ASPECTOS LEGALES DEL SECTOR

LUIS FELIPE DAZA

DANIEL ALBERTO PINEDA

PROFESOR

INSTITUTO UNIVERSITARIO DE LA PAZ

PROGRAMATECNOLOGIA EN OBRAS CIVILES

MATERIA

BARRANCABERMEJA, 2018
 INTRODUCCION

Los retos que hoy tienen las organizaciones públicas para desarrollar una nueva
cultura de la gestión pública, basada en los atributos que demandan los actuales
procesos de la modernización del Estado y la globalización de la economía, con
sus consecuencias en la privatización de ciertos servicios públicos y la
democratización de los asuntos públicos, se exige un cambio en el escenario de
la gestión pública, pasando de un Estado cada vez menos centralista a uno
descentralizado, que reconoce y otorga la necesaria autonomía y, por ende, el
mayor protagonismo y responsabilidad a sus servidores en la búsqueda y
aseguramiento del desarrollo social sostenible.

La Contratación Estatal debe concebirse como el principal mecanismo para

proveer los bienes y servicios requeridos para el desarrollo económico y social
sostenible de una nación

la administración pública exige de funcionarios que se caractericen por su

capacidad de análisis, su aptitud para introducir racionalidad en el proceso
decisorio, por su destreza en el planteamiento de objetivos, en la configuración
de estrategias y en la habilidad para establecer adecuadas relaciones
interpersonales, ya que, comprometido con la implementación de las políticas
públicas, su propósito esencial debe centrarse en el de la correcta satisfacción
de las necesidades fundamentales de la sociedad.

No todas las entidades estatales ni todos los contratos que estas celebran se
someten a la Ley 80 de 1993, a las reglas especiales contenidas en la Ley 1150
y a sus decretos reglamentarios.
OBJETIVOS
MARCO TEORICO
Contratación estatal
Por su parte, la Ley 80 de 1993 establece que son contratos estatales todos los
actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las Entidades, previstos
en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados de la autonomía
de la voluntad, así como los que a título enunciativo se definen en esta ley.
Respecto de las formalidades, los contratos que celebren las Entidades Estatales
constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción
de aquellos que impliquen mutación de dominio o imposición de gravámenes y
servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general, aquellos que conforme a las
normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad (artículo 39 de la Ley
80 de 1993). De esta manera, los contratos celebrados con el Estado se
perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste
se eleve a escrito (artículo 41 de la Ley 80 de 1993).
En atención a lo anterior, los contratos estatales son de carácter solemne pues su
perfeccionamiento está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales,
sin las cuales no produce ningún efecto, que en este caso consiste en que el
acuerdo de voluntades conste por escrito.
Modalidades de selección
 Licitación pública

De acuerdo con la Ley 80 de 1993 la “licitación pública es el procedimiento

mediante el cual la Entidad Estatal formula públicamente una convocatoria
para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus
ofertas y seleccione entre ellas la más favorable.” Salvo norma especial la
licitación pública es la modalidad de selección general, es decir se aplica en
todos los casos que no tengan otra modalidad asignada.

 Mínima cuantía

La modalidad de selección de mínima cuantía es un procedimiento sencillo y

rápido para escoger al contratista en la adquisición de los bienes, obras y
servicios cuyo valor no exceda el diez por ciento de la menor cuantía de las
Entidades Estatales. Esta modalidad de selección tiene menos formalidades
que las demás y tiene características especiales.
La modalidad de selección de mínima cuantía es aplicable a todos los objetos
de contratación cuando el presupuesto oficial del contrato sea inferior o igual
a la mínima cuantía de la Entidad Estatal, sin importar la naturaleza del
contrato.
  Contratación directa

La contratación directa es un mecanismo de selección del contratista, el cual

opera en los supuestos enunciados en el numeral 4 del artículo 2 de la ley
1150 de 2007, los cuales son:

 Empréstitos
 Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro
 Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de
trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas
naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o
tecnológicas.
 Arrendamiento o adquisición de inmuebles.
 Urgencia manifiesta
 Declaratoria de desierta de la licitación o concurso.
 Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al
pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte
voluntad de participación.
 Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.
 Cuando no exista pluralidad de oferentes.
 Productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en las
bolsas de productos legalmente constituidas.
En esta modalidad no es necesario recibir varias ofertas para la celebración del
contrato.

 Concurso de mérito

El concurso de méritos a es una modalidad de selección en el cual se elige

al contratista en razón de la mayor capacidad técnica, científica, cultural o
artística, con el fin de escoger la persona más idónea para la realización del
objeto contractual.
Según la ley 1150 de 2007 “Corresponde a la modalidad prevista para la
selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas
de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación
de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública,
permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes utilizando para el
efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de
organización de los proponentes, según sea el caso.”
Los contratos de consultoría, necesarios realizar estudios necesarios para la
ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, pre factibilidad
o factibilidad para programas o proyectos específicos, al igual que las
asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión, deben ser
 adelantados bajo esta modalidad.

 Selección Abreviada

La Selección abreviada según la ley 1150 de 2007 se adelantara en los casos

en que las características del objeto a contratar, las circunstancias de la
contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, permitan un
proceso simplificado, garantizando siempre la selección objetiva del
contratista.

La ley ha determinado como causales:

 La adquisición o suministro de bienes y servicios de características

técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que
corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas,
con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y
comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.
 La contratación de menor cuantía.
 Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de
2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud.
 La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado
desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro
de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso
inicial;
 La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se
refiere la Ley 226 de 1995.
 Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las
bolsas de productos legalmente constituidas;
 Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades
comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y
Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con
excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de
la Ley 80 de 1993;
 Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de
los programas de protección de personas amenazadas, programas de
desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al
margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares,
programas de atención a población desplazada por la violencia, programas
de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la
calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan
incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan
enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de
vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran
capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los
 contratos fiduciarios que demanden;
 La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y
seguridad nacional.

Proceso de adjudicación de contratos

Los principios de la contratación estatal de que habla el Consejo de Estado que se

encuentran tanto en la constitución como en la ley y fundamentales a tener en
cuenta por los contratistas y dentro de la adjudicación de los contratos en la
administración pública ya que por medios de estos se busca garantizar la
transparencia en los procesos de selección.
 ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMATIVIDAD DE CONTRATACIÓN
ESTATAL

Por regla general, todas las entidades estatales públicas, se encuentran cobijadas
por la normatividad aplicable a la contratación estatal, salvo algunas excepciones,
que cuentan con su propia regulación especial en esta materia. Ahora bien,
independientemente de la normatividad aplicable respecto al régimen de
contratación, un contrato en el cual una de sus partes sea una entidad pública, es
considerado un contrato estatal, salvo ciertas excepciones como el caso de
instituciones financieras o empresas de servicios públicos domiciliarios.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

Son situaciones fijadas exclusivamente en la ley que limitan la capacidad de

contratación de los oferentes. Tienen como propósito proteger los principios de
moralidad, transparencia e igualdad de la contratación pública. Las inhabilidades e
incompatibilidades han sido definidas como aquellas que “recogen una relación de
circunstancias vinculadas con la persona misma del contratista y cuya presencia
impide la celebración del contrato debido a que puede verse afectado de nulidad.
Las inhabilidades “son los inconvenientes legales o especiales relacionados con la
persona del posible contratista que imposibilitan ejercer el derecho a participar en
el proceso contractual u obtener la asignación o celebración de un contrato estatal”.
Las incompatibilidades son “(…) prohibiciones o impedimentos para ejercer la
actividad contractual, por tener o haber tenido el interesado por determinado periodo
de tiempo, la investidura de servidor público”.
Al ser limitaciones o impedimentos para contratar con el Estado, las inhabilidades e
incompatibilidades deben estar expresamente señaladas en una ley y no pueden
interpretarse de manera amplia o aplicar a situaciones analógicas.
Algunas de las causales de inhabilidad previstas en ley son: i) quienes hayan dado
lugar a la declaratoria de caducidad; ii) quienes sin justa causa se abstengan de
suscribir el contrato estatal adjudicado; iii) quienes hayan sido condenados
judicialmente a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas
y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución; y iv) tener la
calidad de servidor público, entre otras8.
Por su parte, son incompatibles para celebrar contratos estatales las siguientes
personas: i) quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores
públicos de la entidad contratante a nivel directivo, asesor o ejecutivo dentro del año
anterior; y ii) las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores
públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o
consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la
entidad contratante.
Vigencia y adiciones del contrato
Los contratos estatales además del plazo establecido para su ejecución tienen un
término para su liquidación que puede ser hasta de 4 meses.
Por otro lado, salvo en el caso de las concesiones y demás formas de asociación
público privadas, las entidades estatales pueden considerar suscribir contratos
adicionales, es decir que aumente el alcance de las obligaciones iniciales, con la
única limitación de que la adición no supere el 50% del valor inicial del contrato.
Multas y cláusula penal
En desarrollo del deber de vigilancia y control que sobre los contratos corresponde
a las entidades estatales, estas tienen la facultad de imponer las multas que hayan
sido pactadas, con el fin de conminar al contratista a cumplir sus obligaciones.
Igualmente, tienen la facultad de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria que
haya sido pactada en el respectivo contrato.
Cesión del contrato estatal
Los contratos estatales tienen en cuenta las calidades del contratista, por lo que una
vez celebrados no pueden cederse sin previa autorización escrita de la entidad
contratante. Por su parte, de llegar a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el
contratista, este deberá ceder el contrato previa autorización escrita de la entidad
contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.
Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un
consorcio o unión temporal, este debe ceder su participación a un tercero, previa
autorización escrita de la entidad contratante. En todo caso, no puede haber cesión
del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.
Para que la entidad contratante pueda aprobar la cesión del contrato, el cesionario
debe cumplir con todos los requisitos exigidos por los pliegos de condiciones del
contrato adjudicado.