario.

A este respecto conviene tener presente la modificación de la Ley Nº 18.985.

Es necesario recordar la afectación al Impuesto al Valor Agregado que hizo la

Ley Nº 18.630 en materia de actividades de la construcción, teniendo presente al
efecto el contenido de la Circular Nº 26 del Servicio de Impuestos Internos, de
fecha 5 de agosto de l987.

Igualmente es necesario tener presente la Circular Nº 51, de fecha 8 de

noviembre de 1993, del Servicio de Impuestos Internos, y publicada en extracto en
el Diario Oficial de fecha 26 de noviembre de 1993.

9. Observar que en las escrituras a que se refiere el art. 75 bis del Código
Tributario y el inc. 6º, del art. 3º, de la Ley Nº 18.985, se efectúe la declaración a
que alude el inc. 1º del citado art. 75 bis.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 3º, inc. 6º, de la Ley Nº 18.985, dicha

declaración debe ser también efectuada por los contribuyentes agricultores que
quedan obligados a tributar sujetos al régimen de renta efectiva según contabilidad
completa, cuando enajenen, entreguen en arriendo o a cualquier título de mera
tenencia, el todo o parte de predios agrícolas, en las oportunidades que señala
el Oficio Nº 171, de 14 de enero de 1992, del SII, publicado en el Boletín de dicha
repartición en mayo de 1992.

Este oficio señala, además, el procedimiento a seguir en casos de remates

voluntarios y judiciales.

10. Vigilar el cumplimiento del artículo 75 del Código Tributario.

Para este efecto la Circular Nº 51, de 8 de noviembre de 1993, publicada en el

Diario Oficial con fecha 26 de noviembre de dicho año, entrega las respectivas
instrucciones a seguir.

205
 En dicho texto se distingue entre contribuyentes regulares y no regulares del IVA
y la forma de acreditación del tributo, según sea el respectivo caso.

11. Cuidar el pago del impuesto correspondiente en el caso de la disposición del

art. 4º, de la Ley Nº 19.398, que introdujo modificaciones al D.L. Nº 825, sobre
IVA, y que se refiere a la venta de bienes corporales muebles o inmuebles que
realicen las empresas antes de doce meses contados desde su adquisición, y que
también incorporó a la venta de vehículos motorizados usados.

La Circular Nº 41, de fecha 27 de octubre de 1995, del Servicio de Impuestos

Internos, aparece publicada en el Boletín de nuestra Asociación correspondiente al
bimestre octubre-noviembre de 1995.

12. Respecto a los contratos de arrendamiento de predios rústicos, medierías o

aparcerías y otra forma de explotación por terceros, hay que tener presente lo
dispuesto en el artículo 7º, letra b), de la Ley Nº 18.985, en que el arrendador debe
declarar en la respectiva escritura (pública o privada) que es contribuyente del
impuesto de primera categoría sobre la base de renta efectiva o presunta.

Obligaciones personales del notario

1. Llevar contabilidad completa.

2. Emitir boletas por todos los honorarios, derechos y aranceles que perciba en
el ejercicio de sus funciones.

3. Retener y enterar en arcas fiscales los impuestos sobre las remuneraciones

pagadas a su personal.

4. Efectuar los correspondientes pagos provisionales.

5. Enviar al Servicio de Impuestos Internos la información a que se refiere el art.

76 del C. Tributario.

6. Declarar y pagar el impuesto a los servicios sobre prestaciones ajenas a la

función notarial, como fotocopias de documentos cuando ellos no son emitidos por
la notaría, pero que los particulares solicitan su dación usando el equipo
fotocopiador del oficio.

Prohibiciones al notario

1. No deben entregar a los interesados, ni dar copia, de ningún documento que

no hubiere pagado todos los impuestos que le afectan.

2. No pueden autorizar ninguna escritura de disolución de sociedad, ni

transferencia de negocios o industrias sin el certificado de Término de Giro.

206
 3. No deben autorizar escrituras en que se disminuya el capital en las
sociedades, sin autorización expresa del Servicio de Impuestos Internos.

4. No deben autorizar escrituras de enajenación de vehículos motorizados

destinados al transporte terrestre de pasajeros, sin exigir la visación del Servicio
de Impuestos Internos en el formulario que comunica la venta de dichos vehículos
(Resolución Nº 1.124 exenta del Servicio de Impuestos Internos, publicada en el
Diario Oficial con fecha 9 de marzo de 1994).

5. No deben autorizar escrituras de enajenación de vehículos motorizados

destinados al transporte terrestre de carga ajena, sin exigir el cumplimiento de la
obligación tributaria de término de giro. Todo ello según Resolución Exenta del
SII Nº 2.509, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1994.

6. No deben autorizar contratos de enajenación de vehículos motorizados sin el

pago del impuesto fiscal o municipal, o ambos según sea el caso.

Debe, además, dejarse establecido que la obligación que impone la ley

al notario no consiste solamente en el aspecto tributario, sino que además le
impone exigir y dejar constancia en el contrato de habérsele exhibido el padrón
respectivo (pago de permiso de circulación al día) y Certificado de Anotaciones
Vigentes que acredita el dominio del vendedor y que no hay anotaciones vigentes
(embargos, precautorias, prenda, etcétera).

Sobre la materia rige la disposición del art. 1º, número 15, de la Ley Nº 19.388.

Término de la responsabilidad solidaria del notario, por prescripción

De acuerdo al informe 70, de fecha 31 de diciembre de 1976, del Consejo de

Abogados del SII, publicado en el Manual de Consultas Tributarias, Nº 57,
septiembre 1982, "en aquellos casos en que la prescripción de una obligación
tributaria referente a la ley de Timbres ha sido declarada judicialmente, al estar
prescrita la acción del Fisco para obtener el pago del impuesto adeudado, cesa la
obligación de los notarios, de vigilar el pago del tributo que afectaba al documento
que autorizaren".

Continúa el referido informe señalando que, como los impuestos de ley de

Timbres no están sometidos al régimen de declaración obligatoria del
contribuyente, aun cuando este deba solicitar al Servicio el giro de los tributos que
desee o deba cancelar por ingresos en dinero o el timbraje de documentos, y
deben ser enterados mediante el uso de especies valoradas o por ingreso de
dinero en Tesorería, el plazo de prescripción es de tres años,de acuerdo al art.
200, inc. 1º, del C. Tributario.

207
 Forma en que se afectan los actos o contratos en que no se paga el impuesto

De acuerdo al art. 108 del C. Tributario, las infracciones a las obligaciones

tributarias no producen nulidad del acto o contrato, sin perjuicio de las
responsabilidades que corresponda.

En la Ley de Timbres, en el art. 26, se señala que los documentos en que no se

hubieren pagado los impuestos correspondientes, "no podrán hacerse valer ante
las autoridades judiciales, administrativas, y municipales, ni tendrán mérito
ejecutivo, mientras no se acredite el pago del impuesto con los reajustes, intereses
y sanciones que correspondan".

2. EL ROL ÚNICO TRIBUTARIO, RUT. OBLIGACIÓN DE SU ANOTACIÓN

Con fecha 15 de febrero de 1969 se publica en el Diario Oficial el Decreto con

Fuerza de Ley Nº 3, que crea el Rol Único Tributario que, como indica el art.
primero: "identificará a todos los contribuyentes del país, de los diversos
impuestos, y otras personas o entes que se señalen más adelante".

De acuerdo al art. 10, letra e), los notarios están obligados a exigir la exhibición
de la cédula de RUT a los interesados en el otorgamiento de escrituras públicas o
instrumentos privados que se otorguen, protocolicen o autoricen ante ellos,
relativos a convenciones, actos o contratos de carácter patrimonial, excluyéndose
los testamentos, actos relativos al estado civil de las personas, capitulaciones
matrimoniales, mandatos no remunerados y los demás que disponga excluir el
Director del Servicio.

A continuación, el art. 10 bis, agregado por la letra e), del art. 6º, de la Ley
Nº 18.682, señala que las personas naturales que efectúen trámites ante las
autoridades o funcionarios a que se refiere el art. 10 o, en que la ley les exija
exhibir la cédula de RUT para identificarse, podrán cumplir esta
exigencia,"exhibiendo su nueva Cédula Nacional de Identidad", salvo que se trate
de personas naturales a quienes no proceda legalmente que se les otorgue cédula
de identidad.

Esta norma comenzó a regir el día 31 de diciembre de 1987.

Constancia

De acuerdo al art. 11, en los casos antes señalados, deberá siempre dejarse
constancia en la solicitud, escritura, documento, recibo, etc., o actuación
correspondiente, del número del RUT o de la Cédula Nacional de Identidad, según
proceda.

208
 Sociedades extranjeras

Respecto de las sociedades extranjeras no constituidas en el país y que inician

actividades en Chile, deben solicitar su inscripción en el registro del Rol Único
Tributario, a través de una gestión que debe realizar su representante en el país.

Extranjeros no residentes en el país

Tratándose de extranjeros no residentes y con patrimonio en Chile, su Rol Único

Tributario debe obtenerlo el representante.

Se ha estimado por el Servicio de Impuestos Internos que la calidad de

"representante legal" debe tomarse por dicha oficina en su sentido natural y obvio,
de manera que no se aceptará la comparecencia como representante de cualquier
persona, "aun cuando esté facultado para realizar gestiones aisladas" sino que
deberá tratarse obligadamente sólo de "quien o quienes efectivamente detenten el
uso de la razón social y obligar al ente colectivo en los actos propios de su giro".
Así se expresa en Oficio Nº 566, de 23.02.88.

Extranjeros personas naturales. Instrucciones del Servicio de Impuestos Internos

En Oficio Nº 0929, de fecha 20 de marzo de 1986, relativo a extranjeros, señala

que los notarios tienen la obligación de exigirlo a todas las personas naturales,
jurídicas y entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica que en razón de su
actividad o condición, causen o puedan causar impuestos.

El oficio señalado indica que se tiene contemplado a los extranjeros sean o no

residentes en Chile en su esquema numérico de RUT en la siguiente forma: para
diplomáticos o funcionarios de organismos internacionales es el Ministerio de
Relaciones Exteriores quien otorga el número a partir del número 49.000.000. En
cambio, para extranjeros no diplomáticos es el Servicio de Impuestos Internos
quien les otorga el número cuyo rango estará comprendido entre el número
48.000.000 y el número 48.999.999. Para solicitar y obtener el número de RUT
sólo se necesita presentar el respectivo pasaporte o bien la cédula de identidad
del país de origen.

Sanción por la omisión

El art. 103 del C. Tributario, por su parte, sanciona a los notarios,

conservadores, archiveros y otros ministros de fe que infrinjan las obligaciones de
las leyes tributarias, "en la forma prevista en dichas leyes".

Del mismo modo, el art. 104 fija las sanciones previstas en los arts. 102 y 103 a
quienes infrinjan la obligación relativa a exigir la exhibición y dejar constancia de la
cédula de Rol Único Tributario.

209
 3. EL PROTESTO DE LETRAS DE CAMBIO Y/O PAGARÉS

Una de las actuaciones también más conocidas que realizan los notarios es la
de efectuar protestos de letras de cambio y pagarés.

No existe en la ley respectiva ni en el Código Orgánico de Tribunales una

definición o concepto acerca de qué se entiende por el "protesto" de documentos,
pero se puede señalar que es la constancia realizada por un ministro de fe acerca
de la circunstancia de no pago, no aceptación o no datación de una letra de
cambio o pagaré, y que realizada conforme a derecho produce efectos jurídicos.

Manuel Vargas Vargas es del mismo parecer en su libro Nueva Legislación

sobre Letras de Cambio y Pagarés y agrega que de la Ley Uniforme de Ginebra (7
de febrero de 1930), y que es la que señala las pautas internacionales sobre la
letra de cambio, se desprende que el protesto, "es la constatación, mediante un
acto auténtico, de la falta de aceptación o de la falta de pago" (p. 109).

Hasta la dictación de la Ley Nº 18.092, el Código de Comercio en los artículos

722 y siguientes trataba de las diligencias de protesto.

A través de varias disposiciones señalaba el procedimiento a seguir en cada

caso. Este procedimiento varió sustancialmente con las normas dictadas por la
nueva ley, la cual comenzó a regir 90 días después de su publicación en el Diario
Oficial, que se efectuó el 14 de enero de 1982.

Una de las modificaciones más interesantes que trajo esta ley, en cuanto a las
formalidades de los protestos, es que deja de lado la exigencia que contenía
el Código de Comercio en cuanto a que el notario, en forma personal, debía
realizar las diligencias del caso. De acuerdo a la nueva disposición, como se verá,
puede ser delegada la función de notificación en un tercero bajo autorización de la
Corte de Apelaciones respectiva.

Otra innovación consistió en señalar que también las instituciones bancarias

podían cumplir con tal función, aun cuando en este evento sólo puede hacerse
respecto de los casos por falta de pago, según los artículos 60 y 71 de la ley. Para
que opere esta situación, tiene que tratarse de un documento que esté en poder
de la institución bancaria o financiera.

La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en carta dirigida a

los Bancos con fecha 6 de abril de 1982 y que lleva el número 20,considera
voluntaria de parte de estas entidades el establecer el sistema de protesto de
letras de cambio, pero, establecido esto, entra a actuar la presunción del artículo
71 de la ley y la obligación de protestar para el caso de silencio del comitente.

210
 ¿Quién puede efectuar protestos?

De acuerdo al artículo 401, número 3, del Código Orgánico de Tribunales, el

efectuar protestos de letras de cambio y demás documentos mercantiles es una
de las funciones propias del notario.

Es competente para la diligencia, el notario del lugar en que el pago deba

efectuarse, o de aquel lugar en donde deba prestarse la aceptación (arts. 65 y 68).

De acuerdo a la modificación que estableció la ley en cuanto a que

el notario puede delegar en un funcionario de su oficio, con la autorización
correspondiente de la respectiva Corte de Apelaciones, este tercero sólo está
facultado para efectuar la diligencia de entrega del aviso o citación, pero no para
realizar el correspondiente requerimiento. Esta es una actuación personal
del notario.

I. EL AVISO Y EL REQUERIMIENTO

Los notarios deben observar un procedimiento muy diferente al vigente hasta la

fecha de entrada en vigor de la Ley Nº 18.092.

Antes de ser practicado el requerimiento por el notario, debe entregarse por él

mismo o un funcionario especialmente facultado a este efecto, bajo su
responsabilidad, una citación al aceptante de la letra de cambio o suscriptor del
pagaré.

Esta citación o aviso debe estar dirigido al aceptante o suscriptor y debe

consignar la fecha en que es practicada y expresar que se cita a dicha persona
"para el día siguiente hábil, que no fuere sábado", a fin de que concurra al oficio
del notario para serle efectuado el requerimiento.

Es obvio que la citación o aviso deberá indicar claramente el nombre y dirección

del notario y las horas de atención en el oficio.

También es importante, aunque la ley no lo exige, que se señalen los datos más
relevantes del documento mismo, como una forma de permitir al notificado una
mejor inteligencia acerca de qué documento se trata.

Oportunidad de la entrega del aviso

Cuando la diligencia se refiere a protesto por falta de pago, el aviso se entregará

en el primero o segundo día hábil siguiente al vencimiento de la letra, que no fuere
día sábado, ello según los arts. 61 y 68 de la ley.

211
 Cuando la diligencia de protesto se refiere a la falta de aceptación o de fecha de
aceptación, el aviso se entregará a más tardar el segundo día hábil, que no fuere
sábado, siguiente al vencimiento del plazo para la prestación de la aceptación.

Lugar de la diligencia

El aviso o citación debe ser entregado en el lugar donde debe efectuarse el

pago, o donde deba ser aceptada o fechada la letra.

De acuerdo a las reglas generales de los arts. 1587 y siguientes del Código
Civil, ello será normalmente el domicilio del deudor.

Si el deudor no es ubicado en el domicilio respectivo, se dejará la citación con

persona adulta que se encuentre en el lugar. Si ello no es posible, el funcionario
procederá del modo que estime más adecuado (art. 61, inc. 2º) para que la
citación llegue a destino.

En cuanto a las horas en que la diligencia puede efectuarse, es curioso señalar

que la ley no las fijó. Por ello, y como una forma de asegurar unapráctica
pareja, en este sentido, se ha estimado por los notarios aplicar como referencia la
norma del art. 59 del Código de Procedimiento Civil para la realización de
diligencias judiciales, las que se pueden realizar entre las 08:00 horas y las 20:00
horas. Para recomendar lo anterior, la Asociación de Notarios, Conservadores y
Archiveros de Chile indican que no debe olvidarse que los notarios son Auxiliares
de la Administración de Justicia.

Requerimiento

Su objetivo es el de conminar a que el librador o aceptante de una letra de

cambio acepte, feche la aceptación, o simplemente pague el documento.

El requerimiento se efectúa al día siguiente hábil de aquel en que fue entregado

el aviso o citación en el lugar competente. Debe considerarse el día sábado como
no hábil.

De acuerdo a lo que disponen los arts. 38 y 58 de la Ley Nº 18.092, en el caso

de los notarios, el requerimiento debe efectuarse entre las 09:00 horas y las 18:00
horas, no siendo hábiles para estos efectos los días sábado ni el día 31 de
diciembre.

Si bien en el caso de la entrega del aviso o citación podía cumplir la diligencia el

propio notario o un empleado debidamente autorizado según se dijo, tratándose
de los requerimientos estos deben ser efectuados por el notario personalmente y
en su oficio.

212
 Concurriendo el notificado al oficio notarial, este será requerido de aceptación
y/o pago. El notario dejará constancia en el acta de no aceptación o no pago, o
bien, de las observaciones que hubiere formulado el afectado. Todo de acuerdo al
art. 62, letra c.

II. EL PROTESTO

Llegado el día en que debe verificarse el requerimiento, pueden ocurrir

fundamentalmente dos situaciones: que el citado no concurra o que asista al oficio
notarial.

Si llegada la hora antes señalada para estos efectos y el citado no ha

concurrido, el notario debe distinguir si se trata de protestar por falta de aceptación
o por falta de pago. Si la diligencia es por falta de aceptación, sin necesidad de
requerimiento levanta el acta pertinente.

Requerimiento en Tesorería

Si la diligencia en cambio es por falta de pago, antes de levantar la

correspondiente acta debe requerir en la Tesorería Comunal, según el art. 70, si el
aceptante ha efectuado depósito suficiente.

Si el depósito es suficiente para el pago de la letra, intereses y reajustes según

sea el caso, se omitirá el protesto.

Si el depósito no es suficiente, se protestará la letra por el saldo insoluto.

El monto pagado será retirado por el notario y entregará la letra al depositante

con la constancia del pago.

Al respecto podemos señalar que como constancia y resguardo por la diligencia,

la práctica aconseja a los notarios efectuar la averiguación en Tesorería mediante
un oficio en cuya copia el Tesorero exprese, en caso de no haber depósito, que no
existe provisión de fondos.

Problema sin solución que plantea la aplicación del art. 70

Ya se ha señalado que la Ley Nº 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré, en su

artículo 70 señala que: "Antes de estampar la diligencia de protesto por falta de
pago, el funcionario verificará en la Tesorería Comunal correspondiente si se ha
efectuado en ella algún depósito destinado al pago del documento...".

Por su parte, el art. 24, del D.F.L. Nº 1, de 1994, que fijó el texto actualizado del
Estatuto Orgánico del Servicio de Tesorerías, dispone que: "A contar del 1º de
enero de 1982, todas las expresiones 'Tesorero Comunal' y 'Tesorería Comunal',

213
que se mencionan en las disposiciones legales, deberán entenderse referidas al
Tesorero Provincial y a la Tesorería Provincial, respectivamente...".

De acuerdo a esta disposición quedan excluidas de la gestión de recibir

depósitos y de la averiguación notarial correspondiente las oficinas de Tesorerías
dependientes de las Municipalidades de cada comuna y radica en forma exclusiva
las diligencias en el Servicio de Tesorerías.

Sin embargo, la aplicación en la práctica de esta norma, crea inconvenientes

insalvables para el buen desarrollo de la gestión procedimental del protesto
notarial.

En efecto, de acuerdo al art. 68, de la Ley Nº 18.092, es competente para

realizar el protesto por falta de pago, "el funcionario correspondiente al lugar
donde este debe hacerse".

Como únicamente son las Tesorerías Provinciales las que están facultadas para
recibir dineros, aparece con ello un imposible que dificulta o impide el normal
desarrollo de la diligencia de protesto de letras y/o pagarés.

Supongamos que a la Notaría de la comuna de San Javier, o Constitución, o

Curepto, llega para protesto por falta de pago una letra de cambio en que, por
supuesto, el aceptante tiene domicilio dentro del territorio correspondiente. Si el
pago no se efectúa en Notaría el funcionario debe, antes de levantar el acta de
protesto, efectuar la averiguación del caso ante el Tesorero Provincial o Regional.
Pero ocurre, en los ejemplos señalados, como en innumerables casos en el país,
que para cumplir la diligencia el notario debería trasladarse fuera de la comuna de
su oficio para concurrir a la capital de provincia. En los ejemplos planteados a la
oficina de Tesorería en las ciudades de Linares, Talca o Curicó.

Situación está que no puede ni debe darse, ya que el art. 442 del Cód. Orgánico
de Tribunales, prescribe que: "El notario que ejerciere funciones de tal fuera del
territorio para el que hubiere sido nombrado, sufrirá la pena de reclusión menor en
cualquiera de sus grados".

Es decir, ninguno de los notarios antes nombrados, como cualquier otro de

comuna no asiento de Tesorero Provincial o Regional, puede actuar fuera del
territorio de su comuna o agrupación de comunas. No puede el Notario de San
Javier trasladarse a Linares a hacer la averiguación del caso, sin incurrir en
infracción grave de sus obligaciones.

Si lo hiciera se expondría a la aplicación de sanciones. Ello sin considerar que la

diligencia sería nula y sin valor.

La situación antes descrita, aplicando la norma del art. 24, del D.F.L. Nº 1 citado,
demuestra que para determinados notarios es imposible efectuar diligencias de

214
protesto, sin que este sea incompleto y eventualmente nulo. Y también que la
consignación que hiciera el deudor sería ineficaz.

¿Podría alguno de estos notarios requerir al Tesorero Municipal de San Javier,

Constitución o Curepto?

¿Podría algún deudor efectuar consignación en dichas oficinas?

Es evidente que no.

En este caso, ¿qué valor tiene un protesto incompleto por imposibilidad de

practicarlo como corresponde?

No se advierte una solución distinta a la legislativa.

Sin embargo, creemos que una forma de solucionar este impasse puede ser la
carta u oficio que se despache por el notario vía correo certificado al Tesorero
respectivo.

Circular informativa de la Tesorería General de la República

Con fecha 2 de mayo de 1996, la Tesorería General de la República imparte

instrucciones referidas al depósito de dinero en Tesorería para el pago de Letras
de Cambio y Consignaciones.

En estas instrucciones se detalla el procedimiento a seguir en los casos en que

se deba efectuar por particulares el depósito correspondiente, señalándose que
ello se hará por medio del Formulario 10 "Ingresos Fiscales Pago Directo", Código
266, cuya glosa será Ingresos Varios.

Este formulario se confeccionará en tres ejemplares, más una fotocopia del

original. El destino de estos ejemplares es el siguiente: 1 er ejemplar: Original -
Informática; 2a copia: Contribuyente; 3a copia: Archivo Tesorerías; 4a copia:
Fotocopia del primer ejemplar. Egresos.

Detalla la instrucción las menciones que debe registrar el formulario.

Más adelante establece esta circular que diariamente, el Servicio de Tesorerías

llevará un registro de los depósitos por concepto de letras de cambio ingresadas
por caja, mediante anotaciones en un libro foliado. Este libro debe cerrarse
diariamente, dejándose constancia de las anotaciones de consignación
practicadas, y si ellas no se han efectuado, igualmente deberá dejarse constancia
de este hecho.

Este libro estará a disposición de los notarios para los efectos correspondientes.

215
 El Acta de Protesto

La Ley Nº 18.092 modificó también sustancialmente la forma de levantar el Acta

de Protesto. Esta puede estamparse tanto en el dorso de la letra como en una
hoja anexa.

El Acta de Protesto debe contener las menciones que señala el art. 62.

Protesto por falta de aceptación

El protesto por falta de aceptación dispensa la presentación para el pago y del

protesto por falta de pago, según refiere el art. 67.

Registro de Actas de Protesto

En el texto vigente en el Código de Comercio hasta la reforma de la ley en

comento, las Actas de Protesto debían ser protocolizadas por
el notarioagregándolas al final del registro de Instrumentos Públicos del
correspondiente mes.

Ello fue reemplazado por el establecimiento de un Registro, en el cual en forma

diaria se van anotando los protestos efectuados.

Este Registro de Protestos debe llevar las menciones que señala el art. 63 de la
ley.

De acuerdo a lo anterior dicho Registro puede llevarse en un libro aparte,

debidamente foliado, con numeración correlativa y por períodos mensuales,
bimestrales o mayores, ya que la ley no señala una exigencia al respecto.

En nuestra práctica profesional, y considerando la necesidad de contar en todo

momento con un antecedente fidedigno del documento protestado como del Acta
en sí y que puede servir de prueba para incontables situaciones, hemos optado
por dejar fotocopia de la letra y el Acta de Protesto. Estos documentos son
posteriormente empastados.

Devolución al portador

Efectuado el protesto, el notario debe proceder a entregar al portador el original

de la letra y el Acta de la diligencia, "a más tardar el día siguiente hábil que no
fuere sábado al término de la diligencia", según dice el art. 64.

216
 Situación de los pagarés

El artículo 107 de la ley señala que en lo que no sea contrario a su naturaleza y

a las disposiciones del presente título, son aplicables al pagaré las normas
relativas a la letra de cambio.

Impuesto de Ley de Timbres

La diligencia de protesto está afecta a impuesto del art. 4º, inc. 2º, de la Ley de
Timbres (D.L. Nº 3.475 de 1980), el cual debe enterarse, mes vencido, por ingreso
en Tesorería utilizando el Formulario 24.

En qué momento se puede protestar

De acuerdo a lo que señala el art. 69 de la Ley Nº 18.092, en el caso de protesto

por falta de pago, la diligencia de requerimiento debe efectuarse "en el día hábil
que siga al de la entrega del aviso", esto es, "en el primero o en el segundo día
hábil siguiente que no fuere sábado, al vencimiento del plazo fijado en el artículo
49, si ella fuere a la vista".

Tratándose de protesto por falta de aceptación o por falta de fecha de

aceptación, el requerimiento debe efectuarse "en el día hábil que siga al de la
entrega del aviso", no considerándose hábil el día sábado.

El aviso, señala la primera parte del art. 66, se debe entregar "a más tardar el
segundo día hábil siguiente al vencimiento del plazo para la presentación a la
aceptación".

Al respecto Álvaro Puelma A., señala que: "el legislador ha establecido clara y
precisamente las épocas en que deben realizarse los distintos protestos, no
cabiendo ya, a las luces de la nueva ley, que puedan practicarse válidamente
protestos fuera de las oportunidades legales".

Sin embargo, como en toda regla hay excepciones, y que son las situaciones a
que se refieren los arts. 73 y 75 de la ley, y en el caso de extravío del documento.

4. LA FORMA DE ACREDITAR LA IDENTIDAD

La correspondencia exacta entre quien firma un determinado documento y quien

esa persona afirma ser, y el subsecuente atestado del notario, traducido ello en la
Fe de Conocimiento, es, como se ha señalado, el pilar fundamental en que se
apoya la función notarial. De la certeza de ella derivarán los efectos jurídicos que
la ley establece para cada situación.

217
 Una de las formas como el notario puede dar esa fe de conocimiento es a través
del conocimiento personal que de ella tenga. No existe, a decir verdad, otro medio
más seguro.

Sin embargo, ello sólo puede ser posible de aplicar en determinadas

circunstancias, pues no es lógico suponer siquiera que el ministro de fe esté en
condiciones de conocer en forma personal a todos quienes se allegan a su oficio.
Para suplir esta situación la ley entrega otros medios supletorios, como el
atestado, por lo general de dos testigos hábiles que conozcan al otorgante y sean
a su vez conocidos del notario. Corresponde esta categoría a los llamados
"testigos de conocimiento".

La otra forma más común y divulgada es la referencia a cédulas de identificación

personal o documentos como el pasaporte en el caso de los extranjeros.

Nuestra legislación notarial después de la reforma de la Ley Nº 18.181,

tratándose de las escrituras públicas, sólo optó por la acreditación de identidad
mediante la cédula de identidad o el pasaporte o documento de identificación con
que se les permitió el ingreso al país, tratándose de extranjeros o chilenos
radicados en el exterior (art. 405 COT).

Antes de la citada reforma, el referido art. 405 señalaba que en las escrituras
públicas el notario debía dejar constancia de habérsele acreditado la identidad con
la cédula personal respectiva, "o con la aserción firmada en el mismo registro, de
dos testigos honorables, conocidos del notario, vecinos del departamento y hábiles
para testificar".

La ley en este sentido ha sido explícita para exigir tales documentos de

identidad sólo al referirse a las escrituras públicas, dejando de lado los demás
documentos de carácter privado. De acuerdo a ello podríamos estimar que no
existiría inconveniente alguno en que el notario pueda aceptar la identificación de
una persona por otro medio distinto a la cédula de identidad. Así, bien podría
considerar el conocimiento personal suyo respecto de la persona que se presenta
ante él, la declaración de testigos de conocimiento o identidad, incluso otros
documentos emanados de autoridad competente, como puede ser la licencia de
conducir.

Con todo, en lo anterior debiera actuarse con la suficiente prudencia y exigencia.

Sin embargo, la regla establecida como obligatoria en las escrituras públicas

admite una excepción en el caso de los testamentos: el art. 414 del COT prescribe
que no regirá la exigencia de la cédula de identidad, "cuando circunstancias
calificadas así lo aconsejen".

Tanto las cédulas de identidad, el pasaporte o el documento identificatorio con el

cual se permitió el ingreso al país, deben ser auténticos y encontrarse al momento
de la presentación al notario en idénticas condiciones a como cuando fue
218
otorgado. Es decir, no debe, ni puede, presentar alteraciones de ningún tipo. Si las
tiene debe ser desechado, ya que es ineficaz para el fin que se persigue con él.

No se debe aceptar, por consiguiente, documentos enmendados o incluso,

plastificados por sobre el sello plástico original.

Con el objeto de evitar la adulteración, nuestra cédula de identidad se encuentra

revestida de varias características que permiten darle un margen de seguridad,
que, sin embargo y es forzoso reconocerlo, nunca son suficientes para el
delincuente avezado en falsificaciones o adulteraciones, las cuales sólo pueden
ser detectadas a través del empleo de medios especializados.

La Resolución Exenta Nº 287 del Servicio de Registro Civil e Identificación

Con fecha 13 de junio de 1989, se publicó en el Diario Oficial la Resolución

Exenta Nº 287 del citado Servicio, en la cual se fija el texto refundido de las
Resoluciones Exentas Nºs. 734, de 1986; 512, de 1987 y 1.133, de 1988, por las
cuales se determinan las menciones que debe contener la cédula deidentidad.

Mecanismos de seguridad de la cédula de identidad

Año 1994

En el Boletín Informativo del mes de diciembre de 1994 de la Asociación de

Notarios, Conservadores y Archiveros de Chile, se publica un interesante estudio
de la Policía Técnica de Investigaciones de Chile, sobre los Mecanismos de
Seguridad de la Cédula Nacional de Identidad. Este trabajo fue presentado en una
Jornada de Estudios del notariado chileno y en síntesis señala:

1. La confección del documento se hace en un papel de seguridad, cuyo fondo a

modo de filigranas continuas cambia gradualmente de colores. Con ello se
pretende hacer difícil la reproducción por quienes no se encuentran debidamente
autorizados.

2. La información impresa en él (fotografía, número de RUT o de identificación,

los nombres e inscripciones), están dispuestos de forma que no cubren dicha
filigrana.

3. Al ser observada la cédula bajo la luz ultravioleta, sobre la fotografía,

aparecerá la imagen lineal de la bandera chilena.

4. Las impresiones de las viñetas están realizadas en tinta fugitiva, la cual, en

caso de abrir la cédula, reacciona ante borradores químicos manchándola con un
color violáceo.

219
 5. La cédula tiene una cubierta de plástico transparente con un sello en sobre
relieve que se ubica sobre la foto como medallón.

6. En los copihues rosados debe leer, con filtro rojo, la palabra CHILE.

El mismo estudio de la Policía de Investigaciones señala como las

adulteraciones más comunes las siguientes:

1. Abrir la cédula y cambiar parte o toda la información pegando partes de otras

cédulas.

Ello sugiere que la cédula debe ser examinada en forma acuciosa, aun cuando
la adulteración puede no ser perceptible al trasluz.

2. Cambiar la fotografía de la cédula usando el mismo procedimiento de cortado

y pegado, plastificando nuevamente.

3. Imprimir o dibujar texto sobre la cédula usando la misma tipografía, lo cual es

posible percibir al tapar este nuevo texto la filigrana de seguridad.

4. Adulterar las firmas con otras tintas, borrando parte o la totalidad de ella.

Cuando la adulteración de una cédula de identidad es provocada por personas

expertas en el tema, si no se cuenta con los medios mecánicos o los
conocimientos suficientes puede suceder que aun cuando el notario emplee la
debida diligencia, sea sorprendido. No hay que olvidar que cuando se practica la
adulteración, lo que el delincuente tiene en vista es producir un documento que
ante un examen detenido, pero siempre visual, sea tenido como auténtico.

La legislación

La obligación para toda persona residente en el territorio nacional, mayor de 18

años de edad, de contar con la propia cédula de identidad, emana de la Ley
Nº 6.880, de 1941. Esta ley señaló como término de vigencia de la cédula el de
cuatro años, lo que más tarde, con la Ley Nº 11.987 fue ampliado a diez años.

La misma Ley Nº 6.880, en su artículo 6º, estableció la obligatoriedad de exhibir

la cédula de identidad en el acto del otorgamiento de escrituras públicas. En la
misma ley se señala que ello no será exigible respecto de las personas recién
llegadas al país, las cuales podrán exhibir su pasaporte.

El Decreto Supremo Nº 1.370, de fecha 29 de diciembre de 1982, dispuso que:

— Las cédulas de identidad que hayan sido otorgadas por el Servicio de

Registro Civil e Identificación con posterioridad al 1º de enero de 1983, tendrán un

220
plazo de validez de 10 años para chilenos y 5 años para extranjeros con
permanencia definitiva.

— Son revalidadas hasta el 31 de diciembre de 1985 las cédulas de identidad

para los chilenos que caduquen el 31 de diciembre de 1982.

— Se prorroga hasta el 31 de diciembre de 1985 el plazo de vigencia de las

cédulas de identidad para chilenos que caduquen antes de ese día.

Posteriormente, por D.S. Nº 730 (publicado en el Diario Oficial de 12 de agosto

de 1985), se modificó el decreto supremo indicado en la siguiente forma:

— El plazo de caducidad que estaba fijado para el 31 de diciembre de 1985, en

los casos antes señalados, se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 1987.

— No obstante lo anterior, se determinó que las cédulas de identidad otorgadas

bajo la forma de cuadernillo caducarán el 31 de diciembre de 1985. Pero el
Decreto Supremo Nº 1.181 de Justicia (Diario Oficial de 8 de enero de 1986),
derogó el art. 3º del D.S. Nº 1.370, es decir, lo referente a la vigencia de las
cédulas de identidad tipo cuadernillo.

Cédula de extranjeros

El artículo 50 del Decreto Supremo Nº 5.021, de 1959, establece que: "Los

extranjeros mayores de 18 años, con excepción de los turistas y residentes
oficiales deberán obtener cédula de identidad personal al inscribirse en los
registros Especiales de Extranjeros que llevará el Servicio de Investigaciones
dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de su ingreso a Chile".

El art. 52 de este mismo texto señala que los menores de 18 años, titulares de
permanencia definitiva o de visa que no sea diplomática u oficial, podrán
registrarse y obtener cédula de identidad. El trámite deben cumplirlo dentro de los
30 días siguientes a la fecha en que se cumpla tal edad.

El Pasaporte

Ya hemos visto que una de las formas de acreditar la identidad tratándose de

chilenos radicados en el extranjero, o de los extranjeros que lleguen al país, es por
medio del pasaporte o con el documento de identificación con que se le permitió el
ingreso al país.

Este documento debe ser también auténtico y no presentar alteraciones. Y por

supuesto, no estar vencido.

Sanción por la omisión de acreditar identidad en la forma que exige la ley

221
 De acuerdo a lo que expresa el art. 412, Nº 2, del COT, estarán afectas a
nulidad las escrituras en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en
alguna de las formas establecidas en el art. 405.

Prórroga de la vigencia de las cédulas de identidad para nacionales

Por Decreto Supremo Nº 510 de Justicia, publicado en el Diario Oficial de fecha

3 de junio de 1996, se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 1997, "el plazo de
vigencia de las cédulas de identidad para chilenos que caduquen antes de ese
día".

Más adelante, con fecha 17 de agosto de 1996, se publica en el Diario Oficial el

Decreto Supremo Nº 729, también de Justicia, que en su artículo único fija un
plazo especial de vigencia para las cédulas de identidad que hayan caducado
entre el primero de enero de 1994 y el 2 de junio de l996, ambas fechas inclusive,
y hasta el 31 de diciembre de 1997.

Por otra parte, en forma habitual en vísperas de procesos electorales

nacionales se otorga vigencia a cédulas vencidas antes de la votación y solamente
para el efecto de quedar habilitado al sufragio el día de la elección.

Más recientemente (año 2014), se ha hecho prórroga de la vigencia de cédulas

de identidad a raíz de algunos inconvenientes surgidos en la implementación del
nuevo formato de ellas.

Con todo, lo importante es tener presente que sólo en virtud de un

decreto supremo es posible hacer prórroga de vigencia de las cédulas de
identidad y ello ocurrirá cundo circunstancias especiales así lo acrediten.

Nueva cédula de identidad y pasaporte

A partir del mes de septiembre de 2013, el Servicio de Registro Civil e

Identificación ha establecido un nuevo formato y características de verificación
para las cédulas de identidad y pasaporte.

Una situación curiosa y aún pendiente. Mayores de 50 años de edad

Con fecha 4 de diciembre de 1975 es publicado en el Diario Oficial el Decreto

Ley Nº 1.268 que establece, según se cita más abajo, la "vigencia indefinida" de
las cédulas de identidad que en la norma se señala.

Este decreto ley aún se mantiene vigente y en su momento motivó que este
autor efectuara una consulta al Director del Registro Civil e Identificación al
respecto.

El tenor de la consulta es el siguiente y que, creo, se explica por sí sola;

222
 "Talca, 22 de enero de 2007

Señor

Director Nacional

Servicio de Registro Civil e I.

D. Guillermo Arenas Escudero

Santiago

De mi consideración:

Con fecha 4 de diciembre de 1975 se publica en el D. Oficial el Decreto Ley

Nº 1.268 que en su artículo primero señala "Las cédulas de identidad que se
otorguen a los chilenos con posterioridad a la fecha en que estos hayan cumplido
los cincuenta años, tendrán vigencia indefinida.

En el oficio a mi cargo la acreditación de identidad de parte de quienes

concurren a otorgar un instrumento, sea público o privado, es un elemento de la
mayor importancia y exigencia. Por lo mismo, entre otros detalles, siempre se
comprueba la vigencia del documento.

A raíz de la existencia de la normativa antes señalada efectué consulta al

Servicio de su Dirección a través de su página web acerca de si efectivamente la
disposición del Decreto Ley Nº 1.268 de 1.975 se encontraba vigente o había sido
derogada por otra norma.

Con fecha 4 del mes de enero en curso, vía correo electrónico, recibí la
respuesta que transcribo: "El plazo de vigencia de la cédula se fijó nuevamente
con el Dto. Nº 773 de 1998, de Justicia, y en la actualidad lo que determina tal
plazo es la fecha de expiración que lleva impreso el documento".

Este plazo varía de acuerdo a la edad y va entre 5 y 10 años y coincide con la

fecha del cumpleaños del titular del documento.

La norma del D.L. Nº 1.268 art. 1º cayó en desuso por diversos motivos, entre
otros expectativa de vida de las personas, mayor edad de vida útil o activa,
seguridad, etc.".

No deja de llamar la atención la respuesta recibida desde la oficina Internet,

pues "el desuso por diversos motivos" no es causa de derogación expresa ni tácita
de una norma legal.

223
 Tampoco puede serlo el Decreto Supremo Nº 773 de Justicia a que se alude en
la respuesta dado el rango que este tiene en relación a lo que es una norma de
ley.

Pero lo que induce aun a mayor confusión es lo que el artículo 3º del D.S.
Nº 773 de Justicia citado señala. En efecto, dice que "Todo lo anterior se
establece, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1º del decreto Ley Nº 1.268
del año 1975".

Y esto es importante de considerar puesto que el señalado artículo primero no

hace mención a otra situación que no sea precisamente la de indicar la vigencia
indefinida de las cédulas de identidad de los titulares a que se refiere.

Por lo anterior es necesario tener un pronunciamiento oficial al respecto a efecto

de poder cumplir en debida forma con la exigencia que a nuestra actuación
funcionaria imponen los artículos 405 y 412 Nº 2 del Código Orgánico de
Tribunales, ya que una cédula de identidad vencida no puede ser aceptada como
documento habilitante de identidad.

En espera de su respuesta, saluda a Ud. Atentamente.

IGNACIO VIDAL DOMÍNGUEZ

Notario de Talca

LA RESPUESTA:

Con fecha 7 de febrero de 2007, mediante Ord. Nº 0200 se me responde por

el Sr. Director Arenas una extensa nota que en lo que más interesa al punto
señala:

"4. Podemos señalar entonces que en relación a esta materia rige el D.S. Nº 773
de 1998, ya mencionado, que establece la forma de determinar la fecha de
vencimiento de la cédula nacional de identidad, mediante la aplicación de las
reglas que la propia norma contiene, y existe también el Decreto Ley Nº 1.268 de
1975 que menciona la situación que allí se reconoce para las personas mayores
de 50 años.

No obstante lo expresado, este Servicio renueva las cédulas de identidad de

personas mayores de cincuenta años cuando estos lo solicitan, atendiendo a la
conveniencia que tiene para todos los usuarios que se acredite su identidad con la
mayor certeza posible, con las características que posee la nueva cédula
de identidad que otorga este servicio, documento que debe sujetarse en su
vencimiento a las disposiciones del aludido D.S. Nº 773.

.........

224
 Así, se reitera a Ud., que el Decreto Ley Nº 1.268 ya mencionado, pretendió
resolver una situación transitoria que afectaba a los usuarios del Servicio de
Registro Civil e Identificación, y que hoy se encuentra totalmente superada,
debiendo considerarse entonces que con la posterior dictación del D.S. Nº 773 ya
aludido, se adecuaron los plazos de vigencias de las cédulas de identidad.

Finalmente, se hace presente a Ud., que este Servicio procedió a oficiar al

Ministerio de Justicia, a fin de que se estudie la posibilidad de derogar el artículo
primero del D.L. Nº 1268, antes citado y la revisión del D.S. Nº 773 de 1998, de
Justicia.

Hay firma ilegible. Guillermo Arenas escudero. Director Nacional. Hay sello".

Nota: (la cursiva es nuestra)

COMENTARIO:

Lo interesante de esto es destacar que el señor Director reconoce la vigencia de

la norma del artículo primero del Decreto Ley Nº 1.268, pues oficia al Ministerio de
Justicia para que se estudie la posibilidad de derogar la norma antes citada.

Dicho de otro modo, la ley estando vigente requiere de una nueva ley que la
derogue.

5. LA FIRMA COMO EXPRESIÓN DE VOLUNTAD

Ya hemos señalado en otra parte de este libro, que la firma es la manera como
se manifiesta externamente por el sujeto otorgante de un instrumento, su voluntad
en orden a consentir o aceptar los términos en que este se encuentra redactado.

En el plano jurídico, con el hecho de suscribir un instrumento, sea la forma que

la firma adopte, el sujeto expresa la intención de asumir derechos y contraer
obligaciones.

En un plano más general, teniendo la firma el mismo sentido, implica para quien
la estampa el hacerse propietario de las ideas antes escritas. Así ocurre con una
carta, un memorándum, una nota cualquiera. Al poner la firma el individuo, quiere
hacer saber al destinatario que "esto me pertenece", o "esto lo digo yo", o también,
"estoy de acuerdo, lo acepto, me comprometo y obligo".

Una definición que nos entrega Rubén Molina Núñez nos señala que "la firma es
el signo gráfico hecho de proyecciones muy particulares, que escoge una persona
para ser reconocida e identificada en documentos, el titular de la firma es su
dueño absoluto y la ley le protege, como tal".

225
 La voluntad

La firma requiere de la voluntad del individuo en orden a otorgarla.

Por su parte, la voluntad es un requisito de la existencia del acto jurídico.

Para que la voluntad sea válida es necesaria que sea manifestada sin vicios,
según lo dispone el número 2, del art. 1445 del Código Civil.

Y además, para que la voluntad sea capaz de generar actos válidos debe ser
seria, es decir, que se persiga con ella un fin práctico.

Otra característica de la voluntad es que ella puede ser manifestada ya sea en

forma tácita o en forma expresa.

Sin embargo, para que la manifestación tácita tenga relevancia, la propia ley
debe asignarle valor, pues en caso contrario ella no se presumirá.

Lo normal es que la voluntad sea manifestada en forma expresa, y en algunas

situaciones en forma específica, como lo establece, por ejemplo el inc. 7º,del art.
1749, del C. Civil, después de la modificación de la Ley Nº 18.802.

La firma a ruego

Cuando una persona, capaz, no sabe o no puede firmar un instrumento, el art.

408 del C. Orgánico de Tribunales señala que firmará a su ruego uno de los
otorgantes que no tenga interés contrario según el texto de la escritura, o una
tercera persona, debiendo los que no firmen poner junto a la del que hubiere
firmado a su ruego, la impresión del pulgar de la mano derecha, o en su defecto, el
de la izquierda.

El notario procederá a dejar constancia de ese hecho o de la imposibilidad

absoluta de efectuarla.

Manifestado de esta forma el consentimiento, y cumpliéndose con la exigencia

de firmar otra a ruego de aquella, se tiene por perfeccionada la manifestación de
voluntad.

La palabra "junto", que emplea la disposición citada, ha suscitado en algunas

ocasiones algún grado de discusión en cuanto a si ella obliga a que la impresión
digital y la firma del rogado sean puestas en el mismo acto, o si sólo se refiere a
que la impresión digital debe ser puesta cercana a la firma.

Recordamos que en una ocasión se cuestionó la validez de una escritura

pública, alegándose que la impresión digital del contratante estaba puesta

226
renglones más arriba de la firma del rogado, quien lo hacía casi al final, después
de las firmas de los demás comparecientes.

Tenemos entendido que en definitiva la demanda no prosperó y que la tesis

sustentada por el demandado se basó precisamente en el hecho que la ley no
exigió un lugar preciso donde estampar la firma, sino que la intención fue que
rogante y rogado lo hicieran coetáneamente. Cosa por lo demás lógica y de toda
evidencia, si se piensa que el rogado presta al rogante un auxilio, un apoyo.

En cuanto a la lectura de la escritura, aparece como necesario, aunque la ley no

lo diga, que el rogado debiera leerla al rogante. Ello sin perjuicio de la facultad de
este, conforme el art. 407 del COT, para requerir del notario la lectura en alta voz.

Cierta doctrina ha cuestionado el valor de la "firma a ruego", porque dice que la

impresión digital no suple la falta de firma, pues no sirve como prueba de voluntad.

Señala Rubén Molina Núñez que: "quien pone su impresión digital al pie de una
escritura regularmente es persona que no sabe firmar y, por tanto, no sabe leer.
¿Cómo podría presumir la ley, en estas condiciones, que el otorgante ha querido
realmente hacer las declaraciones de derecho que contiene el documento?". Y
agrega: "la firma tiene ojos, la impresión digital es ciega".

Con todo, nuestra legislación la acepta y le asigna pleno valor. Pero es evidente
que el rogado, en el momento que acepta la petición, asume con el rogante un
vínculo de responsabilidad para con él y debe procurar que aquel conozca, sepa,
se informe, del tenor del documento al cual va a concurrir con su huella digital.

Exigencia de dejar la impresión digital

Una situación diferente es la que plantea el art. 409 del Código Orgánico de
Tribunales en cuanto a que si alguna de las partes o el notario lo exigieren, los
firmantes dejarán su impresión digital en la forma indicada en el artículo 408.

En este evento los contratantes no tienen impedimento para firmar y la

posibilidad de exigir la dejación de la impresión digital mira más que nada a tener
una mayor certeza de la manifestación de voluntad, así como de la identidad del
suscriptor. Por ello, la parte final del artículo en cuestión debe entenderse referida
únicamente al hecho de la impresión digital, sin que alguien más deba firmar a
ruego. En este caso, la persona cuya impresión digital se estampa en el
documento, ya firmó.

En el texto anterior a la reforma de la Ley Nº 18.802, sólo se permitía exigir esto

a alguno de los otorgantes. La Ley Nº 18.802 la amplió al notario.

227
 Como esta no es una exigencia válida únicamente para las escrituras públicas,
puede también aplicarse al otorgamiento de instrumentos privados, según el art.
425.

La práctica notarial actualmente hace que en la generalidad de los instrumentos,

públicos o privados, se estampe la impresión digital además de la firma.

La impresión digital. La Ley Nº 17.318 (letras y pagarés)

Una situación especial es la que establece la Ley Nº 17.318, en su

artículo 31, en cuanto establece que:

"Las letras de cambio y los pagaré a la orden de instituciones bancarias y de

entidades estatales de crédito, aceptadas o suscritas por un analfabeto tendrán
mérito ejecutivo por el solo hecho de haber sido autorizada la impresión digital
del deudor por un notario público..."

El uso de tinta fija o pasta indeleble

Una de las modificaciones que trajo la Ley Nº 18.802 fue el permitir el uso en las
escrituras públicas, indistintamente, de la tinta fija o el lápiz de pasta indeleble.

El artículo 426 número 5 establece que no se considerará pública o auténtica la

escritura en que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras
manuscritas, no se haya usado tinta fija o pasta indeleble.

Hasta la modificación señalada sólo era permitida el uso de tinta fija o indeleble
(antiguo artículo 426, número 9).

Según refiere Rubén MOLINA NÚÑEZ, el uso del bolígrafo —que tendría sus
inicios a finales de la Segunda Guerra Mundial—, tenía una gran diferencia con el
uso de la lapicera corriente: la falta de flexibilidad de la bolita de acero inoxidable
inserta en la extremidad del tubo que contiene la tinta. Ello producía una escritura
sin perfiles gruesos. La utilidad que presentó el lápiz pasta era, y es, "que permite
efectuar firmas continuas, es decir, sin interrupciones, propias de las firmas en la
época antigua, por el efecto de tener que recargar la pluma para completar el
desarrollo de la firma".

Según este autor, la velocidad de escritura que posibilitó el lápiz pasta fue
produciendo una firma más rápida, pero se "fueron perdiendo una cantidad
importante de letras que expresaban el nombre y apellidos, prevaleciendo en
muchas de ellas la 'rúbrica' o parte ornamental de la firma".

228
 6. LA AUTORIZACIÓN DE FIRMAS EN DOCUMENTOS PRIVADOS

Una de las más trascendentales innovaciones que ha habido en materia de

autorización de firmas en documentos privados de cualquier tipo se introdujo
cuando se permitió la actuación notarial sin que fuera estrictamente necesaria la
presencia del interesado en el oficio notarial. Ello se produjo por la modificación de
lo que normaban en lo pertinente los artículos 401 número 10 y artículo 425, en
relación al artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales.

Antes de la reforma mencionada, los notarios autenticaban las firmas de los

interesados en los diversos documentos, estampando una frase típica: "Firmó ante
mí don..., etc.".

El origen de ello se encuentra fundamentalmente en la disposición del número 8

del art. 401 del Código Orgánico, en cuanto señalaba que era función de los
notarios, entre las otras que se indicaba, el "dar a las partes interesadas los
testimonios o certificados que pidan, de los actos que ante ellos se celebren".

La primera modificación que introdujo la Ley Nº 18.181

De acuerdo a la modificación en esta materia establecida por la ley en cuestión,

el nuevo texto del art. 401, número 10, del COT señala que: "Son funciones de los
notarios: 'Autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en
su presencia o cuya autenticidad les conste'".

Por su parte, el art. 425, inc. 1º, agrega que los notarios: "podrán autorizar las
firmas que se estampen en documentos privados, siempre que den fe del
conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en
que se firmen. Se aplicará también en este caso la regla del art. 409".

El art. 443 establece que: "El notario que hubiere autenticado una firma en
conformidad con el art. 425 que no corresponda a la persona que haya suscrito el
instrumento respectivo, incurrirá en las penas del artículo 193 del Código Penal".

La penalidad que estableció este artículo fue objeto de críticas.

Fundamentalmente porque, se dijo en la época, la figura penal no contiene todos
los elementos del "tipo" y está defectuosamente confeccionada, creando
situaciones de profunda injusticia. Así se señaló en el Boletín Informativo de
noviembre-diciembre de 1982, de la Asociación de Notarios y Conservadores de
Chile.

Más adelante la misma Asociación efectuó una presentación al Ministerio de

Justicia, pidiendo el patrocinio de dicha repartición para un proyecto de ley que
rectificara las disposiciones de algunos artículos que merecían observaciones,
entre ellos el 443 señalado.

229
 En la presentación se insertaron las opiniones vertidas por algunos procesalistas
y penalistas de nota, criticando el tenor de la disposición citada.

Entre ellas extractamos las siguientes:

a) Opinión del profesor de Derecho Procesal don Eduardo Varas Vidal.

Para él, en la aparente figura delictiva falta el dolo específico, que es esencial en
la configuración del delito. La disposición legal, señala, presume el dolo y no da
oportunidad adecuada al notario de demostrar la carencia de dolo o de culpa en
los casos de cédulas de identidad falsa, suplantación de persona o cualquier otra
maniobra dolosa.

b) Opinión del notario don Rubén Galecio G.

Llega a similar conclusión expresando, ¿Cómo encontrar un sentido normativo a

la disposición que faculta al notario para que dentro de sus funciones específicas
autorice firmas cuya autenticidad le conste y luego de actuar dentro de la esfera
de sus atribuciones funcionarias —en la apreciación de un hecho que no ha
ocurrido en su presencia— es sancionado penalmente?

Señala además que la ley optó por conferir mérito a una simple apreciación
subjetiva del notario, facultando a este para apreciar la autenticidad de una firma y
autorizarla.

Si el notario toma todas las providencias necesarias para poder dar fe del hecho,
(la firma) no puede ser sancionado: ha actuado dentro de la órbita del derecho y
con sujeción a la ley. Se trata de una conducta autorizada; de ella no puede
emanar penalidad.

El Sr. Galecio, continúa diciendo la presentación aludida, sintetiza su

pensamiento en el siguiente resumen:

a) El art. 443, del COT, establece una figura penal cuya redacción es de tal
manera ambigua, y cuyos términos están tan mal empleados, que conducen por lo
menos a cuatro distintas interpretaciones;

b) Esa disposición en ningún caso ha podido, en la forma como está redactada,

sancionar al notario por haber incurrido en culpa, (negligencia o falta de cuidado)
sino que en todo caso se necesita que haya actuado con dolo;

c) La presunción del dolo. No obstante la verdad de los ataques de que ha sido

objeto, se yergue como una amenaza para comprometer la actuación aun de
notarios que actúan con el más exigente sentido de responsabilidad profesional,
cuando son engañados;

230
 d) Este peligro se hace aún más evidente si se considera la forma como los
tribunales aprecian los requisitos para someter a proceso al inculpado, y

e) Que por tales motivos debería propiciarse una modificación al precepto penal
contenido en el art. 443, del COT.

c) Opinión del profesor Sr. Arnaldo Concha Pantoja.

En términos parecidos manifiesta que la autorización del notario es una

apreciación personal del funcionario. La ley le confiere mérito a una simple
apreciación subjetiva, entregándola a la discrecionalidad del notario, puesto que
en el reconocimiento de una firma es difícil de alcanzar certeza, siendo fácil
incurrir en error. La ley contempla una hipótesis de falsedad documentaria y la
pena, remitiéndose al art. 193 del C. Penal, que sanciona al funcionario
que abusa de su oficio, esto es, apartándose de las reglas reguladoras de su
oficio. No se aparta de las reglas reguladoras de su oficio y —por ende— no
incurre en delito el notario que autoriza una firma en conformidad a los arts.
401, Nº 10, y 425, del COT.

Señala que el notario, al autentificar una firma no estampada en su

presencia, cumple las normas reguladoras de su oficio, si en su concepto le consta
la autenticidad de la firma. El no supone la intervención dolosa o maliciosa de una
persona que no la ha tenido, sino que —en el peor de los casos— la supone como
consecuencia de una apreciación equivocada. El notario ha obrado en
cumplimiento de su cargo y en ejercicio de su función.

d) Opinión del profesor don Manuel de Rivacoba y Rivacoba.

Según refiere la misma presentación de la Asociación de Notarios a que

estamos haciendo referencia, para este jurista la idea de la fe pública se
desvanece en la Ley Nº 18.181, al permitir y facultar al notario para autorizar una
firma no puesta en su presencia, por lo que no puede tener certeza ni seguridad
absolutas sino sólo una convicción, creencia u opinión. En base a tal opinión
calificada, la ley faculta al notario para autorizar la firma. Por tal razón, no surge
lesión de la fe pública.

Como el notario actúa dentro de sus funciones al formarse una opinión

razonable, la mencionada situación nunca podrá ser castigada, porque consiste en
el ejercicio de una actividad, no sólo lícita, sino propia de la función notarial, en
conformidad a la ley vigente.

Señala que el art. 443 contiene una disposición "internamente contradictoria" y

que debería derogarse por imperfección de la ley.

La Ley Nº 18.969

231
 Más adelante, con fecha 10 de marzo de 1990, se publica en el Diario Oficial
la Ley Nº 18.969, que modificó el texto del art. 443.

Así, el texto fijado por la Ley Nº 18.181 decía:

"El notario que hubiere autenticado una firma en conformidad con el art. 425 que
no corresponda a la persona que haya suscrito el instrumento respectivo,
incurrirá en las penas del art. 193 del Código Penal".

El nuevo texto señala:

"El notario que incurriere en falsedad autentificando una firma en conformidad

con el art. 425, que no corresponda a la persona que haya suscrito el
instrumento respectivo, incurrirá en las penas del art. 193 del Código de
Procedimiento Penal.

Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables autentificare una firma que no

corresponda a la persona que aparezca suscribiéndola, sufrirá la pena de
presidio menor en su grado mínimo o multa de cinco a diez ingresos mínimos
mensuales".

La modificación no alcanzó al artículo 425 que está relacionado con el artículo

443.

Las modificaciones son sustanciales, y así, en primer término, en el actual inciso

primero, que correspondería al inciso único del antiguo artículo 443, se introdujo la
expresión "...que incurriere en falsedad...".

La segunda modificación consiste en el nuevo inciso segundo, que castiga la

actuación del notario al autentificar una firma que resulta ser falsa y de su parte
hubo una actuación negligente o de ignorancia inexcusable.

La trascendencia de la reforma queda manifiesta en cuanto el inciso primero

exige, en la conducta del notario, el dolo.

Como dice el profesor Alfredo Etcheberry en un informe en Derecho emitido a

petición de la Asociación de Notarios: "allí se exige el dolo, con su elemento
intelectual, que es el conocimiento de las circunstancias de hecho que constituyen
el tipo legal, y la conciencia de la antijuridicidad de ese hecho, y con su elemento
volitivo, que es la libre determinación de realizar tal hecho.

Siendo el delito del inciso primero un delito doloso, no se incurre en

responsabilidad penal, por ese delito, cuando el notario ha obrado por error, por
negligencia en informarse, por confiarse en la información ajena, o por haber sido
objeto de un verdadero engaño o maquinación, v.g. mediante el uso de
documentación falsificada".

232
 Para el profesor Etcheberry, es en el actual inciso segundo, del artículo
443, donde se produce la variación más importante en cuanto al régimen de la
penalidad.

Si bien, dice, el tipo objetivo es el mismo, "lo que ha variado es la subjetividad

del hecho. Mientras en el inciso primero, (que antes era el único) el elemento
subjetivo es el dolo, esto es, el notario autentifica la firma a sabiendas de que no
corresponde al verdadero suscriptor, en el caso del inciso segundo el notario no
tiene conciencia de esta falsedad, cree que la firma es auténtica y por eso la
garantiza. Pero en cuanto al origen de su error hay que distinguir dos situaciones:

1. El error se ha debido a negligencia o ignorancia inexcusables, o bien,

2. El error se ha producido sin culpa del notario que ha tomado las precauciones
normales y habituales para cerciorarse de la identidad del firmante.

Ninguna de estas situaciones tenía pena antes de la reforma legal".

Para Alfredo Etcheberry la situación actual puede resumirse en lo siguiente:

"1. El notario autentifica una firma a sabiendas de su falsedad. Se aplican las

penas del inciso primero.

2. El notario autentifica una firma creyéndola auténtica, pero no ha tomado las

precauciones normales y habituales para cerciorarse de la autenticidad. Se aplican
las penas del inciso segundo.

3. El notario autentifica la firma creyéndola auténtica, habiendo tomado todas las

precauciones normales o habituales para cerciorarse de la autenticidad. No se
imponen penas, porque no ha habido de parte del notario ni dolo ni culpa. En este
caso ha existido un verdadero engaño de que ha sido víctima el notario".

Conclusión

En primer lugar cabe considerar que actualmente, al tenor de las disposiciones

legales existentes, es posible el uso de las frases "Firmó ante mí", o "Autorizo la
firma de...", dependiendo de la situación en que el suscriptor de un documento lo
haya hecho.

La expresión "Firmó ante mí", que hasta la reforma de la Ley Nº 18.181 era
exclusiva para la autentificación de firmas, (época en la que no se aceptaba la
firma si no era prestada ante el ministro de fe), hoy sólo debería utilizarse cuando
esta situación se haya realmente producido.

233
 La expresión "Autorizo la firma de...", en cambio, debería usarse en aquellos
casos en que la firma no es puesta ante la presencia del notario y este se limita a
la autenticación conforme el art. 401, número 10.

Pareciera que la innovación legal de permitir al notario autenticar una firma sin
que ella haya sido prestado en su presencia, respondió a una razón de agilidad del
tráfico comercial y bancario sacrificando no obstante, a nuestro juicio, la fe pública
de mejor grado que se otorgaba con el sistema anterior.

A primera vista, la autenticación de firmas de esta forma, resulta como un

contrasentido a la fe pública. Pero el asunto no es nuevo en nuestro derecho y,
además, se aplica internacionalmente en materia de legalización de documentos
otorgados en país extranjero, cuando las correspondientes autoridades nacionales
certifican las firmas de sus respectivos agentes en el exterior.

En este mismo sentido mira el Reglamento Notarial de la legislación española,

que distingue dos formas de legitimar firmas. Una de ellas es la que consiste en la
afirmación del ministro de fe que la firma ha sido puesta ante él. La otra es la que
consiste en el juicio que emite el notario, acerca de la identidad de la firma
respectiva, con la que utiliza la persona a quien se la atribuye.

La negligencia o ignorancia inexcusable

De acuerdo a la norma del inc. segundo, del artículo 443, cuando por
negligencia o ignorancia inexcusables un notario autentifica una firma que resulta
ser falsa, incurre en la sanción que ahí se indica.

Interesa saber qué debe entenderse por negligencia o ignorancia inexcusables.

Pensamos que para dilucidar este aspecto es necesario detenerse a analizar

cuál es, estrictamente, la función del notario en esta materia y cuál el límite que
tiene su actuar diligente.

De acuerdo al art. 401, Nº 10, es función del notario: "autorizar las firmas que se
estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les
conste".

La firma, entonces, puede ser otorgada ante el funcionario, ("...sea en su

presencia..."), o fuera de su oficio y llevada a él para autenticarse, (... o cuya
autenticidad les conste").

El primer caso se refiere a la situación que se produce cuando el sujeto

requirente concurre en persona al oficio notarial y solicita la autenticación de su
firma. Para proceder a la actuación el notario le requiere su identificación, lo cual
hará este con el documento habilitante a tal efecto, según ya se ha visto. Es decir
exhibiendo la cédula de identidad, el pasaporte o el documento con que se le

234
permitió el ingreso al país. (art. 405, inc. 1º COT), o incluso con testigos u otros
documentos idóneos, pues según ya antes hemos señalado, los documentos
privados no están sujetos a la norma del art. 405 del COT, que se refiere sólo a las
escrituras públicas.

Suponemos, con todo, que el notario debe principalmente requerir la cédula de

identidad, pues este es el documento identificante por excelencia y al cual el
Estado y las leyes le confieren tal carácter. Con el documento identificatorio a la
vista, el notario debe efectuar a su respecto una calificación acerca de si este es
idóneo a su fin. Es decir, lo examinará para determinar si no ha sido adulterado o
se encuentra vencido.

Si lo encuentra apto a su fin propio, recibirá sin más trámite la firma y procederá
a certificar lo correspondiente.

Pero puede ocurrir que el notario, hombre de letras, experto en derecho, y no

técnico ni experto en descubrir falsificaciones inteligentes o bien logradas,
precisamente por la calidad de la adulteración, incurra en error y califique como
idóneo un documento que no lo es. No hay que olvidar que quienes se dedican al
tráfico de documentos falsos, son expertos en el tema y por lo mismo
confeccionan un documento que, al examen no científico, aparenta ser legítimo.

Pensamos que en este supuesto la responsabilidad del notario habrá que

buscarla en el grado de diligencia y acuciosidad que empleó frente al documento
respectivo.

Si la adulteración que muestre el documento es burda, simple y que a los ojos

de cualquiera pueda determinarse que el documento no es apto a su fin propio, no
cabe duda que podrá acusarse de ignorancia o negligencia inexcusable.

Por ello deben siempre desecharse aquellos documentos de identidad mal

conservados, plastificados, despegados, etc., y que muchas veces llegan a
nuestros oficios. No son confiables en el estado en que son presentados.

Hacemos aquí un breve paréntesis para clamar por algo que echamos de
menos: la conveniencia que la ley facultara al notario y demás ministros de fe o
funcionarios administrativos en general, para retener aquellas cédulas de identidad
vencidas, mal conservadas, etc. Se obligaría de este modo a actualizar dichos
documentos y a no dar pie para falsificaciones.

¡Nuevamente lanzamos la idea!

Volvamos a nuestro tema.

Si por el contrario, la adulteración es de tal logro que no pueda determinarse sin

contar con el auxilio de conocimientos especiales o de elementos técnicos

235
apropiados que la ley no exige al notario, es indudable que este no resultará ser
más que otra víctima del engaño y por ende, no tendrá responsabilidad alguna por
un supuesto actuar ignorante o negligente.

Por ello decíamos anteriormente que la función propia del notario es la de

autenticar firmas y no periciar ni en este caso ni en otro, los documentos que
acreditan identidad. No se puede acusar de falta de diligencia al notario que tiene
ante sí un documento que, teniendo todas las apariencias de ser legítimo,
verdadero o auténtico, ante un examen efectuado con las técnicas apropiadas y
alguien competente, resulta no serlo.

En el segundo caso, es decir, cuando al notario se le presenta un documento ya

suscrito por un tercero no concurrente a su oficio para autenticar la firma, la
situación es en alguna forma parecida. En tal situación el notario no califica la
idoneidad del documento habilitante para acreditar la identidad, sino que debe
hacer un juicio sobre la correspondencia entre la firma que presenta el documento
y aquella que él conoce pertenecer a quien se dice es el suscriptor.

En este caso el notario sólo emite un juicio de identidad de la firma, sin que para
ello se le exija la pericia caligráfica, única forma de demostrar con "cierta"
seguridad, (porque la opinión tampoco es concluyente, al menos en la mayoría de
los casos), si la firma es o no auténtica de quien se dice corresponder.

Retomando lo dicho más arriba: el notario tiene una misión de constatación de

hechos y no una misión pericial, la cual, obviamente escapa a su preparación y
conocimientos.

Para terminar el tema diremos que lo que en verdad importa es que la actuación
del notario esté revestida de diligencia, preocupación, acuciosidad y, siendo
estricto hasta con cierta rigurosidad. Pero nunca con un exagerado celo que
trascienda de lo normal y posible.

No podemos dejar de pensar en un axioma enseñado en los primeros cursos de

nuestros estudios de Derecho: el legislador es sabio. Por ello, si en el momento de
dictar la ley facultó al notario para autentificar firmas puestas no en su presencia,
no fue por una razón baladí. A la necesidad de agilizar el tráfico jurídico comercial
se unió su confianza en la idoneidad moral, ética y jurídica del notario. El
legislador confió en el criterio del notario y no dudó en entregarle tal
responsabilidad.

Esta es una presunción que ampara el actuar notarial.

Si el legislador hubiera desconfiado de la diligencia y acuciosidad del notario, no

habría creado la nueva figura de la parte final, del número 10, del artículo 401, del
COT.

236
 Por ello, si se le acusa de negligente, quien lo haga deberá probarlo. Lo cual,
con todo, no excluye que el notario, en su defensa, pueda aportar pruebas de su
diligencia.

También es conveniente tener por claro, que nadie está obligado a lo imposible.
Y para el notario tiene calidad de imposible el hecho que pueda, con una simple
apreciación de vista o de cotejo de la firma con otros antecedentes de que
disponga o le sean suministrados, determinar sin lugar a error que el documento
identificatorio, o la firma, son o no auténticos.

La negligencia inexcusable ante la jurisprudencia

La Corte Suprema en fallo de marzo de 1988, en un proceso por malversación

de caudales públicos, señaló que: "La calificación de "negligencia inexcusable"
atribuible a la conducta del reo, en cuanto a su comportamiento funcionario, debe
ser el resultado de la valoración del conjunto de los hechos establecidos en el
proceso, así de los que impliquen un abandono grave de los deberes de la
función como de aquellas circunstancias que puedan explicar o justificar el
resultado producido, para que de la adecuada consideración de los unos y las
otras, surja el juicio en orden a si el comportamiento fue de tal manera censurable
que no admita excusas, porque ni siquiera las personas descuidadas lo hubieren
observado en el manejo de sus propios negocios" (Fallos del Mes, Nº 112).

En otra sentencia de fecha 16 de mayo de 1985, la Suprema, en un proceso a

un médico por el deceso de una paciente, señaló que al imputársele negligencia
culpable en el fallo de 1a instancia, "era indispensable demostrar que, de no
mediar la negligencia en el ejercicio de su actividad curativa, su cliente no habría
fallecido" (Fallos del Mes, Nº 318).

Este fallo, a nuestro juicio, tiene el mérito de establecer que debe acreditarse en
el proceso la negligencia culpable por parte de quien acusa. Para nosotros
sostener que el notario actuó con negligencia o ignorancia culpable es un hecho
que debe acreditarse por quien la imputa, ya que lo normal, y que por consiguiente
se supone, porque forma parte del actuar normal, es que el notario actúe en su
función con diligencia suficiente.

En otro fallo, ya más referido al notario, la Corte Suprema, con fecha 17 de junio
de 1986, no tratando precisamente el tema de la negligencia, pues a esa fecha no
existía el articulado actual, sino el de la Ley Nº 18.181, estableció: En el pagaré
aparece autorizada por notario, tanto la firma del deudor principal como la del aval.
Esta última firma resultó ser falsificada, "pero es útil poner de realce que también
hay constancia en el documento del RUN de la avalista, número..., dato sobre el
cual no hay falsificación reclamada ni establecida en autos, cuya circunstancia
acredita identidad según la ley. El notariodeclaró y dijo que no recordaba el hecho
ocurrido tres años atrás, lo cual parece razonable. De consiguiente, consta del
proceso que el notario... autorizó la firma de un aval en un
documento privado dando fe de la identidad de dicha persona mediante el examen
237
del instrumento creado por la ley para dicho objeto y dejando constancia del
número respectivo. En esta forma procedió conforme a lo prevenido en los arts. 40
Nº 10 y 425 del COT, no dándose, en consecuencia, a juicio de los informantes, la
figura penal descrita en el art. 443 de dicho Código en relación con el art.
193 del CPP, como lo pretende el quejoso, no obstante la falsificación en
referencia hecha por un tercero".

En otro fallo, de fecha 31 de octubre de 1982, la Corte Suprema rechaza un

recurso de queja en un proceso por falsificación de firma en escritura pública.

El tribunal recurrido manifiesta en sus descargos que: "los informantes

pensamos que dado que la escritura que se ataca se encuentra garantizada en su
autenticidad por la intervención del funcionario otorgante, la prueba tendiente a
desvanecer tal autenticidad no debe dejar dudas en cuanto a la falsedad de la
firma del actor".

Señala el informe que para demostrar su aseveración, el actor sólo se sirvió de

la prueba pericial constituida por el informe de un solo perito. (Fallos del
Mes, Nº 287, p. 448).

Estudio del notario señor Rubén Galecio Gómez

En el Boletín Informativo Mensual de la Asociación de Notarios, Conservadores

y Archiveros Judiciales de Chile correspondiente a julio de 1996, parece un muy
buen documentado y profundo análisis doctrinario sobre este tema, elaborado por
el ex notario de Santiago y ex Ministro de la Corte de Apelaciones de la misma
ciudad don Rubén Galecio Gómez.

El proyecto de reforma del gobierno del Sr. Piñera

Ya hemos mencionado que el actual Gobierno entregó al Congreso

Nacional, con fecha 3 de octubre de 2012, el Mensaje y Proyecto de reforma al
sistema notarial y registral.

Sobre la autorización de firmas propone sustituir el inciso primero del artículo

425 y establece, en el inciso primero, la creación de un "registro de firmas". Así,
dice este inciso: "Los notarios podrán autorizar las firmas que se estampen en
documentos privados, sean en su presencia o cuya autenticidad les conste
mediante el registro de firmas que él lleve al efecto".

En el Mensaje el Gobierno señala que la amplitud de la norma del art. 425 del
Código Orgánico, "no explicita algún método de comprobación en escrituras
privadas de la efectividad de las firmas de personas que no pueden apersonarse
ante el escribano".

238
 En alguna oportunidad planteamos ante nuestros colegas y también a quienes
estudiaban reformas al sistema notarial, la necesidad de implementar un sistema
de registro de firmas normado para darle un carácter legal, ya que muchos
notarios lo llevan en la forma que cada uno entiende que asegura un actuar dentro
de los márgenes de la ley.

El inciso segundo del artículo que se propone señala algunas de las

características que debe tener. Pensamos que es un buen intento, pero creemos
que debiera ser complementado con una declaración que efectúe el requirente del
registro de su firma en el sentido de indicar en forma precisa, cuáles o qué tipo de
documentos son aquellos en los cuales autoriza o faculta al notario para actuar. Es
decir, si sólo, por ejemplo, lo autoriza para actuar ante firmas en documentos
bancarios y no en otros, etc.

En el inciso tercero señala que: "El notario utilizará este registro exclusivamente
para verificar la autenticidad de las firmas que ante él se presentaren".

Nos asalta la duda sobre qué se quiere decir con esto, ya que ¿qué otro fin
podría darle el notario?

El registro de firmas no puede servir para otra cosa que no sea aquella para lo
cual ha sido creado, ni extensivas las facultades de autorizar para aquellas otras
situaciones distintas a las que el interesado ha querido otorgar. Por ello reiteramos
nuestra idea, expresada más arriba, en el sentido que el interesado debe fijar en
forma taxativa aquellos documentos respecto de los cuales el notario puede
actuar.

Respecto a la duración de la autorización, es obvio que ella tendrá vigencia

mientras el interesado no la revoque. Así lo señala el inciso cuarto del artículo
propuesto.

Otra importante señal en esta materia la da el Mensaje cuando señala: "si la

persona no está presente en la notaría y si ella no está inscrita en el registro de
firmas de la correspondiente Notaría, el ministro de fe no podría autorizar la
rúbrica".

Cabe hacer presente que esta idea, —aunque asume un carácter de facultativo
al notario autorizar o no— no está consagrada en el articulado del proyecto.

7. REGLAMENTO DE LA LABOR EN LOS DÍAS SÁBADO

En el Diario Oficial de fecha 31 de diciembre de 1969, se publica el Reglamento

para la labor de los días sábado dictado, por la Corte Suprema con fecha 22 de
diciembre del mismo año.

239
 Este Reglamento ha sido modificado por Auto Acordado de 19 de abril de 1975,
de 29 de enero de 1999 y finalmente por Acuerdo de Pleno de la Corte Suprema
de fecha 20 de mayo de 2013.

En lo que se refiere a los oficios de notario, conservador o archivero, el Auto de

1969 y sus dos modificaciones antes dichas agrega al primero una letra k) que
dice:

"k) En cuanto a los notarios, conservadores y archiveros:

1. En los departamentos en que existe una sola notaría, oficio del conservador o
archivero, el funcionario queda autorizado para cerrar su oficina los días
sábados, o bien abrirla por un tiempo prudencial, debiendo recuperar en los días
de la semana el tiempo en que no atienda. Cuando la oficina no funcione los
sábados se destinará media hora en cada día con ese objeto.

2. En los que existan dos o más de estos oficios, se aplicará la regla anterior,
pero los días sábado habrá un turno rotativo para atender los asuntos urgentes
por el notario que designe la respectiva Corte de Apelaciones para los efectos
del artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados".

En el acuerdo de 20 de mayo de 2013 la Corte Suprema sustituye la letra k)

anterior por un texto que señala:

Se sustituye la letra k) del "Reglamento para la labor de los sábado y la

distribución de la jornada de trabajo en los tribunales y reparticiones judiciales
durante los días lunes a viernes de cada semana, de 31 de diciembre de 1969 por
la siguiente: 'Los notarios, Conservadores de Bienes Raíces y Archiveros
Judiciales podrán abrir sus oficios los días sábado de cada semana por un tiempo
prudente, siempre que no correspondan a feriados irrenunciables, lo que deberá
ser autorizado previamente por la Corte de Apelaciones respectiva y comunicado
con anticipación al público. En este funcionamiento extraordinario se dará
cumplimiento irrestricto a las disposiciones laborales pertinentes. En
consecuencia, para otorgar la autorización señalada las Cortes de Apelaciones
tendrán presente la existencia de infraestructura apropiada y de dotación de
personal suficiente para asegurar una adecuada atención al público, como
asimismo, de acuerdos o pautas claras que garanticen el respeto a la normativa
laboral vigente'".

Este Acuerdo se origina en una solicitud de la Asociación de Notarios,

Conservadores y Archiveros Judiciales, que pedía autorización a la Corte para que
otros oficios, aparte de aquellos a los cuales correspondiera el turno rotativo a que
se refería el texto anterior de la letra k), pudieran también abrir sus oficios
buscando con ello dar mayores facilidades al público.

240
 El texto aprobado ha complicado un tanto las cosas y a esta fecha (enero de
2013) se espera que la Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros
Judiciales solicite a la Corte Suprema se aclare el anterior acuerdo.

8. LA AUTENTICACIÓN DE FOTOCOPIAS. RÉGIMEN DE LA LEY Nº 19.088

Una de las actuaciones que con mayor ocurrencia se verifican en un oficio

notarial es la autenticación de fotocopias. Esta actuación, que emana de la norma
del art. 425, inc. 2º, del COT, consiste fundamentalmente en la certificación que
hace el ministro de fe en el sentido que la fotocopia que se le presenta por algún
interesado es idéntica al original que ha tenido a la vista para cotejo.

La disposición referida expone que: "los testimonios autorizados por el notario,

como copias, fotocopias o reproducciones fieles de documentos públicos o
privados, tendrán valor en conformidad a las reglas generales".

En un interesante y acabado estudio sobre "Sistemas de Reproducción

(fotocopiado), su valor probatorio", don René Pica P., notario en la época en la
ciudad de Santa Cruz, hace algunas advertencias acerca de la intervención
notarial en esta materia. Así, señala, que la habitualidad de la autenticación de
fotocopias, "tal vez por lo simple que resulta" no hace meditar "acerca de su
importancia y de la trascendencia negativa que puede llegar a tener una
intervención negligente del notario. La inmensa, la gran mayoría de los
documentos que autenticamos —dice— corresponden a actuaciones que no
presentan nada que pueda llamar la atención en particular, y esta misma situación,
impensadamente nos conduce a una actitud rutinaria al respecto. Es precisamente
en esta postura donde surge el riesgo, toda vez que pueden existir casos
anómalos o situaciones no muy claras, que requieren de una mayor dedicación y
reflexión de nuestra parte antes de proceder".

Es la anterior una reflexión interesante que, como señalábamos, es un llamado

de atención a no hacer rutinaria y simple una actuación funcionaria sencilla,
pero que como toda actuación notarial, trae consecuencias en que está
involucrada la fe pública. Por ello, Pica Pemjean señala: "queremos significar el
alto costo que tiene el restablecimiento del prestigio notarial cuando estas
actuaciones trascienden a los organismos del Estado y la comunidad en general".

En la actualidad, con la gran calidad de las fotocopiadoras modernas,

especialmente cuando ellas son en colores, presentan la gran dificultad para saber
si estamos en presencia de un original o de una fotocopia y poder así efectuar el
cotejo correspondiente: ("fiel al original tenido a la vista...").

Por otro lado creemos que es aventurado por parte del notario certificar —como
se hace habitualmente— con una leyenda que expresa, más o menos así:
"Certifico que la presente fotocopia es fiel al documento original tenido a la vista
para cotejo...".

241
 Lo que ocurre es lo siguiente: Se acerca una persona a la notaría portando dos
documentos. Uno es el que lleva como "original", del cual obtuvo fotocopia y que
es el segundo documento que presenta el notario.

Requiere que se le certifique que la fotocopia es fiel al original que presenta.

Lo primero que el notario debe cuestionarse es cómo saber o determinar que el

documento presentado como "original" realmente lo es.

Sobre el particular estimo que, como no ha estado presente en el instante en

que se generó el original, debe abstenerse de certificar que la fotocopia es fiel al
original.

Situación contraria sería si el notario hubiera estado presente en el momento en

que el original nació a la vida. Dicho de otro modo, no le puede constar que el
documento presentado como original haya sido efectivamente otorgado en la
fecha que señala, por la persona que lo suscribe y que el texto que contiene sea el
que se le estampó.

El notario, en consecuencia, debiera certificar que la fotocopia es fiel al

documento que se le presenta, pero sin agregar que es fiel al original.

Por ello en nuestro oficio la actuación la efectuamos señalando que: "Certifico:

que la presente fotocopia es fiel
al DOCUMENTO PRESENTADO COMO ORIGINAL...".porque no tenemos forma ni medios
para asegurarnos que el documento que se nos muestra es efectivamente un
original.

Prueba de ello es lo que cada cierto tiempo se nos informa en los noticieros de
televisión, en que se muestran certificados de títulos profesionales falsos,
pero que la fotocopia ha sido autorizada por un notario con lo cual se le ha dado
mérito de verdad.

Evidentemente que al notario no le ha correspondido responsabilidad alguna en

la falsificación, pero sí, creo, no ha sido acucioso en cuestionarse la forma de la
autenticación.

Se observa acá una situación muy diferente a la que corresponde cuando el

notario autoriza una copia de la matriz que guarda en su oficio y en la cual le ha
correspondido participación directa. En estos casos se
certifica: COPIA CONFORME A SU ORIGINAL EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PÚBLICO
S, seguido de la fecha, firma y sello del notario.

Plantea la autenticación de fotocopias una actuación difícil y no exenta de

riesgos.

242
 La Ley Nº 19.088

Con fecha 19 de octubre de 1991, es publicada en el Diario Oficial esta ley, que
establece normas sobre cotejo de documentos con copias o fotocopias de los
mismos en las situaciones que señala.

De acuerdo a esta ley, en un artículo único, en las actuaciones y presentaciones

que se realicen ante los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones,
Municipalidades, Servicios Públicos y empresas del Estado y relacionadas con
asuntos sobre vivienda, salud, educación, previsión social, o trabajo, sólo será
necesario presentar o los originales o copias o fotocopias autorizadas de ellos y
dejar fotocopias simples de los mismos.

Se establece que el funcionario administrativo que reciba las copias deberá

efectuar el cotejo de ellas devolviendo luego los documentos a los interesados.

Se entiende que se ha efectuado el cotejo por el solo hecho de estampar en la

fotocopia el timbre de recepción, fecha, su nombre y firma.

La penalidad para el caso de una actuación maliciosa será la que establece el

art. 193 del C. Penal.

Fotocopias en devolución de tributos por Ley de Timbres

La Contraloría General de la República, mediante dictamen a que se hace

mención en Oficio Nº 261, de fecha 26 de junio de 1986, del Servicio de Impuestos
Internos, resolvió que sólo el original del comprobante de pago o
fotocopia autorizada por el Servicio de Tesorerías servirá para acreditar el pago de
los tributos.

No son válidas, en consecuencia, las fotocopias autorizadas por notario u otro

ministro de fe con facultad para autenticar.

Cuando un impuesto ha sido mal girado y pagado y procede la devolución, la

solicitud se presenta ante el Servicio de Impuestos Internos, el cualposteriormente
oficia al Servicio de Tesorerías para que haga efectivo el pago al contribuyente
afectado.

9. LAS "INSTRUCCIONES AL NOTARIO" Y LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS

O VALORES

Una de las actuaciones que cumple con habitualidad el notario está constituida
por la recepción de instrucciones que le entregan las partes contratantes y que
dicen relación con ciertos actos o contratos que se llevan a efecto ante él. En

243
dichas instrucciones se hace depositario a este ministro de fe de dinero o
documentos representativos de ello, los cuales entregará a su destinatario una vez
que se le acredite el cumplimiento de las condiciones fijadas por quienes las
dejan.

En la gestión notarial, especialmente en el último tiempo, el dejar estas

Instrucciones se ha hecho una práctica habitual, no obstante que ello no tiene ni
una norma legal que las establezca o una norma reglamentaria que regule su
existencia, forma de entregarlas y la forma de cumplirlas, lo cual puede traer
aparejado una serie de complicaciones, tanto para el notario como para las partes.
Todo ello implica que en definitiva sea esta una práctica de difícil aplicación y no
exenta de riesgos, especialmente para el notario, quien, como veremos y así se ha
resuelto por los tribunales es, en último término el único llamado a cumplirlas.

Esta falta de normatividad al respecto, sin embargo, no ha sido causa de graves

problemas, pues la manera profesional y seria como la han enfocado los notarios y
las partes, asesoradas por sus abogados, ha sido la mejor garante de una
prolijidad en su uso.

Por otra parte, aunque es escasa —y lo que al mismo tiempo sirve para
demostrar que ha sido una práctica bien llevada— la jurisprudencia de nuestros
tribunales ha contribuido a esclarecer su sentido y alcance.

Con todo, el proyecto de reforma al sistema notarial y registral presentado por

el ex Gobierno del Presidente Piñera al Congreso (Boletín Nº 171-360 de fecha 3
de octubre de 2012), recoge alguna ideas que hemos sugerido en la primera
edición de esta obra y en varios trabajos al respecto y preparados a requerimiento
de nuestra Asociación Gremial.

Nuestro concepto

Consisten las llamadas "Instrucciones al Notario", en una manifestación de

voluntad que en un instrumento, habitualmente aparte a una escritura pública o
privada, suscriben los otorgantes o algunos de ellos que tienen un interés
correspondiente, en orden a que el Ministro de Fe, a quien se hace depositario de
dinero o valores por lo general, cumpla con los encargos que se le hacen en tanto
ocurra el vencimiento de un plazo o se cumpla una condición según ha quedado
determinado por los interesados.

Por lo general estas Instrucciones se materializan mediante una especie de acta

que redactan los interesados, suscribiéndola, y de la cual ellos reciben copia en
tanto el original, con los documentos, valores o dinero, que habitualmente se le
agregan, queda en poder del notario. También en ocasiones las
respectivas Instrucciones quedan insertas como cláusula de la escritura de la cual
forman parte.

244
 Lo usual es, sin embargo del artículo 1707 del Código Civil, que se otorguen en
instrumento privado. La razón, aducen los colegas, es que al estar inserta en la
escritura respecto al pago de un precio, necesariamente obligará al acreedor en su
momento a otorgar una escritura de pago. Por ello en la escritura dicen, por
ejemplo, que el precio está pagado al contado. Y en el documento privado que
contiene las instrucciones de custodia y entrega se dice que el precio se paga con
tal vale vista.

Lo usual es, también, que las Instrucciones sean llevadas ya preparadas por los
suscribientes para ser entregadas al notario. En otras, son redactadas en el oficio
notarial y con la participación activa del funcionario. Para nuestro gusto esta es la
práctica más recomendable, pues permite al notario hacer las sugerencias que su
experiencia y conocimientos le aconsejen como más apropiadas al negocio de que
se trata, y especialmente por la consideración antes expuesta y relacionada a
evitar en el futuro entrar en interpretaciones que no corresponde.

Por ello se hace más evidente el lograr en algún momento la dictación de una
necesaria reglamentación al respecto. Cuestión útil para todos los involucrados en
el tema.

Por otra parte, necesario es también acotar en este momento que, como no
existe una reglamentación sobre el tema (a mayo 2014) esta ha devenido en ser
una práctica notarial tan usual, que la mayoría ignora que carece de un trato
legislativo o normativo.

La costumbre como fuente para el Derecho Notarial

Como señalan Alessandri y Somarriva, la costumbre "es la repetición de una

determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo
social, de manera constante y uniforme y con la convicción de cumplir un
imperativo jurídico".

Para los notarios, la costumbre, en su quehacer habitual, tiene una importancia

innegable y evidente. Explicado ello, a nuestro juicio, en gran medida por la fuerza
y voluntad de lo notarial en convertirse en una rama del Derecho aparte,
independiente, con individualidad y características propias.

Como algo de formulación reciente y aún sin la suficiente personalidad, ha

debido recurrir este nuevo Derecho a la costumbre en innumerables
ocasiones, para poder otorgar respuestas adecuadas a los requerimientos que le
formulan sus usuarios. Los vacíos que a sus requerimientos presentan la
legislación civil y comercial especialmente, hacen necesario el crear formas, usos
o prácticas que den solución a esas carencias y se dé respuesta eficiente y rápida
a la agilidad que requiere el tráfico negocial actualmente.

Día a día aparecen prácticas notariales que, según su importancia y

trascendencia, van siendo aplicadas y aceptadas hasta transformarse en
245
verdaderas instituciones jurídicas, en tanto otras son simplemente dejadas de
lado, porque su uso en general no fue de la conveniencia contractual o dejó de ser
necesario al interés común.

Nuestro derecho, por lo general, niega valor y reconocimiento a la Costumbre

como fuente. Todo nuestro ordenamiento jurídico está basado en laexistencia de
una legislación positiva que fija las reglas de la convivencia social, y salvo
excepciones, como en la legislación comercial, (art. 4ºdel Código de Comercio), no
se le encuentra a la costumbre una mayor trascendencia.

Para los autores citados la costumbre tiene un considerable valor en el Derecho

Comercial, ya que esta rama jurídica no podría prescindir de ella dada la
naturaleza y características del comercio, lo cual se aviene muy precisamente
también a la función notarial, pues esta se nutre de la actividad comercial que es
ágil y apta para crear actos y contratos de acuerdo a las exigencias del mercado.
Al tiempo después estas nuevas actuaciones logran tener un reconocimiento legal.
Así tenemos que contratos como el factoring, el leasing, el leaseback, la apertura
de crédito, etc., se han ido imponiendo y hoy son habituales. Su existencia se
debe en un comienzo a una respuesta específica frente a requerimientos
determinados creados por las exigencias y la actividad del comercio. Más tarde, al
serles reconocida por la generalidad la utilidad que conllevan terminan siendo de
uso masivo y con una reglamentación dada por el uso o la costumbre hasta que la
autoridad legislativa termina por reconocerles existencia y darles una forma
jurídica determinada.

¿Qué otra rama jurídica, aparte de la mercantil, por supuesto, se relaciona más
al tráfico negocial que lo notarial y por lo mismo, igual que aquella sujeta a
cambios en cualquier momento y a tener que dar respuestas rápidas a las
exigencias de la actividad del comercio?

Lo notarial, pues, está estrechamente vinculado a la actividad comercial, y por lo

mismo sujeto a sus mismas variables y fenómenos, incluso llegando en los
tiempos más recientes a sufrir un fuerte impacto con el desarrollo del intercambio
comercial internacional, en que nuevas especies de contratos han aparecido en
nuestro horizonte.

Por eso, ante los vacíos o no respuestas que entregan las ramas tradicionales
del Derecho a la actuación en el oficio del notario, es natural que lacostumbre
recorra nuestros despachos y se enseñoree demostrando su vigencia, utilidad y
conveniencia a través de lo que se ha de conocer como "los usos" o "prácticas".

Hay varias de ellas que se utilizan habitualmente y que por lo mismo ya casi no
llaman la atención como tales, habiendo muchos que casi las consideran ya como
"de derecho" sin reparar en que precisamente les falta el respaldo legal. Una de
ellas, quizás la otra de mayor uso, es la que se refiere a la autorización de
escrituras cuando dicho trámite no ocurrió en la época más cercana al
otorgamiento por alguna u otra razón y el titular del oficio no es aquel ante quien
246
se celebró el contrato. Hay, al respecto, incluso instrucciones y acuerdos de los
Tribunales Superiores que le han dado un marco más bien administrativo y han
pretendido aclarar las desinteligencias que el uso de esta práctica ha traído
consigo. Ya nos hemos referido más in extenso a ello.

Sin embargo, las llamadas "Instrucciones al Notario" son las que hoy generan
más dudas y potenciales conflictos, si no son bien acordadas o bien cumplidas.

Su existencia y vigencia, (ya casi es imposible concebir una contratación sin

ella), hace notar la falta del reconocimiento y trato legislativo que la conviertan en
algo más seguro para quienes se relacionan con ella. Si bien la forma como
actualmente es manejada por los notarios es prudente, ello no la deja exenta de
riesgos y de que se puedan presentar situaciones incómodas a los contratantes y
al Ministro de Fe.

Las "prácticas o usos" se imponen sin duda alguna y ello porque todas tienen
algo en común y que las justifica: son, como se ha dicho, la respuesta a una
necesidad de la vida de relación jurídica, la cual para ser perfecta requiere de
ellas.

Así, en el caso nuestro, estas "prácticas notariales" han devenido en fuente de

obligaciones y derechos no tan sólo para las partes contratantes que las
emiten, sino también para el notario que las recibe, acepta, y es el llamado a
cumplirlas.

Las prácticas notariales y, en especial, "las Instrucciones", reúnen en sí las

características propias de lo que la doctrina denomina el "uso normativo":
poseen GENERALIDAD al ser aplicadas por la mayoría, CONSTANCIA en el
tiempo, UNIFORMIDAD en la repetición
y CONSIDERACIÓN DE OBEDECER A UN IMPERATIVO JURÍDICO ante la inexistencia de
una norma que regule la situación en que se involucran las partes y que necesitan
de ellas para acordar una contratación de buen término.

La costumbre ante nuestro Derecho

Según el Código Civil, artículo 2º, la costumbre no constituye derecho sino en

los casos en que la ley se remite a ella.

Dicho de otro modo, ella no obliga salvo en cuanto la ley así lo establezca
expresamente.

En el Derecho Comercial, en cambio, la costumbre sí es aceptada cuando "suple

el silencio de la ley" y reúne los requisitos que prescribe el artículo 4ºdel Código de
Comercio cuando prescribe: "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la
ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente
ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un

247
largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de
comercio".

En nuestro Código Orgánico de Tribunales, en lo referente a los notarios no se

encuentra referencia alguna a ella.

Es curioso sí que el Arancel, aún vigente a esta fecha desde el año

1998, sí hace referencia a esta práctica cuando el artículo 1º, numeral 16, señala
que cada instrucción en el Libro respectivo tendrá un arancel convencional. No
hay, como se ha dicho, otra referencia en nuestra legislación. Acá la autoridad que
emitió el decreto arancelario partió del supuesto que ellas ya tenían una existencia
impuesta por el uso y la aceptación de partes y notario.

En cuanto al "libro respectivo", debemos reconocer que no habiendo

reglamentación al respecto, cada oficio notarial tiene su propia forma de llevar el
registro de las Instrucciones.

LAS INSTRUCCIONES ANTE LA LEGISLACIÓN

Lo hemos reiterado. Nuestro Código Orgánico de Tribunales, el Código Civil ni

ninguna otra norma legal aplicable al notario o a los actos y contratos siquiera ha
enunciado algo referente a las Instrucciones.

Por lo mismo, además, veremos más adelante que entre los notarios no existe
uniformidad en la forma de cómo llevarlas o mantenerlas.

La no reglamentación de las "Instrucciones al Notario" no deja de ser importante

si se considera que conforme el artículo 401 del Código Orgánico de
Tribunales, son funciones de los notarios las que ahí se detallan y "las demás que
les encomienden las leyes", como expresa el número 11 del citado texto.

Dicho de otro modo, el notario sólo tiene competencia cuando es la ley la que le
asigna una determinada función. Fuera de los casos que la ley establezca
el notario no puede actuar.

¿Podría así decirse que al recibir, aceptar y cumplir las instrucciones actúa extra
legem? O, incluso llegando más lejos, ¿contra legem?

Como señala Eugenio A. Gaete G., cuando no existe en nuestra legislación un

tratamiento para determinadas situaciones de la actuación notarial, esta queda
sujeta a los usos o costumbres imperantes, "basados generalmente en la
aplicación por extensión de principios generales, relativos a otros actos del
ministro de fe y que normalmente se refieren a la interpretación por adecuación de
las normas que sobre escrituras públicas contempla el COT".

Y en el caso de las Instrucciones, ¿a qué normas podemos asimilarlas?

248
 Es tarea difícil encontrar alguna.

Diferente es la situación, por ejemplo, de España, en que el Reglamento Notarial

de 2 de junio de 1944 destina 5 artículos, del 216 al 220 inclusive, al tema.

En el artículo 216 se dice que los notarios pueden recibir en depósito los
objetos, valores, documentos y cantidades que por particulares y corporaciones se
les confíen, bien como prenda de sus contratos, bien para su custodia.

Agrega que la admisión de depósitos es voluntaria por parte del notario, quien
podrá imponer condiciones al depositante.

El resto del articulado se limita a señalar la necesidad de extender un acta que

firmarán el depositante y el notario. Se consignará además, en dicha acta, las
condiciones impuestas por el notario para la constitución y devolución del
depósito.

Se estipula también la forma de hacer la devolución.

PROBLEMAS QUE PRESENTA LA FALTA DE LEGISLACIÓN APROPIADA

Ya hemos dicho que esta práctica notarial cada día cobra mayor importancia por
la frecuencia con que a ella se recurre.

Cualquier contrato, por simple que aparezca en la matriz que contiene la

escritura pública, muchas veces es anexado con instrucciones que son complejas
y en más de alguna ocasión de no fácil y rápido entendimiento.

La falta de una normativa adecuada que califique, regule, limite y ordene este
uso notarial tan importante, genera para el notario la obligación y necesidad al
mismo tiempo a ser cada vez más acucioso y exigente, especialmente en cuanto a
la redacción y contenido que ellas asumen. Como lo hemos manifestado en más
de una ocasión, cuando se nos ha requerido actuar en una "Instrucción", ellas
deben estar redactadas en tales términos que sean efectivamente "a prueba de
tontos", queriendo señalar con ello que cualquiera, sin tener que entrar en un
análisis detenido que puede llegar a veces a la vedada interpretación que en
ocasiones se hace, pueda fácilmente entenderlas y aplicarlas. Dicho de otro modo,
que no quepa lugar a interpretaciones, dudas o apreciaciones subjetivas.

De esta forma se asegura de tener un instrumento que lejos de complicar su

cumplimiento, llegado el momento se lo facilitará y podrá liberarlo de asumir
responsabilidades que no se justifican.

La "Instrucciones al notario" por lo general, implican el depósito y entrega de

dinero o documentos bancarios o negociables para que este los haga llegar a sus
destinatarios, cuando verifique o se le acredite suficientemente que se han

249
cumplido las condiciones que los interesados han señalado, o han vencido los
plazos que se convinieron. Mientras ello no ocurra, los valores o documentos
estarán en custodia del notario.

Las Instrucciones revisten para algunos la forma de un encargo o comisión de

confianza, y suponen, sin duda alguna, la entrega de una responsabilidad y el
reconocimiento específico de la alta consideración de respeto, de probidad y de
confianza al notario, tanto en su persona como a su cargo, y que es necesario
recalcar no se le hace a ningún otro agente del Estado. Al menos con la
habitualidad que ocurre en el servicio notarial.

Al momento de entregar las "Instrucciones", los contratantes hacen depositario

al notario de patrimonios las más de las veces cuantiosos porque, a más de las
razones antes señaladas, confían también en su ciencia, criterio y conciencia
como dice un autor.

Para poder cumplir con eficacia su cometido, serán fundamentalmente el criterio

y la conciencia los únicos elementos a los cuales siempre habrá de recurrir,
pues no tendrá más auxilio que el texto que tenga a la mano, ya que no se le
permite facultad alguna interpretativa. Situación esta que se torna grave y a veces
dramática cuando, como ocurre desgraciadamente las más de las veces, la carta o
documento que contiene la Instrucción no es precisamente un modelo de claridad,
de concisión ni de manejo del lenguaje.

Al no estar definida en la ley cuál es la calificación jurídica que tienen

estas Instrucciones, el notario se ve enfrentado al dilema de cómo darles un
adecuado cumplimiento, cuando, como se ha dicho, son vagas e imprecisas o
suponen la verificación de un sin fin de antecedentes y hechos que incluso
muchas veces debe él calificarlos.

No corresponde al notario entrar en la interpretación de la voluntad de las

partes, pues esta es una materia que la Constitución Política del Estado y la ley
entregan en forma exclusiva a los tribunales de Justicia, y este Ministro de Fe en
su función no desempeña cargo jurisdiccional alguno.

Hay en esto, para el buen desarrollo de esta "práctica notarial", un elemento que
perturba su servicio eficiente, pues al notario le está vedado desempeñar
funciones como árbitro, que son las más adecuadas para este tipo de actuaciones
cuando el caso lo amerita.

Es evidente que una actuación del notario en dicho sentido y cuando la ocasión
es propicia para ello, sería útil para zanjar las inevitables interpretaciones parciales
y antojadizas de las partes involucradas que le presionan y urgen, y resolvería a
éste el problema de cómo terminar una cuestión que, quiéralo o no, se le presenta
como controvertida y a la cual no puede dar actualmente una solución adecuada.

250
 Un ejemplo de la limitante que actualmente tiene el notario, y que se termina al
abrir la posibilidad de un arbitraje, lo encontramos en que este Ministro de Fe no
puede, en caso de dudas, diferencias de interpretación o dificultades en general
entre las partes, realizar un acto tan simple y eficaz como llamar, por su propia
decisión, a los involucrados a una audiencia de conciliación en que se obvien los
problemas.

Esto que aparece como tan de justicia, necesario y prudente,

el notario actualmente no puede hacerlo. Sólo si los propios interesados se lo
piden, de común acuerdo.

Suponiendo que en algún momento se habrá de dictar alguna normativa sobre

las Instrucciones, aparece como una cuestión importante el facultar en ese
entonces al notario para asumir en el momento en que ello fuera pertinente una
calidad de compromisario que le posibilitara buscar solución adecuada a los
problemas que se puedan presentar.

El carácter de compromisario que asumiría el notario tiene, además del

fundamento de ya haber sido distinguido con la confianza de las partes, una
justificación que a todas luces aparece como lógica, ya que quién mejor que él
puede conocer las reales, (y a veces hasta las ocultas), intenciones de ellas
cuando después de leído el contrato y al suscribirlo, opinaron ante él y le
manifestaron las inquietudes o aprensiones que tenían respecto al cumplimiento
de las obligaciones inmediatas y que les obligaban a entregar las Instrucciones.

Porque es un hecho innegable que las Instrucciones se entregan y aparecen

como necesarias cuando algún asomo de duda se les aparece a los contratantes y
que inciden en la terminación feliz del nexo contractual.

Aun cuando no pretendemos en este momento que el notario pudiera

desempeñar arbitrajes en el sentido amplio de la palabra, sí al menos pugnamos
porque lo haga en una calidad sui generis que le permita moverse con
desenvoltura en este tema.

Como el punto se relaciona al arbitraje, nos tomaremos un instante para hacer

algunas consideraciones sobre la justificación teórica de la existencia de la norma
que prohíbe la actuación del notario como árbitro.

De acuerdo al artículo 480 del Código Orgánico de Tribunales, no pueden ser

árbitros los fiscales ni los notarios: "es prohibido a los notarios la aceptación y
desempeño de arbitrajes y particiones", dice el inciso 2º del referido artículo.

El Código reúne en la misma norma a fiscales y notarios, situación que es

importante de considerar, porque si bien respecto de los primeros existen razones
que justifiquen la prohibición, estas no existen en el caso de los notarios o, por lo
menos, no se divisa con claridad cuáles podrían ser aquellos motivos.

251
 Dando antecedentes sobre la razón de esta prohibición en el caso de los
fiscales, don Patricio Aylwin A. señala que ella proviene de la ley de 11 de enero
de 1883 y tiene el mismo alcance que la establecida por el art. 317 del COT
respecto de los jueces letrados y ministros de los Tribunales Superiores. Es decir,
el fundamento "se halla en el deseo del legislador de asegurar la dignidad e
independencia de los funcionarios judiciales y evitar que incurran en hechos que
los inhabiliten para ejercer su ministerio".

Cita además que en dos ocasiones la Corte Suprema ha fallado anulando

arbitrajes que se verificaron ante funcionarios afectos a la inhabilidad, "declarando
en una de sus sentencias que ella, —la prohibición—, está prescrita por razones
de moral y de orden público y no puede sanearse".

La justificación que tiene la norma del Código Orgánico de Tribunales en

comento es, según lo expuesto, ajena y muy distante a la función del notario y a la
persona de este.

El notario, a diferencia del Fiscal y los Jueces letrados y Ministros de Tribunales

Superiores, es un funcionario que en ninguna forma y bajo ningún respecto, por el
hecho de ejercer un arbitraje, podría llegar a perder su independencia ni podría
incurrir en "hechos que lo inhabiliten para ejercer su ministerio". Y menos,
también, va a verse afectada o menoscabada su dignidad.

Por el contrario, precisamente por la naturaleza de su función que lo acerca,

como hemos dicho, más directamente a los negocios contractuales y por ser el
depositario de las voluntades ajenas, tanto las exteriorizadas en el contrato como
aquellas manifestadas a él verbalmente en confidencias o consultas, aparece sin
duda como más idóneo. Su desempeño asegura a los contratantes independencia,
imparcialidad y conocimientos.

Recordamos lo que un jurista universal como Carnelutti dijera acerca de la

función notarial: "Entre defensor y notario, o entre abogado y notario, o entre juez
y notario, la diferencia es la misma que separa la terapéutica de la higiene, esto
es, la acción represiva, de la medida preventiva. Se podría afirmar sin rodeos una
diferencia fundamental entre el juez y el notario: cuanto más notario, tanto menos
juez; cuanto más consejo del notario, cuanta más conciencia del notario; cuanta
más cultura del notario, tanto menos posibilidad de litis, y cuanto menos
posibilidad de litis, tanta menos necesidad de juez".

El notario en el ejercicio de su ministerio debe pretender, en forma primaria, a

que no estallen los conflictos entre las partes. Debe hacer todo lo posible para
evitarlos, ya sea antes de la contratación, durante ella y después, cuando es
requerido por causa de las Instrucciones.

Pero no sólo eso, que es cierto en el plano teórico. En su desempeño

profesional el notario llega las más de las veces, incluso por sobre las usuales

252
"minutas" de los abogados conteniendo los proyectos de contratos, a convertirse
en un verdadero "configurador de instrumentos".

Hoy en día, aun cuando a ojos de quien concurre en forma esporádica a un

oficio pudiera así no parecer, el notario en su gran mayoría ha dejado de ser un
simple escribiente de las manifestaciones de voluntad de las partes. La
especialización del negocio jurídico, cada vez más exigente, variado y lleno de
complejidades lo ha convertido, además de fedatario, en un consejero e intérprete
de los alcances jurídicos de las contrataciones.

Las conversaciones previas con las partes y sus abogados, las dudas que estas
le han manifestado recurriendo a su ciencia y versación, le permiten conocer más
de cerca lo querido por ellas, pues, como se ha dicho por sobre la "minuta", no es
raro encontrar a abogados y futuros contratantes requiriendo del notario
explicaciones que varían desde la carga tributaria que les puede afectar, como al
sentido y alcance de tal o cual cláusula, y a la forma como, en forma efectiva
pueden adecuar sus voluntades a sus intereses particulares y a la normativa legal
vigente.

En esto hay para nosotros un detalle importante y que da más mérito al consejo
del notario. El abogado cuando interviene siempre lo es, y así debe serlo, de sólo
una de las partes, pues si lo es respecto de ambas, prevarica. El abogado
normalmente representa el interés particular de una parte y no es aconsejable, por
lo mismo, que pudiera llegar a representar debidamente a ambas. El notario, a
diferencia del abogado, no se identifica, ni defiende ni favorece a ninguno de los
contratantes en particular. Su misión trasciende el ámbito de las expectativas
particulares y sólo debe tener por meta el producir un contrato sano y en la forma
como los contratantes lo han querido.

Así las cosas, cuando se le entregan las ya dichas "Instrucciones", junto con
entregarle lo que para algunos es "comisión de confianza", se le está pidiendo en
forma directa que más adelante de la suscripción de la escritura intervenga de
acuerdo a ellas para así poder dar por terminado totalmente y a plena satisfacción
el negocio convenido ante él.

Estas Instrucciones en algunas ocasiones son entregadas verbalmente al

notario quien, ante la presencia de las partes, les da forma instrumental
procurando que queden lo suficientemente claras y precisas, como para evitar
más adelante entrar en interpretaciones que a él le están vedadas, según lo
imperativo del tenor del art. 480 antes referido.

Una vez aceptadas por las partes, estas las suscriben y queda configurada esta
práctica notarial.

Pero en otras ocasiones las tales Instrucciones son otorgadas sin la intervención
directa del notario, quien sólo pasa a recibir las firmas de los interesados, no
siéndole posible, ya sea por razones de falta de tiempo, entrar a revisarlas y
253
ponderarlas para sugerir en beneficio de los interesados las modificaciones que la
experiencia indica. Ocurre así que ellas son vagas e imprecisas, obligándolo de
todos modos a tener que buscar su sentido y alcance, labor de interpretación que,
con la legislación vigente, como se ha dicho ya casi majaderamente, el notario
está impedido de efectuar.

En este sentido creemos que la Corte Suprema en fallo reciente (se hace
referencia a él más adelante) le ha reconocido al notario un cierto margen
decisorio, aún cuando muy limitado. Se declaró que: "es solamente al notario a
quien le corresponde decidir la forma en que cumple las instrucciones que
recibió...", sin posibilidades que ello lo pueda determinar un Tribunal.

Así las cosas, para quienes intervenimos a diario en este tipo de

negociaciones, aparece como necesario el tener la posibilidad o la facultad de
asumir una gestión más activa en la aplicación y cumplimiento de las
Instrucciones.

Ya hemos dicho que no existen, para justificar la inhabilidad del notario, las
razones que afectan a los fiscales, los jueces y los ministros de los tribunales
Superiores.

Y en verdad no se divisa ninguna otra.

Pero, a más de los que creemos sólidos argumentos antes expuestos, existen
otros que respaldan la probidad del notario para intervenir más decisoriamente en
la cuestión: es un abogado, mayor de edad, libre administrador de sus bienes, que
sabe leer y escribir y que desempeña su cargo con la más absoluta imparcialidad,
y con suficiente experiencia en el campo contractual, pues es su hábitat
profesional diario.

LA JURISPRUDENCIA

No existe mucha jurisprudencia sobre esta materia, y la que se ha logrado

encontrar es de data más bien reciente.

Seguramente esto se debe a lo ya antes apuntado, en el sentido que se trata de

una práctica que es en el último tiempo cuando ha tenido un desarrollo más
importante y han ido apareciendo los problemas que también antes hemos dicho.

Citamos a continuación las sentencias que nos parecen más relevantes y

recientes.

Jurisprudencia 1

En un juicio ante el Juzgado de Letras de Elqui, Vicuña, se solicitó la nulidad de

una compraventa de predio por vicios en el consentimiento sobre el precio.

254
 En la escritura se dice que: "el precio de la compraventa del predio... es la suma
de 650.000,00 escudos, al contado, en dinero efectivo, que la vendedora declara
haber recibido del comprador... a su entera satisfacción".

Se dejaron instrucciones sobre el monto y la forma de pagar el precio.

La Corte de La Serena conociendo de apelación revocó el fallo de primera

instancia y acogió la nulidad fundada en que se omitió determinar en el contrato el
precio real de lo vendido.

Contra esta sentencia se interpusieron recursos de casación en la forma y el

fondo.

En el considerando 8 del fallo del recurso de casación en el fondo, se dice que si

bien es cierto que el instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de
haberse otorgado y a su fecha y que también hace fe respecto de la verdad de las
declaraciones que hubieren formulado, "ello no obsta a que en situaciones
determinadas pueda demostrarse la falta de verdad o de exactitud de tales
declaraciones, y ello, a través de los diversos medios de prueba que faculta la ley".

En el considerando 9 se señala que los jueces de la instancia al analizar

y ponderar lo declarado por las partes respecto del precio y, "frente asimismo al
mérito de las pruebas rendidas acerca de la falta de tal acuerdo sobre el particular,
y especialmente ante la trascendencia y valor de las instrucciones escritas que el
comprador dejara al notario sobre el monto y manera de pagar el precio de esa
operación comercial ... actuaron dentro de sus facultades exclusivas para apreciar
tales probanzas", al resolver que esos antecedentes evidenciaban que entre las
partes no hubo acuerdo acerca del precio real.

En el considerando 12, letra a), se deja constancia que han quedado como
hechos inamovibles, entre otros, el que junto con firmarse en la ciudad de ... con
fecha ... la escritura de compraventa del predio ... por la cantidad de
650.000,00 escudos que se habrían pagado de contado, el comprador señor ...
dejó en el Libro de Instrucciones de ese oficio, normas para que
el notario entregara a la vendedora señora ... en las fechas respectivas, 5 cheques
por las siguientes sumas: 300.000,00 escudos al 5 de junio de 1974; 100.000,00 al
5 de julio de 1974; 100.000 al 5 de agosto de 1974; 100.000,00 al 5 de septiembre
de 1974 y 100.000 al 5 de octubre de 1974, con declaración expresa que tales
cheques corresponden al pago del precio de venta del predio...

En la letra b) se señala que la divergencia que existe entre la escritura y las

instrucciones demuestra que "no hubo acuerdo en cuanto al precio real, ya que
este no puede fijarse al arbitrio de una de las partes".

Aparece de manifiesto en el fallo anterior la importancia que tienen las

Instrucciones dadas al notario en cuanto ellas pueden alterar el contenido de las
declaraciones de los contratantes en la escritura pública a la que acceden. Se les
255
reconoce un mérito probatorio de trascendencia que muy bien vale la pena
considerar, en este caso no tanto por el notario, como sí por las partes
involucradas. Son, se podría decir, un arma de doble filo.

Jurisprudencia 2

En un reclamo administrativo presentado por actuaciones del notario en el

entorno de unas Instrucciones recibidas en las cuales se le hacía depositario de
pagarés que debían ser entregados a las partes, la Corte de Apelaciones de
Santiago resolvió rechazarlo por "no existir falta o abuso de parte delnotario".

Lo interesante del fallo es que tres Ministros estuvieron "por rechazar

simplemente la queja disciplinaria, teniendo en consideración para ello que los
hechos en que ella se funda no dicen relación con las obligaciones y deberes
funcionarios del notario recurrido".

Sin embargo, apelado este fallo, la Corte Suprema, en resolución de fecha 9 de

septiembre de 1988, revocó la sentencia anterior y resolvió que elnotario "había
incurrido en infracciones a las instrucciones de confianza que le fueron
encomendadas por... lo que importe una grave falta en el ejercicio de la función
notarial".

Pero no hubo uniformidad en cuanto a la sanción de suspensión por un mes que

se aplicó, ya que 4 Ministros estuvieron por aplicar una censura por escrito.

Por otro lado, en decisión de minoría, 5 Ministros estuvieron en contra de la

resolución de mayoría, "en atención a que en su concepto los hechos en que
fundamenta su reclamo la Sra... no la justifican".

Antecedentes 122-88, Corte Apelaciones Santiago.

Jurisprudencia 3

En antecedentes Rol Nº 207-88 de Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha

26 de septiembre de 1988, se resolvió que: "Atendido el mérito de los
antecedentes, lo informado por el notario recurrido y considerando que las
instrucciones que los particulares den a los notarios constituyen comisiones de
confianza de carácter privado, no descritas entre las atribuciones que la ley les
otorga como Ministros de Fe, y no apareciendo en los antecedentes falta o
abuso... De acuerdo además con lo establecido en el art. 536 del COT, ... se
rechaza la queja".

La Suprema confirmó el 18 de noviembre de 1988.

256
 Jurisprudencia 4

En fallo de fecha 2 de noviembre de 1989, la Corte Suprema confirma la

existencia de un "registro especial que para estos efectos lleva el Notario Público
aludido".

La cuestión de fondo resuelta en dicho fallo es irrelevante para este trabajo,

pero la sentencia tiene importancia en cuanto reconoce que las Instrucciones son
algo ya establecido, y que ellas se llevan en un registro especial. Dice:
"...suscribieron las instrucciones que se consignan bajo el número... del registro
especial que para estos efectos lleva el Notario Público aludido".

Sabemos los notarios que en realidad dicho Registro, que no tiene uniformidad
en cómo llevarlo, ni en condición o requisito alguno, en la realidad sólo se
encuentra en aquellos oficios en que el notario ha estimado necesario crearlo y de
acuerdo a su propio punto de vista acerca del tema.

También tiene importancia esta sentencia en cuanto reconoce, (y valida) la

actuación notarial en las Instrucciones cuando, como hemos dicho antes, se nos
puede presentar la interrogante de estar actuando fuera de la norma legal.

Jurisprudencia 5

Otro fallo de la Corte Suprema, de fecha 26 de marzo de 1990, establece cuáles

serían los límites de la actuación del notario.

En la especie, se suscribió una escritura de compraventa en la cual se señala

que el precio es pagado parte con anterioridad y parte en la fecha que se señala y
una vez cumplidas las condiciones que se especificaron. Para ello se dejaba en
poder del notario un cheque en blanco en cuanto a la fecha, la cual debía ser
puesta por este Ministro de Fe.

A pesar de las instrucciones, el cheque no se entregó al notario y sólo después

de la reclamación de la parte vendedora y con la intervención de la Ministro
Visitador del oficio, el comprador entregó el cheque, pero al momento de hacerlo
sujetó su entrega a la vendedora a determinadas nuevas condiciones.

La discusión se planteó, entre otras cosas, acerca de la dualidad de

instrucciones: las que habían dejado primero ambas partes, y las posteriores que
emitió sólo la compradora. Además, se analizó el planteamiento del notario, en
orden a no entregar el referido cheque por haber una cláusula compromisoria en el
contrato para dirimir las dificultades entre las partes.

El notario, al informar a la Corte, señaló que la parte vendedora dio

cumplimiento a las exigencias contenidas en las instrucciones de las partes.

257
 En el considerando 3 de la sentencia la Corte señala que: "al recibir el notario,
instrucciones sobre la forma en que debe cumplir los acuerdos de las partes,
asume la obligación de ajustar su conducta a la forma establecida en ese
momento por las partes, sin que ninguna de ellas pueda revocarlas o alterarlas en
forma unilateral, aunque fuera en forma mínima".

Respecto del segundo punto, en el considerando 5 se señala por el Tribunal que

el planteamiento del notario, en orden a que existiendo una cláusula arbitral es al
árbitro a quien corresponde decidir la entrega de los documentos dejados en su
custodia, la Corte estimó que ello, "es inadmisible, ya que lo que puede decidir un
árbitro es aquella materia sobre la que correspondería conocer a la justicia
ordinaria de no existir la cláusula compromisoria; o sea que de aceptarse el
predicamento señalado, siempre existiría un Tribunal a quien recurrir para
determinar si se cumplen o como se cumplen, las instrucciones de las partes".

El considerando 6 señala que lo anterior, "deja establecido que es solamente

al notario a quien le corresponde decidir la forma en que cumple las instrucciones
que recibió".

En otro considerando, el 8, la Corte reconoce un mérito auxiliar de las

contrataciones a las Instrucciones, cuando dice que: "LA PRÁCTICA de dejar en
poder de los notarios valores u otros documentos para ser entregados al cumplirse
con determinados requisitos, HA SERVIDO Y SIRVE, en innumerables oportunidades
para llevar adelante negociaciones, lo que sería imposible si los señores notarios
se prestaran a variar, o aceptar que se variaran las instrucciones recibidas al
perfeccionarse los contratos".

Este fallo tiene para los notarios varios aspectos interesantes.

En primer lugar señala que el notario debe ajustar su actuación a las

instrucciones de las partes, y que es solamente él quien puede decidir la forma en
que las cumplirá. Por ello aparece como importantísimo, (lo reiteramos por
enésima vez), que las instrucciones sean suficientemente claras de tal forma que
no queden ni las partes ni el notario expuestos a los problemas que crean las
ambigüedades.

Luego, que las instrucciones no pueden ser alteradas en forma unilateral. De

esta forma, siendo suscritas bilateralmente, asumen la forma de un contratoentre
las partes suscribientes. Y de ello surge también la recomendación subsecuente.

Y lo que quizás es más importante para justificar la necesidad de lograr su

reglamentación normativa, sea aquello que encuentra la práctica como útil para
llevar adelante negociaciones.

258
 CONSIDERACIONES FINALES

De todo lo dicho es posible concluir:

1. Las Instrucciones, mientras no se legisle al respecto, son sólo usos o

prácticas notariales, sin ningún trato legislativo ni reglamentario, siendo ellos
elementos de la costumbre y como tal fuente del Derecho Notarial.

En este sentido es interesante recordar que uno de los aspectos analizados en

el 3er Congreso Internacional del Notariado Latino, París 1954, fue precisamente el
reconocer la importancia de la práctica notarial como creadora de Normas de
Derecho, y al efecto se acordó solicitar de los organismos legisladores de cada
país miembro la conveniencia de tomar más en consideración a los notarios en la
elaboración de las leyes, ya que "por su diario contacto con el público, están en
excepcional situación para conocer sus necesidades jurídicas de orden privado".

2. Que es necesario propender a su reglamentación normativa de tal forma que

se determinen claramente la naturaleza de la gestión, su procedencia, el ámbito
de la actuación funcionaria, responsabilidad del notario, etc.

Casi podría decirse que esa necesidad es urgente, pues estamos en presencia
de una "institución" de la mayor aplicación y que para bien de todos necesita de un
respaldo más oficial.

3. Que el aceptar Instrucciones es algo facultativo para el notario.

Ello porque no está dentro de lo que son sus funciones, a las cuales creemos no
puede excusarse sin justificación.

Pero, una vez que acepta recibirlas no sólo puede, sino que debe, intervenir en
su redacción y no estar sólo a la que le entregan los interesados o los abogados.
La buena redacción de las Instrucciones es sumamente importante, pues ello
asegura no tener problemas al acreditar su cumplimiento y entrega de los valores
dejados en custodia

Su redacción, por lo mismo, debe ser en estilo claro y preciso.

Conviene en esto tener presente lo que con claridad meridiana advierte

el notario Bernardo Hojmann P., en su interesante artículo sobre "El Notariado
Latino y la Libertad Contractual". Dice: "De lo anteriormente expuesto, se colige
que el notario no puede acoger lisa y llanamente la minuta del redactor ajeno a la
función sin quedar sometido a las superlativas consecuencias de las
responsabilidades que derivan de su conducta funcionaria y que recaen
exclusivamente sobre él. El será siempre, el autor responsable del instrumento.
Nunca alcanzarán estas penas al redactor de la minuta, sea o no profesional del
Derecho, ni será responsable de los efectos que produzca el instrumento notarial".

259
 ¡Grave advertencia que bien vale la pena considerar!

4. Que para que obliguen las instrucciones a todos los involucrados en ellas
deben suscribirlas todos, pues en caso contrario no pasará más allá de un simple
mandato susceptible de revocación unilateral, pudiéndose así burlarse más de un
derecho de algún contratante de buena fe.

5. Que aceptadas las instrucciones por el notario estas contengan disposiciones

que lo faculten para actuar con un cierto grado de libertad interpretativa, cuidando,
eso sí, no caer en una designación arbitral.

Si las partes soberanamente confieren al notario tal atribución nadie podrá

negarle ni cuestionarle su gestión.

Junto con ello también es importante que el notario pueda disponer de un plazo,
al menos de 24 horas desde que sea requerido, para cumplir lasInstrucciones.

Ello como una forma de no tener que actuar presionado por el tiempo y caer en
el riesgo de tener que tomar decisiones en forma no bien meditadas.

6. Que admitidas las Instrucciones el notario, como dice Eugenio Gaete en Actas
Notariales, cuide de la licitud de la actuación, evitando por ejemplo la burla del
interés fiscal, o la realización de contratos simulados. Por ello, —sigue—, muy
especialmente deberá negarse a la recepción en depósito de "sobres cerrados",
ignorándose lo que estos contienen.

EL PROYECTO DE REFORMA elaborado por el Gobierno del ex Presidente Piñera y

a la fecha en trámite legislativo.

Con fecha 3 de octubre de 2012 y bajo el número de Boletín Nº 171-360, se

envió al Congreso Nacional un proyecto que incorpora modificaciones al sistema
notarial y registral.

Algunas de nuestras ideas esbozadas más arriba han sido consideradas por el
equipo del Ministerio de Justicia que elaboró dicho proyecto.

Ya lo dice en el mensaje que: "La realización de instrucciones... son tareas de

habitual ocurrencia en notaría. Sin embargo ellas no cuentan con reconocimiento
ni regulación legal. La importancia de estos instrumentos, y la sentida necesidad
de uniformar los criterios para materializar estas actuaciones conforme a derecho,
impulsan a la presente iniciativa legal a cumplir con estos objetivos...".

El artículo 432 ter del proyecto dice: "La custodia de valores o documentos
representativos de pago que se entreguen a un notario con motivo u ocasión de la
celebración de un acto o contrato y mediante instrucciones escrituras, constituye

260
un encargo o comisión de confianza que obliga a aquel, en caso de aceptarla, a
cumplirla en la forma y condiciones que las partes otorgantes le han indicado.

Las instrucciones deberán ser escritas en idioma castellano y en estilo claro y

preciso, firmadas por todos los otorgantes del acto o contrato, y en ellas se
individualizarán los documentos que quedan en poder del notario.

Las instrucciones suscritas por las partes asumen la forma de un contrato entre
ellas y sólo podrán variarse mediante declaración suscrita ante notario y por los
mismos otorgantes suscriptores del documento que se rectifica.

Si el notario advierte discrepancia entre las cláusulas del contrato respectivo y

las estipulaciones de las instrucciones o si dichas estipulaciones sobrepasan sus
facultades, rehusará aceptarlas.

El notario no aceptará la entrega de instrucciones en sobre cerrado y de cuyo

contenido no se le haga sabedor.

Las instrucciones no podrán contener vulneración alguna al interés fiscal o la

realización de contratos simulados. Del mismo modo no se aceptarán
instrucciones suscritas por sólo una parte, salvo que se trate de actos unilaterales,
ofertas de pago u otros en que, a juicio del notario, no sea posible o necesaria la
concurrencia de la otra parte".

Agrega este artículo del proyecto que no se podrá dar copia de las instrucciones,
aun después de cumplidas, a terceras personas, salvo requerimiento judicial.

Y termina señalando que una vez cumplidas las instrucciones, el notario deberá
guardar el texto de ellas al menos por un año

Nuestro comentario:

Es sano y acertado que el proyecto norme esta práctica judicial que aun cuando
escasos inconvenientes ha generado, tanto para el notario como a las partes, no
tenía un reconocimiento de texto que la validara. Solamente el escaso
reconocimiento "administrativo" podríamos decir, se encuentra en el Arancel
vigente desde 1998 en el numeral 22 cuando señala que: "Por custodia de
...dineros o valores $ 5.000. Si los dineros o valores excedieran en su monto
$ 800.000 el arancel será convencional".

Les asigna el proyecto la calidad de un "encargo o comisión de confianza", lo

cual, a nuestro entender, las deja fuera de la competencia de un árbitroque se
desee hacer intervenir para resolver cuestiones relativas a cumplimiento o
incumplimiento de las obligaciones contraídas. Ya un fallo más arriba citado, se
refiere a este punto.

261
 Acoge el proyecto nuestra idea, planteada hace muchos años en este libro, en el
sentido que deben ser escritas en idioma castellano y estilo claro ypreciso, de la
misma forma que se redacten y otorguen las escrituras que dan cuenta del
negocio respectivo.

También ha sido siempre nuestra preocupación que las Instrucciones deben ser
redactadas, además, de tal forma que cualquier persona pueda fácilmente
entenderlas, ya que no cabe interpretar la voluntad de los otorgantes.

Pero lo más interesante del texto en propuesta al Congreso, es que

las Instrucciones deben ser coincidentes a las cláusulas del contrato. Es decir, no
pueden alterarlas o contradecirlas señalando, por ejemplo en la escritura, que el
precio de la venta es tal, y que las Instrucciones contengan la custodia de valores
para el precio por cantidad superior. Esto se relaciona, además, con la prevención
del artículo en cuanto a que se cautele el interés fiscal, ya sea en la posible
evasión tributaria o se incurra en lavado de activos.

Soluciona este artículo una cuestión que ha sido de discusión entre los notarios
y abogados en cuanto a que si es posible que se entregue copia de
lasInstrucciones a terceros ajenos al contrato. El proyecto señala que no se puede
dar copia a terceros ajenos salvo orden judicial, lo cual reitera entonces el principio
que se trata de un acuerdo entre particulares mediante un instrumento que no es
público sino privado.

Es diferente la situación si las Instrucciones han sido pactadas mediante su

inserción en la escritura pública, ya que de esta sí se puede dar copia a toda
"persona interesada" (artículo 399, Código Orgánico de Tribunales).

Y finalmente es sano que el proyecto fije un plazo para la guarda de las

instrucciones en el oficio. Quizás habría sido más conveniente un plazo mayor
cercano a los tres años, pues en ocasiones las partes necesitan acreditar formas
de pago después de un tiempo mayor. No hay que olvidar los tiempos de revisión
de declaraciones de impuesto por parte del Servicio de Impuestos Internos y que
es la causa por la cual muchas veces los vendedores requieren se les entregue
copia.

A esta fecha no existe obligación alguna al notario de la guarda del pacto

de Instrucciones. Ello depende de lo que cada notario estime.

Un modelo de cláusula para las Instrucciones

Hemos recibido algunas instrucciones con la leyenda que se copia a

continuación y que, hasta la fecha, la hemos considerado como de buena
orientación.

262
 Ignoramos quien fue su primer autor, pero es interesante tenerla en
cuenta. Además en casi la mayoría de las instrucciones que a la fecha recibimos
se entregan ellas en forma parecida.

Cláusula: Condiciones para el otorgamiento y cumplimiento de las Instrucciones.

"Las instrucciones que los particulares dan a los notarios constituyen comisiones
de confianza de carácter privado, no descritas en las atribuciones que la ley les
otorga como Ministros de Fe. Sentencia del 26.09.1988 I. Corte de Apelaciones de
Santiago confirmada por la E. Corte Suprema el 18.11.1988. De conformidad a la
antedicha sentencia el notario queda facultado para cumplir las instrucciones en la
forma que crea conveniente, teniendo en consideración el resguardo de los
intereses de las partes. El notario se reserva un plazo de 24 horas para dar
cumplimiento a las instrucciones, plazo que comenzará a regir una vez que obren
en su poder todos y cada uno de los documentos aludidos en ellas, como
asimismo, desde que se hayan cumplido a cabalidad las condiciones y
modalidades estipuladas. El cumplimiento de las instrucciones dadas al notario no
debe implicar arbitraje alguno, según lo dispuesto en el artículo 480 del Código
Orgánico de Tribunales. En señal de conformidad firman los otorgantes".

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10. LAS ACTAS NOTARIALES

En su actuar habitual el notario se mueve dentro de grandes grupos de

actividades que son por las cuales el público más le reconoce en su actuar: el
otorgamiento de escrituras públicas, la autenticación de firmas y el levantamiento
de actas de constancia de la más variada índole.

En esta ocasión nos referiremos sucintamente a estas últimas, complementando

lo señalado ya en el capítulo sobre el Instrumento Público Notarial.

Acta y Escritura

La diferencia fundamental entre ellas es que la primera constituye una simple

exposición de hechos percibidos y constatados por el notario, no llegando a
constituir fuente generadora de más obligaciones o derechos que aquellos que
como consecuencia de su certificación pudieran ser determinados a posteriori por
un tribunal, el cual hará la calificación definitiva del mérito que el Acta arroje.

El Acta Notarial, como instrumento emanado de un ministro de fe, "se impone" a

todos y sólo será destruido su mérito mediante el juicio de falsedad.

Esbozando un concepto de Acta puede decirse que ella es el documento original

en que "el notario, a instancia de parte, consigna los hechos y circunstancias que
presencia o le constan y que por su naturaleza no sean materia del contrato".

263
 La escritura pública en cambio, por regla general es fuente de derechos y
obligaciones.

Dice Pedro Ávila A., que el Acta, frente a la escritura, presenta una
particularidad. Las escrituras "agotan la realidad jurídica en cuanto al negocio en
ellas contenido, la narración del hecho en el acta no es exhaustiva, porque la parte
o aspecto de él no reflejados en el acta pueden ser probados por cualquier otro
medio de prueba".

Dice Carlos Gattari que las diferencias entre Acta y Escritura Pública son tantas
que al menos la doctrina acumula hasta veinticuatro.

Señala que los puntos de oposición entre unas y otras se pueden agrupar en
cuatro aspectos: procedimiento, contenido, notario y partes.

Algunas diferencias entre estos actos de notario son:

En cuanto al procedimiento

En todas las escrituras se sigue un orden lógico normado por la propia ley y que
parte con el encabezamiento, que contiene información acerca delnotario ante
quien se actúa, y continúa con la individualización de los otorgantes y
comparecientes. Luego sigue el acto contractual o convencional, para terminar la
escritura con las transcripciones o citas de personerías u otros antecedentes que
se juzga necesario consignar.

En las actas, en cambio, no hay un orden lógico sino que ellas siguen el
desarrollo de los acontecimientos que se trata de establecer y perpetuar.

No existe en las escrituras el requerimiento o rogación, lo que sí en cambio es

requisito en el acta.

Las escrituras, dice Gattari, son todas protocolares; las actas, en cambio, son
extraprotocolares.

Las escrituras exigen unidad de acto y contexto; las actas no necesariamente.

En cuanto al contenido

La escritura siempre contiene un negocio. El acta, no necesariamente.

La escritura busca crear, modificar o extinguir derechos; el acta es caracterizada

por su aspecto conservatorio.

En las escrituras, el resultado que se busca es conocido; en el acta es incierto.

Puede haber aceptación o rechazo.

264
 En cuanto al notario

La audiencia del otorgamiento es presidida por el notario; en el acta, no existe

tal presidencia, en ella sólo hay presencia.

La escritura es por regla general sedentaria. Se otorga en un solo lugar, el oficio

del notario y excepcionalmente fuera de él. El acta, en cambio, es siempre
sedentaria, ya que las diligencias se realizan fuera del oficio.

En la escritura el notario emite juicios sobre la capacidad, da fe de conocimiento.

En las actas no necesariamente debe referirse a esos aspectos.

En cuanto a las partes

En las escrituras, la firma es siempre necesaria; en las actas, en cambio, puede

omitirse la firma del requerido cuando este se niega. Lo importante es la
constancia que hace el notario de los hechos.

Las escrituras son unilaterales o bilaterales. Las actas son regularmente

unilaterales.

Como puede observarse las diferencias son sustanciales y podría continuarse

con una larga lista de ellas.

De ahí sin duda el diferente trato legislativo de una y otra.

Pese al uso cotidiano que se hace de las actas, no existe en nuestra legislación
una normativa al respecto, que fije cuales son los límites y alcances.

Al igual que en otras actuaciones en que se mueve el notario y que tampoco

tienen un trato legislativo especial, la costumbre como fuente del Derecho Notarial
entra a suplir dicha deficiencia aun cuando, por razones obvias, nunca será tan
uniforme ni impositiva como lo sería una norma expresa.

Por la importancia y trascendencia que tienen estas actuaciones, cada día más
usadas, es necesario despertar el interés legislativo por ellas.

Dice al respecto Eugenio Gaete que, mientras la escritura pública ha recibido un

tratamiento legislativo de detalle, las Actas Notariales, por el contrario, han tenido
casi un trato despectivo, al contrario de lo que ocurre en el derecho comparado, en
que sí se les realza como corresponde.

Con todo, el antecedente legal que tienen las Actas Notariales y que permiten
al notario levantarlas (no olvidemos que el campo de acción del notarioestá dado
sólo cuando existe ley que lo faculte,) está contenido en el art. 401, número 6, del

265
COT, que dice: "Son funciones de los notarios: 6. En general, dar fe de los hechos
para que fueren requeridos y que no estén encomendados a otros funcionarios".

Concepto

Eugenio Gaete G. entrega un concepto general sobre el Acta Notarial diciendo

que es, "todo instrumento público notarial, emanado de competente notario y que
no tiene carácter de escritura pública".

También puede decirse que es aquella constancia que levanta el notario, dentro
del ejercicio de sus funciones, relativas a la verificación o realización por sí mismo
de hechos o circunstancias según se le ha solicitado por un tercero interesado, y
que no constituyen escritura pública, siendo, con todo, un instrumento público.

El acta notarial traduce en un escrito aquello que el ministro de fe ve, oye y

percibe por sus sentidos.

Requisitos

A pesar del escaso o nulo trato legislativo de las actas, ellas están sujetas a
ciertos requisitos mínimos que son necesarios para su eficacia.

1. Competencia.

De acuerdo a lo que señala el artículo 401, número 6, la diligencia o actuación

no debe estar encomendada a otros funcionarios. Si así ocurriera elnotario estaría
impedido de actuar. Así, por ejemplo, el notario no podría certificar cuestiones que
corresponden a ministros de fe como secretarios de los tribunales de justicia,
inspectores del trabajo, etcétera.

También a este respecto debe considerarse que el notario habrá de ser

competente en razón del territorio, según ya se ha visto.

2. Requerimiento.

También la citada disposición legal indica que debe existir alguien que requiera
del notario la actuación respectiva. Por lo demás no existe disposición legal alguna
que faculte al notario para actuar de motu proprio, sino que al contrario, del
artículo ya citado y del art. 399 del COT, se desprende en forma precisa que el
requerimiento o rogación es indispensable.

De esta forma, no tendría eficacia un Acta que levantara un notario por propia
iniciativa, o "de oficio".

266
 3. Legalidad.

El ámbito de la actuación notarial está además regido por la legalidad, y así, no

puede intervenir en la constatación de hechos o circunstancias en los cuales se
presenten situaciones de atentados a las buenas costumbres, a la moral o sean
constitutivos de delito.

4. Información.

También es importante consignar como requisito de validez para el Acta Notarial

la circunstancia que el notario, por su categoría y calidad, no puede actuar en
forma encubierta. Es decir, cuando se le requiere el levantamiento de un acta y la
diligencia debe verificarse con otra persona a quien habrá de afectar su resultado,
es del todo ético y responsable que el notario se identifique debidamente. Al
menos, que exprese su calidad. Igualmente debe advertir a la parte contra quien
se pide el levantamiento del acta, que la diligencia terminará con el escrito que
debe levantarse.

Partes que se distinguen en un acta

Es posible encontrar en ella tres partes:

El encabezamiento. En esta parte el notario debe expresar que a requerimiento

de tal persona, (que individualizará al menos con su nombre y apellidos y cédula
de identidad), se constituyó en determinado lugar con el objeto de levantar un acta
sobre tales hechos o circunstancias.

La constatación. En esta parte expondrá haber advertido al afectado de que

concurre en su calidad de Notario Público, y que habrá de levantar un Acta de
cuanto vea, escuche o perciba.

A continuación expondrá en forma sucinta, clara y ordenada los hechos que

motiven el interés del requirente.

No creemos necesario, salvo que en el momento sí se perciba como un hecho

relevante o la naturaleza de la diligencia así lo indique, dejar constancia de la
actitud o conducta que observe el afectado.

La certificación y firma. Finalmente el notario expondrá ser efectivo cuanto se ha

establecido y firmará.

Por su parte, Pedro Ávila, en su obra citada, expone que en las actas, no
teniendo la exigencia de unidad de acto y contexto que se requiere en las
escrituras públicas, es posible encontrar las siguientes partes:

267
 1. Comparecencia del interesado en la actuación notarial, a quien se
individualizará con menos rigor que en una escritura pública. No habrá fe de
conocimiento. Del mismo modo habrá menos rigor en la justificación de la
representación. Tampoco habrá juicio de capacidad a su respecto.

2. Solicitud de la actuación notarial con expresión de los términos en que el

solicitante o requirente desea que aquella se desenvuelva.

3. Narración por el notario del hecho que recibe o produce.

4. Aprobación del requirente a los términos de las dos primeras partes y firma de
él salvo que no pueda hacerlo.

5. Autorización del notario.

Advierte este notario español que la regla anterior no es absoluta, variando

según sea el tipo de acta que se levante.

Guarda de las actas

No existe obligación para el notario de guardar originales de ellas en un archivo,

salvo el caso de las actas de protesto de letras u otras que la ley le impone
levantar. Sin embargo, puede resultar una medida conveniente el mantener un
archivo de ellas, al menos en computador.

Clasificación de las actas

Eugenio Gaete clasifica las actas en dos grandes grupos: las otorgadas dentro
del protocolo, y las otorgadas fuera de él.

En el primer grupo incluye aquellas a que se refiere el art. 415 del COT.

En el segundo grupo efectúa a su vez una nueva clasificación distinguiendo

entre Actas de Percepción, Actas de Control y Percepción, Actas de hechos
propios del notario, Actas de Certificaciones notariales y Actas de
Manifestaciones.

En realidad esta es una clasificación general y que abarca prácticamente toda la

gama de actas que se pueden presentar, pero si uno quisiera ser más
detallista, podría seguir haciendo clasificaciones atendido la forma, el objeto y el
contenido de ellas.

Nos quedamos con la clasificación señalada por estimarla adecuada.

268
 — Actas de percepción. Son aquellas en las cuales el notario deja constancia de
aquellos hechos o circunstancias que ha percibido por sus propios sentidos. Es
decir, los ha visto, palpado, oído u olido.

— Actas de control y percepción. Son aquellas en que a la percepción personal

en los términos que se ha señalado, el notario agrega, previamente, una etapa de
control o de calificación acerca de la legalidad o condiciones de imparcialidad o
neutralidad en que se desarrollan los hechos que serán el motivo principal de la
diligencia.

Eugenio Gaete cita como caso típico de estas actas las referidas a sorteos o
rifas, en las que el notario antes de establecer los números sorteados debe
calificar si el sorteo a realizar cumple con las bases legales o reglamentarias que
lo rigen en cuanto a asegurar su transparencia.

— Actas de hechos propios del notario. Son aquellas en las que el notario deja
constancia de las actuaciones propias. Así ocurre, por ejemplo en las llamadas
"cartas notariales", en las que el ministro de fe deja constancia de haber
depositado el sobre en las oficinas de correos, o de haberlo entregado
personalmente al destinatario. Igualmente lo son las actas de protesto de
documentos (letras o pagarés).

— Actas de certificaciones notariales. Son aquellas en las que el notario certifica

sobre hechos que se encuentran contenidos en sus registros o libros.

— Actas de manifestaciones. Son aquellas en las cuales el notario deja

constancia de las declaraciones que le han formulado en uno u otro sentido
quienes concurren a su presencia. Cita Eugenio Gaete en este grupo a todas
aquellas declaraciones juradas, de supervivencia, etc.

La protocolización de documentos

Un tipo de acta con características especiales es la que se hace cuando se

protocoliza un documento en el registro de Instrumentos Públicos.

Ya hemos visto que el documento puede ser protocolizado tanto mediante una
declaración en tal sentido y que se contiene en una escritura pública, (art.
4530, inc. 4º, COT), como mediante una gestión aislada y específica.

Cuando se efectúa la protocolización incidentalmente en una escritura pública, la

cuestión no tiene mayor trascendencia. Pero cuando el documento es agregado al
final del registro mediante un acto de protocolización independiente, se
presenta, algunas características que conviene anotar.

Hasta la reforma de la Ley Nº 18.181, el art. 415, del COT, disponía que la
protocolización de documentos, para que surtiera efectos, debía hacerse

269
dejándose constancia en el registro del día en que se efectuara, con un certificado
firmado por los solicitantes, en que se especificara el contenido del documento con
sus indicaciones más esenciales para individualizarlo, el número de páginas y
fecha. Esta certificación debían suscribirla el notario y testigos.

Con el texto actualizado de dicho artículo, para que la protocolización sea eficaz
sólo es necesario que la agregación del documento al final del respectivo registro,
sea registrada en el libro repertorio conforme a las indicaciones del art.
430, inc. 3º.

En la práctica, el notario levanta un Acta en el Registro de Instrumentos

Públicos, en la que se deja constancia de la intención del requirente de dejarlo
agregado en el registro citado, la cual sólo él firma.

El acta en sí

Hecho el requerimiento respectivo por el interesado, y verificado por

el notario los hechos o circunstancias que interesa establecer, se debe
confeccionar o redactar el acta que perpetuará lo actuado.

El acta debe reunir algunos requisitos especiales que se estiman convenientes

con el fin de otorgar un documento apropiado.

En primer lugar debe estar redactado en términos claros y precisos, y como

señala Eugenio Gaete, en forma veraz y objetiva. Es decir, sin la influencia de
factores ajenos a lo estrictamente observado y establecido.

Citando a Núñez Lagos, dice que el notario no declara lo que sabe, sino que
narra lo que ve o lo que oye. Esta narración no debe ser objeto de apreciaciones
subjetivas que le resten seriedad, así como la imparcialidad tan necesaria en este
tipo de actuaciones.

Como pauta general puede establecerse que el acta debe:

— Ser escrita en idioma castellano, estilo claro y preciso, en forma veraz y

objetiva.

— No contener espacios en blanco.

— Debe indicar la fecha, hora y lugar de la diligencia, así como la fecha y lugar
de cuando se extiende el acta. Lo que normalmente ocurre momentos, o días más
tarde en el oficio notarial.

— Debe expresarse la individualización del notario.

— Debe indicarse la individualización de la persona que requirió la diligencia.

270
 — En los casos que ello sea posible, atendida la naturaleza de la actuación,
debe indicarse la circunstancia de haber sido advertida la parte respecto de quien
se pide el levantamiento del acta, del hecho de actuar un notario.

— Finalmente, el sello y firma del notario.

— Y aun cuando se trata de una diligencia aparte a todo el proceso de extender

el acta y no obstante que nuestra legislación tampoco lo establece, salvo el caso
de las diligencia de protesto de letras y pagarés y alguna otra muy especial,
conviene dejar una copia en el oficio, ya sea bajo la forma de su protocolización o
el archivo en un registro especial. Ello facilitará más adelante cualquier gestión
que se efectúe en torno al acta.

Algunos tipos de actas notariales

De entre la variada gama de actas notariales cabe señalarse como las más
comunes las siguientes:

— El acta que se escribe sobre la cubierta del sobre que contiene el testamento
cerrado dando fe del hecho de haber manifestado el otorgante de su intención de
testar, y las demás menciones que señala la ley.

— Actas de sorteos o rifas.

— Actas de constitución de organizaciones comunitarias regidas por la Ley

Nº 18.893.

— Actas de asistencia a Juntas de Accionistas de sociedades anónimas o de

otro tipo de organizaciones con personalidad jurídica.

— Actas de protesto de letras y pagarés.

— Actas de constatación de hechos. Como lo son las fotografías de daños

causados a vehículos; de la existencia de tal o cual hecho, etc.

— Actas relacionadas con materia electoral, en la cual a virtud de las normas de

la Ley Nº 18.700, cabe al notario una serie de actuaciones específicas.

— Actas de notificación de prenda sobre acciones, conforme la Ley Nº 4.287.

— Certificación de autenticidad en fotocopias.

— Certificación de vigencia de mandatos cuando aún se tiene la matriz en poder

del notario, antes de su remisión al Archivo Judicial.

— Acta de la notificación en la oferta de pago.

271
 — Acta de Certificación de firmas. Lo cual no convierte en público al instrumento
en que consta la firma, pero sí la certificación tiene tal calidad.

— La Carta Notarial. Se acostumbra denominar de esta manera a aquella

correspondencia que un tercero entrega al notario con el encargo preciso de
hacerla llegar a su destinatario, ya sea a través del diligenciamiento personal por
el ministro de fe o a través del despacho que este hace por correo certificado.
El notario, en la copia idéntica que se le entrega, certifica el hecho de la entrega o
del despacho.

— Etc.

La Ley Nº 19.423

Al momento de ser requerido un notario para levantar cierto tipo de actas, debe
considerar las prevenciones que plantea la Ley Nº 19.423, que trata sobre delitos
contra el respeto y protección a la vida privada y pública de la persona y su familia.

Las disposiciones de la ley citada, en cuanto agregan artículos al Código Penal,

sugieren circunstancias importantes de considerar al momento de concurrir a
levantar algún acta: la distinción entre recintos particulares y recintos de libre
acceso al público, y la necesidad de contar con la autorización del afectado para
captar, interceptar, grabar o reproducir conversaciones o comunicaciones de
carácter privado; fotografiar, fotocopiar o reproducir documentos o instrumentos de
carácter privado; captar, grabar o filmar o fotografiar imágenes o hechos de
carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en los recintos
particulares que no sean de libre acceso a público.

La ley en cuestión ha suscitado variadas críticas por impedir, en algunos casos

según se opina, el libre ejercicio de determinadas actividades como la de
periodista.

En cuanto se refiere a la actividad notarial, conviene en todo caso tenerla

presente.

El Proyecto de Reforma notarial de 2012

El proyecto en el Mensaje se refiere a este tema y reconoce la falta de trato

legislativo pese a "ser una actividad cotidiana en los oficios notariales".

Establece, como lo hemos señalado antes, que el notario sólo puede actuar a
"requerimiento de parte interesada, nunca de oficio".

Reitera también lo que antes hemos señalado, en el sentido que el

requerimiento hace "nacer lo que la doctrina llama "pacto de adhesión", que obliga
además a "guardar el secreto profesional".

272
 Esta materia está normada en el proyecto en el artículo 439 bis, que señala:

"Los notarios, previo requerimiento de parte interesada, extenderán y

autorizarán actas en las cuales se consignen los hechos o circunstancias que
presencien o les consten personalmente.

Dichas actas deberán contener, al menos, las siguientes menciones:

1. Fecha, hora y lugar de su realización.

2. Individualización completa del requirente.

3. Exposición del motivo central del requerimiento de la parte interesada y si

este fue oral o escrito.

4. Exposición detallada de la comprobación o existencia de los hechos o

circunstancias para los que fue requerido.

5. Firma del requirente, en caso que este así lo solicite.

6. Firma y sello del notario

Cuando el notario actuare ante terceros ajenos al requerimiento deberá,

previamente, dar a conocer su calidad de tal y que está consignando los hechos
o circunstancias.

El notario no podrá ingresar a recintos privados sin contar con la autorización del
propietario o mero tenedor. En este caso, deberá dejar constancia en el acta la
correspondiente constancia.

Si durante el desarrollo de la diligencia se apersonaren terceros que tuvieren

interés en ella, el notario les advertirá su calidad de tal y que está consignando
los hechos y circunstancias. Previa acreditación de las identidades, y si lo
expuesto por aquellos dice relación con el objetivo del acta que se levanta, el
notario deberá tomar nota de sus declaraciones e incluirlas en esta.

Sólo se podrá otorgar copia de las actas al requirente y a aquellos terceros a

que se refiere el artículo anterior".

11. EL OTORGAMIENTO DE TESTAMENTOS

Consideraciones generales

El otorgamiento de testamentos, abiertos o cerrados, es también una actuación

notarial bastante frecuente.

273
 El hecho de estar rodeado el acto del otorgamiento de varias solemnidades
especiales, no exigidas en ningún otro acto o contrato ante este ministro de fe,
hace necesario algunas consideraciones aparte.

El testamento está consagrado en el artículo 999 del Código Civil como "un acto
más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o parte de sus
bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva".

De acuerdo a la definición anterior el testamento no es un contrato, es un acto

unilateral. Supone siempre la intervención de una sola persona, el testador, y la
compañía de los testigos del caso, además del notario actuante. No pueden
otorgar testamento en forma simultánea, en un mismo instrumento, dos o más
personas.

Tampoco es un acto en el cual haya lugar para la representación.

Los testamentos asumen una clasificación:

Testamentos solemnes

Pueden ser abiertos o cerrados.

Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace

sabedores de sus disposiciones a los testigos y al escribano si lo hubiere. Este
testamento se otorga mediante escritura pública y en un acto solemne en que la
lectura de él es parte importante.

El testamento cerrado se otorga mediante la entrega que hace el testador al

notario, en presencia de testigos, de un sobre cerrado en el cual, debe expresarlo,
se encuentra su testamento. En la cubierta del sobre el notario levantará un acta
que indique la comparecencia del testador y testigos, de la entrega y demás
antecedentes que exige la ley.

La diferencia, en este sentido con el testamento abierto consiste precisamente

en la privacidad o secreto que encierra para el testador sus declaraciones y
disposiciones, las cuales, tanto el escribano o notario como los testigos no están
obligados a conocer.

Solemnidades del testamento en general

— Debe otorgarse ante notario público competente y tres testigos hábiles

(art. 1014 CC).

El Código Civil emplea el vocablo "escribano" para referirse al ministro de fe ante

quien se otorga el acto testamentario. Para entender el sentido de este término

274
hay que estarse a la época en que se dictó el Código, en que esa era la forma de
referirse al funcionario oficial de la fe pública que autorizaba indistintamente las
diligencias judiciales como las escrituras, actos y contratos. Esta situación se
mantuvo vigente hasta la dictación de la ley de 15 de octubre de 1875 sobre
"Organización y Atribuciones de los tribunales", en que los cargos fueron
separados.

El testamento, entonces, pasó a ser de otorgamiento exclusivo por el Notario

Público y, en aquellos lugares en que podía actuar válidamente, ante el Oficial de
Registro Civil.

Al respecto cabe hacer presente que la Ley Nº 19.477 derogó en forma expresa
el título VI de la Ley Nº 4.808, la cual en su artículo 86 establecía que los oficiales
de Registro Civil en aquellas comunas que no sean asiento de un notario debían,
además, llevar registros públicos para los efectos de autorizar testamentos
abiertos, poderes judiciales, inventarios solemnes, escrituras de reconocimiento o
de legitimación de hijos.

El Juez de letras

También, de acuerdo al texto del inciso segundo, del artículo 1014 del Código
Civil, podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar del otorgamiento.

Competencia del notario

El notario debe ser competente en razón del territorio, y encontrarse en el

ejercicio de sus funciones, es decir, no estar suspendido, inhabilitado, en
vacaciones, con licencia o con permiso.

En cuanto al número de testigos cabe consignar que la exigencia de tres

testigos que plantea el artículo 1014Código Civil, es la de un número mínimo, no
habiendo inconveniente alguno en que la cantidad sea mayor.

— Durante el acto del otorgamiento deben estar presentes el mismo testador,

los mismos testigos y el mismo notario.

Los artículos 1015 y 1017 consagran esta exigencia, de cuya ocurrencia debe
dejarse constancia en el instrumento.

No se aceptaría, en consecuencia, la firma de un testigo que no hubiere estado

presente en todo el acto del otorgamiento

— El testador debe manifestar verbalmente al notario y testigos sus

disposiciones.

275
 Esta exigencia se contiene en el inciso 1º del artículo 1015.

— El testamento debe estar escrito, consignándose en él las enunciaciones que

señala el artículo 1016 del Código Civil.

Se refieren a esto los artículos 1011 y 1017.

La escritura del testamento es una actuación no necesariamente coetánea al

otorgamiento. Es usual que el testamento esté escrito en la notaría con
anterioridad, lo que agiliza y facilita el momento del otorgamiento. Lo que debe ser
materia de la lectura es el testamento ya íntegramente escrito y en condiciones de
ser firmado.

La discusión de hace un tiempo atrás acerca de si el testamento podía o no ser

escrito y otorgado en hojas sueltas, hoy en día no tiene mayor vigencia desde el
momento que con la reforma de la Ley Nº 18.181 los protocolos notariales se
forman de distinta manera. Es decir, hoy en día no es necesario hacerlo en la
forma como lo indicaba el texto hoy modificado del artículo 429 del Código
Orgánico de Tribunales.

En todo caso es evidente que si se otorga ante un juez de letras deberá

necesariamente hacerse en hojas sueltas, pues estos funcionarios no llevan
registros públicos.

— Una vez escrito, el testamento debe ser leído en alta voz por el notario
estando a la vista el testador y oyendo la lectura además los testigos.

Se ha sostenido que la omisión de la constancia de la lectura no es causal de

nulidad, sin embargo, es conveniente dejar establecido este hecho en el
instrumento. Decía al respecto don Leopoldo Urrutia que la prueba de la lectura no
debe quedar sometida a la eventualidad de una prueba testimonial.

La lectura sólo puede ser hecha por el notario, no por los testigos. El único caso
en que puede hacerlo un testigo tiene lugar cuando el testamento es otorgado
ante cinco testigos y en que no se encuentra presente un notario.

— Termina el acto por la firma del testador, testigos y notario.

El acto de la firma es también instantáneo a la terminación de la lectura.

Si el testador no sabe o no puede firmar, dice el artículo 1018, se mencionará en

el testamento esta circunstancia expresándose la causa.

Sin embargo, como regla de aplicación general puede señalarse que en el caso
del testamento no procede la "firma a ruego", pues el art. 1018 delCódigo Civil sólo
se refiere a esta forma respecto del testigo que no firma, pero nada dice acerca

276
del testador. Por ello bastará la mera certificación "se mencionará en el
testamento" del notario en el sentido que el testador no sabe o no puede firmar.

Sin embargo, creemos que nada obsta a que se deje la impresión digital del
testador, lo cual indudablemente da mayor certeza.

Testamento del ciego. Lectura por un testigo

Hace excepción a lo antes señalado, en el sentido que es el notario quien

únicamente debe dar lectura al testamento, la norma del artículo 1019 delCódigo
Civil, en cuanto se refiere al testamento del ciego, ya que, en este caso, el
testamento será leído en alta voz dos veces, la primera por el notario o funcionario
(juez) y la segunda por uno de los testigos "elegidos al efecto por el testador". De
ello deberá dejarse constancia en el testamento.

Normas contenidas en el Código Orgánico de Tribunales

Por su parte, el artículo 414 de este cuerpo legal señala otros requisitos que
debe contener el testamento por instrumento público.

Así, dice, debe expresarse la hora y el lugar del otorgamiento y la identidad del
testador.

Respecto de esta última, se hace una salvedad a la regla general sobre la forma
de cómo debe ser acreditada, pudiéndose ahora obviarse la acreditación mediante
la exhibición de la correspondiente cédula de identidad o los otros medios que
prescribe el artículo 405 del Código, si a juicio delnotario, circunstancias
calificadas así lo aconsejen.

1. La protocolización del testamento abierto

Esta circunstancia dice relación con aquella en que el testamento ha sido

otorgado en hojas sueltas ante cinco testigos o ante el juez de letras.

De acuerdo al artículo 866 del Código de Procedimiento Civil, el testamento

abierto otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en
vida del testador, "será presentado después de su fallecimiento y en el menor
tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolización. Sin este requisito
no podrá procederse a su ejecución".

El artículo 1020 del Código Civil se refiere a la protocolización del testamento

abierto ante cinco testigos, después de las diligencias que se prescriben.

El texto actual del art. 417 del Código Orgánico de Tribunales

277
 Hasta antes de su reforma, el artículo 417 del Código del ramo prescribía que la
protocolización debía efectuarse, "insertando su contenido íntegramente en el
registro del día en que se efectúe y agregando su original al fin del protocolo
respectivo con todos los antecedentes que lo acompañen".

Actualmente el mismo artículo expresa que la protocolización debe

hacerse, "agregando su original al protocolo con los antecedentes que lo
acompañen".

Se presentan dudas respecto a qué debe entenderse por los "antecedentes que
lo acompañen". Somos de la opinión que el texto legal se refiere a todo el proceso
llevado ante el respectivo tribunal. En nuestro oficio protocolizamos el expediente
íntegro.

2. Testamento abierto ante cinco testigos

Como ya se ha dicho, conforme el art. 1014 del C. Civil, el testamento puede

otorgarse ante cinco testigos, debiendo en estos casos observarse las mismas
solemnidades que cuando se otorga ante un notario. Es decir, debe ser otorgado
en un único acto, ser leído en alta voz por alguno de los testigos y con la
presencia simultánea del testador y testigos, etc.

Otorgado el testamento en esta forma, es necesario que sea sometido al trámite

de "publicación", conforme el art. 1020, culminando esto con la protocolización.

3. Testamento del ciego

El ciego, de acuerdo al art. 1019 sólo puede otorgar testamento abierto

ante notario y tres testigos. Esto es lo que se llama "testamento nuncupativo".

Lectura

Como se ha señalado tiene características especiales la lectura de este tipo de

testamentos, pues debe ser leído por dos veces. Una por el propionotario y otra
por el testigo designado al efecto por el testador.

Siendo esta exigencia una solemnidad, debe dejarse constancia del hecho en el
instrumento, siendo sancionada la omisión con nulidad.

El testamento cerrado

Es un acto testamentario diferente, sustancialmente porque no está obligado el

testador a hacer sabedores de sus declaraciones y disposiciones alnotario y
testigos.

278
 Solemnidades

— Debe otorgarse ante notario y tres testigos

— Debe estar escrito, o a lo menos firmado por el testador

— El testador debe entregar al notario, ante los testigos, le escritura cerrada

declarando de viva voz de manera que sea visto, oído y entendido, que en dicha
escritura se contiene su testamento.

El mudo puede hacer esta declaración escribiéndola en presencia del notario y

testigos.

— El sobre o cubierta que contiene el testamento debe estar cerrado, de tal

forma que no pueda extraerse el testamento sin romperlo. El testador puede
estampar un sello de protección.

— El notario debe escribir en el sobre o cubierta, bajo el epígrafe "Testamento",

la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio, el nombre, apellido y
domicilio de éste y de cada uno de los testigos, y el lugar, día, mes y año del
otorgamiento.

— El acto del otorgamiento debe ser único. No puede haber

interrupciones, salvo los breves intervalos que algún accidente así lo exigiere.
Deben estar presentes el testador, y los mismos testigos y notario.

— Termina el acto por la firma de cada uno de los intervinientes, es decir,

testador, testigos y notario, las que deben practicarse sobre la cubierta del sobre
que contiene el testamento.

La diligencia de apertura del testamento cerrado

Una vez que el testador ha fallecido, se debe proceder a la diligencia de

apertura del testamento ante tribunal competente.

La apertura consiste en una actuación ante el juez de letras y consiste

fundamentalmente en la citación que pide un interesado en la sucesión para la
audiencia que se determine por el tribunal, a los testigos, el notario ante quien se
otorgó el testamento o el reemplazante o sucesor en el oficio, y además de la
persona en cuyo poder se encuentra el testamento si este es persona distinta
al notario.

En la oportunidad se levanta un acta de la diligencia al tenor de lo que dispone

el art. 1025 del C. Civil, debiendo posteriormente procederse a la protocolización,
conforme el art. 417 del Código Orgánico de Tribunales.

279
 Otorgamiento en varios ejemplares

Puede otorgarse el testamento cerrado en varios ejemplares, ya que no existe

disposición legal alguna que lo impida.

Sin embargo, hay quienes sostienen que es legalmente imposible

hacerlo, pues se rompe con la necesaria unidad o continuidad del acto
testamentario.

La jurisprudencia ha aceptado la existencia de varios ejemplares y así ha dicho

que por lo que a la interrupción se refiere, "el otorgamiento de dos o más
ejemplares no hace desaparecer la continuidad del acto, porque ellos son
otorgados durante el espacio continuo de tiempo destinado a la confección del
testamento" (Rev. de Derecho, t. 32, 2a parte, sec. 1a, p. 275).

La firma

Ya hemos señalado que en el acto testamentario no cabe la firma a ruego.

Respecto de la posibilidad de estampar la impresión digital, la jurisprudencia

para este tipo de testamentos ha sido contraria.

Así, un fallo (Gaceta de los Tribunales, 1938, segundo semestre, p. 561), ha

dicho que: "Que de los preceptos legales transcritos en los considerandos
anteriores, se infiere, sin lugar a dudas, que el legislador exigió para la validez del
testamento solemne cerrado que el testador colocará su firma en la cubierta o
carátula usada habitualmente en todos sus actos, la que más tarde va a reconocer
el escribano, junto con la suya al abrir el pliego testamentario; trámite que no
podría suplirse por una impresión digital dejada en lugar de la firma". Este fallo de
la Corte de Apelaciones de Temuco fue ratificado por la Corte Suprema.

Sin embargo dos Ministros estuvieron por una posición contraria, argumentando
la existencia, en la época, de las normas de los artículos 21 y 26 del Código del
Notariado que contenían disposiciones similares a las del actual art. 408 del COT.

La apertura del testamento cerrado

Consiste este trámite, como se ha dicho, en una actuación ante

tribunal competente. Todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 1025 del C. Civil.

El objeto de establecer la ley un procedimiento especial para estos casos reside

en la necesidad de asegurar la autenticidad del testamento.

280
 La protocolización

Una vez efectuada la diligencia de apertura, el testamento, de acuerdo a lo que

dispone el art. 417 del COT, debe protocolizarse agregando el original con los
antecedentes que lo acompañen.

De acuerdo a la norma del art. 420, número 1, del COT, una vez protocolizados
valdrán como instrumentos públicos.

Igualmente valen como instrumentos públicos los testamentos solemnes

abiertos otorgados en hojas sueltas, siempre que la protocolización se
hayaefectuado a más tardar dentro del primer día hábil siguiente al otorgamiento.
Del mismo modo lo serán los testamentos menos solemnes o privilegiados, no
autorizados por notario, y previa decreto de juez competente.

Secreto del testamento

Ya hemos dicho que por regla general nuestra legislación no ha impuesto el

secreto de los protocolo ni de los actos jurídicos. Prácticamente todas las
actuaciones notariales son públicas y del mismo modo ocurre con lo que se
encuentra asentado en los registros o protocolos. Sin embargo, en el caso de los
testamentos cerrados, la ley ha establecido para el notario una especie de secreto
relativo muy sui géneris.

En efecto, el art. 431, inc 2º, del COT, señala que respecto de este tipo de actos
de última voluntad el notario llevará un índice que deberá mantener reservado,
"NO TENIENDO OBLIGACIÓN de exhibirlo" sino en los casos que indica.

Como puede observarse no existe prohibición de exhibir el dicho índice. Sólo se

señala que el notario no tendrá obligación de hacerlo.

Es curiosa esta disposición, pues no le prohíbe al notario informar. Lo deja a su

criterio.

En cambio, cuando en el art. 439, inc. 2º, se refiere a un índice similar que debe
llevar el Archivero Judicial de Santiago, señala a este la prohibición de informar:
"SIN QUE ELLOS PUEDAN ser exhibidos o se informe de ellos,...".

No se aplicó en este caso aquello que "donde existe la misma razón debe existir
la misma disposición", porque ¿qué diferencia hay entre una situación y otra?

Es evidente que el legislador incurrió en un error al no señalar normas idénticas,

ya fuera en uno u otro sentido.

Índice de actos de última voluntad

281
 De acuerdo a lo que actualmente dispone el art. 439 del COT, los testamentos
abiertos o cerrados otorgados ante notario u otros funcionarios públicos que hagan
sus veces, deberán figurar en un índice general de disposiciones de última
voluntad a cargo del archivero judicial de Santiago.

Habrá un índice para los testamentos abiertos y otro para los testamentos
cerrados. Estos índices serán reservados y sólo es posible informar respecto de
su contenido por orden judicial o por petición de un particular que acompañe
certificado de defunción de quien sea otorgante.

La remisión de los antecedentes se hará en la forma que señala el inc. Final del
art. citado.

La publicidad del hecho del otorgamiento

El actual texto del artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales, establece la
obligación para los notarios u otros funcionarios que hagan sus veces, de informar
al Registro Nacional de Testamentos del hecho de haberse otorgado testamento
en sus oficios, ello sin perjuicio de los índices a que se refiere el artículo 431 del
mismo cuerpo legal.

El señalado Registro estará a cargo del Servicio de Registro Civil e

Identificación.

La obligación se traduce en informar dentro de los 10 primeros días de cada

mes de las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado
en sus oficios durante el mes anterior.

La revocación del testamento

La forma habitual de hacerlo es mediante el otorgamiento de otro acto

testamentario y cumpliéndose con las mismas formalidades y solemnidades.

Sin embargo, conviene tener presente que existe un fallo de la Corte de

Apelaciones de Santiago, de fecha 22 de abril de 2002 (Revista de Derecho y
J.,t. XCIC, abril-junio 2002, sec. 2ª, p. 41), que en esencia señala que "cuando el
testador se limita pura y simplemente a dejar sin efecto un testamento, con lo que
naturalmente su herencia pasará a regirse por las reglas que la ley contempla para
la sucesión intestada no hay razón legal para exigirle que otorgue un nuevo
testamento, toda vez que este no va contener ninguna nueva disposición de
bienes, cual es el objeto fundamental del acto testamentario definitivo en el artículo
999 del Código Civil, bastando entonces que la voluntad del testador se manifieste
de un modo igualmente explícito e inequívoco".

Aviso al Servicio de Registro Civil

282
 Como una forma de completar el círculo informativo al Servicio de Registro
Civil, también es necesario que cuando se otorgue un acto testamentario que
importe una revocación, igualmente debe comunicarse este hecho indicando en
este caso la fecha y repertorio del testamento revocado y si es abierto o cerrado.
Además, podríamos agregar, se deje en el informe constancia si el testamento
cerrado permanece en custodia en el oficio del notario informante en caso que así
fuere o ha sido retirado por el testador.

12. FUNCIONES ELECTORALES DE LOS NOTARIOS Y CONSERVADORES

Hubo un largo período en la historia política de nuestro país en que las

elecciones populares y toda manifestación político-partidaria estuvo suspendida.

En el año 1973 fueron declarados disueltos los partidos políticos y suprimidos

los registros electorales de ciudadanos inscritos, así como las elecciones.

Hasta esa fecha los Conservadores de Bienes Raíces, de acuerdo a las leyes de
la época, tenían participación en los actos preparatorios de las votaciones
populares ya fuera con la custodia de los registros de votantes, la designación de
vocales de mesa y la repartición de los útiles electorales a usarse el día de la
elección.

También participaban como Secretarios en los Colegios Escrutadores

departamentales.

Más tarde, con el regreso de la actividad política y electoral en nuestro país, las
leyes Nºs. 18.556, de 1986 y 18.700, de l988, restablecieron el derecho ciudadano
a sufragar y a estar inscritos en partidos políticos y registros electorales de
votantes.

Dichas leyes nuevamente consideraron importante contar con el trabajo de

Conservadores de Bienes Raíces, haciéndolo extensivo también a losnotarios.

La legislación actualmente vigente, por lo tanto, aparte de los nuevos conceptos

que contiene, sólo innovó en cuanto a entregar a ambos ministros de fe tareas
afines a los nuevos procedimientos, creando funciones y atribuciones exclusivas.

No cabe duda que las nuevas tareas que se asignan a estos ministros de fe
involucran una alta responsabilidad en el sentido de asegurar la transparencia de
los procesos eleccionarios populares. Ello, al mismo tiempo, es una demostración
del prestigio que el cargo tiene ante la opinión pública.

La imparcialidad de estos ministros de fe, su probidad funcionaria, moral y ética

no hicieron dudar a la autoridad legislativa en entregarles tareas de suyo
importantes y que garantizan, como se ha dicho, un proceso electoral limpio y
eficiente.

283
 Los cargos que desempeñan Notarios y Conservadores de Bienes Raíces se
traducen principalmente en ser Presidente, Secretario o Integrantes de Juntas
Electorales, Delegados de ellas en los recintos de votación, y Secretario de
Colegio Escrutador.

El Servicio Electoral es quien efectúa las designaciones para integrantes de

Juntas Electorales, cargo en el cual se desempeñan hasta mientras ocupen el
cargo como ministro de fe.

Para cada votación designa el mismo Servicio a quienes habrán de servir como
Secretarios de Colegio escrutador.

Las otras designaciones como Delegados de la Junta Electoral las efectúan las
propias Juntas.

Las Juntas Electorales

Están señaladas en el Título XII de la Ley Nº 18.700, la que en su artículo 182

establece que habrá una Junta Electoral en cada provincia, sin perjuicio, como
dice el artículo 183, que el Servicio Electoral, por acuerdo de su Consejo y
mediante resolución del Director y previo informe de la Junta respectiva, pueda
crear temporal o permanentemente otras Juntas Electorales, y cuando lo hagan
aconsejable circunstancias especiales que el mismo artículo detalla.

El artículo 184 señala que en las provincias cuya capital sea asiento de Corte de
Apelaciones, las Juntas estarán integradas por el Fiscal Judicial de dicha Corte, el
Defensor Público (Judicial) de la capital de provincia y el Conservador de Bienes
Raíces de la misma. El Secretario de la Junta lo será el Conservador de Bienes
Raíces y el Presidente el Fiscal Judicial.

En las demás capitales de provincia las Juntas se integrarán con el Defensor

Público Judicial, un Notario Público y el Conservador de Bienes Raíces.

Tratan de esta materia, además, los artículos 185, 186, 187, 188 y 189 de la Ley
Nº 18.700.

Tienen obligaciones detalladas en la ley y como integrantes de la Junta el

Presidente, el Secretario y el Integrante de ellas.

Fundamentalmente estas obligaciones y funciones se cumplen más

directamente en las fechas próximas a una votación y consisten principalmente en
la designación y nombramiento de los vocales de cada mesa receptora de
sufragios de acuerdo a un sistema computacional que provee el Servel (Servicio
Electoral) y en un sorteo posterior. Una vez efectuadas las designaciones se
procede por la Junta a notificar a los ciudadanos elegidos mediante carta
certificada a sus domicilios, y a publicar, demás, en un diario que previamente

284
ha sido elegido por la misma Junta, el listado de todos los vocales. Designan
también las Juntas los locales de votación.

Más adelante les corresponde recibir las excusas de quienes no puedan cumplir
con la obligación de vocal y efectuar los reemplazos
correspondientes.Nuevamente deben notificar a los reemplazantes y publicar en el
mismo diario las nuevas designaciones.

También designan, por sorteo.

Ya más cerca de la fecha de la votación, deben hacer entrega a los Delegados

de la Junta del material que se utilizará en la elección.

El notario como Delegado de la Junta Electoral

Es una función que se cumple desde tres días antes de una elección hasta el
término de ella y en el local que ha sido designado para recibir las votaciones.

Lo designa la Junta Electoral preferentemente de entre personas que

desempeñen el cargo de Notario Público, Secretario de Juzgado de Letras o de
Policía Local o Receptor Judicial. Cuando no es posible designar a personas de
alguna de las calidades señaladas, la Junta puede optar por otraspersonas
atendiendo a su idoneidad para ejercer la función.

Fundamentalmente el Delegado es la persona que tiene a su cargo el recinto de

votación, y en su cometido le corresponde cumplir con las tareas que
principalmente le asignan los artículos 54, 56, 57, 58, 59, 75, 77, 78, 118, 121.

El notario como Secretario de Colegio Escrutador

Especialmente le corresponden las tareas a que se refieren los artículos 82, 83,
86, 88, 89, 91, 93, 94, de la Ley Nº 18.700.

Todas ellas dicen relación con garantizar la transparencia de los procedimientos

internos del Colegio durante el recuento de sufragios.

Las Juntas Electorales

Están integradas por tres miembros.

El cargo de Secretario está reservado por la ley para quienes desempeñen

funciones de Notario Público o Conservador de Bienes Raíces o Archivero
Judicial. En sus funciones actúan con absoluta independencia de cualquier
autoridad, estando sujetos a fiscalización por parte del Servicio Electoral, el
cual impartirá las instrucciones que sean necesarias.

285
 De entre las importantes labores que corresponde a estas Juntas, cabe destacar
la designación y reemplazo de vocales de las respectivas Mesas Receptoras de
Sufragios y la guarda desde días antes y hasta el fin del proceso eleccionario, de
los útiles a ser usados el día de la votación, entre los cuales se encuentran las
cédulas con las que se emitirán las preferencias de los ciudadanos.

Actualmente no guardan en su oficio Registros Electorales, pues estos ya no se

utilizan y han sido reemplazados por padrones computacionales que se ponen a
disposición de las Mesas de Votación directamente por las oficinas del Servicio
Electoral, sin que intervengan en ello las Juntas Electorales.

Participación en la Constitución de Partidos Políticos

De acuerdo a la Ley Nº 18.603 sobre Partidos Políticos, en su art. 6º, la afiliación

a los partidos políticos en formación se hará mediante una declaración suscrita por
cada ciudadano inscrito en los registros electorales, ante cualquier notario de la
respectiva región, o el Oficial de Registro Civil según proceda.

Corresponde a los notarios intervenir en la formación de partidos políticos

autorizando las firmas de los inscritos en los Registros Electorales que suscriben
el formulario que se presentará al Servicio Electoral para legalizar la existencia de
la colectividad.

Participación en votaciones y elecciones en Partidos Políticos

De acuerdo al art. 30, de la Ley Nº 18.603, los acuerdos del Consejo General a
que se refieren las letras a) y d) del art. 26, y todas las votaciones y elecciones a
que se refiere esta ley y en las que participen los afiliados de cada colectividad
política, se adoptarán o efectuarán mediante sufragio personal, igualitario y
secreto ante un ministro de fe designado por el Director del Servicio Electoral, y
que recaerá en un Notario Público u Oficial de Registro Civil cuando proceda.

Ante la duda que podría presentarse respecto de si el ministro de fe debiera

estar instalado en la respectiva sede política durante todo el tiempo que durare el
proceso de votación, casi como un vocal más en la mesa de sufragios, este autor
efectuó una presentación en tal sentido al Director del Registro Electoral. Este,
por Ord. Nº 7.987 de fecha 23 de septiembre de 1992, señaló que los términos en
que está concebido el art. 30 de la ley, "equivale a la presencia del respectivo
Ministro en los actos electorales ya descritos.

Sin embargo, continúa la nota, también debe tenerse presente en estos

aspectos las normas estatutarias y reglamentarias, en materia electoral, del propio
partido político interesado, en las cuales muchas veces la presencia del Ministro
de fe no se requiere en forma continua, debido al mecanismo electoral que se
adopte en determinadas circunstancias".

286
 Retribución de los servicios prestados

De acuerdo a lo que establece el art. 168, inc. 2º, de la Ley Nº 18.700, "los
Conservadores, Notarios y demás auxiliares de la administración de Justicia, así
como los oficiales del Registro Civil, deberán cumplir gratuitamente con las
obligaciones que esta ley impone".

A más de lo anterior hay que considerar el costo que cada integrante de Junta
Electoral, especialmente el Secretario, debe asumir como propios. Es decir en el
fondo el desempeño de estos cargos constituye una carga fiscal.

El notario llamado adjunto

Como la Ley Nº 18.700 encomendó a los Conservadores y Notarios diversas

funciones cuyo cumplimiento responsable pudiera hacer presumir un descuido de
sus tareas notariales habituales, el art. 177, en su inciso segundo, por una
modificación introducida por la Ley Nº 18.808, dispuso que los Conservadores de
Bienes Raíces, los Notarios y los Archiveros Judiciales podrán solicitar el permiso
a que se refiere el art. 478 del Código Orgánico de Tribunales, para dejar de asistir
a sus oficinas durante los días en que deben desempeñar las funciones que esta
ley les encomienda, manteniendo su calidad de ministro de fe para el ejercicio de
las labores propias de su cargo, las que ejercerán separada e indistintamente con
el reemplazante".

Este permiso especial no guarda relación con el permiso normal para

ausentarse del oficio.

Dado que el notario titular como el propuesto para cumplir las funciones propias
en el período pre y poseleccionario, pueden actuar indistintamente, y como lo
hemos señalado en otra ocasión en esta obra, hemos preferido designar el cargo
creado por la ley como de "notario adjunto", designación que estimamos más
apropiada, ya que a diferencia del Suplente, cuando este actúa el titular no puede
hacerlo.

Más adelante, el inciso 4º señala que: "el abogado que se designe para servir
las labores propias del cargo de Conservador, Notario o Archivero Judicial no
podrá sustituir a estos en sus funciones electorales".

............

13. LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y LA GESTIÓN NOTARIAL

Esta es una cuestión que en el último tiempo ha suscitado interés entre los
estudiosos del tema y en ciertos sectores legislativos. La razón es
fundamentalmente la injerencia que esto tiene en relación a una reforma de la
administración de justicia en que se busca la mayor celeridad en la tramitación de

287
los procesos. Se considera que es perfectamente posible sustraer al conocimiento
de los tribunales de justicia aquellas materias, si no todas por lo menos algunas,
que no teniendo nada que ver con lo que es resolver contiendas entre partes sólo
sirven para distraer tiempo y personal de aquellas labores que son más propias de
los Juzgados y Cortes.

La jurisdicción voluntaria, o no contenciosa

Conforme lo establece el art. 817 del CPC, son actos judiciales no

contenciosos, "aquellos que según la ley requieren la intervención del juez y en
que no se promueve contienda alguna entre partes".

En los arts. 818 y siguientes hasta el art. 828, se señalan normas de

procedimiento.

La jurisdicción le ha sido entregada a los tribunales de justicia por el art. 2º del

COT, cuando señala que: "También corresponde a los tribunales intervenir en
todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su
intervención".

De acuerdo al concepto que enuncia el art. 817 CPC, la justificación para que
sean los tribunales ordinarios quienes tengan el conocimiento y resolución de los
asuntos no contenciosos es la ley.

Al señalar que se trata de aquellas cuestiones en que no existe contienda entre

las partes parece apartarse esta disposición de lo que es la misión propia de los
tribunales. A este tipo de asuntos la doctrina procesal en su mayoría la estima
como función impropia de la judicatura.

La función específica del juez es y debe ser la de resolver los conflictos entre
partes, o como se dice habitualmente, dar a cada uno lo que
corresponde,"satisfaciendo las pretensiones procesales originadas en un conflicto
real o aparente".

"La razón histórica de por qué la actividad voluntaria es realizada por el juez,
aun cuando esencialmente no le corresponde, la encontramos en el Derecho
Romano".

En Roma, dicen Avsomolovic, Lührs y Noguera, "no había distinción de

funciones de Estado y el pretor era un magistrado que no sólo tenía que ver con
las cuestiones judiciales sino que con muchas otras; por ello, cuando se
encontraba ante necesidades de hecho, como la de proteger incapaces, autorizar
ciertos actos, etc., los satisfacía por medio de la 'cognitio extraordinaria'".

Citan a este respecto a Dos Reis, procesalista portugués, quien dice: "la
atribución de la jurisdicción voluntaria a los jueces no tiene sino un valor histórico.

288
Como en el Derecho Romano no existía la separación de poderes y se reconocía
la conveniencia de rodear de autenticidad ciertas manifestaciones de la actividad
individual, se hacía intervenir a los magistrados judiciales en la constitución de
muchas relaciones jurídicas de carácter privado. Con el andar del tiempo algunas
de esas atribuciones pasaron a los notarios o a otros oficiales públicos. Los actos
de jurisdicción voluntaria que aún hoy se atribuyen a los jueces son residuos de
aquella antigua organización administrativa atribuida a los órganos
jurisdiccionales" (p. 159).

En el derecho clásico romano, dice Francisco Arredondo, el "procedimiento

formulario" que distinguía las funciones del MAGISTRADO (dotadas de "imperium") y
las funciones del JUDEX (dotadas de "iurisdiccio"), está el origen de la competencia
judicial para este tipo de actos. La función, dice, se ejercía en dos etapas, según el
tipo de actos. "La etapa 'IN JURE' ante el Magistrado, que concluía con la
llamada 'litis contestatio', es decir, en la concreción de la fórmula que debía
someterse a la decisión ('iurisditio') del JUDEX, ya en una segunda etapa
llamada 'apud judicem', que concluía mediante el dictado de la sentencia. Los
casos, sigue diciendo este notarialista mexicano, en que no había controversia
o litis se resolvían en la primera etapa ante el Magistrado y ya no pasaban
al JUDEX.

Cuando el Emperador Diocleciano cambió el sistema judicial romano e instauró

al JUDEX como el básico administrador de justicia en nombre del'imperator', hizo
que este funcionario acumulara esas dos diversas funciones que ahora nos
parecen un tanto contradictorias. A través de los años, algunas de esas
atribuciones propias de los jueces pasaron a los escribanos (notarios), otras a los
actuarios, otras a los secretarios del juzgado y otras quedaron reservadas a los
propios jueces".

La historia es un antecedente, pero además, dicen Avsomolovich y compañía,

existe una razón de conveniencia en que el conocimiento y resolución de estos
asuntos no contenciosos esté entregado a la función jurisdiccional: "en la garantía
de solvencia y de conocimientos jurídicos que poseen los jueces".

Otro argumento que entregan es que estos asuntos pueden eventualmente ser
transformados en litigiosos y "nadie, sino el juez puede conocer del proceso a que
esta intervención dé lugar".

Para estos autores, no obstante manifestar su inclinación para que el

conocimiento de estas materias continúe en el ámbito de la judicatura, resulta
obvio reconocer la diferencia entre ambos tipos de jurisdicción; en la voluntaria el
juez puede actuar sólo cuando una ley lo faculta para ello. En la contenciosa, en
cambio, el juez no puede excusarse de entrar al conocimiento de un asunto
basado en que no existe ley.

Por ello, tratando de ubicar a qué función del Estado corresponde la jurisdicción
no contenciosa y asumiendo que, como ya se ha dicho, "no es por su naturaleza
289
una función jurisdiccional", estiman, en primer lugar que no cabe situarla en el
ámbito legislativo, pues la misión específica en este caso es hacer la ley. Tampoco
cabe ubicarla dentro de la esfera del Ejecutivo, pues este debe tender a la
satisfacción de las necesidades públicas de un modo inmediato y directo.

Siguiendo el camino del derecho administrativo, señalan que si "entendemos por

acto administrativo la orden o resolución del poder ejecutivo o de la administración
pública mediante la cual se crea, modifica o extingue una situación subjetiva
fundada en el derecho objetivo, podemos concluir que la resolución con la cual el
juez ejercita la llamada actividad voluntaria, es un típico acto administrativo que
por razones históricas y de conveniencia no la ha dictado el poder ejecutivo o la
administración pública sino un representante de la función jurisdiccional del
Estado" (ob. cit. p. 74).

Citando a Guasp, concluyen estos autores sobre el punto que "por consiguiente,
teóricamente cabe afirmar que la jurisdicción voluntaria no tiene razón de ser, en
cuanto tal y, prácticamente, podría ser eliminada de cualquier ordenamiento
positivo.

Frente a esta razón de principio, solamente podrían alegarse que existen

justificaciones de oportunidad que, en cada país y en cada época, aconsejan que
las tareas de la jurisdicción voluntaria, permanezcan, como hasta aquí, atribuidas
a órganos jurisdiccionales.

En estos términos parece que ha de resolverse, efectivamente, el discutido

problema del fundamento de tal jurisdicción, aceptándolo, en sus líneas generales,
como una realidad presente, pero encaminando la reforma a un acercamiento de
esta figura a aquellos otros sectores del derecho que verdaderamente son más
afines a la misma que la realidad judicial, como ocurre con los notariales y
registrales, los cuales, verdaderamente asumen una filosofía extraordinariamente
próxima a la jurisdicción voluntaria" (ob. cit. p. 160).

Para el profesor argentino Emérito González, "entendiendo a la jurisdicción

voluntaria como concepto antagónico de contienda o jurisdicción contenciosa, es
evidente que su ejercicio corresponde al notario".

Según Giménez Arnau, citado por E. González en la obra señalada, "sólo han
sido razones de índole histórica las que han privado de la competencia notarial a
los actos de jurisdicción voluntaria".

Por otra parte, Norman Cruz, citando a Anselmi y Nortara, expresa que "por no
ser verdadera jurisdicción, es atribuible al notario la jurisdicción voluntaria".

Señala también este mismo autor que: "la jurisdicción voluntaria declara hechos
y situaciones jurídicas, pero no declara derechos de una manera directa. Las
resoluciones de estos actos no tienen la santidad de cosa juzgada. No habiendo
declaración de derechos controvertidos ni posibilidades de que haya oposición, no
290
tiene por qué intervenir el juez. Tratándose de actos extrajudiciales por su esencia
y naturaleza la intervención debe corresponder a los funcionarios del orden
notarial" (ob. cit. p. 39).

Giménez Arnau comentando a Castán, citado a su vez por Norman Cruz en la

obra ya señalada, p. 32, señala que la función notarial puede considerarse
jurisdiccional, de jurisdicción voluntaria. Cita también a Lavandera y Bolívar
Cano, en España y a Doná, en Italia que: "afirman que son términos equivalentes
función notarial y jurisdicción voluntaria".

Cita también Emérito González la opinión de otros procesalistas de nota como

Bollini, que dice ser posible la competencia del notario "no inter invitossino inter
volantes, esto es, a solicitud o por consentimiento de las dos partes que están de
acuerdo... por ejemplo el proceso sucesorio por ante el notario".

Por su parte Couture, hablando de la evolución de la función notarial señala que

la jurisdicción voluntaria nace como "una verdadera función administrativa
desenvuelta dentro del ámbito jurisdiccional" y añade que "al desprenderse de la
jurisdicción oficial pasa directamente a los notarios" (E.GONZÁLEZ, ob. cit.).

"La jurisdicción voluntaria es administrativa, y también la función notarial, sin que

se le pueda negar ejecutoriedad y fuerza de cosa juzgada", sostiene Curti
Pasini (N. CRUZ, ob. cit., p. 40).

El mismo autor hace referencia, además, a la Ley Nº 6.191 Orgánica del

notariado de la provincia de Buenos Aires, que en su título preliminar expresa que
los notarios: "...ejercerán su ministerio de conciliación alitigiosa" y que
"corresponde al notariado el ejercicio pleno de la fe pública en todas las relaciones
de derecho privado sin contienda judicial y previa rogación de los interesados".

En sentido muy similar a los criterios anteriores se han manifestado: Chiovenda

en sus "Instituciones", cuando dice; "...el que la mayor parte de los actos de
jurisdicción voluntaria sean confiados al juez, no quita que tales actos sean de
simple administración".

Calamandrei: "En la zona fronteriza entre la función jurisdiccional y la

administrativa, está la llamada jurisdicción voluntaria; la cual, aun siendo, como
veremos enseguida, función sustancialmente administrativa es subjetivamente
ejercida por órganos judiciales y por eso se designa tradicionalmente con el
nombre equívoco de jurisdicción..." (AVSOMOLOVICH, ob. cit., p. 161).

Pero no han sido solamente los tratadistas del derecho procesal quienes se han
inclinado en el plano doctrinario por preferir el ejercicio de la jurisdicción voluntaria
por parte del notario, cuando menos, sustraerla al ámbito de la judicatura.

291
 El Primer Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires,
1948), estableció que siendo el notario un profesional del derecho encargado de
una función pública... se aspiraba a que "se comprendiera en la función notarial los
actos de jurisdicción voluntaria en el sentido que se le da a esta expresión en los
países de habla castellana".

Por otra parte, el IV Congreso Internacional del Notariado Latino, (Río de

Janeiro, 1956), declaró que: "La constatación de la transmisión de bienes por
causa de muerte es función notarial específica y como consecuencia formula el
deseo de que las sucesiones se radiquen ante el notario, quien tendrá jurisdicción
en las mismas hasta lograr todos sus efectos jurídicos.

Este Congreso no se limita a expresar su aspiración, sino que reconociendo la

posibilidad de la transformación de la cuestión en litigiosa, se adelanta al
cuestionamiento que podrían alegar algunos, (y que ya lo anunciaron también
Avsomolovich y otros según vimos más arriba) y expresa su sentimiento de que
"en todos los casos en que por surgir controversias se recurra a la vía judicial,
después de resueltas volverán al notario para la realización de las demás fases de
la transmisión".

Finalmente, por considerar las razones que se dieron como suficientemente

válidas para nuestra realidad nacional, transcribimos las consideraciones y
recomendaciones de las Décimas Jornadas Notariales Argentinas de 1964, en
Jujuy:

"Considerando:

a) Que en toda sociedad jurídicamente organizada hay derechos que se

adquieren por la sola voluntad de las partes exteriorizada en legal forma;

b) Que hay otros derechos cuyo estado jurídico no se alcanza por la sola
actividad de las partes, pues en su constitución debe intervenir el Estado a través
de la actuación de algún funcionario público, con competencia especial,
determinada al efecto por la ley y poder suficiente para alcanzar ese resultado;

c) Que la intervención de ese funcionario produce un documento que reviste el

carácter de auténtico;

d) Que conforme a nuestro derecho positivo, en los actos llamados de

jurisdicción voluntaria, tal documento se obtiene mediante la insinuación judicial;

e) Que el notario se encuentra investido por el Estado del poder de dar fe, y por
consiguiente con la posibilidad jurídica de autenticar muchos de esos documentos
con igual eficacia que cuando interviene el juez en la llamada jurisdicción
voluntaria;

292
 f) Que el documento notarial tiene la ventaja respecto del judicial de elaborarse
con mayor economía procesal y, al propio tiempo, permite descongestionar la
labor de los tribunales haciendo que el juez desarrolle su función específica en
jurisdicción contenciosa;

g) Que, finalmente, debe quedar aclarado que cuando el notario interviene en la

producción de estos documentos lo hace como funcionario autenticante y no como
profesional de derecho. Por tanto, se recomienda:

1. Siendo que el notario participa del poder del Estado y, por ello, puede conferir
autenticidad a muchos documentos que en la actualidad deben hacerlo los jueces
porque se encuentran comprendidos dentro de la llamada jurisdicción voluntaria,
se recabe de los poderes públicos el reconocimiento de este derecho a los
notarios promoviéndose las reformas legislativas correspondientes.

2. Que este documento notarial deberá ser siempre protocolar, en forma de

escritura o de acta.

3. Que el límite de la actuación notarial se producirá por la existencia de

controversia entre partes, en cuyo caso el procedimiento a sustanciarse será de
exclusiva competencia judicial" (ob. cit., p. 220).

Sobre este último punto conviene detenerse un poco, pues, como se ha

señalado, un argumento de oposición al traspaso a la función notarial de lo
voluntario consiste en indicar que los asuntos no contenciosos pueden llegar a ser
litigiosos y ello aconseja mantenerlos dentro de la esfera judicial.

Pensamos que de ninguna manera ello puede ser una razón de peso. No
teniendo el notario un poder de decisión sobre asuntos controvertidos, nada
impide que la cuestión, producido el conflicto, si llega a ocasionarse, cese su
tramitación o diligenciamiento ante él mientras el pleito es resuelto por el tribunal
competente.

No es extraña, por lo demás, esta situación ante nuestra legislación positiva.

Una situación en algún modo similar la vemos en materia particional, en que
cuando se presentan cuestiones que son de controversia, se paraliza el
conocimiento de la cuestión principal hasta mientras un tribunal ordinario
competente no resuelva la cuestión planteada.

Y una pregunta que surge en este punto, ¿qué valor tiene la actuación notarial?,
¿tiene valor de cosa juzgada?

Es evidente que la función notarial y la judicial son diferentes. El notario, como

dice Vásquez Campos, citado por Bollini, interviene en forma preventiva; el juez,
en forma reintegradora; es lo que corrientemente se dice, que la función notarial
es fisiológico-jurídica; la del juez, patológico-jurídica.

293
 También se evidencia la diferencia entre ambas actuaciones, pues los intereses
que reclaman su intervención son diversos. La intervención del notario es
solicitada por intereses aislados o enlazados; el juez, por intereses contrapuestos.

Y en relación con la pregunta formulada más arriba, aparece otra diferencia

entre ambas funciones.

Como dice el notarialista argentino Jorge Bollini, "la sentencia, o sea el acto
jurisdiccional, por excelencia, lleva en sí plenamente la autoridad de cosa juzgada.
El acto notarial no produce por sí la cosa juzgada en su más propio sentido y sólo
lleva consigo una prevención iuris tantum de legitimidad y autenticidad. Se suele
decir, entre los tratadistas, que el proceso notarial atribuye a los actos jurídicos
valor y fuerza de sentencia; pero ello no debe ser entendido en el sentido de cosa
juzgada" ("La función notarial" trabajo a la XI Convención Notarial argentina,
1982). Y agrega que "la declaración legitimadora notarial está subordinada a la
definitiva decisión judicial, en caso de contienda promovida por quien se crea
postergado o perjudicado".

Con todo, termina Bollini, la posibilidad de revisión judicial no es, sin embargo,
absoluta. La necesidad de conceder a la fe pública, en el ámbito que es propio de
ella, la eficacia debida, hace que no puedan ser contradichas o rectificadas las
aseveraciones del instrumento público, que quedan amparadas por la fe del
notario.

De las ideas recogidas anteriormente ya podemos sacar algunas conclusiones:

Es evidente que la mayor parte de los autores procesalistas son coincidentes en

señalar que la mal llamada jurisdicción no contenciosa o voluntaria es más bien un
acto de tipo administrativo revestido de características muy especiales y que en
poco, por no decir casi en nada, se justifica el que sea materia de aplicación por
parte de la judicatura ordinaria, la cual debe cumplir como misión especial el
restablecimiento del orden que ha sido alterado estableciendo los derechos que a
cada quien corresponde.

Aparece también como evidente que por el mismo carácter propio que ella
posee, nada puede impedir que la labor de su conocimiento sea desarrollada, en
vez de los jueces ordinarios, por personas que siendo también profesionales del
derecho desempeñan, como decía un autor citado, una tarea más afín a ella. En
este orden de ideas es evidente que quien se presenta más relacionado a dicha
actividad es el notario.

Además, la calidad de profesional abogado especializado de este "Auxiliar de la

Administración de Justicia", asegura a los interesados preparación, conocimiento
(o lo que es lo mismo: solvencia) y un grado suficiente de responsabilidad.

El notario en sus actuaciones responde ante el Estado que lo invistió, ante todas
las partes y ante su conciencia, al decir de Emérito González.
294
 Siendo el notario un profesional del derecho que al igual que un juez se
mantiene en un lugar independiente de los intereses particulares, también da a los
interesados esa seguridad de imparcialidad que resaltan quienes, tímidamente
según nos parece, se inclinan por mantener la "jurisdicción" no contenciosa dentro
de la esfera judicial.

Se agrega a las ideas anteriores algo que el acuerdo recién transcrito de la

reunión en Jujuy señala: la descongestión de la labor de los tribunales, asunto que
reviste especial importancia en nuestro país, ya que la labor administrativa que
implica el ejercicio de la jurisdicción no contenciosa es gravitante en la agilidad del
trámite judicial en conjunto.

Actualmente, desde variados sectores vinculados al quehacer judicial se

cuestiona la lentitud de la tramitación de los procesos y se encuentra alguna
excusa en el recargo de trabajo de los respectivos tribunales, cosa que impide una
actuación acuciosa y diligente.

Un artículo aparecido en página de editorial, en un documentado artículo sobre

análisis de datos estadísticos en la labor de nuestros tribunales, don Jorge Correa
S., refiriéndose a causas y soluciones de los problemas que presenta la
administración de justicia en nuestro país señala, entre otros aspectos: "Una
posible razón la encontramos al examinar el tipo de cuestiones que ingresan a los
tribunales... Esta revisión es aún más indispensable entre las materias
llamadas 'voluntarias ...cabe preguntarse si todas estas materias requieren de una
organización tan compleja, sofisticada y cara como un tribunal para tratarse. Si, en
cambio, no debieran ser procesadas por otros organismos más simples en su
estructura y organización, descongestionando así a los tribunales y dejando en
ellos 'espacio' para las demandas que si requieren de una maquinaria tan
compleja como un tribunal para resolverse".

Es cierto que una solución de la naturaleza señalada no termina con el problema

judicial en su integridad, ya que existen otros factores con incidencia fuerte, pero
evidentemente una disminución de la carga laboral que representa lo no
contencioso alivia el trabajo del tribunal y deja la posibilidad de mejor ocupar ese
tiempo que quedaría disponible en algo que es más propio de la judicatura.

Así resulta que dos razones inmediatas aparecerían como justificando el

sustraer lo no contencioso de la esfera de la judicatura: la naturaleza
administrativa más que judicial de la gestión voluntaria que la hace distanciarse de
una labor propia de administrar justicia, y la posibilidad de disminución de una
parte de la carga laboral de los tribunales.

No existe, pues, adecuando por supuesto las normas de procedimiento

respectivas, inconveniente doctrinario sólido ni práctico, para que estas cuestiones
sean de conocimiento por parte de otros entes como los notarios, quienes, no es
majadero reiterarlo, se encuentran más próximos a ellas.

295
 "No está, dice Bollini, desde luego desprovisto de lógica el deseo del notariado
latino de que se reintegren a la órbita de la competencia del notario todas las
funciones que, sin razón, le han sido sustraídas".

Pero es preciso hacerse cargo de las otras razones que esgrimen quienes no
son partidarios de la idea, según antes hemos visto.

Señalan que el grado de idoneidad funcionaria del juez y la imparcialidad que

este asume es determinante para una sana tramitación y resolución de estas
cuestiones. También dicen que como en todo asunto no contencioso existe la
posibilidad de su transformación en litigioso, es conveniente que, de ocurrir ello,
sea el mismo tribunal quien conozca de la cuestión.

Por nuestra parte hemos manifestado que el notario también presenta un grado
de idoneidad jurídica tan sólida como la del juez.

Es un profesional del derecho con la misma e idéntica formación académica que

aquel y que cumple una función especializada en la cual siempre "trata de conciliar
los intereses generalmente controvertidos que hay en toda
contratación", desarrollando así una función eminentemente social. Sólo quienes
no conocen muy de cerca la actuación notarial en toda su amplitud pueden
desconocer este punto que alcanza diariamente en el oficio notarial una verdad
indesmentible.

El notario, en un sentido propio de su actuación profesional es mucho más que

un simple fedatario de hechos y circunstancias. Existe una parte, podríamos decir
oculta, no pública, en su actuación y que va estrechamente ligada a toda la
complejidad de la trama preparatoria de una contratación y a la que sólo tienen
acceso los directamente involucrados en el asunto.

Esta actuación privada del notario se resume en una participación activa

asesorando a las partes y muchas veces guiando con su experiencia la mejor
redacción de cláusulas concebidas en términos vagos o imprecisos. De ello no
queda más constancia que lo que los interesados han podido comprobar en sus
audiencias con el notario. El notario que no cumple dicha labor es casi inexistente,
como también no existe el día en que este funcionario no deba emitir sus
opiniones a partes y abogados. Juicios que estos y aquellos aceptan y valoran.

Hoy en día los negocios a través del notario son día a día más variados,
complejos y relacionados con las varias ramas del derecho. Ello exige una
especial dedicación y un funcionario estudioso capaz de asegurar a los
contratantes un documento perfecto y eficaz tanto en la forma como en el fondo.

Los tiempos han cambiado, y el notario, dicho a la manera de Carnelutti señala

E. González (ob. cit., p. 163), ya no es el mero escribiente de voluntades ajenas,
sino el documentador, el "hacedor" del documento.

296
 En otro aspecto, la fe pública, o "verdad oficial", y que para nosotros es aquella
que por razones de conveniencia jurídica obliga a tener por ciertos determinados
hechos o circunstancias cuando ellos son aseverados por los entes a quienes el
Estado les asigna calidad de fedatarios, ha estado entregada prioritaria y
fundamentalmente al notario.

Tan importante tarea y responsabilidad se le ha entregado en Chile a estos

funcionarios desde los inicios de nuestra legislación positiva y hasta la fecha no se
ha sabido que ella en algún momento haya sufrido un quiebre institucional, ni que
su eficacia haya sido puesta en duda.

Sólo ha sufrido embates, naturales por cierto, que en absoluto son excluyentes,
ya que también cada cierto tiempo afectan a otros sectores no sólo del ámbito
judicial, sino de cualquier otra actividad en que el hombre es el eje. Estos
inconvenientes que a veces parecen afectar al conjunto, son siempre
exclusivamente causa de la debilidad de algunos y no del sistema como tal, que
por lo demás después de su ocurrencia ha resultado más fortalecido. Lo malo
sirve no sólo para depurarlo sino como experiencia para no volver a incurrir en el
error, tanto por quien lo comete, si es inteligente, como de quien es llamado a
evitar su ocurrencia.

La idoneidad funcionaria así, se ha demostrado estar suficientemente apoyada

en la formación profesional del funcionario cuyos estudios, reiteramos porque
parece ser algo que se olvida o se quiere olvidar, han sido los mismos que los del
juez. Ni más ni menos.

Sólo los diferencia la experiencia y la práctica en el ejercicio cotidiano de la

función propia. Cada uno día a día ha ido asumiendo en su labor
responsabilidades, conocimientos y versaciones que asumen la verdadera
categoría de especialización en su campo. Y ello ocurre no sólo en el ámbito del
derecho, sino que es propio de cualquier actividad humana en que la dedicación
exclusiva en un cargo aparta de materias que no son de uso habitual.

Si se pretende descalificar al notario con el argumento de estimar que sólo de

parte del juez existe idoneidad por el hecho de estar diariamente incursionando en
la aplicación práctica de normas sustantivas y de procedimiento, vemos que ello
no es ni suficiente ni justo, pues este ministro de fe también en su campo aplica
diariamente normas sustantivas y procesales.

La diferencia está sólo en el ámbito de acción de cada uno.

Aquel está metido en el conflicto entre partes, en la discusión de quién tiene la

razón. En cambio el notario está inserto en la generación de negocios
ensamblando la voluntad de la ley con la de los contratantes, para que de esa
relación salga un contrato capaz de crear obligaciones y derechos válidos. En una
contratación no hay más discusión ni conflicto que el interés de cada parte de

297
cuidar sus intereses, pero que no llega a cuestionar el del otro. No lo discute, más
bien lo acepta y lo quiere para sí a través del vínculo que genera el contrato.

El notario debe procurar que de su oficio salga un contrato que evite a futuro la
gestación de una contienda. Es lo que algunos llaman la justicia preventiva.

Planteadas así las cosas no aparece entonces tan propia y excluyente para el
juez la idoneidad jurídica. ¡Ambos profesionales del derecho son igualmente
idóneos, y en su respectivo ámbito de ejercicio profesional deben procurar ser los
mejores!

Pero es además forzoso convenir, aunque por cierto algunos pretenderán negar
el hecho, (y otros como los que sustentan aquella tesis, soslayarlo), que en
realidad tampoco es el juez directamente quien toma conocimiento de este tipo de
asuntos. Normalmente son funcionarios subalternos del propio tribunal quienes
desarrollan este trabajo, "resolviendo" las cuestiones en base, regularmente, a
formatos de sentencias o resoluciones.

Y esto no es una crítica directa al juez, sino que al sistema que lo abruma de
tareas que es imposible pueda humanamente cumplir a cabalidad. Sólo demuestra
una realidad que es indesmentible y que, por lo demás, no es ajena tampoco a
ninguna de aquellas actividades en que el exceso de trabajo, la premura de las
situaciones y la confianza que se tiene en la idoneidad y seriedad de subalternos
la hace una práctica habitual. Es una conducta que el legislador no la quiso ni la
previó, pues el momento histórico cuando dictó la ley era diferente y las cosas se
podían hacer como la ley mandaba.

Hoy es una práctica a la cual nos hemos acostumbrado sin poder sustraernos a
ella. Exige, si, para el subalterno, un grado de seriedad, preparación y capacidad
que antes no era indispensable.

Pareciera así que siendo además no propia la intervención del juez no es

tampoco exacto por esta razón el argumento que esgrime la pretendida idoneidad,
al menos en el grado que se le quiere dar. Este argumento, así lo estimamos, sólo
tiene fuerza, y relativa según hemos dicho, en la medida en que el propio juez, en
persona, asumiera el conocimiento y resolución de estas cuestiones.

Otro argumento que se esgrime en pro de la mantención del sistema es la

imparcialidad del juez.

¿Y por qué no encontrarla también en el notario?

¿No es el notario independiente en su función?

El notario al igual que el juez desempeña su función con imparcialidad.

Pretender que no goza de la suficiente independencia es no sólo cuestionarlo

298
como funcionario, sino poner en tela de juicio al sistema que le ha entregado "el
poder de dar fe", como decía Sanahuja.

Así, ¿por qué no suponerle idoneidad por este concepto si en cambio todo el
sistema de la fe pública se basa en la ponderación de sus juicios, en la capacidad
para certificar hechos ocurridos en su presencia?

Evidentemente que no hay base legal, doctrinaria ni de ninguna índole para

cuestionar la independencia y seriedad del notario en su actuar.

Y es más, con respecto al abogado, el notario siempre se sitúa en una posición

que distinguidos notarialistas denominan como "magistrado de la paz". El notario,
a diferencia de aquel puede asistir a todas las partes en un negocio entregándoles
su consejo. Su misión es independiente de los intereses de cada uno. Sólo tiene
en vista producir un contrato válido. En cambio el abogado, por lo
general, representa los intereses de una de las partes. A su cliente debe
responder que el negocio resulte como él quería. No puede el abogado proteger el
interés de todas las partes. Sólo puede asesorar a quien sus intereses representa.
Si lo hace con ambas, prevarica.

Pero aún más, a mayor abundamiento, el conocimiento y resolución de asuntos

no contenciosos desde el momento que en ellos no existen intereses
contrapuestos no exige tampoco en forma perentoria, casi sine qua non, un grado
de independencia como el necesario en las cuestiones de controversia, ya que en
estas, incluso, se exige la no manifestación de criterios antes del fallo.

Finalmente, ¿ha cuestionado alguien en algún momento al notario en el

desempeño de sus funciones por falta de imparcialidad o independencia?

Nos parece no haber escuchado esa crítica.

Finalmente, de toda la literatura sobre este asunto de la jurisdicción voluntaria

que hemos consultado, cuando se ha tratado de cuestionar el traspaso al
notariado de las gestiones no contenciosas no hemos encontrado más
argumentos que los señalados. Y ellos, hemos visto, no admiten un análisis más
profundo.

Situación de la jurisdicción voluntaria en nuestro país

De acuerdo a nuestra legislación, según ya se ha citado al inicio, son los

tribunales de justicia los encargados del conocimiento, tramitación y resolución de
este tipo de cuestiones.

Los notarios, y en general los auxiliares de la administración de justicia,

intervienen en varias de estas actuaciones, pero no asumiendo una labor
determinante en cuanto al curso de ellas, como por ejemplo en la posesión

299
efectiva en sede judicial (de aquellas que derivan de haberse otorgado acto
testamentario) en que se limitan a protocolizar el respectivo inventario de los
bienes del causante, o los antecedentes de las diligencias de apertura en los
testamentos cerrados.

Algo de la carga de la tramitación de posesiones efectivas ha disminuido en la

sede judicial con la dictación de la ley aquella que dispuso que era el Servicio de
Registro Civil el órgano encargado de tramitar y resolver. Salvo cuando había un
acto testamentario en cuyo caso corresponde la tramitación a la justicia civil
ordinaria.

Pero se mantiene el ingreso civil respecto de otras cuestiones.

Al ingreso de una cuestión no contenciosa se genera en el juzgado el inicio de

un largo procedimiento en base a presentaciones de solicitudes, providencias,
notificaciones e intervenciones de terceros que van formando un expediente que
constituirá el antecedente histórico de la actuación.

Las solicitudes se hacen sobre la base de escritos que requieren del proveído
del juez y la firma del secretario que autoriza, diligencia esta que se afina
normalmente al día siguiente de la presentación, por la notificación en el llamado
Estado Diario.

Cuando el tribunal dispone la publicación de una determinada diligencia, el

Secretario debe redactar un extracto de ella y proporcionarla al interesado para
que este cumpla el trámite.

Dentro de la tramitación de un asunto de jurisdicción voluntaria no cabe que el

tribunal se pronuncie sobre otra cuestión que no sea la del curso progresivo del
proceso. Es decir, no se decide sobre pretensiones encontradas. La gestión
misma es, por lo demás ineficaz para ello.

Si en algún momento apareciere el llamado "legítimo contradictor" (art. 823

CPC), el asunto se transforma en contencioso quedando en suspenso la
continuación de la tramitación de la cuestión voluntaria hasta mientras aquel no se
resuelva de acuerdo a los procedimientos y ritualidades procesales del caso. Es
en este momento cuando aparece la función jurisdiccional propiamente
tal, desapareciendo la labor netamente administrativa, para ser retomada una vez
fallado el asunto.

Toda esta seguidilla de procedimientos requiere dedicación (o lo que es igual:

tiempo), y una infraestructura adecuada.

El tiempo que se emplea en estas gestiones es restado al que debiera dedicarse

para cumplir tareas más propias de la administración de justicia.

300
 Materias comprendidas en nuestra legislación como jurisdicción no contenciosa
o voluntaria

Los asuntos que comprenden la jurisdicción no contenciosa se encuentran

fundamentalmente en el Libro IV del Código de Procedimiento Civil, en los arts.
817 y ss. El que principalmente entrega un detalle de las normas de procedimiento
a que están sujetas.

Siguiendo el ordenamiento de este Código ellas son las siguientes:

1. De la habilitación para comparecer en juicio.

2. De la autorización judicial para repudiar la legitimación de un interdicto.

3. De la emancipación voluntaria.

4. De la autorización judicial para repudiar el reconocimiento de un interdicto

como hijo natural.

5. Del nombramiento de tutores y curadores y del discernimiento de estos

cargos.

6. Del inventario solemne.

7. De los procedimientos a que dé lugar la sucesión por causa de muerte

cuando la precede un acto testamentario.

Estos comprenden: a) ordenación de la facción y protocolización del testamento

solemne; b) publicación y protocolización de los testamentos otorgados sólo ante
testigos y de los privilegiados; c) apertura del testamento cerrado; d) guarda y
aposición de sellos; e) dación de posesión efectiva; f) la declaración de herencia
yacente.

8. De la insinuación de donaciones.

9. De la autorización judicial para enajenar, gravar o dar en arrendamiento por

largo tiempo bienes de incapaces, o para obligar a estos como fiadores.

10. De la venta en pública subasta.

11. De las tasaciones.

12. De la declaración del derecho al goce de censos.

13. De las informaciones para perpetua memoria, y

301
 14. De la expropiación por causa de utilidad pública.

Pero aparte de estas gestiones existen en otras leyes como el propio Código
Civil, asuntos que se encuentran entregados a la competencia judicial y que, al
igual que los anteriores, no presentan características propias de asuntos
controvertidos, asumiendo por tanto la calidad de no contenciosas.

Estas gestiones son variadas y pensamos son muy difíciles de detallar sin pecar
de omisiones.

Entre las gestiones aquellas podemos citar:

1. La declaración de muerte presunta, a que se refieren los arts. 80 y ss. del C.

Civil.

2. La dación de posesión provisoria y definitiva de los bienes del muerto

presunto (arts. 82 y 84, C. Civil).

3. La autorización de la venta de bienes por los poseedores provisorios, (art.

88, C. Civil).

4. La aprobación de la rendición de cuenta de la administración para el caso de

contraer matrimonio el curador (art. 116, C. Civil).

5. Autorización para destinar dinero que se haya entregado o donado al pupilo

(art. 401, C. Civil).

6. Autorización para donar los bienes del pupilo (art. 402, C. Civil).

7. Rectificaciones de partidas del registro Civil (art. 17, Ley Reg. Civil).

8. Cambios de nombres (art 1º, Ley Nº 17.344).

9. Declaración de calificación de edad (art. 314, C. Civil).

10. Gestión judicial para conocer de la oposición del Conservador de Bienes

Raíces para inscribir un título (art. 18, Reglamento C. de B. Raíces).

11. Gestión a que da lugar el extravío de una letra de cambio (art. 88, Ley
Nº 18.092).

Seguramente, como se dijo, la enumeración anterior no es todo lo completa que

fuera de desear, pero abarca lo que puede ser de ocurrencia más común.

¿Pueden ser todos estos asuntos derivados al conocimiento y resolución de un

notario?

302
 Si se parte de la idea que la doctrina no ve inconveniente en el traspaso a la
función notarial del conocimiento de las cuestiones no contenciosas, pareciera no
haber inconveniente que todas estas gestiones fueran de conocimiento de los
notarios.

Sin embargo, por la naturaleza propia de algunas de las gestiones que asumen
el carácter de no contenciosas, somos de la opinión que deberían quedar
excluidas de la competencia notarial asuntos en los cuales indirectamente, o en
alguna forma está presente como algo más cercano, la contienda litigiosa.
Además que un cambio tan radical no puede ser bueno sin previamente haber
apreciado las bondades y eficacia de la alteración del sistema.

Ellas son principalmente:

a) De la habilitación para comparecer en juicio.

b) De la autorización judicial para repudiar la legitimación de un interdicto.

c) De la autorización judicial para repudiar el reconocimiento de un interdicto

como hijo natural.

d) De las tasaciones.

e) Aprobación de la rendición de cuentas del art. 116 CC.

f) Gestión para conocer de la oposición del Conservador a inscribir un título.

Por razón de una mayor afinidad profesional con ciertas materias, pensamos
que perfectamente podría el notario, desde un primer momento, conocer de
asuntos tales como:

a) Facción de inventario solemne (evitando la gestión judicial previa).

b) Los procedimientos a que da lugar la sucesión por causa de muerte (en las
sucesiones testadas).

c) Informaciones para perpetua memoria.

d) Gestión de declaración del extravío de una letra de cambio (art. 88, Ley
Nº 18.092).

Determinación del oficio notarial competente

Suponiendo que hay acuerdo en hacer el traspaso de algunas gestiones a lo

notarial, surge la interrogante de cómo determinar el oficio que debiera tramitarlas.

303
 Pensamos que si hoy en día el sistema imperante para determinar el tribunal
correspondiente no es objeto de críticas, no habría razón para desestimarlo. Por
ello se podría aplicar el sistema de turnos hoy establecido en los tribunales.

Es decir, según el último domicilio en Chile del causante, en materia de sucesión

testamentaria, o la ubicación de los bienes, en materia de autorizaciones, etc.

En cuanto a la forma de determinar cuál de los diferentes oficios notariales, en

aquellos lugares en que exista más de uno sería el competente, se proponen dos
alternativas:

a) Un turno mensual correspondiente al determinado por las respectivas Cortes

de Apelaciones para aquellos asuntos relativos a la Corporación de Asistencia
Judicial, y que es el que actualmente corresponde desempeñar a los oficios
notariales, o bien

b) Distribución de asuntos en base a la primera letra del apellido del causante,

en las gestiones sucesorias testamentarias, o del apellido del titular del dominio de
los bienes raíces, o, en general, del interesado respecto de quien se hace la
gestión. Para ello a cada oficio notarial se le asignaría el conocimiento de
determinadas letras.

La gestión ante el notario

Si pensamos que al promover la idea de efectuar un traspaso de ciertas

materias desde el ámbito de la justicia ordinaria al campo notarial, uno de los
factores que se tomó en cuenta para ello, aparte de la urgencia en disminuir el
número de cuestiones sometidas a conocimiento de los tribunales comunes como
una forma de agilizar los procedimientos netamente judiciales, fue la necesidad de
eliminar trámites innecesarios y evitar dilaciones en el tiempo, aparece como
necesario que siendo radicados estos asuntos ante otro funcionario, las diligencias
se efectúen en la forma más expedita posible y de acuerdo a un procedimiento
más acorde a la naturaleza propia de los oficios notariales.

Forma de la actuación ante notario

La tramitación de las cuestiones voluntarias que se promuevan ante los notarios

deberá contar con el patrocinio de abogado habilitado para el ejercicio profesional,
y asumir la forma de actas o escrituras públicas.

Así, por ejemplo, el interesado en una posesión efectiva testamentaria puede

formular una declaración bajo la forma de escritura pública en la cual señale los
mismos antecedentes y declaraciones que hoy contiene el escrito que se presenta
ante los tribunales de justicia.

304
 En dicha declaración incluirá además la manifestación de los bienes
hereditarios. Se acompañarán los documentos que acrediten la defunción,
matrimonio, nacimiento, etc., los cuales serán archivados al final del registro de
Instrumentos Públicos pertinente.

El notario confeccionará un extracto similar al que se entrega hoy por el

Secretario del tribunal, el cual se publicará en la misma forma.

Con una copia de la escritura de declaración y la constancia de la publicación, el

interesado deberá requerir del Servicio de Impuestos Internos se determine la
exención del pago del impuesto a la herencia o su determinación.

Cancelado el impuesto, o con el mérito de la declaración de exención, el notario

procederá a autorizar la escritura de la posesión efectiva. Con copia de todo ello el
interesado requerirá se practiquen las inscripciones de posesión efectiva y de
herencia que correspondan en el Conservador de Bienes Raíces.

Las ampliaciones de inventario se harán igualmente bajo la forma de declaración

convertida a escritura pública.

Del mismo modo se efectuarán las ampliaciones de la posesión efectiva a otros

herederos.

Las otras gestiones, como la información de perpetua memoria, asumirán

también la forma de declaración del interesado, contenida en escritura pública y la
declaración en la misma ocasión de testigos de referencia.

Ausencia de contienda

El asunto que pasa a ser de conocimiento del notario debe estar ausente de
contienda entre partes.

Inmediatamente de aparecer alguna cuestión de esta naturaleza, el notario

deberá abstenerse de seguir conociendo del asunto y remitirlo de inmediato al
juzgado de letras que corresponda para su resolución.

Reflexiones finales

"La solución que consiste en la posibilidad de tramitar la sucesión no litigiosa

ante un escribano, limitando la actividad del juez a la homologación de lo actuado
ante él constituiría un sensible descongestionamiento de esta fatigosa e inútil
actividad, permitiendo la aplicación de las horas ahorradas a la actividad
propiamente conexa con la justicia".

"Una tarea inexcusable para que los árboles florezcan y fructifiquen es la poda.
Eso ocurre también con los frondosísimos árboles judiciales. Hojarasca y ramaje

305
inútiles absorben gran parte de la savia, haciendo que las flores y frutos —es decir
resoluciones— sean tardías, de pequeño volumen y escaso gusto.

¿No habéis pensado alguna vez en la vida de esos jueces de grandes capitales
que cuentan los pleitos por cientos, las causas por miles y que todavía han de
atender a lo gubernativo, a la inspección de Registros de la propiedad, a la
estadística y a otra infinidad de comisiones?

Los trámites, que en aquellos ordenamientos normales y pacíficos hay que

seguir, para nada requieren una potestad de mando. Publicar edictos en los
periódicos, escuchar y consignar declaraciones, testimoniar documentos, oír al
ministerio fiscal, son garantías que el notario puede llenar tan bien o mejor que un
juez. Incluso el acto conciliatorio, donde nada hay que fallar, se ventilaría más
eficazmente en la intimidad de un despacho notarial que con el frío ceremonial de
los Juzgados municipales, donde el mobiliario, las circunstancias, los modos y las
prácticas mantienen el ánimo suspenso entre el temor y la risa".

En cuanto a la desconfianza hacia la idoneidad del notario:

"Esta milenaria nobleza de la función, ha conocido también oscuros paréntesis

de decadencia, pero esta ha sido siempre una decadencia de hombres, porque la
función ha estado en todo tiempo el servicio de la civilización, la que usó de ella
como del más idóneo instrumento para transmitir a la posteridad muchos de sus
documentos imperecederos".

"Para muchos, la profesión notarial se limita a la copia servil de formularios

preestablecidos, y como tal la función reducida a una vulgar canonjía
desempeñada por oficiales subalternos a beneficio del escribano. No son pocos
los que ignoran que la parte más digna y más noble de la actuación notarial es la
que no queda registrada en la escritura, porque el más perfecto ensamblamiento
de los derechos y obligaciones de las partes no está en la simple enunciación de
voluntades, sino en la interpretación previa de sus propósitos... y esto tanto en el
consejo oportuno o la opinión jurídica o económica o social, la explicación leal y
honesta de la ley, el patrocinio moral y hasta la misma autoridad personal del
notario, son elementos imponderables e intraducibles en el acto
autorizado..." (José A. Negri, citado por Luis F. Sáenz).

"Debemos reflexionar sobre la misión del notario en nuestras sociedades

actuales, enfrentadas ya definitivamente al reto del fenómeno de la MODERNIDAD.
El notario de los tiempos actuales puede y debe dar nuevas respuestas de servicio
a la ingente necesidad de SEGURIDAD JURÍDICA, vital en nuestros países, cansados
ya de la burocracia y normatividad exagerada, pero ávidos de
verdadera LIBERTAD y de pleno y justo ORDEN LEGAL".

Un proyecto de ley

306
 A fines del año 1995 el H. Senador Hernán Larraín presentó a la consideración
del Senado un proyecto de ley que introducía modificaciones al Código de
Procedimiento Civil, en cuanto admitía que las posesiones efectivas pudieran ser
obtenidas mediante el otorgamiento de escritura pública suscrita ante el notario del
lugar en que se hubiera abierto la sucesión. La exposición de motivos que
acompañó la presentación del proyecto del senador Larraín, se basó en el trabajo
contenido en el presente capítulo y que tiempo antes este autor había elaborado
para la Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile y
presentado en una Jornada de Estudios en Viña del Mar, en el año 1991.

Quedó sólo en eso: en proyecto.

Más actualmente el legislador entregó al Servicio de Registro Civil la tramitación

de las posesiones efectivas no testamentarias.

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14. EL SECRETO PROFESIONAL EN LA FUNCIÓN NOTARIAL

Explicación previa

Nuestra legislación en general se encuentra inspirada en el principio de la

publicidad registral. Es decir, que salvo aquellas contadas excepciones que la ley
señala, no existe en los protocolos a cargo de los notarios nada que sea privado.
Lo mismo ocurre con respecto a los registros y libros a cargo de conservadores y
archiveros judiciales.

Otras legislaciones, en cambio, son exigentes en cuanto a que el contenido de lo

asentado en protocolos y registros sólo puede ser conocido por quienes poseen
un interés legítimo en ello.

Nada se ha escrito en nuestro país sobre el tema del secreto profesional cuando
ello se refiere a la actuación notarial.

En las líneas que se entregan a continuación, se ha querido dar algunas luces

sobre un tema que por lo mismo de su ningún trato doctrinario, aparece como
absolutamente desconocido. A tal punto que es posible encontrar en algunos
sectores, cuestionamiento a que el notario pueda ser depositario de secretos que
queden amparados por el privilegio del llamado "secreto profesional".

La doctrina extranjera es abundante en este tema.

Aprovechándonos de ella se ha querido demostrar que en lo notarial la

existencia de la obligación de guarda de secreto es perfectamente posible, aun
cuando cabe hacer distinciones que quizás en otras profesiones no es necesario.

307
 El tema en absoluto está agotado. Creemos haber entregado los primeros pasos
para un estudio más acabado.

El Secreto Profesional en la función notarial

I. Planteamiento

Para muchos hablar acerca de la existencia del "secreto profesional" en

cuestiones relacionadas al ejercicio de la función notarial ya sea en cuanto se
refiere al notario mismo, a sus dependientes y a los registros en general, pudiera
aparecer como algo extraño, raro, e incluso como apartado de la realidad.

En verdad es perfectamente comprensible tal opinión si se piensa que ya desde

el nombre (notario público, notaría pública, publicidad de los registros
públicos), todo induce a suponer que no puede existir privacidad y que todo es
abierto al conocimiento "público".

Menos se puede entender la existencia del secreto profesional en aquello que es

quizás lo característico del actuar notarial: la escritura pública.

¿Qué es el "secreto"?

El Diccionario nos indica que: "es lo que cuidadosamente se tiene reservado y

oculto".

Respecto al secreto profesional dice que: "es el deber que tienen los miembros
de ciertas profesiones, como médicos, abogados, notarios, etc., de no descubrir a
terceros los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesión".

Escriche, en su famoso Diccionario Razonado de Legislación y

Jurisprudencia, señala respecto de los escribanos, que "se los llama secretarios,
no sólo porque efectivamente lo son de los jueces y magistrados cuyas órdenes y
decretos redactan, sino por razón del secreto que deben guardar en el desempeño
de su oficio".

Para Roque Pondal, "es la obligación moral y profesional de guardar reserva de

cuanto conozcamos y nos fuere confiado en el ejercicio de nuestro ministerio;
aquello que sabemos a título confidencial o de otra forma y que llega a
nosotros 'de visu, et auditus, suis sensibus'".

Podría decirse, en términos generales, que consiste en no hacer público, o de

conocimiento de terceros, aquellos hechos o circunstancias ajenas de las cuales
se ha tomado conocimiento en razón del desempeño de la función notarial, ya sea
por revelación de la parte, de terceros o por la propia actuación del notario.

308
 Literalmente hablando, todo asunto que llega a nuestro conocimiento en
ejercicio de nuestras funciones profesionales debe ser considerado siempre como
confidencial y reservado. Cualquier indiscreción puede significar un daño, tanto
más si la falta de sigilo fuere intencionada o maliciosa.

La prudencia y la reserva hacen el estilo de toda actividad profesional, dignifican

la función y prestigian al funcionario otorgándole una solvencia moral indiscutida.

¿Cuál es el alcance del "secreto"?

San Agustín explica el alcance de la obligación de guardar secreto cuando

señala que: "Lo que sé por confesión lo sé menos que si jamás lo hubiese sabido".

Lo anterior ahorra cualquier comentario al respecto.

Fundamento

El ejercicio de muchas actividades profesionales implica necesariamente para

quienes las desempeñan el tener que saber y conocer de parte de sus clientes
algunos aspectos de su vida privada, pública o comercial, que asumen la calidad
de íntimos y que por lo mismo nos les interesa que sean revelados o conocidos
por terceros. Se hacen dichas confidencias por la sencilla razón de que son
imprescindibles para que el profesional pueda dimensionar el problema y
responder en forma apropiada a la expectativa de solución que se le pide.

La resolución del asunto a satisfacción del confidente requiere que este revele
intimidades que de otra forma no haría.

Al profesional le interesa conocer el aspecto privado de la cuestión como una

forma de imponer seriedad, responsabilidad y solvencia a su respuesta.

Y para que entre cliente y profesional exista la necesaria confianza que le

permita a aquel explayarse libremente en sus consultas, es condición que este
último tenga la obligación ética y jurídica de ser celoso custodio de lo conocido en
aquellas confidencias.

La obligación de guardar el secreto, dice Roque Pondal, "responde

invariablemente al más agudo deber de lealtad para con quien deposita en
nuestras manos su total confianza. Lo contrario es cometer el pecado de
infidencia, una apostasía y una traición a la fe del pueblo".

Dicho de otro modo, obedece la obligación de guardar secreto a razones más

bien morales que jurídicas, pero que sin embargo, para ser suficientemente
protegida necesita el reconocimiento legislativo que lo establezca formalmente e
imponga sanciones al trasgresor.

309
 Antecedentes históricos

El tema del secreto en las profesiones ha tenido un tratamiento desde antiguo

en las diferentes costumbres y legislaciones.

Para muchos analistas del tema el secreto impuesto a determinadas actividades

deviene de la época de los romanos. Por supuesto, aplicado en términos
generales primero y luego en forma más específica a ciertas profesiones.

Refiere J. B. Pondé que por esa época existían dos formas de explicar la
existencia de este secreto profesional: la "comiso", en virtud de la cual la
obligación de secreto se imponía debido a la existencia de una convención
anterior a la confidencia, lo cual hacía convertir el acto de confidencia y recepción
en una especie de pacto.

La otra forma era la "promiso", que al revés de lo antes señalado suponía que
primero se entregaba la confidencia y luego, inmediatamente de recibida, nacía
para el depositario, por el solo hecho de la confidencia, la obligación de no
revelarla.

En el Corpus Juris del Derecho Romano, Digesto, (Ley Nº 25 de Test. XXII, V)

se hace referencia a la obligación de no propalar secretos respecto de abogados,
procuradores y escribanos.

En lo que se refiere a los notarios, las leyes Alfonsinas (año 1265) exigían a los
escribanos que fuesen leales, buenos y hombres de confianza, "de guisa que los
testamentos é las otras cosas que les fueren mandadas escreuir en poridad que
las non descubran de ninguna manera" (Ley 2a, título 19 de la Partida Tercera).

"Lealtanca es una bondad que está bien en todo ome e señaladamente en los
escribanos. Ca en ellos se fian también los señores como toda la gente del pueblo,
todos los fechos e los pleytos, e las posturas que han de facer o a decir en juicio o
fuera del" (Proemio de la citada partida).

"En ellos es puesta la guarda, e lealtad de las cartas ... e en las posturas que los
omes fazen entre sí. E porende, lugar de tan gran guarda, e de tan gran lealtad
como este". Partida III, título XIX, ley III, en consonancia con disposiciones
recogidas en el Fuero Real y la Novísima Recopilación. (Año 1805, tomo II, libro
IV, título XVIII, ley I, y título XXI, ley III).

La obligación de guarda de secreto era tan valorada, protegida, y tan grave su

violación que según versión de Diodoro Seculo, los egipcios cortaban la lengua al
infidente considerándolo como un prevaricador o falsario.

Los persas, dice Anniano Marcelino, otorgaban la pena de muerte en estos

casos. Del mismo modo lo hacían los romanos, según Valerio Máximo.

310
 Para Chaveau y Hélie, el profesional "como el sacerdote, recibe en el ejercicio
de su ministerio las confidencias de las partes, y debe considerar estas
confidencias como un depósito inviolable. La confianza que sólo su profesión
atrae, sería una detestable emboscada si pudiera abusar de ella en perjuicio de
sus clientes; el secreto es por tanto, la primera ley de su profesión; si la infringe,
prevarica".

Para Merlín, "la discreción es una cualidad esencial en el profesional depositario

de la confianza de sus clientes, y a menudo de sus más importantes secretos;
traicionaría indignamente su ministerio si abusara de esa confianza".

Arata, citado por Carlos Gattari, dice que los tres deberes capitales del notario
son la veracidad, la lealtad y la custodia del documento, siendo sus respectivas
antítesis la falsedad, la violación del secreto profesional y la destrucción, violación
u ocultamiento del documento público.

El mismo Gattari señala que los delitos más cercanos al notario son aquellos
contra la fe pública y la violación del secreto.

En cuanto a lo notarial

Se dice que el notario es un funcionario público, instituido por el Estado para

recibir, redactar en su caso, transcribir y autenticar conforme a normas de
derecho, todos los actos voluntarios que engendran obligaciones y derechos. Es,
en otros términos, el artífice por excelencia de instrumentos cuya vida pública, o
de publicidad o de conocimiento por extraños, se inicia en su oficio y continúa a
través de otros pasando de mano en mano en un interminable acabar.

De esta forma, si aplicamos las normas de procedimiento notarial y registral de

nuestro país, y seguimos el curso habitual y normal de una escritura pública
cualquiera, es posible establecer que ella queda, en primer término, plasmada en
lo que se conoce como la "matriz," debiendo en definitiva formar parte del libro
Protocolo de los Instrumentos Públicos del respectivo oficio (art. 429, Código
Orgánico de Tribunales, COT). Su publicidad queda expuesta en ese libro que es
de consulta abierta (art. 401, Nº 7, COT), y además en el Índice que también es de
consulta pública (art. 431, COT).

Si, por otra parte, además el contrato requiere de su ingreso en oficinas como
las de registro (Conservadores de Bienes Raíces, Comercio, Minas, Registro Civil,
etc.) e incluso en algunos casos publicación en el Diario Oficial de la República, su
publicidad será aún más evidente. Y ello no sólo por lo que emana de cada
asiento notarial o registral o del propio diario según corresponda, sino porque en
cada una de estas instancias es revisado, estudiado, copiado, extractado, etc., por
otras personas ajenas al otorgamiento, pasando de esta forma su contenido y el
nombre de quienes participan en él a ser ya de divulgación amplia.

311
 Todo este camino involucra que lo secreto que el documento emanado de
notario pueda contener según sean los intereses de cada parte, pasa a ser
conocido ya no de quienes intervinieron en cada etapa, sino ahora de quienes
consulten los registros o el diario por razón de su cargo o simplemente por interés
particular.

Por otro lado, como una muestra de lo público que pueden llegar a ser
determinados actos desde su más puro inicio a la vida legal, los autores de
variados países citan como ejemplo el acto de otorgar un testamento.

¡Qué acto más personal e íntimo que el testamento y que, sin embargo, cuenta
además con la intervención de terceros extraños como lo son los testigos! (art.
1008, inciso 5º, del Código Civil).

Para los autores la exigencia de los testigos testamentarios es un caso típico y

atentatorio a la privacidad de la voluntad del testador.

La pregunta que cabe hacerse respecto de dichos testigos es, ¿tendrán las
condiciones básicas que requiere la confidencia y que son la discreción y la
comprensión? La discreción es básica para que el secreto, lo privado, siga
siéndolo. Y la comprensión, por otro lado, requiere que a quien confidenciamos
algo lo sea porque confiamos en "el consuelo o consejo" que puedan entregarnos.

Y no solamente son estos testigos testamentarios quienes conspiran contra el

secreto profesional, también está el caso de los "firmantes a ruego", (artículo
408, COT), quienes necesariamente para auxiliar al que no sabe o no puede
firmar, deben imponerse del contenido del acto y también de las pretensiones o
intenciones de las partes.

Vuelta al inicio

Volvemos a la pregunta inicial. ¿Dónde es posible encontrar el secreto

profesional en la función notarial?

Reiteramos que no es fácil entender que el notario pueda también ser

depositario de secreto profesional. Sin embargo, como lo opinan los autores "es el
desempeño de la profesión en sí la que genera el secreto. El diario actuar del
notario es nidal de las fuentes creadoras del secreto profesional bajo forma de
actos jurídicos, consultas, y confidencias, admitiendo también lo circunstancial".

En efecto, si bien por una parte el notario debe "facilitar a cualquiera persona
que lo solicite, el examen de los instrumentos públicos que ante ellos se otorguen"
(artículo 401, Nº 9, del COT), también debe otorgar "certificados o testimonios de
los actos celebrados ante ellos o protocolizados en sus registros (art.
401, Nº 8, COT), lo cierto es que no puede, por propia voluntad, divulgar que en su

312
oficio existen tales actos contractuales completando la divulgación con otros
pormenores de ellos.

Es decir, existe, en un primer momento, un deber de silencio en cuanto a no

comentar que en su oficio se ha otorgado tal o cual acto o contrato por tal o cual
persona. Luego, y con mayor razón aún, divulgar aquellos conocimientos que el
otorgamiento de los dichos actos o contratos le han hecho saber.

El contrato contenido en la escritura pública, incluso nos atrevemos a señalar en

aquellas escrituras insertas en el protocolo y que por algún motivo no llegan a
convertirse en tales conforme la definición del artículo 1699 del Código Civil,
contienen una copiosa fuente de secretos que no es propio ni corresponde al
notario revelar en forma alguna.

Quien desee buscar, averiguar, debe ir a los instrumentos apropiados a tal fin,
como Índices, Repertorio o el Protocolo mismo y ser él quien descubra y se
interiorice. Nunca debe saber generalidades o pormenores de contratos por boca
del notario.

La revelación por causa de ley

Decíamos más arriba que una de las fuentes por las cuales el tercero ajeno
puede imponerse de las realidades contractuales, es a través de las copias o
"testimonios" de las matrices en el Protocolo.

Pero existe aún otro medio en que el propio notario hace revelaciones por
imperio de la ley o los reglamentos, los que le imponen la obligación de comunicar
la existencia y contenido principal del contrato a ciertas reparticiones que asumen
el papel de fiscalizadoras o contraloras de ciertas estipulaciones que contienen las
escrituras. Así es como debe informar a organismos como Servicio de Impuestos
Internos, Tesorería General de la República, Servicio Agrícola y Ganadero, etc.

En esos informes no revela más que parcialmente lo escrito y asentado en sus

registros. Sólo aquello que la repartición fiscal o administrativa necesita para su
actuación fiscalizadora, no revela intenciones ni confidencias.

Continuamos aun con nuestra pregunta, la que pareciera a cada instante ser
más difícil de responder.

Sin embargo, el notario es un profesional que en su actividad, como se ha

esbozado, llega a ser depositario de secretos que no necesariamente están
contenidos en lo vertido al protocolo.

En el desempeño de su función profesional el notario no solamente transcribe al

registro de instrumentos las intenciones contractuales de las partes y que le son

313
entregadas ya verbalmente, ya a través de las minutas redactadas por algún
abogado (art. 401, Nº 1, COT).

Esta es la parte de su actuar diario más conocida.

Pero junto a ello, o al margen de una contratación, el notario es continuamente

consultado por sus clientes, por los propios abogados que se acercan a su oficio, y
por otros funcionarios acerca de las dudas, importancia, trascendencia o
implicancias que para sus intereses u organismos que representan pueden tener
determinadas cláusulas o compromisos insertos en el documento a suscribir ante
él. En la correspondiente conversación o entrevista que se desarrolla deben entrar
necesariamente a confidenciar al notario del porqué de sus pretensiones,
aprensiones o dudas. Y, con seguridad, (y de hecho así ocurre,) le harán sabedor
y depositario de secretos que de no mediar la inquietud que los mueve no
revelarían jamás.

Aquí ya tenemos una primera demostración de que en lo notarial, y en lo que se

pensaba como menos afecto a ello, —la escritura—, puede haber secretos que se
entreguen y que se reciben.

Pero no solamente llega el notario a conocer hechos o circunstancias por

confidencia recibida. Muchas veces el desarrollo de cualquier gestión le hace
sabedor fortuitamente o no, de cuestiones que de no haber tenido él en la ocasión
la calidad de ser el profesional a cargo de la atención de dicho asunto,de seguro
no habría conocido.

Se impone de cosas que también son privadas, personalísimas o reservadas.

Pues bien, todo lo señalado someramente lleva a concluir que en el desempeño

de la función notarial el secreto existe y que tiene su origen no sólo en lo
protocolar, sino más que nada en lo extraprotocolar.

Ahí radica la explicación de por qué en el caso del notario público es posible
también encontrar y exigir la obligación de guardar el secreto profesional.

El desconocer al notario el privilegio de asilarse en el secreto profesional para

no revelar aquellas confidencias de que en razón de su cargo ha
conocido, importa muchas veces también el desconocimiento de cuál es la real
dimensión de la función que desempeña y el ámbito en que desenvuelve su misión
autenticadora y configuradora de instrumentos.

Secreto absoluto y secreto relativo

Ahora bien, el secreto de lo dicho al notario puede revestir dos formas: absoluto
y relativo.

314
 Sólo puede ser absoluto en cuanto el notario actúa como consejero privado, aún
como configurador del documento. Ello ocurre cuando un interesado se llega al
oficio notarial y conversa con el ministro de fe planteándole alguna inquietud y
requiriendo de este el consejo a su problema. Situación que es de ordinaria
ocurrencia.

Se transforma el secreto en relativo con respecto al fedatario propiamente

dicho, cuando aquella inquietud planteada se vuelca al protocolo, libro en el que
se asienta la manifestación volitiva de las partes, y que, como hemos dicho puede
ser examinado por personas ajenas obligadas por razón de su cargo u oficio,
como de terceros totalmente extraños y sólo movidos por el afán de la curiosidad.

Con todo, como también se ha dicho, el notario mantiene la obligación de

divulgar. En el primer caso (secreto absoluto) en forma definitiva, y en el segundo
(secreto relativo) hasta la facilitación de consulta del protocolo.

Aspectos que cubre el secreto

La obligación del notario para guardar secreto respecto de aquellas confidencias

recibidas o de lo asentado en los registros de que es custodio envuelve dos
aspectos: el puramente moral y el jurídico.

Una cuestión que es necesario plantearse es determinar qué cosas, qué

confidencias, cuales hechos conocidos, son los que quedan cubiertos con la
obligación de sigilo.

Para ello es indispensable hacer algunas apreciaciones sobre la forma como se

desempeña la función notarial.

Falguera, citado por Sanahuja y Soler, según el notarialista argentino Carlos

González, reconoce dos orígenes del sigilo notarial: lo que el notario sabe
únicamente por revelación de uno de los contratantes, por ejemplo hechos y
secretos de familia, y lo que consta en el mismo contrato que autoriza el notario, o
en otros anteriores que se han tenido a la vista.

Aparecen así diferenciados dos temas ya más arriba enunciados: lo

extraprotocolar y lo protocolar, que es, en líneas generales la división que hacen
prácticamente todos los autores.

Es decir aquello que el notario conoce por confidencia o por otras vías, y aquello
que el notario conoce por estar asentado en el protocolo que contiene el acto o
contrato.

Es indudable que la obligación de guarda del secreto es diferente en cada caso.

Cuando el notario conoce de algo por revelación que le ha sido hecha, la
obligación de guarda es absoluta y se dice que el sigilo es general e inviolable.

315
 En cambio, respecto de aquello que el notario llega a conocer por estar
asentado en el protocolo sólo tiene obligación de secreto en cuanto a no hacer
saber, por propia voluntad a terceros que dicho documento y su contenido existen.

No llega esta prohibición al extremo que el notario pueda impedir que terceros
lleguen a conocer el contenido de dicho documento, pues está en el protocolo y al
menos en nuestra legislación notarial no está prohibida en términos generales la
exhibición de los protocolos, ni de otros libros del notario, ni la dación de copias.

Cuando la ley ha querido que no sea posible entregar en forma abierta

cualquiera información al respecto así lo ha señalado, como es el caso típico de
los testamentos cerrados (art. 431, inc. 2º, COT).

Queda, obviamente excluido lo que algunos llaman el secreto de los protocolos,

pues mientras la ley no disponga privacidad de estos, ellos tienen la calidad de
instrumentos con posibilidad de ser conocidos por cualquiera. La publicidad se las
da el propio protocolo (art. 401, número 9, COT).

Por ello, respecto de los hechos que constan en el registro el notario no tiene
más obligación de guarda de secreto.

De esta forma, las convenciones asentadas en registros públicos no son

privadas, menos aun cuando ellas están destinadas a ser registradas en otros
registros públicos, como los de Conservador, Registro Civil u otras oficinas
encargadas de registros.

Lo que sí ocurre es que el secreto a este respecto consiste en que no se puede

revelar lo que está contenido en los registros públicos por propia iniciativa o
voluntad del notario.

En cuanto a las confidencias recibidas señala Manuel Pantigoso, que lo

conocido por "confidencias, circunstancias y hechos que teniendo el carácter de
privados o personales se le ha confiado para el ejercicio de su función notarial", no
pueden ser reveladas por el notario. A este respecto existe obligación absoluta de
reserva.

Y ello es casi lógico, pues mira directamente al contenido básico de la institución

del secreto profesional: guardar celosamente la confidencia.

Pero la obligación de ser celoso custodio de la intimidad conocida, es no tan

sólo referida al hecho o hechos concretos en sí. Para la doctrina se extiende más
allá y alcanza a cualquier aspecto relacionado al asunto.

Cuando al notario se le hace depositario de una confidencia a él se le entrega en

forma puntual sólo el conocimiento de un determinado hecho o circunstancia y en
cuanto ello interesa al fin que se persigue. No le entrega, por lo general el

316
confidente explicaciones acerca de las variadas implicancias o repercusiones que
para él puede tener la divulgación de lo confiado. De ahí resulta que el profesional
no esté en condiciones de poder dimensionar la cantidad de daño o perjuicio que
se pueda hacer al divulgar aunque sea una ínfima porción de lo conocido. Por ello
la exigencia de la mayor reserva y discreción es evidente.

No puede el notario, en este caso, divulgar algo de lo que le ha tocado

conocer, aunque él estime que "es tan ínfimo" que no tendría por qué causar
daño.

¿Puede él dimensionar a priori que si divulga no causa daño?

Sin duda que no.

Se concluye así que la obligación de guardar el secreto no puede quedar

remitida en forma excluyente sólo a las expresiones verbales o confidencias que
se reciben de un cliente, sino que además extenderse a todo aquello que esté
relacionado con lo anterior, sea cual sea la forma que ello asuma. Cualquier cosa
que se deslice puede servir de elemento suficiente para despertar el conocimiento
por otros de las intimidades personales, patrimoniales, familiares o comerciales del
confidente. En suma, de lo que es privado, propio de cada persona. De su derecho
a la intimidad.

Como puede verse no es fácil establecer qué aspectos de una confidencia o del
conocimiento de un hecho pueden quedar comprendidos dentro del secreto
profesional. Ante ello, la obligación de sigilo, y la prudencia, deben ser extremas.

El secreto profesional ante la doctrina

Como es lo propio ante todas las cuestiones importantes en la vida de relación

entre los hombres, el secreto profesional no ha escapado al análisis teórico que
han hecho los pensadores.

Sucintamente diremos que en este aspecto las corrientes doctrinarias se han

agrupado en dos concepciones.

Para un sector el secreto profesional responde sencillamente a un deber que

nace en el momento mismo de convertirnos en depositarios de las confidencias de
un cliente y nos vincula directamente a él, obligándonos a custodiar celosamente
sus secretos, sin revelarlos a nadie.

Para este grupo existe, atendida la calidad del prestador del servicio profesional
y la confidencia subsecuente de parte del cliente, una especie de contrato o pacto
tácito. No es necesario que el confidente previamente advierta al profesional que
lo que va a confiar debe quedar protegido por la obligación de guarda. El solo

317
hecho de desempeñar la función o ejercer la actividad profesional ya es suficiente
garantía de que así ocurrirá.

Dentro de este sector existe una variante en la que el contrato asume en cierto
modo la forma de un depósito, de una locación de servicios, debiendo el
profesional, en caso de violación, asumir las responsabilidades inherentes al
depositario.

Por otro lado, un grupo doctrinario diferente postula que la confidencia y el deber
de secreto asumen la forma de un contrato innominado, cuyas características
propias son que el vínculo empieza y termina en el cliente. A nadie más que a él
interesa la custodia de lo confiado. No existe otro interés comprometido más que
el propio.

Esta postura tiene importancia al momento de discutir si es posible relevar al

profesional de la obligación de guarda. Para quienes así opinan, siendo el
confidente titular del único derecho protegido, es obvio que este puede autorizar al
profesional receptor para su divulgación. Nadie más que él puede vislumbrar los
efectos, perjudiciales o no, que pueda tener su conocimiento por terceros.

La segunda corriente en este campo desarrolla su tesis en un área bastante más

amplia. Así, dice que si bien es cierto que el derecho a obtener el sigilo o
privacidad interesa en primer lugar a quien afecta, existe además otro interés
comprometido de mayor consideración. Aquí, se dice, están comprometidos no
sólo el interés particular, sino además y por sobre éste, el interés social.

El secreto confiado, para este sector, asume la característica de un bien común

y la no revelación de él es una obligación de orden natural impuesta por el bien
general.

Se dice que la investidura o calidad que tiene el profesional lo obliga no tan sólo
con su cliente, sino también con la comunidad y en idéntico grado a la corporación
a que pertenece.

Desde este punto de vista la violación al secreto profesional va más allá del
estricto campo del derecho privado, puesto que se compromete el orden público,
escapándose de la esfera de dominio del confidente.

Siendo la obligación de guarda un bien superior porque asegura a todos de todo,

se dice que es precisamente en este aspecto en donde reside la solidez de la
institución.

Por esta razón, si el confidente decide relevar al profesional de la obligación de

guarda del secreto, no debe este en forma apresurada acatar esta decisión y
divulgar aquello que sabía. Deberá ponderar cuál es el interés superior
comprometido, y además, considerar el daño que pudiera hacerse a terceros

318
comprometidos en el secreto entregado, porque muchas veces la confidencia no
sólo involucra al confidente directo, sino también a muchos otros que se
relacionan a lo que contiene el secreto.

Este sector doctrinario, en una posición quizás extrema, postula que lo anterior
debe representárselo el profesional aun cuando sea requerido por la justicia, de tal
manera que nadie ni nada pueda quebrantar su hermetismo.

De acuerdo a los criterios anteriores ya no sólo existe el interés particular

comprometido y en que el dueño absoluto del secreto es la parte confidente, pues
media también una cuestión de ética profesional que lo sobrepone.

La posición en comento, que es la que sustenta la doctrina francesa y a la que

en Argentina sigue J.B. Pondé, conjuga el doble aspecto jurídico del deber y del
derecho.

Así, dice este autor, que frente al arraigado fundamento que ampara el interés
particular, colocándonos un "deber" de lealtad hacia el mismo, juega con no
menos ponderable gravitación el correlativo "derecho" que asiste a los
profesionales a mantener incólume el problema ético que estudiamos.

En apoyo de esta tesis, cita Roque Pondal un fallo francés de 1827, cuando por
vía de casación se modificó un fallo de la Cámara de Montpellier y se absolvió a
un notario condenado por negarse a declarar sobre hechos acontecidos en su
bufete. La tesis del tribunal de casación fue: "El notario a quien en esa calidad han
sido confiados hechos en el secreto de su estudio, no está obligado a declarar en
justicia, aunque las partes lo liberen de guardar el secreto".

Se cita también otro caso en que un tribunal de Niort, en 1844, declara que "el
abogado está obligado siempre a guardar un secreto inviolable acerca de todo lo
que conozca por ese título. Esta obligación es absoluta, es de orden público, y por
ello no puede corresponder a nadie el derecho a liberarlo de ella. El abogado no
tiene en su declaración más regla que su conciencia, y debe abstenerse de todas
las respuestas que ella le prohíbe".

Otro fallo de la Cámara de Burdeos, junio de 1926 señala que: "El secreto
profesional constituye para los notarios, que son llamados por su ministerio a ser
los consejeros de las partes, un deber inherente a la profesión, y debe ser
observado todas las veces que les hayan sido hechas comunicaciones con motivo
de un documento que entre dentro de sus atribuciones. Especialmente un notario
puede considerarse con derecho ligado por el secreto profesional respecto a las
conversaciones previas que han tenido lugar en su estudio, con relación a las
convenciones de una escritura de sociedades otorgadas ante él".

Para Clément, citado por Carlos E. González, "la circunstancia de que el Estado
le acuerde una función pública y le asigne el depósito y custodia de instrumentos
que hacen a la ordenación social, que le faculta para dar fe y autenticidad a cuanto
319
acontece en su presencia, teniéndolo por indudable e inmutable en tanto no se
pruebe la falsedad, todo eso nos lleva a convenir que el secreto profesional del
escribano escapa a la polémica doctrinaria y al superarla, se hace institución de
orden público".

Por su parte, Sanahuja y Soler, también citado por Carlos E. González, señala
que: "aunque se haya pretendido que el secreto profesional de los notarios tiene
una base contractual asimilable a la de un depósito o contrato innominado, lo
cierto es que prepondera, lo mismo que en doctrina en la jurisprudencia, la
especie de atribuirle un fundamento de orden público, puesto que si la existencia
del notariado de lo cual depende la seguridad de las transacciones es de interés
público de primer orden, las reglas del secreto notarial son del mismo grado de
orden público o institucional".

Secreto absoluto y secreto relativo

Líneas arriba hemos enunciado estos conceptos.

Para Pondé, Roque Pondal y la doctrina en general es necesario distinguir en

materia notarial entre secretos relativos y absolutos.

Según refiere Pondal, en el primer caso, se debiera agrupar a todos los actos
jurídicos que por mandato legal deben ser inscritos en cualquier registro público.
Pertenecen a esta clase las escrituras públicas, los Índices, los protocolos, el
repertorio, y todo libro que se lleve en los oficios notariales y cuya consulta pública
sea permitida por la ley.

Ya hemos señalado en otra parte de este trabajo que teniendo en nuestra

legislación el protocolo notarial un carácter de abierto a todo público para consulta
o información, no puede hablarse acá de un secreto absoluto.

Además, se ha dicho que las copias o testimonios de lo que se encuentra

asentado en los protocolos y que aparte de estar obligado el notario a darlas a
quien lo solicite, debe pasar por manos de otras instancias ya sea para su
registración (Registros de Conservador o Registro Civil, etc.) o toma de
conocimiento (Diario Oficial) o fiscalización (Servicio de Impuestos Internos,
Servicio Agrícola y Ganadero, etc.).

De esta forma quedan comprendidos dentro del secreto relativo, aquellos actos
o contratos contenidos en los protocolos y los cuales el notario no puede negarse
a revelar cuando alguien solicite el testimonio respectivo.

La revelación puede tener su origen en la ley (la obligación de dar copia), o por
el requerimiento judicial (citación a deponer en la causa).

320
 En cambio, pertenecen a la categoría en que hay obligación de secreto
absoluto, aquellas cosas de las que el notario tome conocimiento extra protocolo y
que no están asentadas en él.

Así ocurre, por ejemplo, en el caso del otorgamiento de las escrituras públicas, o
más bien, respecto de los contratos que ellas contienen. En este caso si bien el
acto o contrato goza del secreto relativo al estar inserto en el protocolo, ocurre que
durante la etapa de su gestación se han hecho al notario, así como al abogado
que interviene por alguna de las partes, consultas o requerimientos específicos en
torno al contenido, alcance o pretensión de los contratantes. Y estos temas, con
carácter como se dice extraprotocolo, están amparados por el secreto absoluto.

Esto forma parte de la segunda fuente del secreto notarial, la Consulta, según
veremos más adelante.

De lo dicho fluye que en el caso de las escrituras públicas se presenta la

dualidad de situaciones. Se da el secreto relativo y el secreto absoluto.

Extensión del secreto profesional

Prunell, citado por Carlos E. González dice que: "no está debidamente aclarada
la extensión y fijación de lo que debe entenderse por secreto profesional en el
notario".

Para él, el secreto profesional en este caso consiste en no publicar los móviles y
fines que fueron causa de un acto o contrato y de los que fue enterado el notario
por los otorgantes y que supo como consecuencia del ejercicio de su profesión.

Prunell excluye en forma expresa al llamado secreto de los protocolos. Para él

este no existe.

Las fuentes notariales del secreto profesional

Se agrupan en las siguientes:

a) En los actos jurídicos.

Consistiendo el secreto profesional en el deber que pesa sobre ciertas personas

cuando ellas ejercen alguna profesión, de no divulgar aquellas cuestiones de las
que han tomado conocimiento en razón precisamente de su actuación como tal,
en forma simplista aparece como no muy aventurado sostener (ya al inicio
tocamos esta idea), que ello no es posible en el caso de los Notarios Públicos en
atención precisamente a las características propias de la publicidad que rodea la
generalidad de sus actuaciones.

321
 Quienes así opinan estiman que no puede haber secreto respecto de lo que se
dice en una escritura pública, que por definición y esencia es un instrumento que
no sólo goza de publicidad desde el momento en que se encuentra asentada en
los registros notariales, que son públicos, sino que además en su trayectoria
posterior ha de pasar por muchas manos que la leerán, estudiarán y tomarán
conocimiento de su contenido y alcance. Lo propio ocurre con las inscripciones o
anotaciones que deban efectuarse más adelante y como consecuencia
precisamente de cuanto ella diga. Lo mismo con aquellos que deben también
tomar conocimiento del contenido de las escrituras en razón de funciones de
fiscalización tributaria, o de otro orden.

No es necesario volver sobre este punto que ya fue analizado concluyéndose

que en los actos jurídicos contenidos en escritura pública existe el secreto relativo
y el secreto absoluto.

Por regla general nuestra legislación no ha impuesto el secreto del protocolo ni

de los actos jurídicos. La excepción que confirma la regla se presenta en el caso
de los testamentos cerrados, en que ha establecido para el notario una especie de
secreto relativo, no en el término a que antes nos hemos referido, sino en otro
sentido.

En efecto, el artículo 431, inciso segundo, del Código Orgánico de

Tribunales, señala que respecto de este tipo de actos de última voluntad el notario
llevará un índice que deberá mantener reservado, "no teniendo obligación de
exhibirlo" sino en los casos que indica.

Es curiosa esta disposición en cuanto no le prohíbe al notario informar. Lo deja a

su criterio.

En cambio cuando en el artículo 439, inciso segundo, del mismo cuerpo legal, se
refiere a un índice similar que debe llevar el Archivero Judicial de Santiago (y que
se nutre de la información que los notarios de todo el país deben remitirle cada
cierto tiempo), señala a este la prohibición de informar: "SINQUE ELLOS PUEDAN ser
exhibidos o se informe de ellos,...".

No se aplicó en este caso aquello que "donde existe la misma razón debe existir
la misma disposición", porque ¿qué diferencia hay entre una situación y otra?

Es evidente que el legislador incurrió en un error al no señalar normas idénticas,

ya fuera en uno u otro sentido.

Los contratos "privados"

Otro aspecto que merece analizarse es el de las llamadas "escrituras privadas",

en contraposición a la escritura pública, y que contienen los también llamados
"contratos privados".

322
 Debemos entender por "documento privado" todo aquel instrumento que
conteniendo actos o contratos de cualquier índole (menos de aquellos en que la
solemnidad es la escritura pública), no se otorga mediante este último tipo de
escritura.

Son de otorgamiento cotidiano en todo oficio notarial y contienen en

sí transacciones a veces muy simples y otras a veces bastante complejas y de
montos significativos. Así, podemos citar los contratos de compraventa sobre
vehículos automotores y muebles en general, arriendos, contratos de leasing, de
algunas especies de prenda, traspasos de acciones, declaraciones, cartas poder,
etc.

Estos documentos, por regla general, al igual que los contenidos en escritura
pública, sólo interesan a sus otorgantes y mientras no pasen a formar parte de los
libros de la notaría o de registros públicos mediante su protocolización o
inscripción registral, carecerán de publicidad.

Pero, ¿están amparados por el secreto?

Nos parece no haber dudas al respecto. No se divisa la razón de por qué

asignar secreto a la escritura pública y no a otro instrumento que igualmente
contiene derechos y obligaciones.

Ahora bien, por regla general los contratos privados no quedan guardados en el
oficio notarial. Un alto porcentaje de ellos son retirados por los interesados al
momento de estar autorizados por el notario.

La excepción la constituyen los contratos de compraventa sobre vehículos

motorizados, en que por una instrucción de la Excma. Corte Suprema, de allá por
el año 1973, se debe dejar archivada una copia. La razón de ello obedeció a
cuestiones de momento y como una forma de cautelar el interés fiscal
comprometido con el pago de los impuestos a la transferencia. No obstante que
los motivos que en aquella época originaron el instructivo referido han variado
sustancialmente y lo que se pretendía cautelar con aquella guarda hoy se tutela
por otras vías, éste aún mantiene su vigencia y copias de esos contratos atiborran
los oficios notariales.

Si los dichos contratos o actos privados no se protocolizan, reducen a escritura

pública o se insertan de alguna forma en el registro que lleva y guarda el notario,
este no podrá, aunque quisiera, dar copia de ellos, pues no están en su poder.

Si, por el contrario, en alguna forma han pasado a formar parte del registro
público, deben serle aplicadas las mismas normas de secreto dichas más arriba.

Altera lo anterior lo ya señalado respecto de los contratos sobre vehículos

motorizados.

323
 No habiendo razón o motivo para privarlos del secreto profesional el notario
debiera abstenerse de otorgar copias a personas extrañas y facilitar incluso su
consulta, ya que el artículo 401, número 9, del COT, sólo hace referencia a los
instrumentos públicos que ante el notario se otorguen.

La consulta

Es la segunda fuente del secreto profesional.

Sabemos que el otorgamiento de toda escritura pública, así como cualquier otro
documento que se suscriba en una Notaría, está rodeado de una serie de
circunstancias, conversaciones, consultas acerca del alcance de tal o cuál
cláusula, etc., que necesariamente implican para el notario entrar a conocer
asuntos que no llega a contener el instrumento, que no forman parte de él,
pero que han servido de base para su configuración.

Estas confidencias así recibidas le imponen el deber de silencio. El notario no

puede ni debe calificar la importancia ni la trascendencia de lo le ha tocado
conocer. Tampoco puede distinguir entre qué cosas son más secretas y cuáles no
lo son tanto. No está en condiciones para tomar una resolución al respecto.

Pero el desempeño de la función no sólo implica al notario intervenir en la

escrituración de actos o contratos, sean públicos o privados. Le corresponde
recibir de parte de sus clientes consultas aparte, extraprotocolo podríamos decir,
que son esporádicas y que se pueden relacionar con actos o contratos que
pueden o no llegar a ser otorgados tanto en su oficio como en otro cualquiera. Se
le consulta, podríamos decir, casi como un abogado en ejercicio profesional.
Desde luego que, aun cuando está impedido del ejercicio como abogado, nada le
impide poder manifestar su opinión o consejo sobre temas que dicen relación con
su calidad de profesional del derecho.

En este caso el amigo, o simplemente un cliente cualquiera de su oficio, le pide

un consejo u opinión especializada y basada su consulta en la confianza que al
consultado se le tiene. Y para recibir la respuesta adecuada al problema planteado
debe necesariamente hacer confidencias acerca de cuál es su pretensión en torno
al acto contractual que tienen en mente. Ello implica necesariamente hacer saber
al notario de sus "reales y ocultas intenciones", como señala un autor.

Si el particular que concurre a un oficio notarial no entendiera que el notario,

persona en quien deposita su confianza, no está obligado a guardar secreto
profesional, ¿se sentiría con la libertad suficiente para exponerle sus dudas, sus
inquietudes más privadas al igual como ocurre con respecto a cualquier
profesional de su confianza?

La consulta, por consiguiente, queda amparada por la obligación de guarda

absoluta del secreto confiado.

324
 El conocimiento circunstancial

Se refiere esta tercera fuente a la posibilidad que durante el desempeño de las

actividades propias de su profesión, el profesional, en este caso el notario, tome
conocimiento en forma accidental de ciertos hechos que no le son confiados en
forma directa por su cliente.

El notario, en el otorgamiento de cualquier documento, sea escritura pública o

documentos privados, puede llegar a conocer situaciones de las que ha estado al
margen. Caso típico de ello sería el escuchar, en su oficio o con razón del cargo,
una conversación ajena sin el ánimo preconcebido para ello, o el escuchar
fortuitamente, también en su oficio o con razón del cargo, una conversación
privada en la cual los involucrados no han tomado precauciones mínimas para no
ser oídos por terceros.

Creemos ilustrar esta idea con el siguiente ejemplo: al suscribir una escritura de
compraventa los otorgantes, conversando, y suponiendo no ser oídos manifiestan
que el contrato tendrá para ellos carácter de simulado por las razones que dan.

Este conocimiento accidental, ¿queda también amparado por la obligación de

guardar el secreto?

Creemos que sí, porque si bien no fue entregada la confidencia en una consulta
directa o indirecta al notario, sí lo fue en relación a un documento, acto o contrato,
a suscribirse en su oficio.

La consulta "a lo amigo"

Esta es una situación típica y de ocurrencia bastante frecuente, y en la cual el

profesional notario recibe una llamada telefónica, o una pregunta en la calle, en el
café, en alguna recepción, etc., de parte de algún cliente o conocido
circunstancial. Es la consulta que se conoce como "a lo amigo".

Se considera por la doctrina que este tipo de consulta no escapa a la regla

general y debe ser mantenido el secreto de aquello que se confía al profesional.

Dice Pondé que: "el carácter de la consulta no está dado por la forma en que se
presenta el cliente, sino por el contenido de la misma", y, agregaríamos, la
consulta por muy a lo amigo que se efectúe, es hecha a un profesional y porque
se confía en que ante la inquietud planteada este dará la respuesta
adecuada, siempre que al preguntar se haya sido honesto en cuanto a explicar los
motivos de por qué se desea saber.

En todo caso, advierte este notarialista, debe tratarse de cuestiones

estrictamente conexas con la actividad profesional del notario.

325
 Las instrucciones al notario

Otro aspecto en el cual se encuentra una fuente del secreto profesional está en
las llamadas "Instrucciones al notario".

Esta es una práctica, no normada en la ley, pero que en la actualidad goza de

un amplio y cotidiano uso.

En líneas generales consisten la instrucciones en la entrega al notario de un

escrito mediante el cual las partes que han celebrado un contrato le hacen
depositario de valores o documentos para que él, cumpliéndose las condiciones
que le señalan, proceda a su vez a hacer entrega de lo depositado a quien
corresponda.

Ya sea que las instrucciones se entreguen en forma escrita (lo usual), o bien en
forma verbal, lo que nadie puede poner en duda es que forman el caso más típico
de manifestaciones de voluntad al notario con características de privacidad
absoluta, pues en ellas muchas veces se explica al notario la razón de por qué se
dejan, lo cual sólo interesa a los directamente involucrados. A nadie más.

Por el carácter muy privado que ellas tienen es evidente que quedan cubiertas
con la obligación de guardar secreto.

Pensamos que en el instante que las partes optaron por dejar de lado la
posibilidad que ellas quedaran insertas como cláusulas normales en el cuerpo del
acto o contrato, cuando lo es por escritura pública, su elección manifiesta fue la
privacidad.

Además, el contenido habitual de ellas que aclara o complementa lo dicho en el

contrato, ahorra muchos comentarios y recalca el carácter de intimidad que ellas
tienen.

La revelación del secreto

El requerimiento judicial

Ocurre que los Tribunales de Justicia, obrando dentro de sus atribuciones en el

conocimiento y juzgamiento de asuntos sometidos a su decisión pueden requerir
de los notarios, así como de otros profesionales afectos a la obligación de guardar
secreto, la entrega de la información que estimen conveniente a los fines que se
persiguen.

En lo notarial, de acuerdo a lo ya antes manifestado, podemos encontrar que la

información que se requiera se relacione al protocolo, o a situaciones, hechos o
cosas de las que tuvo o puede tener conocimiento este funcionario a raíz de su
intervención profesional y que no aparecen en el texto escrito, en la matriz.

326
 Respecto de lo que se encuentra asentado en el registro público, no existe
inconveniente en entregar la información requerida toda vez que, como se ha
dicho con anterioridad, las cuestiones asentadas en el protocolo y en los
documentos anexos a las escrituras, como planos, constancias, actas y otros que
pueden estar anexados vía su protocolización, no gozan de privacidad.

En el caso de los testamentos cerrados, en que existe facultad para informar al

respecto, el artículo 439, inciso segundo, del Código Orgánico de
Tribunales, señala que se puede entregar la información requerida ante el
requerimiento judicial. En este caso es la ley lo que impone la obligación de
informe cuando ello sea solicitado.

En cambio, es diferente la situación cuando la inquisitoria del juez se refiere a

aquellas cuestiones extra protocolo, y en que el notario es requerido para declarar
como testigo acerca de los otros asuntos no contenidos en el registro público.
Como por ejemplo, según se ha dicho, de aquellas cuestiones de las que pudo
tener conocimiento en la fase preparatoria de la escritura, o en etapas coetáneas o
posteriores a esta.

Pondé señala que en este caso cabe nuevamente recurrir a la distinción entre
secreto absoluto y relativo.

En el primer caso, si ha habido requerimiento de guardar sigilo de parte del

interesado, no estaría obligado el notario a declarar.

Si, en cambio, no ha sido rogado en tal sentido, al parecer nada obsta a que
pueda entregar la información que se le pida. Sin embargo, debemos ser
cuidadosos en este aspecto, pues ya, más arriba se ha dicho, que el notario,
depositario de una confidencia, no puede dimensionar si la revelación afectará a
terceros. No bastaría en este caso el hecho de no haber sido requerido para
guardar sigilo.

Cita J.B. Pondé la opinión de Sanahuja y Soler, cuando afirma "que la doctrina
bien distingue entre hechos secretos por su naturaleza y hechos de confidencia,
relacionando los primeros con el contenido de los actos notariales y los hechos
conexos con los mismos que pueden ser casuales, preparativos o explicativos y
los segundos que poseen su carácter de secretos debido a que en esa forma le
han sido confiados al notario, extendiéndose la garantía del secreto aun con
ocasión de actos extraños a su profesión, pero a condición de que se le hayan
confiado en razón de su cargo".

Cuando al notario se le pide declaración sobre los hechos que constan en el

protocolo (como por ejemplo si el precio que según el contrato fue "pagado en el
acto de la firma" lo fue realmente en la forma dicha), no puede el notario
escudarse en el secreto profesional, pues, como ya se ha dicho, el registro público
contiene los hechos sin obligación de sigilo. El acto pasado al protocolo y en todo
lo que diga de él releva al notario de la obligación de guarda.
327
 Una sentencia

No es fácil encontrar jurisprudencia nacional sobre el tema. Sólo hemos

encontrado una, de fecha de enero de 1989 (Fallos del Mes, 362, pp. 956 y
ss.),que aunque se refiere al secreto profesional y por ser la única, no permite
sacar conclusiones definitivas acerca de cuál es la orientación de los tribunales
superiores.

En este fallo de la Corte Suprema, que rechazó una queja disciplinaria solicitada
en contra de un fiscal militar, se expresan algunos conceptos generales sobre el
tema que conviene tener presente.

Así, se señala, que el secreto profesional es un derecho a la privacidad

contenido con rango de garantía constitucional en los números 4 y 9 del artículo
19, de la Constitución Política del Estado.

Agrega que los artículos 231 y 247 del Código Penal, para reafirmar la
existencia e importancia del deber que afecta a los profesionales, ha elevado la
violación del secreto profesional a la categoría de delito, sancionándolo con penas
más graves que las que la ley considera de aplicar a los testigos renuentes a
prestar declaraciones.

Sin embargo, enfrentados el secreto profesional y la investigación judicial, dice

el fallo aludido, "que obviamente predominan los intereses de aquella, y tan es así,
que la ley necesitó disponer expresamente que los profesionales, los eclesiásticos
y procuradores no están obligados a declarar sobre hechos que se les haya
comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, o en el ejercicio de su
profesión u oficio. De no mediar los artículos 360 del Código de Procedimiento
Civil y 201 del de Procedimiento Penal, habría sido evidente su deber de declarar
ante los requerimientos del juez de la causa aun sobre las confidencias recibidas"
(considerando 13).

Sobre este punto, concurriendo al fallo, un voto aparte del Ministro Sr. Erbetta
señala que: "la ley sanciona al que teniendo título profesional revele los secretos
que por razón de su profesión se le hubiere confiado (artículo 247 inciso segundo
del Código Penal). El fundamento de la incriminación debe encontrarse en razones
de orden público y social, que pueden entrar en colisión con otros intereses
igualmente protegibles, y considerados por el legislador, que obligan a revelar el
secreto profesional sin incurrirse por ello en sanciones penales; tal es el caso del
artículo 138 Código de Procedimiento Civil", entre otros que cita.

Señala además este voto que: "...pero por sobre todo se presentan casos de
colisión respecto de las facultades investigadoras de los jueces en lo criminal que
tienen el deber de establecer la existencia del delito, la participación de los
inculpados y las circunstancias que afectan o benefician a los reos, que debe
investigarse con igual celo por los medios de prueba que establece la ley".

328
 Agrega este voto que: "en este caso de colisión de intereses: justicia
investigadora —secreto profesional— obviamente predominan en general los
intereses de la justicia y las facultades de los jueces, y tan así es, que la ley
necesitó disponer expresamente que dichos profesionales, los eclesiásticos (que
no están incluidos en el artículo 247 inciso segundo) y procuradores, no están
obligados a declarar sobre hechos que se les hayan comunicado
confidencialmente, con ocasión de su estado o en el ejercicio de su profesión u
oficio. De no mediar estas disposiciones habría sido evidente su deber de declarar
ante los requerimientos del juez de la causa".

En otro considerando, 5º, del voto concurrente al fallo, esta vez del Ministro Sr.
Correa y del Auditor de Ejército Sr. Romero se señala: "que el Código de
Procedimiento Penal no ha hecho extensivo a los instrumentos el secreto
profesional ni podría hacerlo en virtud de su propio contenido y presupuesto,
porque en el secreto profesional existe algo reservado y oculto que se confía a
determinadas personas y estas lo manifiestan y descubren.

Y no puede ser de otro modo porque el interés social está por sobre el interés
privado, lo que se pondría de manifiesto si se coartaran las facultades de los
jueces para investigar, salvo por cierto, el secreto profesional legalmente
entendido".

Todo lo anterior refuerza lo señalado en el acápite tercero del voto de los Sres.
Correa y Romero en el sentido que: "con razón ha dicho Sebastián Soler, que el
tema sobre la violación del secreto profesional ha sido objeto de interpretaciones
vagas y contradictorias y que para mayor confusión se suelen superponer
cuestiones estrictamente jurídicas con cuestiones de carácter moral que rebasan
con mucho el tema estrictamente jurídico, ya que en este terreno los únicos
problemas que corresponde resolver son los siguientes: ¿cuándo existe violación
punible del secreto y cuándo existe deber de denunciar y atestiguar?".

La petición de parte

La solicitud que en el sentido de guardar secreto puedan hacer las partes al

notario excluye de todos modos cuanto se refiere a la escritura pública como tal,
según se ha dicho.

El notario está obligado a exhibir el protocolo a quien lo solicite, (artículo

401, número 9, del COT), igualmente a dar las copias que se soliciten (artículo
422).

Pero puede surgir una interrogante al tenor de lo dispuesto en el artículo 399 del
mismo cuero legal, en cuanto señala que se deben dar a las partesinteresadas los
testimonios que pidieren.

329
 Pareciera que al emplearse el término "interesadas" se está limitando la
cantidad de personas que pudieran requerir de la entrega de copias, las cuales
serían únicamente las partes de la relación contractual.

A nuestro entender y siguiendo el espíritu general de nuestra legislación notarial

y registral en el sentido de preferir la publicidad por sobre la privacidad, el término
hay que tomarlo en sentido amplio y referido a que posee el "interés" requerido por
la ley quien desee tener una copia del instrumento, sin importar si ha sido parte
contractual o no.

La naturaleza propia de la escritura pública y la publicidad que ella tiene a veces

en varios ámbitos, como se ha señalado reiteradamente, amplía el universo
"interesado".

Por lo demás, quien puede allegarse a un oficio notarial y consultar un registro

leyéndolo detenidamente, e incluso tomando notas personales sobre el contenido,
¿por qué no podría llevar una copia auténtica?, ¿y no lo posibilita el artículo
422, parte final, del mismo cuerpo legal?

También, en ninguna otra parte el articulado del Código Orgánico de Tribunales

referido al tema insiste nuevamente en la expresión señalada, sino que trata el
tema en forma general, sin entrar en exclusiones.

Dentro de esta misma idea parece estar el artículo 438, inciso segundo, cuando
se refiere a que habiéndose producido la necesidad de la reposición de protocolos
o documentos perdidos se podrá obligar a las "personas que tengan copias
autorizadas a presentarlas al tribunal".

Muy valiosa en este sentido es la opinión de don Fernando Fueyo cuando

señala que: "el sistema chileno es de consulta pública, sin limitaciones, y, además,
pueden obtenerse copias autorizadas de los instrumentos del registro, también sin
restricción en cuanto a la persona que lo solicite o en cuanto al número de
ejemplares. A fuerza de dar libre acceso al registro, y de dar irrestrictamente
copias autorizadas de las unidades instrumentales, el sistema chileno podría llegar
a estimarse atentatorio de la privacidad o reserva que exigen ciertos negocios
jurídicos, o que, al menos, los interesados no desean divulgar".

Por otra parte, si en esta materia el legislador hubiera querido restringir la dación
de copias privilegiando la privacidad, como se ha hecho en otras legislaciones en
que sólo pueden tener acceso a copias y a los registros los propios interesados, lo
habría señalado en forma explícita.

La misma posibilidad de dar copias libremente rige respecto de los documentos

anexados a la escritura, como planos o documentos protocolizados.

330
 Y por último, un argumento de uso cotidiano. Cuando se efectúa el llamado
"estudio de los títulos de dominio" sobre un inmueble, es de práctica habitual y por
varias razones, solicitar copias tanto de escrituras como de inscripciones habidas
dentro de cierto lapso de tiempo. Nunca nadie ha discutido acerca de ello. Es más,
el obtener dichas copias y presentarlas a quien se debe es condición sine qua
non del curso del trámite.

Los antecedentes que sirven de base a la escritura

Dice al respecto Pondé: "los papeles, antecedentes, anotaciones, minutas, todo

cuanto bajo forma escrita ha servido de substancia para la elaboración del acto
jurídico y su archivo en la notaría, queda asimilado y comprendido dentro de los
aportes de análisis precisos para la mejor evacuación de la consulta y, por ende,
se entenderán como integrantes de la misma; siguen, pues, su lineamiento y le
son aplicables iguales principios, con lo que la inviolabilidad del secreto las afecta
y los involucra".

Acerca de la propiedad de los papeles y antecedentes base de la escritura

Una cuestión relacionada al tema y que no deja de ser fuente de discusiones

entre los analistas y que plantea Pondé, es la de determinar a quién pertenecen
aquellos papeles y antecedentes que han servido de base para la escrituración,
porque las palabras, lo conversado, eso se lo ha llevado el viento.

No nos referimos al tema de la propiedad de los registros que custodia el

notario, los que no son de dominio ni del notario ni de la notaría, sino que del
Estado.

Un documento del tipo de la referencia es lo que se conoce como "minuta". Esta

es un escrito que presentan las partes al notario y redactado ya sea por ellas o por
abogado y que sirve de base para el otorgamiento de la escritura pública. A ellas
se refieren los artículos 401, número 1, y 413 del Código Orgánico de Tribunales.

Mientras ellas como tales no formen parte material del protocolo, a nuestro juicio
no gozan de publicidad y pasan a formar parte de la esfera privada.

Cuando ya están transformadas en escritura pública, a nuestro juicio cabría

hacer una distinción. Si ellas son fieles e idénticas a la escritura, carecen de
privacidad. Pero, si por el contrario, no son exactas y contienen diferencias con la
escritura, entran en la categoría de afectas al secreto, al menos en ese aspecto.

La minuta, estando incorporada al protocolo pasa a ser de dominio también del

Estado.

331
 En cambio, los demás antecedentes, como por ejemplo las cartas, minutas o
instrucciones que se entregan al notario ¿son de dominio de la parte que lo hizo
llegar, del notario, del Estado?

La importancia de la determinación de este punto tiene trascendencia para saber

quién puede reclamarlos.

Si se concluye que el propietario es el particular o el Estado, cualquiera de ellos,

en cualquier tiempo y circunstancia podría reclamar su posesión y custodia,
pudiendo ocurrir como su consecuencia que de esta forma se violara en algún
instante el secreto. Se pasaría a llevar aquel principio de orden público superior al
que ya nos hemos referido y que protege la intimidad.

Cabe entonces la posibilidad de considerar que el propietario de ellos es el

notario.

Quienes así opinan se basan en la propiedad intelectual del ministro de fe sobre

las opiniones que emitió oportunamente para la buena y correcta redacción de las
instrucciones o encargos que se le hacen.

Pero ello trae también algunos inconvenientes por lo que es necesario distinguir
si son de propiedad del notario en cuanto persona, o como funcionario público a
cargo de un oficio creado, organizado y mantenido por el Estado.

Si son de dominio del notario en cuanto persona ello significa que al

fallecimiento de este esa documentación debiera formar parte del inventario de
sus haberes y como tal ser parte de la herencia, pasando de esta forma a ser de
propiedad de la comunidad hereditaria. El problema que ello acarrea es que a la
tal sucesión, ajena en absoluto a la función del causante y desconocedora de las
responsabilidades de este, asumiría el dominio sin tener interés ni preocupación
alguna por el contenido y destino de ellos.

Como el principio superior antes aludido obliga a solucionar el punto, es

necesario concluir como lo hace la mayoría de la doctrina, que no es la persona
del notario el propietario, sino la notaría, o el oficio notarial, quedando de esta
forma obligados al mismo secreto quienes le sucedan o reemplacen en forma
definitiva en el cargo ya sea como titulares o interinos.

Situación de las contraescrituras

Se entiende por contra escrituras a aquellos contratos otorgados entre las

mismas partes de un contrato principal con el fin de aclarar, rectificar o
complementar aquel.

Se aplicarán al respecto las mismas normas según sea la forma en que se

otorga la contraescritura, sin importar la calidad del contrato al que accede.

332
 Legislación. En nuestro país

Fundamentalmente el derecho a la privacidad se encuentra contenido como

garantía constitucional en el artículo 19, número 4, de la Constitución Política del
Estado.

Para el profesor Alfredo Etcheberry en su "Derecho Penal", sobre el secreto

profesional se ocupa en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 247, inciso
2º, del Código Penal, que señala: "Las mismas penas se aplicarán a los que,
ejerciendo alguna de las profesiones que requieren título, revelen los secretos que
por razón de ella se les hubiere confiado".

En su obra señala que en este tipo de delito, en que el sujeto activo es el

profesional con título, queda excluido el abogado, porque respecto de ellos la
violación de secretos constituye prevaricación, acción que se encuentra
sancionada en el artículo 231 del mismo Código.

El artículo citado sanciona al abogado o procurador que con abuso malicioso de

su oficio, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos.

Señala Etcheberry que como la conducta en que incurre el abogado o

procurador requiere del perjuicio al cliente, cuando este no se da, "la revelación de
secretos hecha por el abogado sin que resulte dicho perjuicio podría ser
sancionada dentro del artículo 247 del mismo Código, que es de peligro abstracto
y formal".

Para nosotros el notario queda comprendido en el artículo 247, inciso

primero, porque si bien es un profesional abogado, para estos efectos importa más
la calidad de funcionario que conoce de secretos de particulares en razón del
cargo que desempeña y no de su calidad de abogado. El secreto se le ha confiado
por su calidad de notario, independiente de su calidad de abogado. En la misma
calidad se le han entregado papeles y antecedentes.

Pareciera que el tenor de esta disposición en cuanto señala: "...que por razón de
ella se les hubiere confiado", no es del todo feliz, pues da a entender que
quedarían cubiertos por la obligación de guardar secreto sólo las confidencias. Lo
cual evidentemente aparece como peligroso, según las explicaciones que
anteriormente hemos dado respecto del desempeño funcionario del notario.

El mismo profesor Etcheberry, como vemos a continuación, amplía el uso de las

expresiones señaladas.

Condiciones para que opere la obligación de guardar secreto

Etcheberry dice que es preciso que el secreto haya sido previamente confiado al
profesional, quedando incluidos dentro de esto lo que el cliente ha comunicado,

333
como también aquellas cosas de las que el profesional se haya enterado por sí
mismo "merced a la confianza depositada en él por un cliente".

Para el penalista nacional, si el profesional estaba enterado de los hechos con

anterioridad y por otras vías, no existe la obligación de guardar el secreto, pero
únicamente respecto de aquellos hechos, en ningún caso de los que se le confíen
posteriormente.

Respecto de en qué casos cesa la obligación de guardar el secreto, este autor

es de opinión que ello debe ocurrir cuando se cuenta con el consentimiento
expreso, tácito o fundadamente presunto del titular o del que lo confió.

Cesa también la obligación de guardar secreto, dice Etcheberry, cuando es la

ley quien así lo ordena.

Para el primer caso es obvio que Alfredo Etcheberry se inclina por la posición
doctrinaria señalada más arriba, en que el vínculo empieza y termina con quien
hizo la confidencia. A nadie más que a él, opina este sector doctrinario, puede
interesar que el secreto no sea divulgado, ya que no existe otro interés
comprometido.

Cuando este autor analiza las condiciones que pueden darse cuando es la ley
quien exime de la obligación de guardar el secreto, señala que a este respecto
existen dos sistemas, el de secreto absoluto, y el de secreto relativo, en que la
obligación cesa atendiendo a consideración de orden público o privado superior.

Es indudable que estas apreciaciones son hechas en forma general,

pues respecto de la función notarial los conceptos de secreto relativo y absoluto
tienen significaciones diferentes según ya hemos señalado.

Termina su análisis sobre el tema señalando que al no existir, a su juicio, una

excepción explícita o implícita de la ley en materia de exención de la guarda de
secreto (salva la del art. 48, del Código Sanitario, en cuanto obliga a los médicos a
declarar a la autoridad las enfermedades transmisibles y que señala el
reglamento), "rigen respecto de esta figura los principios de justificación
encuadrados en la legítima defensa...".

Sanción que afecta al notario

La obligación de guarda de secreto no está explícita en el Código Orgánico de

Tribunales respecto del notario, y salvo la excepción de los testamentos cerrados,
en que tampoco hay una prohibición absoluta de informar, al menos en el caso del
notario no así en el del archivero judicial, en el resto del articulado parece ignorar
el tema.

334
 Somos de la opinión, con todo, que al notario que incurre en violación de la
obligación de guardar secreto se debe aplicar la norma del artículo 247,inciso
segundo, del Código Penal.

Responsabilidad

Para Marcos Guimera Peraza, citado por Carlos E. González, la violación del
secreto profesional "da lugar a una responsabilidad jurídica, además de la moral,
tanto en la esfera civil como en el campo penal".

Limitaciones a la obligación de guarda

En primer lugar será la propia ley la que imponga el cese de la obligación de

guarda.

En segundo lugar, la obligación de sigilo no puede tampoco ser absoluta y debe

cesar si es posible evitar la comisión de un acto delictual, o un mal más grande de
aquel que se quiere evitar al no revelar el secreto. O también si está en juego el
interés nacional.

¿Alcanza la obligación del Secreto Profesional al estudio, despacho, oficio o

consulta del profesional?

Pareciera que así debe ser. En el oficio del profesional en general, —y el notario
no es tampoco extraño a esta circunstancia—, ya sea la consulta o el
otorgamiento de algún acto o contrato, hace necesario entregar otros documentos
o antecedentes indispensables para la solución de la cuestión respectiva, los
cuales habrán de quedar guardados ya sea en forma momentánea o permanente.
En esos antecedentes se contienen aspectos que con seguridad no interesan a
nadie más que a su propietario.

Al menos así lo debe entender el notario, pues él no es quién para decidir por
otro.

Si en la notaría quedan guardados aquellos documentos respecto de los cuales

el notario está obligado a no revelar, es de toda lógica suponer que el oficio
notarial es inviolable por terceros respecto de dicha documentación.

Esta es una forma de hacer más práctica la aplicación de la garantía de secreto.

De lo dicho fluye que es el desempeño o el ejercicio de una profesión la que

hace nacer la obligación de cuidar el secreto conocido.

335
 Situación de los empleados del notario

Si bien en un comienzo se podía concebir un oficio notarial con escaso o ningún

personal aparte del propio notario, hoy en día ello no es posible. La cada día
mayor trascendencia que está asumiendo el tráfico comercial entre particulares ha
hecho que los oficios notariales no sólo se hayan ido adecuando tecnológicamente
a las exigencias de la época actual, sino que además cuenten con un personal
especializado y en número suficiente para "el pronto y expedito ejercicio" de las
funciones de la oficina, como señala el artículo 504 del Código Orgánico de
Tribunales.

Dice González Palomino, citado por Pondé, "En las notarías de mejores
coyunturas u oportunidades de trabajo, no puede el notario por sí solo atender a
todos los menesteres de su función, si no han de serlo con demora y retraso. No
es posible a la vez recibir al público, escuchar sus problemas, averiguar su
verdadera voluntad, investigar la efectiva finalidad económica que se proponen,
formar y afirmar su voluntad, estudiar los títulos y antecedentes, proponer una o
varias fórmulas de solución, extender materialmente el documento, hacer su copia,
tener al corriente los índices, .... He aquí por qué los auxiliares del notario o
empleados de notaría son un elemento normalmente indispensable y siempre
conveniente para el buen desempeño de la función y para el trabajo normal del
notario".

Este personal no está ajeno a todo aquello que rodea el otorgamiento de actos y
contratos, y como tal, aun cuando las conversaciones o consultas más
importantes, aquellas que revelan secretos del confidente, son fundamentalmente
hechas al profesional notario, ello no excluye en absoluto que algo también se
converse o consulte al dependiente y por esta vía es posible que tome
conocimiento de algunas cosas que, aunque pequeñas y al parecer a veces
irrelevantes para quien no está al tanto del contexto en que ellas se desenvuelven,
lleguen a constituir parte del secreto mayor confiado al notario.

En este punto y por razones obvias, cabe hacerse la pregunta de si también

quedan afectos a la obligación de guarda del secreto profesional que se impone al
notario, sus dependientes.

A primera vista aparece como algo desproporcionado extender la obligación de

guarda a los funcionarios del notario. Al menos en la forma como lo es respecto de
aquel, y sobre todo teniendo en cuenta la norma arriba citada del Código Penal, en
cuanto impone el secreto profesional a quienes ostentanun "título profesional".

Basándonos en ello habría que concluir que ninguna responsabilidad afecta a

los dependientes del notario.

Sin embargo, como se ha dicho, también es preciso tener en cuenta que en la

realidad no sólo el notario recibe consultas y confidencias sino que también el
dependiente del oficio notarial. Este porque es quien primeramente atiende al
336
cliente y recibe sus comentarios sobre la contratación que se espera otorgar. Y los
dichos, comentarios y opiniones le son hechas por su calidad de funcionario de la
notaría y por la circunstancia de laborar en una oficina que le merece confianza.

Los empleados notariales son funcionarios que ostentan una categoría especial
en que la confianza depositada en ellos por el notario es plena, lo cual los obliga a
observar una conducta especial que sea armónica con la que debe guardar
el notario. Por ello, y si bien la violación del secreto no les afecta en las
responsabilidades que a aquel corresponden, deben considerar que sí afectará al
prestigio del notario y del propio oficio.

Se puede hablar entonces respecto del funcionario, que este tiene un deber de
guardar el secreto como una consecuencia, en primer término, de la lealtad que
debe hacia su superior, y luego como una consecuencia de la importancia de la
función que el propio empleado desempeña. Todo ello sin considerar
que, además, el funcionario tiene un deber de lealtad al propio cliente que confió
en él.

De ser aplicadas las normas que tutelan la guarda del secreto, tratándose de los
empleados del notario, J.B. Pondé dice que nuevamente cabe hacer la distinción
entre secreto absoluto y secreto relativo.

En general, en torno a este aspecto pensamos que cuando el cliente estima que
sus dichos, sus consultas, sus pareceres, sus intenciones son importantes y
deben ser mantenidas en sigilo, debe acercarse y plantearlas sólo al notario. Si lo
hace al funcionario, por mucha confianza que deposite en él, debe
necesariamente entender que no es esta la persona adecuada a ello y además
entender que corre el riesgo de que su confidencia sea revelada.

No debiera pues el empleado recibir ni ser objeto de confidencias, al menos de

aquellas que requieren guarda de secreto. El mismo empleado, advertido de esto
por su empleador, debiera hacer presente al confidente de su limitación en este
sentido.

Ahora, si en el transcurso de una negociación el empleado toma conocimiento

de ciertos hechos o circunstancias respecto de las cuales se le solicita su guarda,
es evidente que debe corresponder a la confianza depositada en él.

Por otra parte, como se ha dicho, pesa sobre los funcionarios la obligación de
fidelidad y lealtad con sus empleadores, derivando de ello que cuanto está
prohibido revelar al notario debiera estarlo respecto de sus empleados.

Si el empleado viola la obligación de secreto la responsabilidad ¿debiera pesar

sobre el ministro de fe como responsable del oficio?

337
 Ya hemos dicho que legalmente no pesa sobre el funcionario obligación de
guarda de secreto.

No podríamos, en consecuencia, trasladar al superior una responsabilidad por

un hecho al cual no está afecto el dependiente.

Por ello aparece como necesario que el notario instruya a su personal al

respecto, haciéndole ver la importancia y trascendencia que tiene el guardar
celosa privacidad de los asuntos de que conozca en razón del desempeño de sus
funciones.

Por otra parte, cuando respecto del notario cesa la obligación de guardar sigilo,
cesa igualmente respecto de sus empleados.

La obligación pesa también sobre los interinos, suplentes

No hay duda alguna que en ambas situaciones la obligación de guardar el

secreto es idéntica, pues aun cuando la causa del nombramiento de cada uno
para desempeñar el cargo es diferente, ellas tienen en común el ejercicio de la
función notarial.

Los testigos instrumentales

Se estima que este tipo de comparecientes a una escritura atentan contra el

secreto de las contrataciones, en cuanto ellos pudieran tomar noticia de
antecedentes que las partes involucradas desean mantener en sigilo.

Incluso, quienes señalan esta circunstancia opinan que el testamento, al menos

el abierto, y quizás uno de los actos más privados, viola aquel principio de
resguardo de las intimidades de la parte. En este tipo de acto jurídico el testigo
está presente, oye y está atento a la lectura que se da del cuerpo del instrumento
y además a las consultas que las más de las veces hace el testador al notario
sobre el sentido y alcance de tal o cual cláusula dispositoria.

En nuestra legislación si el testador desea mantener la privacidad de sus

declaraciones y disposiciones puede optar por la vía de otorgarlo bajo la forma de
"cerrado", que le asegura privacidad absoluta en el contenido, ya que al acto del
otorgamiento, si bien concurren testigos, estos no tienen forma de imponerse del
contenido del documento.

En general los testigos, cuando no ostentan la calidad de empleados del

notario, no se encuentran afectos a la obligación de guarda.

En situación parecida se encuentra aquel que firma "a ruego" del que no sabe o
no puede hacerlo, cuando se trata de una tercera persona, según el artículo
408, del COT.

338
 El cese de la obligación de guardar secreto

Por lo general la doctrina acepta que la obligación de guardar secreto cesa en

alguna de las siguientes situaciones:

1. Evitar el encubrir un delito.

2. Cuando está en juego el interés de la nación.

3. Para evitar un mal más grande de aquel que se produciría con tratar de evitar
su denunciación.

El profesor Alfredo Etcheberry, según vimos más arriba, señala en este sentido
los principios de justificación encuadrados en la legítima defensa.

La legislación chilena

Aparte de las normas del Código Penal que hemos ya señalado, y como se dijo
al inicio, nuestro ordenamiento legal no contiene, respecto del notario, norma
alguna que, en primer término estatuya en forma clara la obligación de secreto.
Excepción a ello lo son las disposiciones antes aludidas y que se refieren a la
información a terceros respecto de testamentos cerrados.

Sin perjuicio de ello, y considerando que efectivamente le asiste tal obligación

cuya causa se encuentra en la ley penal, somos de opinión que la responsabilidad
específica del ministro de fe se hace efectiva en la norma del artículo 440 del
Código Orgánico de Tribunales, en cuanto sanciona disciplinariamente la falta de
sus obligaciones, entre las que se encuentra la guarda de secreto.

Situación legislativa en otros países

El Decreto Ley Nº 26.002 establece en la República del Perú la Ley del

Notariado. En su artículo 16, letra e), señala que el "notario está obligado a:
Guardar el secreto profesional".

Por su parte, el artículo 4º del Código de Ética del Notariado peruano señala
que: "El secreto profesional constituye un deber y un derecho del notario. Es deber
en relación con las personas que solicitan sus servicios profesionales, que
subsisten aunque no se haya prestado el servicio o haya concluido tal prestación.
Respecto a las autoridades, es derecho que invocará ante la orden o petición de
hacer declaraciones de cualquier naturaleza que afecten el secreto".

En Bolivia, la ley del notariado de fecha 5 de marzo de 1858, en su artículo

34, prohíbe a los notarios "sin mandato judicial dar testimonios de las escrituras, ni
conocimiento de ellas, si no es a las partes interesadas, o que tengan derecho...".

339
 El inciso final del artículo 36 sanciona la contravención a esta prohibición con
destitución.

En Argentina, la Ley Nº 1.893, en el artículo 202 establece que: "los registros

deben conservarse en reserva, sin que sea permitido consentir que persona
alguna se imponga de ellos, pero los interesados en una o más escrituras, sus
representantes o sucesores, podrán imponerse de su contenido en presencia del
escribano".

El tribunal competente puede autorizar la inspección de una o más escrituras a

objeto de cotejos, reconocimientos caligráficos, confrontación de firmas u otros
análogos.

El artículo 203, por su parte, establece que: "la disposición anterior no será
aplicable a los testamentos y escrituras de reconocimiento de hijos naturales, que
mientras vivan los otorgantes, sólo a ellos podrán ser enseñados".

En Uruguay, el decreto ley de 31 de diciembre de 1978, en su artículo 71 señala

que: "cada uno de esos registros podrá ser examinado para tomar los
conocimientos necesarios, por cualquier persona que, a juicio del encargado,
tenga interés legítimo en su examen...".

En México, la Ley del Notariado, en su artículo 31 dispone que: "los notarios, en

el ejercicio de su profesión, deben guardar reserva sobre lo pasado ante ellos y
están sujetos a las disposiciones del Código Penal sobre secreto profesional,
salvo los informes obligatorios que deben rendir con sujeción a las leyes
respectivas y de los actos que deban inscribirse en el Registro Público de la
Propiedad...".

La norma del Código Penal está contenida en los artículos 210 y 211 de dicho
cuerpo y señala: "se impondrán treinta a doscientas jornadas de trabajo en favor
de la comunidad, al que sin justa causa, con perjuicio de alguien y sin
consentimiento del que pueda resultar perjudicado, revele algún secreto o
comunicación reservada que conoce o ha recibido con motivo de su empleo, cargo
o puesto".

El artículo 211 sanciona con pena de uno a cinco años, de multa y suspensión
de la profesión, en su caso, "cuando la revelación punible sea hecha por persona
que preste servicios profesionales o técnicos o por funcionario o empleado
público, o cuando el secreto revelado o publicado sea de carácter industrial".

Se establecen en la Ley del Notariado, artículo 31, dos excluyentes de

responsabilidad: que los informes los deba dar el notario en forma obligatoria
porque así lo establezcan las leyes y respecto de los actos que deban inscribirse
en el registro Público de la propiedad, de los cuales podrán enterarse las personas
que no hubiesen intervenido en ellos siempre que tengan interés legítimo.

340
 ¿Qué sucede cuando se revela el contenido de una escritura o un acta notarial
inscribible, antes de su inscripción? La Ley del Notariado mexicano prevé que sólo
puede revelarse el contenido del instrumento cuando a juicio del notario el
requirente tenga interés legítimo. Fuera de este supuesto, dice Bernardo Pérez
Fernández, "considero que no se debe dar a conocer el contenido de un
instrumento, ya que el acto o hecho que contiene únicamente le pertenece a las
partes".

El V Congreso Internacional del Notariado Latino

Este Congreso, realizado en Roma en 1958, aprobó una resolución en la cual,

considerando las ponencias presentadas sobre el tema resolvió:

1. El secreto profesional se impone al notariado como principio fundamental de

naturaleza ético-jurídica, en el interés del público y como garantía de la vida social.

2. Formula votos porque, sin perjuicio del respeto a las normas vigentes en la
legislación de los diferentes países, la ley no establezca nuevas limitaciones al
secreto profesional.

3. Corresponde únicamente al notario juzgar según se propia conciencia, la

apreciación de una causa justa que permita revelar el secreto profesional.

4. Los colaboradores del notario están obligados a guardar el mismo secreto.

Conclusión

Según se ha visto, el secreto constituye un importante auxilio para el eficiente

ejercicio de cualquier actividad profesional.

Es necesario como una forma de permitir, entre confidente y receptor, la

sinceridad indispensable para encontrar la respuesta adecuada a la consulta o la
duda que se plantea.

El ejercicio de la función notarial, aunque aparezca como al margen del secreto,

no es en ningún modo ajena a él. Por el contrario, múltiples razones aconsejan la
privacidad.

Como dice un autor, la obligación de guarda del secreto profesional, para

el notario, asume la misma importancia que en el abogado de pleitos o el
consejero.

El fundamento de esta institución reside en aspectos superiores que interesan a

la comunidad como una forma de resguardar la privacidad y asegurar al confidente
la invulnerabilidad de sus revelaciones.

341
 La trascendencia de lo notarial y registral en la vida jurídica y económica del paí
s

Por considerarlo de interés especialmente para quienes ignoren en sus detalles

la trascendencia que tiene para la vida jurídica y económica de nuestro país la
labor que desarrollan notarios y conservadores, hemos creído conveniente insertar
las palabras que pronunciara en noviembre de 2010 el notario de Santiago don
Alfredo Martin Illanes en su calidad de Presidente en la época de la Asociación de
Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile, en el acto inaugural de
una Jornada de Estudios efectuada en la Cuarta Región.

.....................

"En primer lugar quiero agradecer muy especialmente a la Intendencia de la

Cuarta Región, que nos haya permitido desarrollar esta importante actividad en
el salón de actos de esta Intendencia, lo que representa para nosotros una
especial deferencia que agradecemos sinceramente.

Agradecer también la presencia de las autoridades y de cada uno de ustedes.

Nos convoca en esta oportunidad, el inicio de una jornada más de estudios

notariales y registrales, que año a año realizamos en distintas regiones del país
y que nuevamente nos permitirá, a partir de mañana, ilustrarnos, escuchar a
destacados expositores e intercambiar nuestras propias experiencias, todo ello
con el objeto de fortalecer nuestro quehacer profesional, en un clima de
verdadera camaradería.

Estos estudios son siempre fundamentales para mantener actualizada la

institución, para revisar de qué manera estamos realmente cumpliendo el rol que
la ley nos entrega y de cómo nos estamos adaptando a los vertiginosos cambios
que nos está imponiendo este exigente siglo XXI.

En estos tiempos, hay dos aspectos centrales que están marcando los cambios:
Uno, es que predomina una racionalidad de tipo económico, en la que es
frecuente medir la eficiencia de la acción política y de las instituciones, casi
exclusivamente por lo que son capaces de aportar al PIB o por los lugares que
se pueda ocupar en un determinado ranking de carácter económico-competitivo
y otras consideraciones que nos entregan la convicción que los principios del
derecho y los bienes y valores protegidos por éste parecen perder terreno,
resultando ahora más importante que el derecho propiamente tal, el análisis
económico que se pueda hacer de él, análisis económico que incluye el uso de
conceptos de este tipo para explicar el efecto de las leyes; determinar qué reglas
legales son económicamente eficientes y predecir qué leyes deberían ser
impulsadas y de qué manera la instituciones reformadas.

El segundo aspecto, son las consideraciones de tipo tecnológico.

342
Ya decíamos hace algún tiempo que no cabe duda que el siglo XXI está llamado
a ser el siglo de la revolución electrónica y entonces, el avance tecnológico, los
criterios y modalidades que se están imponiendo en la gestación y desarrollo de
los negocios, los imperativos propios de la globalización, están siendo
determinantes en nuestro actuar y nos han obligado a resolver acerca de qué
manera debíamos y debemos enfrentarlos para no terminar, en definitiva, siendo
arrollados por un avance al cual no nos pudimos o no supimos adaptarnos
oportunamente. Lo cierto, decíamos, es que esta combinación entre Economía,
Tecnología y Derecho, conllevará importantes cambios en nuestro quehacer
profesional.

Como vemos que los análisis económicos resultan hoy insoslayables en

cualquier actividad de la vida, no he querido permanecer ajeno a esa situación y
me permito distraer vuestra atención para explicar, breve y resumidamente, la
gran trascendencia económica y social que está asociada a la actividad notarial
y registral.

En el campo de la justicia preventiva, esto es especialmente significativo, por los

ahorros colectivos e individuales asociados. En efecto, nuestro sistema realiza
más de 18.000.000 de atenciones anuales y menos del 0,001% de ellas ha sido
objeto de una reclamación judicial.

Si esta justicia preventiva no cumpliera su rol, esto es no generara la certeza y

seguridad jurídica que evita la judicialización, y sólo el 15% de nuestras
atenciones derivaran en juicio, sería necesario crear un nuevo poder judicial, lo
que para el Estado importaría un gasto cercano a los US$
600.000.000, ANUALES.

Para las personas, también el ahorro es significativo, ya que si se desconocieran

las firmas estampadas en un documento, o las estipulaciones contenidas en un
contrato o no estar ellas ajustadas a derecho, importaría el pago de elevadas
sumas de dinero para soportar los litigios en los que derivaría el exigir el
reconocimiento de tales circunstancias. Esto es, una persona paga por un
contrato de arriendo un promedio entre 3 y 5 mil pesos por ejemplar, versus los
400.00 o 500.000 pesos que debería desembolsar en caso de tener que
acreditar por la vía judicial, lo que, ahora está garantizado por el ministro de fe.
Esto explica, también, por qué un porcentaje importante de las actuaciones
notariales son de carácter voluntario y no obligatorio.

En el ámbito registral, la gente paga por una sola vez, un máximo del 3 por mil
del valor del negocio y nunca más se preocupa de su inscripción. No debe pagar
seguros ni contratar un servicio que día a día esté revisando si su inscripción
permanece o no vigente. Hablamos que se paga por una sola vez y para todo el
período que esa inscripción permanecerá inalterada. El conservador se encarga
de su protección.

343
A esta invalorada actuación que nos corresponde en el ámbito de la justicia
preventiva, se suma el escaso reconocimiento que se otorga al hecho que el
dinámico mercado inmobiliario se mueve y desarrolla, en gran medida, en base
a la seguridad que brinda nuestro sistema registral.

No es menor considerar que en Argentina 8 de cada 100 propiedades se

adquieran con crédito hipotecario. En Chile, 80 de cada 100, lo que significa que
las personas puedan adquirir un bien tan preciado como su casa, con un
crédito que, para la comunidad, es más barato y beneficioso que cualquier otro.
Esto ocurre, precisamente, por la enorme confianza que las instituciones
bancarias y financieras tienen en nuestro sistema registral y notarial.

Por otra parte, también nos corresponde realizar una importante función en la
tarea de vigilar, retener o pagar impuestos, además de la responsabilidad
solidaria de su pago.

Se retienen y pagan al Fisco, sin costo alguno para éste, una cifra aproximada
de US$ 150.000.000, anualmente, a lo que se debe agregar la vigilancia del
pago de los impuestos provenientes de los créditos hipotecarios, que ascienden,
considerando un valor promedio de UF 2.000 por cada vivienda, a más de US$
200.000.000, anuales, también sin costo alguno para el Fisco.

No puedo dejar de destacar la determinante actuación que desarrollamos

Notarios y Conservadores en las elecciones populares, proceso social y
democrático que descansa fundamentalmente en la directa participación que
nos corresponde, sea conformando las Juntas Electorales o como Delegados en
los locales de votación. Este proceso, nunca cuestionado, que ha sido un
ejemplo de eficiencia, de absoluta transparencia y de buena imagen país para el
resto del mundo, descansa fundamentalmente en nosotros.

Este trabajo, prácticamente gratuito para el Estado y para la comunidad, es de

costo de Notarios y Conservadores, quienes debemos pagar suplentes, personal
de apoyo, insumos e infraestructura. Por este concepto, les cuento que hemos
estimado que pagamos, en total, una cifra aproximada a los $ 320.000.0000, en
cada acto electoral. A lo anterior, hay que sumar el otro ahorro que el Estado
obtiene al no tener que contratar personal especializado para desarrollar las
tareas electorales. Para ello y sólo estimando el valor hora-hombre de un
abogado de Servel, el ahorro para el Estado, representa una cifra aproximada
de $ 600.000.000, en cada acto electoral.

En el ámbito estrictamente social, notarios y conservadores realizamos

numerosas actuaciones enteramente gratuitas, entre la que debemos destacar
la constante orientación jurídica que reciben las personas de más escasos
recursos y, especialmente, en aquellos lugares que se encuentran más
apartados de las grandes ciudades o de los centros urbanos.

344
Refiriéndome al aspecto tecnológico, debo señalar que en el último
tiempo nuestro gran desafío ha sido incorporar importantes avances de este
tipo, pero sin abandonar, un segundo, nuestra labor principal, como lo es la de
otorgar fe pública y generar la debida seguridad y certeza jurídica a cada una de
nuestras actuaciones.

No ha sido fácil la tarea, se ha trabajado bastante, enfrentando numerosas

dificultades, que no siempre han provenido del exterior, pero estamos logrando
significativos avances, como por ejemplo, que el 100% de notarios y
conservadores ya dispongan de firma electrónica avanzada; que una gran
mayoría mantenga página WEB, que ilustran y orientan a los usuarios acerca de
las diferentes actuaciones y permiten realizar consultas y gestiones on line; que
cerca del 60% de los extractos se puedan inscribir en el Registro de Comercio,
en tan sólo horas y de manera electrónica; que se otorguen copias y
certificados on line, a lo que se comienza a sumar una tremenda innovación
tecnológica, que es aquella que permitirá inscribir electrónicamente los títulos de
propiedad, sistema que ya está operando, sin problemas, en algunas ciudades
del país, con una significativa reducción en los plazos.

La Asociación ha estado especial y permanentemente preocupada de impulsar

estas modernizaciones y es así como hoy, además de lo dicho, contamos con
un repositorio electrónico propio. Gran y significativo avance que nos permitirá
mantener en nuestros archivos los documentos electrónicos que sean emitidos y
entregar a la comunidad nuevas aplicaciones, como por ejemplo, una central de
poderes y una mayor integración de la información, todo lo que nos permitirá
continuar a la vanguardia de los sistemas notariales y registrales de nuestro
entorno.

Por este motivo, quiero hacer un especial reconocimiento a todos los señores
notarios y conservadores que se han sumado a este desafío, por el gran
esfuerzo que han realizado y también a todos los trabajadores de nuestros
oficios, que se han esmerado en la capacitación y en el uso de estas nuevas
herramientas.

Estamos demostrando que somos capaces de generar nuevas

implementaciones tecnológicas, con nuestros propios recursos, y con la
genialidad de las empresas que nos asesoran en esta materia, a quienes
también les expresamos nuestros sinceros agradecimientos.

Pero, sin perjuicio de estar enfrentando con singular éxito este desafío
tecnológico y mostrar las cifras ya antes señaladas, hemos tenido que enfrentar
proyectos de ley, como el que hoy se encuentra en el parlamento, y que tienen
por objeto modificar substancialmente nuestro sistema notarial y registral,
alterando principios que son fundamentales e imperativos para mantener un
poder veraz, imparcial y confiable para todos.

345
Como profesionales del derecho y Ministros de Fe, no ejercemos ningún cargo
político o de la administración pública, ni de representación de la soberanía o
capaz de imponer decisiones a la comunidad. También, nos separa un abismo
de las actividades productivas o de servicios, como las sanitarias, las carreteras
o las plantas de revisión técnica. Desempeñamos funciones eminentemente
profesionales y especializadas. Por ello, el cambio de dependencia desde el
poder judicial al ejecutivo; la temporalidad de los cargos o una posible licitación
de ellos, atentan frontalmente en contra de la independencia, idoneidad,
imparcialidad y de la seguridad y certeza jurídica, valores fundamentales que
resulta imperativo proteger.

Algunos de los que han impulsado estas transformaciones son decididos

partidarios de imponer el sistema sajón, por sobre el sistema latino al que nos
encontramos adscritos, y propugnan replicar a ciegas este modelo sajón en
nuestro país, olvidando quizás que aquí no vivimos sajones, vivimos chilenos y
de idiosincrasia latina.

Es sabido que el sistema del common law, o sajón, descansa sobre la

judicialización de las controversias; garantizando con costosos seguros los actos
y contratos. Ello no sólo incrementaría la carga ya excesiva de nuestros
Tribunales de Justicia, los costos para el Estado y el de las personas, sino que
deja, prácticamente, sin orientación ni asistencia legal al muy mayoritario
segmento de la población que carece de medios para contar con asesoría
profesional apropiada, y que tampoco califica para ser atendida por la asistencia
judicial gratuita.

No es por azar que el sistema notarial latino prevalece con fuerza en países con
los más altos niveles de desarrollo y de muy distintas tradiciones culturales,
como Alemania, Francia, España, Japón, Rusia, Corea, entre muchos otros.

Más de la mitad de la humanidad vive bajo el régimen notarial latino, que ha

sido, además, adoptado por China y otros países asiáticos. Delegaciones del
gobierno de China visitaron en varias oportunidades nuestro país para replicar el
sistema en su país, una de las más prósperas economías del mundo. Entonces,
resulta paradojal que los mismos apologistas de los logros de las economías
china y coreana sean los ideólogos de las más acerbas críticas contra nuestro
sistema notarial y registral.

En todo caso, quiero expresarles que abrigo una importante dosis de optimismo
en que los principios que inspiran nuestro sistema notarial y registral se podrían
mantener, ya que actualmente se ha restablecido un valioso diálogo con el
actual señor Ministro de Justicia, quien, en ya dos oportunidades, ha escuchado
nuestros planteamientos y por ello, hago un especial reconocimiento.

No cabe duda que en el diálogo franco, en la confrontación legítima de los

distintos planteamientos e ideas, con altura de miras, se podrán encontrar las
mejores soluciones y determinaciones, que permitan mantener y, especialmente,
346
 mejorar un sistema que ha sido decisivo para la paz jurídica; para la estabilidad
de los actos, contratos y negocios; orientador idóneo para la comunidad que
más lo requiere y un pilar fundamental para el desarrollo económico y social del
país.

Sin más, y pidiendo disculpas por haberme alargado en esta intervención, quiero
reiterar nuestro agradecimiento al señor Intendente por acogernos en su casa,
agradecer la presencia de las autoridades y de cada uno de ustedes, que nos
honran y enaltecen y también quiero expresar a la comunidad que pueden tener
la seguridad que nuestro gremio trabaja, muchas veces en silencio, pero
activamente, en incorporar los mejores conocimientos, procedimientos y
tecnologías que nos permitan cumplir con nuestro anhelo, que es el de entregar
nuestros mayores y mejores esfuerzos en otorgar un servicio de calidad,
oportuno, fiable y a la altura de lo que exige la comunidad.

Muchas gracias"

ALFREDO MARTIN ILLANES

..............

15. ÉTICA Y NOTARIO

Siendo el Notario Público un depositario del poder de dar fe pública, su

condición de garante de la verdad lo obliga no solamente en lo personal sino
también en lo profesional.

La fe que otorga el notario tendrá tanto mayor mérito cuanto a éste le sean
reconocidas su sabiduría y su actuar diligente y celoso.

El notario es un custodio de la verdad que en el ejercicio de su cargo debe dar

garantía y seguridad a las relaciones jurídicas que pasan ante él.

Todo ello conlleva, y le obliga, a ser probo y observar una recta conducta
funcionaria a la par que un comportamiento personal adecuado.

Por otra parte, como señala Carlos E. González, citando a Hoffmann, "el
descrédito personal del escribano implica perjuicio directo para todos los que se
desenvuelven en la misma especialidad".

En el Reglamento Notarial argentino, complementario de la Ley Nº 6.191, se

contiene una sección dedicada especialmente a las que llama reglas deética y
cuya trasgresión se sanciona como faltas graves por el Juzgado Notarial.

Son faltas a la ética, "aquellos actos que afectan al prestigio del cuerpo notarial
o que fuesen lesivos a la dignidad de la función, y en especial la intervención

347
oficiosa en asuntos confiados a un colega; las ofertas de mejoras en los
honorarios con el propósito de obtener trabajo profesional, la publicidad excesiva,
etc.".

Carlos Gattari, también hace algunas consideraciones sobre el tema, y señala

que las infracciones a la ética profesional constituyen el segundo grupo de
responsabilidad disciplinaria.

Cita este autor a Pelosi quien expresa que, "los aspectos vinculados a la vida
privada de los escribanos y a sus actividades personales, ajenas al ejercicio de la
función, en principio no pueden reputarse violatorias de la deontología
profesional".

Sin embargo, como hemos señalado, por nuestra parte creemos que la calidad y
proyecciones de la función fedataria del notario público le exigen a este un
comportamiento personal siempre adecuado a la categoría del cargo.

Cita Gattari al Código de ética notarial que rige en la Capital Federal de la

República Argentina y que en su número 4 declara como afecta a la ética
profesional:

a) La publicidad en forma de propaganda comercial, cualquiera sea su medio de

exteriorización; el reparto público de tarjetas, volantes u otros elementos de
publicidad; el regalo de objetos que llevan estampados el nombre de escribanos o
referencias a escribanías; los almanaques de propaganda en toda forma; la
instalación de letreros luminosos o de todo otro tipo que atraiga la atención pública
por el tamaño, ubicación, etc. y la propaganda oral o mural. Exceptúase de la
prohibición la publicación de avisos o el envío de tarjetas que sólo mencionen el
nombre y domicilio del escribano y no tengan fines de propaganda.

b) Toda oferta de mejoras de honorarios o ventaja en los gastos de

escrituración, directa o indirectamente formulada, cualquiera sea el medio de
expresión.

c) El ofrecimiento espontáneo de servicios profesionales a terceros, posibles

contratantes, sobre la base de las circunstancias especificadas en la letra anterior.

d) La intervención personal y directa de un escribano para obtener su

designación en el otorgamiento de escrituras que, de acuerdo con la práctica,
jurisprudencia y resoluciones del colegio no le corresponda autorizar.

e) La violación del secreto profesional, etc.

Trae a colación este mismo autor la opinión de Ricardo M. Saa Avellaneda y

Sara I. Rudoy de Imar, quienes distinguen cuatro clases de deberes éticos, entre
los cuales destacan:

348
 a) deberes consigo mismo: tener conciencia de que el quehacer es del más alto
nivel axiológico, que requiere una elevada jerarquía espiritual y que su vida de
relación observe conducta intachable, refleje austeridad y guarde el decoro que
proyecte seguridad e inspire confianza a la sociedad; aumente conocimientos
jurídicos y extrajurídicos que lo hagan más competente en su función asesora;

b) deberes para con la sociedad: probidad e imparcialidad, discreción y guarda

del secreto profesional; percepción de los estipendios según los aranceles;

c) con sus colegas: tener principios de solidaridad, comprensión,

correspondencia y asistencia recíproca y no incurrir en competencia desleal, y

d) con la institución colegial: velar por su prestigio, participar activamente en su

desarrollo, auspiciar iniciativas y colaborar con sentido de solidaridad y unidad de
grupo.

Decálogo del notario

Fue aprobado en el Octavo Congreso Internacional del Notariado Latino

celebrado en México, en 1965:

1. Honra tu ministerio.

2. Abstente, si la más leve duda opaca la transparencia de una actuación.

3. Rinde culto a la verdad.

4. Obra con prudencia.

5. Estudia con pasión.

6. Asesora con lealtad.

7. Inspírate en la equidad.

8. Cíñete a la ley.

9. Ejerce con dignidad.

10. Recuerda que tu misión es "evitar contienda entre los hombres".

BIBLIOGRAFÍA

ALESSANDRI y SOMARRIVA. Parte General y los Sujetos del Derecho, 1a Parte,

p. 101, Edit. Nascimento 1971.

349
ARREDONDO G., Francisco Xavier. Notario Nº 173 D. F. México. La jurisdicción
voluntaria y la actividad notarial.

ÁVILA ÁLVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, 7a Edición. Editorial Bosch. Barceló.

España. 1990.

AVSOLOMOVICH C., Álex; LÜHRS A., Germán y NOGUERA G., Ernesto. Nociones de
Derecho Procesal, Editorial Jurídica de Chile, 1969, p. 73.

AYLWIN A., Patricio. "El Juicio Arbitral", editado por Fallos del Mes, 1992, p. 166.

BOLETÍN ASOCIACIÓN DE NOTARIOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS JUDICIALES DE

CHILE.

BOLETÍN INFORMATIVO MENSUAL DE LA ASOC. DE NOTARIOS Y CONSERVADORES, mayo

1991.

BOLETÍN MENSUAL DE LA ASOCIACIÓN DE NOTARIOS Y CONSERVADORES, septiembre,

1994.

BOLETÍN Nº 171-360. CONGRESO NACIONAL.

CÓDIGO DE ÉTICA DEL NOTARIADO PERUANO.

CÓDIGO TRIBUTARIO.

COUTURE, Eduardo, "Exposición de motivos al proyecto de Código de

Procedimiento Civil, para la República Oriental del Uruguay", Buenos Aires,
1949, Editorial Depalma, citado por Jorge A. Bollini, La Función Notarial y la
Jurisdicción Voluntaria, p. 1294.

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VARGAS VARGAS, Manuel. Nueva Legislación sobre Letras de Cambio y

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351
CAPÍTULO 5 JURISPRUDENCIA RELACIONADA

352
 1. JURISPRUDENCIA SOBRE EL "AUTORIZO LA FIRMA DE ..."

Con la reforma notarial de 1980 se introdujo entre las funciones del notario la
de, "autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su
presencia o cuya autenticidad les conste" (art. 401, Nº 10 COT).

Para muchos de los notarios, entre los cuales nos contamos, dicha norma si
bien posibilitó agilizar el mercado bancario especialmente, introdujo una facultad
que afecta la fe pública en el sentido que el notario no actúa ante hechos que le
consten en forma personal sino que ante hechos llevados a cabo ante terceros
ajenos a su oficio.

Pero la ley hay que acatarla y cumplirla.

Esto ha sido el origen de la práctica bancaria para remitir a notaría en forma

diaria los pagarés suscritos en sus oficinas a fin que el notario "autorice la firma
de...".

Cada notario, de acuerdo a su saber y experiencia adopta las medidas de

resguardo que estime.

Sin embargo de lo clara que es la norma en referencia, cada cierto tiempo se

discute en los tribunales, y especialmente en materia de pagarés bancarios que se
cobran ejecutivamente, si la expresión "autorizo la firma de..." es suficiente para
dar mérito ejecutivo al documento respectivo.

Se ha sostenido por el ejecutado (Rol C. Suprema 4721-04, sentencia de fecha

31 mayo 2007) que los ministros de fe sólo pueden autorizar las firmas que se
estampen en su presencia, y en el evento en que ello no haya ocurrido,
cuando "tengan registrada su firma en la respectiva notaría, mecanismo que
constituye el único medio por el cual, en ausencia del suscriptor, comprueba el
notario la autenticidad de la firma que debe autorizar"

El ejecutado recurre de casación en el fondo contra la sentencia de 2ª instancia

que rechazó su apelación, confirmando el fallo de la 1ª instancia.

El considerando 19 del fallo de casación dice: "el aludido requerimiento de la ley

(se refiere al art. 401, Nº 10) no va más allá de la letra de su texto, cuyo sentido es
perfectamente claro: se exige que la firma sea autorizada por notario. Ello se
refiere a la autenticidad de la firma del que lo suscribe en los términos que indica
el artículo 17, inc. 2º, del Código Civil, esto es, el hecho de haber sido realmente
suscrito por la persona y de la manera que en él se indica, vale decir, que ese es
el nombre y apellido, con rúbrica o sin ella, que una persona pone en un escrito".

El considerando 20, por su parte señala: "Que el concepto 'autorización

notarial' debe entenderse en su sentido procesal, como palabra técnica, conforme

353
al artículo 21 del Código Civil y desde este punto de vista, la expresión denota la
legalización que pone el escribano, en alguna escritura o instrumento, de forma
que haga fe pública, esto es, atestando la verdad de las firmas puestas en él. El
vocablo 'autorizar' no supone necesariamente la presencia de aquel cuya rúbrica
autentifica y, por consiguiente, la correcta interpretación del art. 434, Nº 4, inciso
segundo, del citado
ordenamiento, NISIQUIERA LLEVA A EXIGIR LA COMPARECENCIA ante el notario del
obliga que firma un instrumento mercantil, sea pagaré, cheque o letra de
cambio, BASTANDO AL EFECTO la sola actuación del ministro de fe autorizante de
que le conste la autenticidad de la forma que autoriza. Dicha interpretación,
además, resulta coherente con lo prescrito en el número 10, del art. 401, del COT
de acuerdo con el cual son funciones de los notarios autorizar las firmas que se
estampen en documentos privados, sean en su presencia o cuya autenticidad les
conste.

Así, —continúa este considerando— lo ha entendido REITERADAMENTE la

jurisprudencia de nuestros tribunales (Rev. de Derecho y J. Tomo LXXVII, sec. 1ª,
p. 59; tomo LXXXIV, sec. 2ª, p. 47; tomo LXXXV, sec. 2ª, p. 54 y tomo LXXXVIII,
sec. 2ª, p. 129)".

2. NOTARIO SUSPENDIDO, CARECE DE DERECHO SOBRE INGRESOS

Con fecha 21 de julio de 1989 (Fallos del Mes, 368, p. 413).

La Corte Suprema confirma una resolución apelada declarando que los

honorarios cuya percepción corresponde al notario suplente don LCV son aquellos
constitutivos por los remanentes una vez hechos los descuentos correspondientes
a los gastos de arrendamiento de local y equipos, a los gastos de administración y
al pago de los sueldos y participaciones del personal respectivo.

En los antecedentes aparece que el notario don FRO fue objeto de la medida
disciplinaria de suspensión del cargo por dos meses, y que para reemplazarlo la
Corte designó como suplente a don LCV quien hizo presente a la Corte que sólo le
asignó un sueldo, reservándose para sí los honorarios percibidos. Señala que los
honorarios, en el presente caso, constituyen el estipendio o remuneración con que
se retribuye la labor o actividad del notario. Se resuelve que el notario señor FRO
carece de todo derecho a los honorarios devengados en la notaría durante la
medida de suspensión, porque, por un lado, no desarrolló materialmente el trabajo
que los originaron y en seguida, porque legalmente estaba alejado del cargo e
impedido de realizarlo, y la percepción por su parte de dichos estipendios
carecería de causa, entrañando un enriquecimiento sin causa, contrario por lo
tanto a la equidad.

354
 3. MÉRITO EJECUTIVO DE COPIAS DE ESCRITURAS AUTORIZADAS EN
FOTOCOPIAS POR OTRO NOTARIO

En Fallos del Mes, 430, p. 554, se hace mención a una sentencia (Corte
Suprema) de fecha 22 de septiembre de 1994, en que se refiere a que se inició
una acción ejecutiva con la reproducción de una escritura pública.

La sentencia recurrida resolvió que la reproducción acompañada no es una

copia autorizada de escritura pública, pues se trata de una fotocopia de otra
fotocopia dada por el notario otorgante con más de cinco años de posterioridad.

Hace alusión el fallo a la modificación por el artículo 2º de la Ley Nº 18.181 que

da mérito ejecutivo a "copia autorizada de escritura pública", habiéndose eliminado
lo de "primeras" y "segundas copias" de las escrituras.

En el considerando 5 se hace referencia al texto del artículo 421 del Código

Orgánico de Tribunales en cuanto señala que sólo podrán otorgar copias
autorizadas de escrituras públicas ...el notario autorizante, el que lo subroga o
suceda legalmente o el archivero.

En el considerando 6 dice el fallo que la ley no señala ningún procedimiento

especial para obtener la copia, pero que sí "señala como requisito esencial que
sea autorizada por el notario que otorgó la escritura pública, su subrogante o
sucesor o archivero".

El considerando 7 señala: "Que, si bien es cierto, el inciso segundo del artículo

425 del Código Orgánico de Tribunales dispone que 'las reproducciones fieles de
documentos públicos o privados tendrán valor en conformidad a las reglas
generales' evidentemente ello en ningún caso puede autorizar que se les otorgue
mérito ejecutivo, pues no se encontrará ninguna disposición general que diga tal
cosa. Por otra parte, debe tenerse presente que estamos frente a una cuestión
jurídica que integra el llamado derecho público y, por ende, sus normas son de
derecho estricto".

4. OTORGAMIENTO DE ESCRITURAS EN INTERIOR RECINTO EMBAJADAS

Con fecha 26 de noviembre de mil novecientos setenta y tres, (Fallos del

Mes, 181, p. 258), se publica una instrucción de la Corte Suprema a los notarios
respecto del procedimiento a emplear en el otorgamiento de escrituras públicas en
el interior de edificios de embajadas.

Al respecto se señala que conforme lo dispone el artículo veintidós de la

Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, "Se resuelve oficiar a la
Corte de Apelaciones de Santiago a fin de que instruya a los notarios de su
dependencia con el objeto de que, en los casos en que se trate de
autorizarinstrumentos que deban otorgar personas que se encuentren dentro de

355
los recintos de representaciones diplomáticas acreditadas en el país, deberán
ingresar a ellos recabando previamente la autorización del jefe de la misión
correspondiente".

Se dejó sin efecto una instrucción dada por el ministro en visita en el sentido que
era necesario solicitar autorización al Ministerio de Relaciones Exteriores.

5. TESTAMENTO CERRADO. OTORGADO EN 2 EJEMPLARES. TESTIGO NO

RECONOCE FIRMA

En Fallos del Mes Nº 72, p. 271, se encuentra la doctrina de una sentencia de la

Excma. Corte Suprema que declara no haber lugar a un recurso de queja contra
una Corte de Apelaciones que confirmó la sentencia de primera instancia que no
dio lugar a abrir el testamento presentado.

En este caso se había otorgado el testamento en dos ejemplares, y habiéndose

procedido a la apertura del primero, en el cual un testigo no reconoció la firma del
testador, se requería la apertura del segundo ejemplar.

La misma sentencia señala que el hecho que uno de los testigos presenciales
en el otorgamiento no reconozca expresamente la firma del testador nos es óbice
para que se proceda a su apertura, "puesto que dada la redacción gramatical del
precepto que se inicia con la frase 'no se abrirá el testamento', seguida del
complemento 'sino después que' es evidente, que lo único que exige la ley, es
que, previamente, se dé cumplimiento a la condición objetiva de carácter procesal
de abrir el testamento con la presencia del notario y los testigos y con las demás
formalidades establecidas".

En el punto segundo el fallo señala que: "en abono a lo dicho anteriormente,

debe advertirse que cualquiera interpretación en contrario, podría traer como
resultado el que no se cumpliera con la voluntad expresa del testador, por el
simple hecho de que alguno de los testigos —voluntaria o involuntariamente—
desconociera su propia firma o la del testador, con lo cual cobraría eficacia algún
testamento anterior que se deseó revocar, o simplemente se daría origen a una
sucesión intestada que se quiso evitar".

En cuanto al otorgamiento de un segundo ejemplar, la Corte señala que, "no

existe ningún disposición legal que impida el que una persona otorgue su
testamento cerrado en varios ejemplares y por el contrario, la costumbre ha hecho
usual esta práctica, como el medio de asegurar el cumplimiento de la voluntad del
testador precaviendo los riesgos de extravío o de destrucción de alguno de los
ejemplares".

356
 6. ARANCEL NO INCLUYE GASTOS DE MOVILIZACIÓN (T. 5, P. 208 Y T. 3,
P. 344)

7. PROTESTO DE LETRA EXTEMPORÁNEO. ACCIÓN CAMBIARIA

En Fallos del Mes 446, p. 1919, se resuelve que: La falta de protesto oportuno
de una letra de cambio no perjudica las acciones cambiarias del tercero respecto
del aceptante y avalista, por lo que se aplica correctamente el artículo 79 de la Ley
Nº 18.092.

8. FOTOCOPIAS AUTORIZADAS DE PAGARÉ. TÍTULO EJECUTIVO

En Fallos del Mes 548, p. 43, se reproduce un fallo de la Corte Suprema de

fecha 5 de noviembre de 2007, en el cual se resuelve que cinco fotocopias
autorizadas de pagarés, "no constituyen títulos ejecutivos puesto que el artículo
434 del Código de Procedimiento Civil cuando ha permitido que l copia autorizada
de un documento tenga mérito ejecutivo, lo ha señalado en forma expresa, como
lo hace en el número 2 respecto de la escritura pública, lo que no ocurre en el
caso de los pagarés aludidos en el número 4 de la misma disposición, por lo que
consecuentemente, el título carece de los requisitos exigidos por el legislador para
que tenga mérito ejecutivo, por lo que la excepción debe ser acogida".

La sentencia fue dictada con un voto en contra el cual no cuestiona la

presentación de los pagarés en fotocopia autorizada.

9. DECLARACIÓN JURADA ANTE NOTARIO. NO ES INSTRUMENTO

PÚBLICO

En Fallos del Mes 550, p. 91, resolviéndose un recurso de casación, sobre el

punto del título arriba indicado, se dice en parte del considerando quinto: "En
cuanto a la infracción del artículo 1699 del Código Civil el reproche se sustenta en
que el fallo censurado no dio el carácter de instrumento público a una declaración
jurada de una persona que no declaró en el juicio, pero que su firma fue
autorizada por un Notario Público, vulnerando el precepto aludido, sin embargo, es
claro que dicha declaración jurada aun cuando haya sido autorizada por un
ministro de fe no constituye un documento público, puesto que la ley reserva,
dentro de la competencia de dichos funcionarios, determinados actos jurídicos en
el carácter de públicos dentro de los cuales no se encuentra el instrumento aludido
el que sólo tiene el carácter de un testimonio privado cuyo valor probatorio emana
de un precepto legalmente distinto al mencionado y por supuesto no está
contemplado como un error de derecho".

357
 10. TESTAMENTO VERBAL. PELIGRO INMINENTE. REQUISITOS

En Fallos del Mes 474, p. 531, se resuelve por la Corte Suprema cuestión sobre
la validez de un testamento verbal. La Corte dicta sentencia de reemplazo.

Sobre el "peligro inminente" de la vida del testador, el fallo, en los considerandos

5º y 6º señala:

5º. Que, en lo relativo al concepto de peligro inminente de la vida del testador, es

el propio legislador quien ha definido dicho concepto dentro de ciertos
márgenes, tanto objetivos como subjetivos. En relación a los límites objetivos, es
el artículo 1036 del Código Civil el que indica que el testamento verbal no tendrá
ningún valor si el testador no falleciere después de los 30 días subsiguientes al
otorgamiento, situación que no es la de autos, puesto que el fallecimiento de la
causante ocurrió sólo tres días después de haber otorgado su testamento.

6º. Que, en lo referente al aspecto subjetivo del concepto, cabe tener presente
que la inmediatez del peligro lleva consigo la propia percepción de la situación
externa de salud que tenga el testador, convicción íntima que lo lleva a expresar
su voluntad y disponer de sus bienes en forma rápida y efectiva, y también la
percepción que sobre este punto tengan los testigos instrumentales fundada en
antecedentes concretos y determinados como son en el caso de la causante, su
avanzada edad y su deteriorado estado de salud.

11. FORMULARIO 29 COPIAS. SON INSTRUMENTOS PRIVADOS

En Fallos del Mes 437, p. 318, se sienta la doctrina que: "Las copias timbradas
del Formulario 29 de declaración y pago mensual del impuesto al valor agregado
(ejemplar del contribuyente) debidamente timbradas y firmadas por el respectivo
funcionario bancario son instrumentos privados".

Elemento crucial para la calificación del delito.

Las copias timbradas del formulario no reúnen las características exigidas por
el artículo 1699 del Código Civil.

12. MANDATO JUDICIAL A PERSONA QUE CARECE DE CALIDADES DEL

ART. 2º DE LA LEY Nº 18.120

En Fallos del Mes 437, p. 246, se resuelve por la Corte Suprema que es nulo el
mandato judicial para fines determinados y sin facultad de administración de
bienes, conferido a persona que carece de todas las calidades mencionadas en el
artículo 2º de la Ley Nº 18.120.

358
 En la especie 5 personas confirieron mandato judicial a director de empresa
provisional para demandar al Instituto de Normalización Previsional para que se
les reconocieran ciertos beneficios previsionales... La Corte considera que los
referidos mandatos son mandatos judiciales para fines determinados y sin facultad
de administración de bienes, que tenían por objeto ejercer ante cualquier tribunal
todas las acciones judiciales necesarias para obtener cualquier tipo de beneficio
previsional, pero no invistiendo el mandatario ninguna de las calidades a que se
refiere el artículo 2º de la Ley Nº 18.120, tales mandatos son nulos por infracción a
dicha disposición legal, vicio que acarrea la nulidad de todo lo obrado.

Nota: La Ley Nº 18.120 (D. Oficial de 18 de mayo de 1982) establece normas

sobre comparecencia en juicio y modifica los artículos 4º del Código de
Procedimiento Civil y 523 del Código Orgánico de Tribunales.

El artículo 2º señala quienes son las personas que pueden representar a otro
ante los tribunales: abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, procurador
del número, estudiante actualmente inscrito en tercero, cuarto o quinto año de las
Escuelas de Derecho de las facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales de alguna
de las universidades autorizadas, o por egresados de esas mismas escuelas hasta
tres años después de haber rendido los exámenes correspondientes.

Las Corporaciones de Asistencia Judicial podrán designar como mandatarios a

los egresados de las escuelas de derecho a que se refiere el inciso anterior,
cualquiera que sea el tiempo que hubiere transcurrido después de haber rendido
los exámenes correspondientes, para el solo efecto de realizar la práctica judicial
necesaria para obtener el título de abogado.

13. MANDATO JUDICIAL OTORGADO EN SESIÓN DE DIRECTORIO DE

BANCO

En Fallos del Mes 449, p. 558, se resuelve que se ajusta al artículo 6º del
Código de Procedimiento Civil, el mandato judicial otorgado en acuerdo de
directorio del banco, que es reducido a escritura pública en acto a que comparece
un representante del banco con poder especial para ello.

14. EN SIMILAR SENTIDO FALLOS DEL MES 468, P. 2106

Se resuelve que la reducción a escritura pública del acta de sesión de directorio

del Banco demandante, en que se adoptó el acuerdo de delegar el mandato
judicial, es un instrumento que reúne los requisitos de forma que prescribe la ley
para las escrituras públicas y, teniendo tal carácter está entre los títulos que el
artículo 6º del Código de Procedimiento Civil señala para constituir tal mandato.

359
 15. PROTESTO DE PAGARÉ. CLÁUSULA DE LIBERACIÓN DE

En Fallos del Mes 448, p. 413, se asienta que: "El artículo 76 de la Ley
Nº 18.092, al disponer que ningún otro documento o diligencia puede suplir la
omisión del protesto, sólo se refiere a los casos en que el tenedor de un
instrumento mercantil no ha sido liberado de la obligación de protestarlo".

16. DECLARACIÓN DE INTERESADO. DESLINDES. CORRECCIÓN DE

En Fallos del Mes 466, p. 1559, se resuelve que: "La corrección de deslindes no
sustentada en antecedente alguno, salvo la propia declaración del interesado en la
respectiva inscripción, no habilitan al Conservador de Bienes raíces a inscribir los
títulos que le presentan, quien debe atenerse a la individualización que el título
hace del inmueble, sin que pueda introducir cambios, modificaciones, alteraciones,
realizar agregados o consignar circunstancias que no se contengan en el título que
sirve de fundamento al trámite que la ley le encomienda realizar".

17. FALTA DE ACREDITAR PERSONERÍA EN TÍTULO

Con fecha 18 de marzo de 2011 la Excma. Corte Suprema (Cuarta Sala), dictó
un fallo en causa ingreso Rol Nº 1176-2008 proveniente del 4º Juzgado Civil de
Antofagasta.

En la especie se negó el Conservador a inscribir un título en el cual se había

omitido acreditar la personería de un otorgante. No obstante que dicha personería
existía y como tal se le acreditó al Conservador en gestión posterior.

El Conservador informando el reclamo a su negativa señala que la personería

debe acreditarse en cada instrumento en que comparezca una persona natural en
representación de otra y que si así no se hace la comparecencia no es válida.

La Corte, en el considerando Noveno expresa: "Que de acuerdo con el análisis

que se ha hecho en la forma precedente, ha quedado establecido que la negativa
del señor Conservador... se produjo porque en la escritura pública de dación en
pago que el recurrente pretendía inscribir, se omitió acreditar la personería de uno
de los comparecientes. Sin embargo, esta omisión no dice relación con ninguna de
las situaciones que prevé el artículo 13 del reglamento recién citado ni es posible
de asimilarla a ninguno de los casos allí regulados, pues no afecta ni al acto o
contrato celebrado por las partes ni el título presentado al Conservador para su
inscripción. Además de ello, tal omisión, en todo caso, es de aquellas que de
acuerdo con lo previsto por el legislador puede perfectamente ser subsanada,
pues el inciso segundo del artículo 57 del referido reglamento, faculta para llevar a
cabo la referida inscripción, con la exhibición no sólo del título, sino de los demás
documentos necesarios para realizarla, sean estos públicos o privados; norma de
la cual se infiere que si en la escritura pública no consta la personería para actuar

360
de alguno de los contratantes, ella era posible de acreditar mediante otros
instrumentos que se acompañaron al título que se pretendía inscribir".

Comentario

La situación antes reseñada confirma nuestra opinión expresada desde hace

mucho y en la primera edición de este libro, en el sentido que para que un contrato
en que comparezca un representante sea válido sólo requiere que la personería
exista, sea anterior a la firma del mandatario y mantenga su vigencia.

No corresponde, conforme a la actual legislación, que el notario califique ni la

existencia ni las facultades del personero que actúa por otro. Mientras no se
imponga al notario la obligación de estampar la acreditación de personería y
verificarla, aunque parezca impropio, el notario estará exento de aquella exigencia
la cual más bien corresponde al redactor del respectivo contrato.

En ese sentido el proyecto enviado por el Presidente Piñera considera esta

obligación para el notario. Lo cual demuestra, una vez más, la falta de esta
imposición legal.

18. NOTARÍA PÚBLICA. CONTINUIDAD DEL OFICIO RESPECTO A

TRABAJADORES

Fallos del Mes 465, p. 1444. Se falla que el notario viene a ser el continuador
legal de su antecesor, para los efectos del personal que trabaja en la notaría, en
cuanto se persigue el pago de prestaciones laborales.

19. MANDATO JUDICIAL NULO

Fallos del Mes 420, p. 966. Se sostiene que no teniendo alguna de las calidades
que señala el art. 2º de la Ley Nº 18.120 el mandatario judicial designado, es nulo,
por infracción a las normas que regulan la forma de comparecer en juicio, el
mandato judicial conferido.

20. COMPRAVENTA DE VEHÍCULO MOTORIZADO

Fallos del Mes 418, p. 733. El contrato de compraventa de vehículos

motorizados es consensual y, en consecuencia, la autorización de un notario del
contrato no tiene otro alcance que certificar que las firmas estampadas en él
pertenecen a los otorgantes.

361
 21. INSTRUMENTO PÚBLICO. FORMULARIOS SERVICIO DE TESORERÍAS

Fallos del Mes 400, p. 61. La definición que de instrumento público o auténtico
señala el artículo 1699 del Código Civil, diciendo que es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario, es de carácter general,
aplicable a toda relación jurídica, y especialmente cabe destacar que lo es en
materia penal atento el tenor del artículo 184 del Código de Procedimiento de este
ramo que regla la eficacia de los instrumentos públicos en juicio, precepto que se
encuentra en perfecta armonía y correspondencia con el texto civil que antes se
ha enunciado. Los jueces dieron correcta aplicación a estas disposiciones al
resolver que los formularios del Servicio de Tesorerías para efectuar el pago de
determinados impuestos, si bien tienen el signo de ser confeccionados por dicha
repartición y, por tanto, tener carácter oficial, no son, sin embargo, documentos
públicos por no tener intervención en su otorgamiento ningún funcionario público.

22. NOTARIO QUE INDEBIDAMENTE PRACTICA NOTIFICACIÓN

Fallos del Mes 407, p. 787. La notificación realizada en Chile de una resolución
judicial de un tribunal extranjero, sin respetar ni atenerse a la normativa nacional y
con infracción a lo preceptuado por la Convención Interamericana sobre Exhortos
o Cartas Rogatoria de 1976, careciendo, además, quien la efectuó, de la facultad
de hacerla, es nula.

El notario público que practicó dicha notificación, infringió la prohibición legal

contenida en el artículo 401, Nº 6, del Código Orgánico de Tribunales, al extender
su actuar a funciones que no le corresponden, las que llevó a cabo a pesar de que
tampoco se había dado cumplimiento a las formalidades previas exigidas por la
ley.

Se aplicó al notario que actuó, la medida disciplinaria de censura por escrito.

23. REMATE DE BIENES EN PÚBLICA SUBASTA. SECRETARIO

SUBROGANTE

Fallos del Mes 404, p. 420. El remate de bienes raíces en pública subasta debe
hacerse ante el juez titular, quien es el representante legal del deudor. Reconocido
que la subasta realizada en el juicio ejecutivo de que se trata se efectuó ante el
secretario Subrogante, se ha cometido una falta o abuso susceptible de
enmendarse por la vía de la queja, dejando sin efecto el acta de adjudicación.

24. NOTARIO SUSPENDIDO. CARENCIA DE DERECHOS A HONORARIOS

Fallos del Mes 368, p. 413. El notario disciplinariamente suspendido de su cargo

carece de todo derecho a los honorarios devengados en la notaría en el lapso de
la suspensión.

362
 25. CHEQUES DEJADOS EN CUSTODIA. COMPRAVENTA. ACCIÓN CIVIL Y
PENAL

Fallos del Mes 372, p. 741. Sociedad vendedora ha utilizados dos vías judiciales
para cobrar una suma de dinero que tiene una misma causa, utilizando para una la
escritura pública como título ejecutivo, y los cheques que quedaron en custodia del
notario conforme a las instrucciones dejadas al notario para la querella criminal por
giro doloso de cheques ligados a la compraventa.

La sociedad vendedora no puede perseguir dicho pago por la vía civil y criminal
lo que implicaría un doble pago por una misma obligación.

26. PERJURIO. DECLARACIÓN JURADA ANTE NOTARIO

Fallos del Mes 352, p. 61. El delito de perjurio a que se refiere el art. 210 del
Código Penal consiste en faltar a la fe del juramento y para que sea sancionado,
cuando se cometa, es necesario que el juramento esté determinado o exigido por
la ley como solemnidad propia de un acto que deba prestarse ante la autoridad o
sus agentes.

La declaración jurada prestada ante notario por la querellada a requerimiento del

vendedor de la propiedad —el Serviu— no es requisito exigido por la ley como
solemnidad de la escritura pública de la compraventa de que se trata.

26.1. FALSO TESTIMONIO. ARTÍCULO 210 CÓDIGO PENAL

Fallos del Mes 259, p. 162. Del texto del artículo 210 del Código Penal se
desprende que para cometer el delito de falso testimonio, que es "faltar a la verdad
en una declaración" no es necesario que esta sea prestada bajo juramento, siendo
indiferente que ella se haga en presencia de autoridad judicial, o administrativa o
ante los agentes de esta.

27. TESTAMENTO ABIERTO. LECTURA. CONSTANCIA DE

Fallos del Mes 353, p. 132. En esta clase de testamento no se requiere hacer
constar que fue leído; la ley no lo exige, y tanto es así, que cuando quiso que se
dejara esa constancia, lo dice expresamente, como ocurre en el testamento del
ciego, en el art. 1019 del Código Civil.

28. CESIÓN DE DERECHOS EN INMUEBLE. ESCRITURA PÚBLICA

Fallos del Mes 344, p. 448. El ministro de fe de que se trata procedió con
descuido y negligencia al autorizar determinado instrumento que da testimonio de
una cesión de acciones y derechos en bienes inmuebles, que debía constar por
escritura pública, requisito no concurrente en la especie.

363
 29. ORIGEN DE DINEROS. ESCRITURA ACLARATORIA

Fallos del Mes 345, p. 457. La escritura pública aclaratoria de otra de

compraventa es inoponible al Servicio de Impuestos Internos, como tercero que es
a dicho acto jurídico, en cuanto por ella se pretende demostrar que el pago del
precio se hizo en cuotas en un período muy anterior a la compraventa.

30. NEGATIVA DE CONSERVADOR A INSCRIBIR. GESTIÓN NO

CONTENCIOSA. NO LO ES EL RECLAMO

Fallos del Mes 341, p. 94. De acuerdo con el texto del reglamento del registro
Conservatorio de Bienes Raíces, la gestión para obtener la inscripción negada que
ella contempla, no constituye una contienda entre partes sino un simple negocio
de carácter administrativo, ya que sólo existe la formalidad de oír al Conservador y
con lo que exponga y considerando la reclamación el juez debe resolver por
escrito. Esta cuestión no puede dar lugar a un asunto de carácter no contencioso
que permita a alguna persona concurrir como legítimo contradictor.

31. ACLARACIÓN DE PROTESTO. INFORMACIÓN PERPETUA MEMORIA

Fallos del Mes 349, p. 860. La información de perpetua memoria resulta

impertinente para hacer declaraciones en derecho, que como en el presente caso
se dispuso tener por pagado con posterioridad de sus protestos determinado
cheques, ni tampoco para imponer a un tercero la obligación de aclarar dichos
protestos.

32. ESCRITURA PÚBLICA. PRUEBA CONTRA LO DECLARADO POR UN

OTORGANTE

Fallos del Mes 335, p. 712. Respecto a lo aseverado por C en cuanto a que
contrariamente a lo que se dice en la escritura pública de compraventa de su
parcela, él no recibió la suma de dinero que en ella se expresa, sino una cantidad
mínima, el art. 1700 del Código Civil no es óbice para aceptar la prueba relativa a la
inexacta de ese pago, porque en materia criminal impera la regla del art. 477 del
Código de Procedimiento Penal en cuya virtud el instrumento público constituye
prueba completa, no de la sinceridad de las declaraciones, sino simplemente de
que "las partes han hecho las declaraciones en él consignadas".

364
 33. HIPOTECA. PROHIBICIÓN VOLUNTARIA DE GRAVAR Y ENAJENAR.
VENTA. PRECAUTORIA

Fallos del Mes 332, p, 424. La propiedad sobre la que se constituyó hipoteca y
prohibición de gravar y enajenar para garantizar un pagaré fue vendida por el
deudor.

El acreedor pidió y obtuvo la medida prejudicial precautoria de celebrar actos y

contratos respecto de la propiedad referida.

Por no haber incumplimiento por parte del deudor en cuanto al pago de sus
obligaciones contractuales, se revocó la resolución que había concedido la
referida precautoria.

34. PROMESA DE VENTA DE INMUEBLE. DESLINDES DE

Fallos del Mes Nº 10, septiembre 1959, p. 7. No es requisito indispensable para

la validez de una promesa de venta individualizar la propiedad señalando
deslindes.

Lo que la ley exige en el número 4 del art. 1554 del Código Civil es que se
especifique por sus requisitos o atributos que lo constituyen, en términos de que
no pueda confundírselo con otro y que sólo falte la tradición o las solemnidades
que las leyes prescriben para que sea perfecto. No sólo los deslindes de un
inmueble son los únicos medios para especificar o individualizar al bien raíz a que
se refiere el contrato de promesa de compraventa; la ley no lo exige y por lo tanto
basta cualquier indicación suficiente para eliminar toda duda acerca del bien raíz
que se pretende comprar o vender. En el caso de autos el bien sólo se
individualizó por la dirección.

35. TESTAMENTO VERBAL. CITACIÓN DE LOS DEMÁS INTERESADOS

Fallos del Mes Nº 14, enero 1960, p. 4. No es esencial para su validez la citación
de los demás interesados en la sucesión, al acto de poner por escrito el
testamento. Sólo deja entregado el cumplimiento de esta circunstancia al criterio
del juez ante quien se ocurre para ponerlo por escrito, porque está dentro de la
órbita de las atribuciones del magistrado disponer la aludida citación como el
llamamiento a cualesquiera otras personas cuyo testimonio le pareciera
conducente a esclarecer la identidad personal del testador, el peligro en que se
hallaba, la identidad de los testigos y el lugar y el día del otorgamiento.

365
 36. COMPRAVENTA. DACIÓN EN PAGO. CARACTERÍSTICAS Y
DIFERENCIAS

Corte Suprema, Rev. Derecho y Jurisprudencia, 1946, tomo XLIII, 2ª parte, sec.
1ª, p. 61. Para que exista compraventa, es preciso que del contrato nazcan dos
obligaciones; la del vendedor de dar una cosa y la del comprador de pagarla en
dinero; mientras que de la dación en pago no resulta obligación alguna del que
recibe la cosa en sustitución de su crédito para reclamar al deudor el pago de una
cantidad de dinero.

La compraventa se hace con el ánimo o la intención de celebrar un contrato, de

crear obligaciones nuevas; la dación en pago se realiza para solucionar una
obligación existente, para extinguirla; tiene una fisonomía propia, definida, la de
dar solución o pago efectivo de una obligación.

No cabe aplicar a la dación en pago el artículo 1796 del Código Civil que prohíbe
la compraventa entre cónyuges no divorciados.

En suma, la compraventa es un contrato generador de obligaciones entre

comprador y vendedor y la dación en pago es un acto que, en vez de crear nuevas
obligaciones, extingue las existentes.

En la compraventa el vendedor no transfiere el dominio de la cosa sino que se

obliga a transferirlo, en tanto que en la dación en pago debe transferir el dominio.

En la compraventa, cuando se trata de bienes raíces, debe existir cierta

proporcionalidad entre el valor de la cosas y el precio, dándose acciones, en el
caso de faltar esa proporción, acciones que no existen respecto de la cosa dada
en pago

(La referencia a este fallo aparece en la página 123 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DÍAZ MIERES. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).

37. DACIÓN EN PAGO. COMPRAVENTA

Corte de Apelaciones Concepción. Gaceta Tribunales 1927, 2º semestre sent.

192, p. 780. Si se estipula que N vende a Z un predio por tal suma que este último
adeuda al primero, tal contrato no es compraventa sino dación en pago.

(La referencia a este Fallo aparece en la página 131 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DÍAZ MIERES. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).

366
 38. DACIÓN EN PAGO. CONVENCIÓN ENTRE CÓNYUGES NO
DIVORCIADOS. DIFERENCIA CON LA COMPRAVENTA

Corte de Apelaciones de Valparaíso. Gaceta de Tribunales 1934,

er
1 semestre, sent. 59, p. 329. Aunque en nuestra legislación civil no existen
disposiciones especiales relativas a la dación en pago, hay varias que la suponen
o autorizan y que permiten darle su fisonomía propia y puede definirse como la
entrega que el deudor hace a su acreedor que la consiente, de una cosa diversa
de la que le debe, o una prestación distinta de la prometida y que aquel realiza
conánimo solvendi.

La dación en pago importa una novación de objeto, seguida del cumplimiento

inmediato, en la que el primitivo objeto de la obligación ha sido reemplazado por
otro.

La dación en pago o acuerdo liberatorio no es propiamente una compraventa,

sino un acto complejo, ambiguo, que participa de los caracteres del pago e implica
en el fondo una novación.

En consecuencia, no siendo la dación en pago una compraventa, no le alcanza

el precepto que prohíbe que este último contrato se celebre entre cónyuges no
divorciados

(La referencia a este Fallo aparece en la página 131 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DÍAZ MIERES. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).

39. DONACIÓN. INSINUACIÓN POSTERIOR A ESCRITURA

Corte de Apelaciones de Valdivia, Gaceta Tribunales, 1930, 1er semestre,

sent. 116, p. 467. Vale la donación aunque haya sido insinuada con posterioridad
a la escritura de donación y aceptación.

(La referencia a este fallo aparece en la página 133 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DÍAZ MIERES. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).

40. ESCRITURA SIN AUTORIZAR FIRMADA POR LOS OTORGANTES

Corte de Apelaciones de Valparaíso, 12 de enero 1970. El artículo 430 del

Código Orgánico de tribunales sólo ordena a los notarios dejar sin efecto las
escrituras que no hubieren sido suscritas por todos los otorgantes, transcurridos
que sean dos meses desde la fecha de la última escritura extendida en el
protocolo; pero no los faculta para dejar sin efecto aquellos instrumentos en que
las partes han manifestado su consentimiento mediante su respectiva forma, bajo
el pretexto de que faltan documentos exigidos por otras leyes.

367
 El notario, en la especie, al haber dejado sin efecto la citada escritura, pese a
que fue firmada o suscrita por todas las partes dentro del plazo legal, porque
faltaban los certificados de pago de impuesto de transferencia, pavimentación,
contribuciones y de inscripción electoral de uno de los interesados ha cometido
una falta o abuso que debe ser enmendado por la vía disciplinaria.

(La referencia a este fallo aparece en la página 140 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DÍAZ MIERES. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).

41. ESCRITURA PÚBLICA. ESPACIOS EN BLANCO. AUTORIZACIÓN

PENDIENTE

Corte Suprema. Rev. de Derecho y Jurisprudencia, 1950, tomo XLVIII, 2ª

parte, sec. 1ª, p. 390. Procede desechar la reclamación deducida en contra de un
notario que se niega a autorizar una escritura escrita en sus registros, aunque el
proyecto de contrato de que ella da constancia se encuentre suscrito por las
partes y una de ellas haya entregado a la otra una cantidad de dinero, si el aludido
proyecto no se ha terminado por contener aún espacios en blanco, sin que se
haya producido acuerdo acerca de lo que se debe estampar en ellos.

Un proyecto de contrato que se encuentra en esas condiciones constituye "un

contrato en elaboración no redondeado y concluido en todos sus detalles"; y, en
consecuencia, para dejarlo totalmente terminado, es menester proceder con el
acuerdo unánime de todos los otorgantes, y mientras esto no ocurra, cualquiera de
ellos pude desistirse de él, o por lo menos, mientras tal coincidencia de voluntades
no se produzca, no puede autorizarlo el funcionario ante quien se celebre, menos
si tales otorgantes discrepan acerca de la forma como ha de ser extendido en las
partes aún no acordadas, o en otros términos, cundo discrepan de la forma cómo
han de llenarse los blancos que subsisten.

(La referencia a este fallo aparece en la página 144 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DÍAZ MIERES. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).

42. ESCRITURA PÚBLICA. SOLEMNIDAD. OMISIÓN DE FIRMA.

INSTRUMENTO PRIVADO. ARTÍCULO 1701 CÓDIGO CIVIL

Corte Suprema. Rev. de D. y Jurisprudencia, 1959, tomo LVI, 2ª parte, sec.

1ª, p. 180. Para resolver el aparente conflicto que aparece entre los preceptos de
los artículos 412, Nº 3, y 426, Nº 4, del Código Orgánico de Tribunales, al
establecer, el primero, que es nula la escritura en que no aparecen las firmas de
las partes y la del notario, y disponer, el segundo, que no se considera pública o
auténtica la escritura en que no conste la firma de los comparecientes o no se
hubiese salvado este requisito en la forma prescrita en el artículo 408, es
indispensable averiguar la naturaleza del acto o contrato de que se trata; porque el

368
otorgamiento de una escritura pública no siempre es exigido por la ley con la
misma relevancia jurídica.

Sí, cuando la escritura es requerida por vía de solemnidad, se incorpora a uno

de los requisitos o formalidades prescritos por la ley para que el acto o contrato
tenga valor, en consideración exclusiva a su naturaleza. Y es por esto que, si el
instrumento se omite o desaparece por defectos de forma, el acto es nulo de
nulidad absoluta.

En cambio, si el instrumento público no es exigido por vía de solemnidad, los

defectos de que pudiere adolecer no anulan el acto o contrato, puesto que
elartículo 1701, inciso 2º, del Código Civil, le atribuye mérito de instrumento privado,
si estuviere firmado por las partes.

(La referencia a este fallo aparece en la página 145 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DÍAZ MIERES. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).

43. REGISTRO NOTARIAL. PROTOCOLO. HURTO DE. REGISTRO SUELTO

Corte de Apelaciones de Santiago, Rev. de Derecho y

Jurisprudencia, 1956, tomo LIII, 2ª parte, sec. 4ª, p. 9. Aquel que sustrae, hurta o
destruye un registro suelto de un protocolo notarial comete el delito contemplado
en el artículo 4º de la Ley Nº 5.507 y no el que sanciona el número 8 del artículo
193 del Código Penal.

La disposición de la Ley Nº 5.507 castiga a todo aquel que sustrajere, hurtare,

robare o destruyere un expediente, o proceso administrativo o judicial, que
estuviere en tramitación o afinado, o sea, distingue entre los procesos
administrativos y judiciales, y los simples expedientes, es decir, comprende dentro
de esta denominación todos los legajos que se forman en la oficinas judiciales,
con instrumentos públicos o privados, que dicen relación con una o más personas;
y es evidente que un registro suelto de un protocolo notarial constituye un
expediente, ya que todavía no ha pasado a formar parte del libro respectivo, del
cual es uno de los elementos constitutivos.

(La referencia a este fallo aparece en la página 203 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis Díaz Mieres. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).

44. TESTAMENTO. REVOCACIÓN. FORMA LEGAL DE HACERLO

Corte de Apelaciones de Concepción. Gaceta Tribunales, 1932, 2º semestre,

sent. 133, p. 506. La única forma legal de revocar un testamento, es por medio de
otro testamento posterior, ya sea solemne o menos solemne.

(La referencia a este fallo aparece en la página 217 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DÍAZ MIERES. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).
369
 44.1. Revocación de Testamento. Sucesión intestada

Rev. de D. y Jurisprudencia, tomo XCIX, abril-junio 2002, sec. 2ª, p. 41. Cuando
el testador se limita pura y simplemente a dejar sin efecto un testamento, con lo
que naturalmente su herencia pasará a regirse por las reglas que la ley contempla
para la sucesión intestada, no hay razón legal para exigirle que otorgue un nuevo
testamento, toda vez que éste no va a contener ninguna nueva disposición de
bienes, cual es el objeto fundamental del acto testamentario, definido en el artículo
999 del Código Civil, bastando entonces que la voluntad del testador se manifieste
de un modo igualmente explícito e inequívoco.

44.2. Revocación de testamento. Escritura pública

Fallos del Mes 275, p. 473. La facultad de revocar un testamento, es norma de

orden público esencial para toda disposición testamentaria. Sin embargo, por
tratarse de una decisión trascendente en el derecho, esa evidencia de revocación
de disposición solemne de bienes, precisa, igualmente, la concurrencia de
modalidades congruentes con la naturaleza de la expresión de cambio; en
consecuencia, debe realizarse la revocación a través de las solemnidades conque
debe ir revestido cualquier testamento posterior que se suscriba; más aún, si tal
decisión puede estimarse como disposición de bienes para el futuro por vía de
sucesión intestada.

Fallaron correctamente los jueces al declarar que la escritura pública que

señalan no ha podido revocar el testamento abierto de que se trata.

45. TESTAMENTO. ENMIENDA DE APELLIDO. AUTORIZACIÓN JUDICIAL.

ANOTACIÓN EN PROTOCOLO

Corte de Apelaciones de Iquique. Gaceta Tribunales 1941, 2º semestre,

sent. 61, p. 252. La justicia puede disponer, con las solemnidades legales, que se
enmiende en un testamento y por medio de una anotación marginal en el
protocolo, un apellido que se escribió indebidamente por error.

(La referencia a este fallo aparece en la página 217 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis Díaz Mieres. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).

46. TESTAMENTO CERRADO. IMPOSIBILIDAD DE FIRMAR EL TESTADOR.

SOLUCIÓN CONFORME LEGISLACIÓN GENERAL

Corte Suprema, Rev. Derecho y Jurisprudencia, 1945, tomo XLII, 2ª parte, sec.
1ª, p. 267. Si el testador que firmó el pliego en que se contiene su testamento

370
cerrado, se encuentra en la imposibilidad de firmar el sobre en que se contiene,
basta que se ponga su impresión digital y su falta de firma puede ser suplida por la
de uno de los testigos instrumentales a quien aquel le ruega que firme por él.

Nuestro Código Civil, tratándose de los testamentos escritos que reglamenta,

establece que deben contener la firma del testador y respecto de todos ellos, a
excepción del cerrado, prescribe que en caso de no poder hacerlo, hay que
expresar tal circunstancia, debiendo, en algunos de aquellos testamentos
indicarse la causa de por qué no se firma; pero, tratándose de testamento cerrado
dispone en el artículo 1023 (entiéndase el art. 1022) que no podrá otorgarlo quien
no sabe leer y escribir, y el artículo 1023 agrega que termina el testamento con las
firmas del testador y de los testigos y con la firma y signo del escribano sobre la
cubierta.

La ley no contempla la situación que pueda producirse con motivo de la

imposibilidad del testador para firmar la carátula del testamento cerrado en el
momento en que se otorga.

El expresado inconveniente no constituye un impedimento legal que prohíbe el

acto testamentario, y para solucionarlo puede reemplazarse la firma del testador
por la de uno de los testigos que a su ruego firme por él, agregándose la impresión
digital.

(La referencia a este Fallo aparece en la página 219 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis Díaz Mieres. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).

47. DEMENCIA SENIL. TESTADOR. NULIDAD. EDAD

Corte de Apelaciones de Santiago, 1966. Rev. de Derecho y

Jurisprudencia, tomo LXIII, 2ª parte, sec 2ª, p. 10. Una persona puede ostentar los
signos de la vejez, de la decrepitud, y no ser mentalmente insano.

No es exacto que la decadencia física constituya un importante síntoma de la

demencia senil cuando está unida a otros síntomas demenciales, porque la vejez
es el presupuesto fundamental de la demencia senil desde que esta no existe en
los organismos jóvenes. De manera que estrictamente, la senilidad no es un
síntoma de demencia senil, sino un campo propicio adecuado para contraerla. El
deterioro del organismo por la edad avanzada puede o no abarcar el cerebro, y si
lo abarca, producir o no demencia según que comprometa o destruya los centros
de la razón, la inteligencia.

La predisposición y aun la herencia morbosa no son propiamente síntomas de la

demencia senil, porque síntoma en su acepción médica es un fenómeno revelador
de una enfermedad, y en sentido figurado es señal, indicio, de una cosa que está
sucediendo o va a suceder.

371
 La ley sanciona con la nulidad los actos realizados por los enajenados mentales,
y como debe ser judicialmente declarada a petición de parte, es indudable que
valen mientras esto no ocurría. Igual cosa sucede con los demás actos o contratos
viciados de nulidad.

Procede desechar la demanda de nulidad del testamento basada en la

demencia senil del testador, si la prueba rendida por los actores no destruye la
presunción legal de sanidad de juicio, ampliamente reforzada por otras pruebas
fehacientes.

(La referencia a este fallo aparece en la página 225 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis Díaz Mieres. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).

48. TESTAMENTO. NULIDAD DE. DEMENCIA. DECLARACIÓN DE

DEMANDADO

Fallos del Mes 278, p. 603. Se alegó la violación del artículo 399 del Código
de Procedimiento Civil en relación con el artículo 1713 del Código Civil porque el
demandado, en determinadas posiciones, confesó que su madre al otorgar
testamento, se encontraba demente, ya que a veces no lo conocía, hablaba en
forma incoherente, olvidaba nombres de personas y no tenía noción del tiempo; y
de acuerdo a la última disposición legal citada, "la confesión que alguno hiciere en
juicio, por sí o por medio de apoderado, relativo a un hecho personal de la misma
parte, producirá plena prueba respecto del confesante, en lo relativo a sus hechos
personales, pero no aquellos que afecten a un tercero, como son los relativos a
la testadora".

49. AUTORIZACIÓN DE FIRMA. PAGARÉ. AUTORIZAR, SIGNIFICADO DEL

VOCABLO

Fallos del Mes 261, p. 236. De conformidad con el artículo 434, Nº 4, del Código
de Procedimiento Civil, tendrá también mérito ejecutivo, sin necesidad de
reconocimiento previo, el pagaré a la orden respecto del obligado "cuya firma
aparezca autorizada por un notario".

El vocablo "autorizar" no supone necesariamente la presencia de aquel cuya

rúbrica se autentifica y, por consiguiente, la correcta interpretación de la referida
disposición legal no puede llevar a exigir la comparecencia ante el notario del
obligado que firma un pagaré, bastando al efecto la sola actuación de este ministro
de fe.

En el caso, constando de los antecedentes tenidos a la vista, y muy

especialmente del propio instrumento en cuestión que la firma del obligado y
actual ejecutado fue autorizada por un notario, no pudo considerarse al pagaré

372
carente de valor ejecutivo por el mero hecho de no haberse firmado
presumiblemente ante tal auxiliar de la administración de justicia.

50. ENAJENACIÓN DE BIEN RAÍZ SOCIAL. AUTORIZACIÓN SUPLETORIA

Fallos del Mes 204, p. 238. La lectura del artículo 1749 del Código Civil no
permite afirmar que sólo al marido compete ejercitar la acción destinada a obtener
la autorización supletoria del juez para enajenar un bien raíz social en caso de
negativa injustificada de la mujer, ordinariamente será el marido quien, en defecto
del consentimiento de la cónyuge deberá accionar para conseguir la autorización
judicial supletoria, pero en parte alguna el texto de la ley excluye la posibilidad que
sea un tercero interesado el que actúe para obtener dicha autorización.

51. PROMESA DE VENTA. INMUEBLES DE INCAPACES RELATIVOS

Fallos del Mes 168, p. 275. La promesa de venta que recae sobre bienes raíces
de personas relativamente incapaces que no pueden enajenar válidamente dichos
bienes sin autorización judicial, no necesita para su validez que se otorgue dicha
autorización. Al exigir el art. 1554 del Código Civil que el contrato prometido no sea
de aquellos que las leyes declaran ineficaces se ha referido a que el contrato que
se promete esté permitido por la ley, que no sea de aquellos actos que van contra
el orden público o las buenas costumbres, sino que se trate de un contrato
susceptible de producir efectos jurídicos y la venta de esos bienes esté
expresamente permitida por la ley.

373
CAPÍTULO 6 LEYES RELACIONADAS

374
 1. Ley Nº 20.748. Regula ejercicio de ciudadanos que se encuentren fuera del
país.

2. Ley Nº 20.741. Modifica Ley Nº 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria para

facilitar la Administración de Copropiedades y la presentación de proyectos de
mejoramiento o ampliación de Condominios de Viviendas Sociales.

3. Ley Nº 20.738. Modifica Ley Nº 17.635 que establece normas sobre cobro
ejecutivo de créditos para la vivienda que indica.

4. Ley Nº 20.730. Regula el lobby y las gestiones que representen intereses

particulares ante las autoridades y funcionarios.

5. Ley Nº 20.729. Establece obligaciones relativas a la propina en restaurantes,

bares, pubs, clubes, discotecas y similares.

6. Ley Nº 20.742. Modifica el Código Sanitario en materia de Regulación de

Farmacias y medicamentos.

7. Ley Nº 20.722. Incorpora a los funcionarios judiciales a la Ley Nº 19.296.

8. Ley Nº 20.719. Modifica disposiciones introducidas por la Ley Nº 19.948 que

crea un procedimiento para eximir de responsabilidad en caso de extravío, robo o
hurto de la Cédula de Identidad y de otros documentos de Identificación.

9. Ley Nº 20.718. Modifica la Ley Nº 19.418 habilitando a las Juntas de Vecinos

a otorgar certificados de residencia.

10. Ley Nº 20.711. Implementa la Convención de La Haya que suprime la

exigencia de Legalización de Documentos Públicos extranjeros (Convención de la
Apostilla), adoptada el 5 de octubre de 1961 en La Haya, países Bajos.

11. Ley Nº 20.715. Sobre Protección a deudores de Créditos en Dinero.

12. Ley Nº 20.697. Faculta a los Directores de Comunidades de Aguas y de las

Juntas de Vigilancia, para representar a los interesados en los procedimientos de
Perfeccionamiento de Títulos de Derecho de Aprovechamiento de Aguas.

13. Ley Nº 20.682. Modifica la Ley Nº 18.700 Orgánica Constitucional de

Votaciones Populares y Escrutinios estableciendo la facultad de excusarse de la
obligación de ser vocal de mesa para las mujeres en estado de embarazo y
puerperio.

14. Ley Nº 20.680. Introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos

legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso que sus padres
vivan separados.

375
 15. Ley Nº 20.678. Establece Elección Directa de los Consejeros regionales.

16. Ley Nº 20.671. Renueva y modifica el procedimiento de regularización de

Ampliaciones de Viviendas Sociales contemplado en la Ley Nº 20.251.

17. Ley Nº 20.673. Modifica la Ley Nº 19.451 respecto a la determinación de

quienes pueden ser considerados donantes de órganos.

18. Ley Nº 20.670. Crea el sistema Elige Vivir Sano.

19. Ley Nº 20.667. Regula el Contrato de Seguro.

20. Ley Nº 20.668. Permite la transferencia de la calidad de sostenedor de un

establecimiento educacional sin solución de continuidad.

21. Ley Nº 20.660. Modifica la Ley Nº 19.419 en materia de Ambientes Libres de

Humo de Tabaco.

22. Ley Nº 20.659. Simplifica el régimen de Constitución, Modificación y

Disolución de las Sociedades Comerciales.

23. Ley Nº 20.643. Modifica la Ley Nº 20.599 que regula la instalación de torres
Soporte de Antenas Emisoras y la Ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones.

24. Ley Nº 20.639. Reforma el Código penal tipificando los delitos de robo o
hurto de vehículos motorizados y crea nuevas figuras delictivas aumentando su
penalidad.

25. Ley Nº 20.640. Establece el sistema de elecciones primarias para la

nominación de candidatos a Presidente de la República, Parlamentarios y
Alcaldes.

26. Ley Nº 20.628. Modifica el Código Orgánico de Tribunales y la Ley

Nº 19.665.

26. Ley Nº 20.623. Modifica el Decreto Ley Nº 3516 de 1980 referido a la

subdivisión de predios rústicos.

27. Ley Nº 20.620. Modifica Ley Nº 19.327 que fija normas para la prevención y
sanción de hechos de violencia en recintos deportivos, con ocasión de
espectáculos de fútbol profesional.

27. Ley Nº 20.613. Modifica el Código del Trabajo, incluyendo la remuneración

denominada "Semana Corrida" dentro de la base de cálculo de feriado de los
trabajadores.

376
 28. Ley Nº 20.609. Establece medidas contra la discriminación.

29. Ley Nº 20.607. Modifica el Código del Trabajo, sancionando prácticas de

acoso laboral.

30. Ley Nº 20.600. Crea los tribunales ambientales.

31. Ley Nº 20.593. Crea el Registro Nacional de Prófugos de la Justicia.

32. Ley Nº 20.594. Crea inhabilidades para condenados por delitos sexuales con
menores y establece registro de dichas inhabilidades.

33. Ley Nº 20.592. Derecho de Defensa a los Imputados.

34. Ley Nº 20.585. Sobre Otorgamiento y Uso de Licencias Médicas.

35. Ley Nº 20.582. Modifica normas legales de urbanismo y construcciones

para favorecer la reconstrucción.

36. Ley Nº 20.580. Modifica Ley Nº 18.290 aumentando las sanciones por
manejo en estado de ebriedad, bajo la influencia de sustancias estupefacientes o
sicotrópicas y bajo la influencia del alcohol.

37. Ley Nº 20.579. Sobre división de Condominios de Viviendas Sociales.

38. Ley Nº 20.563. Regulariza construcción de bienes raíces destinados a

microempresas y equipamiento social.

39. Ley Nº 20.562. Procedimiento de Saneamiento y Regularización de Loteos

Irregulares y renueva su vigencia. Modifica Ley Nº 20.234.

40. Reglamento Sociedades Anónimas, D.S. Nº 702-2012, Diario Oficial

6 de julio de 2012.

41. Ley Nº 20.500, artículo 38, modifica Código Civil Personas Jurídicas.

42. D.S. Nº 58-1997 (Última modificación Ley Nº 20.131). Texto Refundido,

Coordinado y Sistematizado Ley Nº 19.418 sobre Juntas de Vecinos y demás
Organizaciones Comunitarias.

43. Ley Nº 20.510. Modifica Código del Trabajo (Dependientes de Notarías,

Archivos o Conservadores).

44. Ley Nº 20.492. Derechos Arancelarios de Inscripciones de Inmuebles en

nuevos Conservadores de Bienes Raíces.

377
 45. Ley Nº 20.455. Uso de la exención parcial del Impuesto de Timbres al mutuo
hipotecario.

46. Ley Nº 20.340. Regula los actos y contratos que se pueden celebrar
respecto de viviendas adquiridas con el respaldo de los programas habitacionales
estatales.

47. Ley Nº 20.190. Modifica Código de Comercio y crea sociedades

por acciones.

48. Ley Nº 20.007. Mod. Ley General Urbanismo en materia de contratos de

promesa de venta (ventas en verde).

49. Ley Nº 18.138 (Modificación última Ley Nº 19.018, Diario Oficial

4 de enero de 1991). Faculta a Municipalidades para desarrollar programas de
construcción de viviendas e infraestructuras sanitarias.

378
CAPÍTULO 7 ANEXO. MISCELÁNEA DE TEMAS DE INTERÉS GENERAL

379
1. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 134 DE LA LEY GENERAL DE URBANISMO Y
CONSTRUCCIONES

La Circular que se transcribe a continuación tiene importancia en la correcta

aplicación de la norma del artículo 134 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, en cuanto establece prohibición en la subdivisión de predios
ubicados en áreas urbanas, excepto cuando se trata de inmuebles que sean de
propiedad de una comunidad hereditaria.

DDU 82

Circular Ord. Nº 0278

Mat.: Subdivisión de terrenos pertenecientes a sucesión hereditaria o a sociedad

conyugal.

Subdivisión; sucesión hereditaria; exigencias de urbanización.

Santiago, 4 de junio de 2001.

De: Jefa División de Desarrollo Urbano.

A: Según distribución.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley General de

Urbanismo y Construcciones, esta División de Desarrollo Urbano ha considerado
necesario emitir la presente Circular, a través de la cual se instruye respecto de
los requisitos que debe cumplir una subdivisión de predios ubicados en área
urbana y pertenecientes a una comunidad hereditaria cuando su única finalidad es
poner fin a la situación de indivisión.

Esto, considerando que en algunas Direcciones de Obras Municipales, frente a

situaciones como la descrita, la autorización para subdividir se ha condicionado a
la materialización o garantía de ejecución de obras de urbanización, como
correspondería a un Loteo cuya finalidad es la enajenación de los lotes.

En relación con la materia, se ha considerado pertinente transcribir parte del

informe elaborado por la División Jurídica de este Ministerio contenido en el Ord.
Nº 39, de 29.1.2001 —en respuesta a la consulta formulada por esta División— en
que se señala que si la fusión y posterior subdivisión de predios pertenecientes a
una comunidad hereditaria, y cuya finalidad es poner fin a la situación de
indivisión, el acto de adjudicación que se materializa tras la fusión y subdivisión de
terrenos no implica enajenación o transferencia de dominio, sino que se trata de
un título declarativo que sólo importa la determinación de los bienes que le han
correspondido a cada heredero en una sucesión. En este sentido, el artículo 130
del cuerpo legal citado, sólo prohíbe al propietario, loteador o urbanizador celebrar

380
cualquier clase de actos o contratos que tengan por finalidad última o inmediata la
transferencia del dominio mientras no se hubieren ejecutado los trabajos de
urbanización correspondientes.

Asimismo, el artículo 140 también considera como elemento fundamental para

su aplicación el que existe enajenación de terreno. Por tanto, las disposiciones de
los artículos 134 y siguientes de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
sólo serán plenamente aplicables cuando cada heredero sea propietario exclusivo
del terreno que le ha sido adjudicado con posterioridad a la fusión y subdivisión, y
pretenda enajenarlo a un tercero.

MARÍA GONZÁLEZ MAIER

Jefa Subdivisión Desarrollo Urbano MINVU

2. DISTINCIÓN ENTRE "SUBDIVISIÓN" Y "LOTEO"

Es habitual escuchar entre colegas y no letrados que asimilan los conceptos de

"loteo" con "subdivisión", en circunstancias que conforme a la Ley General de
Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General respectiva ambas cosas son
muy diferentes.

El artículo 65 de la Ley General de Urbanismo dice que el proceso de

subdivisión y urbanización comprende tres casos.

Uno de ellos es la subdivisión de terrenos. Y así dice la letra a) de este artículo

que hay subdivisión de terrenos cuando no se requiere la ejecución de obras de
urbanización por ser suficientes las existentes.

En cambio el "loteo de terrenos", dice la letra b) de este artículo se da cuando el

proyecto está "condicionado a la ejecución de obras de urbanización, incluyendo
como tales la apertura de calles y formación de nuevos barrios o poblaciones. Y,
por su parte el artículo 1.1.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcción señala que "loteo de terreno" es el proceso de "división del suelo,
cualquiera sea el número de predios resultantes, cuyo proyecto contempla la
apertura de nuevas vías públicas y su correspondiente urbanización. En similar
sentido el artículo 65, letra b), de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

3. ARTICULADO EN EL CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES ATINGENTE A

LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES Y EN ESPECIAL A NOTARIOS

Artículo 260. No podrán ingresar al Escalafón Secundario aquellos que sean

cónyuges o tengan alguno de los parentescos o vínculos indicados a en el artículo
anterior...

381
 Artículo 261. Las funciones judiciales son incompatibles con toda otra
remuneración....

Artículo 263. ...y los demás funcionarios judiciales serán nombrados por el
Presidente de la República...

Artículo 264. Habrá un escalafón General de antigüedad... Escalafón Primario y

"Escalafón Secundario"...

Artículo 265, (inc. 2º). En el Escalafón Secundario figurarán... los notarios,

conservadores, archiveros...

Artículo 266. Dentro de las respectivas categorías del Escalafón General se

colocará a los diversos funcionarios por orden estricto de antigüedad...

Inc. 2º. A los funcionarios judiciales del Escalafón Secundario que hubieren
desempeñado cargos en el Primario se les abonará el tiempo servido...

Artículo 269. El Escalafón Secundario tendrá las siguientes series:

Segunda serie: Notarios, conservadores y archiveros

Artículo 270. El Escalafón Judicial de antigüedad será formado por la Corte

Suprema...

Artículo 273. ...los funcionarios del Escalafón Secundario... Serán calificados

anualmente...

Artículo 274. Los secretarios de los órganos calificadores... deberán cumplir las
siguientes funciones:

a. Hoja de Vida... (Art. 277).

Artículo 275. Dentro de los 10 primeros días del mes de noviembre de cada año
cualquier persona podrá hacer llegar al respectivo órgano calificador sus opiniones
respecto de la conducta funcionaria y desempeño observados...

Dichas opiniones deberán formularse por escrito...

Artículo 278. Se refiere al proceso de la calificación y al puntaje.

Artículo 280. No podrá ser promovido a una categoría superior el funcionario que
tenga menos de tres años de servicio en su categoría...

Artículo 281. Los funcionarios incluidos en lista Sobresaliente tendrán derecho

preferente para figurar en quina o en terna....

382
 Artículo 282. La formación de ternas.

Artículo 287. Las ternas para proveer los cargos de notario, conservador y
archivero se formarán del modo siguiente: ...

Artículo 291. Las ternas deberán remitirse al Ministerio de Justicia con todos los
antecedentes que se tuvieron presentes al momento de confeccionarlas...

Artículo 310. Permutas y traslados.

Artículo 323. Se prohíbe a los funcionarios judiciales... (Ver art. 482).

Artículo 323 bis. Declaración Jurada de Intereses.

Artículo 323 bis A. Declaración Jurada de Patrimonio.

Artículo 343. Permisos, Feriados, Acumulación de.

Artículo 399. Concepto de notario.

Artículo 400. Creación de oficios.

Artículo 401. Funciones de los notarios.

Artículo 402. Designación de reemplazante cuando un notario se ausente o

inhabilite.

Autorización de escrituras públicas y término de actuaciones iniciadas por

suplente o titular.

Artículo 403. Definición de escritura pública.

Artículo 404. Forma de escribir las escrituras públicas.

Inutilización del reverso no escrito.

Artículo 405. Otorgamiento de las escrituras públicas.

Reglamento que fijará la forma y características de las escrituras y sus copias

(Nota: aún pendiente a 2014).

Artículo 406. Firma y sello de cada hoja de escrituras.

Retiro de firma. Cuando procede.

383
 Artículo 407. Cualquier parte puede exigir al notario la lectura en alta voz de la
escritura antes de firmarla.

Artículo 408. Firma a ruego. Forma y requisitos.

Artículo 409. Dejar la impresión digital.

Artículo 410. No es obligatorio insertar en la escritura documentos de ninguna

especie, a menos que algún otorgante lo requiera.

La inserción puede hacerse antes o después de las firmas.

Artículo 411. Adiciones, apostillas, entrerrenglonaduras, raspaduras o

enmendaduras u otra alteración en las escrituras originales (ver art. 428).

Artículo 412. Escrituras nulas.

Artículo 413. Escrituras bajo minuta, redactadas por abogados.

La autorización de escrituras las hace el notario cuando estas estén completas

(inc. 4º).

Artículo 414. Otorgamiento del testamento conforme el Código Civil

La identidad se acredita con la cédula.

No rige esto cuando, a juicio del notario, circunstancias calificadas así lo

aconsejen.

Artículo 415. Concepto de protocolización. Forma de hacerla.

Artículo 416. Documentos que no pueden protocolizarse. Excepción.

Artículo 417. Protocolización de testamentos cerrados, orales o privilegiados.

Artículo 418. Desglose de documentos protocolizados.

Artículo 419. Fecha del instrumento privado.

Artículo 420. Una vez protocolizados valdrán como instrumentos públicos...

Artículo 421. Las copias autorizadas de escrituras y documentos protocolizados

sólo las pueden otorgar...

Artículo 422. Forma de las copias.

384
 Artículo 423. No se puede otorgar copias mientras no se hayan pagados los
impuestos que correspondan.

Artículo 425. Autorización de firmas en documentos privados (ver art. 443).

Autenticación de copias, fotocopias o reproducciones fieles de documentos

públicos o privados.

Artículo 426. No se considerará pública o auténtica una escritura cuando...

Artículo 427. Sólo se podrán dar copias íntegras, salvo que la ley o decreto
judicial ordene otra cosa.

Artículo 428. Deben salvarse las palabras interlineadas, enmendadas o

sobrepasadas (ver art. 411).

Artículo 429. Los protocolos. Orden. Empaste. Índice.

Certificado de escrituras que hubieren quedado sin efecto (inc. 6º) (ver
art. 426, Nº 6).

Artículo 430. El libro Repertorio. Forma de llevarlo. Menciones. Cierre diario.

La falta de una anotación no afectará la validez de una escritura pública, pero...

Artículo 431. Obligación de llevar índices.

Artículo 432. Responsabilidad por faltas, defectos o deterioro de los protocolos.

Artículo 433. Entrega al Archivo Judicial.

Artículo 434. Guarda en cajas de seguridad o bóvedas.

Artículo 435. Retiro de protocolos o documentos entregados al notario sólo

pueden ser retirados por decreto judicial o en casos de fuerza mayor. En caso de
decreto judicial los retirará personalmente el notario.

Artículo 436. En casos de pérdida, robo o inutilización de los protocolos se dará

cuenta al Ministerio Público.

Artículo 437. Reposición de protocolos o documentos.

Artículo 438. En cuanto sea posible la reposición se hará con copias,

declaraciones de testigos y demás pruebas que se estimen convenientes por el
tribunal.

385
 Quienes tengan copias están obligadas a proporcionarlas.

Artículo 439. Índice de testamentos en poder del servicio de Registro Civil e

Identificación. Remisión de nóminas al Servicio de R. Civil.

Artículo 440. Infracciones y Sanciones.

Artículo 441. Si mediare malicia en alguno de los hechos de las letras a), b), c) y
e) del artículo 440.

Artículo 442. Prohibición de ejercer fuera del territorio para el que fue designado.

Artículo 443. Si se incurre en falsedad al autenticar una firma conforme el

artículo 425.

Artículo 445. Toda sanción penal impuesta a un notario...

Artículo 448. En las comunas o agrupaciones de comunas en que hubiere más

de dos notarios, uno de ellos llevará el registro de Comercio y otro el registro de
bienes raíces.

El Presidente de la República hará la distribución.

También el Presidente de la República designará de entre los notarios de la

comuna o agrupación de comunas quien tendrá el registro de minas y de
accionistas de las sociedades mineras.

Artículo 450. Separación de cargos de notario y conservador. El Presidente de

la República, previo informe favorable de la Corte de Apelaciones podrá
determinar la separación.

También el P. de la República podrá disponer previo informe favorable de la

Corte de Apelaciones la división del territorio jurisdiccional servido por un
conservador.

Artículo 451. Se extiende a los conservadores lo dicho en el Código en cuanto

es aplicable a los notarios.

Artículo 458. Es aplicable a los auxiliares de la administración de justicia lo

dispuesto en los artículos 244 y 245, y los incisos 4º y 5º del art. 294 (Calidad del
nombramiento: propietario, interino o suplente).

Artículo 459. Los auxiliares de la Administración de Justicia serán nombrados

por el Presidente de la República.

386
 Artículo 463. Para ser... notario se requieren las mismas condiciones que para
ser juez de letras de comuna o agrupación de comunas (Ver arts. 252, 263, 287).

Artículo 465. No pueden ser notarios...

Artículo 470. Incompatibilidad de remuneraciones.

Artículo 471. Juramento antes de asumir.

Artículo 473. Otorgamiento de fianza.

Artículo 474. Obligación de residencia.

Artículo 475, inc. 5º. Horario atención a público.

Artículo 477. Cese de la obligación de residencia y asistencia.

Artículo 478. Obligación de asistencia al oficio. Permiso para ausentarse (ver

art. 343).

Artículo 479. Prohibición de ejercer la abogacía, salvo...

Artículo 480. Prohibición de aceptar arbitrajes y particiones.

Artículo 481. No se pueden comprar los bienes en cuyo litigio hayan intervenido.

Artículo 482. Se aplica a las auxiliares prohibiciones del artículo 323.

Artículo 492. Notarios, conservadores y archiveros gozarán de los emolumentos

que les correspondan con arreglo al respectivo arancel.

Inc. 3º. Los auxiliares de la Administración de justicia estarán, además,

sometidos al régimen de previsión que determinen las leyes.

Artículo 494. Causales de expiración en el cargo.

Artículo 495. Expiración de funciones por contraer parentesco del artículo 258.

Artículo 495 bis. Edad tope de 75 años de edad (Ver art. 3º transitorio, Ley
Nº 19.390).

Artículo 496. Causas de suspensión de funciones del artículo 335.

Artículo 497. Licencias, Permisos, Feriados.

387
 Artículo 504. Número de oficiales de secretaría en los oficios. Sujetos a las
instrucciones del notario, archivero o conservador.

Artículo 532. Las faltas o abusos de los notarios se castigarán disciplinariamente

(inc. 5º).

Artículo 539, inc. 2º. La conducta ministerial de los... notarios, conservadores,

archiveros... se halla bajo la vigilancia de las Cortes de Apelaciones, quienes
podrán imponer a dichos funcionarios, procediendo de plano,...

Artículo 547. Las Cortes de Apelaciones tendrán diariamente una audiencia

pública para oír quejas verbales contra subalternos

Artículo 551. Reclamación de Ternas. Plazo de 3 días ante el tribunal que dictó
la resolución.

Artículo 552. Las resoluciones que impongan una medida disciplinaria se

comunicarán al Ministerio de Justicia, Corte Suprema y Cortes de Apelaciones.

La renuncia voluntaria de un funcionario judicial debe acompañarse de un

certificado del tribunal superior respectivo que acredite que no se encuentra
sometido a sumario en que se investigue su conducta.

Artículos 553 y 564. Fiscalización de la conducta funcionaria por las Cortes de

Apelaciones. Visitas a los oficios. Libro de Actas.

Artículo 600. Corporaciones de Asistencia Judicial. Asistencia gratuita. Privilegio

de pobreza.

Artículo 602. Gratuidad en las escrituras de reconocimiento y legitimación de

hijos, las de aceptación de tales actos, certificado de supervivencia para el goce
de asignación familiar.

4. NOMBRAMIENTOS. PLAZO PARA ASUMIR LA NUEVA DESTINACIÓN

Se encuentra contenida en el Decreto Nº 3.386 de fecha 27 de julio de 1937 y

publicado en el Diario Oficial de fecha 14 de agosto de 1937 y que fija el texto
definitivo de los Decretos Nºs. 978 de 27 de febrero y 2.658 de 9 de junio de 1937.

1. Las personas designadas a desempeñar algún cargo o empleo del orden

judicial dependiente del Ministerio de Justicia y cuyas funciones deberán servirse
en los territorios situados desde Atacama, inclusive, al Norte y desde Valdivia,
inclusive, al Sur, deberán asumirlas dentro de los 15 días siguientes a la fecha en
que se les expidiere por dicho Ministerio la transcripción oficial del decreto
respectivo, una vez tramitado este; y dentro de los ocho días siguientes las que

388
hubieren sido nombradas para cargos o empleos que deban ser desempeñados
en el resto del territorio nacional.

2. El plazo de 15 días establecido en el número anterior, queda reducido a 8

cuando las personas nombradas para desempeñar algún cargo, tengan su
domicilio dentro de la provincia en que va a ejercer sus funciones.

3. Una vez expirados los plazos que establece el presente decreto, sin que el
funcionario nombrado haya asumido las funciones de su cargo, se declarará
vacante el empleo, en conformidad a la ley y previos los trámites que ella
prescribe.

El numeral 4 siguiente señala que es posible solicitar prórroga al Presidente de

la República por el tiempo que se indica.

El numeral 6 deroga en todas sus partes el decreto de 10 de octubre de 1898,

sobre la misma materia.

5. LA CARRERA NOTARIAL ¿ES IMPORTANTE? NUESTRA OPINIÓN

ANTECEDENTES

El sistema notarial de tipo latino al cual se encuentra adscrito nuestro país

implica que el notario sea un profesional del derecho lo que lo convierte en un
asesor de las partes y redactor del instrumento público notarial.

Nuestro sistema le entrega, por lo mismo, una alta cuota de responsabilidad, ya

que en su accionar debe hacerlo conforme a los principios de derecho que debe
conocer a cabalidad, así como conocer en forma profunda la legislación positiva
del país. El campo profesional del notario, su especialidad, está en todo aquello
que dice relación con la legislación contractual.

Quienes se acercan a su despacho buscan no sólo la orientación adecuada para

celebrar un contrato eficaz, sino además persiguen que lo que sale del oficio
notarial lleve un sello de indestructibilidad que mantenga firmes sus pretensiones
en uno u otro sentido.

EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL

La estabilidad de los negocios necesita de documentos serios, revestidos por la

autoridad de condiciones de seguridad y certeza que no es posible desconocer.

La confianza que debe entregar un documento que emane de la actuación de un

notario debe ser tal que elimine a su respecto y en el momento de supresentación,
la duda o incertidumbre natural que provoca aquel del cual se desconoce su
procedencia, y del cual se ignora si su contenido es exacto y si quien aparece

389
suscribiéndolo realmente lo hizo y en el momento que indica. La duda o
incertidumbre así producida trae como consecuencia la inestabilidad de los
derechos que se adquieren así como de las obligaciones que se contraen.

Entregando esa garantía necesaria y requerida para que todo el compromiso

contractual sea eficaz, aparece la fe pública notarial materializada en el
documento notarial producto de la función que cumple el agente apropiado del
Estado.

Siendo el notario un profesional del derecho dotado del poder de dar fe, entra a
participar activamente en el desarrollo de la actividad jurídica extrajudicial cuando
es requerido para otorgar la autenticidad de los actos que ante él pasan y a cuyo
respecto se desea produzcan efectos eficaces.

Como es función importante del Estado el asegurar el cumplimiento del fin

jurídico individual y social con actos válidos, que produzcan los efectos queridos
por sus otorgantes y que ellos gocen de la firmeza y certeza tanto para los
interesados como para la sociedad, debe por lo mismo crear y mantener el ente
apropiado para ello que asuma con plenitud de poderes la facultad de dotar a los
actos en que interviene de la suficiente estabilidad y valor.

Sin embargo, la misión estatal en este sentido no puede quedar limitada a sólo
crear el organismo adecuado. El Estado debe además preocuparse que ese medio
se desenvuelva dentro de condiciones de estabilidad y exigencias que permitan
asegurar la suficiente idoneidad y pureza necesarias al fin que se persigue.

La estabilidad del sistema, su solvencia, y el respeto que debe sentir hacia él la

comunidad toda, se obtiene a través del establecimiento de condiciones exigentes
para acceder a la función y ejercerla.

Ello sólo se puede lograr a través de la mantención de un sistema notarial

reglado, controlado, responsable, y bien seleccionado.

Sólo de esta forma el notariado podrá responder a la necesidad social de

certeza y seguridad jurídicas de que tanto hemos hablado y que es la base de las
relaciones jurídicas normales.

Por ello es que el notario debe tener un alto grado de responsabilidad. Son
muchos los valores en juego y entregados a su recto proceder.

La función notarial, pues, tiene su fundamento en la necesidad de la certeza,

como elemento indispensable para la seguridad en las transacciones.

El notario latino, producto de la celeridad de los negocios, de las legítimas e

ilegítimas pretensiones de quienes concurren a su oficio, está cada día más

390
expuesto a riesgos propios de la función. No se trata, como se ha dicho de riesgos
nuevos, que siempre han existido, sino que son hoy más comunes.

Todo lo anterior amerita que la autoridad, el Estado, deba asumir que es

necesario crear una carrera funcionaria que asegure a quienes forman parte del
respectivo escalafón poder acceder, por mérito, a otros cargos de mayor
relevancia dentro de él.

El mérito, no sólo para quienes están ya en la carrera funcionaria, sino que

principalmente a quienes ingresan, debe estar constituido por, en primer lugar,
cursos de conocimientos específicos impartidos por la Academia Judicial, y luego,
por seminarios o cursos de actualización periódicos y suficientemente evaluados.

Como señala la doctrina notarial: "lo que hace que un individuo se convierta en
notario no es el título universitario" lo cual constituye sólo uno de los requisitos
necesarios.

Para lo anterior pensamos que todo proyecto de reforma y mejoras al sistema

notarial y registral en nuestro país debiera contar con las siguientes ideas a las
que damos forma de proyecto de ley.

ACCESO A LA FUNCIÓN (PROPOSICIÓN NUESTRA)

Art. Único. Para postular en un concurso de oposición de antecedentes abierto

por la vacancia de un cargo de notario o conservador el interesado deberá
acreditar:

1. Haber aprobado un curso de Derecho Notarial y Registral impartido por la

Academia Judicial o por alguna Universidad reconocida por el Estado.

2. Haberse desempeñado en los dos últimos años por un período no inferior a

ciento veinte días, como notario o conservador suplente de un titular.

3. No haber sido objeto de medidas disciplinarias durante dicho período.

4. Cumplir con las demás exigencias del Código Orgánico de Tribunales.

CAPACITACIÓN

Art. 1º. Todos los notarios y conservadores del país estarán afectos a un
régimen de capacitación permanente conforme las normas que determine la Corte
Suprema.

La Corte deberá señalar la cantidad de horas-cátedra de capacitación y

especialidades que se deberán cumplir en forma obligatoria, de acuerdo a la
cantidad de años de ejercicio en la función...

391
 Art. 2º. Los certificados que se otorguen con ocasión de los cursos de
capacitación deberán ser agregados en original a la hoja de vida del notario o
conservador y serán antecedentes suficientes para la calificación funcionaria y
postulaciones en el escalafón respectivo.

Art. 3º. La no asistencia a los cursos de capacitación sin causa que la justifique
debidamente, o la no aprobación de ellos se apreciará en la calificación anual del
notario o conservador.

Art. 4º. Elevada al Ministerio de Justicia la terna que se forme en un concurso se

deberá agregar a ella como antecedente las calificaciones obtenidas por cada uno
de los postulantes incluidos en ella, en los respectivos cursos de capacitación.

EL PROYECTO DEL EX PRESIDENTE PIÑERA (MENSAJE 171-360, OCTUBRE 2012)

En este proyecto se han acogido algunas ideas nuestras entregadas en trabajos

que hemos hecho llegar a nuestra Asociación Gremial y ésta a su vez al Ministerio
de Justicia.

Para el artículo 287 del Código Orgánico de Tribunales se hacen varias

modificaciones entregando a la Corporación Administrativa del Poder Judicial una
serie de atribuciones en el nombramiento. Propuesta esta que la encontramos
discutible, pues en este momento no le vemos a dicha Corporación tener medios
idóneos para evaluar resultado de los concursos y hacer las designaciones.

Por otra parte, en el propuesto artículo 402 bis se hace referencia a la exigencia
que la misma Academia Judicial realice una vez en el año un examen de
conocimientos jurídicos para postular a cargos de notario, conservador o
archivero.

La aprobación de este examen será requisito para postular dentro de los tres
años anteriores a la fecha del llamado a concurso.

Agrega que los notarios, conservadores y archiveros deberán rendir

periódicamente este examen con una frecuencia no superior a tres años.

La reprobación o no rendición de un segundo examen por no haber rendido o

aprobado el primero, "será causal de expiración de sus funciones".

Esta última parte ha sido muy criticada por algunos sectores de notarios y
conservadores.

Creemos que dicha causal no se justifica.

392
 6. LA CESIÓN DE FACTURAS EN LA LEY Nº 19.983 (FACTORING)

Con fecha 15 de diciembre de 2004 se publica en el Diario Oficial la Ley

Nº 19.983 que "Regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a copia de la
factura". Por disposición del artículo 11, esta ley entró en vigencia en el plazo de
cuatro meses desde la publicación.

En el artículo 7º de esta ley se señala que la cesión del crédito expresado en la

factura será traslaticia de dominio, para lo cual el cedente deberá estampar su
firma en el anverso de la copia cedible, agregar el nombre completo, rol único
tributario y domicilio del cesionario, y proceder a su entrega.

La cesión debe ser puesta en conocimiento del obligado al pago de la factura.

Esta puesta en conocimiento se efectúa a través de un notario público o por un

oficial de Registro Civil en aquellas comunas en que no tenga su asiento un
notario.

La diligencia se cumple ya sea personalmente, con exhibición de copia del

respectivo título, o bien mediante el envío de carta certificada, adjuntando copias
del documento certificadas por el ministro de fe.

En cuanto a la copia que debe ser notificada al obligado al pago, esta, de

acuerdo al artículo 4º debe reunir varios requisitos para que pueda producir
efectos jurídicos.

Así, debe:

1. Ser emitida en conformidad a las normas que rigen la emisión de la factura

original. Debe, además, incluir en su cuerpo en forma destacada la mención
"cedible".

2. Que en la misma conste el recibo de las mercaderías entregadas o del

servicio prestado, con indicación del recinto y fecha de entrega o prestación del
servicio y nombre completo, Rut y domicilio del comprador o beneficiario del
servicio e identificación de la persona que recibe, más la firma de éste.

Si en la copia de la factura no consta el recibo a que se ha hecho mención, sólo

podrá ser cedida cuando se acompañe una copia de la guía de despacho emitida
conforme a la ley, y en la cual debe constar el correspondiente recibo. El emisor
de la guía debe extender una copia adicional a las que la ley exige, con la mención
"cedible con su factura".

El artículo 10 prescribe que en lo no previsto por la ley serán aplicables a la

cesión de créditos que consten en facturas las disposiciones del Título XXV del

393
Libro IV del Código Civil o en el Título IV del Libro II del Código de Comercio,
según sea la naturaleza de la operación.

A las mismas normas se sujetará la cesión del crédito contenido en las facturas
que no cumplan las condiciones señaladas en el artículo 4º de la ley. En este caso
la comunicación al deudor se practicará mediante el procedimiento del artículo 7º.

7. LA ESCRITURA PÚBLICA NO FIRMADA ANTE EL NOTARIO. (SENTENCIA)

Concepción, nueve de mayo de dos mil once.

Visto:

I. En relación al recurso de casación en la forma interpuesto en lo principal de foj

as 800 en contra de la sentencia definitiva de fecha 30 de octubre de2009, escrita
a fojas 785 y siguientes.

1. Que el abogado N.V.M., por la demandante, por lo principal del escrito de

fojas 800, dedujo recurso de casación en la forma en contra de la sentencia
definitiva de fecha 30 de octubre de 2009, escrita a fojas 785 y siguientes, el que
funda en la causal Nº 5, del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en
vinculación con el artículo 170, Nº 4, de igual Código.

2. Que la causal la apoya en el Nº 5 del artículo 768 del Código de

Procedimiento Civil, esto es, en haber sido pronunciada con omisión de cualquiera
de los requisitos enumerados en el artículo 170 del Código citado.

La causal la basa en el artículo 170, Nº 4, del Código de Procedimiento Civil, o

sea, por carecer la sentencia de consideraciones de hecho o de derecho que
sirven de fundamento a la sentencia.

Expone que no basta con hacer una enumeración de las pruebas rendidas como
lo hace la sentencia recurrida, sino que debe considerar cada una, si es
procedente o no, su valor probatorio, y conforme esos razonamientos decidir qué
valor da a cada medio de prueba. Nada de ello hace la sentencia recurrida, no se
sabe cómo llega a valorar la prueba, qué considera de cada prueba rendida, sólo
se limita a enumerarla y llegar a una conclusión que no están probados los
hechos, sin hacer consideraciones de cómo llega a esa conclusión. El fundamento
del fallo por parte de los jueces distingue lo que son las motivaciones,
fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones. Los jueces, dice, deben
ponderar toda la prueba rendida en autos, ya que la valoración global de ésta así
lo impone, tanto aquella en que sustenta la decisión como la descartada o la que
no logra producir la convicción del sentenciador en el establecimiento de los
hechos, lo que no se obtiene con la simple enunciación de los elementos
probatorios. La mayor exigencia proviene de la calificación de justo y racional del

394
procedimiento que debe mediar para asentar las decisiones de los órganos que
ejercen jurisdicción en el estado. Estima, que de haberse cumplido con los
requisitos omitidos habría llegado a concluir que los hechos de la demanda están
probados y que la demanda debe ser acogida.

3. Que es necesario tener presente que la exigencia legal no llega al extremo de

que el tribunal deba consignar en el fallo, todas las consideraciones de hecho y de
derecho, ya que para cumplir el precepto basta que el fallo contenga aquellos
requisitos en cuanto el tribunal los estime suficientes para fundar su fallo.

La norma requiere que el fallo contenga las motivaciones de hecho y de derecho

que le sirven de fundamento, de manera que aún en el evento que los
razonamientos fueren equivocados, ello no constituye la causal, que es la falta de
considerandos.

Nuestro Máximo Tribunal reiteradamente ha señalado que la causal en estudio,

sólo concurre cuando la sentencia no contiene consideraciones de hecho o de
derecho que sirvan de fundamento a la decisión, esto es, no se desarrollan los
razonamientos que determinen el fallo, pero no cuando éstos no se ajustan a la
tesis sustentada por la parte que reclama, y ni aun cuando resulten equivocados
(Corte Suprema. 27.08.1996. Rol Nº 24.661; Sentencia 20.10.2008. Rol Nº 2.589-
07, etc.).

En conclusión, la causal se configura cuando se omiten las consideraciones de

hecho y de derecho que sirven de fundamento al fallo, cuyo no es el caso de
autos, para lo cual basta la sola lectura de la sentencia para llegar a tal conclusión.

4. Que sin perjuicio de lo expuesto, cabe consignar que el artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil en su inciso penúltimo dispone que la Corte podrá
desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de
manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la
invalidación del fallo, o sea, cuando el vicio es reparable por vía que evite la
invalidación del fallo.

En el evento de ser efectivas las deficiencias invocadas, esta Corte estima del
caso aplicar dicho principio, de modo que podría corregírselas por la vía del
recurso de apelación que también dedujo el recurrente.

En razón de lo señalado en los motivos precedentes, se rechazará el recurso de

casación en la forma intentado por la parte demandante.

II. En cuanto al recurso de apelación interpuesto en el primer otrosí del escrito d

e fojas 800 en contra de la sentencia definitiva de fecha 30 de octubre de2009, esc
rita a fojas 785 y siguientes.

395
 Se reproduce la sentencia en alzada y se le introducen las siguientes
modificaciones:

En el considerando décimo se suprime todo el párrafo segundo. En el motivo

undécimo se reemplaza la frase, "ella es simulada por carecer de las
solemnidades legales necesarias" por, "es nula absolutamente también la
compraventa simulada que la contiene por falta de solemnidad de escritura
pública" y en el razonamiento decimotercero se sustituye la frase "y habiendo sido
éste cancelado por el comprador" por "y una forma de pago, que se detalla en la
escritura pública de compraventa respectiva".

Y teniendo, además, presente:

5. Que la parte demandante deduce recurso de apelación en contra de la

sentencia definitiva, a fin de que el Tribunal de Alzada acogiendo el recurso,
enmiende la resolución recurrida, revocando la sentencia apelada en la parte que
rechaza con costas la demanda, y en su reemplazo declare que se acoge con
costas la demanda principal; o en subsidio, que se acoge la demanda, con costas
en alguna de las demandas subsidiarias en el orden que han sido opuestas. En
subsidio, al menos se revoque en la parte que condena en costas a su parte,
declarando que se le exime de las costas por haber tenido motivos plausibles para
litigar.

6. Que en el libelo de fojas 17 la actora solicita que se acoja la demanda,

declarando "que la escritura pública referida en el Nº 2 es nula de nulidad absoluta
por no haberse otorgado ante notario".

En el escrito de apelación la demandante en el numeral 7º dice que la escritura

pública que contiene el contrato simulado de venta es en todo caso nula
absolutamente porque no se otorgó ANTE NOTARIO como lo ordena el artículo 405
del COT.

La actora señala que su marido por su salud no fue capaz de ir a la Notaría, sino
que fue a su casa el funcionario M.A.F. a sacar la firma de los otorgantes. La
escritura se firmó sin estar presente el notario que la autorizó.

Los demandados C. y E. contestando la demanda dicen que no existen las

nulidades alegadas en los contratos celebrados por ellos, los que son
perfectamente válidos, correspondiendo a la voluntad cierta y real de todos los
otorgantes.

7. Que de conformidad con el artículo 1698 del Código Civil el onus

probandi recae sobre la demandante.

Para satisfacer la carga probatoria la actora rindió prueba documental

consistente, en lo que interesa, en copia autorizada de la escritura pública,

396
anotada en el Repertorio Nº 425, de fecha 23 de marzo de 2001, otorgada ante el
Notario Público de C. don H.V.D., Suplente del titular don P.A.C., que contiene el
contrato de compraventa celebrado por R.R.B. con C.R.S., por el cual el primero,
autorizado por su cónyuge doña R.S., vende a don C.I.R.S. varios inmuebles, que
se detallan en dicho instrumento, por la suma única y total de $ 34.065.000,
pagaderos en la forma señalada en la escritura, la cual aparece firmada por los
comparecientes y el notario, que da fe de lo actuado.

También rindió prueba testimonial con los dichos de los testigos M.A.F. y
H.R.V.D., quienes al tenor del punto de prueba Nº 3 del auto de fojas 180 (antes
184), en lo pertinente, expusieron:

El testigo A.F. dice que existió urgencia para que don R. R. firmara la venta
porque estaba delicado de salud; que es suya la declaración y firma que aparece a
fojas 50 y 50 vuelta en la causa Rol Nº 41.335; que al momento de suscribirse la
escritura estaban presentes la esposa, le parece que estaba Carlos y una o dos de
sus hijas; que en el domicilio de don R. no estaba presente el notario y que C.R. le
pidió que fuera al domicilio para que don R. firmara las escrituras (fojas 319 y
320).

El testigo V.D. señala que no recuerda el caso que se le menciona ni las

personas que se le nombran; que no descarta el hecho de que haya autorizado a
M.A. a la toma de las firmas a domicilio, pues en ese tiempo dicho funcionario
estaba en la Notaría a cargo de la sección escrituras; que de acuerdo a la
escritura estaban presentes al momento de firmarse las personas que figuran en
ella; que él la suscribió dando fe del contenido del contrato suscrito por las partes
y que cree no haber estado presente al momento de firmarse la escritura pública
(fojas 431).

Solicitó y obtuvo que se trajera a la vista la causa rol 41.335 del Juzgado del
Crimen de C. en la que a fojas 50 rola declaración indagatoria de M.A.F. quien
expresa que el vendedor no concurrió a la notaría por razones de salud, por lo que
por mandato del notario concurrió al domicilio del Sr. R. estando presente la
esposa de éste.

En la diligencia de absolución de posiciones don C.R.S. contestando la

articulación 8º del pliego de fojas 311 declara que la escritura se firmó en el
domicilio de su padre en calle L. Nº 006, estando presentes su madre, la persona
enviada por la Notaría don M.A., su hermana G. y él.

8. Que la prueba rendida por la actora permite tener por acreditado que el
Notario Público no estaba presente al momento en que el vendedor don R.R.B.
firmó la escritura pública cuestionada por la demandante.

Establecido que el notario no estaba presente al momento que el vendedor firmó

la escritura pública corresponde estudiar si tal circunstancia es de tal magnitud
que acarrea la nulidad del instrumento.
397
 9. Que el artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales expresa que la
escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las
solemnidades que fija la ley, por el competente notario, e incorporado en su
protocolo o registro público.

Las solemnidades generales de toda escritura pública requeridas por el Código

Orgánico de Tribunales son básicamente las siguientes:

a) las escrituras públicas deben escribirse en idioma castellano, en estilo claro y

preciso, no pudiendo emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los
caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco (artículo 404 COT);

b) las escrituras públicas deben otorgarse ante notario y podrán ser extendidas
manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen
(artículo 405 COT);

c) las escrituras deben indicar el lugar y fecha de su otorgamiento;

individualización del notario autorizante y el nombre de los comparecientes
(artículo 405 COT);

d) las escrituras serán rubricadas y selladas en todas sus fojas por el notario
(artículo 406 COT);

e) cualquiera de las partes podrá exigir al notario que antes de firmarla, lea la
escritura en alta voz, pero las partes de común acuerdo pueden leerla ellos
mismos (artículo 407 COT), y

f) la escritura debe ser firmada por los comparecientes y el notario (408 y 409
del COT).

10. Que en relación a las causales de nulidad y de falta de fuerza legal de las
escrituras el Código Orgánico de Tribunales las consagra en los artículos 411, 412
y 426 de dicho Código.

El artículo 411 del Código mencionado señala que se tendrán por no escritas las
adiciones, apostillas, entrerrenglonaduras, raspaduras o enmendaduras u otra
alteración en las escrituras originales que no aparezcan salvadas al final y antes
de las firmas de los que las suscriban.

El artículo 412 del referido Código dice que serán nulas las escrituras públicas:

1. Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las

autorice, de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, y

398
 2. Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de
las formas establecidas en el artículo 405, o en que no aparezcan las firmas de las
partes y del notario.

Por último, el artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales establece que no
se considerará pública o auténtica la escritura:

1. Que no fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notario
incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal;

2. Que no esté incorporada en el protocolo o que éste no pertenezca al notario

autorizante o al de quien esté subrogando legalmente;

3. En que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este

requisito en la forma prescrita en el artículo 408;

4. Que no esté escrita en idioma castellano;

5. Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas,
no se haya usado tinta fija, o de pasta indeleble, y

6. Que no se firme dentro de los sesenta días siguientes de su fecha de

anotación en el repertorio.

11. Que es necesario tener presente que la nulidad es de derecho estricto por el
carácter sancionador que esa institución involucra y no puede aplicarse en forma
extensiva.

El legislador sanciona con la nulidad la escritura pública en que no aparezcan

las firmas de las partes y del notario (artículo 412, Nº 2, del COT).

A su turno, el artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales señala que no se

considerará pública o auténtica la escritura en que no conste la firma de los
comparecientes o que en las firmas de las partes o del notario no se haya usado
tinta fija, o de pasta indeleble (artículo 426, Nºs. 3 y 5).

12. Que de conformidad con lo reseñado cabe concluir que si bien los artículos
411, 412 y 426 del Código Orgánico de Tribunales establecen una serie de
causales de nulidad o de falta de fuerza legal de las escrituras, no aparece entre
tales causales el que el notario debe estar presente al momento en que las partes
firman la escritura pública respectiva.

La circunstancia que alguna de las partes firme la escritura pública sin estar
presente el notario no es causal de nulidad de la escritura pública, de manera
que la demanda fundada en tal situación no puede prosperar.

399
 13. Que la conclusión referida en el motivo anterior encuentra el debido sustento
en la reiterada jurisprudencia que al efecto ha establecido la Excma. Corte
Suprema.

En efecto, nuestro Máximo Tribunal ha resuelto que: "El hecho establecido de

haberse firmado ciertas escrituras fuera de la oficina del notario, sin que éste se
hallara presente al acto, si bien constituye una práctica censurable, no acarrea por
sí solo la nulidad de los instrumentos otorgados, ya que la ley no ha exigido como
ritualidad esencial para la validez de la escritura pública, la de que esa firma se
estampe en presencia del notario y de los testigos" (Corte Suprema. 1 de mayo de
1908. En Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo V. Segunda Parte. Sección
primera. Página 332).

También ha dicho que: "No es nula la escritura pública firmada por los
otorgantes sin estar presentes el notario que la autorizó ni los testigos de la
actuación, porque la ley no ha sancionado tal anomalía con nulidad, ni ha
dispuesto que la escritura no sea considerada pública o auténtica" (Corte
Suprema. 3 de junio de 1964. En Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXI.
Segunda Parte. Sección primera. Página 152).

14. Que en el libelo de fojas 17 la demandante solicita que se acoja la demanda,

declarando que siendo nula de nulidad absoluta la escritura pública por no
haberse otorgado ante notario, "en consecuencia es nula
absolutamente también la compraventa simulada que la contiene por falta de
solemnidad de escritura pública".

La actora sostiene que la escritura pública se firmó por el vendedor sin estar
presente el notario, como lo reconoce el ex funcionario de la notaría M.A.F., y, en
consecuencia, es nula de nulidad absoluta la compraventa simulada que contiene
por falta de solemnidad del artículo 1801, inciso 2º, del Código Civil.

Los demandados C.I. y E.A., ambos R.S. contestando la demanda dicen que no
existen las nulidades alegadas en los contratos celebrados por ellos, los que son
perfectamente válidos, correspondiendo a la voluntad cierta y real de todos los
otorgantes.

15. Que la actora acompañó al proceso copia autorizada de la escritura pública,

anotada en el Repertorio Nº 425, de fecha 23 de marzo de 2001, otorgada ante el
Notario Público de C. don H.R.V.D., Suplente del titular don P.A.C., que
contiene el contrato de compraventa celebrado por R.R.B. con C.I.R.S., por el cual
el primero, autorizado por su cónyuge doña R. S. SM, vende a don C.I.R.S. varios
bienes raíces, que se detallan en dicho instrumento, por la suma única y total de
$ 34.065.000, pagaderos en la forma señalada en la escritura, la cual aparece
firmada por los comparecientes y el notario, que da fe de lo actuado.

El documento no fue objetado.

400
 16. Que en el Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia el autor
Joaquín Escriche define la solemnidad, "como las formalidades que prescriben las
leyes para que un acto o instrumento sea válido o auténtico, y haga prueba en
justicia".

También se ha dicho que las solemnidades conforman un conjunto de requisitos

exigidos por la ley o por las partes, en ciertos casos y para ciertos efectos y que su
inobservancia acarrea diversas sanciones.

De acuerdo al artículo 1443 del Código Civil, el contrato es solemne cuando está
sujeto a la observancia de ciertas solemnidades especiales, de manera que sin
ellas no produce efecto civil, esto es, es absolutamente nulo.

17. Que las solemnidades de que está revestida la compraventa pueden ser
establecidas por la ley o por las partes contratantes.

Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de que por la ley está rodeada
la compraventa de cierta clase de bienes.

Estas solemnidades consisten en el otorgamiento de la escritura pública.

18. Que en nuestro ordenamiento jurídico la ley en varios casos exige escritura
pública para la validez de la venta.

La escritura pública, en tal caso, es requisito esencial para el perfeccionamiento

del contrato y el único medio de prueba para probar su existencia.

En la situación descrita se encuentra la compraventa de bienes raíces, por

cuanto el artículo 1801 del Código Civil en su inciso 2º previene que la venta de los
bienes raíces, no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha otorgado por
escritura pública.

19. Que, en consecuencia, la compraventa de bienes raíces es un contrato

solemne.

La solemnidad consiste en que debe otorgarse por escritura pública.

La jurisprudencia de nuestros tribunales ha resuelto que para que sea válido el

contrato de compraventa de bienes raíces, es necesario que se otorgue por
escritura pública que cumpla con todos los requisitos legales; de lo contrario, no
opera la venta (Corte Suprema. 16 de diciembre 1916. Gaceta de los
Tribunales. 1916. Segundo Semestre. Sentencia Nº 113. Página 375).

20. Que en la situación en estudio, don R.R.B., como vendedor, celebró un

contrato de compraventa de bienes raíces con don C.R.S., quien actúo como
comprador, el cual fue otorgado por escritura pública.

401
 Dicha escritura pública se otorgó ante el Notario Público de C. don H. R.V.D.,
Suplente del titular don P.A.C., con fecha 23 de marzo de 2001.

Celebrado el contrato de compraventa por escritura pública, la venta de los

bienes raíces se reputa perfecta.

21. Que de acuerdo a lo expuesto, conforme al artículo 1801, inciso 2º, del Código
Civil, la venta de los bienes raíces efectuada por don R.R.B. a don C.R.S. cabe
reputarla de perfecta por haberse otorgado por escritura pública.

Por lo demás, dicha escritura pública no adolece de defectos que puedan

acarrear su nulidad, por lo menos ello no se ha demostrado en estos autos, de
modo que en tal escenario procede desestimar la demanda de la actora fundada
en que la compraventa es nula absolutamente "por falta de solemnidad de
escritura pública".

22. Que en la demanda de fojas 17, la actora solicita EN SUBSIDIO "declarar que
el contrato referido en el Nº 2 de la parte I Los Hechos del cuerpo de esta
demanda ES SIMULADO RELATIVAMENTE, ya que, la voluntad real de las partes fue
celebrar un pacto sobre el derecho de suceder por causa de muerte a la persona
viva de R.R.B.; y en subsidio, que la voluntad real fue de hacer una donación de
R.R.B. al demandado C.R.S., de todos los cinco predios individualizados en el
Nº 1 del cuerpo de la demanda, parte I los Hechos".

En el escrito de apelación la demandante en el numeral 4º dice que la venta es

simulada, es decir, el acto "APARENTADO", la compraventa, no
es lo"verdaderamente querido por quienes lo suscriben", sino que oculta otro que
es el verdaderamente consentido y que es " DISPONER" para después de los días
del que hace las veces de vendedor de sus bienes a favor del que "aparenta ser
comprador", escondiendo también una DONACIÓN al demandado —
que NOFUE INSINUADA— como lo exige el artículo 1401 del Código Civil, y por ello, el
acto real es doblemente nulo.

Los demandados C.I. y E.A., ambos R.S. contestando la demanda, dicen que no
existen las nulidades alegadas en los contratos celebrados por ellos, los que son
perfectamente válidos, correspondiendo a la voluntad cierta y real de todos los
otorgantes.

23. Que es necesario tener presente que en lo tocante a la acción de simulación,

alega la parte demandante que el contrato de venta celebrado entre don R.R.B. y
el demandado don C.I.R.S., es simulado toda vez que el acto aparentado
compraventa, no fue el verdaderamente querido por quienes lo suscribieron, sino
que oculta otro que es el verdaderamente consentido que es disponer para
después de los días del que hace las veces de vendedor de sus bienes a favor del
que aparenta ser comprador, escondiendo también una donación al demandado,
que no fue insinuada y, por ello, el acto real sería doblemente nulo.

402
 24. Que, tratándose de una acción de simulación relativa, esto es aquella en que
el acto que aparece al exterior existe, pero hay un acuerdo entre las partes que lo
modifica y que queda oculto, como si se le da la apariencia de una compraventa a
un pacto sobre sucesión futura o a una donación ha debido establecerse en el
proceso la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: a) la
disconformidad entre la voluntad interna y la voluntad declarada; b) que dicha
disconformidad ha sido coincidente y deliberada (pues de lo contrario, habría
error); c) la existencia de concierto entre las partes (lo que significa que sólo se da
en los actos jurídicos bilaterales y que se descarta en los casos de fuerza y
reserva mental); y d) la intención de perjudicar interés de terceros (Sentencia de la
Corte Suprema, de 19 de enero de 2011. Rol Nº 2.545-2009).

25. Que, dado que la situación normal en el ámbito de las relaciones jurídicas,
es que la voluntad real guarde coincidencia con la voluntad que se declara, quien
alegue disconformidad o incongruencia entre ambas, como en el caso de
la simulación, asume sobre sí la carga de acreditar cada uno de sus requisitos de
procedencia.

26. Que, para satisfacer el imperativo probatorio, la parte demandante agregó la

prueba documental referida en el motivo 15º precedente, así como los que rolan
desde fojas 259 a 263, que corresponden a copias autorizadas de las
Inscripciones de fojas 955 vuelta Nº 928, del año 2001 y de fojas 942 vuelta
Nº 910, del año 2001, ambas del Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces de Cañete, estando la segunda referida a la tradición de las
propiedades que, a virtud de los actos cuya simulación se demanda, efectuó don
R.R.B. al demandado, don C.I.R.S.

Agregó, asimismo, antecedentes sobre el valor comercial del lote 1 C, Lote 1 A,

Lote 9, todos del Proyecto de Parcelación...; del predio ubicado en lugar ...l, de
108, 20 hectáreas, Rol de avalúos Nº ... de C. y de la Hijuela Nº 7 del Fundo ..., de
10,31 hectáreas, Rol de avalúos Nº ... de C., todo lo anterior para acreditar el valor
comercial de los predios que aparecen como vendidos en los instrumentos que se
impugnan.

Hizo comparecer a los testigos C.N.B.; N.A.M.; M.A.F.; H.V.D. y M.B.B.

El testigo N... declaró conocer al demandante y a algunos de sus hijos, que la

última vez que vio a don R.R.B. fue el 23 de marzo de 2001, que sabía que
padecía un cáncer terminal y que no era capaz de caminar o desplazarse solo.
Que el precio real de la propiedad vendida estaba alrededor de $ 200.000.000, y
que la forma de pago del precio no fue real porque por lo general se da un pie y un
saldo. El testigo M..., declara a fojas 298 vueltas que estuvo a cargo como
paramédico del señor R. R. B. quien estaba por morir enfermo terminal. El
testigo A... declara a fojas 319, que conoce a las partes desde hace muchos años,
que fue al domicilio de don R.R.B. a sacarle la firma, que estaba su señora y
algunos de sus hijos; que se firmaron cuatro escrituras, que existió urgencia para
su firma porque don R. estaba delicado de salud y no se pagó el precio. El
403
testigo V... declaró, a fojas 431 que desconoce y no recuerda quienes firmaron la
escritura, que tampoco recuerda una persona que estuviera mal y necesitase con
urgencia los servicios de un notario, aunque no lo descarta durante la época que
sirvió en el Conservador de Bienes Raíces de C. No cree haber estado presente
en la firma de la escritura aunque le consta que las personas suscribieron la
escritura, pues dio fe del contenido del contrato suscrito por las partes.
Finalmente, el testigoB... declara a fojas 667 reconociendo el documento que se le
exhibe y que rola desde fojas 654 a 665, que consiste en un peritaje realizado en
noviembre de 2002 en C., que él tomó las fotografías que en él aparecen y que es
suya la firma puesta al pie del referido informe.

Asimismo, provocó la confesional de don C.R.S., diligencia que se llevó a afecto

a fojas 312, de la cual no ha resultado acreditada ninguna circunstancia que sea
útil y pertinente para la demostración de los elementos concurrentes de la figura
de simulación.

27. Que la prueba documental resulta idónea para acreditar la concurrencia de

los elementos esenciales del contrato de compraventa celebrado entre don R.R.B.
y el demandado don C.I.R.S. y que éste ha sido real y no simulado, puesto que,
como lo ha concluido la jurisprudencia, en lo referente a las declaraciones
dispositivas de las partes, es decir, aquellas que constituyen el objeto del contrato,
que expresan la voluntad de las partes, los instrumentos públicos no hacen plena
prueba, pero configuran una presunción de verdad o de sinceridad respecto de
dichas declaraciones que, alterando el peso normal de la prueba, constituyen
precisamente la razón de ser de los instrumentos públicos respecto de terceros.

Es cierto que de acuerdo con lo previsto en el artículo 1700 inciso 1º del Código
Civil, esta clase de declaraciones, sólo hacen plena prueba respecto de los
declarantes y que por sí solas no tienen tal valor respecto de terceros, pero esta
semiplena prueba respecto a los terceros, se completa con la presunción de
veracidad que opera en toda declaración y esto hace que se conforme también
una plena prueba frente a todos, que si bien es susceptible de desvanecerse, sólo
puede serlo mediante otra contraprueba y el onus probandi lo tiene quien impugna
la declaración (RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio. La prueba ante la jurisprudencia. T. I,
Santiago, Editorial Jurídica, 1995, pp. 351-2 y la jurisprudencia que allí se cita).

28. Que, como puede apreciarse, la prueba testimonial y confesional referida en

el motivo 26 no resulta suficiente para acreditar la existencia de una
disconformidad entre la voluntad interna y la voluntad declarada, ni que ésta haya
sido coincidente y deliberada, ni la existencia de concierto entre las partes ni la
intención de perjudicar interés de terceros. Simplemente dan cuenta del estado de
salud de quien aparece como vendedor, lo que no permite deducir los restantes
elementos de la figura que se analiza.

En efecto, si bien es efectivo que para la demostración de la simulación la

prueba de presunciones ocupa un lugar preeminente, no lo es menos que, para
que a través del razonamiento presuncional se den por establecidos los hechos no
404
bastan las meras probabilidades o conjeturas, sino que el legislador impone los
requisitos previstos en los artículos 1712 del Código Civil y el 426 del Código de
Procedimiento Civil, es decir, debe tratarse de indicios graves, precisos y
concordantes.

En general, se ha entendido que la gravedad significa que los antecedentes de

los cuales se deduce la presunción sean justificados, de tal naturaleza que hagan
sacar la consecuencia casi necesaria del hecho desconocido, mientras que
la precisión quiere decir que el o los antecedentes deben referirse precisamente a
los hechos que se trata de probar. No deben ser susceptibles de aplicarse
indistintamente a varias situaciones; no deben ser vagos o equívocos.

29. Que en el caso de autos, los referidos indicios aparecen desprovistos de la

gravedad y precisión necesarios para producir convicción, toda vez quelas prueba
aportadas por la parte demandante no permiten arribar como necesaria
consecuencia la existencia de un contrato simulado ni su naturaleza jurídica ni
dichas probanzas están referidas necesariamente a los hechos que se trata de
probar, esto es, la existencia de una supuesta concertación entre don R.R.B. y el
demandado don C.I.R.S. ni la intención de perjudicar interés de terceros.

30. Que, adicionalmente, dado que en la demanda se imputó la simulación

relativa, esto es, que tras la existencia del acto jurídico ostensible —la
compraventa— hubo un acuerdo de voluntades que aspiraba a la celebración de
uno diferente, en el caso de autos, un pacto para suceder por causa de muerte a
una persona viva, o, en subsidio, una donación, debió, por consiguiente aportarse
algún antecedente probatorio relativo a la verdadera intención de las partes, lo que
tampoco sucedió en la especie.

31. Que, de acuerdo a las reflexiones precedentes no ha resultado acreditado en

autos ninguno de los elementos que configuran la celebración de un contrato
simulado, razón por la cual, la demanda por este concepto tampoco ha podido
prosperar.

En conclusión, lo celebrado entre las partes fue un contrato de compraventa de

bienes raíces y no un pacto de sucesión futura o una donación.

32. Que en el libelo de fojas 17 la parte demandante solicita que, por haberse
muerto su marido que hace de tradente, antes de efectuarse la inscripción,
declarar nula de nulidad absoluta por falta de consentimiento del tradente la
inscripción de fojas 942, Nº 910, del Registro de Propiedad del año 2001, del
Conservador de Bienes Raíces de Cañete.

La actora dice que la venta simulada se inscribió, cuando su marido que figura
como tradente, ya estaba muerto, por cuanto falleció el 24 de marzo de 2001 y la
inscripción se hizo el 1 de junio de 2001, de modo que cualquier mandato estaba

405
extinguido por la muerte del mandante, siendo la tradición nula por falta de
consentimiento.

33. Que para satisfacer su carga probatoria la demandante acompañó los

siguientes documentos: a) Certificado de Defunción, por el que consta que R.R.B.
falleció el día 24 de marzo de 2001, en C. (fojas 2); b) Copia de Inscripción de
Dominio, de fecha 01 de junio de 2001, que da cuenta que C.R.S. es dueño de
varios bienes raíces, que se individualizan, inscripción a su favor que rola a fojas
942 vuelta, Nº 910 del Registro de Propiedad del año 2001, del Conservador de
Bienes Raíces de C., requiriendo dicha inscripción don CRS (fojas 3 a 5); y c)
Copia de Escritura Pública, Repertorio Nº 425, de fecha 23 de marzo de 2001,
otorgada ante el Notario Público de C. don HRVD, Suplente del titular don PAC,
que contiene el contrato de compraventa de bienes raíces celebrado entre don
RRB, como vendedor, y don CRS, como comprador, por el cual el primero vende a
RS varios inmuebles, que se detallan en la escritura, y en la que las partes por la
cláusula decimocuarta pactan que "se faculta al portador de copia autorizada de
esta escritura para requerir del Conservador de Bienes Raíces respectivo, las
inscripciones, subinscripciones o anotaciones que procedan legalmente".

Y, provocó la confesional del demandado CRS quien respondiendo a fojas 312 a

318, las articulaciones Nºs. 1 y 16 del pliego de fojas 311 expresa que
efectivamente su padre RRB falleció el día 24 de marzo de 2001 y que él inscribió
la compra de los predios en el mes de junio de 2001, después de muerto su padre.

34. Que es necesario analizar a la luz de la doctrina y la jurisprudencia la

naturaleza, validez y vigencia de la cláusula "se faculta al portador" contenida en
la escritura pública de compraventa cuestionada en autos.

En doctrina don Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ opina que la cláusula "se faculta
al portador" importa "un mandato conferido al portador de la copia autorizada para
que practique y firme las inscripciones del caso y la manifestación del
consentimiento de las partes necesario para verificar la tradición" (En De la
Compraventa y de la Promesa de Venta. Tomo I. Soc. Imprenta-Litografía
Barcelona. Santiago. 1917. Página 861).

También, don Alfredo BARROS ERRÁZURIZ ha dicho que: "Exigiendo la tradición el

consentimiento del tradente y del adquirente o de sus respectivos representantes,
la inscripción, que hace las veces de tradición, debe efectuarse concurriendo la
voluntad de ambas partes".

"En la práctica diaria esta exigencia se llena insertando en la respectiva escritura

pública, que sirve de título para la inscripción, una cláusula por la cual ambas
partes facultan a una persona determinada o al portador de la copia autorizada de
la escritura para requerir la inscripción correspondiente; si no consta en el título la
autorización, deben las partes o sus representantes solicitar la inscripción,
firmando la anotación respectiva" (En Curso de Derecho Civil. Primer Año. Cuarta
Edición. Editorial Nascimento. Santiago. 1930. Páginas 342 y 343).
406
 Los autores Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ y Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA han
dicho que: "En la práctica haciendo uso del derecho que la ley acuerda de requerir
y firmar la inscripción mediante un tercero, las partes insertan en las escrituras una
cláusula que ha llegado a ser de estilo, y cuyo tenor es más o menos el
siguiente: 'Se faculta al portador de una copia autorizada de esta escritura para
que requiera y firme la inscripción respectiva'. Tal estipulación importa un mandato
para celebrar un acto jurídico, la tradición del derecho mediante la inscripción de la
escritura en el competente registro. A este mandato va unida, naturalmente, la
facultad de representar a las partes. Como el portador de la copia de la escritura
representa tanto al adquirente como al tradente, ejecuta un autocontrato o acto
jurídico consigo mismo" (En Curso de Derecho Civil. Tomo II. De los
Bienes. Segunda Edición. Editorial Nascimento. Santiago de Chile. 1957. Página
391).

El autor David STITCHKIN BRANOVER opina que: "La muerte del mandante no
pone término al mandato si éste era condición de un contrato celebrado entre el
mandante y un tercero. Tampoco cuando interesa al mandatario, porque forma
parte o accede a otro contrato que se ha querido o previsto cumplir mediante su
gestión. Si se conviene, por ejemplo, conferir mandato al acreedor para que
persiga a los deudores del mandante y aplique lo que obtenga al pago de sus
créditos, la muerte del mandante no pone fin al encargo. Lo mismo será si un
deudor hace abandono de sus bienes y designa junto con los acreedores una
comisión encargada de realizarlos y repartir entre ellos el producto de la venta. La
muerte del deudor no pone fin al mandato (En El Mandato Civil. Quinta Edición
actualizada. Editorial Jurídica de Chile. Página 482).

35. Que la jurisprudencia ha resuelto al respecto que la cláusula en virtud de la

cual los comparecientes en una escritura pública de compraventa facultan
indeterminadamente al portador de una copia autorizada de la misma para que
requiera y firme la inscripción respectiva, importa un mandato para celebrar un
acto jurídico —la tradición del derecho mediante la inscripción de la escritura en el
competente registro— al que va unida, naturalmente, la facultad de representar a
las partes, y, en consecuencia, no se extingue por la muerte de uno de los
mandante, toda vez que el mandato civil subsiste no obstante la muerte del
mandante si éste era condición de un contrato celebrado entre el mandante y un
tercero, o cuando el mandato interesa al mandatario por formar parte o acceder a
otro contrato que se ha previsto o querido cumplir mediante su gestión, en la
especie, el contrato de compraventa de un inmueble (Corte de Apelaciones de
Santiago 23.09.1999. Rol Nº 6404-1996).

El mandato otorgado indeterminadamente para requerir y firmar la inscripción de

dominio en el Conservador de Bienes Raíces no se extingue por la muerte de uno
de los mandantes, toda vez que accede al contrato de compraventa que se ha
querido o previsto cumplir mediante su gestión (Corte Suprema. 3 de agosto de
2004. Rol Nº 2.333-03. Identificador Legal Publishing Nº 30.624).

407
 36. Que, de acuerdo con las reflexiones anteriores, cabe concluir que el
mandato otorgado en la situación en estudio, que indeterminadamente facultaba
para requerir la inscripción de dominio en el Conservador de Bienes Raíces, no se
extingue por la muerte de uno de los mandantes, toda vez que accedía al contrato
de compraventa que se ha querido o previsto cumplir mediante su gestión.

En estas condiciones, procede desestimar la demanda interpuesta en autos

dirigida a declarar nula de nulidad absoluta por falta de consentimiento del
tradente, la inscripción de dominio impugnada.

37. Que el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil establece que la parte
que sea vencida totalmente en un juicio será condenada al pago de las costas.

Lo anterior constituye la regla general.

La misma disposición contempla una excepción, en cuanto dispone que el

tribunal pueda eximir a la parte del pago de las costas, cuando aparezca que ha
tenido motivos plausibles para litigar.

38. Que el Código de Procedimiento Civil no define la expresión "motivos

plausibles", por lo que concurriendo al sentido natural de la voz "plausible"
contenido en el Diccionario de la Lengua Española, debe entenderse como
"atendible", "admisible" o "recomendable".

Atendidas las alegaciones, defensas y actuaciones de los litigantes en el

proceso y que éstos estimaron tener razones para intervenir con probabilidades de
éxito, estos sentenciadores consideran que la conducta del demandante debe
apreciarse como "atendible", "recomendable" o "admisible", por lo que procede
que se le exima del pago de las costas de la causa por haber tenido motivos
plausibles para litigar.

39. Que, por último, es preciso consignar que el resto de la prueba documental
agregada a los autos carece de mérito probatorio para modificar los hechos y
circunstancias considerados en la sentencia y que han servido de fundamento
para rechazar la demanda.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 144, 170, Nº 4, y

768, Nº 5 del Código de Procedimiento Civil; 1443, 1698 y 1801 del Código Civil;
403, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 411, 412 y 426 del Código Orgánico de
Tribunales, se declara:

I. Que SE RECHAZA, sin costas el recurso de casación en la forma deducido en lo

principal del escrito de fecha 1 de octubre de 2010;

II. Que SE REVOCA la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil nueve,
escrita de fojas 785 a 797 en la parte que condena en costas a la parte

408
demandante, y en su lugar SE DECIDE que no se condena en costas a dicha parte
por haber tenido motivos plausibles para litigar;

III. Que SE CONFIRMA, sin costas del recurso, en lo demás apelado, la

mencionada sentencia.

Regístrese y devuélvase con sus custodias.

Redacción del Ministro señor Juan Clodomiro Villa Sanhueza.

Rol Nº 1207-2010.

8. INFORME. ESCRITURAS DE TRANSACCIÓN SOBRE TUICIÓN DE

MENORES. SENAME

DIRECCIÓN DE ESTUDIO, ANÁLISIS Y EVALUACIÓN

INFORME 27-2005

Informa acerca de Presentación efectuada por la Directora del Servicio Nacional

de Menores, en relación al otorgamiento de escrituras públicas que dan cuenta de
Transacción sobre Tuición.

Agosto-2005

I. Antecedentes Preliminares

1. El presente informe se ha elaborado con ocasión del requerimiento del

Tribunal Pleno de 26 de julio de 2005 y recibido en esta Dirección con fecha 28 del
mismo mes y año, recaído en los antecedentes administrativos AD-844-2005.

2. Se trata, pues, de analizar la situación planteada por la Directora del Servicio

Nacional de Menores, relativa a las escrituras públicas que dan cuenta de
"transacción sobre tuición de menores" para futura adopción en el extranjero.
Específicamente, se solicita por el SENAME se impartan instrucciones a todos los
notarios del país, en el sentido que se abstengan de autorizar las escrituras
públicas en las que el o los progenitores otorguen la tuición de menores a
terceros.

3. En opinión de la Directora del SENAME, dicha práctica estaría burlando el

espíritu y tenor de la Ley Nº 19.620.

4. Cabe señalar que la referida inquietud fue inicialmente planteada por el

Servicio Nacional de Menores a la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, la
que a su vez estimó pertinente remitir los antecedentes al máximo tribunal.

409
 5. La Directora del SENAME, a petición del máximo tribunal, acompaña copias de
escrituras públicas en las que consta la práctica por ella denunciada.

II. Planteamiento del problema

A efectos de establecer la juridicidad de la práctica denunciada por la Directora

del Servicio Nacional de Menores, a continuación se analiza la respectiva
normativa vigente. Asimismo, y por estar estrictamente relacionado, también
revisaremos lo relativo a la autorización para salir del país de un menor.

1. Normas contenidas en el Código Civil

Los artículos 224 y siguientes se refieren al cuidado personal de los hijos.

Disponen dichos artículos:

"Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el

cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.

El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio,

reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya
reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la
persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez".

"Art. 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal
de los hijos.

No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier

Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento,
ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el
cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo
podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al
otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre
que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por

otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros".

410
 2. Análisis de la normativa contenida en la Ley Nº 19.620 sobre Adopción de
Menores

De acuerdo a la Ley Nº 19.620, la única manera de conceder y establecer la

adopción es a través de declaración del juez competente, previo certificado de
idoneidad de los solicitantes y de la respectiva declaración en cuanto a
la susceptibilidad de poder el menor ser adoptado, todo ello conforme al
procedimiento establecido en ella.

Cabe hacer notar que, sin perjuicio de los adicionales antecedentes que exige el
artículo 32 de la ley, los matrimonios no residentes en el país, quedan sujetos al
mismo procedimiento que los matrimonios residentes en Chile.

Ahora bien, el artículo 12 de la ley de adopción establece los casos en que un

menor puede ser declarado susceptible de ser adoptado.

Dice el precepto:

"Artículo 12. Procederá la declaración judicial de que el menor es susceptible

de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la
madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en
una o más de las siguientes situaciones:

(...) Nº 3. Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de

menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones
legales.(...)

Los que reciban a un menor en tales circunstancias deberán informar al

juez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los
padres, o por las personas que lo tenían a su cuidado".

De lo anterior, se desprende que los menores pueden ser entregados por el o

los progenitores a terceros para que éstos asuman su cuidado personal,
circunstancia que servirá para iniciar el proceso de adopción. Dichos terceros
deberán informar de tal entrega al juez competente.

Finalmente, en cuanto a esta ley, hay que tener presente lo establecido en su

artículo 41.

Señala dicho artículo:

"Artículo 41. El que, con abuso de confianza, ardid, simulación, atribución de

identidad o estado civil u otra condición semejante, obtuviere la entrega de un
menor para sí, para un tercero o para sacarlo del país, con fines de adopción,
será sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y
multa de diez a veinte unidades tributarias mensuales".

411
 3. Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en materia de Adopción
Internacional

Dicha Convención fue adoptada con fecha 29 de mayo de 1993, en el marco de

la Decimoséptima Sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional,
promulgada en nuestro país el 2 de agosto de 1999. En sus prolegómenos se
señala que para la dictación de aquélla se ha considerado especialmente la
necesidad de "(...) garantizar que las adopciones internacionales se lleven a cabo
en beneficio del niño y respetando sus derechos fundamentales, y para evitar
el secuestro, la venta o el tráfico de niños (...)".

Es en ese contexto —y atendida la calidad de "Autoridad Central" conferida al

Servicio Nacional de Menores en virtud del señalado Convenio— que la Directora
del SENAME efectúa su presentación.

AUTORIZACIÓN PARA SALIR DEL PAÍS DE UN MENOR

De los documentos acompañados, se evidencia que el o los progenitores de un

menor, junto con "transigir" sobre la tuición de aquél, otorgan una autorización
para salir del país en compañía de aquellos a quienes aparentemente se les
habría conferido la tuición.

El artículo 49 de la Ley Nº 16.618 regula la materia. Dispone dicho artículo:

"Art. 49. La salida de menores desde Chile deberá sujetarse a las normas que
en este artículo se señalan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Nº 18.703.1

Si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres
ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de
aquel que lo hubiere reconocido, en su caso.

Confiada por el juez la tuición a uno de los padres o a un tercero, el hijo no

podrá salir si no con la autorización de aquel a quien se hubiere confiado.

Regulado el derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil por
sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá también la
autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció.

El permiso a que se refieren los incisos anteriores deberá prestarse por

escritura pública o por escritura privada autorizada por un Notario
Público. Dichopermiso no será necesario si el menor sale del país en
compañía de la persona o personas que deben prestarlo.

En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la

autorización por uno de aquellos que en virtud de este artículo debe prestarla,
podrá ser otorgada por el juez de letras de menores del lugar en que tenga su

412
 residencia el menor. El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos,
tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo
por el que se concede la autorización.

Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el menor,

injustificadamente, vuelva al país, podrá el juez decretar la suspensión de las
pensiones alimenticias que se hubieren decretado.

En los demás casos para que un menor se ausente del país requerirá la
autorización del juzgado de letras de menores de su residencia".

NORMAS SOBRE EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN

El contrato de transacción está definido en el artículo 2446 del Código Civil.

Dispone dicho artículo:

"La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un

litigio pendiente o precaven un litigio eventual".

Por su parte, los artículos 2450 y 2451 disponen lo siguiente:

"Art. 2450. No se puede transigir sobre el estado civil de las personas".

"Art. 2451. La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se

deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en
ella se contraviene lo dispuesto en los artículos 334 y 335".

En lo relativo al objeto de la transacción, la doctrina ha señalado que:

"(...) Los deberes y derechos propiamente de familia, consecuencia del

Estado Civil, por su naturaleza extrapatrimonial, con raíces morales, son
incomerciables. No pueden, por lo tanto, ser objeto de transacción (...)".2

Al respecto cabe señalar que las copias de escrituras públicas acompañadas, se

denominan "Transacción" y/o "Avenimiento", lo que, por definición, en los casos
concretos de que se trata, no sería posible respecto de la tuición de un menor,
atendido a que entre el o los progenitores y los terceros que lo reciben a su
cuidado, ciertamente no existe ningún litigio eventual que precaver ni actual que
solucionar.

Obligaciones de los notarios en cuanto al otorgamiento de escrituras públicas.

Los artículos 401, 412 y 426 del Código Orgánico de Tribunales, establecen las
funciones de los notarios, las causales de nulidad de las escrituras públicas y, por
último, la falta de fuerza legal de aquellas. De la lectura de dichos artículos se

413
podría concluir que la responsabilidad de los notarios por las escrituras que ante
ellos se otorgan se limitaría a cuestiones más bien de carácter formal.

Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina han estimado que la

responsabilidad del notario se extiende también al contenido de la escritura. En
efecto, don Ignacio Vidal Domínguez, Notario Público de Talca y Director de la
Asociación de Notarios y Conservadores, en su libro sobre Derecho Notarial,
afirma con propiedad que:

"(...) se colige que el notario no puede acoger lisa y llanamente la minuta del
redactor ajeno a la función sin quedar sometido a las superlativas
consecuencias de las responsabilidades que derivan de sus conducta
funcionaria y que recaen exclusivamente sobre él. Nunca alcanzarán esas
penas al redactor de la minuta, sea o no profesional del Derecho, ni será
responsables de los efectos que produzca el instrumento notarial (...)". 3

Por su parte, la jurisprudencia también ha reiterado dicho criterio. En efecto, por

sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 19244, se consignó que:

"(...) El notario no puede estar obligado a extender en su Protocolo una escritura

que contenga conceptos contrarios a la decencia o la moral, sólo porque así se
lo exigía el otorgante, ni mucho menos, puede ser forzado a extender y
autorizar un instrumento inductivo a hecho ilegal e inmoral (...)".

Lo anterior se explicaría por el carácter de normas de orden público que tienen

los derechos de familia y su ejercicio. Al respecto la Iltma. Corte de Apelaciones
de Concepción, en el año 19565resolvió:

"(...) 1. Que las normas del Derecho de familia son, en general, de orden
público, pues han sido establecidas por razones de alta conveniencia social
y, por tanto, los particulares están impedidos de introducirles
modificaciones que puedan significar su renuncia o limitación. Tal ocurre
con el deber de crianza y educación que la ley impone a los padres con respecto
a los hijos legítimos.6

(...) Por tanto, todo pacto o convención que contravenga las normas
aludidas adolece de objeto ilícito y es absolutamente nulo (...)".

III. Conclusiones y Observaciones Generales

De las normas analizadas, se podría concluir que:

1. La tuición puede ser confiada mediante escritura pública, exclusivamente por

uno de los padres al otro, en los términos del artículo 225 del Código Civil.

414
 2. Las escrituras otorgadas ante Notario Público que den cuenta de la entrega
de la tuición por el o los progenitores a un tercero distinto de alguno de los
padres, no tendría validez, toda vez que para el caso de terceros, la ley dispone
que será el juez competente quien designe la persona que lo tendrá a su cuidado.

3. Ahora bien, en cuanto a la autorización para salida del país de un menor, al

tenor del actual artículo 49 de la Ley Nº 16.618, antes transcrito, aquelladebe
ser otorgada por aquél de los padres que tiene conferida la tuición del menor y, en
su defecto, por el tercero a quién el juez la haya confiado.7En casoque la tuición
no se haya conferido ni a uno de los padres ni a un tercero, se exigirá autorización
de ambos padres para salir del país.

De dicho artículo y de lo dispuesto en la ley de adopción, queda de

manifiesto que, para que un tercero tenga la tuición de un menor, solamente podrá
ser en virtud de resolución judicial.

4. En lo que respecta a las responsabilidades de los Notarios Públicos por el

contenido de las declaraciones de las escrituras públicas otorgadas ante ellos, sin
perjuicio de que la normativa vigente atiende al cumplimiento más bien
de exigencias de carácter formal, debe recordarse, que la jurisprudencia y la
doctrina, han estimado que el notario no puede concurrir al otorgamiento de una
escritura sin revisar las declaraciones. En ese sentido, por ejemplo, no se
podría autorizar una escritura pública que verse sobre un objeto ilícito, como lo
serían —por todo lo dicho— las escrituras analizadas.

5. En cuanto al contrato de transacción, este no sería procedente en lo relativo

al cuidado de un menor por dos razones: En primer lugar, porque no resulta
claro el litigio presente o eventual que pudiere existir entre los progenitores y la
persona a la que se entrega el cuidado del menor; y en segundo lugar, habida
consideración del carácter de normas de orden público y por tanto irrenunciables
que tendría el Derecho de Familia.

6. En cuanto a la posibilidad que esta Corte Suprema pueda impartir

instrucciones a los notarios del país, ello sería posible en virtud de las facultades
económicas8del máximo tribunal.

Lo anterior podría materializarse a través de un instructivo a las respectivas

Cortes de Apelaciones del país en el sentido de que se haga presente a
losnotarios de su jurisdicción que se abstengan de autorizar las escrituras públicas
que den cuenta de "Transacciones y/o Avenimientos sobre Tuición", efectuada por
uno o ambos padres a favor de terceros.

Asimismo, pudiera estimarse del caso advertir a los comparecientes, a través

de los notarios, tanto acerca de la figura delictual contenida en el artículo 41 de la
Ley Nº 19.620, como de la circunstancia que la adopción en nuestra
legislación tiene un procedimiento establecido, el cual requiere necesariamente la
intervención judicial.
415
 7. Ahora bien, sin perjuicio que la ley Nº 19.620 contempla el caso de entrega de
un menor a un tercero para su posterior adopción, a nuestro juicio tal situación no
es homologable a la entrega de que dan cuenta las escrituras públicas tenidas a la
vista.

En efecto la entrega de un menor a que alude el artículo 12, Nº 3, de la Ley

Nº 19.620, se refiere a una situación de hecho, que al cabo de un
tiempoposibilitará la eventual adopción de dicho menor. Para lo anterior, el artículo
citado exige la comunicación de tal entrega al juez competente.

8. Finalmente, hay que tener presente que, sin perjuicio de todo lo dicho, la
inquietud planteada por la Directora del SENAME en cuanto a la salida de
menores al extranjero para futura adopción, no se resuelve de manera definitiva
con la medida sugerida en el número precedente, toda vez que, independiente del
otorgamiento de una escritura de "transacción", en los términos analizados, el o
los padres que tienen la tuición pueden autorizar al menor a que viaje fuera del
país en compañía de quienes ellos determinen.

En ese sentido, nos parece que el problema de fondo que motiva las inquietudes
del SENAME ameritaría un estudio detallado de la legislación vigente, para una
eventual modificación en cuanto a los requisitos exigibles para la salida del país de
un menor en compañía de terceros distintos de sus padres o de aquellos a
quienes les ha sido conferida su tuición.

Lo anterior, es cuanto puedo informar a V. S. E.

ENRIQUE NAVARRO BELTRÁN

Director
Dirección de Estudio, Análisis y Evaluación

ENB/PHG

Santiago, 17 de agosto de 2005

Al señor

Pdte. de la Excma. Corte Suprema

Sr. Marcos Libedinsky Tschorne

Presente

--------------

416
 9. REGLAMENTO DE LA COMISIÓN DE ÉTICA DE LA ASOCIACIÓN DE
NOTARIOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS JUDICIALES DE CHILE

1. DEFINICIÓN

La comisión de Ética de la Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros

Judiciales de Chile, es un órgano colegiado establecido en el artículo trigésimo
séptimo de los Estatutos de la Asociación, creado para conocer y resolver acerca
de los reclamos o denuncias que se formulen contra asociados por faltas o
infracciones que éstos cometan en el desempeño de sus funciones y para el
análisis y asesoramiento sobre las cuestiones de carácter ético que surjan en el
ejercicio de las funciones respectivas y fomentar la excelencia del ejercicio
profesional.

2. FUNCIONES

Son funciones de la Comisión de Ética, las siguientes:

a) Promover la ética funcionaria entre los notarios, conservadores y archiveros

judiciales, con la debida observancia de las normas legales, reglamentarias,
valores y principios éticos que rigen la función.

b) Establecer y recomendar acciones que coadyuven a prevenir actos que

contravengan la ética funcionaria.

c) Absolver las consultas que en el ámbito ético presenten los asociados, o

cualquier persona natural o jurídica.

d) Recibir, tramitar e investigar las denuncias presentadas contra

notarios, conservadores y archiveros judiciales.

e) Sancionar al asociado que sea responsable de conductas reñidas con las

normas legales, reglamentarias, estatutarias o éticas que rigen la función de
notarios, conservadores y archiveros judiciales.

f) Otras que le pudiera encargar la asamblea de asociados.

3. COMPOSICIÓN

La Comisión de Ética estará compuesta por tres miembros titulares y dos

suplentes, los que serán elegidos en votación directa en la asamblea que sea
renovado el Directorio. Para ser nombrado miembro de la Comisión, el asociado
deberá tener más de cinco años de antigüedad y no haber sido nunca sancionado.

Entre los integrantes se designará al Presidente, al Vicepresidente y al

Secretario.

417
 4. PRESIDENTE

Son funciones de la Presidencia de la Comisión de Ética:

a) Representar a la Comisión de Ética en los eventos oficiales.

b) Abrir, suspender y levantar las sesiones de la Comisión.

c) Dirigir los debates, someter a votación las propuestas y borradores de

informe.

d) Cumplir y disponer se ejecuten los acuerdos de la Comisión.

5. VICEPRESIDENCIA

El Vicepresidente asume las funciones del Presidente ante su ausencia.

6. SECRETARIO

a) El Secretario está encargado de rubricar todos los informes y consultas que

emita la Comisión.

b) Efectuar la convocatoria de las sesiones del órgano por orden de su

Presidente, así como las citaciones a los miembros del mismo.

7. FUNCIONAMIENTO

La Comisión de Ética sesionará ordinariamente una vez en cada bimestre del

año y extraordinariamente cuando así lo disponga el Presidente o a solicitud de
dos de sus integrantes.

Las sesiones se realizarán en la sede de la Asociación o en el lugar que de

común acuerdo determinen los integrantes de la Comisión.

Podrá cualquier persona solicitar se le permita asistir a una determinada sesión

de la Comisión, asistencia que deberá ser autorizada por la Comisión.

8. REQUISITOS PARA LA PRESENTACIÓN DE DENUNCIAS

a) Cualquier persona natural o jurídica que se considere afectada por la

actuación funcionaria de un notario, conservador o archivero judicial, podrá
presentar la denuncia, por cualquier medio.

b) La Comisión de Ética podrá actuar de oficio cuando exista acuerdo de la

mayoría simple de sus miembros.

418
 c) La denuncia, a excepción de la actuación de oficio, deberá contener el
nombre del denunciante, número del documento de identidad, teléfono,domicilio o
dirección electrónica, los fundamentos de su denuncia y acompañar los medios
probatorios que la sustenten.

De verificarse que se ha omitido uno o varios de los requisitos, se devolverá al

denunciante a fin que subsane la falta en un plazo no mayor de cinco (5) días
hábiles. En caso que ello no ocurra, se archivará la denuncia.

Sin embargo la Comisión de Ética puede subsanar de oficio aquellos errores u

omisiones materiales en la denuncia, que no varíen el sentido de la misma.

d) Las denuncias que no contengan una relación lógica entre los hechos
denunciados y la fundamentación, será declarada improcedente y se archivará de
plano.

e) Las denuncias de oficio iniciadas por acuerdo de los miembros de la Comisión

de Ética, serán notificadas por escrito al o los asociados implicados.

f) Respecto de las denuncias presentadas directamente ante la Asociación de

Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales, el secretario ejecutivo de ésta
las pondrá de inmediato en conocimiento del Presidente de la Comisión, quien
adoptará las acciones a seguir.

9. TRÁMITE

a) Una vez verificado que la denuncia cumple con los requisitos mencionados
anteriormente y existe mérito, la Comisión le dará trámite e iniciará la
investigación.

b) La Comisión de Ética debe realizar la investigación respetando los

principios del debido proceso y bajo el procedimiento que estime pertinente para
cada caso y dentro de plazos que ella misma determinará al inicio de la
investigación.

c) La Comisión remitirá al asociado denunciado copias de la denuncia y de la

documentación que la respalda por la vía que considere más expedita. El afectado
deberá responder dentro del plazo de 12 días, contados desde que se envían los
antecedentes. En caso que no haya respuesta, se procederá en rebeldía del
denunciado.

Sin perjuicio de lo anterior, el afectado podrá solicitar a la Comisión, por motivos

fundados, un mayor plazo para responder, el que no podrá exceder de 10 días
adicionales.

419
 d) La Comisión, en el curso de la investigación, podrá usar todos los medios de
prueba que estime pertinentes y le permitan aclarar de la mayor y mejor manera el
hecho denunciado y para ello, adoptará los acuerdos que procedan.

e) La Comisión, una vez reunidos los antecedentes y realizado todas las demás
actuaciones que considere necesarias, resolverá emitiendo un Informe.

f) En caso de acceder a la denuncia presentada, aplicará la sanción que

corresponda y que podrá ser:

a. Amonestación privada;

b. Censura por escrito;

c. Suspensión de los derechos de socios, hasta por seis meses; con informe a
Ministro Visitador;

d. Eliminación del socio de los registros de la Asociación, con informe a la Corte

de Apelaciones respectiva.

Las medidas señaladas en las letras a. y b. serán aplicadas directamente por la

Comisión, por acuerdo de dos de sus integrantes, como mínimo, en única
instancia y sin que proceda en su contra recurso alguno.

Las medidas señaladas en las letras c. y d. por acuerdo de los tres integrantes
de la comisión podrán ser apeladas en el plazo de diez días desde la notificación
del afectado, ante la Asamblea General Extraordinaria convocada por el Directorio
al efecto, la que resolverá en definitiva. En caso de no ser apelada la sanción, la
Comisión remitirá los antecedentes con la sanción propuesta, en consulta al
Directorio para su resolución definitiva. La determinación del Directorio no será
susceptible de recurso alguno.

10. CONCILIACIÓN

En aquellas denuncias que la Comisión de Ética considere pertinente, podrá

extender sus buenos oficios hacia la búsqueda de una conciliación entre las
partes.

11. CONFIDENCIALIDAD

Los integrantes de la Comisión determinarán acerca de la confidencialidad sobre

cualquier información a la que tengan acceso como consecuencia de la
participación en sus actividades.

.................

420
 10. ESTABLECE PLAZO PARA OTORGAMIENTO DEL FINIQUITO DEL
CONTRATO DE TRABAJO

D.O. 23 de agosto de 2013

PODER LEGISLATIVO

Ministerio del Trabajo y Previsión Social

SUBSECRETARÍA DEL TRABAJO

Ley Núm. 20.684

Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al

siguiente proyecto de ley iniciado en mociones refundidas, la primera, de los
diputados señores René Alinco Bustos, Enrique Accorsi Opazo, Sergio Aguiló
Melo, Pedro Araya Guerrero, Gabriel Ascencio Mansilla, Alfonso De Urresti
Longton, Tucapel Jiménez Fuentes, Luis Lemus Aracena, Miodrag Marinovic Solo
de Zaldívar y Fernando Meza Moncada; y, la segunda, de los diputados señores
Germán Verdugo Soto, Joaquín Godoy Ibáñez, Gaspar Rivas Sánchez, Frank
Sauerbaum Muñoz, Pedro Browne Urrejola, señora Marcela Sabat Fernández, y
señores Germán Becker Alvear, René Manuel García García, Nicolás Monckeberg
Díaz y José Manuel Edwards Silva,

Proyecto de ley:

''Artículo único. Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código del

Trabajo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por elDecreto
con Fuerza de Ley Nº 1, de 2003, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social:

1. Elimínase en el inciso primero del artículo 163 la expresión "al momento de la

terminación,".

2. Agréganse en el inciso primero del artículo 177, a continuación de su punto

aparte, que pasa a ser seguido, las siguientes oraciones:

'El finiquito deberá ser otorgado por el empleador y puesto su pago a disposición
del trabajador dentro de diez días hábiles, contados desde la separación del
trabajador. Las partes podrán pactar el pago en cuotas de conformidad con los
artículos 63 bis y 169.'.''.

Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promúlguese y

llévese a efecto como Ley de la República.

421
 Santiago, 9 de agosto de 2013. SEBASTIÁN PIÑERA ECHENIQUE, Presidente de la
República.

Juan Carlos Jobet Eluchans, Ministro del Trabajo y Previsión Social.

Lo que transcribo a usted para su conocimiento.

Fernando Arab Verdugo, Subsecretario del Trabajo.

.............

Por otra parte, con fecha 7 de octubre de 2013 el Departamento Jurídico de la

Dirección del Trabajo emitió un Ord. número 3866/42 en que imparte algunas
instrucciones sobre esta ley y en especial sobre el plazo de 10 días hábiles a que
se refiere la norma. Al respecto dice:

"Como es posible inferir de la disposición antes citada el legislador ha fijado un

plazo de hasta 10 días hábiles para que el empleador otorgue el
correspondiente finiquito y ponga su pago a disposición del trabajador, lo que
implica que dentro de dicho término debe proceder a confeccionar tal
documento, consignando en él todos los valores que corresponda pagar al
trabajador a causa del término de la relación laboral, los cuales deben estar
disponibles para su aceptación y recepción por el trabajador, dentro del mismo
plazo.

Ahora bien —sigue el instructivo— las nuevas obligaciones que la normativa en

análisis impone al trabajador, suponen, en opinión de esta Dirección, que el
trabajador tome oportuno conocimiento del contenido del finiquito y del monto
que por tal concepto se obliga a pagar el empleador y, de ser el caso, su forma
de pago, lo cual implica comunicar al trabajador, el lugar y oportunidad en que
dará cumplimiento a dichas obligaciones.

Cabe agregar que tal como lo precisa la norma legal en comento, el plazo de 10
días hábiles que la misma prevé fue establecido para que el empleador otorgue
el finiquito y ponga su pago a disposición del trabajador, circunstancias que
permiten sostener que la firma o ratificación de aquel podría efectuarse más allá
de dicho plazo considerando que, como ya se señalara, este no obliga al
trabajador".

En otra parte del citado Ord. Y respecto al pago en cuotas se señala:

"En tal caso, el pago en cuotas deberá ser convenido previamente con el
trabajador, quien deberá ratificar tal acuerdo ante el Inspector del Trabajo, o bien
hacerlo en el finiquito mismo que contenga este acuerdo, dentro del plazo de 10
días hábiles previsto en la ley".

422
 11. COMENTARIO SOBRE ALGUNAS DUDAS QUE PLANTEA EL USO
MASIVO Y SIN CONTROL DE LA FIRMA ELECTRÓNICA AVANZADA

Se ha hecho creer por sectores interesados en la masificación de la firma

electrónica que esta reemplazará totalmente la actuación del notario . Así, entre
otras cosas se ha dicho que mediante la utilización de la firma electrónica
avanzada (FEA), un emprendedor podrá no sólo constituir sociedades sino hasta
solicitar créditos en una institución bancaria.

Se señalaba en una publicación del portal electrónico "Pulso.cl" en el segundo

semestre de 2012 que contratando la certificación de identidad con algunas de las
empresas existentes en el país, "cuando uno firma es como si estuviera parado
frente al notario y él está mirando el carné de identidad". Y se agrega que esto
"tiene la particularidad de contar con todos los protocolos de seguridad
necesarios". Frases estas al parecer emitidas por el Subsecretario de
Economía Sr. Flores.

Es indudable que el uso de la firma electrónica ha generado un avance

sustancial en muchos aspectos de la vida moderna, pero es un craso error
suponer que ella reemplaza la actividad presencial del notario ministro de fe
pública.

La tecnología es un medio, la fe pública, la seguridad y la certeza jurídicas son

un fin en sí mismo. Algunos no quieren entender la diferencia.

Varias razones avalan el aserto anterior.

Cuando el notario actúa "en presencia" está en condiciones de asegurar varias

situaciones que en ningún caso lo puede hacer un dispositivo electrónico o un
computador mediante el cual se accede a la firma electrónica.

La utilización de la FEA en absoluto da seguridad o certeza jurídica para alguna

de las siguientes situaciones que citamos a vía ejemplar:

1. No puede existir seguridad en que la persona que esté firmando

electrónicamente está en plenitud de facultades mentales, esto es, si tiene
capacidad plena para administrar o disponer de sus bienes. Estando esta persona
ante la presencia notarial, el ministro de fe bajo ningún respecto o circunstancia
podrá aceptar su firma, ya que ella carecerá de la voluntad necesaria para obligar.

2. Tampoco puede existir seguridad en quien recibe el documento firmado

electrónicamente en cuanto a que el firmante lo hizo en forma libre y espontánea
sin estar afecto a presiones indebidas. Lo cual también puede constatar el notario
en el momento en que el suscriptor se acerca al oficio.

423
 3. Menos seguridad aún puede tener el receptor del documento con FEA en
cuanto a que quien aparece firmando mediante la utilización del dispositivo "token"
sea efectivamente el titular de dicho elemento y a quien nadie más corresponde su
uso, pues dicho dispositivo lo podrá utilizar cualquier persona que lo porte y que,
buena o malamente, haya obtenido la clave para ello. Hay que recordar al
respecto que el uso del elemento que provee la firma electrónica es privativo del
titular quien no puede, bajo ningún respecto o circunstancia prestarlo, facilitarlo o
entregarlo a terceros con la clave de acceso correspondiente.

Se pueden dar muchas situaciones más en las cuales el dispositivo tecnológico

jamás podrá reemplazar la actuación del notario.

Supongamos una situación dolosa: el titular propietario del dispositivo

electrónico que le permite firmar se colude con un tercero para firmar
electrónicamente un documento de crédito. Entrega al tercero el dispositivo y la
clave de acceso y busca la manera para que, llegado el día en que la obligación
debe ser cumplida, pueda acreditar que no estuvo en el país, que no tuvo acceso
ni utilizó el "token", que este le fue sustraído, etc. y que, por lo mismo no tuvo la
intención de ejecutar el acto jurídico respectivo.

Otra situación es que una persona enferma, titular de FEA puede quedar sujeta
a que sus parientes o cercanos, conociendo la clave puedan emitir certificaciones,
declaraciones, y realizar diferentes actos y contratos, sin intervención alguna de la
voluntad del titular de la FEA.

Si una suplantación se llegara a producir en un oficio notarial tiene un

responsable: el notario, quien está sujeto a responsabilidades civiles, penales y
administrativas por una praxis deficiente.

¿Y qué ocurre en el caso de la FEA? ¿Responderá el ente certificador?

Como se ha señalado el problema de la voluntad en la creación de actos

jurídicos válidos no ha sido solucionado en la firma electrónica. Siempre va a
existir un margen de duda que puede incidir fuertemente en la confianza
económica de las contrataciones modernas.

Estos problemas ya fueron advertidos hace años por el profesor

Ruperto PINOCHET en su obra Contratos Electrónicos y Defensa del
Consumidor, editado en España en 2001 cuando optaba al grado de Doctor en la
Universidad de Barcelona. Por considerar sus palabras suficientemente claras
hacemos cita textual de ellas. Dice: "Desde los primeros momentos de desarrollo
del contrato electrónico se ha constatado la existencia de cierta clase de
problemas peculiares referidos a la voluntad y su expresión por medios
informáticos.

Entre los primeros que ha advertido la doctrina se encuentra el problema de la

despersonalización y la esencialización de los consentimientos contractuales y la
424
constatación de un rol activo del ordenador en el proceso de toma de decisiones,
que excede largamente en la actualidad la función realizada por las
telecomunicaciones en su primera etapa de desarrollo, consistente en constituir un
mero medio de transporte del consentimiento electrónico".

Y agrega este comentario que estimamos es determinante para validar nuestras

afirmaciones precedentes: "Si bien es cierto que es posible identificar el número
del ordenador o la línea telefónica mediante la cual se establece la conexión, no
sabemos a ciencia cierta la persona que está sentada detrás de él".

Como conclusión: no negamos el enorme avance de la firma electrónica

avanzada, pero no suponemos que ella llegue a reemplazar la actividad notarial.

La máquina no piensa ni razona, sólo hace lo que se le ordena, y no sabe de

equivocaciones ni de las repercusiones que cada acto pueda llegar a tener.

....................

12. POR QUÉ ES NECESARIA UNA MÁS EXIGENTE PROFESIONALIZACIÓN

DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Vivimos una época en que prácticamente no existe actividad humana en que la

especialidad en el desempeño de alguna función o ejercicio profesional no se
considere como una necesidad.

Un ejemplo claro lo tenemos en cómo poco a poco, ha ido desapareciendo el

siempre recordado "médico de cabecera", que atendía no sólo todos los males del
paciente y conocía sus padecimientos físicos sino también sus ansiedades y
temores. En el campo de la salud humana la especialidad, incluso, ha ido más allá
y es posible encontrar especialidades dentro de la especialidad.

Aquel médico bonachón y amigo ha debido ceder el paso al progreso que,

creando mejores profesionales, en cambio en gran medida ha contribuido a
desperfilar la labor humanitaria.

Pero no es sólo en este campo del conocimiento humano donde ocurre este
fenómeno. Todo el saber humanista y científico ha ido derivando hacia dicho
rumbo por una exigencia de mejor satisfacer las necesidades de un mundo cada
vez más apremiante.

Los profesionales del Derecho, a su vez, no escapan a este problema. Si bien

tomar este rumbo ha sido más pausado que en otras disciplinas, no por ello deja
de ser menos constante y cada día más evidente.

425
 La tendencia es más lenta porque con las ciencias sociales así ocurre. La
evolución de todo lo relacionado al desarrollo del fenómeno social es siempre más
pausado que en los restantes saberes, pues ello, para plasmarse, requiere
responder a una necesidad del hombre. Necesita de lo que algunos autores
prefieren llamar "el uso y costumbre" como una forma gráfica de aludir a que ello
es algo que se impone.

Si bien la "explosión social" puede ocurrir en cualquier momento, ella nunca es

espontánea y necesita de una etapa previa que a veces puede durar años antes
de manifestarse.

Con todo, el desarrollo de las ciencias jurídicas ha ido adecuándose a los

nuevos tiempos y hoy el ejercicio del Derecho requiere poco a poco, cada día, de
una preparación más especializada.

Muchos aún se niegan a aceptar que ello está ocurriendo y pretenden remar
contra la corriente. Un ejemplo reciente lo tenemos en las dificultades que en
algunas regiones presentó en sus inicios la aplicación de la Reforma Procesal
Penal. Dificultades que se centraron más en resistirse al cambio por lo que ello
implica en cuanto a cambiar la forma de pensar, que por estimar que ello no era
conveniente. Es decir, la innovación no molesta por sí misma, sino porque obliga a
revisar conceptos y a plantearse una nueva forma de ejercicio profesional y, en
muchos casos, a volver a estudiar.

Sin embargo, como decíamos aunque muy lentamente, hoy no es extraño

encontrar abogados que laboran casi exclusivamente en el campo
civil,constitucional, agrario, penal, tributario, administrativo, comercial, etc.

Ello indudablemente que trae aparejado ventajas. Pero también presenta

algunas desventajas que bien miradas no dejan de ser importantes.

La especialización hace dejar de lado, y olvidar en el tiempo, gran parte del

conocimiento de las otras materias no afines a ella y que forman parte del bagaje
aprendido en las escuelas universitarias o técnicas. El profesional o técnico
adquiere más conocimientos en el área que le interesa, pero va dejando de lado
aquello que no le es afín y que formó parte de su preparación integral.

La ventaja está dada en que la especialización asegura al profesional o técnico

un conocimiento más acabado en las materias que le interesan para su desarrollo,
al mismo tiempo que le permite entregar a su cliente una atención más eficiente y
apropiada a sus requerimientos. Lo cual sin duda beneficia más a este último.

En nuestro campo, creemos y hacia allá apuntamos en este trabajo, no escapa,

o no debiera escapar, la especialización. El ejercicio de la función notarial exige,
como lo sabemos quiénes desempeñamos el cargo, conocimientos acabados en
ciertas materias que por lógica escapan al desempeño habitual de un abogado. Se
trata de oficios, circulares, instrucciones, reglamentos y leyes que tratan sobre
426
materias en las que el notario se desenvuelve cotidianamente y que debe conocer
en forma acabada. En este conocimiento descansa la confianza que le tenga el
abogado cliente de su oficio, en primer lugar, y luego el cliente lego que se acerca
al despacho.

El notario de los tiempos modernos, como dice un autor, requiere un ajuste a la

época actual y una relación diaria y efectiva al aspecto académico, puesde otra
forma pierde preparación y deja de ser un asesor.

No podemos olvidar que estamos insertos en el sistema latino en que el notario

es un profesional del derecho y que como tal pesa sobre él, entre otros aspectos,
un deber de asesoramiento a las partes, y al abogado, en las materias que este ha
de presumir más versado al ministro de fe, obligación y responsabilidad que no
puede eludir. Si sólo se dedicara el notario a ser un mero certificador de
actuaciones nuestra función se desvirtuaría para transformarnos en un ente ajeno
y cercano al "notary" sajón con todo el poco valor fedatario que ello implica.

En relación a esto siempre hemos sido de la opinión que el ejercicio de la

función notarial implica una especialidad dentro del campo laboral del abogado.

Es una especialidad centrada en la contratación y por lo mismo en las materias

relacionadas a ella, como lo es el derecho civil, tributario, agrario, comercial, e
incluso administrativo, entre varias otras.

Ello deviene en que cada día habrá de exigirse al notario un conocimiento más
acabado en dichas disciplinas y así ofrecer un buen servicio no solamente a
quienes llegan a su oficina como partes contratantes sino también, como se ha
señalado, al abogado que prepara las minutas. Lo cual por lo demás es
reconocido por ellos mismos cuando valoran la función coadyuvante del ministro
de fe en cuya preparación deben confiar.

Por ello es que nos ha interesado el buscar y propiciar los medios para que en el
futuro, y es de esperar en el más corto plazo, se legisle acerca de los requisitos y
condiciones para acceder y desempeñar la función notarial. Asunto que hoy
parece no interesar mayormente.

No es pretencioso nuestro interés si consideramos que, por ejemplo, en la

actualidad para el ingreso a la carrera judicial, (Escalafón Primario), se requiere,
además de los requisitos mínimos indispensables, el aprobar cursos en la
Academia Judicial, y que ya una vez en la función misma tanto jueces y ministros
de Corte deban concurrir cada cierto tiempo a cursos de actualización. Ello no sólo
dignifica el cargo sino a quien lo desempeña y es una evidente muestra de afán de
perfeccionamiento.

Y con respecto al notario, ¿qué se exige?

427
 De acuerdo al Código Orgánico de Tribunales, para ser notario se requieren las
mismas condiciones que para ser juez de letras de comuna o agrupación de
comunas, (art. 463 en relación al art. 256), pero no se exige el paso por la
Academia Judicial. El art. 465 prescribe otros requisitos que miran a la persona del
postulante.

Nada se dice en cuanto a exigencias o requisitos de preparación jurídica. Lo

cual era lógico a la época de la dictación del Código, pero no tanto para la época
actual.

Muchas veces se ha dicho que en ciertas ocasiones acceden a cargos

de notario personas que han tenido algún destacado actuar en gestiones públicas,
primando este factor por sobre la antigüedad de notarios en cargos de menor
jerarquía, pero que los han ido preparando para enfrentar los nuevos
requerimientos de la función.

Si se mira al notario como un ente solo autenticante es de pensar que no habría

motivo para impugnar ese procedimiento. Pero si se busca un notario preparado,
de sólidos conocimientos en materias contractuales, idóneo al cargo, y que sea
efectivamente un asesor, es de toda lógica concluir que aquel a quien se desea
premiar por sus gestiones públicas debiera asumir cargos en que aprenda el oficio
por la experiencia que da el desempeño diario.

Por ello se hace notar la falta de una normativa como aquella que exige la
aprobación de programas de perfeccionamiento profesional a quienes postulen a
cargos dentro del Escalafón Primario del Poder Judicial.

Un notario que regularmente esté aprobando cursos de especialización será

mejor mirado y respetado.

La etapa previa a la designación termina con la formación de una terna que

elaboran las Cortes de Apelaciones del respectivo territorio en que el notario
ejercerá su función. El concurso, si bien es de "oposición", no contempla una
etapa en que la Corte pueda evaluar al postulante en lo que se refiere a
preparación jurídica.

No se exige absolutamente nada que mire a la excelencia profesional. No se

ponderan conocimientos, versación jurídica, etc. Salvo en cuanto se asigna un
derecho preferente a ocupar un lugar en la terna a quienes se encuentren
incluidos en lista de calificación como sobresaliente. Pero ello no implica
necesariamente una mayor posibilidad de acceder al nombramiento, ya que ni
siquiera en el Ministerio, última etapa antes de la designación, se ponderan estos
requisitos que debieran ser sine qua non.

Por ello cuando desde algunos sectores se critica a muchos notarios su escasa
preparación o afán de superación pensamos que el sistema es quien debe

428
responder por ellos. A este respecto, y aunque sea poco académico, pero no por
ello menos gráfico, quisiéramos citar aquello que "la culpa no es del chancho...".

Por eso nos han llamado poderosamente la atención los sistemas imperantes en
otros países en que existe el notariado de tipo latino y que son bastante exigentes
en cuanto a las cualidades y calidades morales y de conocimiento que se piden al
postulante.

En la legislación mexicana por ejemplo, y cuyas normas principales

extractaremos, para ostentar el cargo de notario es requisito poseer conocimientos
profundos en varias materias, los cuales se ponderan a través de sucesivos
exámenes a los que debe someterse el postulante.

Según textos que tenemos a la vista en la legislación del país del norte es
posible acceder a la función notarial únicamente mediante el sistema de oposición,
que puede ser cerrado o abierto.

En el sistema de oposición cerrado sólo pueden participar quienes hayan

obtenido previamente patente de aspirante a notario.

En el sistema de oposición abierta se requiere como mínimo el título de

licenciado en derecho, haber cumplido una práctica y aprobar el examen de
oposición.

En el Distrito Federal sólo se utiliza el sistema de oposición cerrada.

Aquí encontramos las categorías de Aspirante a notario, y la de notario.

REQUISITOS PARA SER ASPIRANTE AL NOTARIADO Y NOTARIO EN EL DISTRITO FEDERAL

De acuerdo al artículo 11 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal cuando

una o varias notarías estuvieren vacantes o se resolviere crear una o más nuevas,
"el Departamento del Distrito Federal publicará convocatorias para que los
aspirantes al ejercicio del notariado presenten el examen de oposición
correspondiente".

Los interesados tendrán un plazo de 30 días hábiles contados desde la fecha de

la última publicación (Diario Oficial de la Federación y Gaceta Oficial del
Departamento) para presentar la solicitud de examen. El cargo es asignado a
aquel que obtenga la más alta calificación.

Por su parte, señala el artículo 13 de la misma ley que para obtener la patente
de ASPIRANTE al notariado, el interesado debe satisfacer los siguientes requisitos:

1. Ser mexicano por nacimiento en pleno ejercicio de sus derechos, tener 25

años cumplidos y no más de 60 y tener buena conducta.

429
 2. Ser Licenciado en Derecho y acreditar cuando menos 3 años de práctica
profesional, a partir de la fecha del examen de licenciatura.

3. Comprobar que, por lo menos, durante ocho meses ininterrumpidos e

inmediatamente anteriores a la solicitud de examen, ha realizado prácticas
notariales bajo la dirección y responsabilidad de algún Notario del Distrito Federal.

4. No haber sido condenado por sentencia ejecutoriada por delito intencional, y

5. Solicitar ante la Dirección General Jurídica y de Estudios Legislativos del

Departamento del Distrito Federal, el examen correspondiente y ser aprobado en
el mismo.

Hacemos un paréntesis en una advertencia del autor en quien nos basamos

para este trabajo y que en realidad nunca habíamos advertido aun cuando es de
una evidencia clara.

Se critica por Bernardo Pérez Fernández del Castillo la norma del artículo 14 en
su número 4 por cuanto estima que este artículo está redactado de tal manera que
"por un descuido del legislador, el tramposo, mentiroso, defraudador, y en
términos generales el inmoral, no obstante su conducta ilícita, puede obtener la
patente de notario siempre y cuando haya tenido el cuidado de no haber sido
condenado en sentencia por delito intencional".

¡No deja de tener razón!

En cuanto a la Comisión Examinadora esta se encuentra formada por cerca de

diez personas, todas ellas de alta calificación.

El examen para aspirantes y para oposición consiste en dos pruebas: una

práctica y otra teórica.

La prueba práctica consiste en la redacción de un instrumento notarial que

solucione un caso práctico, cuyo tema se sorteará de entre veinte propuestos por
el Colegio de Notarios y aprobado por las autoridades del Distrito Federal.

Los temas son colocados en sobres cerrados y sellados. El día de la prueba el

postulante tiene un plazo de cinco horas para resolver el caso, siendo asistido sólo
por una mecanógrafa. Será vigilado por un notario designado por el Colegio y por
un representante de las autoridades del Distrito Federal.

Al terminar el plazo debe depositar el trabajo en un sobre y cerrarlo en presencia

de las personas indicadas.

430
 Una vez cumplida esta etapa se pasa a otra que consiste en preguntas o
interpelaciones que los miembros del jurado hacen al postulante sobre el caso
jurídico notarial a que se refiere el tema que le correspondió desarrollar.

Una vez cumplidos estos trámites, se llega a la decisión del jurado. Este, a
puertas cerradas, calificará los exámenes y comunicará el resultado.

Si el postulante reprobó el examen no podrá volver a presentarse sino después

de transcurridos seis meses.

EL EXAMEN DE OPOSICIÓN PARA OPTAR AL CARGO DE NOTARIO

Se realiza en los mismos términos que el examen para la categoría de

aspirantes, pero en este caso los temas son de mayor complejidad.

LA PRUEBA PRÁCTICA

El día del examen se reúnen todos los que ya ostentan la calidad de aspirantes
y uno de ellos escoge un sobre cuyo tema desarrollarán todos, en forma individual
y sólo con el auxilio de una mecanógrafa y bajo vigilancia. Los oponentes
dispondrán de un plazo de cinco horas para el desarrollo del tema, al cabo de lo
cual depositarán el trabajo en un sobre cerrado que se entrega al Secretario del
jurado para su custodia.

LA PRUEBA TEÓRICA

Es pública y se lleva a cabo en el lugar de la convocatoria.

Los postulantes son examinados en forma sucesiva por orden de presentación

de su solicitud de examen.

El jurado interrogará al postulante sobre temas de derecho aplicables a toda la

materia notarial.

Cuando se concluye este proceso, el secretario dará lectura al trabajo que

resuelve el caso práctico.

DECISIÓN DEL JURADO

El jurado se reúne a puertas cerradas y emite una calificación para ambas

pruebas.

La puntuación mínima es de 70 puntos. Aprueba el examen quien obtiene mejor

calificación.

Si se reprueba el examen no puede volver a repetirse antes de seis meses.

431
 FUNDAMENTACIÓN LEGAL

Todo lo anterior está reglamentado en los artículos 18 a 26 de la Ley del

Notariado para el Distrito Federal.

FRANCIA

Por otra parte en Francia también se exigen requisitos de conocimientos

profundos de derecho lo que instituyó una ley de 5 de julio de 1973, (artículos
3º, 5º y 69). También se requiere haber rendido una especie de pasantía en un
oficio de titular.

Al cabo de un año de estudios teóricos y prácticos a tiempo completo en una

universidad o centro de formación, el candidato obtiene un diploma de aptitud a la
función de notario después de haber aprobado un examen que comprende
materias como Derecho patrimonial de la familia, Derecho inmobiliario, Derecho de
los negocios, Deontología y organización de la profesión notarial.

El hecho de haber obtenido ese diploma no es suficiente para convertirse en

notario. Sólo quedan en calidad de "notaire stagiare", debiendo cumplir una etapa
de dos años de trabajos de práctica profesional (arts. 35 y 36 de la ley citada).

El examen comprende una prueba de redacción sobre un tema que se plantea.

El examen oral consiste en una exposición de no más de 10 minutos después de
una preparación de una hora, y tres interrogatorios sobre diversas materias.

Y así, muchas legislaciones extranjeras se han preocupado de dar más

categoría al ejercicio de la función fedataria reconociendo con ello la importancia
que tiene.

COROLARIO

Como es posible advertir al tenor de lo señalado, no es fácil llegar a desempeñar

la función notarial.

Se privilegia por sobre cualquier otro tipo de consideraciones, la preparación

jurídica. Acá no interesa el amigo, el buena persona, el que fue hombre destacado
en otras labores. Sólo se da luz verde para acceder al cargo a quien realmente lo
merece.

Una normativa como la referida debiera servir de ejemplo para todos los países
en que hubiera una real y efectiva preocupación por preferir la excelencia
profesional por sobre la bonhomía o los compromisos sociales o políticos del
postulante. Y ello debe ser una preocupación permanente no tan sólo de los
notarios, sino principalmente de quienes tienen el poder de legislar y de hacerlo en
forma tal que las leyes busquen perfeccionar las instituciones.

432
 Cuando en ciertas ocasiones, afortunadamente muy esporádicas, pero no por
eso menos preocupantes, ocurre algún traspié de un ministro de fe, se hace notar
la necesidad de contar con fedatarios calificados, idóneos e imbuidos de la alta
responsabilidad funcionaria que conlleva el cargo.

Las críticas, en ese momento, son fuertes y hasta ácidas, pero nadie repara en
la causa que origina aquello que se denuncia.

No es posible lograr una mejor calidad si en el proceso de selección de

postulantes y en la posterior designación para el cargo no se ha sido exigente en
la ponderación de los antecedentes que se hayan aportado al concurso por el
oponente.

Siendo la dación de la fe pública un atributo del notario que ejerce por

delegación del Estado, debe ser para este último una exigencia, más que
obligación, el crear los medios por los cuales la persona del ministro de fe sea
efectivamente un profesional idóneo comprometido con su labor.

Desmerece a la función el estado actual en que para llegar a ella los

conocimientos jurídicos parecen importar menos que otros antecedentes que se
puedan presentar por el interesado en cualquiera de las etapas de la postulación.

Pero no sólo aquello, también se afecta al bien preciado que se se debe

proteger por el Estado, la fe pública.

Dice Jorge Ríos H., que, "el notario, como cualquier profesionista, debe tener
una vocación; esto es un anhelo o ideal de realizar su función, por lafunción
misma, no como un medio de satisfacción económica, sino como algo más, como
una responsabilidad, puesto que en sus manos está la facultad de autenticar
documentos y darles la calidad de públicos, inscribibles y con fuerza ejecutiva.
Estas facultades exigen preparación intelectual y entrega absoluta a su ejercicio".

Reiteramos que debe ser una preocupación fundamental y constante en los

gobernantes y legisladores el mejorar cada día más las instituciones que sirven a
un país creando los medios y las condiciones para que ello pueda efectivamente
producirse. De esta forma es posible que el posicionamiento que hoy día debe
tener cada Estado en el concierto mundial sea bien recibido por los demás.

El mundo en el momento presente está cambiando con rapidez. En poco tiempo

lo que hoy es novedoso cederá el paso a técnicas aún más innovadoras. Ello no
puede ser un aliciente para, tratando de "mejorar" lo que hay, se legisle buscando
el método fácil, la rapidez, la economía, como en un momento se quiso hacer.
Esto es enemigo de la fe pública y un engaño.

Cuando no hace mucho se cernieron sobre el notariado nacional nubarrones de

una poco seria proposición de reforma, sólo la comprensión de un importante

433
sector parlamentario acerca de la necesidad de contar con una fe pública sana y
seria pudo impedir que aquel proyecto fuera aprobado.

Pero, sin duda que existiendo un notariado serio, cumplidor de sus obligaciones,
firme defensor y aplicante de la fe pública, con preparación jurídica y dedicado de
lleno a ser un consejero de partes y de los colegas abogados de ejercicio
profesional, estaremos en mucho mejores condiciones para afrontar aquellos
embates.

Pero para que nuestra posición, y defensa llegado el caso, sean eficaces esto
supone, además, que no sólo debemos preocuparnos del estudio y del
mejoramiento de nuestra calidad como profesionales, sino que también de nuestro
entorno social.

Como un punto de partida para conocer cuál es nuestra posición ante la

comunidad jurídica y la no letrada encontramos que son perfectamente aplicables
algunas cuestiones que, en otro frente, plantea el notario argentino Carlos Nicolás
Gattari. Refiriéndose a una presentación del notariado de su país al X Congreso
de Montevideo,(1969) pone como interrogante a hacerse por todo notario, "¿qué
piensan de nosotros los demás?".

La respuesta se dará por cada uno analizando si: velamos por una más efectiva
integración del notariado en la sociedad donde presta funciones; si el servicio que
se presta se realiza conforme a las más rigurosas normas que lo caracterizan; si
estamos prestos a abocarnos con amplios signos de apertura a las nuevas
exigencias sociales, técnicas y económicas del mundo contemporáneo.

Sobre ello dice que "ninguna institución puede hoy darse el lujo de vivir en su
propio mundo como encerrado en una torre de marfil".

"Por ello, dice, vastos sectores de la comunidad ignoran para qué sirve el
notariado, cuando no se llenan de prejuicios sobre la base de un falsa información:
de allí resulta una imagen deformada del notario.

Concluye su análisis con una especie de discurso razonado que dice 'es
necesario saber; es necesario hacer; es necesario saber hacer; es necesario
hacer saber".

Pero, todavía hay más frentes a los cuales atender.

Hoy se habla con fuerza en alguna parte del llamado "cyber notary".

Sus primeras apariciones se materializaron en la IX Jornada Notarial del Norte,

Centroamérica y el Caribe, de la Unión Internacional del Notariado Latino. En
dicha oportunidad se presentaron trabajos en torno a conceptos nuevos como
"llaves electrónicas", "criptografía", y el ya dicho "cyber notary".

434
 Se discutió acera de la conveniencia que el notariado latino impulsara, sin
quererlo, el dominio de los países más desarrollados ante el atractivo de la figura
del notario cibernético. Sin embargo, dice un estudio presentado en la VIII Jornada
Notarial Iberoamericana, Veracruz 1998, "expertos como William B. Kennair,
notario londinense, han dicho que el sistema notarial sajón no reúne los requisitos
suficientes para atribuirle al 'notary public' el carácter de'cyber notary', pues en su
concepto el comercio electrónico descansa en última instancia en la confianza que
las partes ponen en la seguridad de la transmisión electrónica, en el contenido de
las comunicaciones y en la certeza de que a éstas se les concederá
reconocimiento adecuado y debida tutela legal, todo lo cual supone la existencia
de un ente imparcial, ajeno a las partes, confiable y con un elevado nivel de
capacitación, características propias de los sistemas de derecho civil".

Esta opinión refuerza nuestra idea en cuanto a que siempre habrán

de armonizarse las oportunidades que brinda la comunicación electrónica con "la
milenaria necesidad de la seguridad jurídica".

Al respecto dice Fco. Xavier Arredondo, "el notario no es un capricho del

legislador, sino que se regula porque surge de una verdadera necesidad social:
deben de ser creídos los pactos en los negocios; se debe dejar certeza y firmeza a
los contratos; se debe procurar evitar litigios y discusiones a través de la garantía
de verdad del dicho de un tercero más calificado".

Todo esto lo hemos traído a colación para demostrar la necesidad creciente de

contar con ministros de fe preparados en lo jurídico y en el deseo de cumplir en
forma efectiva con sus responsabilidades.

Ante el avance de la tecnología se debe procurar contar con funcionarios más

eficientes que sepan aprovechar las nuevas oportunidades del progreso técnico y
científico, que si bien da más tiempo para el "hacer", también impone más
exigencias para el "saber hacer".

Finalmente cabe reseñar que la recompensa por la preocupación de mejorar la

calidad del notariado, estará sin duda en que la fe pública quedará mejor protegida
y resguardada y se acrecentará el prestigio que a veces, por ciertas actitudes poco
serias de algunos pocos, se ve desmejorado afectando a los más.

Recalcaría en este punto, que más que un ajuste a la época, se requiere en

primer término de la toma de conciencia que nuestra labor no es la de un mero
firmante ignorante de lo que pasa a su alrededor, sino que es una labor de alta
responsabilidad a la cual debemos ser dignos.

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435
 13. LA CONTRATACIÓN CONSIGO MISMO. O EL AUTOCONTRATO

La autocontratación, el autocontrato, o el contrato consigo mismo, no es una

situación habitual, pero en ningún caso de tan poca ocurrencia como para que no
sea interesante tener presente a su respecto algunas consideraciones.
Especialmente cuando se está frente a la redacción de un contrato o ante un
estudio de títulos.

Quien interviene en la redacción de un contrato en el cual concurre un

mandatario, o apoderado de un tercero, y que contrata consigo mismo o para otra
persona, natural o jurídica, a la cual también representa, es casi seguro que se le
planteen dudas respecto hasta qué punto es ello posible o permitido para nuestro
sistema jurídico.

Dicho de otro modo, si puede un mandatario en el ejercicio de su cargo celebrar

válidamente, con él mismo, un contrato para el cual goza de facultad suficiente y
sobre aquello que se le ha encargado.

No es fácil resolver el asunto porque la legislación chilena, al igual que muchas

extranjeras, no contiene una normativa sobre el punto, ya sea en forma expresa o
general, sea que lo prohíba o lo permita. Sólo para situaciones muy particulares
existen algunas disposiciones relativas a esta cuestión.

Así entonces, como primera conclusión es posible señalar que a

nuestro ordenamiento jurídico la autocontratación no es algo que repugne, y por
lomismo, que es posible su existencia válida.

Lo importante parece ser que, para que no haya dudas al respecto, el

mandatario haya sido facultado a autocontratar. Si ello no aparece en el mandato
otorgado y en forma explícita se presentarán las dudas.

CONCEPTO

Cuando "una sola y misma persona celebra un contrato consigo misma, es decir,
actúa en un doble carácter, desempeñando, a la vez, el papel de las dos
partes",9estamos en presencia de la autocontratación.

Para el autor citado el autocontrato o contrato consigo mismo, "es aquel contrato
en que una misma persona actúa en un doble carácter, ejerciendo, a la vez, el
papel de ambas partes y, por ende, representando dos voluntades diversas que
confluyen en una sola que, al manifestarse en un acto positivo, lo perfecciona".

Leslie Tomasello, citando a Masnatta dice que es, "la figura que nace cuando un
representante concluye consigo mismo actos jurídicos como tal o como
representante y en simultánea representación de un tercero (supuesto de la doble
representación), o pone en comunicación dos patrimonios independientes,

436
mediante una relación de derecho nacida de la declaración de voluntad que emite
y merced al poder de disposición que goza sobre aquellas".10

También, dice Avelino León, es posible la autocontratación cuando una persona

tiene dos patrimonios o fracciones de patrimonio sometidos a regímenes jurídicos
distintos y necesita precisar la condición jurídica de ciertos bienes. Pone el
siguiente ejemplo: si se concede la posesión provisoria de los bienes del
desaparecido, el heredero tiene el carácter de usufructuario de estos bienes (arts.
86 a 89 CC.) y si algunos se encuentran en comunidad con el heredero, este
tendrá interés en proceder a la partición para saber de qué parte podrá disponer
libremente como dueño absoluto y en cuál será solo usufructuario".

TEORÍAS ACERCA DE LA ACEPTACIÓN O NEGATIVA DEL AUTOCONTRATO

Tomasello haciendo referencia a la Nueva Enciclopedia Jurídica, señala que

este tipo de contratación nació a la vida jurídica "como algo extraño,
extraordinario, como una subversión a las reglas, motivando las más enconadas
controversias para poder fijar su contorno y alcance".

Planiol y Ripert manifiestan que "la importancia práctica del acto jurídico consigo
mismo" se ha evidenciado desde comienzos de siglo, pero que su posibilidad
jurídica y su dominio o ámbito de aplicación se ha discutido "en ausencia de una
reglamentación de conjuntos".11

Para la doctrina dos grupos antagónicos se disputan las explicaciones al

respecto.

Una corriente, compuesta principalmente por autores como Giorgi, Demogue y

Vallimaresco se inclina por una respuesta que reconoce plena validez a este tipo
de contrataciones. Este grupo explica de distintas maneras su posición. Así, un
sector basa "el autocontrato en la doctrina de la representación, y sostienen la
naturaleza contractual de la figura".

Otro sector, en cambio, se afirma en la "tesis del acto unilateral al que atribuyen
efectos contractuales" En este grupo se puede incluir a Arno y Pilon, citados por
Demogue12, que señalan que el autocontrato es un contrato de una naturaleza
muy especial, porque la obligación es hoy día una relación entre patrimonios más
que entre personas, como lo entendía el derecho Romano.

Quienes están por una negativa validez para este tipo de actuaciones señalan
en general que todo contrato requiere dos personas y dos voluntades, "de donde
se deduce que el pretendido contrato consigo mismo es una imposibilidad jurídica
y natural"13. Alessandri, citado por Avelino León, dice que: "es imposible pretender
encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato,
supone necesariamente un concurso de voluntades".

437
 Dice este civilista que los juristas alemanes no aceptan la autocontratación como
fuente de obligaciones, pues la naturaleza de esta operación no se aviene con
estas obligaciones, ya que falta el necesario acuerdo de voluntades.

Planiol y Ripert señalan al respecto que quienes se oponen a la posibilidad

jurídica de este tipo de actos son una minoría y que el grupo está compuesto
fundamentalmente por los alemanes, quienes "siguen demasiado tradicionalmente
la noción clásica del contrato".14

NATURALEZA JURÍDICA

Ha sido bastante discutido en la doctrina cuál es la naturaleza jurídica de este

tipo de pactos.

Para algunos, entre los que Gerardo Otero cita a Alessandri, Stitckin, entre los
nacionales y Rümelin, entre los extranjeros, (y quien fue el que lanzó esta teoría)
se trata de un acto jurídico unilateral que produce los mismos efectos que un
contrato. Es unilateral en cuanto a su perfeccionamiento, y bilateral en cuanto a
sus efectos.

Otro grupo, entre quienes se cuenta a Claro Solar, López Santa María,
Boulanger, sostiene que se está en presencia de un verdadero contrato.

Como pionero en sostener la naturaleza contractual del autocontrato Tomasello

cita a Römer.

Por su parte, A. León refiere a Planiol y Ripert, quienes son de la opinión que la
explicación doctrinaria de este asunto no debe buscarse ni en la teoría del acto
unilateral de efectos contractuales, ni en la que hace de la obligación una simple
relación entre dos patrimonios. Para ellos, según se cita, "la idea del contrato
consigo mismo es una prolongación extrema, en verdad, pero lógica de la idea de
la representación".15

REQUISITOS

Para que el contrato consigo mismo pueda ser capaz de producir efectos válidos
es necesario, según la doctrina, la concurrencia de requisitos particulares, y que
Tomasello enuncia:

1. Poder de disposición de una persona sobre dos patrimonios.

Es decir, se debe ser libre administrador del patrimonio propio y mandatario

suficiente del patrimonio ajeno.

2. Existencia de dos patrimonios diferentes.

438
 3. Declaración de voluntad que ha de ser exteriorizada para que tenga validez
en el campo jurídico.

Para Demogue, según refiere Tomasello, "el autocontrato no existe

prácticamente sino desde el día que un tercero conozca su existencia". Es decir,
cuando ya no sea posible para el autor su revocación.

Dice Avelino León que la voluntad podrá ser exteriorizada por cualquier medio
que impida la revocación, tanto mediante el otorgamiento de instrumentos públicos
o privados como por la realización de cualquier hecho, como la autoentrega, el
envío de mercaderías al mandante, el requerir una inscripción conservatoria, o por
realización de cualquiera de las circunstancias del artículo 1703 del Código Civil,
etc.

4. Reconocimiento de la declaración unilateral de voluntad.

SITUACIONES EN QUE PUEDE PRESENTARSE

Generalmente la contratación consigo mismo se presenta cuando una persona

actúa a la vez por sí misma y en representación legal o convencional de otra, o
como representante legal o convencional de ambas partes, o bien como titular de
dos patrimonios o fracciones de uno mismo sometido a regímenes jurídicos
diferentes.

¿QUIÉNES PUEDEN AUTOCONTRATAR?

Seguimos en esta parte a Avelino León, quien en su obra citada explica con
profusión de detalles las diversas situaciones que pueden presentarse.

Para él, pueden realizar este tipo de operaciones cuatro categorías de personas:

1. los representantes legales;

2. los representantes convencionales de particulares;

3. los representantes de personas jurídicas, y

4. el titular de dos patrimonios o fracciones de uno, que desea fijar la condición

jurídica de algunos bienes o derechos.

Entre los representantes legales cita a los tutores y curadores; al marido, al

padre, a la madre de familia y al adoptante.

a) Tutores y curadores

439
 Acerca de los tutores y curadores señala que de la aplicación de las
disposiciones de los arts. 410, 412 y 1799 del Código Civil, aparece con claridad que
el guardador, en su calidad de tal, no puede autocontratar a menos que lo haga
con autorización de los demás guardadores no implicados de la misma manera, o
del juez en subsidio. En caso de no cumplirse con la autorización del resto de los
guardadores o del juez, subsidiariamente, la sanción al acto viciado será la nulidad
relativa, conforme el art. 1682 del Código Civil.

Por otra parte, habrá nulidad absoluta por objeto ilícito en los casos a que se
refiere el inc. 2º del art. 412, y este en relación al art. 1899 del Código del ramo.

Una situación especial plantea A. León cuando refiere que el guardador que
ejerce varias tutelas o curadurías no está afecto a los impedimentos de los arts.
410 y 412 cuando "por su sola voluntad, en un solo acto", vende bienes de uno de
los pupilos que en el mismo acto compraría para otro de ellos. Sin embargo, si el
guardador tuviere un interés comprometido, o lo tuviere alguna de las personas a
que alude el art. 412, deberá contar con la autorización del resto de guardadores o
del juez en subsidio.

Todas las conclusiones antes señaladas cabe aplicarlas también tratándose de

un curador que es mandatario de un tercero.

b) El padre o madre de familia

Cabe recordar que de acuerdo al artículo 240 del Código Civil, son hijos de
familia los hijos no emancipados, es decir, aquellos aun sujetos a patria potestad
(art. 264).

Por regla general no existe impedimento en la autocontratación.

Con todo, no cabe duda que no podrá ella producirse en aquellos casos en que
la ley prohíbe expresamente ciertos actos jurídicos entre el padre o madre y el hijo
de familia. Tal es el caso de los arts 1796 y 1899 del Código Civil.

Del mismo modo que se ha señalado anteriormente, no será posible la

autocontratación cuando se presente un conflicto de intereses, en que debe
nombrarse al hijo un curador especial.

La sanción al autocontrato celebrado en contravención a las normas señaladas

será la nulidad absoluta o relativa según sea el caso.

Refiere A. León que tanto el padre como la madre de familia pueden

autocontratar si no actúan como parte, o si concurren como mandatarios de otro.
Así, por ejemplo, es válido el contrato que celebren obligando a un hijo de familia
con otro u otros hijos de la misma calidad, y de los cuales son también sus
representantes. Se grafica la situación así: es posible vender o arrendar los bienes

440
de un hijo de familia a otro hijo de familia. No sería esto posible, "si el padre o
madre actuaran en tal carácter y en el de guardador" por lo señalado en el art.
412, inc. 1º, que lo prohíbe.

c) El adoptante

Se aplican a este respecto las mismas normas que para el hijo de familia, toda
vez que de acuerdo al art. 16, de la Ley Nº 7.613, "la adopción del hijo emancipa a
éste respecto de sus padres legítimos", y a que quien toma la patria potestad es el
adoptante, según el artículo 17.

En igual sentido el artículo 16, de la Ley Nº 18.703 sobre Normas de Adopción

de Menores, señala que la adopción simple del hijo suspende la patria potestad de
pleno derecho respecto de los padres legítimos.

d) El marido

Puede autocontratar de la misma manera que el padre de familia, pues no hay

prohibición alguna sobre el particular. Del mismo modo no podrá hacerlo cuando la
ley prohíba el contrato entre marido y mujer, como lo es en los casos a que se
refieren los artículos 675, 1137, 1796, 1899.

La sanción en el caso de trasgresión a las normas indicadas será la nulidad

absoluta, cuando el acto se prohíba, o la nulidad relativa si existe conflicto de
intereses.

A. León refiere otra situación que puede presentarse y es cuando el marido

autocontrata en su carácter de marido y como mandatario de un tercero. En esta
situación obliga al mandante y a su mujer.

Otro caso puede darse cuando el marido actúa como marido y padre de familia.
El límite a su actuación la dan los actos que la ley prohíbe entre la madre y el hijo
de familia, como lo es en los arts. 1796 y 1899 del CC.

e) El mandatario

En este caso, plantea el autor que venimos siguiendo, es necesario establecer si

hay para el mandatario algún impedimento legal, o si de los términos del mandato
que se le ha conferido aparece que no está autorizado a contratar consigo mismo.

Si no hay norma prohibitiva y existe autorización de parte del mandante, no

habrá inconveniente alguno en aceptarla.

En el evento señalado cabe consignar la disposición del art. 2144 CC. en cuanto
prohíbe al mandatario comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender,

441
ni vender de lo suyo al mandante lo que este le ha ordenado comprar, si no fuere
con aprobación expresa del mandante.

Sobre el particular, y señalándolo con toda lógica, este autor expresa que la
disposición transcrita merece algunos comentarios, como por ejemplo, que en la
especie no se podría hablar de un autocontrato desde el momento en que al
exigirse la autorización expresa del mandante concurre al acto jurídico la voluntad
de este. Por lo mismo es más propio en este evento hablar de contrato.

Una consecuencia de considerar contrato al acto jurídico, y no autocontrato, es

que no tendrá relevancia el que en la especie se presente el tantas veces aludido
conflicto de intereses.

Después de otras consideraciones sobre el punto, León señala que la sanción al

acto viciado es la nulidad relativa.

Dentro de este mismo aspecto, Avelino León hace consideraciones acerca del
alcance del artículo 2145 del Código Civil, señalando que la ley acepta "que el
mandatario sea mutuante de su representado".

SITUACIÓN DE LA AUTOCONTRATACIÓN EN NUESTRO DERECHO

Ya se ha señalado que en nuestra legislación no se trata esta materia en forma

general. Sólo a través de algunas disposiciones particulares se refiere a ella ya
sea aceptándola o prohibiéndola o bien limitando sus efectos (artículo 2151 del
Código Civil).

Señala Tomasello16que, como lo ha dicho, "en Chile el acto consigo mismo es

jurídicamente posible, y que por regla general, es admisible". Ello se concluye
precisamente de las normas que lo prohíben, ya que de otro modo no habría
tenido ello ningún sentido.

La sólo limitación a la admisibilidad del autocontrato está dada por la ley y la

existencia del conflicto de intereses, el cual sólo no se dará cuando el mandante
expresamente haya autorizado al mandatario a autocontratar.

LA AUTOCONTRATACIÓN EN LA REPRESENTACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS

Como señala Tomasello no existe una prohibición general para que autocontrate
el representante legal de una persona jurídica, por lo que ello es posible.

Sin embargo, siempre deberá tenerse presente la existencia de conflicto de

intereses, situación en que la cuestión varía.

Lo mismo si existe al respecto prohibición legal, "sin perjuicio de lo que puedan

disponer los correspondientes estatutos o la escritura de la sociedad".

442
 Existe una limitación tratándose de sociedades anónimas de acuerdo a lo
prescrito en el artículo 44, de la Ley Nº 18.046.

SITUACIÓN DEL REPRESENTANTE DE DOS O MÁS PERSONAS JURÍDICAS

Señala Tomasello que en este evento el representante de personas jurídicas de

cualquier naturaleza puede autocontratar en representación de ambas y aunque
sus intereses sean incompatibles.

SANCIÓN

La sanción que afectará al acto o contrato que contenga una contratación

consigo mismo dependerá, como se ha dicho, si ella está o no permitida.

Si el origen de la prohibición está en la ley, no cabe duda alguna que la sanción

correspondiente es la nulidad absoluta. Ello en mérito a lo dispuesto en artículos
como el 10, 1466 y 1682 del Código Civil.

Sin embargo, dice Otero, otro grupo, entre los que se encuentran Alessandri y
Stitchkin, sostiene que la sanción correspondiente es la nulidad relativa, pues no
existiría objeto ilícito, "sino sólo una omisión de requisitos que la ley ha
establecido, no en consideración al acto mismo, sino en atención a la calidad de
las personas".

Para Otero la sanción que en definitiva corresponde aplicar será la nulidad

absoluta o relativa según la disposición legal infringida en particular. Señala que
en determinados casos la ley prohíbe totalmente la autocontratación, como
en los arts. 412, inciso 2º, y 1796 del Código Civil, y en otros casos, como los arts.
412, inciso 1º, y 2144 del Código Civil no la prohíbe sino que exige el cumplimiento
de ciertos requisitos, no en consideración al acto mismo, sino en consideración a
la calidad de las personas. Para el primer caso habría nulidad absoluta, y para el
segundo, nulidad relativa.

Por otra parte, dice Otero, cuando la autocontratación no es aceptable por

aplicación de los principios de buena fe y no enriquecimiento sin causa a costa
ajena, la sanción sería la inoponibilidad para aquel que la prohibió o para el
representado que resultó perjudicado.

CONCLUSIÓN

La Enciclopedia Jurídica concluye que: "para nosotros no ofrece dudas de

ninguna clase la posibilidad en nuestro derecho del llamado contrato consigo
mismo, no sólo por no contravenir las exigencias técnicas del derecho de
obligaciones, sino, además, por reunir ciertas condiciones de pragmatismo
acordes con la realidad y seguridad jurídica ... a nuestro juicio, no es ningún
obstáculo el dogma de que el contrato exige dos personas y dos voluntades, pues,

443
considerando al denominado autocontrato, no como un verdadero contrato, sino
como un acto jurídico unilateral, desaparece aquel y sólo queda resolver en virtud
de qué principio la sola voluntad del declarante afecta y liga contractualmente dos
o más conjuntos patrimoniales".17

El autocontrato "será inadmisible en todos los casos en que la ley lo haya

prohibido expresamente y en todos aquellos en que suscite conflicto de intereses,
lo último aunque no exista un texto legal que expresamente lo prohíba".18

Asi también lo estima Avelino León cuando señala que, además de los textos
expresos que prohíben la autocontratación, como los arts
124, 188, 252,257 y 258 del Código Civil, en que se dispone el nombramiento de
curador especial, deben excluirse de igual modo todos aquellos en que haya un
conflicto de intereses. Así, ejemplifica, no podría el padre hacer la partición
mediante un autocontrato.

En todo caso, decidir si ha habido o no conflicto de intereses es una materia que

tocará decidir a los jueces del fondo.

Por lo demás, dice Tomasello (p. 97), "de más está decir que pese a las
objeciones sicológicas, lógicas y éticas que la figura pueda suscitar, reviste
considerable utilidad en el Derecho, motivo por el cual este la ha acogido
progresivamente".

La doctrina, señala Gerardo Alvarado, "en el último tiempo se ha uniformado en

el sentido de que no existiendo una norma general que la prohíba, y en
consideración al principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad
contractual que rige en nuestro derecho privado, en aquellos casos en que no
haya norma especial que trate el asunto, la autocontratación es perfectamente
factible".

Dice Avelino León en su obra citada que desde comienzos de siglo, según
Planiol y Ripert, se ha evidenciado la importancia práctica del acto jurídico consigo
mismo, pero en ausencia de una reglamentación de conjuntos, se ha discutido su
posibilidad jurídica y su dominio o ámbito de aplicación (p. 264).

Sin embargo, es evidente que la libertad contractual y la autonomía de la

voluntad deben tener un límite con el fin de evitar la comisión de fraudes.

Otero señala al respecto, como límites, la buena fe, y el no enriquecimiento sin

causa a costa ajena.

Tomasello señala también como límite el que se produzcan conflictos de

intereses, como es el caso del art. 223 CC. Así, dice, "el autocontrato será
inadmisible en todos los casos en que la ley lo haya prohibido expresamente y en
todos aquellos en que suscite un conflicto de intereses...".

444
 14. LA SALIDA DE MENORES DEL PAÍS

(Jefatura Nacional de Extranjería y Policía Internacional de la Policía de

Investigaciones de Chile. Comentario a la Ley Nº 16.618).

La Jefatura Nacional de Extranjería y Policía Internacional de la Policía de

Investigaciones de Chile, a raíz de la normativa contenida en el artículo 49 de la
Ley Nº 16.618, ha señalado que quienes son los llamados a otorgar el permiso
para que el menor de edad abandone el país son las siguientes personas: padres,
tutores, padre que concurrió al reconocimiento, subsidiariamente el Tribunal
competente, el tercero o padre que goza del régimen de visita.

Señala que pueden darse las siguientes situaciones:

1. Si la tuición de un menor no ha sido confiada a alguno de sus padres ni a un

tercero, aquel no podrá salir sin la autorización de ambos padres.

Confiada la tuición a uno de los padres o a un tercero, el menor no podrá salir

sino con la autorización de aquel a quien se hubiere confiado.

2. La salida de un menor debe ser autorizada por aquel que lo hubiere

reconocido o por el padre y la madre si ambos lo hubieren hecho.

Si la tuición del menor se hubiere confiado por el juez a uno de los padres o un
tercero, sólo se requerirá la autorización de aquel o de éste en su caso.

3. Decretada por el Tribunal la obligación de admitir visitas, se requerirá también

la autorización del padre o madre que tenga derecho a visitar al hijo.

4. El permiso debe prestarse por escritura pública o escritura privada autorizada

por un notario público.

Este permiso no será necesario si el menor sale del país en compañía de la

persona o personas puedan prestarlo.

5. En caso que la autorización no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se

negare la autorización, podrá ser otorgada por el Tribunal de Familia del lugar en
que tenga su residencia el menor.

6. En los demás casos, se requerirá autorización del tribunal de Familia

respectivo.

445
 SALIDA DE MENORES EXTRANJEROS

1. El extranjero menor de 18 años que ingresa al país en calidad de TURISTA,

con autorización escrita de su padre, madre, guardador o de un juez
competente, se entiende de pleno derecho facultado para abandonar el territorio
nacional en virtud de la misma autorización.

2. El extranjero menor de 18 años que ingresa en calidad de turista en compañía

de su representante legal, para salir del país sin este, requiere autorización
escrita.

3. Si las personas llamadas a dar su autorización para la salida de menores

extranjeros no pudieren o no quisieren otorgar tal autorización, esta podrá ser
suplida por el Tribunal de Familia competente.

Igual procedimiento se aplica respecto de los menores que ingresan ilegalmente

al país.

4. Tratándose de extranjeros menores de 18 años residentes en el país, se

estará a lo dispuesto en la Ley Nº 16.618.

5. Los demás casos deben ser resueltos por el Tribunal de Familia

correspondiente.

ACUERDO MERCOSUR SUSCRITO

El acuerdo fue suscrito con fecha 8 de junio de 2006 en el marco de una reunión
de Ministros del Interior del MERCOSUR, en el cual Chile participa como Estado
Asociado.

El acuerdo rige para los siguientes países:

Argentina

Bolivia

Brasil

Chile

Colombia

Ecuador

Paraguay

446
 Perú

Uruguay

Venezuela

DOCUMENTOS QUE DEBEN SER PRESENTADOS A POLICÍA INTERNACIONAL

1. Menores que viajen acompañados de AMBOS padres:

— Pasaporte o cédula de identidad vigente según el país de destino.

— Certificado de nacimiento o libreta de familia, más tres fotocopias simples del

documento.

2. Menores que viajen acompañados por sólo UNO DE SUS PADRES:

— Pasaporte o cédula de identidad vigente según sea el país de destino.

— Certificado de nacimiento o libreta de familia, más tres fotocopias simples.

— Certificado de defunción en caso de estar fallecido uno de los padres más

tres fotocopias simples.

— Autorización notarial del PADRE QUE NO VIAJA entregando su autorización, en

original más tres fotocopias simples.

3. Menores que NO VIAJEN ACOMPAÑADOS DE SUS PADRES.

— Pasaporte o cédula de identidad vigente según el país de destino.

— Certificado de nacimiento o libreta de familia más tres fotocopias simples.

— Certificado de Defunción, en caso de estar fallecidos AMBOS padres, más tres

fotocopia simples.

— Autorización NOTARIAL de AMBOS PADRES, entregando su consentimiento para

la salida el menor, en original más tres fotocopias simples.

— Autorización del Tribunal de Familia que corresponda entregando la

autorización correspondiente más tres fotocopias simples.

............

447
 15. LAS "BASES ANTE NOTARIO"

Cada cierto tiempo ya sea leyendo la prensa o a través de la radio o en la

televisión, se nos anuncia que un determinado sorteo o competencia se
desarrollará de acuerdo a ciertas bases. Y se termina el anuncio diciendo que
ellas están "ante notario", o sencillamente "bases ante notario". Y se cree cumplir
con la seriedad del evento señalando que las bases están "ante notario".

Queremos hacer una crítica a dicho anuncio, que, por una parte dice mucho y
por otra no dice nada.

¿Es correcto señalarlo de esa manera?

¿QUÉ SON LAS "BASES ANTE NOTARIO"?

Habitualmente consisten en un conjunto de normas o reglas que dispone el

organizador del evento y por las cuales habrá de regirse su concurso o
competencia, de tal forma que quienes participen en él deben cumplir
necesariamente con los requisitos previos estipulados. El no acatarlos significará
que aunque se resulte ganador no se podrá tener derecho al premio o estímulo
por no haberse ajustado a "las bases".

Las empresas o instituciones, como una forma de asegurar a los participantes

que las reglas del juego son serias, claras, precisas, conocidas y no modificables o
revocables, entregan dicha reglamentación del concurso o evento a un notario
para que este las protocolice y las tenga abiertas a la consulta e información
pública.

Su sentido, entonces, es que quien se interese por participar en el evento

pueda, antes de hacerlo, tomar pleno conocimiento de cuáles son las exigencias
que se le hacen y qué cosas o requisitos habrá de cumplir. También, y lo que es
más importante, que las dichas bases se mantendrán durante el período que dure
el concurso o competencia inalterables.

Por lo mismo es que la escueta frase "Bases ante notario" no es propia y no

sirve al fin de publicidad.

Si no se indica el nombre del ministro de fe ante quien se han protocolizado es

evidente que no puedo, como público, estar en condiciones de llegar a saber si
han sido efectivamente entregadas a un notario, como tampoco estaré en
condiciones de saber si ciertamente existen y cuáles son los requisitos o
condiciones establecidas.

Aun si efectivamente han sido depositadas ante notario, con el dato escueto de
la información publicitaria me será difícil, por no decir imposible, informarme del

448
tenor de ellas y llegar a obtener si se desea, copia para un análisis más detenido,
porque, ¿a qué oficio debo concurrir?

El no expresar en el aviso de propaganda respectivo, el nombre del notario ante

quien se han protocolizado, causa al interesado en participar en el concurso un
problema de incomunicación, en el que este no tiene responsabilidad alguna.

Si por alguna razón se objetara a un ganador el no haber cumplido con las

bases, ¿podría este alegar que la información que entregó la entidad organizadora
por ser incompleta le impidió precisamente acatar todas las bases y que ello no ha
sido de su culpa?

¿No podría alegar que su interés en el evento, demostrado por su participación

en él, pudo haber sido ajustada a los requerimientos si no se le hubiera privado de
conocer la reglamentación de él?

Porque evidentemente el no mencionar la publicidad del evento ante qué notario

fue depositado el documento respectivo impide conocer el detalle de las normas a
que hay que adecuar la participación.

Se sabe que "a lo imposible nadie está obligado". Si la publicidad del evento no
indica el nombre del notario y se desea saber el contenido de las bases, es
evidente que no queda otra cosa que recorrer todas las notarías del territorio
nacional buscando encontrar aquella en que se encuentran las bases.

¿Es posible hacerlo?

Tampoco corresponde al concursante suponer que las bases han sido

protocolizadas en el lugar en que el evento se desarrollará, o en el domicilio social
de la empresa. Aparte que esta no tendría por qué protocolizar en dicho lugar sino
en cualquier oficio del territorio nacional.

Y aún más, puede ocurrir que en el lugar donde la entidad organizadora tenga
su domicilio exista más de una notaría.

Lo anterior amerita de los propios notarios una preocupación en el sentido de

dejar establecido con sus clientes que en la publicidad que se entregue se indique
al menos el nombre y apellidos del notario ante quien se encuentran las citadas
bases.

Esto no implica en manera alguna para el notario el buscar una publicidad, que
sabemos no puede hacer, pero sí es un requisito de INFORMACIÓN,necesario para
que se cumpla con el cometido de correcta publicidad del evento.

Pero también es importante considerar que a nuestro entender son plenamente

aplicables a esta situación las normas de la Ley Nº 19.496 sobre Protección de los

449
derechos de los Consumidores. Partimos de la premisa que tanto los sorteos
como los eventos relacionados a la comercialización de un producto quedan
incluidos en el concepto que entrega el artículo primero número siete respecto de
las "Promociones", y en el artículo tercero letra b) de dicha ley.

Lo cual implica la exigencia de establecer con claridad qué es lo que se ofrece.

Aclarado este punto, por otra parte, ¿es conveniente la intervención del notario
en la redacción de las bases del evento?

Pensamos que ello no sólo es conveniente, sino que forma parte de la actuación
del notario. No olvidemos que el notario es un profesional del derecho cuya misión
no es sólo autenticar los documentos que pasen ante el, sino además
configurarlos, de tal forma que ellos en definitiva produzcan efectos jurídicos
válidos. En la configuración el notario armoniza el interés particular con la
normativa legal vigente.

En este caso la intervención del notario, como asesor de la parte organizadora

del evento, es importante porque a través de ella puede asegurarse que la
redacción no sólo sea clara, precisa y sin ambigüedades, sino que además no se
publicite un evento contrario a la moral, las buenas costumbres o en general a la
legislación en vigencia.

Con dicha intervención el notario no sólo asume el papel de depositario de las

bases, sino que además prolonga a estas la seriedad de su actuación. Por lo
demás en nuestra cultura popular siempre se estima que cuando en alguna
gestión interviene un notario ella lleva en sí un sello de legitimidad.

En resumen.

Es importante que los notarios, cuando menos, exijan y obtengan de sus clientes
cuando depositen bases de algún concurso o evento, que en la información que se
entregue a público se explicite el nombre ante quien se han dejado en custodia.

16. NOTIFICACIÓN DEL DERECHO DE ACLARACIÓN O RECTIFICACIÓN. LA

LEY Nº 19.733

Esta ley, publicada en el Diario Oficial de fecha 4 de junio de 200l otorga, como
señala su artículo 16, el derecho "a toda persona natural o jurídica ofendida o
injustamente aludida por algún medio de comunicación social" a que su aclaración
o rectificación "sea gratuitamente difundida" en las condiciones que la ley señala.

En el artículo 18 se dice que el requerimiento que efectúe en tal sentido el

afectado deberá dirigirse al director del medio, o a la persona que deba

450
reemplazarlo, dentro del plazo de veinte días, contado desde la fecha de la edición
o difusión que lo motive.

El inciso final señala: "Los notarios y los receptores judiciales estarán obligados
a notificar el requerimiento a simple solicitud del interesado. La notificación se hará
por medio de una cédula que contendrá íntegramente el texto de la declaración o
rectificación, la que será entregada al director o a la persona quelegalmente lo
reemplace, en el domicilio legalmente constituido".

17. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL "NUMERUS CLAUSUS"

Cada cierto tiempo, especialmente desde los sectores de la economía en el

país, sacan a relucir el tema de eliminar el según ellos monopólico sistema notarial
existente y reemplazarlo por otro que la doctrina conoce como del "numerus
apertus".

En términos generales se podría decir que el principio jurídico de "numerus

clausus" consiste en que el necesario y adecuado buen cumplimiento de
determinadas funciones públicas, por su importancia, exige que quienes puedan
acceder a ellas constituyan un número limitado y responsable, de tal forma que el
Estado, delegatario en ellos de facultades que le son propias, pueda ejercerles un
control o fiscalización real y eficiente con miras a evitar desbordes que afecten la
naturaleza propia de la función.

Cada legislación local, así, debe imponer no solamente requisitos

indispensables a la persona que aspira a acceder al cargo, sino que además
limitará el número de las plazas que hayan de ser ocupadas. Para ello debe
considerar lo que la doctrina jurídica conoce como el "equilibrio demográfico-
prestación".

Es decir, tomar en cuenta la exacta relación que debe existir entre destinatarios
del servicio, los prestadores de él, y el adecuado control de la forma de ejercer la
función.

"No se crearán más registros Notariales que los necesarios para un uso correcto
de la Administración Pública", decía Bernardo de Irigoyen.19

En nuestro campo funcionario ello se traduce en que no pueden existir tantos

cargos de notario como interesados en desempeñar la función quisieran.

El artículo 400 del Código Orgánico de Tribunales consagra este principio en la

legislación nacional. Como igualmente, aunque existen otras razones más
particulares, respecto de los conservadores en el artículo 447 y en el artículo 454
respecto de los archiveros.

451
 Este principio del "número cerrado", como sería una traducción literal, no ha sido
en algunas oportunidades bien entendido en cuánto a por qué existe y por qué no
sólo es necesaria sino que imprescindible su mantención en el ámbito de la fe
pública notarial.

En el presente trabajo, sin querer en lo absoluto agotar el tema sino sólo aportar
algunas ideas al respecto, trataremos de justificar su existencia, vigencia y
mantenimiento en el tiempo.

Partiremos recordando que no hace mucho, en el curso del año 1995 el H.

Senador Sr. Piñera presentó a trámite legislativo un proyecto de ley cuya temática
se centraba fundamentalmente en dos aspectos: establecer la libertad
de precios de los servicios notariales, y el "permitir el libre acceso almercado, de
manera que cualquiera persona que lo desee y que cumpla con los requisitos
objetivos fijados por la ley, sea designado por el Presidente de la República como
notario".

Entre las varias modificaciones al Código Orgánico de Tribunales que se

proponían, la más sustancial se contenía en el inciso segundo del art. 459, cuando
se decía: "Serán notarios todas las personas que lo soliciten a la Corte de
Apelaciones respectiva y que cumplan con los requisitos y no estén afectas a las
inhabilidades señaladas en los artículos 463 y 465".

El nombramiento lo haría, en su oportunidad el Presidente de la República,

quien en realidad sólo cumpliría un trámite final en la pretensión del interesado. En
la práctica no habría "nombramiento", sino sólo el reconocimiento a la aspiración
del interesado.

Este proyecto de ley terminaba, de la manera dicha, con el universal principio

del numerus clausus, sustituyéndolo por el otro principio no universal delnumerus
apertus.

Decimos que el numerus clausus es universal, porque impera no sólo en nuestra

legislación, sino en todas las demás adscritas al sistema notarial de tipo latino.
Sólo hace excepción en nuestra América Latina, la República Oriental del
Uruguay.

¿DE DÓNDE VIENE LA EXISTENCIA DE ESTE PRINCIPIO?

Según se ha podido establecer apareció en Francia el 16 de marzo de 1803, con

la dictación de la famosa Ley del 25 Ventoso del año XI.

Francia, que desde antes de la revolución de 1789 contaba con un notariado

activo y eficiente, mostraba con todo algunas falencias propias por no tener
delineada la naturaleza del cargo.

452
 En una primera época se decía que el notario actuaba por delegación del Rey.
Ahora, con la nueva ley comenzó a decirse que su función provenía de una
delegación política del Estado.

Esta Ley del 25 Ventoso causó importantes innovaciones en materia notarial, y

fue más que profunda en muchos sentidos. Su orientación buscó
fundamentalmente la existencia de una fe pública sana a través, entre otras
cosas, de terminar con la perniciosa y difundida práctica de la venta de oficios. Se
estableció con la ley el régimen numerario.

Poco más tarde, viendo las ventajas que el sistema había producido en Francia,
España no desea quedarse atrás para terminar con sus vicios y se decide a
ordenar toda su legislación notarial que se encontraba dispersa en leyes como las
del Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Partidas y la Pragmática de Alcalá. Es así
como se llega al año 1862 en que, inspirada en la Ley del 25 Ventoso, se aprueba
la nueva Ley Notarial.

Con ello Europa tenía dos potencias que trataban el tema en profundidad y
sabiduría, por lo que este ejemplo no podía dejar de hacerse sentir en el resto de
los países del continente. Como señala Alberto G. Allende,20"toda la ciencia
notarial elaborada en Francia y España, enriquecida con el aporte y las tradiciones
notariales de Italia, se vuelca por la Europa de legislación jurídica basada en los
principios del derecho romano".

Así, imbuidas en este principio las leyes imponen la necesidad que sea el
Estado quien invista y designe a los notarios, los cuales ocuparán las plazas
que este cree de acuerdo a las reales necesidades de la comunidad.

Con ello, pasó a convertirse en una característica esencial del sistema del
notariado latino la limitación del ejercicio de la función fedante que le pertenece al
Estado, y que este delega en un particular al que encuentra idóneo al fin que se
persigue, dado por la necesidad de la estabilidad jurídica de los negocios.

Siendo evidentes las bondades que ello implicaba, este sistema no demoró en
imponerse por toda Europa, Asia y en los países de América inspirados en el
sistema latino. Sólo hace excepción, como se ha dicho, el Uruguay.

En lo que respecta a nuestro país, en la época del descubrimiento y la conquista

hubo un sistema notarial incipiente, en el cual la característica más notoria era que
las escribanías podían ser enajenadas al mejor postor siempre que quienes las
adquirían fueran personas idóneas. El rematante quedaba obligado a obtener
conformidad del soberano en el término de 6 años, declarándose vacante el cargo
en caso de no obtenerla en dicho plazo. Produciéndose una vacante, si no había
interesados en la subasta, se procedía a entregar el oficio en arriendo.

Este sistema de provisión de los cargos necesariamente produjo el descrédito y

menosprecio hacia la función, hasta que en el año 1823, con la dictación del
453
Senado Consulto firmado por Ramón Freire y Mariano Egaña, se prohibió en
forma definitiva la subasta o el arriendo.

Sin embargo, con la dictación en 1875 de la Ley de Organización y Atribuciones

de los Tribunales, que trató en forma separada los oficios de secretario judicial,
notario y receptor, se estructuró un sistema más armónico e inspirado en los
principios del sistema latino. Así se llega al 19 de marzo de 1925 en que se dicta
el Decreto Ley Nº 407, conocido como Código del Notariado que pone término a la
etapa de ambigüedades que hasta la fecha había imperado y que tantas
dificultades había creado. Esta ley fue incorporada al título XI, párrafo 7 del Código
Orgánico de Tribunales dictado en 1943.

El principio del numerus clausus había llegado a nuestro país, y se ha

mantenido incólume.

Cercana a nuestro país, en la República de Argentina, nuestros vecinos tienen

una historia interesante que aportar y que por lo mismo acotamos un tanto
latamente, ya que su conocimiento sirve para comprender mejor esto de la
importancia del numerus clausus y de los errores que se pueden cometer al
ignorarlo.

En el año 1886 se dicta la Ley Nº 1.898 que señala que: "la concesión de los
registros es una designación oficial". Para desempeñar el cargo era necesario una
larga práctica en un oficio de notario, seguido finalmente de un exhaustivo examen
ante las Cámaras Civiles de cada jurisdicción. Al cabo de ello se otorgaba el título
de Escribano Público.

Los registros, entonces, "eran puestos por el Estado a cargo de los notarios
habilitados por decreto del Poder Ejecutivo, a fin de llenar las vacantes existentes
o creando nuevas de acuerdo con el aumento de la población ..., pero siempre
conforme a los principios rectores de la función en cuanto a su
limitación interpretados cabalmente por el tribuno Bernardo de Irigoyen, quien por
entonces expresara: 'No se crearán más Registros Notariales que los necesarios
para un uso correcto de la Administración Pública'".21

Esta situación, sin embargo se mantuvo hasta la dictación de la Ley Nº 7.048, de

1910, que creó la carrera universitaria del notariado. Ello causó la excesiva
proliferación de notarios universitarios que, recibidos, "se encontraban impedidos
de trabajar, ya que su diploma los habilitaba sólo para el ejercicio del notariado
previa obtención de la titularidad de un registro, que el Estado no concedía
fácilmente".

Se llegó, en 1925 a la existencia de "dos instituciones antagónicas que

representaban al Notariado argentino. El Colegio Nacional de Escribanos y el
Círculo de Escribanos Universitarios. El primer grupo lo integraban los notarios de
registro y el segundo los nuevos universitarios que estaban imbuidos
principalmente de "los principios constitucionales de la libertad de trabajo y
454
sociales, pues consideraban que el otorgamiento de los registros era un privilegio
para unos pocos en detrimento de otros".

En el año 1929, en la provincia de Córdova, con la Ley Nº 3.478 se creó el libre

ejercicio profesional hasta que con la Ley Nº 4.183 se retorna al sistema de
número.

En la provincia de Entre Ríos, según refiere Carlos E. González, rigieron ambos

regímenes. "Con el de ejercicio libre de la profesión, su notariado no transitó
precisamente por senderos brillantes, pero a partir del establecimiento de la
colegiación obligatoria y limitación de registros, comenzó a destacarse una
importante actividad notarial que fue jerarquizando la función de los notarios".22

La razón principalísima que tenían quienes defendía la libertad de oficios no era

precisamente la necesidad real de contar con más notarios, sino que crear cargos
para así poder dar ocupación a quienes habían obtenido el título y que no tenían
cómo trabajar. Así, por sobre la necesidad racional de crear cargos por necesidad
de un mejor servicio, existía la necesidad de cargos para dar trabajo a quienes no
lo tenían. No importaba ni la pureza del sistema ni su idoneidad.

Se cita por Alberto G. Allende el caso del joven escribano universitario don Jorge
Allende Iriarte, quien en su libro "Un paso más", "defiende convehemencia la
postura innovadora del libre ejercicio". Sin embargo, dice, más tarde "este autor
modificaría sus conceptos y sería un ardiente defensor del notariado numerario".

¡Podríamos concluir que la experiencia enseña!

Por otra parte, en el aspecto internacional, el Primer Congreso Internacional del

Notariado Latino, celebrado en Buenos Aires en 1948, y al cual asistió una nutrida
delegación chilena, propuso "la limitación de actuantes en base a un correcto
equilibrio de la proporción demográfica". La conclusión estuvo basada en parte
importante en la experiencia tenida por la Argentina, que fue, a no dudarlo,
aleccionadora.

EL PRINCIPIO DEL NUMERUS CLAUSUS ES OPUESTO AL DE EJERCICIO LIBRE

"El libre ejercicio, inquietud deformadora de los principios rectores de nuestra

función, ha sido una enfermedad del notariado, ubicada geográficamente en el Río
de la Plata. La República Oriental del Uruguay único país en América que lo
utiliza, sufre, sin lugar a duda y con difícil posibilidad de solución, los problemas
inherentes a esta desviación. En las provincias argentinas de Entre Ríos, Córdova
y La Rioja, donde transitoriamente se implantó el libre ejercicio del notariado, su
resultado fue nefasto, debiendo estas retrotraer la función al sistema original", dice
Alberto Allende.

455
 Como lo han experimentado quienes tienen el sistema del ejercicio libre, este no
ha sido lo eficiente que se requiere.

¿CUÁL ES EL PRINCIPAL ARGUMENTO DE QUIENES ATACAN EL NUMERUS CLAUSUS?

Que la existencia limitada al acceso al cargo es una canonjía, un monopolio y la

realidad de una institución no acorde a los tiempos modernos en que todo tiende a
una economía de libre mercado que posibilita a todos hacer de todo sin más
limitaciones que aquellas mínimas que fija la ley.

El inconveniente de este planteamiento es que necesariamente hace entrar en el

campo jurídico de la fe pública, de la responsabilidad del fedatario y de la
solemnidad, ritualidad y formalidad de los actos jurídicos, conceptos que son
propios del uso y práctica de la economía.

Se parece olvidar que la fe pública es un bien jurídico ajeno a lo comercial. Que

está, y debe estarlo, por sobre ello, y por lo mismo no le pueden ser aplicadas las
normas que regulan la actividad económica.

Es cierto que la época actual, en que las fronteras cada día son más cercanas,
las comunicaciones son cada vez más rápidas y la agilidad de los negocios es
más urgente, requiere de un sistema fedante eficiente y acorde a dichos
requerimientos.

Pero lograr ello no puede ser a través de sacrificar lo que precisamente da a los
mismos negocios seguridad y estabilidad. La fe pública, implícita en toda
contratación, no puede ser dejada al libre mercado, sino por el contrario, limitada y
aun más, protegida.

Antes la fe pública aseguraba lo mismo que hoy, pero con una diferencia, casi
todos quienes contrataban se conocían. Vivían en el mismo pequeño pueblo, o en
el cercano. Hoy, en cambio, no se conoce casi al cocontratante. Y menos si este
está en país diferente, o se trata de transnacionales.

Pero la agilidad de la contratación bien puede ser lograda por otros medios qe
no necesariamente signifiquen poner en riesgo lo más valioso que es la seguridad
jurídica de la transacción.

Y la evolución notarial en nuestro país es precisamente una muestra de lo que

afirmamos.

La oficina notarial de antes de 1980, y que respondía a las necesidades de

aquel momento, debió ser adecuada a las exigencias que comenzaron a vivirse
por esos años en que el desarrollo de la actividad comercial tuvo un incremento
casi inesperado.

456
 La escritura manuscrita, lenta y parsimoniosa, ya no se avenía a un comercio
cada vez más ágil y que reclamaba por lo mismo una rapidez que ella no podía
brindar.

El legislador entonces no dudó en entregar a los notarios nuevas herramientas

de trabajo. Se dejó de lado el lento proceso de la manuscripción y se permitió el
uso de la mecanografía que, rápidamente, fue sustituida por el empleo de
programas procesadores de texto computacionales. El trabajo se hizo más rápido,
más eficiente, respondiendo a las exigencias que se planteaban, y en ningún
momento se afectó en lo mínimo la fe pública.

No se aumentó en forma indiscriminada el número de notarios, sino que, como

se ha dicho, se simplificaron trámites engorrosos. Se eliminó en las escrituras la
inserción inútil de documentos; se cambió el sistema de protesto de letras; se hizo
más ágil el sistema de protocolización de documentos; se posibilitó que las
escrituras públicas fueran más fiel reflejo del momento en que se manifestaba el
consentimiento con la circunstancia de fecharla el día en que la firmara el primer
otorgante, etc. La reforma notarial de 1981 tuvo esa virtud. Buscó la causa de la
lentitud y la reparó jurídicamente.

Pero no sólo tenemos este ejemplo reciente del interés legislativo por hacer más
rápida la actuación notarial sin afectar la fe pública. Ya con las leyes Nº 14.171 y
Nº 16.391 se señaló que determinados tipos de contratos podían ser otorgados
bajo la forma de escritura privada, la cual, cumpliéndose ciertos requisitos llegaría
a tener mérito de escritura pública. Apareció, por la década de los años cincuenta,
aunque tímidamente, la posibilidad de la mecanografía para responder a las
necesidades de escrituración rápida para las soluciones habitacionales de ese
momento. Sin embargo, el legislador de la época sólo limitó esa forma de
escriturar a los contratos habitacionales y no la hizo extensiva al resto.

Las modificaciones legales han sido hechas siempre con criterio jurídico a la
vista.

Por ello pensamos que no es excusa para pretender acabar con el numerus
clausus el querer dar más agilidad a la intervención notarial en los negocios. Es
cierto que la actividad comercial es cada día más apremiante, pero jurídicamente
es como deben buscarse las soluciones a este desafío. No puede dejar de tenerse
presente que el negocio comercial se materializa en un contrato, que es un ente
jurídico, que debe tener forma y características propias.

Un contrato sano, revestido de las formalidades y solemnidades

apropiadas, envuelve un negocio sano y seguro.

Repetimos: el legislador mismo ha dado pruebas que sólo con modificar lo que
puntualmente está entrabando el sistema, el asunto mejora.

457
 Pero no tan sólo ha sido el propio legislador quien ha entregado a los notarios
mejores herramientas de trabajo. Estos mismos funcionarios con la aquiescencia
de las partes involucradas han creado y establecido con el tiempo "prácticas
notariales" que, ante el silencio de la ley, buscan dar solución a ciertas situaciones
que aun el legislador previsor no ha considerado.

Prueba de ello son las "instrucciones al notario", que prácticamente no teniendo

reconocimiento legal, sin embargo para facilitar contrataciones, hoy son pan de
cada día en el oficio notarial. Lo mismo ocurre con la "autorización de escrituras"
cuando ha transcurrido un tiempo largo entre su fecha y el momento en que la
actuación se requiere y los registros o protocolos no se encuentran ya en poder
del notario ante quien se otorgaron.

Pero siempre la fe pública ha quedado resguardada.

EL PROYECTO DEL SENADOR PIÑERA

Es el caso más reciente que pretendió acabar con nuestro sistema imperante, y
nadie puede negar que su fundamento estaba netamente inspirado en principios
de economía por sobre los jurídicos. Y así también se opinó en el propio cuerpo
legislativo por varios señores Senadores cuando fundamentaron su votación.

Dicho proyecto estimamos que resume el sentimiento de quienes son partidarios

del libre ejercicio, y por ello lo traemos a colación, pues además nos sirve de
apoyo para esbozar algunas ideas en defensa del numerus clausus.

El proyecto de ley ya en su exposición de motivos emplea términos como que la

actividad de los notarios puede ser "regida por las leyes del mercado";que "el
presente proyecto al pretender regir a los notarios por las leyes del mercado"; que
se debe "permitir el libre acceso al mercado", la conveniencia de "establecer la
libertad de precios"; "que los aranceles ... deberán ser publicitados en la forma y
bajo las sanciones señaladas en la Ley de Protección al Consumidor", etc.

Se decía que el proyecto no afectaría la fe pública, "bien jurídico que,

indudablemente interesa proteger". Sin embargo, nada se explicitaba en cuanto a
cómo se mantendría un eficaz control de la función notarial, elemento
indispensable para asegurar una sana fe pública. De acuerdo al sistema libre de
generación de oficios de notario que se proponía, es evidente que el actual
régimen de visita bimestral por la autoridad judicial pasaría a ser letra muerta,
pues, por una parte, no habría jueces suficientes ni con tiempo disponible para
ello.

El régimen notarial existente en nuestro país, y lo repitieron también varios

Senadores, ha funcionado bien y la fe pública ha estado siempre bajo buena
custodia. Ello en gran parte por la idoneidad y honorabilidad de los propios
notarios, como de la eficacia del sistema de Visitas.

458
 Ello no significa que no pueda ser necesario ser más estricto en las
fiscalizaciones para evitar prácticas que no son recomendables y que en
ocasiones se hacen precisamente "para dar una buena atención al exigente
cliente", el cual cuando la necesita la pide, pero que cuando le afecta la niega, la
cuestiona y la lapida.

EL NUMERUS CLAUSUS, ¿REALMENTE IMPORTA UN MONOPOLIO?

Aparentemente así pareciera serlo. Y no hay duda que los legos serán quienes
con más facilidad lleguen a creerlo, pues para ellos es la única forma de explicar
por qué solamente algunos, de entre varios con las mismas condiciones, pueden
llegar a ejercer la función.

Para aquellos, liberalizar el ejercicio notarial significaría destruir ese pretendido

monopolio y posibilitar que existieran tantos oficios de notario como interesados
tengan pretensión de serlo.

Es aquí donde conviene detenerse un instante, porque desde ya el empleo de la

palabra "monopolio" sugiere que al tema se le quiere asignar una connotación
económica. Y no debemos olvidar, como hemos insistido tantas veces, que
estamos tratando un tema que por sobre lo económico es netamente jurídico: la
garantía de una fe pública eficaz.

Pero con todo, no cabe duda alguna que quien se inspira en principios de
economía, si es consecuente igualmente debe interesarle que en definitiva la
contratación actuada ante el notario sea sana, eficaz y seria. De otro modo su
buen negocio en ámbito comercial puede resultar un mal negocio en el campo
jurídico. En el aspecto económico puede ser de una ganancia proyectada, pero si
el cálculo económico no va apoyado en una certeza jurídica, puede que al final
resulte en pérdida.

¿Y cómo el numerus clausus puede asegurar lo anterior?

Una de las consecuencias de un número limitado de funcionarios es que estos

pueden cumplir con la llamada "necesidad social de la imparcialidad".

La independencia que debe caracterizar el actuar funcionario sólo puede

lograrse a través de asegurar a quienes ejercen la función un nivel de vida acorde
a las altas responsabilidades que conlleva su misión fedataria y que lo alejarán de
sucumbir a las tentaciones de ofrecimientos diversos. Aun cuando el notario
atienda a una gran empresa debe estar siempre presente en su actuación el
garantizar a todos su imparcialidad. Nunca deberá ni podrá ser notario de una de
las partes en desmedro de la otra. Debe ser notario de todas haciendo abstracción
de quien sea aquel que le haya proporcionado la oportunidad de prestar su
concurso.

459
 Por el contrario, múltiples notarios, con la incertidumbre de una legítima
ganancia suficiente, "por el exiguo trabajo e ingresos que muchos de ellos
tendrían, los que lleguen a financiarse, transformarían al sistema notarial chileno,
hoy eficiente, seguro y expedito, uno de los mejores, más modernos y barato, en
un gran conjunto de mininotarías, instaladas precariamente, en cualquier parte y
en cualquier forma, incluso itinerantes, sin personal capacitado y de selección, sin
tecnología, sin seguridad alguna...", y "A corto plazo, se tendrían notarios
amanuenses, puertas adentro, privados de los grupos económicos, empresas,
bancos, consultorios de abogados, corredores de propiedad, etcétera, sin la
independencia que requiere la función notarial".23

Y esto está íntimamente unido a la fe pública. Nadie lo puede desconocer.

Como dice el célebre tratadista uruguayo Eduardo J. Couture, "el concepto de fe

pública se asocia a la función notarial de manera más directa que a cualquier otra
actividad humana", y agrega: "el concepto que se tenga de la fe pública es el
concepto que se tenga del derecho notarial".

Retomando nuestra pregunta de hace un rato, ¿es realmente efectivo esto del
monopolio?

Creemos que en alguna forma hemos dado respuesta a esta interrogante, pero
debemos insistir en ello, ahora precisando la idea de la necesidad de un control
eficaz al funcionario, el cual sólo es posible en cuanto exista un número exacto y
selecto de funcionarios con poder de dar fe.

La necesidad que la fe pública esté sólo en manos de unos pocos que siendo
civil y penalmente responsables por su actuación puedan ser eficientemente
controlados para evitar los posibles desbordes de ilegalidad en que pudieren
incurrir, con lo cual se causaría un perjuicio que no sólo afectaría a los
directamente involucrados en el tema sino a la sociedad toda por la pérdida de la
confianza en las afirmaciones del ministro de fe. Y los efectos de ello no se verían
en una primera instancia sino con el correr del tiempo. Lo que es aún más
perjudicial, pues expone los contratos a la incertidumbre.

NUESTRA LEGISLACIÓN, ¿QUÉ DICE AL RESPECTO?

Según el texto legal que rige nuestra actividad, tampoco puede hablarse
seriamente de la existencia del señalado monopolio.

El art. 400 del Código Orgánico de Tribunales en su inciso primero señala

que, "en cada comuna o agrupación de comunas... habrá a lo menos un notario".

Y el inciso segundo dice que: "En aquellos territorios jurisdiccionales formados

por una agrupación de comunas, el Presidente de la República, previo informe
favorable de la Corte de Apelaciones respectiva, podrá crear nuevas notarías...".

460
 Y que estas normas encuentran plena aplicación lo dice la opinión no ya de un
notario, sino del H. Senador don Juan Hamilton, en la sesión de 5 de junio de
1995, cuando se discutía el proyecto del Senador Piñera: "Desde 1982, esa ley —
se refiere a la número 18.181 que trata sobre diversas materias del régimen
notarial—, ha operado los siguientes efectos: a) Desde la dictación de la Ley
Nº 18.181 el número de notarías se ha triplicado en especial en las grandes
ciudades...;".

Más adelante agrega, "La Ley Nº 18.181 se ha acentuado en sus efectos con la
dictación en enero de 1989, (sic) que incorporó al Poder Judicial y a los auxiliares,
entre ellos, a los notarios, a la regionalización. Ella obliga a crear nuevas notarías
donde se creen nuevos juzgados de letras".

Nuestra legislación no protege monopolio alguno, por el contrario, de acuerdo a

ella es posible crear nuevos oficios notariales siempre y cuando las condiciones
para ello existan. No en forma indiscriminada.

Lo que sí existe, y esto es lo importante de recalcar para que no se olvide, es la

necesidad evidente de REGULAR el número de oficios para que quienes
desempeñan el cargo sean fácilmente ubicables, identificables, y objeto de una
fiscalización funcionaria adecuada.

La responsabilidad que conlleva el ser depositario y garante de la fe pública no

puede estar entregada al libre ejercicio.

En mérito a ello es que la ley, para crear nuevos oficios, exige el informe
favorable de la Corte de Apelaciones respectiva. Porque entre otras cosas este
Tribunal deberá analizar qué posibilidad cierta tiene ella o sus jueces, según
corresponda, de ejercer un control eficaz del ejercicio funcionario.

A la Corte sólo habrá de preocuparle que el servicio que se preste sea bueno y
que el control a que deba someterse el funcionario sea posible de realizar en
forma oportuna y eficiente.

No hay que olvidar en este instante la sobrecarga del trabajo que afecta a los
tribunales y que ha hecho pretender desde muchos sectores un deterioro en la
administración de justicia. De adoptarse un sistema de libre ejercicio la labor de
ministros y jueces se vería aún más complicada, lo cual transformaría el sistema
en un caos cada vez que un nuevo interesado en el oficio notarial se incorporara al
sistema por el simple expediente de "querer ser notario".

Sobre este particular estimamos que a través del informe que la Corte de
Apelaciones debe emitir sobre la creación de nuevos oficios notariales, se permite
a este Tribunal analizar cada caso con la suficiente detención. El Tribunal estudia
si la necesidad de un nuevo oficio se aviene al "equilibrio demográfico-prestación"
del que hemos hablado, pero también a si el control de fiscalización que la ley le
impone realizar a través de sus ministros, o los respectivos jueces, puede ser
461
desempeñado en forma oportuna y eficiente. No podría la Corte, sin atentar
gravemente a sus propias obligaciones, aceptar de buenas a primeras la creación
de un nuevo oficio descuidando la eficacia del control necesario para que el
sistema funcione en forma correcta.

No hay que ser muy ágil de pensamiento para captar la imposibilidad que se
pueda dar al control eficaz de que hemos hablado y que estimamos necesario en
su mayor eficacia.

Un número indeterminado de notarios, aumentando en cualquier momento por

un nuevo interesado, ¿podría ser eficientemente visitado por los jueces al tenor
del art. 565 del Código Orgánico de Tribunales?

Así, igualmente, lo consideró el informe de la Comisión de Constitución,

Legislación, Justicia y Reglamento del H. Senado, cuando en el estudio del
proyecto que hemos aludido señaló que: "la supresión de la limitación de los
cargos de notario traería como consecuencia el acceso de muchas personas al
ejercicio de esta función pública, lo que, a su vez, implica que la Corte de
Apelaciones respectiva debería ejercer sus labores de fiscalización en un mayor
número de notarías, con el consiguiente aumento de horas y de costos que
debería solventar el propio Poder Judicial".

¿POR QUÉ PARA NOSOTROS EL NUMERUS CLAUSUS ES GARANTE DE LA FE PÚBLICA?

Porque un notario perfectamente identificado, ubicable en un oficio establecido,

responsable de sus actuaciones, y supervisado eficazmente por la autoridad
judicial es idóneo para otorgar una fe pública sana, con la consiguiente ventaja ya
tantas veces dicha de que su afirmación en tal o cual sentido será garantía de
certeza jurídica.

La fe pública tiene por finalidad el imponer a todos los individuos que viven en
sociedad, por el poder coactivo del Estado, la veracidad de los hechos que
interesan al Derecho y evitar toda duda sobre el hecho afirmado, en términos tales
que se obvie todo entorpecimiento simple que afecte la estabilidad de las
relaciones jurídicas.

Por ello, con razón, se dice que la existencia del "Numerus clausus" se basa
fundamentalmente en el hecho de que el Estado, del que emana esa delegación
de la fe pública, por el imperio que posee, debe velar por el severo control de los
profesionales a quienes ha investido de ese atributo que le pertenece.

El H. Senador Sr. Hamilton, en su intervención que hemos citado sobre este

punto señala: "El notario es una institución pública llamada a proteger el interés
público mediante la fe pública, y la limitación en su número corresponde a esa
necesidad.

462
 El notariado es una función altamente profesionalizada y especializada, que
requiere dedicación exclusiva, buena conducta, honestidad, vocación y estricto
cumplimiento de las leyes. Ahora, para que se cumplan, estos requisitos, las
Cortes de Apelaciones ejercen un cercano control y fiscalización sobre las
notarías...".

Cuando la fe pública está entregada "a quien quiera otorgarla", porque ese es en
el fondo el espíritu de quienes luchan por la libertad de oficios, no puede existir
seguridad ni garantía de la idoneidad del funcionario. Y cuando hablamos de
idoneidad no nos estamos refiriendo sólo al aspecto moral, sino al profesional,
pues la actividad notarial importa una especialización dentro del ámbito de la
aplicación del derecho, la cual se adquiere con el ejercicio de la función durante un
tiempo largo y que es imposible desconocer, máxime hoy en día cuando todas las
actividades y profesiones requieren muchas veces especialidades dentro de las
especializaciones.

No existe tampoco un organismo, y menos el Poder Judicial, que pueda

asegurar una tuición directa, cierta y efectiva sobre los respectivos agentes
cuando ellos exceden el número adecuado.

Sin embargo, existe un aspecto que, a más de los anteriores, demuestra una
inconsistencia en el proyecto.

Hoy en día el notario ejerce su función en un lugar determinado. Fijo y

perfectamente conocido. Cuando deja de ejercer la función, por jubilación,
traslado, muerte, etc., quien le reemplace llega al mismo lugar, ocupa a los
mismos funcionarios, y todo sigue igual.

Pero, cuando alguno de esos notarios de ejercicio libre, suponiendo que tuviera
una oficina en un lugar determinado y estable, se imposibilitara de continuar en el
cargo, ¿qué pasaría con los libros que llevaba?, ¿habría alguien que le
"sucediera" en el cargo como ocurre hoy?, ¿qué pasaría con los funcionarios que
le prestaron colaboración? Estas y muchas otras interrogantes surgen del proyecto
en cuestión.

Lo señaló en su exposición ante el Senado el H. Senador Sr. Barra cuando

dijo: "Esos abogados ...podrían aprovechar el estatuto contemplado en este
proyecto de ley, en la eventualidad de ser aprobado, para establecer un oficio
notarial a fin de resolver problemas puntuales, no para atender al público,
ydespués abandonar la notaría, pues en el articulado no hay disposición alguna
que les impida hacerlo".24

¿ES EFICAZ LA LIBERTAD DE EJERCICIO EN OTROS PAÍSES?

Ya nos hemos referido a la experiencia argentina de hace unos años.

463
 Pero muchas veces por los detractores de nuestro sistema se hace alusión a los
EE.UU. de Norteamérica, y se le quiere presentar como un régimen si no perfecto,
por lo menos digno de imitar en alguna forma.

Se olvida de varios aspectos, como que las costumbres de nuestros pueblos son
diametralmente opuestas; nuestra historia es diferente; nuestros sistemas
legislativos, procesales y administrativos son igualmente distintos. La forma de
hacer negocios es también diversa. Nuestro sentido de lo humanista es muy
opuesto a la forma capitalista de ver y sentir las cosas. Nos separa un mundo.

Sin embargo, aquello que aparece como tan conveniente tiene en el mismo país
del norte su contraprestación.

No hay seguridad en los atestados que hace el "ministro de fe", y por ello existe
la institución del "seguro de título" que asegura al receptor no perder dinero si el
documento resulta falso. Pero que aumenta el costo del negocio al no existir una
fe pública suficientemente resguardada.

Es decir, colateralmente a la actuación barata del "notario" estadounidense —

que puede serlo cualquiera—, apareció un fructífero negocio de seguros. Ello es,
evidentemente, una práctica neta de una sociedad en que lo que primero importa
es el capital.

Al respecto es sumamente ilustrador un artículo aparecido en El Mercurio del 13

de marzo de 1996 (cuerpo B, p. 8), en donde se señala por la articulista Margaret
Jacobs que: "a diferencia de sus colegas en América Latina, que deben cursar
estudios universitarios similares a los de un abogado y donde realizan tareas
mucho más sofisticadas que incluyen redacción de todo tipo de contratos, los
notarios de EE.UU. sólo deben ser mayores de 18 años y haber pagado entre
US$25 y US$30 por un permiso que los habilita para notarizar documentos. En
algunos estados incluso se mandan los sellos notariales por correo, sin requerir
prueba alguna de que el receptor está autorizado para usarlos".

¿Cabe agregar algo más para aquellos que admiran el "sistema notarial"
estadounidense?

COROLARIO

Finalmente deseamos transcribir algunos párrafos de las opiniones contenidas

en el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
del Senado, reproducidas en el Boletín Informativo de la Asociación de Notarios,
julio 1995, y también párrafos de las emitidas por algunos Senadores en la sesión
de discusión del proyecto:

De la Comisión: "Los problemas o irregularidades que el sistema presenta en la

actualidad deben tratar de corregirse, pero no justifican desbaratarlo, porque ha

464
cumplido con el objetivo para el cual fue creado, de garantizar la fe pública. Su
modificación, en la forma que propone la iniciativa, puede significar que se
produzca lo que ocurre en otros países, en que deben tomarse seguros de título,
con el consiguiente aumento de costos, porque las escrituras no ofrecerán
garantía suficiente".

Del H. Senador Muñoz Barra: "Las plazas de notario requieren de cierta

estabilidad. Creo que hay consenso en estimar que ellas deben ser objeto de una
estricta fiscalización, y no pueden quedar sujetas a la ley de la oferta y la
demanda". "Las plazas de notario requieren de cierta estabilidad".

Del H. Senador Hamilton: "Por otra parte, la proliferación de oficios, por el exiguo
trabajo e ingreso que muchos de ellos tendrían, los que lleguen a financiarse,
transformarían el servicio notarial chileno, hoy eficiente, seguro y expedito, uno de
los mejores, más modernos y baratos, en un gran conjunto de mininotarías,
instaladas precariamente, en cualquier parte y de cualquier forma, incluso
itinerantes, sin personal capacitado y de selección, sin tecnología, sin seguridad
alguna y extremadamente difícil de fiscalizar por el poder Judicial ni otros agentes
públicos, inclusive de ubicar físicamente por los usuarios, abogados y demás
interesados en consultar sus protocolos o sus archivos. Todo tipo de riesgos y
desorden en los protocolos notariales. Falta de idoneidad e irregularidades, que
podrían elevar el número de conflictos sobre el dominio de la propiedad raíz". "A
corto plazo se tendrían notarios amanuenses, puertas adentro, privados de los
grupos económicos, empresas, bancos, consultorios de abogados, corredores de
propiedad, etc., sin la independencia que requiere la función notarial".

El H. Senador Sr. Adolfo Zaldívar dijo: "Junto con reiterar que apoyaré el informe
de la Comisión, debo señalar mi discrepancia con el autor de la iniciativa, en su
esencia y en su fondo, por creer que ella atenta (por decirlo con palabras más
simples) contra nuestra idiosincrasia y manera de ser".

El H. Senador Sr. Martin: "El proyecto termina con la carrera funcionaria para
llevar a las notarías a los abogados de buena voluntad ...así se reemplaza a
quienes hoy se desempeñan después de larga carrera y de prolongado
aprendizaje en uno de los cargos de mayor responsabilidad en la vida jurídica del
país".

El H Senador Sr. Calderón: "Sin embargo, la solución propuesta por el

Senador Sr. Piñera es muy radical, aunque acorde con su lógica, con su
extremismo de libre mercado...".

465
 18. LAS DISPOSICIONES Y ESTIPULACIONES PREVIENDO LA FUTURA
PROPIA INCAPACIDAD ABSOLUTA

RESUMEN

El presente trabajo aborda un aspecto del derecho que en forma muy incipiente
se está desarrollando en algunas legislaciones en que impera el derecho latino.

No ha sido tratado en nuestro sistema legal tanto en el derecho positivo como en

la doctrina. Creo, a mucha honra, haber sido si no el primero en haber planteado
algunas ideas sobre el particular, un casi solitario estudioso de ello.

La legislación extranjera ha sido más audaz. E incluso algunos se han

aventurado a tratar este tema estimando que basta para aplicarlo la actual
normativa legal de cada país.

Hace poco leí en una revista del notariado argentino que los actos y registros de
autoprotección ya están operando en algunas provincias de la República y con
bastante aceptación. Con todo, el uso más generalizado de ello es aún muy lento.
Así nos lo confirmaron los colegas argentinos Walter Schmidt y Eduardo Ballina en
nuestra Jornada de Estudios en la ciudad de Concepción, en octubre de 2013.

La doctrina, por otra parte, ha dejado sentado cual es el sentido y alcance de

este asunto y un concepto muy generalizado es aquel que con claridad señala la
revista notarial que tuve en mis manos. Así dice que el acto de autoprotección es
aquel acto jurídico en el cual, "una persona expresa su voluntad anticipadamente,
en previsión de la pérdida de su discernimiento o de una disminución o alteración
de sus aptitudes psicofísicas permanente o transitoria".

Si hay que dar un nombre a estos actos jurídicos, aunque largo, hemos preferido
llamarlas "Disposiciones y Estipulaciones previendo la propia incapacidad futura".

Para nosotros consisten las "Disposiciones y Estipulaciones previendo la propia

incapacidad futura" en un acto jurídico que debe ser unilateral y otorgado teniendo
como fundamento de ello el principio de la "Autonomía de la Voluntad" que, como
es sabido, nos permite celebrar y otorgar todo tipo de actos jurídicos siempre que
ellos no sea prohibidos o contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres.

Los profesores Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva (ya fallecidos,

pero cuyos pensamientos permanecen plenamente vigentes y de consulta) en su
ya clásica obra sobre las Fuentes de las Obligaciones, nos señalan que "en
materia de contratos, la suprema ley es la voluntad de las partes, ella es la que
dicta el derecho, la que elige la regla jurídica por la cual se van a regir el o los
vínculos que se crean. Los contratos necesitan el acuerdo de voluntades de dos o
más personas y es este acuerdo de voluntades, salvo ciertas restricciones

466
establecidas por la ley para proteger a los incapaces y en interés público o de la
moral, el que determina su alcance, extensión, efectos y duración.

Esta facultad de las partes para determinar a su entera voluntad y sin más
restricción el alcance, efectos y duración del contrato que celebra, constituye la
autonomía de la voluntad".25

Nos dicen estos autores que este principio, que tuvo su apogeo en el siglo
pasado26comienza hoy a batirse en retirada. Lo cual no deja de ser evidente y en
alguna forma preocupante, si se considera la gran cantidad de contratos
existentes actualmente y que han pasado a contener cláusulas de las llamadas
"de adhesión". Así, a vía de ejemplo, es posible recordar los contratos de seguros
en todos sus tipos, los contratos de mutuo hipotecario, los contratos de suministro
de ciertos servicios, etc.

Decimos que ello es preocupante, pues desaparece la igualdad en la

contratación, pasando a ser las cláusulas contractuales imposiciones de la parte
más poderosa.

Recuerdo que en nuestras primeras clases de derecho civil en la Universidad,

hace ya bastante tiempo, se nos inculcaba que las cláusulas de adhesión casi no
existían. Hoy la realidad nos hace topar con ellas a cada instante.

Para Alessandri y Somarriva una definición de la autonomía de la voluntad, "es

la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y
determinar su contenido y alcance".27

Ya se ha señalado que este principio admite algunas restricciones que

se justifican por sí mismas. Hay otras que se justifican por la naturaleza propia de
los contratos. Así, no pueden las partes, por ejemplo, alterar aquellas cosas que
son de la esencia de los contratos, o también hacer pactos libres en materia de
derecho de familia o sucesorio.

En cuanto a lo que se relaciona a nuestro tema, la doctrina está conteste en

señalar que en los contratos de derecho patrimonial la ley es la voluntad de las
partes, como igualmente lo señalan los autores nombrados.

El acto jurídico que estamos hoy comentando mira hacia nuestro futuro en el
evento que, siendo plenamente capaces hoy, nos veamos expuestos en cualquier
instante de nuestra existencia a ser privados absolutamente de capacidad de
disponer y administrar por un hecho que afecte nuestro intelecto.

Su utilidad aparece de manifiesto.

Sobre todo si pensamos que quien mejor puede disponer del destino de sus
bienes es uno mismo y cuando se es plenamente capaz.

467
 Al parecer se requiere sólo ponerse de acuerdo y comenzar a otorgar este tipo
de actos jurídicos para ir sentando las bases de un necesario reconocimiento
legislativo. Por lo demás la experiencia y nuestro tránsito en el campo del derecho
nos enseña que casi siempre las leyes responden a necesidades manifiestas de la
sociedad.

----------------

INTRODUCCIÓN

Desarrollemos el tema.

Pero para iniciar este trabajo me veo en la necesidad de rendir un

reconocimiento muy especial a la escribana argentina Nelly Taiana de Brandi
quien es conocida en su país y en nuestro continente como la precursora de este
tema. Ella ha sido quien nos ha incentivado a su estudio.

En el mes de febrero de 1998 se llevó a efecto en el puerto de Veracruz, México,

la VIII Jornada Notarial Iberoamericana. Uno de los temas propuestos a la mesa
de diálogo fue el referente a las "Disposiciones y Estipulaciones para la propia
incapacidad".

La delegación chilena, al igual que las de los otros países que asistieron, debió
presentar un trabajo al respecto, el cual está contenido en el estudio que se
entrega en esta oportunidad y para el cual fuimos designados por la Asociación de
Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile y que preparamos con
dedicación.

Comenzamos nuestro estudio en aquella ocasión señalando que debíamos

reconocer que no nos había sido fácil al tomar conocimiento del tema, captar el
sentido y alcance que el involucraba. Así fue como al iniciar la búsqueda de
información al respecto debimos asumir que estábamos no sólo frente a nuestro
desconocimiento del tema, sino que además debíamos hacernos cargo de la
escasa o nula atención que en el medio jurídico de nuestro país se le asignaba. Lo
cual, nos dimos cuenta más adelante, en absoluto significaba un atraso jurídico-
cultural de nuestro medio, pues la legislación foránea igualmente desconoce este
asunto.

Al avanzar en la poca literatura que encontramos, (sólo de algunos países,) nos

fue fácil entender las razones que el notariado internacional tenía para elegir este
tema como de análisis. Las disposiciones y estipulaciones para la propia futura
incapacidad absoluta serán, a no dudarlo en el futuro, algo común en las
relaciones patrimoniales de las personas.

Asumido que nuestra literatura jurídica, hasta donde hemos podido averiguar, no
ha tratado este tema, y que tampoco ha habido jurisprudencia sobre el mismo,

468
debimos necesariamente recurrir a quienes aparecen, para nuestro pensamiento,
como los impulsores de la discusión. Nos referimos a los colegas notarios
argentinos Nelly A. Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens, quienes ya en el año
1996 sacaron a luz en Buenos Aires un libro que gentilmente ante nuestra solicitud
nos lo hicieron llegar.

Después de revisar los trabajos que otras delegaciones presentaron en dicha

Jornada, pudimos también comprobar que mucha de la literatura entregada cita en
buena parte a dicho libro, el cual ha sido, entonces, como lo básico para conocer
la materia.

Ya metidos en el tema y entusiasmados con su contenido, quisimos escuchar la

opinión de distinguidos colegas, notarios, abogados y jueces, quienes sin
excepción, manifestaron un inusitado interés por conocer los alcances y
proyecciones de lo que se les planteaba. Reconocieron, y esto puede ser una
conclusión anticipada de este trabajo, la nula legislación existente como la
necesidad de poder llegar algún día a tener un trato legislativo que reconozca
formalmente el derecho a poder estipular y disponer para el caso futuro de
incapacidad absoluta. A lo cual nadie está libre de verse afectado por innúmeras
razones.

Algunas de las interrogantes que trataremos de responder en este trabajo y que

son indudablemente las que decidirán sobre el uso y vigencia de las
estipulaciones y disposiciones para la incapacidad propia, son "¿es posible?", "¿
cómo"?, "¿de qué forma"?, "¿cuándo"?, "¿qué validez tienen"?, etc.

El estudio que presentamos en México en nombre de la delegación chilena, se

orientó fundamentalmente bajo el prisma de nuestra legislación, aun cuando no
fue posible sustraernos al derecho comparado que se ha preocupado de buscar
nuevas formas jurídicas para orientar y dar solución a los problemas que la vida
moderna plantea.

EL FUNDAMENTO BÁSICO DE LA POSIBILIDAD DE DISPONER Y ESTIPULAR PARA LA PROPIA

FUTURA INCAPACIDAD ABSOLUTA

Sin duda que el fundamento jurídico de ello se encuentra en el principio de la

autonomía de la voluntad, que es aquel que nos permite otorgar, pactar, convenir,
celebrar u otorgar todo acto que tenga connotación jurídica en tanto ello no esté
expresamente prohibido por la ley.

Todos los actos que se originan en las disposiciones y estipulaciones para la

propia incapacidad se ubican dentro de la autonomía privada, pues, como dice
Emilio Betti, según refiere Nelly Taiana, son "actos de autodeterminación, de
autorregulación de los intereses propios de los mismos interesados".

469
 QUÉ PODEMOS ENCONTRAR AL RESPECTO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL Y/O COMERCIAL
CHILENA

Pensando que tanto nuestro Código Civil como el de Comercio son los más
apropiados para encontrar en ellos alguna norma que pudiera relacionarse con el
tema en estudio, dirigimos principalmente a ellos nuestro camino. Pero, salvo
normas muy generales como las que informan el principio de la autonomía de la
voluntad, la interpretación de los contratos, etcétera, no fue posible ubicar alguna
disposición más directamente relacionada al poder disponer y estipular para el
evento de nuestra propia futura incapacidad.

Y por supuesto que era muy difícil tener la suerte de encontrar algo al respecto
si consideramos la época en que fue elaborado nuestro Código Civil (año 1895),
en que no sólo las expectativas de vida sino también las prácticas y costumbres
distaban mucho de lo que hoy somos testigos. Todo ello sin considerar, además,
que este tema tan sólo es preocupación de la época presente.

Así, cualquier disquisición sobre el particular debería ser hecha buscando

interpretar lo que en forma indirecta se refiere a aspectos relacionados a la
cuestión.

Una vez que hayamos aceptado que es posible otorgar actos o celebrar
contratos que nos permitan estipular y disponer para la futura propia incapacidad,
habremos de convenir que no habiendo legislación aplicable solamente el uso
reiterado, la práctica habitual, y las experiencias que de ello resulten, se nos irá
dando la estructura definitiva que habremos de dar a esta novedosa institución y al
instrumento que la llegue a contener. Cuando llegue el momento de legislar sobre
el particular, sin duda que la práctica que se haya hecho del tema, su orientación y
en general toda la problemática que estará involucrada en su formulación, serán
una ayuda importante para que la ley no cree una nueva institución sino que sólo
dé forma a algo que se ha impuesto por la necesidad de contar con ella y que esta
obedece a una razón de conveniencia social.

Si bien para nuestro ordenamiento civil la costumbre "no constituye derecho sino
en los casos en que la ley se remite a ella", como señala el artículo 2ºdel Código
Civil, no por eso debemos dejar de considerarla ya que, como siempre se ha
dicho, las leyes, en el fondo, no dejan de ser más que resultados de lo que la vida
diaria de relación va, sino imponiendo, por lo menos aconsejando en tal o cual
sentido.

Pero a más de ello, quienes desempeñamos la función notarial sabemos que

precisamente en ella podemos encontrar un eficaz auxilio que nutre y estimula el
naciente Derecho Notarial.

También en este sentido nuestro derecho comercial se nutre de la costumbre

mercantil, "cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos,

470
generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y
reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por
los juzgados de comercio", según reza el artículo 4º del Código de Comercio.

Decimos que fundamentalmente el nuevo derecho notarial nos servirá para el

implemento de las declaraciones y estipulaciones para la incapacidad
futura, porque las prácticas o usos notariales en nuestro sistema, cuando ha
habido ausencia de norma legal adecuada, han sido de suyo importantes y
decisivas para que en definitiva la cuestión que ellas han contribuido a solucionar
tengan un reconocimiento o bien legislativo o bien reglamentario.

Así, en nuestro libro "Derecho Notarial Chileno" hemos señalado que el ejercicio
diario de nuestro quehacer nos enseña a cada instante que por sobre las normas
de derecho positivo afloran una serie de usos y prácticas que van enriqueciendo el
nuevo derecho notarial en primer término, y más tarde, una vez probada la
necesidad y eficiencia de la institución forman parte incorporada por el legislador
al Derecho Civil o el Comercial, el Tributario, etc.

Por todo ello la costumbre ha llegado a ser una fértil causa para que ciertas
prácticas o usos vayan cubriendo el vacío que la legislación presenta ante los
diversos y cotidianos requerimientos de la realidad, y puedan tener en algún
instante un reconocimiento legislativo que, además, regule su alcance y
formalidades.

Con razón respecto de la incidencia de la costumbre dice Betti, "la sanción del
Derecho se presenta como algo añadido y lógicamente posterior, como un
reconocimiento de la autonomía exactamente. En virtud de tal reconocimiento, los
negocios de la vida privada asumen la calidad de negocios jurídicos, y tórnanse
instrumentos que el Derecho mismo pone a disposición de los particulares para
regir sus intereses en la vida de relación, para dar existencia y desarrollo a las
relaciones entre ellos y, por tanto, permanecen siempre siendo actos de
autonomía privada".

Con todo, debemos admitir que el desconocimiento de las posibilidades de

estipular y disponer, y también del alcance práctico que dichas formulaciones
pueden tener y sus beneficios, ha sido el principal obstáculo para que hasta la
fecha, (hasta donde sabemos), no se haya requerido a algún notario para el
otorgamiento de escrituras que las contengan. Y por lo mismo no se han dado las
condiciones necesarias para estimar que se ha ido "formando costumbre".

Ya entrando en materia, se nos ocurre que primeramente debemos dilucidar

por qué el hombre de esta época, tan previsor en muchas cuestiones, no lo ha
sido, sin embargo, para administrar mejor su patrimonio en prevención de una
futura incapacidad absoluta.

471
 Muchas razones pueden haber para ello. Algunas que apuntan al
desconocimiento de la posibilidad legal de estipular, y otras que miran más hacia
la propia personalidad del individuo.

Respecto del primer punto. Se desconoce por regla general si es posible otorgar
un instrumento, público o privado, que contenga disposiciones y estipulaciones
para la incapacidad futura; se ignora si existe legislación que lo permita, prohíba o
limite; tampoco se sabe cuál sería la forma instrumental y contractual adecuada
para otorgarlo; ante quién; a quién nombrar como representante, o encargado; qué
nombre dar a esa persona de confianza, etc.

Si en la actualidad un notario es requerido para otorgar un instrumento en que

un interesado desee estipular para lo futuro previendo que en algún momento
pudiera resultar afectado de privación de voluntad, ¿ qué actitud tomaría? ¿Se
negaría a otorgar dicho instrumento? Si se negare, ¿cuál sería su razón dado que
un principio del ejercicio de la función notarial es la inexcusabilidad? Si, por el
contrario lo otorgara, ¿cuál sería el efecto jurídico de dicha estipulación?

Hacia ello se dirigirá nuestro estudio.

Pero también existen, como se ha señalado, otras razones, más de intimidad de

la persona misma, porque miran a cómo ve él mismo su propio futuro.

Los autores argentinos Taiana de Brandi y Luis R. Llorens son

extraordinariamente claros y precisos en señalar en este punto algunas razones.
Así, por ejemplo, mencionan como una posible causa el temor natural que asiste
al ser humano en representarse lo desgraciado que puede tener para él el futuro.

Todos sabemos que nuestra vida tiene un término. Sabemos que algún día, en
cualquier momento, este fin llegará. Pero no queremos, o nos asusta, saber cómo
y cuándo llegará ese fin.

Por lo mismo, nunca pensamos, o mejor, nunca deseamos detenernos a pensar

en ello.

Esto explicaría, del mismo modo y en un aspecto relacionado, por qué un acto
tan importante en el ordenamiento de nuestro patrimonio para después de
nuestros días como lo es el testamento, no sea un acto jurídico de ejecución
habitual. Prácticamente el otorgar un testamento es hoy día un acto más de
excepción que cotidiano. Todos le reconocen su importancia y efectividad, pero
pocos recurren a él.

Personalmente en mi oficio he comprobado cómo muchas personas de aquellas

acostumbradas a otorgar actos ante notario, cuando concurren paraotorgar su
testamente se muestran nerviosas, con cierto grado de intranquilidad. De seguro

472
porque en ese instante se están representando el hecho cierto, pero no querido de
la propia muerte.

Si no nos atrevemos a pensar en el término de nuestra existencia,

aparece igualmente como difícil que llegue a preocuparnos el hacernos la
representación que en algún momento, el menos pensado, en cualquier lugar,
nuestra forma de vida pueda verse expuesta a que por causa de sufrir alguna
enfermedad o accidente quedemos privados de voluntad, de la facultad de
discernir y resultar en ese instante incluso impedidos de siquiera preocuparnos por
nosotros mismos y dejados a la buena, o mala, voluntad, cariño y preocupación de
nuestros parientes o amigos más cercanos.

Resultan, por decirlo de alguna manera, en suspenso tanto nuestro futuro como
personas como además el de nuestro patrimonio.

Los mandatos que se han otorgado bajo el imperio de la ley vigente quedan sólo
como declaraciones de lo que fue nuestro pasado y carentes, desde ese
momento, de toda eficacia siempre y cuando se haya declarado la interdicción
(artículo 2163, número 7, del Código Civil).

Los autores nombrados discurren además en la posible existencia de otras

causas aparte de la señalada, como por ejemplo el desarrollo de la ciencia y la
tecnología que han ampliado nuestra media de vida lo que en alguna forma nos
hace pensar en las enfermedades como algo de los demás y no de nosotros, o en
una cura pronta y efectiva. También, piensan ellos, y le asignan en su libro "quizás
la mayor importancia", al debilitamiento paulatino de la familia.

La verdad es que puede haber muchas otras razones, pero preferimos

quedamos con la primera, en "la natural reticencia del ser humano a aceptar las
realidades desgraciadas de la vida, especialmente la muerte y las enfermedades",
como muy claramente lo señalan Nelly Taiana de Brandi y Luis R. Llorens.

Puestas así las cosas pensamos que no hay otra razón de lógica que justifique
esta omisión, porque siendo el Derecho tan fructífero en dar soluciones a los
problemas de la vida cotidiana para evitar conflictos, lo cual por lo demás es su
razón de ser, no ha sido en cambio suficientemente ágil para detenerse ante el
planteamiento que nos ocupa. El Derecho lo hacen los hombres, y son ellos los
que sufren esos temores al representarse el propio futuro.

No escapan a ello los filósofos del Derecho, que no han estudiado el tema con la
vehemencia que respecto de otras instancias sí lo han hecho. La prueba está en
que al no discutir ellos el punto no ha logrado tampoco inquietar a los legisladores
y hacerles meditar en la conveniencia de dictar normas sobre el particular.
Además que tampoco la presión ciudadana, inexistente en este caso, pudiera
haberlos llevado a preocuparse del tema.

473
 Con todo, planteados ya en la temporalidad nuestra sobre la faz de la tierra y
especialmente de la fragilidad de nuestras condiciones mentales normales,
veamos en qué forma usando nuestra legislación, podemos enfrentar el asunto
que nos preocupa.

Como una forma de ordenar el estudio quizás es conveniente desarrollarlo

partiendo de dos preguntas básicas y que al parecer resumen el fondo del
problema.

a) ¿Es legalmente posible para una persona plenamente capaz estipular y

disponer de sus bienes para el evento de una futura incapacidad absoluta?

b) Siendo ello factible, ¿cúal es el medio idóneo?

Los autores argentinos citados agregan otras interrogantes más bien

específicas. "¿Es posible señalar las personas que consideramos hábiles para
atender el manejo de los bienes ante una eventual incapacidad?, ¿es posible
excluir a los parientes inmediatos que no consideramos suficientemente idóneos?,
¿es posible fijarles sus facultades o curso de acción?".

PRIMERA CUESTIÓN: ¿ES LEGALMENTE POSIBLE?

Sabiendo ya cuál es el aspecto que debemos estudiar encontramos que el

primer obstáculo que se nos habrá de presentar es apuntado precisamente por los
autores argentinos nombrados al señalar en su libro cuáles son los "países con
previsiones insuficientes" en el tema y refieren a nuestro paíscitando la disposición
del artículo 2163 numeral séptimo del Código Civil, que dispone que el mandato
termina... "por la interdicción del uno o del otro", haciendo referencia al mandante
y mandatario.

Es efectiva la existencia de la disposición señalada, pero no le asignamos más

limitante que en cuanto se refiere al mandato, y no nos preocupa para el caso de
las disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad futura, pues, como
veremos, no será ella la legislación en la cual basaríamos nuestra alegación de
factibilidad de otorgarlas.

Por otra parte, como más adelante diremos, creemos que la aplicación de dicha
norma al caso que nos preocupa en determinadas circunstancias puede ser
atacada mediante la alegación de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Por lo demás, la declaración de interdicción subsecuente al estado de

incapacidad absoluta del mandante en ningún caso podría contraponerse a
nuestras estipulaciones y disposiciones para el futuro, ya que la existencia de una
no afectaría a la otra.

474
 ¿QUIÉN ES AQUEL QUE SE ENCUENTRA EN CONDICIONES DE DISPONER Y ESTIPULAR
PARA SU INCAPACIDAD FUTURA?

Solamente puede encontrarse en esta situación el sujeto que actualmente se

encuentra en la plenitud de sus facultades mentales y por consiguiente cuenta con
plena capacidad de ejercicio.

LA INCAPACIDAD DE EJERCICIO EN NUESTRA LEGISLACIÓN POSITIVA

Nunca se imaginó siquiera el sabio don Andrés Bello cuando redactó nuestro
Código Civil, la eventualidad que hoy día nos preocupa.

Nuestra legislación a través de las diversas normas positivas del Código Civil y
referidas a la incapacidad de ejercicio nos remite siempre a la necesidad de
nombramiento de tutor o curador. Es decir, la ley vela por el incapaz cuando ya lo
es, pero no se preocupó de establecer medios para que el individuo pudiera
prepararse para el evento de su incapacidad absoluta con la debida anticipación.

No está, entonces, considerada "la posibilidad de la dictación" de medidas para

enfrentar la propia futura incapacidad.

Ahora bien, el hecho que esa normativa no exista, ¿crea la imposibilidad de

hacerlo?

Rotundamente pensamos que de ninguna manera.

Es más, nuestra legislación civil señala en el artículo 10 del Código del ramo
que, "los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto
designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención"

A contrario sensu, y esta es una verdad irrefutable, todo lo que la ley no prohíbe,
está permitido.

Y no sabemos de la existencia de norma alguna que prohíba estipular y disponer

para el futuro en que podamos estar afectos a incapacidad de ejercicio.

Lo que sí es preciso e importante determinar es qué efecto, qué validez legal

puede tener la estipulación que se haga hoy, cuando el día de mañana deba
producir algún efecto o resultado.

475
 Y aquí es donde cabría la posibilidad de auxiliarnos con nuestro texto
Constitucional según veremos.

LA CAPACIDAD DE EJERCICIO

De acuerdo a lo que dispone el artículo 1446 del Código Civil chileno, "toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces".

Así, la norma general es la capacidad, y la incapacidad la excepción.

Para establecer las incapacidades la ley atiende a la edad, y la salud mental.

Respecto de esto último, el artículo 456 del Código Civil dice que "el adulto que se
halla en un estado habitual de demencia, deberá ser privado de la administración
de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos".

Para nuestra ley el solo hecho de carecer de voluntad, o no poder expresarla

priva a esa persona de capacidad de ejercicio.

Por ello el artículo 1447 del mismo Código sanciona que: "son absolutamente
incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito" Continúa este artículo diciendo que, "sus actos no producen
ni aun obligaciones naturales y no admiten caución".

A. EL DEMENTE

Dos son los conceptos que entrega la disposición del artículo 1447 del Código
Civil y que son relacionados al tema de la incapacidad de ejercicio: el "demente", y
el "sordomudo que no puede darse a entender por escrito".

Estas personas son absolutamente incapaces de ejercicio y como se ha

señalado, sus actos no producen ni aun obligaciones naturales. Recordemos al
respecto que las obligaciones naturales son aquellas que no confieren derecho
para exigir su cumplimiento, pero que una vez cumplidas autorizan a retener lo
que se ha dado o pagado en razón de ellas (artículo 1470, Código Civil).

Como se observa, respecto de los incapaces absolutos la ley es más drástica

para sancionar a quien ha querido celebrar con ellos algún acto o contrato.

¿Quién es "demente"?

El término "demente", o "loco", como en algunas otras disposiciones lo señala

el Código Civil (por ejemplo, el artículo 459, inciso 3º), no tiene en nuestra época
la significación que se le asignaba en el tiempo de la redacción del Código.

Sin embargo, aplicando la norma de interpretación que otorga el artículo 21 del

mismo cuero legal, es necesario entender que el legislador la tomó en un sentido

476
genérico de toda enfermedad o anomalía síquica que produzca en el sujeto una
privación o ausencia de la voluntad en términos tales que este no pueda
manifestar en forma intelegible sus deseos o intenciones.

Nuestro Código Penal también emplea expresiones similares en el

artículo 10, número 1, cuando señala que está exento de responsabilidad criminal
el "loco o demente".

En este sentido Eduardo Novoa M. dice que: "dentro de la terminología en uso a

la época en que se dictó el Código Penal, las expresiones 'loco o
demente' designaban a las personas que han perdido el juicio o que carecen de él
o lo que es igual, para expresarnos en términos más próximos al vocabulario
actual, a las personas que padecen de una grave alteración mental, de carácter
permanente, de índole morbosa, bastante para impedirle la adaptación al
ambiente social corriente".

Por su parte el profesor Raimundo del Río, enseñaba en sus clases que el
alcance que se debe dar a los términos loco o demente es el de comprender "a
todas las enfermedades mentales existentes y susceptibles de existir, es decir,
aquellas anomalías síquicas que de acuerdo con los principios de la escuela
clásica impiden el normal funcionamiento del entendimiento o privan a la voluntad
de su libre determinación".

Del mismo modo, Barros Errázuriz, señala que con la palabra demente se
comprende a todos aquellos estados en que puede encontrarse una persona
privada de razón.

Avelino León dice que la ley al emplear el término "demente" no se ha referido

"sólo a los que denomina tales la medicina legal moderna, sino a todos los que
estén privados de razón o que tengan sus facultades mentales substancialmente
alteradas".

Así, debemos entonces concluir que al emplear el término "demente" o "loco",

nos estamos refiriendo a aquella persona privada de voluntad en términos tales
que carece en forma total de discernimiento, por lo que no puede ejecutar ni
celebrar acto jurídico válido alguno. Su voluntad es inexistente.

El estado de demencia

El estado de demencia se caracteriza por la total privación de las facultades

mentales normales. Es decir, el sujeto afecto a dicho diagnóstico se encuentra
absolutamente privado de voluntad y no puede, por lo mismo, discernir. Las
facultades intelectuales no existen.

477
 Una persona cualquiera puede llegar a ese estado ya sea por causas naturales,
como el envejecimiento cerebral por razón de edad avanzada, o por causas de
accidentes ocurridos durante el transcurso de la vida.

También es posible que cualquier persona nazca con alteraciones cerebrales

que llegada a la mayoría de edad le privarán de voluntad y discernimiento en
términos tales que su estado de incapacidad absoluta por razón de la minoridad se
prolongue en forma definitiva.

No cabe duda alguna que para nuestro trabajo no interesa aquel ser que nació
enfermo y que nunca llegó a gozar de voluntad, como tampoco el que habiendo
nacido sano posteriormente, antes de llevar a tener discernimiento o plena
capacidad sufrió un accidente o enfermedad que lo afectó en términos de
incapacitarlo.

En cambio sí tiene relevancia aquella persona que "adquirió" el estado de

"demencia" con posterioridad a su época de plena capacidad. Es decir, que
durante un tiempo fue plenamente capaz y más tarde por causa de
una enfermedad o accidente llegó a ser "demente", siguiendo los términos de la
ley, o sordomudo que no puede darse a entender por escrito.

Y aquí aparece el interés del tema de nuestro trabajo.

Porque como se ha señalado, al presente no ha habido preocupación por buscar

una solución para que cualquier persona, anticipándose a una situación de
privación de voluntad, pudiera disponer y estipular sobre el destino de su
patrimonio para el futuro.

Aparece así como un contrasentido que un hombre capaz de ejercicio, dueño

absoluto de sus bienes, con todos los atributos que respecto de ellos le entrega el
dominio, es decir, con plenas facultades de administración, uso, goce y
disposición, no pueda seguir disfrutándolos o aprovecharse de ellos durante su
vida futura y de la forma como él mismo lo ha querido por causa de su estado de
"irracionalidad".

Sin embargo, de no tener toda persona en su estado de plena capacidad

de ejercicio limitación alguna para disponer actualmente en favor de terceros
(enajenando, gravando, donando, etc.,) ¿por qué no reconocerle derecho para
estipular y disponer hoy el destino de su patrimonio hacia el futuro si llegare a caer
en un estado de incapacidad? O, puesto de otro modo, ¿si al no haber fallecido no
existe derecho alguno por parte de los eventuales herederos a asumir dominio?

¿A título de qué se le podría desconocer un derecho que aparece no sólo de

justicia, sino además de aplicación práctica de su derecho de propiedad?

478
 ¿No resulta atentatorio al derecho constitucional el poder libremente disponer de
nuestros bienes, sin más limitación que la que la ley impone como reiteraremos
más adelante?

No podría siquiera esgrimirse como argumento un posible perjuicio o afectación

en sus intereses que pudieren invocar aquellos que al momento de la incapacidad
aparecen como eventuales futuros herederos, puesto que el interés cierto de ellos
nace en el momento preciso en que la persona expira. Lo cual no ha ocurrido.

La verdad es que no hay hoy día razón alguna, ni de lógica ni de texto, que sería
evidentemente lo único que podría impedir a toda persona estipular y disponer de
sus bienes para el futuro.

Ya hicimos una referencia a nuestro texto constitucional. Y pensamos no estar

errados cuando interpretamos favorablemente para la legalidad de las
estipulaciones y disposiciones futuras, el texto del artículo 19, número 24.

El artículo 19 señala que: "La Constitución asegura a todas las personas:...", y el

número 24, en el inciso segundo, dispone que: "Sólo la ley puede establecer el
modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones
y obligaciones que deriven de su función social". Más adelante, en el inciso tercero
dice que: "Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien
sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,
sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación...".

Así, interpretando el lógico sentido de la disposición citada parcialmente, cabe

concluir que la Carta Fundamental es precisa en reconocer al titular del dominio el
pleno derecho para gozar y disponer de la propiedad, no fijando como límite a
dicho ejercicio más causas que las que indica.

Por ello es preciso concluir que no habiendo una norma expresa que impida a
toda persona disponer y estipular sobre sus bienes para el futuro, es
perfectamente válido cualquier acto jurídico que se pueda otorgar, y bajo la forma
que este asuma.

Si no se encuentra el encuadre jurídico exacto dentro de lo que actualmente

conocemos, tampoco ello puede ser un impedimento, pues bien sabido es que no
sólo son actos o contratos validados por la ley aquellos que ya tienen un nombre y
trato legislativo o reglamentario apropiado, sino también aquellos que la doctrina
reconoce como "innominados". Estos, mientras no contengan disposiciones o
estipulaciones contrarias a derecho pueden ciertamente producir consecuencias
jurídicas.

De esta forma, a nuestro juicio amparado en lo que la Constitución Política del

Estado señala, quien hoy es una persona absolutamente sana en su capacidad
intelectual, puede legítima y legalmente disponer y estipular sobre su patrimonio

479
para la eventualidad de su futura incapacidad. Simplemente está ejerciendo un
derecho que la Carta Fundamental le reconoce y uno de los atributos del dominio.

Y además de los argumentos de corte legal esgrimidos creemos que puede

señalarse otro de tipo más doméstico.

¿Por qué impedir que una persona sana, plenamente capaz de ejercicio y
absolutamente consciente de sus derechos y obligaciones pueda confiar en un
tercero como depositario de sus inquietudes futuras?

Quien dispone y estipula para su futura eventual incapacidad absoluta toma en

consideración varios factores respecto de qué pretende, siendo importantes: la
idoneidad, moralidad y responsabilidad de aquel en quien confía; el grado de
vinculación y afecto que en ese momento lo liga con sus familiares, amistades y
relaciones; los compromisos que a la fecha pueda haber asumido, ya sea en sus
relaciones netamente comerciales, como familiares, de amistad y sociales en
general; la cuantía de su patrimonio, etcétera.

Conociendo esta persona su real y exacta situación, ¿quién mejor que él puede
disponer de lo suyo para el evento que nos preocupa?

Nuestra primera conclusión

La Constitución Política del Estado asegura a toda persona la libre disposición

de sus bienes, sin más limitación que la que las leyes impongan.

Nuestro sistema legislativo no prohíbe ni impide la estipulación y disposición de

toda persona sobre su patrimonio para el evento de la futura incapacidad de
ejercicio.

Segunda Cuestión. ¿Cómo estipular y disponer?

Esta es la segunda interrogante que debemos contestar.

Problemas coetáneos a la estipulación a resolver

Puestos en la idea que ha quedado fuera de toda duda y discusión la posibilidad

de estipular y disponer para la futura incapacidad, nos aparecen ahora las
siguientes cuestiones más principales que habrá que resolver:

1. Forma instrumental que debe asumir este acto jurídico;

2. Forma contractual que debe asumir;

3. Comprobación del estado de sanidad mental del estipulante;

480
 4. Comprobación del estado de insanidad mental del estipulante;

5. Forma de actuar del mandatario o del confidente y control de su actuación;

6. Persona a quién se puede designar.

Veamos cada situación por separado.

1. Forma instrumental que debe asumir el acto jurídico

No dudamos en señalar que el acto jurídico que al efecto se otorgue debe

asumir la forma de la escritura pública.

Es conocida no sólo la utilidad manifiesta de ella, sino además de los

resguardos, formalidades y solemnidades a que está afecta. Ello contribuye a
considerarla como el instrumento adecuado al fin de la prueba de su existencia,
otorgamiento, contenido, etcétera.

Siendo la escritura pública un instrumento con una reglamentación específica y

a veces bastante casuista en nuestro Código Orgánico de Tribunales, quizás si
dada la naturaleza del acto que contendrá debiera estar revestida además, al igual
que el testamento, por ejemplo, de algunas otras formalidades o solemnidades
que le dieran una connotación especial.

Pero antes de señalar las que creemos pueden ser más adecuadas, es
importante reiterar en este momento la norma del artículo 404 de nuestro Código
Orgánico de Tribunales, en cuanto exige que las "escrituras públicas deben
escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso...".

Dada la naturaleza y proyección en el tiempo que tendrá una escritura que

contenga un acto o contrato de este tipo es indudable que su contenido debe ser
de una claridad tal que no resista la mínima interpretación, lo cual, por lo demás,
no correspondería hacer al encargado, confidente o con la denominación que se le
asigne.

La redacción de las cláusulas debe ser precisa, sin ambigüedad y perfectamente

entendibles por cualquiera, aun, pensamos, el menos letrado.

En cuanto a otras formalidades o solemnidades se nos ocurren algunas como:

certificación notarial acerca de encontrarse el actuante con sus facultades
mentales normales y la concurrencia asertiva en el mismo sentido de al menos
dos testigos, conocidos de aquel; la hora en que se suscribe el instrumento; la
lectura de él al otorgante por el notario, antes de la firma, sin perjuicio de la propia
del otorgante; la confidencialidad de la actuación en forma similar a la que reviste
el otorgamiento de testamentos cerrados. En fin toda otra circunstancia que
permita dar al acto una característica especial.

481
 2. Forma contractual que debe asumir el acto jurídico

Sabemos que una de las formas de clasificación que pueden asumir los
contratos es la de nominados e innominados, según si ellos tienen o no nombre
propio y reglamentación adecuada.

De acuerdo a la doctrina, es nominado aquel que no sólo tiene nombre propio

sino que además la ley misma lo reglamenta. Como lo han señalado Alessandri y
Somarriva, más que la denominación legal es la reglamentación por la ley la que
sirve para designar a un contrato como nominado o innominado.

Los contratos innominados, que son los no reglamentados por la ley, pueden ser
celebrados absolutamente por los interesados en su otorgamiento y con plena
libertad. Ello a virtud del denominado principio de la "autonomía de la voluntad",
que autoriza para pactar cualquier contrato, cualquiera que sea su naturaleza,
siempre que en su otorgamiento se respeten el orden público, la moral y las
buenas costumbres. Lo que equivale a decir que son tantos como la ocurrencia
humana pueda idear.

Forma de contrato nominado

Aun cuando al mandato le cabe la aparente limitación a que se refiere el artículo

2163, número 7, del Código Civil, pensamos que dentro de loscontratos
nominados es esta la forma más adecuada de cómo configurar las estipulaciones
y disposiciones para la incapacidad futura.

Parece ser la más apropiada puesto que si bien como hemos señalado no es
imprescindible recurrir a un contrato nominado, en la práctica la normativa que rige
al mandato asegura una cautela de los intereses del mandante. Así, por
ejemplo, están las obligaciones que asuma el mandatario, sus responsabilidades,
la rendición de cuentas, la terminación, etc.

Sin embargo, por sobre aquellas normas cautelares que previene el Código
Civil, la prudencia aconseja que el acto jurídico contenga lo más claramente
posible las estipulaciones y disposiciones que interesan al otorgante.

Es tan importante una buena redacción de las estipulaciones y disposiciones del

actuante, pues como ya señalamos, nadie, ni siquiera un tribunal, podría entrar a
interpretar el sentido y alcance de ellas.

En este contexto podemos concluir que una disposición o estipulación ambigua,

imprecisa, no clara, debiera ser sancionada como no escrita.

En cuando al mandatario, este debe comparecer aceptando el encargo

y comprometerse al fiel, correcto y eficaz desempeño.

482
 Dado lo que se ha expresado en cuanto a las características propias que tendría
este mandato, es preciso señalar que no cabría aquí un mandato de los que
actualmente nuestra práctica conoce como "mandato general", en que el
mandante en forma amplia confiere poder al mandatario para, por ejemplo,
"vender, ceder y transferir bienes muebles o inmuebles". Estipulada una cláusula
en dicha forma, actualmente un mandatario toma cualquier bien del mandante y lo
vende. Para nuestro gusto no tendría aplicación en el caso de las disposiciones y
estipulaciones para la propia futura incapacidad una cláusula tan vaga como la
señalada. Tampoco cabría alguna disposición como aquella de los llamados
"albaceas fiduciarios".

Por el contrario, estimamos que un mandato tan sui generis debiera ser más
bien específico, y contener cláusulas como, por ejemplo: "dispongo que mi
automóvil marca ... modelo ... año ... motor ... etc., sea vendido en una suma no
inferior a ..."; o bien "mi mandatario deberá enajenar mi propiedad ubicada en ...,
conocida con el nombre de ... inscrita en el registro de Propiedades del
Conservador de Bienes Raíces de ... a fojas ... número ... correspondiente al año
...". Luego de hecha la estipulación debiera seguir la destinación. Y así debiera
decirse: "Deseo que con el producto de la venta se puedan pagar tales o cuales
deudas, tales o cuales inversiones", etc.

La limitante a esta forma de estipulación la da el señalado artículo 2163, número

7, del C. Civil, aun cuando, como se ha dicho, no impide ello alguna alegación a
ese respecto de una inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Forma de contrato innominado

Por otro lado, otra forma como otorgar este tipo de acto jurídico es la del
contrato innominado, pactado libremente en virtud del principio de la autonomía de
la voluntad.

Este principio, que si bien muchos actualmente cuestionan en su vigencia, aun

cuando no en su validez, dada la gran importancia que han ido asumiendo los
contratos "de adhesión", que prácticamente lo anulan, pues una de las partes, si
desea contratar sólo debe acatar las estipulaciones del contrario, mantiene, sin
embargo, su plena aplicación en aquellos pactos que celebren los simples
particulares.

A propósito, nos viene a la memoria la defensa que de este principio hace el

jurista español Manuel Alonso Martínez, quien señala: "He condenado siempre
con energía el empeño en aprisionar la libertad humana en unas cuántas reglas
preestablecidas en la ley. Son válidas y dignas de respeto cuantas combinaciones
invente el interés privado con tal que no sean contrarias a la moral y buenas
costumbres, quepan o no en las clasificaciones siempre estrechas e insuficientes
del legislador. Lo de menos es que los pactos y estipulaciones de los ciudadanos
estén de antemano clasificados y tengan un nombre técnico en el Código. No hay
quien pueda prever todas las combinaciones que es capaz de crear el ingenio
483
humano estimulado por el aguijón de la necesidad y del interés. En nuestro tiempo
se han descubierto formas de asociación antes desconocidas, contratos
mercantiles y manifestaciones del crédito ignoradas de nuestros abuelos y aun de
nuestros padres. ¿Y hemos de rechazarlos porque en los Códigos les falte el
nombre de bautismo o porque no se acomoden a sus clasificaciones artificiosas,
interventoras y arbitrarias? No. La tutela del Estado no puede llegar hasta obligar a
los ciudadanos a que en sus convenciones se salgan del patrón que les ofrezca la
ley".

La autonomía de la voluntad nos señala que en materia contractual la voluntad

de las partes es soberana.

Es posible pactar de esta forma porque en esta materia estamos refiriéndonos a

cuestiones de índole netamente patrimonial, asuntos en que la aplicación del
principio tiene plena vigencia. No ocurriría lo mismo si se pretendiera invadir el
campo de las relaciones de familia, en que hay normas de orden público que se
sobreponen a la libre voluntad particular.

Aparte de las limitaciones antes señaladas en cuanto al apego a la ley, a la

moral y las buenas costumbres, los contratos innominados se rigen por algunas
reglas como: a) las generales de todo acto jurídico y que son bien conocidas por
cada uno; b) las propias estipulaciones de las partes; y c) la aplicación analógica
de las reglas de contratos nominados semejantes cuando la modalidad especial
del contrato innominado lo permita.

De acuerdo a lo que señalamos, y cuidando en este caso que el contrato que se

otorgue no asuma la forma de un mandato, creemos también perfectamente
posible disponer y estipular para el caso de futura incapacidad.

El contrato que al efecto se otorgue debe, del mismo modo, cumplir con las
exigencias de claridad y concisión en los términos que se han dicho más arriba, y
ser detallado en lo que se quiere estipular y disponer. En este sentido rigen las
mismas prevenciones antes dichas.

Debemos insistir en que la redacción que se dé al contrato generado por la

autonomía de la voluntad debe ser concebido en forma tal que no importe la
celebración de un mandato en los términos que los regula tanto el Código Civil
como el Código de Comercio. Este aspecto es importante, pues pensamos que en
este evento, a su respecto, no podría tener aplicación la norma específica para el
mandato del artículo 2163 del Código Civil. Con ello podremos evitar entrar en la
discusión si la declaración de interdicción que se pudiera provocar daría por
terminado el mandato y arrastrar las estipulaciones y disposiciones para futuro que
el mandato contiene, o atacar por la vía de la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.

Al contrato innominado, al no estar reglamentado, no podría pretenderse que

también terminara por la declaración de interdicción.
484
 Declaración unilateral

Indudablemente que las disposiciones y estipulaciones para la propia

incapacidad tienen un carácter unilateral. La declaración y estipulación no
requieren de la presencia asertiva de nadie más que el propio otorgante, y que, sin
embargo, tiene una característica propia: vincula, aun cuando en forma muy sui
generis, al declarante con aquel a quien designa como ejecutor de sus
intenciones.

3. Comprobación del estado de sanidad mental del estipulante u otorgante

Hay quienes piensan que el notario es soberano en la apreciación del

comportamiento del compareciente ante él y que su juicio va a ser siempre
imparcial, exacto, y que nunca va a prestarse para favorecer una situación que no
se ajuste a la realidad. Por ello, estiman, basta con que el notario acredite la
circunstancia de encontrarse el otorgante en su sano y entero juicio.

Sin embargo y buscando la transparencia de la actuación, no es desaconsejable

la agregación a la escritura de una certificación al respecto otorgada por al menos
un médico, de preferencia especialista.

Pensamos en ello como una forma de preconstituir una prueba que, de no

mediar la constancia del especialista, puede resultar de cierta dificultad.
Precisamente por el carácter no técnico que asume el atestado del notario.

4. Comprobación posterior del estado de insanidad mental del estipulante

Ahora bien, llegado el momento en que el estipulante haya llegado al estado

previsto de insanidad mental y por consecuencia, haberse convertido en un
absolutamente incapaz, ¿cómo habría que hacerlo para que el "confidente",
(preferimos darle este nombre para no encasillarnos dentro del esquema del
mandato si se opta por el contrato innominado, y además porque indudablemente
que su gestión tendrá mucho de confidencia aun cuando sea expresa) asumiera el
cargo?

Esto es importante puesto que no podría asumir o desempeñar la gestión sino

tan sólo una vez que la incapacidad sea declarada o reconocida.

Ocurrido el evento, quien habrá de desempeñarse como el confidente debería

requerir la certificación médica de profesionales, lo cual también puede estar
contenido como exigencia en el contrato que se haya otorgado, circunstancia de
previsión del otorgante.

485
 5. Pero, ¿cómo asume el cargo?, ¿En qué momento?

Esta es una etapa importante en el desarrollo de la cuestión y sólo debemos,

nuevamente, echar a volar la imaginación buscando el medio más adecuado.

Lo más importante a considerar en este momento es que la claridad de la

actuación, su transparencia, necesita de la certeza que debe presidir toda
actuación extrajudicial para su validez y aceptación por los terceros.

¿Podría, por ejemplo, concurrir el confidente o mandatario ante un tribunal y

solicitar le sea tomado juramento de fiel y dedicado desempeño como ocurre en
otras situaciones?

¿Por qué no podría dejar estipulado el otorgante en la escritura pública

respectiva la forma cómo debería hacerse la asunción al desempeño del cargo?

¿Por qué no jurar y aceptar el cargo ante el mismo notario ante quien se otorgó
el contrato?

Coetáneo al juramento y asunción al cargo como una forma de dar mayor

claridad y transparencia a la gestión el mandatario o confidente debiera, si no se le
ha establecido en la escritura respectiva, levantar un inventario sobre el patrimonio
del otorgante, y específicamente sobre aquellos bienes respecto de los cuales se
le ha instruido. Y este inventario debiera no sólo ser una simple y exhaustiva
enumeración de los bienes, sino además contener su estado, calidad y valor
estimativo de realización.

6. Forma de actuar del confidente y control de su actuación

Aquel en quien el incapacitado ha confiado debe actuar con estricto celo y

apego a las instrucciones que éste le entregó. Por ello, debemos reiterar lo antes
señalado en el sentido de ser la escritura clara y precisa en su contenido.

Como una norma general acerca de la forma de actuar del confidente o el

mandatario reiteramos lo señalado hace un rato. Si por ejemplo, el otorgante no
encargó la venta de determinado bien, en forma expresa y detallada, incluyendo
precio y forma de pago, o las condiciones de establecerlo, no podría el mandatario
o confidente entrar a enajenar ninguno. Del mismo modo no podría entrar a
distribuir el producto de la venta autorizada en forma arbitraria, sino con sujeción
estricta a las directrices entregadas.

Ello implica que en ningún caso el mandatario o confidente debería entender y

tomar su gestión como abierta a cualquier actuación arbitraria de su parte. Sólo
tendría aplicación para el eficaz actuar suyo aquello que en forma detallada,
precisa, hubiera estipulado y dispuesto el otorgante.

486
 En cuanto al control de la actuación del confidente, es indudable que también
ella debiera estar sujeta a una fiscalización. De esta forma se sigue el principio de
vigilancia que establece toda la legislación aplicable a quienes cuidan o
administran patrimonios de incapaces.

En el caso que nos ocupa debiera ser también esta una preocupación del
otorgante y fijar en el contrato la forma y medios de control. La solicitud se haría
conforme el artículo 680 número 8 del Código de Procedimiento Civil, que señala
que el procedimiento sumario se aplicará, "a los juicios en que se persiga
únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir una cuenta,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 696".

Podría realizar esta gestión cualquier interesado.

7. Persona a quien se puede designar como confidente en la escritura

También un aspecto de la cuestión que conviene detenerse a analizar, es quién

puede ser sujeto de la designación de mandatario, confidente, o como quiera
llamársele.

¿Puede ser cualquier persona que goce de la confianza del otorgante?

¿Debería ser más apropiado que la designación se efectuara de entre aquellas

personas a las cuales la ley civil reconoce un mejor derecho para asumir curatela?

Si pensamos que el argumento más importante para nosotros en el sentido de

posibilitar el otorgamiento de estipulaciones y disposiciones para la futura
incapacidad es la autonomía de la voluntad, no hay duda que en este caso, tanto
como contrato nominado como innominado, será el propio otorgante quien decidirá
en uno u otro sentido.

Además, si bien la ley prefiere a ciertos parientes, la verdad es que ello es

excluyente en el caso de la guarda legítima del hijo (artículo 367, del Código Civil y
artículo 29, de la Ley Nº 7.163 sobre Adopción).

Por lo demás, cuando el otorgante decide celebrar el acto jurídico que le

interesa, que va a ser algo más que de ejercicio de exclusiva confianza sino,
diremos de íntima confianza, indudablemente que habrá de preferir para el cargo a
aquellas personas, parientes o no, que le son más cercanas, fieles y conocedoras
de sus deseos, aun los más personales. Y esto pudiera llegar a excluir a alguno de
los parientes más cercanos. Además que el grado de parentesco que pueda tener
el estipulante con alguno de sus seres más cercanos no es tampoco certeza ni
garantía de lealtad, cariño o entendimiento.

Situación que plantea el art. 2163 número 7 del Código Civil

487
 Asumido que una forma contractual de estipular y disponer para el futuro sea la
del mandato, el artículo 2163, número 7, del Código Civil nos plantea un problema
aparentemente insalvable para la supervivencia del uso de este medio jurídico, y a
lo que ya nos hemos referido.

En este caso, de acuerdo a la clara cita legal, no habría más que hacer una vez
que algún interesado obtuviera la declaración de interdicción del incapacitado.
Mientras alguien no obtuviera la declaración de interdicción la actuación del
mandatario sería absolutamente válida.

Una vez declarada la interdicción, ¿qué ocurre con la actuación del mandatario a
quien se estipuló para la incapacidad futura?

Somos de la opinión que el problema admite dos situaciones bien diferentes.

La primera, respecto de aquellas disposiciones y estipulaciones para la futura

propia incapacidad que en forma clara y precisa el mandante hubiere entregado al
mandatario. La segunda, respecto de aquellos bienes o situaciones que no fueron
considerados como objeto de encargo para el mandatario.

A nuestro parecer la declaración de interdicción no podría afectar al mandato en

aquella parte del patrimonio que hubiere sido incluido expresamente en las
estipulaciones o disposiciones a futuro.

En cambio, sí lo extinguiría en todo aquello cuanto no se hubiere estipulado o

dispuesto. Dicho de otro modo, si se encargó como disposición para futuro la
venta de tal propiedad, este mandato no se vería afectado por la declaración de
interdicción. En cambio, sí quedaría afecto respecto de lo que el mandante nada
dijo.

Aquí radica también, según podemos observar, lo antes señalado en cuanto a la

necesidad de estipulaciones muy precisas y determinadas.

¿En qué basamos nuestra pretensión de validez del mandato por sobre la
declaración de interdicción?

En lo ya también antes señalado, del claro tenor y sentido de la norma del

artículo 19, número 24, de la Constitución Política.

Es decir, si el mandante, mientras fue persona plenamente capaz, dispuso y

estipuló concreta y determinadamente sobre ciertos bienes de su patrimonio,
sobre ellos ejerció en ese momento el derecho o garantía constitucional de
"disponer" de bienes de su dominio.

No cabe duda alguna que siendo plenamente capaz de ejercicio era

hábil también para ejecutar actos de disposición, aun cuando esa disposición no

488
fuera de efecto inmediato. La única e importante diferencia con un acto de
disposición o estipulación para futuro es, como el mismo nombre lo señala, que
esta es para producir plenos efectos en un tiempo más adelante. Y respecto de
ello no existe ley alguna que impida actuar.

El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

Si alguien pretendiera desconocer la validez de las estipulaciones y

disposiciones para la propia futura incapacidad, nos asiste la posibilidad de
impugnar la aplicación a este caso de la norma del artículo 2163 por la vía de
obtener declaración de inaplicable por inconstitucional dicho artículo en su número
7.

El artículo 80 de la Constitución Política del Estado señala que: "La Corte

Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le
fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro
tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto
legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado
de la gestión, pudiendo la Corte ordenar la suspensión del procedimiento".

¿Y no podría decirse lo mismo respecto de la norma del artículo 456 del Código
Civil en cuanto señala que: "el adulto que se halla en un estado habitual de
demencia deberá ser privado de la administración de sus bienes aunque tenga
intervalos lúcidos", si esta persona en estado de plena capacidad hubiere también
dispuesto para futuro?

Es claro que en este caso, como en el anterior de la declaración de interdicción,

no se ataca la designación de curador como consecuencia del estado habitual de
demencia, ni en el otro caso la designación de curador o la declaración de
interdicción del mandante incapacitado, sino que lo que se defiende es el
reconocer el derecho del mandante a poder disponer de lo suyo sin limitación en
cuanto al tiempo en que sus disposiciones podrán tener efecto.

Sin embargo, pensamos que la declaración de interdicción es siempre desde

todo punto de vista justificable y necesaria, pues nuestra alegación de vigencia de
las estipulaciones y disposiciones para el futuro se refiere a aquellas situaciones
que el ahora incapacitado haya previsto en su estado de normalidad volitiva.
Como es absolutamente imposible que el otorgante pudiere prever con quizás
cuánta anticipación todas las situaciones que podrían ocurrir después de su
incapacidad, todas aquellas no cubiertas con la estipulación y disposición deben
quedar al amparo de la actuación de un curador.

B) SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER POR ESCRITO

Nota: A tener en cuenta. El siguiente texto fue escrito antes de la modificación

al Código Civil respecto a la capacidad de estas personas para celebrar contratos.

489
Este punto está tratado en el capítulo que sigue por lo cual deberá atenerse el
lector a ello).

Distinta es, en cambio, la situación del sordomudo que no puede darse

a entender por escrito, aun cuando cabría distinguir dos situaciones diferentes. La
primera, cuando la persona ha sido capaz de ejercicio y ha llegado a este estado
de incapacidad por alguna enfermedad o accidente sobreviniente. La segunda,
cuando ha estado en esa situación de enfermedad desde que llegó a la edad en
que una persona normal pasa a ser plenamente capaz.

Para la primera situación estimamos como lógico aplicar los mismos argumentos
dados en el caso del que llegó a ser "demente" y que están expuestos
precedentemente.

En el segundo caso, esto es cuando la persona nunca ha llegado a poder

expresarse, la situación es clara: el artículo 342 del Código Civil dice que están
"sujetos a curaduría general".

Persona que llegó a estado de sordomudez y que no puede darse a entender

por escrito

El sujeto afecto a esta incapacidad llegó a este estado por consecuencias de

una enfermedad o accidente que no necesariamente lo transformó en "demente".

Si esta persona fue previsora de su incapacidad y dispuso y estipuló en la forma

que lo habría hecho el que ahora es "demente", cabría aquí aplicar las mismas
consideraciones antes dichas.

La norma del artículo 342 del Código Civil

Esta norma legal previene que, "están sujetos a curaduría general... los que por
prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar su bienes;
y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito".

Esta disposición aparece a primera vista poniendo un límite a nuestra pretensión

de qué es posible estipular y disponer para la futura incapacidad.

Sin embargo, reiteramos aquí nuestra posición en el sentido que es posible

hacer prevalecer el acto jurídico de estipulación y disposición otorgado antes por
razón de la norma del artículo 19, número 24, de la Constitución Política del
Estado.

Conclusión general

De todo lo dicho fluye que en nuestra legislación, al igual que en la de la gran

mayoría de los países, no se ha pensado aún en dar una solución alproblema que

490
nos interesa. Es más, ni siquiera nuestro legislador se ha puesto en el caso de la
ocurrencia futura de la incapacidad. Toda la legislación se ha preparado cuidando
al incapaz en su estado ya de inhabilidad, pero no se elaboró para que esta
persona pudiera dictar las normas que van a velar por su propia protección.

Sin embargo, el objeto de nuestro estudio no es dejar establecida la existencia

de esta situación negativa, sino hurgar en la posible solución que se pueda dar al
problema que ahora conocemos existe.

Las posibles soluciones que se han esbozado, aun cuando dentro de un marco
legal mínimo, y quizás para algunos casi escapándose de él, pretenden demostrar
que a pesar de las limitaciones legales es posible encontrar una vía de escape a la
inquietud. Por lo demás, como ya hemos señalado, una declaración de interdicción
o la actuación de un curador, no tendrían por qué ser obstáculo para la vigencia de
las estipulaciones y disposiciones a futuro, y estas para lo otro, pues, a nuestro
juicio, cada una tendría aplicación en ámbitos diferentes: lo previsto por el ahora
incapaz y en lo no previsto por él.

Si el legislador buscara una solución jurídica, enhorabuena. Pero mientras

aquello no ocurra, nuestro intento debe ir por otro lado.

Discurrido que los medios pensados sean el mandato o el contrato innominado,

siempre habrá de emerger como único medio idóneo a tal fin: la escritura pública.
Ella deberá, de todos modos, estar revestida de condiciones o formalidades
especiales.

Aparte de la claridad de los términos que se empleen, debe preocuparse el

redactor del contrato, sea el abogado asesor del compareciente, o el propio
notario, de estipular la forma de asunción al desempeño del cargo, la forma de
cómo vigilar la administración por el que hemos querido llamar confidente, la forma
de cómo hacer efectiva la responsabilidad de éste, etc.

Con este trabajo creemos haber abierto para nuestro país la primera página de
un estudio que a medida que pase el tiempo habrá de ser cada vez más
necesario. Por lo mismo, deberá ser más acucioso, más documentado y mejor
analizado.

Finalmente damos una excusa.

El único libro que pudimos consultar y que es el referido de los colegas

transandinos, nos muestra que sus autores han incursionado también hurgando en
doctrinas de su país y foráneas, en las provisiones para el cuidado futuro de la
propia persona. Incluso han entregado opiniones sobre la eutanasia, el testamento
biológico y lo que ellos llaman "el encarnizamiento terapéutico".

491
 La verdad es que por razones más de falta de conocimientos y de material para
consulta, por ahora hemos preferido escabullir tocar ese aspecto de la cuestión
que nos parece tanto o más trascendente que lo antes comentado.

Las estipulaciones y disposiciones para la propia incapacidad en el derecho

comparado

Argentina. En septiembre de 2002 los colegas argentinas Nelly Taiana de Brandi

y Maritel Brandi Taiana publicaron en el Suplemento del periódico LaLey (12 de
septiembre 2002, año 2, Nº 1, p. 2) un nuevo ensayo sobre el tema.

Señalan que el comentario que entregan "modifica un tanto la óptica ... con que
fue tratado el tema en el libro a que hemos aludido varias veces y publicado con el
escribano Llorens".

Señalan que están convencidas las ensayistas en que el FIDEICOMISO es "un

instituto muy útil en el Derecho de Autoprotección.

Para mejor ilustrar el punto hacen referncia a la Ley Nº 24.441 que introdujo en
el ordenamiento argentino al fideicomiso. El artículo primero señala que:"Habrá
fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de
bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de
quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo a cumplimiento de un
plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".

Para el caso de la incapacidad, y en base a la normativa que rige al fideicomiso

en la Argentina, señalan que será posible establecer "un fideicomiso en el que la
transmisión de los bienes al fiduciario designado en el contrato estuviera sujeta a
la condición suspensiva que el fiduciante deviniera incapaz, ya sea por su
declaración judicial o por disminución de su capacidad natural".

Agregan que una ventaja que tendría este sistema respecto de las demás clases
de fideicomiso, "es que el fiduciante no se desprende de la titularidad de sus
bienes sino hasta que acaece su incapacidad". El fideicomiso podría
instrumentalizarse a través de poderes especiales irrevocables que contempla
el artículo 1977 del Código Civil argentino.

No obstante ser la propuesta que efectúan, a juicio de ellas, como la más

acertada al fin que se persigue, tiene algunos inconvenientes, por lo que la
sugerencia es su uso sólo en el aspecto patrimonial. También, siempre existe,
dicen, el riesgo que el poder sea revocado a solicitud de familiares del incapaz
mediante una resolución judicial, único medio para revocar un mandato
irrevocable. Y, finalmente, señalan los grandes costos que significa el
procedimiento.

492
 Antes, en el 2001 (en el suplemento de Actualidad del periódico La Ley, Año
LXV, Nº 113, p. 3) Nelly Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens,refiriéndose a la
posibilidad de estipular y disponer para la propia incapacidad, señalan que, si bien
la legislación argentina "se muestra hostil" a aceptar este tipo de manifestaciones
de voluntad, existen algunas normas civiles, comerciales y constitucionales que
abrirían una brecha. Así, mencionan el art. 383 del Código Civil que permite a la
madre y al padre nombrar tutor a sus hijos que estén bajo la patria potestad, y
curador por testamento a los mayores de edad dementes o sordomudos (art.
479), siempre que haya prefallecido el cónyuge. Y se preguntan "¿cómo impedir
que una persona durante su salud pueda hacer lo mismo consigo misma?".

También, dice, la "interpretación integrativa, funcional y teleológica del artículo

144 del Código de Comercio admite la subistencia de la actuación del factor
producida la incapacidad del principal".

México

"En el actual estado del Derecho mexicano, las declaraciones de voluntad

relativas al cuidado de la salud, o a la propia incapacidad no están reconocidos
expresamente, muchas de ellas, por el ordenamiento jurídico. Por esta razón es
necesario que en el análisis particular de cada una de estas declaraciones de
voluntad se tengan en cuenta diversos factores para determinar la naturaleza de
los efectos que pueden producir y si, en ciertos casos, estos efectos son efectos
jurídicos que reconozca el ordenamiento legal".

Señalan los notarios mexicanos que en el derecho de su país, los efectos que la
declaración unilateral que se efectúa al respecto producirá sobre los terceros
dependen de circunstancias como: a) si se trata de disposiciones sobre la propia
persona o sobre su patrimonio. En ellas se estará en presencia de normas del
derecho de Familia y de las Personas, de suyo siempre más rígidas que las
normas que regulan las relaciones sólo patrimoniales. La eficacia en estos casos
estará dada por lo que las normas particulares establezcan. b) si las disposiciones
tienen algún reconocimiento legislativo. En este caso la respectiva norma será la
que le asigne el efecto correspondiente. c) si existen usos o prácticas que
importen en alguna medida un reconocimiento a tales declaraciones. En este caso
la eficacia será dada de la misma forma antes indicada. d) si hay normas de orden
público que impidan o no permitan tales declaraciones.

Con todo, señalan los autores del trabajo si bien ciertas declaraciones no
tendrán efectos jurídicos vinculantes a terceros, "su contenido como deseo,
recomendación o instrucción a médicos, familiares o jueces, podrán tener un
cumplimiento espontáneo por su carácter de deber moral" del declarante.

Finalmente señalan: "puede obtenerse actualmente la vinculación de familiares,

legatarios, herederos y aun de médicos e instituciones hospitalarias con las
disposiciones objeto de nuestro estudio, a través de instrucciones que su autor
entregue o el facultamiento que haga a sus propios herederos y albaceas, para
493
que exijan su cumplimiento o las responsabilidades que resulten y el
condicionamiento que haga el autor de las declaraciones (lo que es absolutamente
libre, art. 1344 del Código Civil) de la operancia de legados y herencia a que los
instituidos cumplan con las instrucciones y facultamientos".

Propician los notarios mexicanos una reforma al Código Civil para que, "la
vinculación pueda obtenerse a través de poderes y mandatos duraderos que
subsistan después de la incapacidad de poderdantes y mandantes y que legitimen
a apoderados y mandatarios para cumplir la voluntad del incapacitado".

En Colombia

El representante colombiano señala que: "Nuestra legislación civil no contempla

esta situación. Acepta las disposiciones y estipulaciones testamentarias per se con
efectos jurídicos para después de la muerte, no para la incapacidad. No obstante
proponemos como ensayo para una posible regulación de la materia en la
legislación civil colombiana los siguientes aspectos", y detalló temas referentes al
cuidado de los bienes que integran el patrimonio, el nombramiento de curador
para la incapacidad, etc.

En Alemania

El trabajo presentado en la misma reunión por el notariado alemán expresa en

una de sus partes que: "el Derecho alemán diferencia dos disposiciones para el
caso de la propia incapacidad: Primero, el afectado puede hacer disposiciones
para el caso que se decrete una asistencia. Puede elegir a un futuro asistente o
puede expresar deseos sobre la gestión del asistente. El Tribunal y el asistente
tienen que tener en cuenta estos deseos del asistido. Estas disposiciones reciben
el nombre de 'Betreuungsverfugung'".

Termina el interesante estudio haciendo un comentario crítico: "La gran

popularidad que hoy en día tiene el poder de previsión también hay que verla de
forma crítica. Se conceden muchos poderes sin que el otorgante haya reflexionado
suficientemente sobre el alcance, las consecuencias jurídicas y los riegos
económicos".

En España

En la oportunidad el notariado presentó un extenso y bien documentado trabajo

sobre este tema. En su Introducción señala que: "el problema está falto de una
polución normativa general. En España se puede citar como Excepción a Cataluña
y referido sólo a la autodelación de la tutela con la Ley Nº 11/1996 de 29 de julio".
Se señala además que: "en verdad sorprende que aún no se haya buscado, en los
ordenamientos jurídicos, el molde general adecuado para atender esta necesidad
humana".

494
 Puerto Rico

La delegación de Puerto Rico en el Congreso señalado sorprendió cuando

manifestó que la actual práctica notarial impone la autorización de disposiciones y
directrices sobre el propio tratamiento médico, no obstante la ausencia de ley
específica, circunstancia de la que dejan constancia los notarios en el documento
respectivo.

Conclusión

En la jornada notarial en México, como lo señala la Revista Notarial argentina,

"en febrero de 1998, en Veracruz, el 'derecho de Autoprotección' obtuvo su partida
de nacimiento. Recibió ese reconocimiento por el voto unánime, coincidente de los
países asistentes a la VIII Jornada Notarial Iberoamericana".

En esta ocasión se han entregado los primeros apuntes sobre un tema que sin
duda es apasionante. Es de esperar que algún estudioso recoja el guante e
incursione en este aspecto del derecho ya sea criticando mi propuesta o
presentando mejores soluciones para algo que, como se dice más arriba, creemos
es "una necesidad social".

El tema en absoluto ha sido agotado, por el contrario, sólo se han esbozado

algunas opiniones, pero hay mucho que profundizar.

19. EL SORDOMUDO ANALFABETO ANTE LA LEY Nº 19.904. ALGUNAS

INTERROGANTES QUE SE PLANTEAN

...............................

Con fecha 3 de octubre de 2003 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 19.904

que modifica varios textos legales, entre los cuales, principalmente, se encuentra
el artículo 1447 del Código Civil que podría decirse es el que fija la regla general en
materia de otorgar capacidad a personas que hasta la fecha de vigencia de la ley
eran absolutamente incapaces por razón de padecer de sordomudez y no poder
expresar su voluntad por escrito.

En los artículos 342, 355 y 1447, inciso primero, del Código Civil, agrega la
expresión "sordos o" antes del vocablo "sordomudos" y sustitúyase la expresión
"por escrito" por el adverbio "claramente". En otras disposiciones del mismo
cuerpo legal hace similares modificaciones.

Condición fijada por la ley a la aptitud para contraer obligaciones es que el

sordomudo analfabeto pueda darse a "entender claramente".

495
 A nuestro parecer la modificación legal a través de los varios artículos que
modifica, diferencia o establece cuatro situaciones distintas en las que puede
encontrarse el sordomudo y todas ellas dependiendo del tipo de acto jurídico
que él vaya a celebrar.

PRIMERA SITUACIÓN: EN EL OTORGAMIENTO DE TESTAMENTOS

La modificación al número 5 del artículo 1005 del Código Civil establece el

derecho del sordomudo analfabeto a testar cuando puede expresar "su voluntad
claramente".

Luego, en el artículo 1019 del mismo cuerpo legal dice que, "el ciego, el sordo o
el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito,
sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las
veces de tal".

En el caso del ciego el testamento deber leerse en alta voz dos veces, la
primera por el notario y la segunda por el testigo que el testador elija al efecto.

"Tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán

efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quien
deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la
misma".

Debe dejarse mención especial de estas solemnidades en el testamento.

La modificación legal no exige en forma explícita la segunda lectura en el caso

del sordo o del sordomudo como lo hace respecto del ciego, en el inciso segundo,
pero es claro que la intención legislativa es aplicar la misma doble lectura, como
por otro lado lo señala en el inciso tercero.

La novedad que plantea este artículo es que sólo para el caso testamentario
exige "un perito o especialista en lenguaje de señas", lo cual en las restantes
situaciones no se contempla.

Pareciera así ser más exigente la ley en el otorgamiento de un testamento que

en las ocasiones restantes, como es el contraer matrimonio o actuar como testigo
en juicio.

Se exige para el testamento un "perito o especialista en lenguaje de señas", en

tanto que en los casos restantes se requiera que el discapacitado manifieste su
voluntad por intermedio de una o más personas "que puedan entenderse con ellos
por medio de la lengua de señas, por signos, o que comprendan a los sordos o
sordomudos" (art. 12 en su inciso agregado de la "Ley de Matrimonio Civil"). Igual
exigencia se hace para el caso del testigo en juicio.

496
 Perito o especialista en lenguaje de señas

La cuestión que se plantea al funcionario ante quien se otorga el acto

testamentario es determinar quién es "perito", y quién es "especialista", ya que
para la ley por la conjunción disyuntiva "o" que emplea ambas calidades no son lo
mismo. Dicho de otra forma, quien es perito, no necesariamente es especialista, y
viceversa.

Si nos atenemos a lo que el Diccionario define por perito debemos entender que
es, en una acepción restringida, "el que en alguna materia tiene título de tal,
conferido por el Estado", y en una acepción más amplia el "sabio, experimentado,
hábil, práctico en una ciencia o arte".

Para la palabra "especialista", el Diccionario nos dice que es "el que con
especialidad cultiva un ramo de determinado arte o ciencia y sobresale en él".

Salvo el matiz del "título conferido por el Estado", debemos concluir que tanto el
"perito" como el "especialista" poseen suficiente idoneidad para conocer la
voluntad del sordomudo analfabeto y para dar a conocer a este lo que se está
leyendo.

No sabemos si en las Cortes de Apelaciones existen nóminas de peritos en esta

área como lo es respecto de otras actividades o profesiones. Por averiguaciones
que hemos efectuado no existen nóminas de peritos expertos en lenguaje de
señas. De haber dicha nómina es claro que el problema de saber quién es apto
para el cometido no se presentaría y obviamente el notario debiera recurrir a ellas
para buscar al perito o especialista que lo asesore. En esta forma no se le
presentaría la duda de cómo calificar la idoneidad.

Si por el contrario, no existe dicha lista, sin duda que el notario estará enfrentado
a una calificación de idoneidad para lo cual la ley no le ha entregado medio alguno
de control.

¿Qué antecedentes solicitar a la persona que concurre ante él y que le es

presentado como perito o especialista en lenguaje de señas?

Indudablemente que la acreditación de un título profesional o técnico tiene que

estar relacionado al servicio que debe prestar el "perito o especialista" debiera ser
suficiente.

Como la calificación que efectúe el notario debe ser rigurosa, si no demuestra

tener título o antecedentes idóneos queda, en todo caso a criterio suyo,aceptar o
no la intervención de esta persona en el testamento.

...xxxxxx

497
 Hecha la calificación de la idoneidad de la persona que se presenta como perito
o especialista ¿habrá necesidad que preste juramento de desempeñar bien la
función? La ley no lo ha dicho, por lo que estimamos que no es un requisito de la
actuación.

Con todo, estimo que el notario sí debiera dejar constancia en el testamento de

la forma cómo se le acreditó la idoneidad, o de la forma como él llegó a la
conclusión de que se trata de una persona apta para tal cometido.

En lo que estimamos no puede haber duda alguna es que sólo corresponde al

notario efectuar el juicio de calificación de la aptitud de quien se le presenta como
perito o experto en el lenguaje de señas, y por lo mismo asumir la responsabilidad
subsecuente.

Admitido el perito o especialista en lenguaje de señas, el notario deberá dejar

constancia en el documento testamentario de lo actuado.

SEGUNDA SITUACIÓN DE LA LEY. EN EL MATRIMONIO

La segunda situación se refiere al hecho de contraer matrimonio.

Pareciera, como se ha señalado, que en este caso la ley no es tan exigente

como en el caso del otorgamiento de testamentos, ya que pide que la diligencia de
información y la de manifestación matrimonial se efectúen por "intermedio de una
o más personas que puedan entenderse con ellos por medio de la lengua de
señas, por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos". Dichas
personas deberán ser hábiles para ser testigos en el matrimonio.

Aquí el legislador sólo exige que la persona que auxilia al sordomudo analfabeto
pueda entenderse con ellos por medio de signos, (que no constituyen
necesariamente el lenguaje de señas), por medio del lenguaje de señas, o que
solamente "comprendan", lo que el contrayente sordomudo quiere manifestar.

Evidentemente que las exigencias de la ley son menores.

Nuevamente queda a juicio del funcionario ante quien se actúa el trámite de

determinar la idoneidad de la persona que auxilia al sordomudo.

La pregunta que aparece es qué quiso decir el legislador con la expresión

"signos".

De acuerdo al Diccionario, de entre las varias acepciones (?) la más atingente a

este tema es aquella que dice que lo es, "el que nos hace venir en conocimiento
de una cosa por la analogía o dependencia natural que tiene con ella". Un "signo"
entonces puede ser un dibujo o una representación gráfica.

498
 En este sentido debiéramos convenir que cuando el legislador nos dice que el
"intérprete" debe comunicarse con el discapacitado por "signos", debiera ser
suficiente para el ministro de fe que interviene en el acto el advertir o percibir en
forma clara que entre el "intérprete" y el discapacitado existe suficiente
comunicación y entendimiento. La forma cómo el ministro de fé, Oficial Civil, llega
a ese convencimiento, es también personal y privativo.

TERCERA SITUACIÓN. LOS DEMÁS ACTOS Y/O CONTRATOS

La tercera situación es más bien la general y que se refiere a la celebración por

parte del sordo o sordomudo que no pueden darse a entender claramente, en todo
tipo de actos o contratos y aplicando la norma general del artículo 1447 del Código
Civil.

Nada dice el legislador para la generalidad de los actos o contratos que puede
ahora celebrar válidamente dicha persona. Sólo, como se ha dicho, se ha limitado
a tratar casos bien especiales: el testamento, el matrimonio y la declaración como
testigos en juicio.

Acá la ley señala que el "sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente" es absolutamente incapaz.

O sea, que quien puede darse a "entender claramente" es plenamente capaz,

siendo condición para considerarlo así el que pueda darse a entender claramente.

Esta es la regla general de la capacidad plena de esta persona. La

palabra "claramente" es repetitiva en las modificaciones de la Ley Nº 19.904 y la
que,como se ha dicho, es la que fija esta condición general.

Pero, ¿cómo se determina que una persona se da a "entender claramente"?

¿Cómo el notario puede aceptar el hecho que el sordomudo analfabeto se

encuentra en condiciones de entendimiento del acto en que desea intervenir,para
admitir su voluntad materializada en la impresión pulgar?

Al no haber fijado pautas el legislador, debiera quedar este aspecto dejado por
entero al criterio del ministro de fe. La situación admite sus riesgos y por ello el
notario debiera ser exigente, y cuidar en alguna forma los intereses del
discapacitado. Situación esta que, por lo general, no se da, ya que el notario ante
una contratación debe actuar siempre con independencia del interés de los
contratantes. La independencia es una característica de la función notarial que
hace al fedatario no partícipe del negocio en favor de uno u otro contratante. Esto,
sin embargo no se contradice a la necesaria, y habitual, asesoría que presta el
notario a ambos contratantes por igual y que es un atributo del carácter latino de
nuestro sistema de fe pública notarial.

499
 Nuevamente entonces deberá el notario asumir el rol de calificador de la
situación y resolver en consecuencia.

CUARTA SITUACIÓN. EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Para el discapacitado que actúa como testigo, dice el nuevo artículo 382, inciso
cuarto, del Código de Procedimiento Civil, su declaración debe ser recibida por
intermedio de una o más personas que puedan entenderse con él por medio de la
lengua de señas, por signos o que comprendan a los sordos o sordomudos.

Nada dice la ley acerca de la calidad que debieran tener estas personas aparte
de poder entenderse con el testigo.

Quedará en este caso a criterio privativo del tribunal determinar si quien

concurre auxiliando al discapacitado posee la suficiente idoneidad e imparcialidad
necesarias.

....

Una propuesta de cláusula a insertar en escrituras

En nuestra práctica profesional, en las situaciones que se nos han

presentado, hemos usado una cláusula que obviamente puede ser mejorada a
medida que se vaya adquiriendo más experiencia en el tema.

En el testamento:

"Presente a este acto don ... quien manifiesta ser perito (o especialista en
lenguaje de señas), lo que acredita mediante ... y que por dicho medio se
encuentra en condiciones de comunicarse y entenderse perfectamente con el
testador don ... Que por dicho medio este le ha hecho saber su voluntad en orden
a otorgar acto testamentario, el tenor, sentido y alcance de las declaraciones y
disposiciones contenidas en el documento que tiene a su vista, y que de la misma
forma, sin duda o cuestionamiento alguno el testador le ha hecho saber que
acepta y toma como suyas las dichas estipulaciones. Habiendo hecho la
manifestación de intención correspondiente, en comprobante el testador pone su
impresión digito pulgar derecha, firmando en el mismo instante y a su ruego el
intérprete ya individualizado".

En una compraventa:

"Se deja especial constancia que la vendedora se encuentra en la situación

especial prevista en el artículo 1447 inciso primero del Código Civil en su
modificación por la Ley Nº 19.904, de tal forma que su calidad de sordomuda que
no puede darse a entender por escrito no le es impedimento para celebrar este
contrato, pues puede dar a entender claramente su intención de contratar la

500
compraventa en la forma que se ha escriturado. Al respecto, y con el objeto de
tener por establecido en forma fehaciente que la vendedora toma debido
conocimiento del tenor del presente contrato de compraventa sobre el inmueble de
su propiedad, se hace acompañar, de don ... quien concurre a este acto y jura que
conoce y domina perfectamente el lenguaje de señas con el cual puede
comunicarse con la vendedora, (o que: jura que con la vendedora se entiende
perfectamente por signos; o que entre él y la vendedora se comprenden
perfectamente en cuanto a la intención de la primera). Expresado lo anterior es
requerido por el notario en cuanto a dar a conocer a la vendedora ... el tenor y
sentido del contrato que antecede. Don ... procede a comunicarse con la
vendedora mediante (lenguaje de señas, por signos o mediante los ademanes y
expresiones corporales que entre ellos acostumbran) y del mismo modo la
vendedora... procede a dar su respuesta afirmativa, estando presente en todo
momento el notario que autoriza. Terminado este procedimiento don ... expresa de
viva voz al notario que la vendedora ... ha tomado conocimiento y manifestado
estar de acuerdo al contrato por lo que efectivamente esta presta su
consentimiento y para constancia de ello deja su impresión digito pulgar derecha,
firmando a su ruego al mismo tiempo como testigo don ...".

O también:

"Presentes a este acto don ... y don ... declarando ambos que conocen
personalmente al cedente don ... y que no obstante la discapacidad oral, auditiva y
analfabetismo de este pueden comunicarse con él mediante lenguaje de señas.
En este sentido expresan al notario que han puesto en conocimiento suyo el tenor,
sentido y alcance del contrato que antecede y que este mediante las señas que
acostumbran usar entre ellos les ha hecho saber claramente que su voluntad es
contratar. Para constancia el cedente deja su impresión digito pulgar derecha
firmando en el mismo acto los declarantes.

..............

Normas Generales

Poder Legislativo

Ministerio de Agricultura

20. LEY Nº 19.386. ESTABLECE NORMAS PARA ENAJENACIÓN DE BIENES

COMUNES PROVENIENTES DE LA REFORMA AGRARIA

Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al

siguiente

Proyecto de ley:

501
 "Artículo 1º. Sin perjuicio de las normas generales sobre liquidación de
comunidades, establécense las siguientes normas especiales de procedimiento
para la enajenación de los bienes comunes comprendidos dentro de la asignación
individual de predios provenientes de la reforma agraria:

a) Dos o más titulares de derechos sobre un bien común de los indicados

precedentemente, o quien represente el 20% o más del total de los
mismos,podrán recurrir al Juez de Letras que sea competente para solicitar se cite
al resto de los comuneros a un comparendo, a objeto que se pronuncien sobre la
enajenación del mismo.

En la solicitud deberá indicarse si la enajenación que se propone es a título

oneroso o a título gratuito. Si fuere a título oneroso, deberá señalarse el nombre
del oferente, precio, forma de pago y demás condiciones de la enajenación.

Las enajenaciones a título gratuito sólo podrán proponerse con fines de

beneficio directo para la comunidad que habita en la localidad en que se encuentre
el inmueble, o para resolver problemas sociales existentes en ella. La donación
sólo podrá hacerse al Fisco, municipalidades, iglesias, organizaciones
comunitarias constituidas conforme a la ley que las rige y entidades sin fines de
lucro. El donatario, durante el plazo de cinco años contados desde la fecha de la
escritura de donación, no podrá efectuar acto alguno que importe enajenación o
gravamen del bien donado o que permita su goce, tenencia o uso permanente por
otras personas naturales o jurídicas.

A la solicitud deberá acompañarse un certificado del Servicio Agrícola y

Ganadero que acredite la existencia del bien común, la nómina de los asignatarios
originales con derechos sobre dicho bien, con indicación del porcentaje de sus
derechos; el número de la parcela con la que fueron asignados tales derechos e
inscripción de dominio de la asignación a nombre del asignatario original, si
existiere tal antecedente. El Servicio Agrícola y Ganadero adjuntará a su
certificado un listado emitido por el Servicio de Tesorerías, en el cual conste el
nombre de quienes figuren como actuales propietarios de las parcelas con
derechos sobre el bien común a enajenar.

Si se presentaren dos o más proposiciones respecto de un mismo bien común,

todas ellas deberán incluirse en la citación. Con todo, en el comparendo podrán
oírse y tratarse también otras proposiciones;

b) El juez citará a comparendo para día y hora determinados, en primera y

segunda citación, a los actuales propietarios de las parcelas que se indiquen en el
certificado del Servicio Agrícola y Ganadero, y en su caso, en el listado del
Servicio de Tesorerías, poniendo como referencia el nombre del asignatario
original. La notificación se hará mediante dos avisos en el diario o periódico que
determine el tribunal, los que deberán publicarse, uno el día 1º y el otro el día 15
del mes. En caso que el periódico que determine el tribunal no se edite en los días
señalados, la publicación se hará en la edición más inmediata a esas fechas.
502
 Además, el tribunal ordenará que se fijen carteles durante quince días en los
lugares públicos que determine, y se entregue una cédula a cualquier persona
adulta que se encuentre en la morada que exista en la parcela correspondiente, y,
si esto no fuere posible, fijarla en algún lugar visible del bien común cuya
enajenación se propone. El juez podrá también disponer que la colocación de
carteles y la entrega de la referida cédula se practiquen por funcionarios del
Instituto de Desarrollo Agropecuario, a quienes su Director haya conferido la
calidad de receptor.

En los avisos, en los carteles y en las cédulas se deberá indicar el objeto de la

citación y señalar que la notificación se hace bajo apercibimiento de presumirse de
derecho que la no comparecencia implica una aceptación tácita e irrevocable de
proceder a la enajenación del inmueble, en las condiciones que para ésta se
acuerden. Entre la fecha de la última notificación y la celebración del comparendo,
deberá transcurrir un plazo no inferior a treinta ni superior a cuarenta y cinco días
hábiles.

La omisión en la fijación de avisos, colocación de carteles o entrega de las

cédulas, señaladas en los incisos precedentes, acarreará la nulidad de la
notificación.

La segunda citación se entenderá hecha, sin necesidad de nueva notificación,

para el día y hora que señale la resolución en el evento que, en el comparendo de
la primera citación, no se reúna el quorum de comuneros necesario para adoptar
acuerdos. Entre la primera y la segunda citación deberá mediar un plazo no
inferior a diez ni superior a quince días hábiles. En primera citación, se constituyen
válidamente para enajenar los comuneros que representen no menos del 51% de
los derechos en los bienes comunes. En segunda citación, se constituyen
válidamente para enajenar los comuneros que concurran;

c) El quorum para acordar la enajenación será el del número de comuneros que

representen, a lo menos, el 51% de los derechos en la comunidad. En el
comparendo, los comuneros que asistan y que no sean asignatarios originales,
deberán acreditar, mediante instrumentos públicos, debidamente inscritos en el
Conservador de Bienes Raíces, sus derechos en la comunidad, a menos que
estén en el listado de Tesorería a que se refiere el inciso cuarto de la letra a). En
caso de disconformidad entre dicho listado y los referidos instrumentos públicos,
se estará a estos últimos;

d) Acordada la enajenación, se levantará un acta, en la cual se dejará

constancia de las condiciones en que se efectuará la enajenación y del acuerdo
adoptado. Esta acta será suscrita por el juez y por los comuneros que concurran o
por el comunero que elijan los concurrentes que representen la mayoría que
acordó la enajenación.

El juez suscribirá la escritura pública de enajenación en representación de la

totalidad de los comuneros, individualizando a todos los que asistieron al
503
comparendo y a los ausentes, por el nombre del asignatario original,
entendiéndose que esta última individualización comprende también a los actuales
propietarios que derivaron el dominio de éstos. La individualización comprenderá,
además, la indicación del número de la parcela con la que se asignó los derechos
en el bien común.

En esta escritura se insertará la transcripción del acta del comparendo en que se

hubiere acordado la enajenación;

e) Si la enajenación fuere a título oneroso, el Juez percibirá el precio a nombre

de la comunidad y lo distribuirá entre los comuneros a prorrata de sus derechos.

Las cuotas de precio no retiradas por los comuneros dentro del plazo de tres
años, contado desde la fecha de la escritura de enajenación, pasarán a dominio
del Fisco, sin más trámite y sin ulterior recurso;

f) Si se hubiere acordado efectuar la enajenación a título gratuito con la

oposición de uno o más comuneros, el juez dispondrá que el bien común sea
tasado por un perito y, sobre la base de su informe, valorará los derechos de los
comuneros que se opongan a la donación. En tal caso y previo a la enajenación, el
donante o donatario deberá depositar el valor de los derechos del o los oponentes
en la cuenta corriente del tribunal dentro de los sesenta días siguientes al acuerdo
de enajenación, vencido el cual, si éste no se hubiere efectuado, quedará sin
efecto el acuerdo de enajenación a título gratuito. Al retiro de las respectivas
cuotas se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo de la letra anterior.

Efectuada la consignación del valor total de los derechos del o de los oponentes,
el juez procederá a suscribir la correspondiente escritura de enajenación, en la
forma indicada en el inciso segundo de la letra d) precedente.

Artículo 2º. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo precedente se declaran

indivisibles aquellos retazos de terreno de los bienes comunes inmuebles
destinados en forma permanente a actividades asistenciales, deportivas,
recreativas, religiosas, sociales o comunitarias.

Estos inmuebles podrán ser cedidos a título gratuito a personas jurídicas sin
fines de lucro, con la obligación de mantener su destino de origen.

Para enajenar tales inmuebles a título oneroso, se requerirá el acuerdo de los

comuneros que representen a lo menos las 3/5 partes de los derechos sobre el
bien común. Para cambiar el destino de origen de estos bienes, se elevará
el quorum a 4/5, salvo cuando se trate de bienes inmuebles destinados en forma
permanente a actividades deportivas, en cuyo caso se requerirá la unanimidad de
los comuneros.

504
 Artículo 3º. El procedimiento establecido en esta ley tendrá el carácter de no
contencioso.

Las cuestiones que se susciten entre los comuneros durante el proceso de

enajenación se tramitarán en el mismo expediente, en cuaderno separado, no
suspenderán el procedimiento principal, y se sujetarán a las reglas de los
incidentes. De haberse terminado el procedimiento, toda cuestión que se suscite
con motivo o en razón de la enajenación del bien común, será de competencia del
tribunal que conoció de ella y se tramitará conforme al procedimiento sumario.

Artículo 4º. Las enajenaciones a título gratuito de bienes comunes que se

efectúen en conformidad con las disposiciones de esta ley, estarán exentas del
trámite de insinuación y de los impuestos que graven tales actos.

Artículo 5º. Los incapaces que tengan interés sobre los bienes comunes
actuarán por intermedio de sus respectivos representantes legales, los cuales
podrán disponer la enajenación de los derechos de sus representados, en los
términos acordados en el comparendo, sin que sea necesario obtener autorización
judicial o de cumplir cualquier otro trámite habilitante. En el caso que el incapaz no
tuviere representante legal, su representación la asumirá, de pleno derecho y en
forma gratuita, el Defensor Público.

Artículo 6º. Las disposiciones de la presente ley no se aplicarán a la enajenación

de aquellos bienes comunes que constituyan caminos, tranques y pozos, respecto
de los cuales regirán las normas generales.

Se exceptúa de lo dispuesto en el inciso anterior, la donación de caminos al

Fisco con el solo objeto que éste los afecte al uso público, con el carácter de bien
nacional de uso público; y los terrenos asignados como tranques, en los cuales la
obra no se construyó o se encontrare en desuso por deterioro por un período de
más de cinco años, circunstancias que serán acreditadas con un certificado del
Servicio Agrícola y Ganadero.

Artículo 7º. La escritura pública de enajenación será justo título.

Toda acción que, directa o indirectamente, persiga dejar sin efecto la

enajenación del bien común prescribirá en el plazo de un año, contado desde la
fecha de inscripción de la respectiva escritura en el Conservador de Bienes
Raíces.

Asimismo, toda acción se podrá enervar mediante consignación, ante el tribunal,

de la parte del precio del bien que hubiese correspondido al demandante, en caso
de venta, o del valor determinado por el tribunal, en caso de donación.

Artículo 8º. Facúltase al Tesorero General de la República para otorgar

facilidades hasta un año, en cuotas periódicas, para el pago de las cuotas anuales

505
provenientes de los créditos fiscales derivados de la cartera de deudores ex CORA-
ODENA, con sus respectivos recargos, siempre que aquellas se encuentren
morosas.

La celebración del correspondiente convenio de pago de estas deudas morosas,

producirá la inmediata suspensión de los procedimientos de apremio respecto del
deudor que lo haya suscrito. Esta suspensión operará mientras el deudor se
encuentre cumpliendo y mantenga vigente su convenio de pago.

En todo caso, el deudor acogido a estas facilidades de pago, no podrá invocar

contra el Fisco el abandono del procedimiento respecto de la o de las cuotas
incluidas en los respectivos convenios ni su suscripción constituirá novación de la
obligación original.

Las formalidades a que deberán someterse los mencionados convenios serán

establecidas mediante instrucciones internas dictadas por el Tesorero General de
la República, quien podrá facultar a los Directores Regionales de Tesorería y a los
Tesoreros Provinciales para celebrarlos en sus respectivas jurisdicciones".

Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promúlguese y

llévese a efecto como Ley de la República.

Santiago, 19 de mayo de 1995. EDUARDO FREI RUIZ-TAGLE, Presidente de la

República. Emiliano Ortega Riquelme, Ministro de Agricultura. María Soledad
Alvear Valenzuela, Ministra de Justicia. Eduardo Aninat Ureta, Ministro de
Hacienda.

Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento. Saluda atentamente a Ud., Carlos

Furche Guajardo, Subsecretario de Agricultura Subrogante.

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