UNIVERSIDAD DE LOS ALTOS DE CHIAPAS

NOMBRE: BALDEMAR EMMANUEL ZENTENO HERNANDEZ

CATEDRTICO: MARCO ANTONIO ZOZAYA RAMOS

TEMA: ANTECEDENTES HISTORICOS DEL FIDEICOMISO

LICENCIATURA EN ADMINISTRACIN DE EMPRESAS TURSTICAS

8 SEMESTRE

SAN CRISTOBAL DE LAS CASAS CHIAPAS

INTRODUCCIN El fideicomiso (fiducia significa "fe, confianza", etc.) es una figura jurdica que permite aislar bienes, flujos de fondos, negocios, derechos, etc. en un patrimonio independiente y separado con diferentes finalidades. Es un instrumento de uso muy extendido en el mundo. Su correlato anglosajn es el trust y cuenta con antiguas races en el derecho romano. Existe fideicomiso cuando en un contrato una persona le transmite la propiedad de determinados bienes a otra, en donde esta ltima la ejerce en beneficio de quien se designe en el contrato, hasta que se cumpla un plazo o condicin. El fiduciario, quien maneja los bienes, deber actuar con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, sobre la base de la confianza depositada en l, en defensa de los bienes fideicomitidos (ya que se comporta como el nuevo "propietario") y los objetivos del fideicomiso. Si no es as, el fiduciante o el beneficiario pueden exigir la retribucin por los daos y perjuicios causados. El fideicomiso no es el nico instituto que permite llevar adelante un negocio, simplemente cuenta con ciertas ventajas por las cuales merece ser evaluado. En esencia, la utilizacin de la figura "fideicomiso" permite al inversor invertir su capital en un negocio que ser manejado por un experto que acta con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios. Se propone como instrumento jurdico, puesto que es consistente con los principios de confianza con los que muchos negocios se llevan a cabo desde hace dcadas. La figura del fideicomiso puede ser utilizada para mltiples objetivos. Cuenta con las ventajas de permitir armar estructuras jurdicas que se ajustan de forma muy precisa al objetivo buscado. El fideicomiso no asegura rendimientos, sino que asegura experiencia, diligencia y honestidad en el manejo del negocio. Los intentos de empujar la figura del fideicomiso como la panacea de los negocios, son maltratos peligrosos que pueden condicionar la utilizacin de una herramienta til.

Teniendo en cuenta la ausencia de sistema financiero y la imposibilidad de las empresas de conseguir financiamiento formal e informal, se presenta oportuno evaluar al fideicomiso como un mecanismo que permita formalizar los negocios existentes y ampliarlo a inversores que antes no participaban.

ANTECEDENTES HISTRICOS

EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO ROMANO En el Impero Romano existieron dos figuras que son antecedentes del fideicomiso en la forma en que lo conocemos. Ellas son la fiducia y el fideicommisum. La diferencia fundamental entre ambas figuras es que mientras la fiducia consista en la transferencia de la propiedad por acto entre vivos, el fideicommisum consista en una transmisin por causa de muerte. La fiducia consista en la transferencia de la propiedad a una persona, con el encargo de un pactum fiduciae, mediante el cual quien reciba los bienes en propiedad se obligaba frente al transmitente, para que luego de realizados ciertos encargos, a devolverle la propiedad al transmitente o a una tercera persona. Y esta transferencia de bienes en propiedad tena una subclasificacin: la fiducia cum creditore y la fiducia cum amico. La primera de ellas era la utilizada para garantizar una deuda, y consista en que el deudor le daba en propiedad uno o ms bienes a su acreedor hasta tanto le pagara su deuda, con la obligacin del acreedor de devolver dichos bienes cuando su inters estaba satisfecho. Y para el caso en que la deuda no sea satisfecha, el acreedor poda quedarse con la propiedad definitiva de los bienes que le fueron transmitidos, o enajenarlos. En la fiducia cum creditore originaria, el acreedor no estaba obligado a devolverle diferencia alguna al deudor, por los pagos parciales que ste le haya hecho. Posteriormente para proteger los derechos del deudor, se reconoci a ste el derecho de recuperar la diferencia una vez que el acreedor haba sido desinteresado.

La otra forma de fideicomiso constituido por actos entre vivos, la fiducia cum amico, que era aquella mediante la cual una persona entregaba a otra ciertos bienes para que los utilizara y aprovechara, y luego de cierto plazo, se los devolviera al primitivo dueo. Esta figura fue ms que nada utilizada por los romanos cuando se ausentaban por causa de viaje y decidan entregarles los bienes a personas de su especial confianza. El fiduciario (quien reciba los bienes) poda administrar y disponer libremente de los bienes transmitidos. Esta forma de fideicomiso fue cayendo en desuso para proveerle lugar a otras figuras contractuales, como los son comodato, el depsito, la prenda y la hipoteca. La otra rama, es decir, la del fideicomiso mortis causa, fue la del llamado fideicommisum, y era la utilizada por el testador para poder lograr que concurra como heredero a su sucesin quien no cuenta con el llamado por la ley a esa investidura. As, por ejemplo, una persona poda instituir como beneficiario de su sucesin a quien de acuerdo a las leyes de esa poca no poda revestir ese carcter, como ser los esclavos, peregrinos, solteros, casados sin hijos, etc. El inconveniente a primera hora del fideicommisum era que el encargo de confianza estaba hecho a un heredero investido de tal carcter para que entregue uno o ms bienes a la persona indicada por el testador. El problema era evidente, ya que el nico elemento con el que poda contar el beneficiario era con la buena fe del heredero, pero ante una enorme cantidad de encargos sin cumplir, el emperador Augusto hizo ejecutar los fideicommisum con la intervencin de los cnsules, otorgando as mayor control y seguridad. Posteriormente, durante la poca de Justiniano, el heredero fideicomisario lleg a adquirir un derecho real, en lugar de un crdito. Esta institucin pas a los regmenes jurdicos donde se la conoci como sustituciones fideicomisarias. Estas sustituciones llegaron a un auge extraordinario hasta que fueron prohibidas por el Cdigo

Napolen, porque el espritu de ese cuerpo legal era el de concentrar la riqueza en una sola familia, y estas sustituciones ponan en jaque tal principio.

EL FIDEICOMISO EN INGLATERRA es recientemente en la poca de las grandes conquistas que se dio a conocer al fideicomiso en otras latitudes de Europa, y posteriormente al continente Americano. En Europa a travs de las tierras ocupadas por los romanos, se imponan las costumbres, usanzas y normas legales de la madre patria: Roma. Es as que llego hasta las tierras lejanas del Imperio, conocidas ahora como Inglaterra (Reino Unido); y posteriormente los ingleses, y luego los espaoles, trasladaron estos avances sobre el fideicomiso, al continente Americano, cuando empez el descubrimiento y la conquista del nuevo mundo. Es por esta razn de que cuando aconteci la invasin de las islas inglesas por los romanos, estos introdujeron el fideicomiso, la misma que se materializo con algunos cambios propios de la mentalidad anglosajona, creando estos ltimos, mecanismos de utilizacin del fideicomiso, como la creacin de tribunales especiales llamados equity. Para luego con mejoras en su estructura jurdica crearan el trust. En el derecho ingles se transcribe a continuacin los antecedentes del trust que da el tratadista Sergio Rodrguez Azuero en su libro, Contratos Bancarios. Por lo que dice con los antecedentes del trust parece incuestionable, al decir de los autores, que l comienza con el "use" entendiendo por tal la transmisin hecha a un tercero con obligacin de conciencia a favor del transmisor u otro beneficiario. Su utilizacin parece haberse popularizado con motivo de la expedicin del estatuto de manos muertas que impeda a las comunidades religiosas poseer bienes inmuebles.

Para obviar el inconveniente, los monjes transferan o adquiran a travs de un tercero, la propiedad de un inmueble destinado a beneficiar a la comunidad. El constituyente del "use" se denominada "feofor to use". Es preciso anotar, sin embargo, que el "use" tambin se utiliz para llevar a cabo transmisiones testamentarias prohibidas por la ley o en fraude de acreedores. No obstante los ingleses con el correr de los aos y con el peso de nuevas ideas, fue concebido el trust, el cual pas a las colonias inglesas en Amrica y que ms tarde cobr un gran desarrollo en los Estados Unidos de Amrica y en Canad. Es necesario acotar que en el derecho anglosajn existen dos categoras de trust: El express trust y el implied trust. El primero es el que se constituye por la voluntad expresa del settlor. Explica el mismo Villalonga citando a Claret y Marti que existen varias clasificaciones del Express trustee. As, se refiere el executed trust o trust ejecutado, explicando que es el que luego de haber sido definitivamente declarado por el acto constitutivo, no exige, para producir todos sus efectos, ningn acto ulterior. Se refiere igualmente al executory trust, o trust eventual, en el cual las instrucciones slo son un intento para servir como minuta a perfeccionarse en un establecimiento posterior. Tambin existe el express trust instrumental, segn el cual el trustee tiene que seguir con todo rigor las instrucciones dadas. Se hace igualmente mencin a los implied trust, que surgen pos disposicin de un tribunal de equidad y se manifiestan en dos formas: el rusulting trust y el constructive trust (Jos Manuel Villalonga Lozano, op. Cit., pginas 28 y 29) . No obstante ello, en el derecho anglosajn la fiducia como ya mencionramos, se origina en los uses que son el antecedente del hoy llamado trust. En tal sentido, se define como uses al compromiso de confianza que adquira una persona al recibir los bienes que le eran entregados por otra. En los uses las comunidades religiosas Inglesas encontraron la solucin a la prohibicin legal de poseer bienes inmuebles, prohibicin

contenida en el estatuto de las manos muertas, ellos encontraron esta institucin anloga a la fiducia la manera para adquirir bienes races sin violar dicho estatuto, institucin a la que ellos llamaron uses, que consista en que la comunidad religiosa consegua un amigo laico, que comprara el bien a su propio nombre pero con dinero suministrado por la comunidad religiosa, este comprador se comprometa a destinar el inmueble al uso de la comunidad que haba suministrado el dinero. Lgicamente los uses como la fiducia romana tambin se basaban en una relacin de confianza, entre la comunidad religiosa y el adquirente. Mientras que el trust que de origen Anglosajn, es una institucin donde se analiza la propiedad desde un punto de vista distinto al del objeto sobre el cual recae el derecho, sino desde el inters o beneficio econmico que la propiedad pueda reportar. De esto resulta que sobre un mismo objeto materialmente considerado pueden existir dos intereses. El trust se caracteriza por recoger una forma dual del derecho de propiedad, una coexistencia de dos derechos de dominio sobre el mismo bien y cada uno atribuido a un sujeto distinto; un trust ownership y un beneficial ownership. En el derecho Romano no se desarroll el llamado trust por que la tradicin romana no admita una doble titularidad sobre un mismo bien como si lo admita el Common law. Una vez que se introdujo el fideicomiso a Inglaterra, y posteriormente a Europa, para terminar en Amrica, es que ingreso el fideicomiso al Per. En nuestro pas fue acogida la fiducia mercantil en el cdigo de comercio y en la exposicin de motivos del proyecto de dicho cdigo, se encuentra que el trust es acogido en nuestra legislacin por las ventajas que ha ofrecido en el campo comercial y bancario, esto a pesar de que nuestro derecho es de origen esencialmente Latino y no del Common law.

EL FIDEICOMISO EN ESTADOS UNIDOS DE AMRICA A pesar de la resistencia inicial, el sistema ingls de equidad fue aceptado poco a poco, sobre todo en la primera parte del siglo XIX , simultneamente fue popularizndose la prctica del Trust. Respecto de su sistema de origen, el ingls, El cambio de mayor importancia tiene su lugar en el suministro de servicios tcnicos especializados, con la aparicin del trustee institucional , efectivamente, hacia 1822 en la ciudad de Nueva York se otorg autorizacin a The Farmers Fire Instaurance & Loan Compay para actuar como trustee, ando as los Estados Unidos su mayor aportacin al desarrollo del Trust: el empleo del Trustee Corporativo. Las Trust Companies y los bancos con autorizacin, para actuar como trustee actan en el campo de los negocios de administracin de Trusts buscando activamente esta clase de encargos. De esta forma, en Estados Unidos el trustee tiende a ser profesional y recibe compensacin econmica por sus servicios.

EL FIDEICOMISO EN MXICO Afirmar que el pas con ms experiencia en la legislacin, la jurisprudencia, la prctica y la aplicacin pblica del fideicomiso es Mxico no admite rplica. Y establecer que en Mxico, an ms que el banquero, el profesional sobre quien descansa la perfeccin del Fideicomiso es el notario pblico, tampoco se puede negar. Sin embargo, no se podra decir que en Mxico es donde nace esta institucin, sera igual de incierto adjudicar su origen a un pas especfico. En este siglo el fideicomiso ha estado presente en nuestra practica y en nuestros sistemas bancarios de una u otra forma, pero no es sino hasta 1926 cuando se publica la primera ley sobre la materia; sin embargo, en 1932 (unos aos despus de la revolucin) el fideicomiso

inicia una fructfera labor bancaria que a fecha contina y que, una vez ms, fue designada ley supletoria por la LIC reciente (Art. 46, fracc. XV). La primera autorizacin para operar un fideicomiso en Mxico se dio respecto de un trust deed (en ingls deed significa transmisin de propiedades inmuebles o de escritura). El trmino trust deed tiene dos acepciones 1. En un sentido lato es el documento en que se crea un fideicomiso cualquiera; 2. En un sentido estricto se entiende el fideicomiso de garanta, en general hipotecaria, en el que el bien se transmite a varios fiduciarios y no slo a uno; ese trmino es todava muy utilizado en Estados Unidos de Amrica. No obstante que el trust deed se otorg e Estados unidos de Amrica, produjo efectos jurdicos conforme a las leyes mexicanas y fue el instrumento con que se garantiz la emisin de bonos, cuya captacin se destin a financiar la compra de ferrocarriles y a construir vas frreas (febrero de 1908). Antes, en 1905, se haba enviado a la Cmara una iniciativa de ley, en virtud de la que se podran establecer instituciones comerciales encaradas de desempear la funcin de agentes fiduciarios, que nunca se discuti. En la convencin Bancaria de 1924 se propuso reglamentar las compaas bancarias que tendran por objeto ser fiduciarias, lo que nunca se realiz. Sin embargo, la Ley General de Instituciones de Crdito y Establecimientos Bancarios, de diciembre de 1924, que abrog la Ley General de Instituciones de Crdito, de 1897, defini las facultades y obligaciones de los bancos de fideicomiso, pero especific que su funcionamiento se regira por la ley especial que habra de expedirse ulteriormente, lo que sucedi dos aos ms tarde. La fuente histrica de esta legislacin de 1824 pudra ser el Uniform Fiduciaires Act de 1922, por que al igual que en ste, en la ley mexicana no se contempla el fideicomiso, sino slo el funcionamiento de las fiduciarias.

La ley General de instituciones de crdito, de 1932, que una vez mas abrog la de 1926, considera la actuacin fiduciaria como una posibilidad, y aunque en general adopta las disposiciones existentes, detalla exhaustiva y fundamentalmente los fideicomisos de quiebra, el testamentario y el de administracin. Asimismo, inici la institucin del delegado fiduciario, no con este nombre, sino como un funcionario especial que en cualquier momento podra removerlo la Comisin Nacional Bancaria. Finalmente, el 27 de agosto de 1932 se public en el Diario Oficial de la Federacin la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito y entr en vigor el 15 de septiembre del miso ao. Esta ley fue la primera que regul el fideicomiso de modo integral y sustantivo no slo en Mxico, sino en todo el mundo, por que el Uniform Trusts Act se lanz cinco aos despus, en 1937. Cuatro aos antes en agosto de 1928 se haba publicado el Cdigo Civil, que habra de entrar en vigor el 1 de octubre de 1932, es decir, un mes despus que la LGTYOC. As pues, las disposiciones que reglamentan el fideicomiso en nuestro derecho son las siguientes: Por lo que se refiere a la sustantividad del contrato del fideicomiso: LGTYOC. Por lo que se refiere a la organizacin de los sujetos activos del fideicomiso (fiduciarias): LIC Por lo que se refiere a los fideicomisos en que participe el gobierno federal como fiduciario fideicomitente: LFEP y LOADMONPF. Por lo que se refiere a los fideicomisos en que participe la inversin extranjera: Ley de inversin Extranjera y el Reglamento de la Ley de Inversiones Extranjeras y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras.

CONCLUSIONES

El fideicomiso en la economa real garantiza la inversin y los resultados emergentes que de ella se esperan a partir de un proceso transparente, operaciones previsibles y pautas claras, considerando tanto intereses particulares como generales, y relacionando de una manera verdaderamente integradora el comercio con la tecnologa, la mano de obra y las finanzas. En materia econmico-financiera es necesario que los profesionales controlen el cumplimiento de los procesos y el grado de satisfaccin obtenido (tiempo, calidad, precios, etc.). Los emprendimientos deben ser categorizados. Los parmetros ms importantes son: la inversin, los plazos, los rendimientos y los riesgos asociados a las actividades. La evaluacin podr ser individual para cada emprendimiento y tambin para un conjunto de negocios (cada uno con individualidad propia), que conformarn una cartera de inversiones. La creacin de un instituto especfico para el registro de fondos fiduciarios y de los contratos de los compromisos asumidos, junto a una prctica profesionalizada, presente en las etapas de evaluacin y control de los proyectos de inversin y su financiamiento, potenciara el desarrollo de actividades especficas y regionales del pas. La aplicacin intensiva de los instrumentos financieros, como el fideicomiso, facilitara la produccin de operaciones en la economa productiva. Se facilitan las decisiones a tomar, considerando tanto cuestiones particulares como generales. Los emprendedores considerarn los aspectos tecnolgicos, comerciales, econmicos, financieros, y los mercados internos, regionales y externos; el Estado tendr en cuenta el crecimiento del producto, los niveles de ocupacin, la calidad de empleo y la recaudacin impositiva, los inversores se centrarn en el rendimiento y el riesgo de la inversin.

BIBLIOGRAFIA.

Ley de Ttulos y Operaciones, Mxico. Ley 24.441 de la legislacin argentina. Ghersi, C. Contratos civiles y comerciales. Astrea. Ley del Mercado de Valores, Mxico. Ley de Instituciones de Crdito, Mxico.