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478 Friedrich-Christian Schroeder

ha cumplido62. En vista de la elemental fuerza natural, con la HelmutFr¡ster(2007)'


que, entretanto, la típica criminalidad de manual de la disminu-
ción del riesgo ha entrado incluso en los manuales breves, tuve en
claro que la fina sensibilidad de nuestro homenajeado en favor de
La causalidad de la acción respecto del resultado"
la elegancia y exclusividad es lo que lo ha movido a escapar de es-
te lugar común de la nueva ciencia del Derecho penal.

/ — LA DISTINCIÓN ENTRE CAUSALIDAD


E IMPUTACIÓN OBJETIVA
La cuestión de qué relación tiene que guardar una acción con
el resultado típico de una ley penal para causar ese resultado de
modo obj etivamente típico forma parte de los problemas de la teo-
ría general del delito más fuertemente discutidos en las últimas
décadas. Durante mucho tiempo, la jurisprudencia y la doctrina
dominante partieron de labase de que toda causación de un resul-
tado típico cumplía el tipo objetivo y que el concepto de causación
debía entenderse en el sentido de la llamada teoría de la equiva-
lencia1. Según esta teoría, todas las condiciones de un resultado
tienen igual valor, de modo que aun una acción que ha producido
un resultado en forma extremadamente mediata, en virtud de un
curso totalmente fuera de lo característico, casual, debe ser con-
siderada causa de ese resultado. La aplicación única de la teoría
de la equivalencia a la definición del tipo objetivo tiene la conse-
cuencia de que éste se vuelve carente de límites. Según esto, si A
ha matado aB, también sus padres, p. ej., han cumplido el tipo ob-
jetivo del homicidio, porque ellos han procreado a A y, por medio

* Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Dusseldorf.


** Die Kausalitát der Handlung für den Erfolg. Corresponde al capítulo 9.2 de
la obra: Strafrecht, Allgemeiner Teil (Derecho penal, Parte general), 2.- ed., Verlag
C. H. Beck, München, 2007. Traducción de Marcelo A. Sancinetti. Las referencias a
esta obra deben ser hechas con cita del número de capítulo, seguido del número
marginal (n.9 m.) correspondiente, no según el número de página de la obra original.
Ejemplo: Frister, AT, 9/12, significa: lo que se dice en este capítulo, en el n.2 m. 12.
62 1
Schünemann ha revisado una vez, solamente, la cuestión de si la teoría del La teoría de la equivalencia se origina en quien más tarde fue miembro del
incremento del riesgo tiene que ser complementada, en los delitos de omisión, con Tribunal delReich, v. Buri, bajo cuya influencia ella se impuso desde el inicio en la
la omisión de disminuir el riesgo, y rechaza esto por infringir la prohibición de ana- jurisprudencia del Tribunal delReich; cf. RGSt, 1.1, p. 373, y las demás referencias
logía (StV, 1985, pp. 229,232 s.). de Roxin, ATI, n.2 m. 11/8.
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de esto, causado la muerte de B —bien que en forma extremada- teres por evitar lesiones de bienes jurídicos. Tal ponderación no se
mente mediata—. puede abarcar adecuadamente con el concepto mismo de causa-
2 La teoría antes dominante creyó poder tolerar ese amplio des- ción. Por ello, en la doctrina más reciente se ha impuesto con razón
borde del tipo objetivo, porque las necesarias restricciones de la el criterio de exigir una valoración negativa de la acción, debido al
punibilidad resultaban, de todos modos, del tipo subjetivo. Efec- resultado causado por ella, como requisito autónomo del tipo obje-
tivamente, los padres de A, en el ejemplo mencionado, en todo ca- tivo, junto 3 a la causalidad definida en el sentido de la teoría de la
so no podían ser castigados por homicidio —con independencia de equivalencia. Según la teoría de la imputación objetiva4" recono-
la interpretación del tipo objetivo—, porque no habían tenido do- cida hoy ampliamente, una acción es objetivamente típica, prime-
lo de homicidio. Pero, más allá de eso, se plantea aun la cuestión ro, si ha causado el resultado típico y, segundo, si este resultado
de si es correcto afirmar, en un caso de esa índole, el tipo objetivo. típico es jurídicamente reprobado debido ala causación. En lo que
En contra de ello habla el hecho de que, en ese caso, ya el suceso sigue se tratará únicamente el primer requisito. El segundo será
objetivo no es valorado negativamente por el ordenamiento jurí- expuesto separadamente, en el próximo capítulo.
dico. Uno puede procrear hijos, aun a riesgo de que posteriormen-
te vayan a matar a otros hombres o a cometer otros delitos, y aun
cuando se cuente con esa posibilidad. // — EL CONCEPTO DE CAUSALIDAD
3 Por ello, en la doctrina más antigua muchas veces se intentó 1 — ¿ « Candido sine qua non»
restringir el concepto mismo de causación, de tal modo que el tipo o «condición ajustada a una ley»?
objetivo abarcara sólo un suceso valorado negativamente por el La causalidad en sí misma es entendida hoy, en general, en el
ordenamiento jurídico. La de mayor influencia fue la llamada teo- sentido de la teoría de la equivalencia. Según la "fórmula de la con-
ría de la adecuación'2', que niega la relación causal entre acción y dicio sine qua non" aplicada mayoritariamente en la jurispruden-
resultado, en todos los casos en que el resultado se ha producido so- cia5, una acción es causa del resultado típico, si no puede ser supri-.
lamente en virtud de un curso causal totalmente improbable, no mida mentalmente sin que ese resultado desaparezca. Por tanto j
previsible al momento de la acción. Pero esta restricción resuelve p. ej., si A le aplica aB un golpe en la mandíbula, a consecuencia de
sólo una parte del problema, porque la valoración de acciones por lo cual JB se cae, la nuca golpea contra una piedra, por el impacto
el ordenamiento jurídico depende no sólo de la probabilidad con aquél padece una hemorragia cerebral y de tal hemorragia mue-
la cual la acción respectiva pueda causar un resultado típico. En re, por aplicación de la fórmula de la condicio sine qua non hay que
atención al gran número de muertos en el tránsito vial, p. ej., de preguntarse si la muerte de B se habría producido aun sin el gol-
ningún modo es improbable matar personas mediante la produc- pe de A dado a la mandíbula. Dado que B, sin el golpe en la man-
ción de automóviles. Aun así, también esta acción está permitida
en nuestro ordenamiento jurídico.
4 El ejemplo muestra que la valoración negativa de una acción 3
Ocasionalmente se propone también renunciar a la causalidad y, en lugar de
por un resultado causado por ella no sólo depende de la relación ella, preguntarse sólo si la acción es jurídicamente reprobada debido al incremento
entre la acción y el resultado, sino que es la consecuencia de una de la probabilidad de producción del resultado que ha producido (Hoyer, Rudolphi-
ponderación entre el interés de la libertad que es afectada y el in- FS, pp. 94 ss.). Sin embargo, esto ya es incompatible con el texto de la ley (cf., p. ej.,
el § 222, StGB) y con la estructura de los delitos de resultado.
4
Sobre la evolución de esta teoría, cf. la exposición y las referencias de Roxin,
ATl,n.sm. 11/50 s.
2
La teoría de la adecuación fue fundada por el lógico y médico v. Kries; al res- 5
Cf., p. ej., BGHSt, 1.1, pp. 332,333; t. 2, pp. 20,24; t. 7, pp. 112,114; t. 31, pp.
pecto, cf. ZStW, t. 9 (1889), p. 528. 96,98.
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díbula, no habría caído, entonces, no se habría golpeado con la nu- acción y resultado, para que la acción sea una causa del resulta-1
ca en la piedra, y, de ese modo, no habría sufrido la hemorragia que do, no se responde con el concepto incoloro de condición9. Por ello, j
condujo a la muerte, A, con el golpe, puso una condición necesaria si bien la teoría de la condición ajustada a una ley acentúa, con ra-
para la muerte de B, y, entonces, la causó. zón, la importancia del saber empírico para establecer la causali-
Aunque esta consecuencia, como derivada de la teoría de la dad, desconoce que no por ello deviene prescindible la fórmula de
equivalencia, hoy está fuera de discusión, la fórmula de la condi- la condicio sine qua non. Apartir de ella resulta que la acción tié-*f
f*c¿o sine qua non es muy criticada en la bibliografía. Se le reprocha ne que ser una condición necesaria del resultado, según el saben
1 que es engañosa, por pasar por alto que la causalidad no se puede empírico general. f
I establecer conceptualmente, sino sólo aplicando reglas generales Sin embargo, justamente la definición precisa de la causa co- 8
|de la experiencia6. En efecto, si uno no sabe, p. ej., si el tomar de- mo condición necesaria es una razón más de que la fórmula de la
terminado medicamento durante el embarazo es apropiado, en condicio sine qua non haya caído en la crítica. Pues el entendi-
general, para causar malformaciones, no es posible responder la miento estricto de la causa como condición necesaria en parte
pregunta de si en el caso concreto se habría producido una malfor- conduce —como enseguida se mostrará (n.9 m. 9/9 ss. y 9/14 ss.)—
| mación, aun cuando no se tomara el medicamento7. Por ello, una a consecuencias problemáticas, que a primera vista parecen ina-
I parte de la doctrina quiere renunciar por completo a la fórmula de ceptables. Para solucionar estos casos problemáticos la fórmula
I lacondicio sine qua non y, en su lugar, definirla causalidad tan so- de la condicio sine qua non es dotada, tradicionalmente, de reglas
lí lo según que la acción conforme a leyes naturales conocidas fue- adicionales que son difíciles de fundamentar a partir de su idea
I ra, respecto del resultado, una "condición ajustada a la ley"8. básica. La teoría de la condición ajustada a una ley no necesita de
"~ Pero así es vendido el burro para comprar la albarda*. El reco- tales reglas adicionales, cuestionables10. Sin embargo, la razón de ¡
nocer que la causalidad sólo se puede establecer aplicando reglas eso es tan sólo el hecho de que ella no define con más detalle el con-!
generales de experiencia, no libra de la necesidad de definir exac- cepto de condición y, por ello, puede y tiene que decidir los casos ]
tamente el concepto de causalidad. Para establecer si una acción problemáticos, de todos modos, sólo según el sentimiento jurídi- ¡
ha causado el resultado típico no sólo hay que disponer del cono- co. Eso, en un Derecho penal orientado al tratamiento igualitario |
i cimiento empírico necesario, sino también saber qué se debe en- y a la calculabilidad, es una cuestionable "ventaj a". De ese modo, j
!
tender por causa. Y, en esa medida, el concepto de "condición ajus- las dificultades efectivamente existentes del concepto de causali-!

1tada a una ley" deja abierta precisamente la pregunta decisiva.


La pregunta de cómo tiene que estar constituida la relación entre

6
Cf. Jakobs, AT, n.9 m. 7/9, y Roxin, AT1, n.9 m. 11/12, ambos con otras refe-
dad sólo son disimuladas, pero no realmente superadas.

2 — La causalidad alternativa
La definición de causa como condición necesaria puede condu-
j

rencias. cir a consecuencias que parecen problemáticas, cuando varias ac-


7
Se plantea esta pregunta en el caso de la ingestión del somnífero "Conter- ciones han contribuido al resultado. Ejemplo académico es el ca-
gan"; cf. sobre este caso, LGAachen, JZ, 1971, pp. 507,510 ss.
8
so en que A y B, independientemente uno de otro, envenenan la
Esta definición conceptual de la causalidad se remonta a la fundamental in- bebida de C, que muere al tomarla. Si sólo por la concurrencia de
vestigación de Engisch, Die Kausalitat ais Merkmal derstrafrechtlichen Tatbestan- las cantidades de veneno puestas en la bebida por A y B ha resul-
de (1931); cf. además Jakobs, AT, n.9 m. 7/12, y Roxin, AT 1, n.9 m. 11/15, ambos con
otras referencias.
* Se hace aquí una traducción libre de la expresión alemana ,,das Kind mit 9
Al respecto, con mayor detalle, NK/Pwppe, previo al § 13,n.9m. 96.
dem Bade ausgeschütten" ("verter al niño con la tina"), en razón de que la versión 10
MünchKommfFrevnd, previo al § 13, n.9 m. 312 s., con otras referencias.
literal no tiene un sentido comprensible en castellano. [N. de T.].
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tado una dosis mortal, la causalidad de sus acciones respecto del La corrección de la fórmula de la candido sine qua non en los ca- 11
resultado no es problemática. Pues ninguna de ambas acciones sos de causalidad alternativa le parece evidente al sentimiento ju-
puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca la muer- rídico, en razón de que ni a A ni a B debería beneficiarlos la "casua-
te de C, de modo que tanto A como también B han sido cocausan- lidad" de que el respectivo otro haya puesto también una dosis
tes de la muerte de C (la llamada causalidad acumulativa). Pero mortal de veneno en la bebida. Pero esta consideración no resiste
crea problemas la constelación en la cual A y B han puesto en la be- un análisis crítico. Del hecho de que A y B nada supieran de la ac-
bida, cada uno, una dosis totalmente mortal. En este caso, tanto la ción del respectivo otro y que, por ello, ambos quisieran poner una
acción deA como también la acción defí puede ser suprimida men- condición necesaria para la muerte de C, sólo se deriva que ellos
; ,: talmente, sin que la muerte de C desaparezca. Si se aplica de mo- tenían dolo de matar a C, y, entonces, son punibles en todo caso por
do consecuente la fórmula de la condido sine qua non a esta cons- tentativa de asesinato (§§211,23-1,22, StGB). Pero respecto de la
telación de \&,causaUdad alternativa, que también es llamada realización del tipo objetivo, ese hecho no tiene importancia. La
frecuentemente doble o múltiple causalidad, ni A ni B han sido existencia objetiva de la causalidad no puede depender de la cues-
causales de la muerte de C. tión de si A y B tenían conocimiento de la acción del respectivo otro
10 Dado que también en este caso C indudablemente ha muerto o no. Por tanto, si enlos casos de causalidad alternativa ambas ac-
del veneno suministrado por A y B, la declaración de que ninguno ciones han de ser causales del resultado, ellas también tendrán
de ambos, considerado por sí mismo, ha causado la muerte de C, que serlo cuando uno de los actuantes supiera exactamente que
a primera vista, no parece para nada plausible. Por ello, la opi- su acción ya no era necesaria para producir el resultado.
nión completamente dominante no acepta esta consecuencia. En Pero, en cuanto uno se representa el caso de ese modo, es decir, 12
'(""lugar de ello, la fórmula de la condido sine qua non es corregida p. ej., supone que B hubiera añadido a la bebida otro veneno en co-
1 con la regla adicional de que también son causales del resultado nocimiento de que ello de todos modos ya no importaba por el ve-
í las acciones que si bien pueden ser suprimidas mentalmente en neno que ya se hallaba en ella, la corrección de la fórmula de la
I forma alternativa, sin que desaparezca el resultado, no pueden candido sine qua non también parece cuestionable en las conse-
/" Iberio conjuntamente11. Sin embargo, postular tal regla adicional cuencias. Naturalmente, en un caso así B habría tenido que ale-
/ no significa otra cosa que volver a abandonar la definición de cau- jar el veneno o al menos advertirle a C, y, dado que no ha hecho es-
sa como condición necesaria. La acción, entonces, yano tendrá que to, es punible por omisión de auxilio (§ 323c, StGB). Pero penarlo
f .; ser necesaria para que se produzca el resultado, sino sólo para uno por asesinato (§ 211, StGB), por haber agregado otro veneno, no
[ ¡ de los cursos causales que conducen al resultado. Por ello, conse- se puede justificar. Aquel que sabe que su acción no interesa en
j, | cuentemente, sobre todo Puppe quiere definir la causa en gene- absoluto para la producción de la muerte no tiene dolo de matar a
^ í ral sólo como parte necesaria de un curso causal que conduce al un hombre mediante esa acción. Dado que la prohibición del ho-
\ \ resultado12. micidio se legitima por el fin de conservar la vida humana, ella
prohibe sólo aquellas acciones de cuya ejecución depende efecti-
11
Esta regla adicional se remonta a Traeger, Der Kausalbegriffim Straf- und
Zivilrecht (1904), pp. 45 s. NKfPuppe, previo alflli, n.° m. 92, señala con razón que
aquélla tiene que ser modiñcada en caso de concurrencia de más de dos acciones. rican Philosophical Quarerly", vol. II [1965], p. 245), quien define la causa como "an
Aquí, sólo se llega a la consecuencia deseada, si uno contrapone cada una de las ac- insufficient but non redundant part of an unnecesary but sufficient condition", y ha
ciones a todas las otras juntas. acuñado para ello la fórmula abreviada Condición-INUS, a partir de las iniciales de
12
AWPuppe, previo al § 13,n.9m. 103 ss., con otras referencias. Puppe recoge los adjetivos relevantes (cfr. al respecto, la presentación y crítica, en Samson, Ru-
así las reflexiones delfilósofoaustraliano Mackie (Causes and Conditions, en "Ame- dolphi-FS, pp. 259 ss., con otras referencias).
HelmutFrister
486 La causalidad de la acción respecto del resultado
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vamente la muerte de un hombre13. Pero no es otra cosa lo que di- ticas. Se trata de los casos en los cuales, para la producción del re-
ce la fórmula de la condicio sine qua non, que entonces también sultado, hay aún una así llamada causa de reserva. También aquí
en un caso de esa índole conduce a la solución correcta14. existen varios cursos causales que conducen al resultado, de los
13 T" Por ello, contra la opinión completamente dominante15, en los cuales, empero, a diferencia de lo que ocurre en la causalidad al-
I casos de causalidad alternativa las acciones individuales no de- ternativa, sólo se ha realizado uno por completo. Ejemplo acadé-
| ben ser consideradas causa del resultado. Sibienlas accioneshan mico es el caso en que A le suministra a C un veneno que produce
I causado en junio el resultado, esto tiene relevancia jurídica sólo si efecto lentamente, yB mata de un tiro a C antes de que el veneno
; los intervinientes han actuado en común, en el sentido del § 25, II, pudiera desarrollar su efecto mortal. En este caso, tanto A como
| StGB, es decir, como coautores. Sólo en este caso es legítimo consi- B han puesto en marcha, mediante su acción, un curso causal con-
I derar, aljuzgar la causalidad, ambas acciones como integrantes de ducente a la muerte de C. Pero sólo B ha producido efectivamen-
| un conjunto16. Las acciones de personas que proceden en común te la muerte de C. El curso causal puesto en marcha por A en cier-
I son causales, de hecho, ya cuando ellas, en junto, son condición ne- to modo ha sido "anticipado" por el otro. Si bien él habría produci-
\ cesaría del resultado, es decir, que no pueden ser suprimidas men- do la muerte de C de todos modos, no ha llegado a hacerlo, en ra-
I talmente en forma acumulativa, sin que el resultado desaparez- zón del curso más veloz, puesto en marcha por B.
| ca. Eso es especialmente importante para la responsabilidad pe- Aljuzgar esta constelación de casos, la aplicación de la fórmu- 15
' nal en caso de intervención en decisiones de órganos colectivos. la de la condicio sine qua non a las causas de reserva no produce
Dado que aquí los intervinientes actúan en común, ellos no se des- por sí misma ningún problema. Dado que C también habría muer-
gravan por el hecho de que la resolución punible habría obtenido to de la lesión del tiro si A no le hubiera dado a él ningún veneno,
J l a mayoría necesaria aun sin su voto17. la acción de A no fue condición necesaria de la muerte de C. Como
mera causa de reserva, no la ha causado. Sin embargo, esto rige
3 — La consideración de cursos causales hipotéticos sólo en la medida en que la acción de B, por su parte, no haya sido
, a — Descripción y delimitación del problema causada por la acción de A. Si, p. ej.,B hubiera sabido del veneno
y hubiese matado de un tiro a C sólo para ahorrarle una muerte
14 Hay aún una segunda constelación en la cual la fórmula de la torturante por la acción del veneno, la acción de A ya no sería me-
condicio sine qua non parece conducir a consecuencias problemá- ra causa de reserva, sino que habría causado también ella misma,
mediatamente, la muerte de C. Pues, en ese caso, B no habría dis-
13
parado, si no se hubiera realizado la acción de A, de modo que la
Básicamente de otra forma, TVK/Puppe, previo al § 13, n.° m. 152: "En interés acción de A ya no puede ser suprimida mentalmente, sin que de-
del respeto a los bienes jurídicos y también para mayor seguridad de su existencia",
el ordenamiento jurídico prohibe "la lesión" de bienes jurídicos aun "cuando éstos es- saparezca la muerte de C.
tén condenados a la desaparición". Aunque esa consecuencia se deriva sin más de la fórmula de la 16
14
El texto sigue aquí las reflexiones de ToepeKJuS, 1994,p. 1009, pp. lOllss.) condicio sine qua non, con frecuencia se cometen errores al resol-
y Dencker (Kausalitat und Gesamttat [1996], pp. 63 ss.). La monografía de Sofos, ver casos de esa naturaleza18. Para evitarlos, uno siempre tiene
Mehrfachkausalitát beim Tan und Unterlassen (1998), pássim, ofrece un amplio
panorama de la discusión,
15
MünchKommfFreund, previo al § 13, n.9 m. 310; Schonke/Schró'der/Lenck-
ner/Eisele, obs. prelim. a los §§ 13 ss., n.s m. 82, ambos con otras referencias. 18
16 Incluso el BGH no es inmune —tal como lo demuestra la sentencia de BGH,
Al respecto, cfr. n.s m. 25/17. NJW, 1966, pp. 1823 ss.— a tales errores; cfr. la crítica acertada de Wessels/Beulke,
17
Al respecto, cfr. la renombrada "Sentencia del spray para cueros", BGH, t. AT, n.9 m. 165. En la jurisprudencia más reciente, si bien los casos se deciden correc-
37, pp. 106,128 ss. tamente, se puede reconocer cierta inseguridad en la medida en que, aljuzgar casos
Helmut Frister La causalidad de la acción respecto del resultado
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que tener en cuenta que el curso causal que se anticipa, por supar- Pero, si uno reflexiona la cuestión más a fondo, tales conclusio- 18
te, puede haber sido causado por el curso causal sólo aparente- nes se revelan apresuradas. A partir de la fórmula de la condicio
mente sobrepasado. Un ejemplo característico de tal constelación, sine qua non misma se deriva ya que la existencia de una causa de
que ocupa a la jurisprudencia con sorprendente frecuencia, es el reserva sólo puede excluir la causalidad de una acción respecto
de la eliminación del supuesto cadáver, que es la que recién produ- del resultado típico si, en razón de la causa de reserva, se habría
ce la muerte. Así, el Tribunal Supremo Federal tuvo que resolver producido el mismo resultado. Pero, en los casos descriptos como;
un caso en el cual A primero "sólo" había lesionado gravemente a ejemplos, este requisito no se cumple, ya por el hecho de que C, sin"
C a martillazos, pero A y su amigo B dieron a Cya por muerto, yB el curso causal que se anticipa, recién habría muerto en un mo-
colgó el supuesto cadáver para simular un suicidio. En este caso, mento posterior. Puesto que el hombre es mortal, el ilícito de los
los martillazos de A, tal como el Tribunal Supremo Federal esta- delitos de homicidio consiste siempre en un acortamiento de la vi-
bleció con razón19, causaron la muerte de C, porque, sin ellos, B no da. Su extensión no interesa para la existencia del resultado típi-
habría colgado a C y, de este modo, C no habría muerto. co. Aun la vida de un hombre que ya yace moribundo está protegi-
17 Por tanto, mientras que una aplicación consecuente de la fór- da por los delitos de homicidio, de modo que en ningún caso una
mula de lacondicio sine qua non al juzgar sobre los cursos causa- muerte que se produciría en un momento posterior puede ser con-
les (aparentemente) anticipados conduce sin más alas consecuen- siderada el mismo resultado.
cias correctas, la aplicación de esta fórmula a los cursos causales De esa forma, sin embargo, el problema que surge en caso de 19
que se anticipan se da en forma problemática. Dado que el resul- existir causas de reserva está resuelto sólo parcialmente. Pues
tado típico, en caso de que exista una causa de reserva, de todos también hay casos en los cuales, en razón de una causa de reser-
modos se habría producido, la fórmula de la candido sine qua non va, el bien jurídico protegido habría sido lesionado en igual medi-
parece que obligara a considerar no causal del resultado a la ac- da o incluso en una mayor. Así, el ejemplo académico formulado al
ción que pone en marcha un curso causal que se anticipa. De tal inicio se puede modificar, con alguna imaginación20, de tal modo
modo, en el ejemplo académico formulado al inicio, el tiro deB no que el tiro disparado por B haya conducido a que fuese vomitado
habría causado la muerte de C —en razón de que C habría muer- el veneno suministrado por A, y producido incluso la muerte re-
to de todos modos por el veneno mortal que se hallaba ya en su cién en un momento en el que C, sin el tiro, ya habría muerto por el
cuerpo—. Asimismo, en el caso resuelto por el Tribunal Supremo veneno. Aun en este caso, la acción de A sigue siendo, sin duda, una
Federal, el haber colgado el supuesto cadáver por parte de B no mera causa de reserva, porque la muerte de C, sin el suministro
habría causado la muerte de C —en razón de que C ya estaba le- de veneno, se habría producido exactamente igual. Pero tampoco
sionado tan gravemente por los martillazos, que habría muerto el tiro de B fue una condición necesaria de la muerte de C, porque,
de todos modos unas horas después—. sin ese tiro, C habría muerto no en un momento posterior, sino in-J
cluso en uno anterior.
Haciendo caso omiso de ello, la orjmiór^ dominante considera, 20
de esa índole, se fuerza de modo totalmente innecesario el concepto de doble causa- aun en una constelación de casos de esa índole, que la acción de B
lidad (BGHSt, t. 39, pp. 195,198; cfr. también BGH, NStZ, 2001, p. 29).
19
BGH, NStZ, 1992, p. 333. Esta sola comprobación aún no justifica, sin embar-
go, condenar a A —como ocurrió— por lesión corporal con resultado de muerte (§227, 20
Seguramente, una carencia de imaginación no se le puede reprochar a los
StGB); cfr. sobre los problemas del caso, en profundidad, los comentarios a la senten- científicos del Derecho penal, al explicar la causalidad; al respecto, cfr. Herbert Já-
cia de Dencker, NStZ, 1992, pp. 311 ss., y de Puppe, JR, 1992, pp. 511 ss., con otras re- gers, digno de ser leído: Glosse über Lehrbüchkriminalitat, MschKrim, 1973, pp.
ferencias. 300 ss.
Helmut Frister
490 La causalidad de la acción respecto del resultado 491
jss^ausal del resjudjgdjrtígico. Para fundamentar esta consecuen- éste muera no de una neumonía aguda, sino recién un año des-
cia se procede por dos carriles. Por un lado, se argumenta que ni si- pués, de "cáncer"23. '
quiera allí la causa de fese:rvahabií&j3j£d;u^^ La opinión dominante ve estas consecuencias, pero entiende; 22
aq,,§ina.,uno .diferente7ál,acaecido. El tiro de B sería por completo que puede asumirlas, porque el problema se puede resolver en el i
una condición necesaria del resultado producido, porque la muer- marco de la imputación objetiva. Si un resultado típico ha sidoj
te por veneno habría sido un resultado distinto de la muerte como modificado sólo en forma irrelevante o incluso ha sido atenuado o
consecuencia de la lesión por un tiro. Por otro lado, se postula bien retrasado, según este criterio el autor habrá causado, en ver-
también, para este grupo de casos, una regTaUdicional de la fór- dad, ese resultado, pero éste no le será objetivamente imputa-
mula de la condicio sine qua non. Al aplicar ésa fórmula, básica- ble24. Pero si uno afirma que se ha causado un resultado con el fun-
mente las causas de reserva no deberían ser agregadas mental- damento de que el resultado efectivamente producido no es idén-
mente. Ambas vías de fundamentación son de distinta "naturale- tico al que se habría dado sin la acción del autor, mal podrá negar
za, de modo que hay que considerarlas por separado. Explicaré la imputación objetiva del resultado con el fundamento de que,
seguidamente primero la cuestión de la identidad del resultado sin la acción del autor, se habría producido el mismo resultado só-
(infra, 9/21 ss.) y tras ello la prohibición postulada de agregar lo que modificado en forma irrelevante o se habría producido en
mentalmente las causas de reserva (infra, 9/27 ss.). un momento anterior. No se advierte una razón para definir laTT
identidad del resultado típico, en la imputación objetiva, según ¿
criterios distintos a los de la causalidad.
b — La definición de la identidad del resultado Por ello, la identidad del resultado típico tiene que ser definida" 23
21 |~ Para poder considerar que la muerte por veneno, aun en el adecuadamente, ya al juzgar la causalidad misma25. En un Dere-
I ejemplo académico modificado, es un resultado típico distinto, la cho penal obligado por el principio de la protección de bienes jurí-
opinión dominante define la identidad del resultado por medio de dicos, no puede interesar, para la identidad del resultado —tal co-
toda la situación de hecho respectivamente realizada. Según ello, mo también la opinión dominante reconoce en lo sustancial, por
una acción es causal de un resultado típico, ya cuando, sin ella, las restricciones en la imputación objetiva—, su "conformación
faltaría el resultado en su forma completamente concreta'2'1. Apri- completamente concreta". Antes bien, deben ser determinantes
"mera vista, esto podrá parecer evidente22, pero tiene por conse- sólo los efectos sobre el bien jurídico protegido por el tipo respec-
/ cuencia que cualquier modificación, aun irrelevante, de un re- tivo. Sólo quien, mediante su acción, causa una lesión o puesta en
1 sultado típico, y, más allá de ello, incluso toda atenuación de uno peligro (distinta) de ese bien jurídico, realiza el disvalor del acon-
! tal deba ser valorada como causación del resultado. Un funcio- tecer del delito respectivo. Por ello, en contra de la opinión domi-T
"hario de seguridad que, en un atentado, echa a un lado a la vícti- nante, al aplicar la fórmula de la condicio sine qua non no hay que .
ma y, con ello, sólo produce aún que la bala penetre en su cabeza basarse en el resultado en su forma completamente concreta. An- \
un milímetro más a la izquierda, ha causado asimismo el resulta- tes bien, una acción es causal del resultado típico sólo si no puede i
do en su conformación concreta, al igual que un médico que, por ser suprimida mentalmente sin que falte el disvalor típico que re-
su apropiado tratamiento de un paciente de SIDA, produce que side en ese resultado.

23 Ejemplo de Dencker (nota 14), p. 74.


21
Roxin,.AT l,Tí.-m. 11/21 s., con otras referencias. 24 Roxin, AT1, n.9 m. 11/55, con otras referencias.
22
Pero cfr. también la crítica fundamental a esta teoría, en .¿VK/Puppe, previo 25 Al respecto, en profundidad, cfr. Puppe,Ari,n. s m. 1/1 s s., y en NK, previo
al§13,n. e m.67a73. al§13,n. e m.74a79.
Helmut Frister La causalidad de la acción respecto del resultado 493
492

24 í En los delitos de homicidio, la identidad del disvalor típico es fá- en todo caso, un mismo resultado típico, sólo si la modificación del |
; cil de definir. Puesto que la muerte de un hombre puede ser produ- resultado se puede calificar de forma completamente inequívoca ',
cida, por cierto, de modo extremadamente diferente, pero la lesión como neutral o exclusivamente ventajosa para el bien jurídico res-
irrogada por ello al bien jurídico vida siempre es la misma, lo que pectivo. Este requisito podría estar cumplido aún, precisamente^ ,
importa es sólo el momento de la muerte. Quien no acorta la vida en el caso del desvío de un golpe de la cabeza al hombro. Pero en ca"-~
"" de otro no ha causado su muerte en ningún caso. En el ejemplo aca- sos menos inequívocos hay que aceptar siempre dos resultados di-
démico modificado —en el que B ha disparado a C y, por medio de versos. Entonces, la causación de un resultado cumple el tipo del
ello, producido que éste no haya muerto del veneno suministrado delito en cuestión, pero puede estar justificada en razón de haber
a él por A, sino de la lesión por tiro de arma de fuego, recién en un repelido con éxito, a la vez, el otro resultado, en tanto el proceder
momento posterior—, B, si bien ha causado sin duda una lesión del actuante se corresponda a la voluntad expresa o presunta del
corporal de C, adicional, no ha puesto —en contra de lo que dice la titular del bien jurídico.
opinión dominante— una condición necesaria de su muerte. La
causalidad de su acción respecto del resultado de muerte se puede c —-El tratamiento de causas de reserva y acciones de reserva
fundamentar, en todo caso, con la regla adicional, postulada por la La pr ohibición postulada por la opinión dominante de conside-1 27
opinión dominante, de que las causas de reserva no deben ser con- r arlas causas de reserva es la consecuencialógica de su visión so-1
sideradas al establecer la causalidad (cfr. al respecto, enseguida, bre la constelación de la causalidad alternativa. Si uno es de la
n. s m.9/27ss.). concepción de que incluso un curso causal concurrente completa-
25 En caso de delitos cuyo tipo abarca lesiones del bien jurídico de mente realizado no excluye la causalidad, con mayor razón care-
diversa naturaleza, la identidad del disvalor típico es mucho más cerá de ese efecto un curso causal no completamente realizado^
difícil de definir, y, con frecuencia, no puede ser definida de modo Por ello, no sorprende que sea admitida casi en general una pro- "'
inequívoco. Un ejemplo de un delito tal es la lesión corporal. Si, p. hibición de considerar las causas de reserva27. Pero es digno de
ej., B desvía un golpe de puño de A dirigido a la cabeza de C, de tal destacar que muchos autores vuelven a relativizar enseguida es-
modo que el golpe le da a C en el hombro, se plantea la cuestión de ta prohibición, en la imputación objetiva28. Causas de reservana-
si él ha repelido un resultado de lesión corporal mediante la cau- turales, que no sebasan en el actuar humano, sí deberían ser agre-
sación de otro resultado de lesión corporal o si únicamente ha ate- gadas mentalmente de nuevo —se dice—, en el marco de la impu-
nuado la magnitud de un mismo resultado de lesión corporal. Da- tación objetiva. Si el resultado producido por la acción del autor se
do que en nuestro lenguaje natural la identidad de objetos no está habría producido en virtud de una causa tal (p. ej., de un alud), al
definida de manera exacta26, esa cuestión no se puede resolver me- mismo tiempo y con la misma intensidad, el resultado no sería ob-
diante datos conceptuales previos. Uno sólo puede basarse en si la jetivamente imputable29.
modificación es tan relevante que el resultado deba ser valorado, Pero, aun una consideración (limitada) de causas de reserva en 28
según la concepción de vida, ya como otra lesión del bien jurídico. el marco de la imputación objetiva sólo se puede fundamentar
26 En tanto se trate de la lesión de bienes jurídicos individuales,
para esa valoración habrá que basarse, sobre todo, en si al titular
del bien jurídico lesionado ha de seguir quedándole reservado el 27
Cfr. sóloMünchKommfFreund, previo al § 13, n.9 m. 309; Schonke/Schróder/
decidir incluso sobre la modificación del resultado típico. Existe, Lenckner/Eisele, obs. prelim. a §§ 13 ss., n.s m. 80, ambos con otras referencias.
28
Fundamental, Samson, Hypothetische Kausaluerlaufe im Strafrecht (1972).
29
SÍL/Rudolphi, previo al § 1, n.9m. 59 a 61, con otras referencias; diferencian-
26 Al respecto, cfr. MÍ/Puppe (I.9 ed., 1998), previo al § 13, n.9 m. 79. do, Roxin,ATJ,n.a m. 11/61 ss.
Helmut Frister La causalidad de la acción respecto del resultado 495
494

ponderando que, en un Derecho penal que persigue la protección De este modo, entre una causa alternativa y una causa natural í 30
de bienes jurídicos, el resultado no puede ser imputado en razón de reserva no existe, en las consecuencias, una diferencia relé- 1
de acciones cuya omisión no lo habría evitado en absoluto30. Pero vante, de modo que también las últimas deben ser consideradas!
exactamente esa consideración le subyace ya a la definición de al juzgar la causalidad. Pero corresponde otra apreciación, cuan: I
causa como condición necesaria del resultado. Por ello, al igual do la causa de reserva es una acción humana aún no realizada en
que respecto de la definición de la identidad de resultado, tampo- absoluto33. Respecto de tales acciones de reserva, hay que tener ;
co es de utilidad en orden al problema de la consideración de cau- en cuenta que_el ordenamiento jurídico parte por principio de la ¡
sas de reserva, desplazar la solución a la imputación objetiva. En Conducta de los hombres adecuada al Derecho, y considera jurídi- í
los casos que están en discusión, ya la causalidad de la acción res- ^oaSéjfftg existerTte una decisión a cometer un hecho antijurídico
pecto del resultado sólo se puede fundamentar en tanto y en cuan- recién cuando ha sido actuada efectivamente34. En razón de esta ;
to haya una legitimación normativa para no considerar las cau- decisión valorativa, una decisión aún no actuada de cometer una
sas de reserva al imputar el resultado. acción antijurídica tiene que quedar fuera de consideración tam-
29 A diferencia de lo que ocurre respecto de las causas alternati- bién al juzgar la causalidad. Por ello, al aplicar la fórmula de la í
vas, en caso de causa de reserva, el curso causal que conduce al re- condicio sine qua non no deben ser agregadas mentalmente, en -
f""~sultado no se realiza totalmente. Por ello, se podría pensar en le- efecto, al menos acciones de reserva antijurídicas. f
gitimar una prohibición de agregar mentalmente las causas de Pero aun el tomar en cuenta acciones de reserva adecuadas a" | 31
i reserva, diciendo que nunca podría saberse con seguridad cómo Derecho entra en consideración sólo cuando la acción respectiva f
I habría seguido desarrollándose un curso causal interrumpido. no sólo es permitida, sino incluso jurídicamente obligatoria35. Sin|¡
Pero la jurisprudencia y la doctrina dominante, con razón, no tie- una obligación jurídica, aun al agente que actúa conforme a De-f
nen objeciones, en el caso de la interrupción de un curso causal sal- recho tiene que quedarle abierta hasta último momento la posibi- i
vador, en considerar otro desarrollo al juzgar sobre la causali- lidad de decidirse en contra del menoscabo del bien jurídico del I
dad31. Aquel que, p. ej., impide el salvamento de quien está aho- que se trate. Esto atañe especialmente a autodaños que quedari|
gándose reteniendo un salvavidas arrojado a éste o bien derriba a
golpes a un tercero dispuesto al salvamento, ha puesto —en tanto ciado ya con gasolina para prenderse fuego públicamente en se-
el salvamento hubiera sido de esperar con "probabilidad lindante ñal de protesta contra la situación de su país, le quita el fósforo
con la seguridad" (cfr. sobre este presupuesto, n.s m. 9/39 s.)— una que tiene en la mano para prender él mismo la gasolina, es res-
condición necesaria del ahogamiento y, con ello, ha causado la ponsable de las lesiones que resultan de ello o del homicidio, aun-
muerte del afectado32. Pero, entonces, tampoco puede ser dejado
fuera de consideración que se ha interrumpido un curso causal le-
33
sivo, con el fundamento de que su desarrollo hipotético nunca se Al respecto, cfr. Dencker (nota 14), pp. 69 ss., quien, sin embargo, no se com-
promete en la cuestión.
podría pronosticar de modo fiable. 34
Así, yaPuppe, ZStW, t. 95 (1983), pp. 287,296.
35
Aun en tales casos, el considerar causas de reserva puede afectar aún al he-
cho de que ciertos Derechos de injerencia están limitados a determinadas personas,
30
S/sTRudolphi, previo al § 1, n.9 m. 60. especialmente a funcionarios públicos; sobre esta cuestión, discutida en la biblio-
31
Cfr.,p. ej.,Roxin,AT'J,n. 2 m. 11/33 s., con otras referencias. grafía como problema de la imputación objetiva, cfr. SJ2/Rudolphi, previo al § 1, n.s
32 m. 61, con otras referencias.
Al respecto, en profundidad, Dencker (nota 14), pp. 88 ss.; de otra opinión 36
aún, probablemente, sólo Schmidháuser,.AT, n° m. 8/76, quien, a pesar de ello, em- Sobre el caso paralelo de un consentimiento que queda en hipótesis, n.2 m.
pero, quiere, en las consecuencias, imputar el resultado. 15/33.
496 Helmut Frister La causalidad de la acción respecto del resultado 497
que, según las evidentes apariencias, el afectado se las habría prensión de la causa como condición necesaria. Una acción es cau- /
irrogado por sí mismo en el mismo momento. Un tal autodaño que sal del resultado típico, si ella es una condición necesaria de ese re- j
queda como hipotético en todo caso no debe ser agregado mental- sultado, es decir, si no puede ser suprimida mentalmente sin que /
mente al aplicar la fórmula de la condicio sine qua non. desaparezca el resultado efectivamente producido. Aese respecto, I
32 f De este modo, en las consecuencias hay que darle la razón a la la identidad del resultado se debe definir con auxilio del respecti-/
1 opinión dominante, en que la realización del tipo no se excluye por vo disvalor típico. Una mera atenuación o modificación del mismo/
I el hecho de que "estuviera preparado un autor de reemplazo que resultado típico no constituye una causación del resultado. ]
I habría asumido el hecho, en caso de que no lo hubiera hecho el ac- ~*=*

|tuante"37, es decir, p. ej., que habría matado de un tiro a la vícti- • CONCURRENCIA DE CURSOS CAUSALES
ma, en lugar del autor. Pero la situación es distinta, siB ha dispa-
rado contra C y producido con ello que éste no haya muerto del ve- Causación Una acción causa una segun- Ambas acciones son condicio-
mediata da acción, que luego produce nes necesarias, y, entonces,
neno ya dado a él por A, sino de lesión por disparo de arma de fue- el resultado en forma directa causales de la producción del
go en un momento posterior. En este caso, A había actuado ya su (ejemplos en n.?m. 15y16). resultado.
decisión antijurídica y ya había realizado la acción antijurídica
Causación Dos acciones producen el re- Ambas acciones son condicio-
que, sin el tiro áeB, era conducente a la muerte de C. El curso cau- acumulativa sultado sólo en razón de su nes necesarias, y, entonces,
sal natural puesto en marcha por ello, se debe considerar, al juz- concurrencia causales de la producción del
gar sobre la causalidad, del mismo modo que un curso causal que (ejemplos en n.5m. 9). resultado.

desde el comienzo se basa en cursos naturales, como, p. ej., en un Causación Cada una de dos acciones Ninguna de las dos acciones,
alud. Por ello, en ese ejemplo académico transformado, en contra alternativa habría producido el resultado tomada por sí misma, es una
aun sin la otra condición necesaria déla pro-
de lo que dice la opinión dominante, B no ha causado un resulta- (ejemplos en n.9m. 9). ducción del resultado, de modo
do de muerte. Objetivamente, él no ha acortado la vida de C, y, por que ambas son causales del re-
sultado sólo en caso de actua-
ello, sólo puede ser penado —al igual que el autor del caso de la ción en común.
causalidad alternativa— por tentativa de asesinato y, adicional- Sin embargo, la opinión domi-
nante postula una regla adicio-
mente, por lesión corporal consumada. nal a la fórmula de la condicio
sine qua nony afirma que am-
bas acciones son causales del
4 — Consecuencias resultado, aun sin actuación en
común.
33 f Resumiendo, se debe establecer que la fórmula de la condicio si-
Causación Una acción produce un resul- La acción no es una condición
I ne qua non define acertadamente, en principio, el concepto de la hipotética por una tado que se habría producido necesaria de la producción del
j causalidad. Sin embargo, al constatar la causalidad, no deben ser causa de reserva igualmente en razón de un resultado, y, por ello, no es cau-
curso causal natural o de otra sal de éste.
consideradas las acciones de reserva. Pero la posibilidad de causa- acción que se ha realizado Sin embargo, la opinión do-
lidad alternativa y la existencia de causas de reserva naturales no efectivamente minante afirma que las causas
dan motivo —en contra de lo que dice la opinión dominante— pa- (ejemplos en n.5 m. 1 9 y 27). de reserva no deben ser agre-
gadas mentalmente al aplicar-
ra modificar la fórmula de la condicio sine qua non por medio de re- se la fórmula de la condicio sine
glas adicionales ni tampoco para abandonar por completo la com- qua non y llega a la consecuen-
cia de que la acción es causal
del resultado (pero, en parte,
37 esta consecuencia es nueva-
Así, la formulación en Roxin, AT1, n.9 m. 11/58, de modo similar; BGHSt, t. mente corregida al tratar la im-
2, pp. 20,24; t. 30, pp. 228,231 s. putación objetiva).
HelmutFrister
498 La causalidad de la acción respecto del resultado
499
Acciones no ejecutadas no pue-
Causación hipotética Una acción produce un resul-
tado que se habría producido den ser agregadas mentalmen-
nemos leyes causales estrictas, es posible reconducir un resulta-
por una acción
de reserva igualmente en razón de otra te al aplicarse la fórmula de la do efectivamente producido a una causa determinada: Desde las
acción que ha sido impedida condicio sine qua non, de modo
que la acción es causal del re-
investigaciones de Heisenberg, el comportamiento físico-cuántico
por aquella
(ejemplos en n°m. 31 y32). sultado (en todo caso es distinto de partículas elementales ya no se considera como determinado
si existe un deber jurídico de por leyes causales estrictas, sino sólo por meras reglas de probabi-
realizar la acción de reserva).
lidad38. Conforme a ello, si, en un experimento de física cuántica
Nota: Se debe tener en cuenta que, al ser aplicada lafórmula de la condicio sine qua non, siem- se llegara a una explosión como consecuencia de una disposición
pre hay que preguntarse si, en caso de que no se hubiera realizado la acción del hecho, se ha- de las partículas —solamente probable—, entre la realización del
bría producido un resultado típico 'idéntico (al respecto, n.? m. 21 a 26). Si no se da la identidad experimento y la explosión no existiría una relación de legalidad
de resultado, es decir, p. ej., si una causa de reserva o una acción de reserva habria producido
la muerte recién en un momento posterior, la acción en cuestión siempre es una condición ne- causal estricta. Igualmente, la explosión habría sido causada sin
cesaria y, entonces, es causal del resultado producido. duda por la realización del experimento. La cuestión de si las par-
tículas se mueven según leyes causales estrictas o según reglas de
probabilidad, carece de toda importancia para esa comprobación.
/// — LA COMPROBACIÓN DE LA CAUSALIDAD Lo decisivo es, solamente, que sin la realización del experimento
1 — La estructura general de la comprobación no se habría llegado a la explosión.
de la causalidad Por ello, en contra de la exigencia hecha por parte de la doctri- 36
na de que se dé una condición estrictamente "ajustada a la ley"39,
34 I La cuestión de si una acción fue una condición necesaria del re- el conocimiento de leyes causales estrictas sólo es necesario para
/ sultado típico se resuelve —corno ya se mencionó— aplicando re- pronosticar con seguridad un suceso futuro, pero no para recon-
/ glas generales de experiencia. En el caso ideal, estas reglas de ex- ducir un suceso ya ocurrido, sin ninguna duda, a una causa deter-
"periencia son leyes causales estrictas, en razón de las cuales, da- minada. Dado que se sabe que el suceso se ha producido efectiva-
do el suceso causante "a", puede ser predicha con seguridad la mente, para una explicación retrospectiva en general ya es sufi-
producción del suceso "b". Sin embargo, el saber humano es aún ciente con el conocimiento de que el respectivo suceso se puede
hoy tan limitado, que la posibilidad de tal segura predicción, en la producir en razón de determinada causa. Por ello, es un requisito"
práctica, más bien es la excepción. Si, p. ej.,A ha disparado contra imprescindible, para comprobar la causalidad, solamente una re-
B una bala que da en la cabeza y B, como consecuencia de ello, se gla general de experiencia de la que se derive la propiedad gene-
debate con la muerte en terapia intensiva, los médicos, como re- ral de la acción de producir el resultado. Cuando se dispone de una
gla casi absoluta, no podrán pronosticar con seguridad si el siste- tal regla de experiencia, de la producción de aquél se puede infe-
ma cardiovascular en definitiva fallará, ni si, con ello, se llegará rir —¡en tanto no entren en consideración otras causas del resul-
a la muerte de B o no. Asimismo, todo juez estaría convencido con tado!— que el riesgo descripto en la regla de experiencia respec-
razón de que A habrá causado la muerte de B, si esta consecuen- tiva se ha realizado, es decir, que la acción, en el caso concreto, ha
cia se produce efectivamente. Mientras ninguna otra causa entre causado efectivamente el resultado.
en consideración para que falle el sistema cardiovascular, no ha-
brá ninguna razón para dudar de que esa falla se basa en la lesión
por arma de fuego inferida a B.
35 Ya ese sencillo ejemplo muestra que la causalidad no puede ser 38
Heisenberg, Physikalische Prinzipien der Quantentheorie (I953\pássim.
establecida sólo mediante subsunciónbajo leyes causales estric- 39
Engisch (nota 8), pp. 23 ss. ;NK/Puppe, previo al§ 13, n.sm. 84, con otras re-
tas. Incluso en ámbitos en los cuales hoy ya ni siquiera presupo- ferencias.
500 Helmut Frister La causalidad de la acción respecto del resultado
501
2 — Consecuencias para constelaciones
salud específicos, al utilizarse un producto (p. ej., un spray para
de problemas característicos
cueros o un material para el tratamiento de madera)43, sin que la
a — Causalidad transmitida psíquicamente ciencia pudiera explicar qué sustancias del producto podían haber
37 í" En virtud de esa estructura de la comprobación de la causali- producido esos daños. En la doctrina está difundida la concepción
1 dad, no hay ninguna razón para poner en duda40 la posibilidad de de que, sin esa información, en principio, no se podría fundamen-
una causalidad transmitida psíquicamente —de la cual parte tar la causalidad44. Esto, con razón, no ha sido seguido por la juris-
también el Código Penal alemán, p. ej., en el caso de causación de prudencia. Si la relación estadística entre la aparición de una cla-
un resultado coactivo producido por amenazas (§ 240,1)—. Cier- se completamente determinada de daños a la salud y la aplicación
;
to es que no disponemos de leyes causales estrictas para predecir del producto es realmente significativa45, también aquí es posible,
\ la conducta humana, pero sí de reglas generales de experiencia, a falta de otras causas que entren en consideración, inferir que, erí
I de las cuales se deriva que una determinada acción es apropiada el caso concreto, se ha realizado efectivamente el riesgo del daño a
la salud, probado de modo estadístico. La cuestión de si la ciencia]
I para provocar una determinada decisión de voluntad. Así, p. ej.,
puede explicar urvarelacicm. eíectw amerite existente o no, TVO \m- V,
si ante amenazas masivas de ser golpeado, un asilante huye me- porta para establecer la causalidad. -Í
diante un salto dado a través del vidrio de una ventana, y al hacer-
lo se infiere lesiones cortantes fatales41, no sólo habrá que admitir c — La comprobación de cursos causales hipotéticos
una "afirmación más o menos plausible"42 de que, sin la persecu-
ción, él se hallaría aún con vida. Dado que, según la experiencia Al establecer la causalidad, la falta de leyes causales estrictas 39
general de la vida, una amenaza masiva crea el riesgo de una tal es un problema de principio sólo en los casos en los que deben ser
reacción a huir, y que no hay otra explicación para esa reacción, a juzgados cursos causales hipotéticos. Pues en ellos no está enjue-
partir del salto hecho efectivamente a través de la ventana se pue- go la explicación de un suceso efectivamente ocurrido, sino la
de sacar la conclusión de que, en el caso concreto, se ha realizado cuestión de si, sin la acción, se habría producido un suceso deter-
el riesgo creado por la amenaza, es decir, que la amenaza ha cau- minado. Tal pronóstico hipotético se puede hacer sin generar du^|
sado el salto y, con ello, también la muerte del asilante. das —como todo pronóstico— sólo sobre la base de leyes causales ,|
estrictas. Si —retomando el ejemplo dado anteriormente—A de- \
b — Comprobación estadística de la causalidad rriba a golpes &B para impedir el salvamento de quien se ahoga,
la regla de experiencia de que los hombres en muchos casos se mo-
38 í Dado que, para comprobar la causalidad, no hace falta el cono- tivan a realizar acciones de salvamento en situaciones de aguda
\ cimiento de leyes causales estrictas, la causalidad puede ser com- necesidad, no permite establecer sin ninguna duda que B habría
| probada, bajo ciertas circunstancias, también en virtud de una re- salvado efectivamente a quien se ahogaba. Dado que no se ha lle-
i lación causal estadística significativa entre acción y aparición de gado al salvamento, en un caso tal, en principio, no se puede sa-
I determinados resultados. La jurisprudencia tuvo que ocuparse ya
varias veces del problema de que aparecieran masivos daños a la
43
BGH, t. 37, p. 106, y t. 41, p. 206.
40 -/VKTPuppe, previo al § 13, n.2 m. 84, con otras referencias.
Así, empero, especialmente JVK/Puppe, previo al § 13, n.° m. 125 s. 45
41 La existencia de este presupuesto tiene que ser comprobada cuidadosamen-
BGH, NJW, 2003, pp. 150 ss.
42
te en el caso particular. En el "Caso del material para el tratamiento de madera"
Así, empero, la formulación —ciertamente, ¡rao referida a ese caso concre- (BGH, t. 41, p. 206), elTribunal Supremo Federalno consideró suficiente, con razón,
to!— de AfK/Puppe, previo al § 13, n.° m. 130. la comprobación de la causalidad.
502 Helmut Frister

ber con seguridad si, en el caso concreto, se habría realizado efec- Heimut Frister (2007)*
tivamente la mera posibilidad de que B se motivara a realizar un
salvamento (exitoso) por la situación de necesidad.
40 P Por ello, al juzgar sobre los cursos causales hipotéticos, la juris-
La imputación objetiva**
prudencia y la doctrina dominante, por necesidad y con razón, de-
jan que ya sea suficiente, para fundamentar la causalidad, con
„ una "probabilidad lindante con la seguridad"46. A este respecto,
1 hay que aceptar ese grado de probabilidad ya en cuanto la realiza-
\ ción del curso causal salvador se corresponde con el curso regular I — CONCEPTO Y PRESUPUESTOS GENERALES
i de las cosas y no se ve ningún punto de apoyo para pensar en un de- El tipo objetivo de un delito de resultado presupone —como se
¡ curso del acontecer fuera de lo característico. Por tanto, p. ej., si el
JU
vio (cfr. n.e m. 9/4)— una causación jurídicamente reprobada del
salvamento de quien se ahoga habría sido posible arrojándole un resultado típico. Frecuentemente esta causación es descripta di-
salvavidas sin mayor esfuerzo ni peligro para sí mismo, así como ciendo que el resultado tiene que ser objetivamente imputable al
también si ocurre que B es un guardavidas activo, se tendría que actuante como "su obra"1, también según una consideración valo-
partir de la base de que B habría salvado efectivamente a quien se rativa. De ese modo, se expresa acertadamente que el problema de
ahogaba. Lo mismo rige si el salvamento depende adicionalmen- imputación del que se trata debe radicarse en el tipo objetivo. Pe-
te de un tratamiento médico adecuado a la lex artis de quien fue sa- ro, más allá de eso, tal formulación no tiene un contenido material.
cado del agua. Dado que, en nuestra sociedad, el tratamiento de Al resolver un caso, no se puede hacer la subsunción directamen-
enfermos, como regla completamente general, funciona bien, si no te bajo el concepto de la imputación objetiva, sino que hay que pre-
hay puntos de apoyo para pensar lo contrario habrá que partir de guntarse sila causación del resultado es jurídicamente reprobada
que, "con probabilidad lindande con la certeza", habría habido, y SÍ,^OT é\k>, e\TesAÍAado es o\^e\;wa.meY\te imputable a\ autoc.
también en el caso concreto, un tratamiento de esa índole. El requisito de una causación del resultado jurídicamente re-
probada no significa que en el marco de la imputación objetiva ya
Recomendación de lecturas: BGHSt, t. 39, pp. 195 a 199 (curso causal haya que realizar todo el análisis de la antijuridicidad. El tipo ob-
sólo aparentemente anticipado); BGHSt, t. 41, pp. 206 a 219 (comproba-
ción de la causalidad). jetivo de un delito de resultado está cumplido ya cuando el resul-
tado ha sido causado en una formaengeneral reprobada. Para es-
Lecturas placenteras: Herbert Jager, Glosse überLehrbuchkriminalitát, tablecerlo, se debe considerar y valorar separadamente el curso
MschKrim, t. 56,1973, pp. 300 a 306; Puppe, Kausalitat, SchZStr, 1.107
(1990), pp. 141 a 153 y (bajo seudónimo) BesorgterBriefan einem künfti-
gen Strafrechtswissenschaftler, GA, 1999, pp. 409 a415.
* Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Dusseldorf.
** Die objektiue Zurechnung. Corresponde al capítulo 10.a de la obra: Straf-
recht, Allgemeiner Te.il (Derecho penal, Parte general), 2.- ed., Verlag C. H. Beck,
München, 2007. Traducción de Marcelo A. Sancinetti. Las referencias a esta obra
deben ser hechas con cita del número de capítulo, seguido del número marginal co-
rrespondiente (n.a m.), no según el número de página de la obra original. Ejemplo:
Frister, AT, 10/12, significa: lo que se dice en este capítulo, en el n.s m. 12.
46
Roxin, AT, 1, n.g m. 11/33. En parte, en la doctrina se aboga incluso por la am- 1
plia supresión de la exigencia de una comprobación libre de dudas de la causalidad; Cfr. Wessels/Beulke, AT, n.2 m. 176.
cfr. A/K/Puppe, previo al § 13,n.2m. 133 ss., con otras referencias, ynota3.
Helmut Frister La imputación objetiva 505
504

causal que conduce desde la acción hasta el resultado. Sólo si ya 2.a) luego, si la reprobación jurídica de la acción se extiende tam-
de la forma en que se produjo el resultado se deriva que el aconte- bién a la causación del resultado producido (n.s m. 10/20 ss.).
cer es aprobado por el Derecho, no estará cumplido el tipo objeti-
vo del delito respectivo. Una aprobación jurídica en razón de cir- // — EL RIESGO JURÍDICAMENTE REPROBADO
cunstancias que se hallan fuera del curso causal que conduce al
resultado —p. ej., en caso de una situación de necesidad— lleva 1 — La exclusión de riesgos irrelevantes
v,,
solamente a la justificación del hecho y, por ello, queda fuera de Ante todo, falta un riesgo jurídicamente reprobado en todos j
consideración al analizarla imputación objetiva. aquellos casos en los cuales la acción puede conducir a un resulta- i
Las acciones apropiadas para causar un resultado típico son re- do típico sólo en virtud de un curso causal inadecuado. Una posibi-
probadas, básicamente, ya por la propia ley penal correspondien- lidad totalmente improbable de que se produzca un resultado no
te. Por ello, no es necesaria una prohibición legal expresa de la ac- justifica una restricción de la libertad general de obrar. Por ello, p.
ción. En la mayor parte de los casos a juzgar en la práctica y du- ej., si, durante una tenue tormenta, un padre manda a su pequeña
rante la formación, la reprobación jurídica de la causación del re- hija a comprar pan, no crea un riesgo no permitido para la vida de
sultado es tan obvia que no hace falta ninguna fundamentación. una persona. Si la hija, al ir en busca del pan, efectivamente es al-
Si, p. ej., A ha matado de un tiro a B, habiendo apuntado a ello, canzada por un rayo, si bien aquél habrá causado su muerte, no
cualquier explicación acerca de que disparar un tiro en forma di- habrá cumplido el tipo objetivo de un delito de homicidio. Esto val-
rigida está reprobado jurídicamente por su aptitud para matar a dría incluso si hubiera habido suficiente pan en la casa y el padre
B y que, por ello, a A también le es objetivamente imputable la hubiera mandado a su hija por más pan, sólo para que ella fuera
r~ muerte de B, está fuera de lugar. La imputación objetiva del re- alcanzada por el rayo. En un caso así, él habría tenido, por cierto,
\ sultado sólo debe ser tratada cuando existen dudas acerca de si la malas intenciones, pero igualmente el riesgo creado habría sido
I forma en que la acción ha causado el resultado típico justifica una permitido, de modo que a él no le sería objetivamente imputable
i prohibición de esa acción. la muerte de su hija.
Se ha vuelto común explicar la problemática, en tales casos, en
dos pasos. Un resultado causado es objetivamente imputable 2 — Riesgos permitidos en razón
cuando, primero, fue creado por la acción un riesgo jurídicamente de intereses preponderantes
reprobado de que se causase un resultado típico, y, segundo, ese
riesgo jurídicamente reprobado se ha realizado en el resultado Pero ni siquiera una acción que causa el resultado típico en for-
ma adecuada tiene que estar jurídicamente reprobada necesaria-
producido. Según este esquema de ordenamiento2, que también se
halla en labase de la siguiente exposición, se debe analizar: 1°) an- mente. El funcionamiento de modernos medios de transporte y
te todo, si la acción es en general apropiada para causar resultados muchas formas de la producción industrial crean, en parte, ries-
gos relevantes parabienes jurídicos protegidos penalmente; pero
típicos y si, por ello, está jurídicamente reprobada (n.Q m. 10/5 ss.); igualmente ellos están permitidos en nuestra sociedad. El tránsi-
to vial, p. ej., nos es tan importante que asumimos por él, cada año,
2
Aquí es empleado ese esquema sólo en razón de que es de uso general. En
la muerte de varios miles y la lesión de varios cientos de miles de
sustancia, al analizar la imputación objetiva sería más sencillo concentrarse de an- personas 3 Pero también en lo demás nuestra vida social se basa
temano en el curso causal realizado y preguntarse directamente si la acción es jurí-
dicamente reprobada por su aptitud para producir el resultado de esa forma. La re-
3
probación jurídica de la acción por un curso causalno realizado no tiene ninguna im- Según datos de la Oficina Federal de Estadísticas, en el año 2006 fueron
portancia para la punibilidad por un delito consumado. muertas en accidentes de tránsito en las calles de Alemania 5.091 personas (comu-
Helmut Frister La imputación objetiva 507
506

en un sinnúmero de decisiones valorativas similares. Así, confor- mitido y en qué medida. Para el tránsito vial, p. ej., esos estánda-
me a la experiencia, en grandes proyectos de construcción —como res de seguridad se hallan en la Ley de Tránsito Vial y en las orde-
en la construcción de un edificio o de un trayecto ferroviario — ca- nanzas dictadas en base a aquélla, especialmente en la Ordenan-
si siempre se producen graves accidentes de trabajo por los cuales za de Tránsito Vial (StVO). Aquel que, en el tránsito vial, observa
mueren trabajadores o al menos se lesionan gravemente. Con las disposiciones de la StVO, no crea, en principio, un riesgo no
prescindencia de ello, en nuestra sociedad, la realización de tales permitido páralos bienes jurídicos protegidos penalmente. Si, por
proyectos de construcción por principio está permitida. su participación en el tránsito vial, causa igualmente la lesión de
7 r~ La aprobación jurídica de estas acciones en sí peligrosas —co- un bienjurídico, si bien lo alcanzará a él, dadas ciertas circunstan-
mo ya se mencionó (n° m. 9/4)— es el resultado de una pondera- cias, la responsabilidad jurídico-civil por la puesta en peligro, se-
I ción de intereses. A ella le subyace la valoración de que la libertad gún el § 7, StVG, desde el punto de vista jurídico-penal no podrá
de poder realizar las acciones respectivas es de mayor peso que el serle imputado a él, ya objetivamente, un resultado de esa índole.
/ riesgo de lesión de bienes jurídicos creado por ellas. En correspon- Sin embargo, las circunstancias relevantes para valorar un
I dencia con eso, también los límites del riesgo permitido deben ser riesgo no siempre se pueden captar por completo mediante regu-
determinados mediante una ponderación de intereses de esa índo- laciones abstractas. Por ello, los estándares de seguridad legales
[ le. Cuanto menor sea el riesgo y mayor la utilidad de una acción, con frecuencia no son concluyentes o requieren aún, a su vez, una
tanto más ésta podrá ser valorada como permitida. Dado que la concreción. Así, p. ej., la distancia de seguridad exigida para so-
realización del tipo sólo depende de la reprobación general de la brepasar a un ciclista depende, entre otras cosas, del estado de la
causación del resultado (n.a m. 10/2), en esta ponderación hay que calzada y del clima, de la edad y de la restante constitución perso-
incluir solamente el valor de la libertad de realizar la acción res- nal del ciclista (p. ej., de su ebriedad). Por esta razón, la Ordenan-
pectiva. Sólo si este interés de la libertad como tal prepondera so- za de Tránsito Vial se limita forzosamente a prescribir que, para
bre el riesgo de lesión del bien jurídico, existe un riesgo típicamen- adelantarse, se respete una distancia lateral "suficiente" (§ 5, IV,
te permitido. Esto tiene la consecuencia de que, en el marco de la 2.- orac., StVO). De este modo, los límites del riesgo permitido só-
imputación objetiva, no interesa qué utilidad se hallase efectiva- lo se pueden determinar por una ponderación de intereses a ser
mente ligada a la acción en el caso particular. Así, también el pa- realizada en el caso particular. Se debe decidir a qué distancia la-
sear en auto "sin ningún fin" constituye un riesgo permitido4. teral el riesgo existente para el ciclista, en el caso concreto, es tan
8 En la mayor parte de los casos hay parámetros valorativos lega- pequeño que puede ser asumido en aras del flujo del tránsito5.
les para hacer la ponderación de intereses necesaria para deter-
minar el riesgo permitido. El Derecho público, entretanto, para el 3 — La valoración de riesgos en los que inedia
ejercicio de actividades peligrosas, prescribe casi por completo es- la conducta de terceros
tándares de seguridad a partir de los cuales se deriva, en principio, En jurisprudencia y doctrina se intenta formular, de diferentes 10
si la actividad correspondiente debe ser valorada como riesgo per- maneras, para determinar el riesgo permitido, reglas generales
que vayan más allá del remitirse a la necesidad de hacer una pon-
deración de intereses. Al respecto, se trata principalmente de la
nicado de prensa de la Oficina Federal de Estadísticas del 9/5/2007; bailable bajo cuestión de si es permitido, y en qué medida, crear el riesgo de que
http://www.destatis.de).
4
Eso rige aun cuando la conducta respectiva infrinj a, en el caso particular, el 5
§ 30,1, 3.8 orac., StVO, porque esta regulación sirve a la protección del medio am- Sobre lajurisprudencia, cfr. Hentsche\,Straflenverkehrsrecht (38.9 ed., 2005),
biente y no a la evitación de accidentes en el tránsito vial. § 5, StVO, n.2 m. 55, con otras referencias.
Helmut Frister La imputación objetiva
508 509

la conducta propia conduzca a la lesión de un bien jurídico sólo en de una persona como tal no es una razón para desgravar a otras.
|[ virtud de la conducta de otros. Son postulados dos principios para Lo muestran el hecho de que el principio de confianza no opere en
1 que el individuo no tenga que renunciar al ejercicio de la libertad caso de que existan puntos de apoyo concretos de que se realizará
j de acción legítima sólo por una posible conducta antijurídica de una conducta contraria al deber y el de que, por lo demás, tampo-
¿"otros. Según el princípíodecgjifianza^ls. posibilidad de conducta co sea un principio jurídico que rija siempre. Hay acciones que son
;
¡; antijurídica de otros solamente debe ser tenida en cuenta cuando reprobadas incluso exclusivamente en razón de que pueden cau-
'' existen puntos de apoyo concretos de que se realizará una conduc- sar lesiones de bienes jurídicos en caso de que se den conductas
ta de esa índole, y, según lapro/uWc¿ÓQ.^e_regresp, la posiblidad de contrarias al deber por parte de otros, o que al menos también lo
una conducta aritijurídica~3olósa puede no ser tenida en cuenta in- están en ese caso. Así, p. ej., los límites de velocidad en los cruces
I cluso en caso de que existan tales puntos de apoyo. con frecuencia tienen el sentido de evitar accidentes que se debie-
11 ' El principio de confianza fue desarrollado en la jurisprudencia ran a infracciones 10 a la prioridad de paso, o al menos el de atenuar
relativa al Derecho de tránsito vial, pero actualmente también es sus consecuencias .
aplicado en otros ámbitos jurídicos6. La sentencia básica del Tri- Ni siquiera la mayor responsabilidad de un autor doloso impi- 13
bunal Supremo Federal7 se refirió al Derecho de prioridad de pa- de imputar lesiones de bienes jurídicos, adicionalmente, a aquel
so en el tránsito vial. En tanto no haya puntos de apoyo en senti- que las ha causado en forma mediata por su propia conducta. Por
do contrario, todo aquel que participa en el tránsito puede confiar ello, la así llamada_£rpjiibición dej-agreso, según la cual —dejan-
en que otros participantes respetarán la regulación sobre priori- do de lado los casos de participación— el nosJbÜÍteJC-h.echQS.dolp-
dad de paso, porque, de otro modo, no se podría "alcanzar la flui- _sos de otrojjiaCQnfigTJLiiTÍa., en forma general, un riesgo_no germi-
dez del tránsito perseguida con la regulación sobre prioridad de Jiido_¿e_£[ue_se realice el tipo ^es rechazada' c°-n r&ZQíl, por la opi- ,
paso"8. Por tanto, en esta sentencia el principio de confianza no es jrjánjiominante. Al menos cuando el potencial autor doloso ya se ]
fundamentado como una idea jurídica a ser distinguida del prin- ha inclinado a cometer el hecho de modo reconocible, el posibili-
cipio de ponderación de intereses, sino como caso de aplicación de tarle a otro un hecho doloso debe ser valorado como riesgo no per- ,
un riesgo permitido en razón de un interés preponderante. El ries- mitido12. Aquel que, p. ej., en una taberna, cuelga un arma carga^J
go de infracciones a la prioridad de paso no reconocibles, cometi- da en el perchero del guardarropas, sin prestar mayor atención,
das por otros, puede ser creado —se dice—, porque pesa menos aunque allí, precisamente, un huésped, en el marco de una agria
que la libertad de poder conducir rápidamente, a velocidad per- discusión, ha amenazado de muerte a otro, crea sin duda un ries-
mitida, por una calle que tiene prioridad de paso. go no permitido para la vida del huésped amenazado. Si este ries-
12 Sin embargo, este entendimiento del nrincipio de confianza no_ go se realiza, aquél deberá ser penado por homicidio imprudente
_estáfuera.de4iscusión. En parte de la doctrina, el principio de con- (§ 222, StGB), más allá de la responsabilidad del autor doloso.
fianza no es concebido como resultado de una ponderación de inte-
reses, sino que se lo funda en que otras personas son responsables,
de su propia conducta contraria al deber9. Pero Irresponsabilidad 10
Al respecto, con otros ejemplos, NKfPwp-pe, previo al § 13,n.2m.242.
11
Originariamente, la teoría de la prohibición de regreso fue desarrollada con
6
relación a la causalidad. Por la producción dolosa del resultado por parte de un ter-
Cfr., p. ej., BGH, NJW, 1980, pp. 649,650. cero se interrumpía la relación causal (Frank, RStGB, § 1, III, 2a). Hoy, en cambio,
1
BGHSt, t. 7, p. 118. sus defensores parten de que, por medio de la acción dolosa de otro ("totalmente res-
8
BGHSt, t. 7, pp. 118,122. ponsable"), se excluye la imputación objetiva (p. ej., Otto, GK, n.e m. 6/56).
9 12
Cfr., p. ej., Jakobs,AT, n.°m. 7/51 s. Roxin, AT 1, n.9 m. 24/28 ss., con otras referencias.
Helmut Frister
510 La imputación objetiva

14 Pero incluso si en la taberna no hay una discusión de esa natu-


raleza al ser colgada el arma, el riesgo creado por esa acción debe del lesionado impone, básicamente, no valorar como riesgo no per-}
ser valorado correctamente como un riesgo no permitido de que se mitido de realizar el tipo el mero posibilitar una autopuesta en pe- ¡
ligro que se basa en una decisión voluntaria imputable15. I
produzca una muerte13. El trato con armas de fuego está regla-
mentado también para que con tales armas no sean cometidos de- Por ello, p. ej., un montañista que propone la iniciativa de ha- 16
litos dolosos. Los dueños de armas de fuego están obligados, entre cer un paseo de montaña extremadamente peligroso y que insta,
por medio de ello, a participar en ese paseo, en general no crea un
otras cosas por esa razón, a guardar cuidadosamente sus armas riesgo no permitido para la vida de sus congéneres. Si alguien
y asegurarse de que no sean usadas indebidamente (§ 5,1, n.2 2b, muere en el paseo, si bien su propuesta habrá causado la muerte,
§ 36,1, WaffG [Ley de Armas]). Quien, al vulnerar esa obligación, a aquél no le será objetivamente imputable el resultado, debido a
le da a otros ocasión de cometer un homicidio doloso, crea un ries- la autopuesta en peligro autónoma del interviniente. Eso sólo se-
go no permitido para la vida de sus congéneres, del mismo modo rá distinto si los participantes no podían apreciar por sí mismos
que aquel que le da a otros la posibilidad de un trato imprudente correctamente el riesgo ligado al paseo, o bien si, en razón de su
con el arma. Por tanto, tampoco rigen particularidades respecto corta edad o de alteraciones psíquicas, no estaban en condiciones
del riesgo de una producción dolosa del resultado por medio de ter- de decidir en forma autónoma acerca de entrar en un riesgo tal.
ceros. Este estará permitido, al igual que otros riesgos, sólo cuan- Si, p. ej., seles ocultanlos riesgos de \mpaseo de morrtaüapeligro-
do sea irrelevante en razón de su insignificancia o cuando deba ser so a turistas inexpertos o es convencido de participar en ese paseo
asumido en razón de intereses preponderantes. un niño de diez años, con seguridad no existirá una autopuesta en
peligro autónoma. En tales casos, el riesgo es jurídicamente re-
4 — Riesgos en los que median acciones del lesionado probado y la muerte de un interviniente le será objetivamente im-
putable a quien haya instado a hacer el paseo l6 .
15 Mientras que, por tanto, los riesgos en los que median acciones Dado que, especialmente, el riesgo de que se produzca el resul- 17
de terceros deben ser valorados, en las consecuencias, según las tado exigido en el tipo respectivo tiene que ser jurídicamente re-
mismas reglas que otros riesgos, efectivamente rigen particula- probado, no importa la cuestión de si la causación de la conducta
ridades respecto de riesgos en los que median acciones del propio de quien se pone a sí mismo en peligro está prohibida por razones
lesionado. La razón de ello es el respeto a la autonomía del lesio- jurídicas distintas. Por ello, aun el suministro de drogas peligro-
nado, garantizada por los arts. 1 y 2, GG. Nuestro ordenamiento sas, que en general está conminado con pena en protección de la
jurídico considera que no es cometido del Estado tomar a los hom- salud pública por la Ley de Estupefacientes, sólo fundamenta un
bres en tutela. Éstos, básicamente, tienen el Derecho de decidir riesgo no permitido en el sentido de los delitos de lesión corporal
por sí mismos acerca de si ellos querrán poner en peligro sus bie- y de homicidio, si ocurre respecto de personas que no están en si-
pnes jurídicos por su propia conducta, y en qué medida. En corres- tuación de tomar una decisión autónoma sobre el consumo de esas
pondencia con ello, el ordenamiento jurídico tampoco puede re- drogas. Entretanto, esto también se ha reconocido en la jurispru-
probar en general acciones que solamente les posibilitan a otros
tal autopuesta en peligro1'1. Antes bien, el respeto a la autonomía
ebriedad), pone en peligro a otro, pero con su anuencia (cfr. respecto de las hetera-
puestas en peligro consentidas, n. 9 m. 15/12 ss.).
13
Deotramanera,Roxin,.A71í,n.?m. 24/33. 15
Entretanto, ello se ha reconocido en la jurisprudencia; cfr. BGHSt, t. 49, pp.
14
Del mero posibilitar una autopuesta en peligro hay que distinguir el caso en 34,39.
que alguien, directamente por su propia conducta (p. ej., al manejar en estado de 16
Al respecto, cfr., p. ej., BGH, NStZ, 1986, p. 266.
Helmut Frister La imputación objetiva
.512

dencia17. Sin embargo, según la concepción del Tribunal Supre- poder emprender el paseo peligroso debe ser ponderado con los
mo Federal, una autopuesta en peligro autónoma excluye la im- riesgos que pueden derivarse de la realización de tales paseos pa-
putación de consecuencias fatales sólo respecto de los delitos de ra el salvador potencial. El resultado de esta ponderación de inte-
homicidio del Código Penal. Según esto, el tipo de suministro de reses depende, en gran medida, de las circunstancias del caso par-
estupefacientes con resultado de muerte, contenido en la Ley de ticular. Con seguridad, no todo emprendimiento de cierto riesgo
Estupefacientes (§ 30,1, n.s 3, BtMG), se realizaría, aun en caso puede ser valorado como puesta en peligro no permitida de salva-
de que exista una autopuesta en peligro autónoma18. dores eventuales. Pero si el riesgo creado era totalmente irrazona-
18 Es problemática y, además, está discutida, la apreciación de ca- ble y entrañaba así el relevante peligro de que hubiera que reali-
sos en los cuales el lesionado pone enjuego sus bienes jurídicos só- zar acciones de salvamento riesgosas, bien puede ser jurídica-
lo a causa de una situación de necesidad creada por otro, si, por mente reprobado un peligro tal, y, con ello, resultar objetivamen-
tanto, se lesiona, p. ej., al intentar salvar a un montañista que es- te imputable al montañista la lesión del salvador.
tá en situación de emergencia por su propia conducta. En parte,
dados ciertos presupuestos —distintos en sus particularidades— III — LA REALIZACIÓN DEL RIESGO
, se admite aun en tales casos una autopuesta en peligro autóno- JURÍDICAMENTE REPROBADO
ma del lesionado19. Pero así se pasa por alto que, dada una auto- '~1
puesta en peligro autónoma, precisamente el respeto a la autono- Un riesgo jurídicamente reprobado se ha realizado en el resul-1 20
mía del lesionado se contrapone a una reprobación jurídica del tado sólo si la acción es jurídicamente reprobada precisamente I
riesgo creado. Esta consideración no surte efecto en los casos en por su aptitud para producir el resultado en la forma en que ocu-1
los cuales el lesionado pone enjuego su bien jurídico sólo en razón rrió. Especialmente en caso de delito imprudente, falta este pre-|
de una situación de necesidad creada por otro. La autonomía de supuesto, caracterizado con frecuencia como relación del fin de j
una persona que se pone en peligro a sí misma para salvar a otro protección, cuando, en el caso concreto, el resultado se ha produci-
de ningún modo se menoscaba por el hecho de que se repruebe ju- do por una vía jurídicamente no reprobada. La pregunta de cuán-_;
rídicamente la acción que fundamenta la necesidad del salvamen- do es jurídicamente reprobada la vía hacia el resultado se orienta
to riesgoso. según las mismas reglas que rigen respecto de la reprobación ju-
19 |" Por ello, respecto de la reprobación jurídica de un riesgo tal no rídica de la acción misma. Por ello, en torno a los requisitos de la
1 hay que decidir según las reglas válidas para una autopuesta en realización del riesgo reaparecen todas las constelaciones de ca-
I peligro autónoma, sino según las reglas generales. Por ende, en sos explicadas con relación a la valoraciónjurídica del riesgo crea-
I tanto no existan parámetros valorativos legales para enjuiciar el do con la acción. Con prescindencia de la reprobación jurídica de
I riesgo respectivo, hará falta una ponderación entre la libertad de la acción misma, la producción del resultado puede deberse, en el
i realizar la acción respectiva y el riesgo creado por ella respecto de caso concreto, a un curso causal inadecuado, permitido en gene-
1^ otros. En el caso dado como ejemplo, el interés del montañista de ral por intereses preponderantes, en el que hayan incidido accio-
nes de terceros o del propio lesionado.
17
BGHSt,t.32,p.262;t.46,pp.279,288s.;t.49,pp.34,39;deotraforma,aún, 1 — Realización de riesgos irrelevantes \
BGH.NStZ, 1981, p. 350.
18
BGHSt.t, 37,p. 179;alrespecto,críticamente,Roxm,Ar7,n.2m. ll/112,con Si alguien es lesionado mediante una cuchillada dirigida al es- 21
otras referencias. tómago, y hiegoes muerto por un rayo cálñTaorárHospifal, no se ha-
19
Sobre el estado de las opiniones, cfr. Roxin, AT1, n.2 m. 11/115 ss., con otras bl^ácuniplido el tipo objetivo de mi delito de homicidio,'a la postre,
referencias. al igual que no se cumple si lo alcanza el mismo destino mientras
Helmut Frister La imputación objetiva
514 51
fíl K.

satisface el recado que le ha encargado otro (cfr. n.a m. 10/5).j3i_ ha caído en un accidente fatal21. En un caso de esa índole, se haj
.Menla^uchO realizado un riesgo en general no permitido, aprobado por el orde-f
_hij£ición4§IÍLQmicidio^ namiento jurídico sólo en razón de una situación de necesidad. Una ¡
v urjiajaptitud de las cuchiíW aprobación jurídica así fundamentada no excluye la responsabili- f
por caídas de rayos,^pOTLello^no ^ue¿e,jfuadanientarjlaimpuía:- dad del causante de la situación de necesidad misma. Cuchilladas ¡
ción del resultaáo efectivamente producido. Lo mismo rige si la y otras acciones de lesión deben ser reprobadas en absoluto tam-
muerte se produce no por la caída de un rayo, sino en razón de que bién por el hecho de que ellas pueden dar motivo a hacer viajes de
—tal como reza un ejemplo académico dado con frecuencia— la salvamento permitidos en razón de una situación de necesidad es-
ambulancia que va hacia el hospital atraviesa una barrera ferro- pecial y, por ello, producir accidentes de tránsito fatales. En este ca-
viaria y es atropellada por el tren que pasa en ese momento. El so, por tanto, la acción del autor está jurídicamente reprobada tam-
riesgo de causar un accidente inusual mediante una cuchillada es bién por su aptitud para ocasionar el resultado efectivamente pro-
tan pequeño que, ya por ello, el resultado efectivamente produci- ducido, de modo que este resultado es objetivamente imputable.
do no es objetivamente imputable al autor. En cambio, es otro ejemplo de la realización de un riesgo per- 24
mitido en general en razón de intereses preponderantes, el caso
2 — Realización de riesgos permitidos en el que alguien atraviesa una localidad urbana excediendo la
^en razón de intereses preponderantes velocidad máxima permitida, y, luego, algunos kilómetros des-
22 Pero aun cuando camino al hospital se llegue a un accidente de pués, conduciendo ahora en forma correcta, causa un accidente
tránsito usual con consecuencias fatales, la muerte de una vícti- inevitable en la situación concreta, en el que resulta muerto un
ma del accidente antes lesionada por una cuchillada no es, como "hombre22. D ado quej^autor, siixel exceso de velocidad, no habría 3-.-A
regla general, objetivamente imputable al autor. Si bien, en aten- alcanzado el lugar del accidente posterior en el momento en cues-
ción al alto número de muertes producidas en el tránsito existe "íróñ7i5ó'gS"püede negar que el conducir en forma jurídicamente re-
por completo un curso causal adecuado, la producción del resul- probada por la localidad urbana a velocidad excesiva ha causado
tado se basa en la realización de riesgos ligados en general con el la muerte de la víctima del accidente. Pero, naturalmente, los lí-
tránsito vial, que son asumidos en nuestra sociedad en aras de la mites de velocidad no tienen el sentido de evitar accidentes que
movilidad común y que están permitidos en forma general. Quien, sólo surjan en razón de que, después de ser atravesada la locali-
mediante una cuchillada, causa un viaje en auto no responde por dad, se alcance determinado lugar en un momento previo. Por
las consecuencias de un accidente de tránsito fatal, en principio, ello, también en este caso en el resultado producido se habrá rea-
como tampoco aquel que ocasiona un viaje en auto de manera per- lizado sólo el riesgo general del tránsito, de modo que este resul-
Ipmitida20. La reprobación jurídica de cuchilladas no tiene su razón tado no es objetivamente imputable.
i de ser en su aptitud para ocasionar viajes en auto y producir por
I medio de ello accidentes de tránsito fatales.
23 |-^~ Sin embargo, esto cambia si, en el accidente de tránsito fatal, se
ha realizado el riesgo incrementado de un viaje de salvamento que Al igual que ocurre respecto de la reprobación jurídica del ries- 25
se basa en deberes especiales (§ 35, Va, StVO), es decir, si la ambu- go creado, también la reprobación del riesgo realizado en el resul-
lancia, p. ej., cruzó con la sirena un semáforo en rojo y de ese modo
21
Así también, Jakobs, AT, n.° m. 7/79 (nota 13 Ig), con otras referencias.
22
20 a Referencias jurisprudenciales sobre constelaciones de casos de esta natura-
M£/Puppe, previo al § 13, n. m. 236, con otras referencias. leza se hallan en Jakobs, AT,n.-m. 7/81 (nota 13 Ik).
516 Helmut Frister La imputación objetiiva

tado puede excluirse en virtud del pjmcjpiojlej^nfiang,a._Así —pa- médico. Almenes las consecuencias de aquellos defectos de trata-
ra recurrir nuevamente al ejemplo recién tratado—, un accidente miento comprensibles deben ser objetivamente imputables al
faltal ocurrido algunos kilómetros después de atravesar dema- primer causante.
siado rápidamente la localidad urbana, no le es objetivamente
imputable al conductor, aun cuando éste, en justificada confian-
za de que otro respetará la regla de prioridad de paso, no tome la 4 — Realización de riesgos mediante
precaución de disminuir su velocidad en el cruce en que se produ- —-•••'accioiiesdel lesionado
ce el accidente. Dado que los límites de velocidad vigentes dentro La autonomía del lesionado debe ser respetada también al va-
de una localidad urbana no tienen la función de evitar accidentes lorar el riesgo realizado en el resultado. Por ello, falta la realiza" 27
debidos a la infracción a las reglas de prioridad ocurridos unos ki- ción de un riesgo no permitido cuando el resultado, en el caso con-
lómetros después de pasar por la localidad urbana, en ese caso no creto, se ha producido sólo en razón de una autopuesta en peligro
se habrá realizado, en el resultado producido, el riesgo jurídica- autónoma del lesionado. Existe una constelación tal, p. ej., si dos
mente reprobado. El conductor, al igual que cualquier otro parti- personas se ponen de acuerdo para correr una peligrosa carrera^
cipante del tránsito vial, podía confiar en que los demás respeta- m de motos en la vía pública por una apuesta, siendo que uno de
rían el derecho de prioridad de paso. ellos tiene un accidente fatal25. El apostar de esa forma el correr
26 También al valorar la realización del riesgo hay que tener en una carrera sin duda está jurídicamente reprobado por los peli-
cuenta que el alcance del principio de confianza, en caso de duda, gros páralos demás integrantes del tránsito, y, correspondiente-
puede determinarse recién mediante una ponderación entre el mente , la muerte de un tercero que no "haya participado le sería
interés en la libertad, que exista en la acción respectiva, y el ries- objetivamente imputable a todos los participantes de la carrera.
j "go ligado a esa acción (al respecto, cfr. n.a m. 10/11 s.). Esto es así, PeEoJamuerte de un.pjurMEgüata.se.hasaxn.-Wia.autqp.uestaen.
especialmente para la importante cuestión, muy tratada, de si, y ^ligroautónoñía — en tanto haya habido una decisión de volun-
en qué medida, a aquel que ha lesionado a otro le son objetiva- tadlmplirtabie, en quien resultó muerto—y, por gllo, no puede
mente imputables también las consecuencias de fallas médicas serle im£uta4a,al.x)tí:a(parj;ifiipante, como tampc)CQ lo,,sería si la
j¡n el tratamiento de la lesión. Parte de la doctrina considera ex- 'carrera por esa apuesta se hubiera desarrollado en un sector de
cluida en forma general, debido al principio de confianza, la im- carreras debidamente protegido y, por ello, sin peligro para ter-
putación de consecuencias derivadas del actuar médico defectuo- rprns^"
so23. Pero, dado que se puede confiar en que los demás tendrán c&rülapj¿ejiaen peU^ 28
una conducta adecuada al deber sólo en razón de un interés en la de una_sit_uacióri de necesidad creada por otro no debe ser clasifi-
libertad que prepondere frente a los riesgos, el principio de con- xadji JiarnpjDco alvalor^
fianza no es aplicable en un caso de esa índole24. Las lesiones cor- autorjuesta en.peligro autónoma (cf£alre¥pectt)7n.rm. 10/I8*sl.
porales también deben ser jurídicamente reprobadas por hacer Por ello, con razón el Tribunal Supremo Federal —en contra de
necesarios tratamientos riesgosos y poder provocar así fallas del

25
Así, la situación de hecho de BGHSt, 1.1, p. 112.
23 s
Así, p. ej., SX/Rudolphí, previo al § 1, n. m. 73 s., que quiere decidir de otra 26
El BGH vio esto de otra forma todavía por entonces —la sentencia está su-
forma, sin embargo, cuando el tratamiento defectuoso consiste sólo en una omi- perada por BGHSt, t. 32, p. 262 — y condenó por homicidio imprudente al partici-
pante que sobrevivió. Sin embargo, al respecto desempeñó su papel también el he-
24 Al respecto, en profundidad, NKJPuppe, previo al § 13, n.2 m. 252. cho de que el muerto, en el caso concreto, estuviese ebrio.
Helmut Frister La imputación objetiva
518
519
27
una concepción difundida en la doctrina — decidió que al autor Riesgos
Ej.: El que tiene derecho de
de un incendio le era objetivamente imputable la muerte de las mediados por Ej.: Después de exceder el lími
prioridad de paso entra en un
la conducta de terceros te de velocidad se llega a un ac-
personas que habían perdido la vida en los intentos de salvamen- cruce sin reducir su velocidad
(10/11). cidente fatal al entrar en el pró-
to ocasionados por el incendio28. Al respecto no interesa la cues- ximo cruce sin disminuir la velo-
cidad, en razón de una infrac-
tión de si el intento de salvamento era razonable en la situación ción a la prioridad de paso del
concreta o si incluso era jurídicamente obligatorio por un deber es- otro conductor (10/25).

pecial de soportar el peligro por parte del muerto (p. ej., en carác- La falta de reprobación jurídica se deriva del llamado principio de
ter de bombero). En casos de incendio, según lo enseña la expe- confianza, que sin embargo no rige en forma absoluta y que inclu-
so es tan sólo la consecuencia de una ponderación de intereses en
riencia, los seres humanos se inclinan incluso a intentos de salva- general preconfigurada por normas extrapenales (discutido).
mento demasiado poco razonables. Por ello, entre otras cosas, los Riesgos
incendios deben ser reprobados en razón de que pueden causar mediados
Ej.: Incitar a otro a realizar una
picada en un trayecto cerrado
Ej.: Fallece en un accidente el
tales intentos de salvamento y ocasionar a través de ello la muer- por la conducta en protección de terceros (cf.
que participa en unapicada, que
del lesionado es peligrosa para los que partici-
te de personas. Sólo podrá juzgarse de otra forma en caso de accio- 10/16).
pan y para terceras (10/27).
nes de salvamento "de antemano carentes de sentido o ligadas a
osadías manifiestamente desproporcionadas"29, por ser en ese La falta de reprobación jurídica se deriva de que el lesionado se pu-
so en peligro a sí mismo, en el marco del libre desarrollo de su per-
caso inadecuado el curso causal realizado. sonalidad (autopuesta en peligro autónoma).

• EXCLUSIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Ej.: Intento de suicidio por ex-


Ej.: Intento de suicidio por expo-
POR FALTA DE REPROBACIÓN JURÍDICA DEL RIESGO posición a emanaciones de
sición a emanaciones de gas,
gas, sin peligro para terceros,
que también crea un peligro pa-
pero con peligro para el salva-
"' - ' riesgo creado riesgo realizado
dor potencial (cf. 10/18 s.). ,
ra terceros; muere el que salva
». suicida
al ufiuiua ^v*l. IUI¿Of.
(cf. 10/28).
os Ej.: Padre envía a su hija a ha- Ej.: La victima lesionada por el Dado que las acciones de salvamento no se hacen en función del
/antes cer las compras bajo una tor- autor con peligro para la vida es desarrollo de la propia personalidad, no existe una autopuesta en
menta (10/5). muerta por un rayo (1 0/21 ). peligro autónoma de quien hace el salvamento (discutido); por ello,
para excluir la reprobación jurídica también en este caso es nece-
La falta de reprobación jurídica se deriva ya de la insignificancia saria una ponderación de intereses.
del riesgo.

Ej.: Tomar parte en el tránsito Ej.: La víctima lesionada por el


vial (1 0/6). autor con peligro para la vida es
— La llamada relación de contrariedad al deber ==""
os
/ permitidos Q\xc^A^^Ti-feT^feT^T^ia^^
' en razan / sito, camino al hospital (10/22).
de intereses súltado sea jurídicamente reprobada sólo por determinada pro-
preponderantes La falta de reprobación jurídica se deriva de una ponderación de in- piedad que incrementa el riesgo, con frecuencia no se podrá des-
tereses en general ya preconfigurada por normas extrapenales.
cartar que ella, de no haber tenido esa propiedad, habría causado
el resultado de la misma forma. Si,p. ej., A le ha prestado a B un
auto con un defecto en los frenos, y B, sin conocer el defecto, ha
27
Cfr. Roxin, AT1, n.°- m. 11/116 s.; Radke/Hoffmann, GA, 2007, pp. 201 ss., atropellado y matado, con ese auto, a un niño que se cruzó repen-
ambos con otras referencias. tinamente por la calle, podrá ser dudoso, bajo ciertas circunstan-
28
BGHSt,t. 39, p. 322. cias, la cuestión de si él, teniendo frenos intactos, habría podido
29
Así, la formulación que obra en BGHSt, t. 39, pp. 322,326. frenar a tiempo y evitar el accidente fatal. Aprimera vista, se po-
Helmut Frister La imputación objetiva
520

dría pensar que, en un caso de esa naturaleza, ya no esté probada ra la imputación objetiva. Entonces, en virtud delprincipio in du
la causalidad entre la acción de A y la muerte del niño. Pero no se biopro reo el resultado no podría ser imputado objetivamente.
puede discutir que el niño aún viviría si A no le hubiera prestado Aunque la opinión dominante, dadas ciertas circunstancias,*-». 31
el auto aB, de modo que la acción de A, en todo caso, fue una con- conduce a dificultades probatorias considerables, lateoría^lúi-
dición necesaria del resultado típico. La duda atañe solamente a ~SS^^á^S§g8mMm^ aPr°bación. En las consecuencias"
la cuestión de si el defecto de los frenos, cuya existencia incremen- no puede haber ninguna diferencia entre la cuestión de si no se
tó el riesgo en una medida jurídicamente reprobada, ha sido cau- puede probar ya que la acción fue necesaria para que se produje-
sal de la muerte del niño. ra el resultado —y, con ello, el elemento de la causalidad— y la de
30 Según la así llamada teoría del incremento del riesgo^0, desa- si no se puede probar tan sólo que fuera necesaria una propiedad
rrollada primeramente para el delito imprudente, pero hoy tras- jurídicamente reprobada déla acciónpara que se produjera el re-
ladada también al delito doloso, la comprobación de una tal rela- sultado. Ello se comprende directamente si uno modifica el casó*
ción causal no es necesaria para la imputación objetiva del resul- del ejemplo de tal modo que no sea que A le haya prestado aB un
tado. Para la realización de un riesgo jurídicamente reprobado auto con frenos defectuosos, sino que A le haya dañado los frenos
bastaría con que la acción, como totalidad, fuese jurídicamente al auto de B. En esta variante, la duda acerca de si B, con frenos
reprobada debido a que incrementaba el riesgo de producir el re- intactos, habría podido evitar el accidente fatal, atañe ya al ele-
sultado en la forma en que acaeció y que haya sido causal del re- mento de la causalidad. La muerte del niño no puede serle objeti-
sultado31. Dado que el préstamo del auto con frenos defectuosos vamente imputada a A ya por el hecho de que no es seguro si él,
está reprobado por el riesgo de no poder frenar ya a tiempo en si- mediante su acción, ha causado el resultado. El caso inicial se dis-
tuaciones críticas, la muerte del niño, según esta opinión, le sería tingue de este caso sólo en que la acción de A creó incluso el riesgo
imputable a A. En cambio, la jurisprudencia y una parte prepon- de que B condujera en sí un auto. Pero este riesgo permitido no
derante de la doctrina exigen que también el incremento jurídica- puede fundamentar la imputación del resultado, de modo que
mente reprobado del riesgo haya sido causal del resultado32. Con- tampoco en este caso la muerte del niño puede serle objetivamen-
forme a ello, si no se puede descartar —como en el caso del ejem- te imputada a A.
plo— que el resultado, en caso de una así llamada conducta alter- De esta forma, a la postre, el tipo objetivo de un delito de resul-
nativa conforme a Derecho, es decir, sin ese incremento del riesgo, tado requiere, además de la relación causal general entre la ac-
se habría producido de la misma forma, no estaría comprobada la ción y el resultado, también una relación causal específica entre
específica relación de contrariedad al deber3^ que se requiere pa- la objetiva contrariedad al deber de la acción y el resultado, la
cual —en razón de que la objetiva contrariedad al deber de la ac-
ción tiene que ser definida previamente— debe ser analizada re-
cién en el marco de la imputación objetiva. Esta así llamada rela-
30
Roxin, ZStW, t. 74 (1962), pp. 411 ss. ción de contrariedad al deber se puede definir, al igual que la cau-
31
Roxin, AT1, n.2 m. 11/88 ss.; SX/Rudolphi, previo al § 1, n.2 m. 66 s.; ambos salidad general, con la fórmula de la condicio sine qua non. Una
con otras referencias. propiedad de la acción que fundamenta la reprobación jurídica es
32
Cfr. BGHSt., 1.11, pp. 1, 7; t. 21, pp. 59,6l;MünchKommfFreund, previo al causal del resultado, si ella no puede ser suprimida mentalmen-
§ 13, n.9 m. 284; Schonke/Schróder/Cramer/Sternberg-Lieben, § 15, n.2 m. 177 ss.,
con otras referencias.
te sin que el resultado desaparezca. Para aplicar esta fórmula, ris
33
También el concepto de relación de contrariedad al deber ha sido desarrolla-
gen las mismas reglas que respecto de la causalidad general. Pojg
do originariamente para los delitos imprudentes y es aplicado a los delitos dolosos tanto, las acciones de reserva no deben ser agregadas mental-
recién en tiempos más recientes. mente (cfr. n.a m. 9/30 ss.) y, respecto de la comprobación de los
522 Helmut Frister La imputación objetiva

cursos causales hipotéticos, es suficiente con una "probabilidad conocimiento especial, en tal caso debe serle objetivamente impu-
lindande con la seguridad" 34 (cfr. n.sm. 9/39 s.). Ambas cosas tie- tada a él, según la opinión dominante, la muerte del ciclista.
nen por consecuencia que, a la postre, las dificultades para esta- De ese modo la realización del tipo objetivo depende, a la pos-
blecer la relación de contrariedad al deber no sean tan graves co- tre, del estado del conocimiento del autor. Esto es censurado con 34
mo parece a primera vista. razón, en la doctrina, como asistemático37. De lo que se trata ení
el tipo objetivo es de la valoración del acontecer objetivo; y éste nol
IV — EL CONOCIMIENTO SOBRE LA BASE puede depender de lo que el autor sepa del acontecer La falla sis-1
DEL CUAL SE ENJUICIA EL RIESGO temática de la opinión dominante consiste en que ella, en lugar de ¡i
poner como base del enjuiciamiento del riesgo la totalidad de la si- f :
33 r Según la opinión completamente dominante, la cuestión de tuación de hecho objetiva, emplea sólo el conocimiento limitado!
I qué riesgo de que se produzca un resultado típico es creado por que un tercero imaginado tiene de esa situación de hecho, y, de es-ji
| una acción se debe enjuiciar desde el punto de vista de un obser- te modo, está obligada a considerar, en forma complementaria, elí
vador objetivo que imparte el juicio con anterioridad al hecho, el conocimiento especial del autor. Una imputación objetiva conse-i,!
cual "dispone de los conocimientos de un hombre inteligente del cuente tiene que poner enlabase del enjuiciamiento del riesgo to-
respectivo ámbito de relación y, adicionalmente, del conocimien- dala situación deTaecYio objetiva existente al momento de la. ac-
to especial del autor"35. Según ello,p. ej., el sobrepasar a un ciclis- ción y preguntarse con qué probabilidad era de esperar, a causa
ta ebrio con una distancia de seguridad adecuada para el caso de esa situación de hecho, la producción del resultado, según re-á
normal, pero demasiado estrecha en el caso concreto, debido a la glasgenerales de experiencia^. Conforme a ello, un conductor,]'
ebriedad, es un riesgo objetivamente no permitido, sólo si la que sobrepasa a un ciclista ebrio guardando una distancia lateral
ebriedad era conocible para el conductor que se adelantaba36. Si que, debido a la ebriedad, es demasiado estrecha en el caso con-
incluso "un hombre inteligente del respectivo ámbito de relación" creto, siempre crea, para la vida del ciclista, un riesgo muy alto y,
no habría podido reconocer la ebriedad, ella no debe ser conside- por ello, no permitido. Sólo que él no podrá —en tanto no sepa na-
rada, según la opinión dominante, al enjuiciar el riesgo. Pero es- da de la ebriedad— reconocer ese riesgo y, por ello, no actuará ni
to sería distinto si, por casualidad, el conductor hubiera visto po- dolosa, ni imprudentemente.
co antes de qué modo se embriagaba el ciclista. Dado que, al en- Aprimera vista, podrá parecer extraño que el conductor, en un 35
juiciar el riesgo, también debe ser considerado este así llamado caso tal, cumpla el tipo objetivo del homicidio (§ 212, StGB), aun
cuando ningún hombre, en su situación, habría podido saber na-
da de la ebriedad del ciclista. Si de la realización del tipo objetivo
34 ya se derivara una infracción a la norma de conducta que subya-
Por ello, el Tribunal Supremo Federal consideró, con razón, que no resulta-
ba dudosa la causalidad de haber admitido la solicitud de concesión de salidas, res- ce al tipo penal respectivo39, esa consecuencia, efectivamente, no
pecto de delitos cometidos fuera de la unidad carcelaria, por el hecho de que el dete-
nido, en caso de que se hubiera tomado otra decisión, posiblemente se habría fuga-
do con fractura en virtud de los defectuosos recaudos de seguridad (BGHSt, t. 49,
37
pp. Iss.). Struensee, JZ, 1987, pp. 53, 59 s., y GA, 1987, pp. 97, 99 s; Burkhardt, en:
35
Roxin,ATÍ,n. 9 m. 11/40. Straftat, Strafzumessung und Strafprozess, pp. 99,103 ss.; H. Schumann/A. Schu-
36
mann, Küper-FS, pp. 543,558 s.
Esta concepción es la base (implícita) del tratamiento del problema de la re- 38
lación de contrariedad al deber en BGHSt, 1.11, p. 1. Si uno no la comparte, este pro- Burkhardt (nota 37), pp. 99,117 y 133.
39
blema no se plantea en absoluto para el caso allí resuelto; cfr. al respecto, Struen- Así, aparentemente, Herzberg, JZ, 1987, pp. 536, 537; contra él, acertada-
see,GA, 1987, pp. 97,98 s. mente, Struensee, JZ, 1987, pp. 541 s.
524 Helmut Frister La imputación objetiva

se podría justificar. Pero, en el tipo objetivo se establece, única- puede pronosticar por aplicación de reglas generales de experien-
mente, que el acontecer objetivo está jurídico-penalmente repro- cia, que alguien, al cumplir un recado, será alcanzado por un rayo.
bado y que, por ello, habría debido ser evitado por el actuante, en Según todas las reglas de experiencia generales conocidas hasta
caso de que hubiera conocido todas las circunstancias. La cues- ahora, el riesgo correspondiente es pequeño, y, por ello, está per-
tión de si el actuante conocía las circunstancias y, por ello, efecti- mitido no sólo en razón de que le falte al autor el conocimiento de
vamente habría debido evitar lo que aconteció, es objeto del aná- los hechos, sino ya objetivamente.
lisis del tipo subjetivo40. Recién la comprobación de éste implica
el reproche de que el actuante no se ha comportado —a reserva de Recomendación de lecturas: BGHSt, t. 7, pp. 118 a 127 —principio de
eventuales causas de justificación— así como se lo exige la norma confianza— 1.11, pp. 1 a 7 —relación de contrariedad al deber—; t. 32,
de conducta que subyace al delito respectivo41. pp. 262 a 267,y t. 39, pp. 322 a 326 —autopuesta en peligroporpropia res-
ponsabilidad—; t. 49, pp. 1 a 7 —acción de reserva—.
36 Sin embargo, un enjuiciamiento objetivo consecuente del ries-
go de resultado es inusual, y, por ello, no dejaría de presentar pro-
blemas en los trabajos de exámenes. En comparación con la opi-
nión dominante, ella restringe mucho el círculo de casos en los cua-
les ya es imposible la imputación objetiva42. Pero ello no conduce,
en las consecuencias, a que todo riesgo de resultado deba ser obje-
tivamente reprobado ni a que, por ello, la cuestión de la reproba-
ción jurídica de la causación del resultado se plantee, en su totali-
dad, en el tipo subjetivo43. Dado que, como regla completamente
general, no disponemos de leyes causales estrictas para hacer el
pronóstico sobre el acontecer futuro (cfr. al respecto ya n.s m. 9/34),
hay un gran número de casos en los cuales una acción causa, a la
postre, un resultado, sin que la producción del resultado, a partir
de la situación de hecho ya existente al momento de la acción, se
pudiera pronosticar como segura o incluso sólo como probable.
Así, aun en conocimiento de todos los datos meteorológicos, no se

40
Burkhardt (nota 37), pp. 99, 132; H. Schumann/A. Schumann, Küper-FS,
pp. 543,545 ss.
41
En principio, esto rige también para delitos imprudentes, sólo que en ellos
la infracción a la norma de conducta ya se fundamenta por la conocibilidad del acon-
tecer objetivo.
42
Si se hace un enjuiciamiento estrictamente objetivo, en gran parte deviene
en un problema del tipo subjetivo sobre todo el principio de confianza —en razón de
que a su respecto lo que importa es la existencia de puntos de apoyo conocibles de
que se realizará una conducta contraria al deber—.
43
Así, empero, Struensee, GA, 1987, pp. 97,101,105; H. Schumann/A. Schu-
mann,Küper-FS, pp. 543,549 s.