CURSO DE

DERECHO CIVIL
TERCER AI\l O
SEGUNDA PARTE

SEGUN EL PROGRAMA APROBADO POR LA FACULTAD

DE DERECHO DE LA UNNERSIDAD DEL. ESTADO

Trata de la sucesión por causa de

muerte y de las donaciones entre vivos
Explicaciones de la clase de don
ALFREDO BARROS ERRAZURIZ
Profesor del ramo en la Universidad Católica de Santiago

CUARTA EDICION CORREGIDA y AUMENTADA

EDITORIAL N A S e '1 M E N T O'

SANTIAGO 1931 CHILE

Índice
 SEGUNDA PARTE

CAP1TULO PRIMERO
. DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES

1. Adquisiciones a título gratuito.-EI Código Civil estudia en

el Libro !II las dos formas de adquisiciones a título gratuito o lucrativo,
que son: a) la sucesión por causa de muerte; y b) las donaciones en-
tre vivos. Tienen de común .la gratuidad, de la cual se desprenden
muchos puntos de contacto.
1. o Se rigen eri muchas materias por las .
mis.mas
.-~
reglas..
Así, las incapacidades de recibir herencias y legados, según los
artículos 963 y 964, se extienden a las donaciones entre vivos (art. 1391).
Las reglas concernientes a la interpretación de las asignaciones
testamentarias, al derecho de acrecer y a las substituciones, plazos,
condiciones y modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones
entre vivos (art. 1416).
2.° La ley establece ciertas limitaciones a la generosidad de los tes·
tadores y de los donantes. El testador tiene obligación de dejar asig-
nacion~s forzosas, en favor del cónyuge y de los legitimarios, las que
reducen la parte de libre disposición (título V del libro !II). El do-
nante por su parte, necesita de la iJisJnuación o sea de autorización
judicial, cuando la donación excede de dos mil pesos (art. 1401).
3. o La sucesión por causa de muerte y las clonaciones entre vivos
están sujetas a la misma ley de contribuciones, que grava por igual, a
beneficio fiscal, a una y otra clase de actos
6 ALFREDO BARROS IlRRÁZURlZ
==================================~~
4.° En materia de actos condicionales, tanto en las herencias y
legados, como en las donaciones entre vivos, por tratarse de actos
gratuitos, no se transmite a favor de los herederos la espectativa del
acreedor bajo condición suspensiva, y en esto se distinguen de los actos
onerosos, en lo~ cuales se transmite a los herederos la espectativa (ar~
tículos 1078 y 1492).
5. o En lo que se refiere al contrato de arrendamiento, tanto el he~
red ero y el legatario como e! donatario entre vivos, por ser adquiren~
tes a título gratuito o lucrativo, están obligados a respetar a favor de
terceros todos los arriendos contratados por e! testador o donante,
(art. 1962).
6. o Tienen ciertos puntos de contacto, en lo que se refiere a los
gravámenes que pesan sobre la cosa legada o donada.
El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la
especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador
no haya expresamente querido gravarle, es subrogado por la ley en la
acci6n del acreedor contra los herederos, porque éstos, al aceptar la
herencia contraen la obligaci6n de pagar todas las deudas del testa~
dor; pero si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligaci6n de
otra persona que el testador mismo--como en este caso no hay una
deuda personal de! testador transmitida a los herederos-el gravamen
pesa sobre e! legatario, el cual no tendrá acci6n contra los herederos
(art. 1366); y esto Ocurre aún cuando la prenda, hipoteca o censo hayan
sido constitufdos sobre la cosa legada, después de hecho el testamento.
Dispone la ley que en este caso no se extingue el legado sino que queda
gravada con dicha prenda, hipoteca o censo (art. 1135).
De igual manera, el donatario de donaci6n gratuita no tiene ac~
ci6n de saneamiento contra el donante y soporta los gravámenes de la
cosa donada, aun cuando la donaci6n haya principiado por una promesa.
(Art. 1422). Y aun en el caso de donaci6n con causa onerosa, no tiene
el donatario acci6n de saneamiento por evicción, sino cuando el do~
nante ha dado una cosa ajena a sabiendas (art. 1423).
2. Sueesión por causa de muerte.-Sucesión, en general, es la
continuación en el dominio o goce de los derechos sobre una cosa, y se
aplica a todo el que deriva su dominio de otra persona, ya sea por acto
cntre vivos, como el comprador, o por causa de muerte, como el he~
 Dl!R.BCHO CIVIL TmlCElt, AÑO 7

redero; pero en sentido estricto aplicable a la suceSión pcir causa de

muerte" tiene dos significados: uno, es la' transmisión de los bienes,
derechos y obligaciones de un difunto en la persona de su heredero,
es decir, lo que nuestro Código llama modo de adquirir; y otro sentido
es el de la unJversalidad o co~junto de los bienes, derechos y obligaciones
que dej a el difunto. En este segundo sentido la' emplea el artículo
1801, al decir que la venta de una sucesión hereditaria no se reputa
perfecta ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura p(¡blica. .
El artículo 588 del Código Civil dice que los modos de adquirir
el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición; la sucesión por
causa de muerte y la prescripción. Hemos estudiado anteriormente
cuatro de estos modos' de adquirir, y sólo nos resta ocuparnos de la
sucesión por causa de muerte, que es la materia: principal del libro
tercero del Código.
Sucesión
. por causa de muerte es un modo de adquirir los bienes,
~ ,

derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta, o una

cuota de ellos,como la mitad, tercio D quinto; o una o más especies o
cuerpos ciertos, como tal· caballo, tal casa; '0 una o más especies ihde-
terminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas (art. 951).
La sucesión por causa de muerte toma el nombre de tra"nsmisión,
y se contrapone a la palabra transferencia, que se aplica a la sucesión
por acto entre vivos, es decir, a los casos en que hay tradición.
La sucesión por causa de muerte es 'un modo de adquirir deriva-
tivo, porque el dominio que en virtud de él adquieren el heredero yel
legatario prOViene de un dominio anterior del testador, al cmil suceden
en el dominio de la cosa con sus calidades y vicios; es Un modo de ad--
quirir por causa de muerte, pues la adquisición se opera~ par regla ge-
neral, en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata,
si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente y necesita
indefectiblemente que ocurra el fallecimiento del testador o causante,
sin 1t;J cual no puede existir, por lo que se distingue esencialmente de
la tradición, que es modo de adquirir entre vivos; es gratuitó, porque
todo el beneficio lo recibe el heredero o legatario, el cual, por su parte,
puede aceptar o repudiar libremente, porque a ninguno se puede hacer
un beneficio contra su voluntad: Nemo irivitus. haere,$; sirve para. ad-
quirir tanto los derechos reales como los personales, siempre que sean
 ALFREDO BARRO,s ERRÁZURIZ
8

transmisibles; y finalmente, es un modo de adquirir yaa título uni-

versal, ya a título singular, en lo que se diferencia· de los otros modos
de adquirir, como la ocupación, la .accesión y la tradición, que son por
su naturaleza modos de adquirir a título singular. La sucesión por
causa de muerte es el modo ordinario y adecuado de adquirir la univer-
salidad de los bienes, o sea, el patrimonio de otra persona; transmisión
que sólo se opera al momento de la muerte y que no puede efectuarse
durante la vida, porque la ley prohibe vender o donar en vida todo el
patrimonio. La venta o donación de todos los bienes de una persona
sólo es válida, dice la ley, respecw de las especies, géneros y calida-
des que se designen por escritura pública; y esa designación, que im-
porta individualizar las cosas, excluye toda idea de universalidad (ar-
tículos 1407 y 1811).
Para que la sucesión por causa de muerte sirva de modo de ad-
quirir, es menester que el testador o causante sea verdadero dueño
de la cosa transmitida al heredero o legatario, ya que se trata de un
modo de adquirir derivativo, y que el sucesor no pueda ser de mejor
condición que su autor: Non debeo melioris esse conditionis quam
auctor meus, a quo jus ad me transito
Si el testador o causante no era verdadero dueño de la cosa, el
heredero o legatario no adquiere por medio de la sucesión por causa
de muerte otros derechos que los transmisibles que aquel tenía.
Si el testa dar era poseedor regu:lar de la cosa, la sucesión por causa
de muerte, que en este caso no transmite el dominio, puede transmitir
la posesión regular de que gozaba el testador, siempre que el sucesor,
sea heredero o legatario, quiera añadirla a la suya (en virtud del dere-
cho de opción que le concede el artículo 717), y consumar a8Í la pres-
cripción ya iniciada por su antecesor.
Si el testador era simplemente un poseedor irregular, en virtud
de la transmisión efectuada en favor del heredero o legatario, éste, si
está de buena fe, queda en mejor condición de la que tenía el testador;
porque la buena fe, unida al justo título que importa la sentencia de
adjudicación en el juicio divisorio, o un acto legal de partición, o el
decreto de posesión efectIva, lo convierten en poseedor regular y puede
iniciar la prescripción ordinaria, de que no habría podido aprovechar-
se el testador, que carecía de justo título. En este caso, la sucesión por
 DERECHO CIVil. TERCER AÑO 9
====================~============="
causa de muerte no sirve de modo de adquirir, sino de simple título
para adquirir la calidad de poseedor regular.
y esto. ocurre aunque el heredero o legatario sea p1.!.tativo, ,esto es,
heredero o legatario aparente, que no 10 sea en realidad, v. gr.: por
haberse revocado eí testamento. Al heredero putativo, a quien por
decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo tí-
tulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto tes-
tamentario que haya sido judicialmente reconocido. El heredero pu-
tativo puede oponer, en este caso, a la acción de petición de herencia,
la prescripción de diez años, contados como para la adquisición del
dominio (arts. 704 y 1269).
La sucesión· por causa de muerte, como modo de adquirir deriva-
tivo, supone un título.
Este título es el testamento, cuando la sucesión es testamentaria,
y la ley, cuando la sucesión es intestada (art. 952). Este caso es disiin-
to de lo que ocurre en la tradición, en la cual el título existe an,tes de que
la tradición se efectúe. Aquí el título tiene valor legal al mismo tiempo
,en que se verifica la adquisición; el testamento es un acto jurídico·que
no tiene pleno efecto sino después de la muerte del testador; antes eS
un acto esencialmente reVocable y sujeto, por tanto, a la exclusiva
voluntad del testador. Lo mismo, en cierto sentido, podemos decir de
la ley, en el caso de la sucesión intestada; ella se aplica y produce su
efecto sobre la base de la situación de familia exis1¡.enteal tiempo de
la muerte del testador, en que quedan fijados irrevocablemente ,los
derechos de los herederos ab-intestato.
Este modo de adquirir tiene lugar por causa de muerte. Se entiende
por muerte no sólo la natural, sino la civil (art. 953), porque, en virtud
de esta última termina también la personalidad en lo relativo a los
derechos de propiedad, y llega el caso en que sucedan en los bienes del
muerto civilmente los llamados por el testamento o por la ley.
En la muerte natural se comprende la muerte presunta en caso de
desaparecimiento, la cual se rige por las reglas especiales de los artícu-
los 80 y siguientes del Código Civil. Recuérdese que entre esas reglas
figura una que dispone que no se procederá a la publicación y apertura
del testamento, si el desaparecido hubiere dej ado alguno, ni se dará
la posesión provisoria de la herencia a los herederos presuntivos, sino
10 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

en virtud del decreto de po~esi6n proviSlJria, que s610 se dicta trans-

curridos diez años desde la fecha de las últimas noticias, y mucho des-
pués del decreto que declara la muerte presunta, que puede ser decla-
rada transcurridos cuatros años desde la fecha de las últimas noticias.
En otros términos, en el caso de muerte presunta, no se abre y
publica el testamento ni se da la posesi6n de la he-rencia en virtud del
decreto que declara la muerte presunta, sino en virtud del decreto de
posesi6n provisoria_ Pero la fecha de la muerte, en caso de desapare-
cimiento, para el efecto importante de fijar los derechos de los here-
deros presuntivos y saber, por tanto, quiénes son los llamados a la
herencia, es la fecha fijada por el juez como día presuntivo de la muerte,
que es el último del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas
noticias (arts. 80 y siguientes).
La determinaci6n exacta de la muerte -de una persona es de la
mayor importancia en este modo de adquirir, porque, como más ade-
lante veremos, en ese momento se verifica la apertura de la sucesi6n
y la delaci6n de la asignación, esto es, el llamamiento al heredero ú
legatario para que acepte o repudie, y aunque demore la aceptaci6n
o repudiación, sus efectos se retrotraen al momento en que esta haya
sido deferida, esto es, al momento de la muerte del testador: esa fecha
influye, de tal manera, que los que no existen natural y civil-
mente en ese momento son incapaces de heredar o de adquirir legados.
En este mismo momento, cuando hay varios herederos, comienza
entre ellos la indivisión o el dominio en común, y los actos jurídicos
celebrados por los comuneros durante el tiempo de la indivisión pro-
ducen efectos especiales. Así, un comunero puede durante la indivisi6n
hipotecar su cuota; pero esta hipoteca queda en una condición espe-
cial, porque verificada la divisi6n, la hipoteca afectará solamente a los
bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen al comunero, si fueren
hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca (art. 2417).
Por eso, la ley ha cuidado de que quede constancia del momento
preciso de la muerte de las personas y de las demás circunstancias que
comprueben la efectividad del fallecimiento.
El título -IV de la ley N.o 4808, de 10 de Febrero de 1910, sobre
Registro Civil, reglamenta detailadamente todo lo que se refiere a la
inscripción de las defunciones en el libro correspondiente, para garan-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO
, 1l

tir la seriedad de los certificados que deben dar los oficiales del
Registro Civil, los cuales tienen el carácter de instrumentos públicos
y surten los efectos de las partidas de muerte de que habla el inciso
final del arto 305 del Código Civil .
.Ordena que la inscripción de la defunción se haga en virtud del
parte verbal o escrito de los parientes del difunto, d habitantes de la
casa en que falleció, o en su defecto los vecinos; que se presente un cer-
tificado médico que indique todos los datos que identifiquen la persona,
el día y hora del fallecimiento, y la enfermedad o causa que haya pro-
ducido la muerte:
Para evitar que se inscriban en el registro de defunciones las que
se refieren a criaturas que no han tenido existencia legal, establece
que no' se inscribirá en el registro ordinario, ei fallecimiento de
una criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de
estar completamente separada de su madré, o· que no haya sobrevi-
vido a la separación ·un momento siquiera. Esas defunciones se inscri-
birán en un registro especial.
Hecha la inscripción de una defunción, el Oficial Civil expedirá el
pase o licencia para la inhumación, que no podrá hacerse sino pasadas
las veinticuatro horas después de la defunción. " .
La inscripción· de una defunción debe contener como requisitos
esenciales, la fecha del fallecimiento y el nomb~e,· apelhdo y sexo del
difunto.
Respecto a la prioridad de un fallecimiento sobre otro, que puede
tener importancia decisiva en materia' de herencias, recordaremos la
disposición del art .. 79 del Código Civil, que dice:
<Si por haber perecido dos o más personas en un· mismo aconteci-
miento, como eri un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra
causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus
fallecimientos,se procederá en todo caso como si dichas personas hu-
bieren perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiere
sobrevivido a las otras».
3. Asignaciones por causa de muerte.-Se llaman asignacúmes
por causa de muerte las que hace la ley o ei testamento de una persona
difunta, para suceder en sus bienes. Las que hace la ley son siempre a
título universd; las que hace el testador pueden ser a título universal y
 12 ALFREDO BARR.OS ER.RÁZURIZ
==============~==~~~~~~====~~.

a título singular. Con la palabra asignaciones se significan en el Li-

bro 111 del Código Civil las asignaciones por causa de muerte, ya las
haga el hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignación.
Se entiende por muerte no sólo la natural, sino la civil (art. 953).
En la muerte natural va incluído el caso de presunción de muerte
por desaparecimiento, la que sólo produce efecto en favor de íos here-
deros presuntivos, una vez que se ha dictado el decreto de posesión
provisoria.
La muerte civil, para los efectos de la sucesión por causa de muerte,
ha sido equiparada por el legislador a la muerte natural; lo que no
ocurre para otros efectos jurídicos, v. gr.: para la restitución de la pro-
piedad fiduciaria, en caso de muerte, se entiende que es la natural,
salvo disposición expresa del constituyente (art. 740).
4. Sucesión a título universal.-Se sucede a una persona di-
funta a título universal o a título singular. El título es universal
cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obliga-
ciones transmisibles, o en una cuota de ellos como la mitad, tercio o
quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies
o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscien-
tos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo (art. 951).
Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y. las a
título singular, legados. El asignatario de herencia se llama her~dero>
y el de legado se llama legatario (art. 954).
Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que
se les l!ame y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederos, representan la persona del testador, para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son
también obíigados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se cons-
tituyen por el testamento mismo y que no se imponen a personas de-
terminadas (art. 1097).
Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que
se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos,
son legatarios, no representan al testaqor, ni tienen más derechos y car-
gas que las que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual,
 DERECHO CIV1L TERCER AÑO 1)

sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad, en sub-

sidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la
acción de reforma (art. 1104).
Como se ve, reconoce únicamente nuestro Código dos clases de
títulos, determinados con la mayor claridad para evitar confusiones,
frecuentes en otras legislaciones: el título universal o de herencia y el
°
singular de legado. En e! título univ€fsal quedan comprendidos los
que antiguamente se llarp.aban legatarios parciarios, esto es, los que su-
cedían en una cuota de los biene~ del difunto y que respondían, por
tanto, de las obligaciones transmisibles, a prorrata de su cuota.
No distingue nuestro Código, como el Código francés los legata-
rios universales de los legatarios particulares, división que da origen a
dificultades.
En nuestro Código, todo asignatario a título universal, sea llama-
do al total o a una cuota de la universalidad, es heredero; y todo asig-
nataba a titulo particular es legatario. La frase legatario universal
sería absurda y contradictoria dentro del sistema que sigue nuestro
Código. La idea de legatario excluye la de universalidad.
Para clasificar a un asignatario como heredero o legatario, no
atiende el Código a las palabras con que los llama el testador, sino a la
naturaleza de la disposición.
Si se llama una persona a la universalidad de los bienes de! testa dar
o a una cuota de ella, es heredero; si se le llama a suceder en una espe-
cie o cuerpo cierto, o en una o más espeCies indeterminadas de cierto
género, es legatari::>o
Este principio es conforme a la manera cómo quiere la ley· que ~e
interprete un testamento. Dice el artículo 1069 que, sobre las reglas
dadas por la misma ley para la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntád del testador claramente mani-
festada, con tal que no se. oponga a los requisitos o prohibiciones le-
gales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la .subs~
tancia de las disposiciones que a las palabras de qúe se haya servido.
El asignatario a título universal es llamado a suceder al testador
ensu patrimonio, esto es, a representar a su persona con.todos sus. de-
rechos y obligaciones transmisibles, incluso las cargas testamentarias
 . ,
14 ALFltEDO BAP.ROS EltRAZURIZ

Todos esos bienes y cargas forman lo que se llama una~uníversalidad

de derecho, que es una unidad abstracta, general, distinta de los bienes
y cargas aisladamente considerados.
El asignatario universal, llamado heredero, representa la persona
del difunto; y aun ambos se considetan como una misma persona:
Hoeres censetur cum defuncto una eademque persona.
La voz heredero deriva, según unos, de la latina hems, que signi-
fica señor o amo; y según otros, del verbo hoereo, que significa estar
junto o pegado a otro, porque el heredero está próximo a la persona a
quien hereda, como su pariente o muy amigo. Como el heredero repre-
senta la persona de aquel a quien sucede, por lo que se llama ,rucessor
in uníversum jus quod quís tempore mortis habuit, pasan a él todos los
bienes, derechos y acciones que tenía el difunto a su favor al tiempo
de su muerte, con las obligaciones y cargas que tenía en su contra.
Esta es la regla general, o sea, suceder al difunto en sus bienes, derechos
y obligaciones transmisibles.
El heredero puede ser instituído por el testamento, por la le;;"
y también por la donaci6n revocable de todos los bienes del donante o de
una cuota de ellos, la que se mirará como una institución de heredero,
que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante, fecha en la cual
deberá existir el donatario para que valga la donación.
Sin embargo, podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota
de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se
le hubieren entregado (art. 1142, 1143).
Se-llaman actos de heredero las disposiciones que toma la persona
llamada a una herencia sobre los bienes de ella, y que son de tal natu-
raleza que no puede tomarlas válidamente sino con la calidad de he-
redero y que suponen necesariamente su intención de aceptar la he-
rencia, como son: enajenar alguno de· los bienes hereditarios, hipote-
carlos, conceder servidumbre sobre ellos, pedir su partición etc.: Pro
hoerede enim gerere est pro domino gerere. Se exceptúa el caso de la
enajenación hecha con autorización del juez, protestando que no es su
ánimo obligarse como tal (artículos 1241 y 1244).
No importan actos de heredero los puramente conservativos,
ni los de inspección y administración ptovisoria urgente (art. 1243).
 DERECHO CIVIL TEII.CEll AÑO 15

El que hace acto de heredero, sin prev:io inventario solemne,

sucede en todas las obligaciones transmisip1es a prorrata de su cuota,
aunque le impongan un gravamen superior a los bienes que hereda
(art. 1245).
5. Bienes, derechos., obligaciones transmisibles.-El arto 951 del
Código Civil, dice que el título es universal, cuando se sucede al difunto
en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una
cuota de ellos. Interesa pues,· saber, cuáles bienes son transmisibles
y cuáles no lo son.
La regla general es que todos los bienes, derechos y obligaciones
son transmisibles, salvo que por su naturaleza especial o por disposici6n
de la ley, no pasen al sucesor, o sufran alguna modificaci6n en sus efec-
tos jurídicos. Esa transmisibilidadgeneral de los derechos y obligaciones
arranca su origen de la ley y no puede derogarse por las convenciones..
de los particulares (arts. 1358 y 1359).
Decimos que la regla general es la transmisibilidad de los derechos y.
obligaciones del testador a la persona que le sucede a título universal,
o sea, al heredero; porque éste representa la persona del difunto y
aún ambos, se consideran ante la ley como una misma persona. Pasan
pues, al heredero, todos los bienes, derechos y acciones que tenía el
difunto a su favor, al tiempo de su muerte, con las obligaciones y
cargas que tenía en ~u contra.
Son reglas generales con respecto a sucesores, las siguientes má-
ximas del Derecho AJ:)tiguo:
«El que sucede en el derecho o propiedad de otro, debe usar del
mismo derecho que él».
«El sucesor no puede ser de mejor condición que su autor».
«Lo que no hubiera podido perjudicar al autor no debe dañar
tampoco al sucesor».
« Lo que daña a los contrayentes daña igualmente a sus sucesores».
Establecido el principio general de la transmisibilidad~ veamos las
modificaciones o modalidades que sufre en los diversos casos, siguiendo
el orden de los derechos, empezando por los reales y estudiando a con-
tinuación del dominio lo que se refiere a la posesión, que es la manifes"_
taci6n externa del dominio.
16 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

a) EL DOMINIO, que es e! primero y fundamental de los derechos

reales, es por su naturaleza perpetuo y transmisible al heredero, con
la misma extensión y limitación que lo tenía el testador. Si tenía la
propiedad plena, pasará la misma al heredero con todos sus atributos;
y si sólo tenía la nuda propiedad, el heredero entrará a sucederle en
ella con la carga de respetar e! derecho del usufructuario o usuario,
(art. 773 C. C.). Si la propiedad era fiduciaria, se transmite al heredero
con el cargo de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitución
con las mismas condiciones de antes, (art. 751 C. C.); pero la expecta-
tiva del fideicomisario que fallece antes de la restitución, no se trans-
mite por testamento o ab-intestato, (art. 762).
Al tratar del dominio, e! Código Civil da reglas especiales para la
transmisión de! uso y gocede las capillas y cementerios., situados en po-
sesiones de particulares y accesorios a ellas, y dice que pasará junto
con ellas y junto con los ornamentos, vasos y demás objet0s pertene-
cientes a dichas capillas o cementerios, a las personas que sucesivamente
adquieran las posesiones en que están situados, a menos de disponerse
otra cosa por testamento o por acto entre vivos, (art. 587).
La propiedad literaria, hoy llamada intelectual. se transmite a los
herederos del autor; pero expira a los veinte años contados desde el
fallecimiento, (art. 7.° del Decreto-Ley N.O 345 de 17 de Marzo de
1925).
Así como el dominio de las cosas se transmite al sucesor, éste Po!
regla general. puede perderlo de la misma manera que su causante, yé
que el sucesor, no puede ser de mejor condición que su autor; pero est~
regla general sufre una modificación en lo relativo al plazo de la preso
cripción adquisitiva 'que estaba corriendo contra el testador. Fallecidc
éste, y transmitido a los herederos el dominio de una cosa determinada,
el plazo de la prescripción ordinaria se suspende a favor de c·ierto~
herederos que no tienen la libre administración de sus bienes y que
enumera la ley en el arto 2509 del C. C.
b) posEsróN.-La transmisión del dominio de las cosas a favor de
heredero, lleva envuelto el derecho de éste para exigir la posesión d(
ellas, y entablar en caso necesario, la acción reivindicatoria; pero con-
siderada la posesión como cosa separada del dominio, la ley establecE:
una regla fundamental en materia de sucesión en la posesión: «sea que
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 17

se suceda, dice el arto 717, a título universal <> singular, la posesión del
sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor
a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios).
«Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia, la de
una serie no interrumpida de antecesores».
Este mismo principio repite el arto 2500, al tratar de la computa-
ción del tiempo de posesión, para los efectos de la prescripción adqui-
sitiva, que dice: «Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin
interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede
o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el art, 717».
«La posesión principiada por una persona difunta, continúa en la
herencia yacente, que se' entiende poseer a nombre del heredero),
Pero conviene tener presente que la posesión no se inicia prime-
ro en el conjunto de herederos que están en indivisión, para pasar des-
pués al heredero al cual le correspondió la cosa en la división de la
herencia; sino que este último se entiende haber poseído exclusiva-
mente lo que en la división le cupo, durante todo el tiempo que , duró
la indivisión, (art. 718).
c) LA HERENCIA, que alcanzó a deferirse al difunto antes de su fa-
llecimiento, se transmite a su heredero con todos sus beneficios y cargas.
Si el difunto aceptó la herencia que se le defirió, los bienes, derechos y
obligadones de ella. pasan al heredero junto con el patrimonio del difunto,
con el cual están confundidos; salvo los casos excepcionales de separa-
ción de patrimonios, producida por los beneficios de inventario y de se-
paración, (arts. 956, 1247 y 1378).
Si el difunto no alcanzó a aceptar o repudiar la herencia que se
le defirió antes de su fallecimiento, transmite a sus herederos el derecho
de aceptar o repudiar dicha herencia, aun cuando fallezca sin saber
que se le ha deferido; pero no se puede ejercer este derecho, sin acep-
tar la herencia de la persona que lo. transmite, (art. 957). Este caso espe-
.
cial es el aue llamamos derecho de transmisión.
-
Las asignaciones hereditarias dejadas al difunto bajo condición
suspensiva no se transmiten al heredero, si el testador murió antes de
cumplirse la condición, porque todavía no se había verificado a su
favor el llamamiento de la ley para aceptarla o repudiarla, y sólo tenía
una simple expectativa, (art. 956, 962 Y 1078).
2
18 ALFREDO BARROS ERRÁZ~

Tampoco se transmiten al heredero las asignaciones puras y sim-

ples dejadas al difunto, pero que no alcanzaron a deferírsele, por ha-
ber fallecido antes que la persona que hacía dichas as,ignaciones; en ese
caso, el difunto no adquirió derecho alguno, porque no era capaz de
suceder, y en consecuencia, nada puede transmitir (art. 962).
Las cargas y obligaciones del testador pasan al heredero; pero los
títulos ejecutivos contra el difunto no pueden hacerse valer contra los
herederos,sino pasados ocho días después de la notificación judiciial
de sus títulos, (a'rt. 1377).
Hay también 'otras obligaciones que sufren modificaciones al
pasar al heredero y que estudiaremos al analizar la respectiva materia.
d) EL USUFRUCTO, es intransmisible por testamento o ab-intestato
(art. 773). En el caso excepcional de que el usufructuario haya cedido a
otro el ejercicio de su derecho y que el cesionario haya fallecido antes
que el cedente, se transmite a los herederos del cesionario el derecho
de continuar en el goce del usufructo, durante la vida del cedente, que
es el titular del derecho y el directamente responsable al nudo propie-
tario (art. 793 y 806). En este caso, no hay propiamente una transmisión
del usufructo, sino una simple sucesión en el goce temporal de los fru-
tos, que se opera sólo mientras vive el usufructuario titular.
e) Los derechos reales de uso y HABITACIÓN son intransmisibles
a los herederos, (art. 819).
f) LAS SERVIDUMBRES, como cosa accesorias e inseparables del
oredio a que activa o pasivamente pertenecen, se transmiten juntos
con la' propiedad del predio a los que sucedan en el dominio de éste;
no varían en su ejercicio y son indivisibles, aunque se divida el predio
dominante o sirviente. Dividido el predio sirviente, deben sufrirla
aquellos o aquel a quienes toca la parte en que se ejercía y dividido
el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de la ser-
vidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente, (arts.
825, 826 Y 827).
g) El derecho real de PRENDA, se transmite al heredero activa y pa-
sivamente considerado, y es indivisible. El heredero que ha pagado
su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la
prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recíproca-
mente, el heredero que ha recibido una cuota del crédito, no puede re-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 19

mitir la prenda, ni aún en parte, mientras sus' coherederos no hayan

sido pagados (art. 2405). La acción prendaria se dirige en consecuencia,
contra el heredero que posee en todo o parte la cosa empeñada,
(art. 1526 inc. 1.
0
).

h) El derecho real DE HIPOTECA, se tran~ite también al heredero

activa y pasivamente considerado, y es indivisible. Cada una de las
cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al
pago de toda la deuda y de cada parte de ella (art. 2408). La acción
real hipotecaria se dirige contra el heredero que posee en todo o parte
la cosa hipotecada.
La obligación principal, garantida con la hipoteca, ordinariamente
es divisible y se transmite a los herederos a prorrata· de su interés
en la sucesión; pero el heredero que ha pagado su parte de la deuda,
no puede obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun su parte, mien-
tras no se extinga el total de la deuda; y el heredero acreedor a quien
se ha satisfecho su ,parte del crédito no puede cancelar la hipoteca, ni
aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus cohe-
rederos, (art. 1526). .
i) Para: la transmisión del derecho de CENSO hay que distinguir dos .
casos: a) Si se trata de un censo que pertenezca' a una p~rsona, sin
cargode restitución o transmisión ysin otro gravamen alguno, entonces
se transmite por testamento o ab-intestato según las reglas generales
(art. 2043) ; y b) Si se trata de un censo con t'ransmis ión forzosa, o hasta
un límite designado, el orden de sucesión será el establecido en el acto
constitutivo, o en la antigua vinculación; y en 10 que dicho acto no
hubiere previsto, se observará el orden regl!lar de sucesión de los censo~,
según el cual, dentro de la línea y grado preferidos, el varón excluye a la
hembra, y dentro de cada sexo, el de más edad al de menos. Sólo en el
caso de que esté agotada la descendencia legítima de todos los llamados, .
el último censualista podrá transmitir el censo, por testamento o ab-
intestato, según las reglas generales, (art. 2044, 2045).
Por lo que toca a los DERECHOS PERSONALES Y a las obligaciones
que ellos envuelven, la regla general es que se transmiten a los herederos
activa y pasivamente con~iderados, y que, por ministerio de la ley,
se dividen entre ellos tanto los créditos como las deud2s, a prorrata
del interés que tienen en la' sucesión. Los títulos ejecutivos contra el
20 ALFREDO BARItaS Ellll.ÁZUS.IZ

difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores

no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho
días después de la notificación judicial de sus títulos (art. 1377).
Por lo demás, los créditos se transmiten con todas sus garantías ac-
cesorias de prenda e hipoteca y con todos sus privilegios. «Las prefe-
rencias de la primera clase, dice el arto 2487, a que estaban afectos los
bienes del deudor difunto, afectarán de la misma manera los bienes del
heredero, salvo que este haya aceptado con beneficio de inventario,
o que los acreedores gocen del beneficio de separación, pues en ambos
casos, afectarán solamente los bienes inventariados o separados.
La misma regla se aplicará a los créditos de la cuarta clase, los cua-
les conservarán iu fecha sobre todos los bienes del heredero, cuando no
tengan lugar los beneficios de inventario o de separación, y sólo la con-
servarán en los bienes inventariados o separados, cuando tengan lu-
gar los respectivos beneficios».
Veamos ahora los casos de modalidades especiales de ciertas obliga-
ciones, que se apartan de los principios generales antes enunciados.
a) En las OBLIGACIONES CONDICIONALES, el derecho del acree-
dor que fallece en el intervalo comprendido entre el contrato condi-
cional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus h~rede­
ros, y lo mismo sucede con la obligación dd deudor; pero esta regla
no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre
vivos. (art. 1492). En otros términos, se transmite la espectatíva del
acreedor en los actos onerosos, porque el que contrata lo hace para sí
y para sus herederos, pero no se transmite en los actos gratuitos en que
es preponderante la consideración de la persona.
b) La OBLIGACIÓN SOLIDARIA, se transmite al conjunto de los here-
deros en la misma forma que la tenía el deudor, de modo que entre
todos son obligados al total de la deuda; pero no se puede intentar la
acción por el total de la deuda contra cada heredero en particular, pues
cada uno de ellos será SOlamente responsable de aquella cuota de la
deuda que corresponda a su porción hereditaria (art. 1523). La razón
de esto es porque el ser solidaria una obligación no le da el carácter de
indivisible.
e) La OBLIGACIÓN INDIVISIBLE tiene una regla diversa. Como la
cosa debida no es susceptible de división, cada uno de los herederos
 DEltECHO CI'';IL 'TERCER AÑO 21

del que ha contraído una obligación indivisible, es obligado a satisfa~

cerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidariedad, y cada uno
de los acreedores de una obligación indivisible tiene igualmente dere-
cho a exigir el total, (art. 1527); dé modo que la ohligaci6n indivisible,
a
activay pasivamente considerada se transmite, como tal, cada uno
de los herederos. '
Lo anterior se refiere a las obligaciones' indivisibles por su naturá-
1cza. En lo refe~ente a las obligaciones que envtielven una' indivisibi-
lidad de las llamadas de pago, hay también modalidades especiales
para su transmisión a los herederos. Asi, si la deuda es de una especie
o cuerpo cierto, el coheredero que 10 posee es obligado a entregarlo.
(N.O 2 del arto 1526).
Cuando por testamento o por convención entre los herederos,o
por la partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos
la obligación de pagar él total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse.
contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los
herederos por la parte que le corresponda a prorrata.
Si expr~amente se hubiere estipulado con el difunto que el pago
de una obligación por su naturaleza divisible, no pudiese hacerse por
partes, ni aún por los herederos del deudor, cada uno de estos podrá
ser obligado a entenderse con los coherederos para pagar el total de
la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento. Pero
los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no
podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas. (N.O 4
del arto 1526).
Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya
división ocasion~re grave perjuiCio al acreedor, cada uno de los cohe-
rederos podrá ser obligado a entenderse con los otros para' el pago de
la cosa entera, o a pagarla el mismo salva su acción par.a ser ind~mniza­
do 'por ¡os otros. Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el
pago de la cosa entera, sino intentando conjuntamente su acción,
(N.O 5. 0 del arto 1526). "
d) En 10 tocante al PAGO DE LAS" OBLIGACIOl'.'ES·, la ley considera
como válidamente hecho al acreedor mismo el que se hace a la persona
del que le ha sucédido a título universal o singular' y deciara válidó
también, el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces
 22 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

en posesión del crédito, aunque después aparezca que el crédito no le

pertenecía (art. 1576); V. gr.: el pago hecho a un heredero puta-
tivo que había obtenido la posesión efectiva de la herencia, pero que
no era en realidad heredero, por existir otro testamento posterior que
no se conocía.
En general, junto con la obligación misma se transmiten todas las
circunstancias de su pago o extinción; pero la ley dispone que la f acui-
tad de recibir por el acreedor, no se transmite a los herederos o represen-
tantes de la persona diputada por él para este efecto, a menos que lo
haya expresado así el acreedor (art. 1583).
Tampoco se transmite a los herederos el BENEFICIO DE COMPETEN-
CIA de que gozaba un deudor, en consideración a circunstancias estric-
tamente personales o de parent.esco contempladas en la ley, (arts. 1625
y 1626).
La CONFUSIÓN de las obligaciones, que es un modo de extinguir-
las, se opera entre los. créditos y deudas del heredero y las deudas y
créditos hereditarios, porque el heredero representa la persona del
difunto y el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero,
excepto el caso del heredero que acepta con beneficio de inventario,
(art. 1669).
La ACCIÓN RESCISORIA, que podía entablar el testador, sufre una
modificación en lo relativo al plazo de su duración, cuando dej a here-
deros menores, porque a éstos empieza a correr el cuadrienio o su re-
siduo, desde que hubieren llegado a la mayor edad; pero ni éstos podrán
pedir la declaración de nulidad, pasados treinta años desde la celebra-
ción del acto o contrato (art. 1692).
En materia de CONTRATOS, se transmiten al heredero, por regla
general, todos los derechos y obligaciones que de ellos nacen; pero hay
también ciertas modalidades o reglas especiales.
a) En el contrato de VENTA, la acción de saneamiento, en cuanto
se refiere a la obligación de amparar al comprador en la posesión de
la cosa vendida, es indivisible y puede intentarse in solidum, contra
cualquiera de los herederos del vendedor; pero desde que a ella sucede
la de. indemnizarle en dinero, se divide la acción, y cada heredero es
responsable solamente. a prorrata de su cuota hereditaria (art. 1840).
 DERECHO <;IVIL ~CER: AÑO 23
'. .~

b) La DONACIÓN ENTRE VIVOS, es-t}fl contrato gratuito, syi generis,

qUEf requiere el consentimiento expreso de ambas. partes y que la acep-
tación del donatario sea notificada al donante. Mientras la' donación
no ha sido aceptada y notificada no hay contrato (art. 1412). S~ el
dO!1atario muere en el tiempo intermedio entré la oferta yla acentación,
nada transmite a sus herederos, ni siquiera el derecho, de ·aceptar o re-
pudiar. El derecho de transmisiÓh establecido para la sucesión por causa
de muerte no se extiende a las donaciones entre vivos.
Si muere el donante antes de la aceptación del donatario, no se
transmite obligación alguna a los herederos del donante, p0rque toda-
vía no 'estaba formado el .contrato.
e) En,€11 contrata de ARRENDMlIENTO, estableq:~ expresamente la
ley que el heredero, que es un adquirente a título·lucr~tiv~, está ~bligado
a 5espetar todos los arriendos convenidos por ;el testador (art. 1962
N.O 1.0). En 10 relativo al arrendamiento de criados domfst icos , falle-
ciendo el amo se entenderá subsistir. el contrato. can los herederos y
no podrán é,stQS. h~cerlocysar, sino GomQ hu]Jiera· Pddido. el difunto
~ • - 1 '

(art. 1994). Los contratos para la confeccíónde t!na.o~ra material se.

resuelven por la muerte del artífice o empresario y no pasan a 10$ he-
rederos
2
del artífice las obligaciones de éste; que suponen
. •
cond,iciones
personales de competencia. Si hay trabajos o materiales preparfldos
que puedan se~'{ltilés a la obra de que se trata,: el que la e~cargó será
óbligado a recibirlos y a. pagar su valor. Laque .corresponda en razón
de los trabajos' hechos, ~se calculará propordonal~eJ:?te .'tomando en
consideración el precio estipulado para toda la obni .. Distinta :es la re-
gla en caso de muerte del que encargó la obra: entonces no se re$uelve
el contrato y las. obligaciones de éste pasan a sus herederos,' conforme
aja
:, ,i~f
fI:¡gla
i{ t
general, (art. ¡2005). En el. arrendamiento
.
de tran:&jJorte,
. - ...
la
m~~¡;te del acarreador o del pasajero no pone fin al contrato yl!¡1s obli-
g~dón~ se transmiten a los respectlvos herederos, sin perjuici~ de lo
di1JfH~fto generalmente ~obre fuerza mayor o caso fortuito, (art ... 2020).
, ,rf) El contrato de SOCIEDAD se disuelve por la muerte natural o
civil 'de cualquiera de los socios, porque se entiende. celebrado en con-
sid,era,s~6.? a la Prrsona, menos cuando por disposici6n de la ley o por el
a7~o pÓ,l)StitutiVP') haya de continuar entre los sociOs sobrevivientes
con lo~.
~' -;H.~..."
herederos. .' del difunto o sin ellos.
24 ALFREDO BARROS EIUI.ÁZUltIZ
====================~~============~

Los herederos del socio difunto, como sucesores en sus derechos,

s610 podrán reclamar lo que tocare a su autor, según el estado de los
negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; y no participarán
de los emolumentos o pérdidas posteriores, sino en cuanto fueren con-
secuencias de las operaciones que al tiempo de saberse la muerte es-
taban ya iniciadas.
La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del
difunto se sub-entiende en las que se forman para ei arrendamiento
de un inmueble, o para el laboreo de minas y en las anónimas, (arts. 2103,
2104 Y 2105).
e) El contrato de MANDATO termina por ia muerte del mandante
o del mandatario; pero no se extingue por la muerte del mandante e!
mandato destinado a ejecutarse después de ella, ni el mandato para
negocios judiciales, ni el de los abogados. Los herederos suceden en
este caso en los derechos y obligaciones de! mandante.
Si el muerto es el mandante, sabida su muerte natural o civil,
cesará el mandatario en sus funciones; pero si de suspenderlas se sigue
perjuicio a los herederos del mandante, será obligado a finalIzar la ges-
tión principiada.
Si el muerto es el mandatario, sus herederos que fueren hábiles
para la administración de sus bienes, darán aviso inmediato de su fa-
llecimiento al mandante y harán en favor de éste lo 'que puedan
las circunstancias 10 exij an; la omisión a este respecto los hará res-
ponsables de los perjuicios (arts. 2163, 2168, 2169 Y 2170 del C. Civil,
397 y 405 de la Ley Org de íos Tribs.).
f) El COMODATO, no se extingue por la muerte del comodante y los
herederos de éste deberán respetarlo hasta su terminación. En caso de
muerte del comodatario, tratándose de un contrato gratuito ce!eb ado
en consideración a su persona, los herederos del comodatario no ten-
drán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, sino en el caso
excepcional de que la cosa haya sido prestada para Un servicio particular
que no pueda diferirse o suspenderse, v. gr.: el préstamo de una má-
quina para trillar, (arts. 2180, 2186 y 2190).
g) En los contratos de RENTA VITALICIA Y CENSO VITALICIO, no
cabe transmisión a los herederos cuando tienen fijado como término la
muerte de la persona que los goza; pero como pu~den constituirse
 DEl\.ECHO CIVIL TEI\.CER. AÑO 25

fijándose como tbrmino la vida de un tercero, si éste de cuya existencia

depende la duración de la renta, sobrevive, aunque sólo sea natural':
" ,

mente a la persona que debe gozarla, se transmite el derecho de ésta

ti los que la sucedan por causa de muerte.
En el casO de muerte civil del acreedor, tambiéri se transmite su
derecho a los que le sucedan Por causa de muerte, sin perjuicio del
derecho de acrecer, o de lo que a este respecto se haya estipulado en el
contrato; pero si la renta equivale sólo a una pensión alimenticia, se-
guirá gozando de ella el religioso, aún después de la prof~ión, (artí-
culos 2264 y 2274).
h) En el contrato de FIANZA, establece expresamente la ley que los
derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herede-
ros (art. 2352). " '
i) El contrato de ANTICRESIS, debe ser respetado por el sucesor en
el dominio de la cosa raíz entregada al acreedor para que se pague con
sus fnltos, en las mismas condiciones que en el contrato de arrenda-
miento (art. 2438).
Se transmiten igualmente las obligaciones que nacen de los CUASI
CONTRATOS, Y hay una disposición especial para el cuasi contrato de
AGENCIA OFICIOSA según la cual el que ha tomado a su cargo la gestión
de un negocio ajeno debe continua,rla, 'aunque el interesado fallezca,
hasta que los herederos dispongan, (art. 2289). ,
Las obligaciones que nacen de Jos DELITOS y CUASI-DELITOS, se
transmiten a los heredero's activa y pasivamente consideradas; de modo
que pueden pedir la indemnización correspondiente y están obligadós
a pagarla en su caso (arts.2315 y 2316) .
. Se trasmiten también por reglagenérallos derechos y obligaciones
~ue nacen de LA LEY, excepto aquellós derechos que la ley, otorga en
consideración a circunstancias personales del favorecido y lós que son
inherentes a una calidad o estado civil determinados, o, que miran ala
capacidad personal, o a la facultad de celebrar ciertos actos () contratos.
Así, la obligación de pagar los impUestos ;étrans'IDite a los herederos.
En materia de 'ALIMENTOS, la óbHga~ión del testador, se transmite
a ro's herederos, cuándo se trata de, losq'ue el difu~ta ha debido por ÚY,
a ciertas personas; y esta deuda grava la
masa heredita~ia,menos
cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más rartíci-
26 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

pes de ~a sucesión (art. 1168); Y si el reconocimiento de un hijo ilegíti-

mo ha sido hecho en el testamento, los herederos como continuadores
de la persona del difunto, deben darle los alimentos a que sería obliga-
do e! testador si viviese, pero sin efecto retroactivo (art. 1169).
Pero el derecho de pedir alimentos que tenía e! testador y que
a
mira una situación personal de él, no puede transmitirse por causa
de muerte (art. 334).
Hay ciertos derechos que miran al buen orden de la familia y que
pasan al heredero, como el derecho para reclamar de la legitimidad de
un hijo, cuando el padre no alcanzó a ejercitarlo dentro del plazo, o cuan-
do se trata de un hijo nacido después de la disolución de! matrimonio
(arts. 184, 185, 186 y 198) .•
También cuando ha muerto el hijo que se trata de legitimar o
reconocer como natural, hay que hacer la notificación a sus descendien-
tes legítimos, los que pueden aceptarla o repudiarla, conforme a las
reglas generales (art. 213 y 273).
También pueden reclamar los herederos contra una maternidad
supuesta (art. 295).
En materia de JUICIOS DE ESTADO CIVIL, los herederos representan
al contradictor legítimo que ha fallecido antes de la sentencia y el fallo
pronunciado a favor o en contra de cualquiera de ellos, aprovecha o
perjudica a los herederos que citados no comparecieron (art. 318).
Finalmente, al tratar de las PERSONAS JURíDICAS DE DERECH~ PRI-
VADO, la ley establece una regla que parece una verdadera excepción a
los principios generales sobre transmisión de obligaciones. Los miembros
de una corporación no responden en general con sus bienes de las deu-
das de una corporación; pero pueden expresándolo, obligarse en par-
ticular al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente.
Ahora bien, esta responsabilidad no se extiende a los herederos, sino
cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresa-
mente (art. 549).
6. Herederos uniTersales '1 herederos de cnota.-Se llama he·
redero universal aquel que ha sido llamado a la sucesión en términcs
generales, que no designan cuotas, como 4CSea fulano mi heredero»
o 4CDejo mis bienes a fulano:. (art. 1098).
 DERECHO ClVILTERCER AÑO 27

En otros ténninos, es heredero universal el que ha sido llamado a

la totalidad de la herencia; el objeto de su asignación es toda la univer~
salidad, sin distinción de cuota. El heredero universal puede ser uno o
varios, siempre que todos ellossean llamados al mismo objeto, que es
la universalidad de la herencia; para determinar la calidad de heredero
universal hay que considerar no el beneficio que recibe, slno el llama,.
miento a la totalidad de los bienes.
Hered.ero de cuota es aquel que ha sido llamado al goc;:e de una
cuota de,Ja herencia, v. gr.:, «dejo la tercera parte de mis bienes a
Pedro». En este caso, se ve claro que la voluntad del testador es que
reciba solamente esa cuota.
Los herederos universales y los de cuota están comprendidos en
la denominación genérica de asignatarios. a título universal; pero exis-
te entre ellos una notable diferencia; entre los primeros, hay derecho
de acrecer, en caso de faltar uno de ellos, porque el mismo objeto ha
sido destinado a dos o más asignatarios;' entre los segUndos, no, porque
la ley dispone terminantemente que el acrecimiento no tendrá lugar
entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador
haya dividido el objeto asignado, ya que cada parte o C,uota se consi-
dera en tal caso como un objeto separado (arts. 1147 y 1148).
Toma el nombre especial de heredero del remanente el heredero
llamado a recibir lo que resta después de hechas las otras asignaciones;
si éstas son todas a título particular, esto es, legados, el asignatario del
remanente es heredero universal; si algunas de las otras asignaciones
son de cuotas, el asignatario del remanente es heredero de la cuota que
reste para completar la unidad (art. 1099).
El heredero del remanente puede ser, por tanto, o heredero uni-
versal, o heredero de cuota, según los casos.
El heredero del remanente puede ser instituído tal, por el testador
o hamado por la ley; se entienden llamados por la ley como, herederos
del remanente los herederos ab-intestato, en el caso de que no: haya
herederos l,Iniversales sino de cuotas, y que las distintas cuotas desig-
nadas en el testamento no compongan todas juntas unidad entera
{arto 1100).
La ley hace también otras calificaciones del heredero, v. gr.:
heredero testamentario y heredero ab-tntestato; heredero bmeficiario
continuar
 ir atrás
28 ALFREDO 15A!I.!l.OS E!I.!l.ÁZU!l.IZ

(art. 1259); heredero putativo (arts. 704 y 1269); heredero presl!:n-

tivo (art. 85); heredero usufructuario y heredero fiduciario (art. 1356);
heredero legitimario (arts. 1181 y 1182).
7. Deudas bereditaria21 1 cargas testamentarias.-Acabamos
de ver que el heredero responde de todas las deudas del testador;
pero también es obligado a las cargas testamentarias (art. 1097).
Veamos en qué se distinguen unas de otras.
Deudas hereditarias son las contraídas en vida del testador, esto
es, las que lleva consigo la herencia; se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas y deberán pagarse aunque valgan más que la
herencia que reciben, salvo el caso del heredero beneficiario, de que
más adelante hablaremos (art. 1354). Se pagan primeramente, con-
forme a la regla «donde hay deudas no hay herencia»; y s610 se entien-
de por herencia, para el efecto de llevar a cumplimiento las disposi-
ciones del difunto o de la ley, lo que queda una vez deducidas las
deudas hereditarias y demás cargas de que trata el artí~ulo 959.
Cargas testamentarias son las que se constituyen por el testamento
mismo: tienen su origen en él, pues antes no existían. Los herederos
también son obligados a las cargas testamentarias, cuando en el testa-
mento ellas no se imponen a determinadas personas (art. 1097).
Las cargas testamentarias no se mirarán como cargas de los here-
deros en común, sino cuando él testa dar no hubiere gravado con ellas
en particular a alguno o algunos de los herederos.
Las que tocaren a los herederos en común se dividirán entre ellos
como el testador lo hubiere dispuesto; y si nada ha dicho sobre la di-
visi6n, a prorrata de sus cuotas, o en la forma prescrita por la ley para
ciertos casos especiales que pueden ocurrir (art. 1360).
Las cargas testamentarias se pagan después de cancelarse las deu-
das hereditarias.
8. Sucesi6n a título singular.-Las asignaciones a título singu-
lar se llaman legados; y el asignatario se llama legatario.
La palabra legado, según su etimología, deriva de la palabra
latina a lege, que significa que el testador, como dueño y legislador de
sus cosas, determinaba 10 que se hacía con ellas después de su muerte,
pues su última voluntad era ley: pater familias uti super familia pe-
cuniave sua legassit, ita jus esto. En ese sentido la palabra legar com..;
 DERECHO CIVIL TER.CER AÑO 29

prendía la facultad de instituir heredero, nombrar legatarios, establecer

tutores, etc.; pero en nuestra legislaci6n la' p~labra lega~lo se aplica
s610 a cierta clase de asignaciones a título singular, y se contrapOne
a la palabra herencia, que significa la asignación a título universal.
El Código Francés, a diferencia del nuestro, reconO".,e tres clases
de legados: legados universaleS, que corresponden a' los herederos uni-
versales de nuestro Código: legados a titu.1o uníversul, que correspon-
den a nuestros herederos de cuota; y legados a título particular, que co-
rresponden a los que nosotros llamamos simplemente legados.
Como se ve, el Código Francés califica de legatarios a los que nos-
otros llamamos herederos. Más sencilla es la clasificación de nuestro
Código, que no acepta sino dos clases de asignatarios: a título univer-
sal, llamados herederos, y a título singular, llamados legatarios.
La palabra legado tiene dos ácepciones: una, la que acabamos de
ver; esto es, el acto o disposición por el cual se hace una asignación
a título singular; y otra, que significa la cosa particular y determinada
que el difunto ha dejado al legatario, v. gr.: esta casa ,eS uniegado.
Son legatarios los asignatarios a título singular! llamados a suce-
der en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo" tal
o
casa; o en una más especies indeterminadas de cierto género, co-
mo un caballo, tres vacas; y lo son, cOn cualesquiera palabras que se
les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos. Así,
una cláusula testamentaria que diga: «instituyo a Pedro heredero de
mi casa calle Catedral N.O 20», es legado, porque es una asignación
a título singular de una especie o cuerpo cierto individualmente deter-
minado; de modo que, aunque el testador lo llame heredero, es sólo
legatario.
Lo que distingue la herencia del legado es 1a naturaleza de la asig-
nación'y no el nombre que el testador emplea.
Los legatarios, llamados a suceder en una cosa singular y no en
]a universalidad de los bienes del testador ni en una cuota de ella, no
,representan al testador, ni tienen más derechos ni cargas que las que ex-
presamente se les confieran o impongan. Los legatariQs sólo suceden
,en la cosa singular que el testador les ha dej ado, con las cargas y dere-
chos que esa cosa tiene.
30 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

La especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos

y demás cargas reales (art. 1125); de manera que los acreedores pren-
darios o hipotecarios pueden perseguir la cosa hipotecada o empeñada,
aunque los legatarios no sean personalmente responsables de la deuda;
y si en virtud de una hipoteca o prenda, pagan una deuda hereditaria
con que el testador no ha querido expresamente gravarlos, se subrogan
por el mmisterio de la ley en la acción del acreedor contra los here-
deros. Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra
persona que el testador mismo, el legatario no tendrá acción contra
los herederos, pero si contra esa otra persona para el reembolso de
lo' que pagó por él (art. 1366).
Los legatarios, como sucésores del testador, pueden añadir a su
posesión propia, la del testador, su antecesor; pero apropiándosela con
sus calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a la
pos~sión propia la de una serie no interrumpida de antecesores (art. 717)
'El Jegado es un módo de adquirir el dominio. En efecto, según el
artículo 588 del Código Civil, la sucesión por causa de muerte es uno
de los modos de adquirir la propiedad, y como en virtud del artículo
951 se sucede a una persona a título universal o a título singular, esto
es, a título de herencia o de legado, y como según el artículo 956, la
herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de
fallecer la persona de cuya sucesión se trata, y en virtud de esa declara-
ción son llamados a aceptar o repudiar la asignación, resulta que tanto
las herencias como los legados son modos de adquirir, que producen
su efecto desde que se defieren.
El legatario que acepta una asignación, adquiere el dominio de la
cosa legada desde el momento de la muerte del testador, y desde ese
momento tiene derecho a los frutos y accesorios de la cosa (art. 1338,
núm. 1).
Pero esta adquisición de dominio se verifica sólo respecto de los
legados d~ especie o c~erpo cierto, y no tiene lugar en los legados de gé-
nero y cantidad. Los legatarios de género y cantidad, dada la naturaleza
de estas asignaciones, no adquieren en el momento de la muerte del
testador la propiedad de la cosa legada, por ser ello imposible; y sólo
la adquieren desde el momento en que el heredero o albacea les hace
entrega del género o cantidad legada. En virtud del testamento, sólo
 DERECHO' élVIL TERCER AÑO 31

tienen un derecho ,personal contl>a el .obligado al pago del legado. Por

esta raz.6n. los legatarios de cantidades o géneros no tienen 'derecho a
frutos al~ps, sino desde él momento en que la person'aobligada a
prestar diCh'as cantidades o géneros se hubiere constituído en mora
(art. 1338, N,o 2). .
El testador puede dejar en legados sólo la parte de bi~nes de que
f ' , •

le es permitido disponer libremente, si tiene herederos forzosos; pero

" t
> " { ,

si no los tuviere", podrá distribuir en legados cuantos bienes posea.

Si no hubiereenla sucesi6n lo bastánte para él pago de todos l~ lega-
dos, se rebajarán a prorrata (art. 1376).
Todos íos legad~s son voluntarios, esto es, dependen enteramente
de la voluntad. del testador, que los hace a favor de quien quiere y del
, modo que. le pat:ece más conveniente; no hay actualmént~ en nuestra
legislación legados forzosos que él testador tenga la obligación de dejar
con.
algún
.
fin determinado.
-
Se suprimieron
.
las antiguas mandas
t, ..
for-
zosas que tenían obligación de dej ar los testadores para <::1: Instituto
Nacional.
P)Jeden legarse,. ~o sólo las cosas existentes ~ino tambiéri las fu-
tura~, con tal qlJe lleguen a existir; no sólo las corporales, 'sino los de-
rechos y acciones; no sólo las cosas del dominio del testador, sino. tam-
b,ién las de su her~dero y aún las ajenas, obligando al últim.b que dé 'a
las suyas ,o a que compre las de otra persona para'ellegat~rio, o le en-
treguésu estimácjóri .en dinero; y, por fin, pueden legarke las cosas
que él testador tuviere empeñadas.
9. Legados de especies o cuerpo cierto y legados de género o 1

cantida~.-El tí~ulo es singular, dice el artículo 951, cuando se suce-

de en una o más especies o cuerpos ciertos, o en una o más especies in-
determinada,s de cierto género; de aquí se deduce que hay dos clases
de legados: legados de especie o cuerpo cierto, y legados de cosas inde-
terminad?$. de ci,er.to género, los que se llaman legados ,de género o
cantidad. EstiJdjemos separadamente estaS clases de legados
, . .. ,

Legados de e'specie. o cuerpo Cierto.-Son aquellos en que e1testador

dej a una o varias cosas individualmente determmadas o' explicadas,
~nuiherando:itís circunstancias particul~res de cada objeto, de modo
'que no pu'edaconfundirse ni equivocarse con otro; v. gr.:,
',' ! r" _ .
la
casa tal,
- ' ,
32 ALFREDO :SAltROS EltRÁZUIlIZ
=======================================-
situada en tal calle, con tal número y tales deslindes; o el caballo. tal
de tal pelo, edad y altura.
La palabra especie está aquí tomada como sinónimo de individuo
o de cuerpo cierto; de modo que no tiene el mismo significado que se
le da en Filosofía.
El dominio de! legado de especie o cuerpo cierto, hecho pura y
simplemente o bajo condición resolutoria, se transmite al legatario en
e! momento mismo de la muerte del testador, de modo que el lega-
tario puede reclamarlo como cosa suya, por medio de la acción rei-
vindicatoria; si la cosa perece, se pierde para el legatario y no para el
heredero, a no ser que haya mediado culpa o mora de éste. Al legata-
rio no s610 corresponde la cosa específica que le fué designada, sino todo
10 perteneciente a ella, destinado a su uso y que con la misma exista,
como también sus frutos y accesiones desde el momento de la muerte
del testador (arts. 1118, 1338).
Legados de género o cantidad.-Son aquellos en que e! testador
dej a indeterminadamente una o varias cosas de una clase o género
determinado; v. gr., seis caballos, cien fanegas de trigo, mil pesos.
En esta clase de legados, deben señalarse por 10 menos el género
y la cantidad. Así, el legado hecho, en general, de animales, de granos,
de dinero, sin designar la clase de animales o de granos ni el peso, me-
dida o cantidad, sería nulo por falta de determinaci6n, porque el asig-
natario obligado podría cumplir con 10 dispuesto, entregando un gato,
o dos granos de trigo, o tres pesos, burlando así la disposici6n de! cons-
tituyente.
Pero, no es necesario qUé el testador· fije numéricamente la
cantidad, o indique el género o clase en el acto mismo del testamento;
basta que se determinen de algún modo, o se den las reglas o bases para
determinarlos conforme a las indicaciones de! testamento. ASÍ, el le-
gado «de vino que el legatario necesitare anualmente para el consumo
y e! de su familia», sería válido, porque podría fácilmente determinarse
la cantidad legada, atendiendo al número y calidad de las personas
(arts. 1066 y 1112).
La cosa genérica que se lega puede tener sus límites impuestos
por la naturaleza, como un caballo, o por obra de los hombres, como una
casa u otro edificio. En el primer caso, se paga el legado aunque
 DERECHO crvn. TERCER AÑO

no existan cosas de ese género en el patrimonio del testador, y en

este evento, se dará una cosa de mediana calidad o valor, p,ero del mis-
mogénero. En el segundo caso, como se trata'de cosas cuyo valor no tiene
límites impuestos por la naturaleza, sino que su mayor o menor impor-
tancia depende exclusivamente de la obra de los hombres, es difícil,
-casi imposible algunas veces, hacer la determinación necesaria para
el cumplimiento del legado, cuando no existe ninguna del mismo gé-
nero entre los bienes del testador; y por esta razón, la ley dispone que
-estos legados no se paguen, ni aún a los descendientes, ascendientes le-
gítimos o cónyuge del testador, en el caso de que no existan cosas del
mismo género entre los bienes del testador (art. 1116).
Como dij irnos anteri,ormente, el legatario de géneros o cantidades
tiene en virtud del testamento sólo una acción personal contra el he-
redero para la entrega de la coSa, y no adquiere el dominio sino en vir-
tud de esa entrega; ni tiene derecho a frutos sinó desde el momento
-en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se
hubiere constituído en mora; y este abono de frutos se hará a costa
d 11 heredero o legatario moroso (art. 1 3 3 , 8 ) . . . ,
Entendiéndose que el géner9 y la cantidad no perecen, si se ha
legado un caballo o la suma de un mil pesos, sin más determinación, y
un ladrón robare el caballo o los dineros qestinados al pago, no por eso
el heredero queda exento de su obligación de cumplir el legado, porque
no se ha dejado al legatario un ca.ballo determinado, ni precisamente
los mil pesos que se robaron.
Las cosas fungibles, ordinariamente, son indeterminadas dentro
de cierto género, de manera que se rigen por las reglas. de los legados
de género; pero si se determinan demodo que queden individualizadas,
se convierten en legados de especie .0 cuerpo cierto. Así, el iegado de
las treinta fanegas de trigo que se hallan en tal parte, es propiamen-
te de especie.
Ijay también otras clasificaciones de los legados que estudiaremos
más adelante, como el legado de 'COyl ajena, el legado de derechos y
acciones, el legado de deuda, el legado de libeiación, ~tc. ,
10•. Diferencias entre el heredero y ellegatario.-Del estudio ante-
rior resulta que hay las siguientes diferencias. importantes entre el
heredero y el legatario:
34 ALFREDO BARltOS mutÁZUlUZ

1) El heredero representa la persona del testador; le sucede en

todos los derechos y obligaciones transmisibles, quedando, por tanto,
obligado al pago de todas las deudas hereditarias; es obligado también
al pago de las cargas testamentarias que no se impongan a determina-
das personas. Su patrimonio se confunde con el del testa dar • y sólo
por excepción, cuando ha aceptado con beneficio de inventario, no se
opera la ctmfusión de los patrimonios ni queda responsable de las obli-
gaciones hereditarias y testamentarias sino hasta el valor totaí de los
bienes que ha heredado.
El legatario no representa la persona del testador; sólo sucede en
la cosa singular que se le ha dejado, ni tiene, con relación al patrimonio
del testador, más derechos o cargas 'que las que expresamente se le
confieran o impongan. Por excepción, en ciertos casos especiales, pue-
de ser responsable del pago de las deudas hereditarias, en subsidio de
los herederos, y puede también sobrevenirle responsabilidad en el caso
de la acción de reforma del testamento.
2) El heredero puede ser testamentario o ab-intestato, esto es.
instituído por el testamento o por la ley. El legatario sólo puede ser
instituído por testamento; la ley no hace legados. En las sucesiones ab-
intestato los llamados por la ley son siempre herederos.
3) El heredero, desde que la herencia se defiere, esto es, desde el
momento de la muerte del testador, adquiere el dominio de las cosas
de que el testador era dueño. El legatario sólo adquiere en el momento
de la muerte del testador, el dominio de la cosa legada, cuando es le-
gatario de especie o cuerpo cierto; pero no, cuando es legatario de gé-
neros o cantidades; en este caso, necesita que el heredero le efectúe la
entrega.
4) El heredero adquiere en el momento de deferírsele la herencia.
la posesión legal de ella, o sea, se le confiere la posesión por el ministerio
de la ley. El legatario no adquiere por el sólo hecho de la muerte de}
testador, la posesión legal de la cosa legada; dicha posesión continúa
en el heredero, como representante del difunto poseedor, y el legatario
necesita recibirse de la cosa para tomar posesión de ella, y esa po-
sesión comienza para él desde el momento de la entrega.
Al tratar de la posesión legal, la ley sólo se refiere al herederO y
 DEREcHo CIVIL' 'rERC:ER. A:€40 35

no habla de legatario; de modo que quedan excluídos de la posc.Si6n

legal todos los legatarios, incluso los de esp~ie o cuerpo cierto. .
Tampoco existe para los legatarios la institución de fa posesión
efictiva, que es exclusiva de los herederos, y en virtud de la cual p~~den
éstos disponer de los bienes inmuebles de la herencia (art. 688).
5) Ei heredero puede suceder, ya por derecho personal, ya por de-
recho de representación; esto último ocurre en la sucesión intestada
y en oiertas descendencias. El legatario sucede siempre por derecho
personal y sólo en E'l caso excepCional, de un legado que se deje inde-
terminadamente a los parientes, puede tener lugar el derecho de re-
presentación (art. 1064).
11. Sucesión testamentaria y sucesión intestada.-.Si se su-
cede en virtud de un testamento, la s~cesión se llama testame~taria, y
si en virtud de la ley, intestada o ab-i,!testato. La sucesión en los bienes
de una persona difunta puede también ser en parte, testamentaria y
en parte, intestada (art. 952). Tanto el Derecho.antiguo como el mo-
derno establecen la división de la sucesión en testamentaria e intesta-
da, como lo hace nuestro Código Civil.
Sucesión testamentaria es la que se defiere en virtud de un testa-
mento, esto es, de un acto jurídico en que se manifiesta la voluntad de
la persona; y se llama así, porque hace pasar los bienes según el testa-
dar dispone.
La ley reconoce el derecho de testar y establece la forma en que se
ha de disponer de los bienes, la que necesariamente será la de testa-
mento; pero no ha reconocido nuestro Código la libertad absoluta de
testar, establecida por algunos legislaciones, como la inglesa. Establece
nuestra ley las asjgnaciones forzosas que el testador está obligado a
hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de
las disposiciones testamentarias expresas. Esas asignaciones forzosas
son en favor del c6nyuge, de los legiNmarios, de mejoras para Jos des-
cendientes legítimos y de los alimentos que el t~ador debía por
ley; en algunos casos, absorben las tres cuartas partes de la herencia,
como ocurre cuando el testador tiene descendientes legítimos, que-
dándole sólo uria cuarta parte de libre disposición.
La sucesión testamentaria prefiere a la sucesión intestada; de modo
que no tienen opción los herederos ab-intestato, sino a falta de herederos
36 ALFREDO B~ROS ERRÁZUruz
=====================. ,.
testamentarios. In ult im is voluntat ibus d is posit io hom in is tollit d ispo-
sitionem legi~, lege permitente.
El testain~nto .sirve de título; de modo que el que pide una he-
rencia como heredero testamentario o reclama un legado hecho por
testamento, debe presentar el testamento en debida forma; y no
está obligado a probar que ese testamento no ha sido revocado por
otro posterior; pues s610 al que quiere prevalerse de una revocaci6n
le corresponde acreditarla.
En la sucesi6n testamentaria se cumple la voluntad del testador
siempre que sea conforme a derecho; pero hay un caso en que dentro
de la sucesi6n testamentaria se aplican las reglas de la sucesi6n in-
testada, y es cuando ·se deja una asignación, indeterminadamente, a
Jos parientes, la cual se entenderá dejada a los consanguíneos del grado
más pr6ximo, según el orden de la sucesión ab-intestato, etc. (art.
1064).
Sucesión intestada o ab-inte,stato es la que tiene lugar en virtud de
la ley, cuando no existe testamento válido, o éste ha quedado sin efecto.
Esta sucesión se llama también legítima, porque se defiere por la sola
disposición de la ley.
La ley llama para la sucesión intestada a los parientes consanguí-
neos legítimos, a algunos parientes naturales y al cónyuge sobreviviente;
y 10 hace, tomando como norma las relaciones de consanguinidad y de
familia, e interpretando, en .10 posible:-, la voluntad del testador, po-
niéndose en el caso de que éste hubiera podido manifestarla.
Todas las asignaciones que hace la ley en la sucesión intestada son
a título universal: o la totalidad o una cuota de la herencia. La ley no
hace asignaciones a título singular.
Algunos creen ver una asignación a título singular hecha por la
ley en las asignaciones alimenticias forzosas, para las cuales es indis-
pensable apartar una suma determinada; pero esas asignaciones son
consideradas por la ley en la misma categoría que las deudas heredi-
tarias, como deducciones previas que hay que hacer del acervo o ma-
sa de bienes, pagadas las cuales, el resto es el acervo líquido de que
dispone el testador o la ley (art. 959).
Como se ve, la ley s610 dispone de los bienes, una vez pagadas
esas obligaciones. Dentro de esas ideas, el Código, en el artículo 1170,
 DEREC¡'¡:O CIVIL TER.CEÍ\.~ AÑO 37
========================================~

establece que los asignatarios de alimentos no-estarán obligados a de-

volución alguna, en razón de deudas o cargas q!-le grávaren el patri-
monio del difunto; en otras palabras, los considera como acreedores
hereditarios y no como legatarios. S610 considera como legatarios
a los alimentarios voluntarios, es decir, a aquellas personas a las cua-
les graciosamente se les dej a una pensión alimenticia, sin que por ley
tengan derecho a ella (art. 1171).
En la sucesión testamentaria los asignatarios son llamados por el
testador y suceden por derecho personal en. virtud' del testamento;
si a la fecha de la muerte del testador no e'xiste el asignatario, la asig-
nación queda sin efecto, y nadie, ni aún sus hij os legítimos, pueden
pretender OCupar su lugar, porque el llamamiento fué personal.
Diversa cosa ocurre en la sucesión intestada, en que los llamamien-
tos los hace la ley, presumiendo el orden de las afecciones del testador.
En la sucesión intestada, los parientes más próximos no excluyen ne-
cesariamente a los más remotos, sino que éstos, en algunos casos, su-
ceden con los más próximos, representando a la persona en cuyos de-
rechos están subrogados. Así, si fallece una persona dejando un hijo
y tres nietos legítimos, hijos de otro hijo premuerto, estos nietos vie-
nen a la sucesión de su abuelo por representación de su padre, y entre
los tres no toman más parte que la que tomaría su padre si yiviese.
La herencia se dividirá en dos partes; una para el hijo vivo y la otra
para repartirla entre los tres nietos. El hijo vivo ,sucederá por derecho
personal, y los nietos, por derecho de representación.
Hay, pues, en la sucesión intestada, dos medios de suceder: por
derecho personal y por derecho de representación. .
Los que suceden por derecho personal heredan por cabezas, esto
es, cada uno por su propia persona y no por representación de otra.
Cuando todos heredan por cabezas, la herencia se divide en tantas par-
tes cuantos son los herederos que concurren. '
Los que suceden por derecho de ~epresentación heredan por es-
tírp~ o troncos, de suerte que los que la representan, aunque sean mu-
chos, no llevan entre todos ellos sino la porción que le hubiere t.ocado
a la persona representada, si eIta hubiera existido.
12. Sucesi6n· parte testamentaria y parteintestada.-La su-
cesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamen
38 ALFREDO BARROS ER,RÁZURlZ
=
taria y parte intestada (art. 952). Por el testamento se puede disponer
del todo o de una parte de los bienes (art. 999); la parte de que el tes-
tador no dispone se rige por las reglas de la sucesión intestada; de mo-
do que puede haber en una misma sucesión herederos testamentarios y
herederos ab-intestato.
Si una persona dice: «instituyo a Pedro heredero en la mitad de
mis bienes», la otra mitad no acrece a Pedro como heredero testamenta-
rio, sino que corresponde a los herederos ab-intestato.
En el Derecho Romano no podía morirse parte testado y parte
intestado; y los bienes de que el testador no disponía acrecían a los
herederas testamentarios en vez de pasar a los ab-intestato. Nema
partem testatus partem in testa tus decedere potest.
El mismo principio reconocían las leyes de Partidas; pero mucho
antes del Código Civil, una ley española de la Novísima Recopilación
había mandado que la sucesión en los bienes de una persona difunta,
podía ser parte testamentaria y parte intestada.
13. Convenciones sobre sucesión.-Sólo puede sucederse a una
persona difunta en virtud de la ley o en virtud de un testamento;
no hay otro título reconocido por la ley.
Salvo un caso de excepción que luego veremos, en esta materia
la ley no reconoce convenciones o pactos.
La ley establece el principio general de que el derecho de suce-
der por causa de muerte a una persona viva, no puede ser objeto de
una donación o contrato, aunque intervenga el consentimiento de la
misma persona (art. 1463); e)1. esos contratos, hay objeto ilícito y su
nulidad es absoluta.
La ley reprueba estos contratos entre cualesquiera personas, con
o sin consentimiento del testador, para evitar que alguno de los contra-
tantes, arrastrado por el interés, maquine la muerte deLotro, y en res-
guardo también de la facultad que todo hombre tiene para testar
libremente, sin trabas o compromisos anteriores.
Por la misma razón y para asegurar también la revocabilidad de
os testamentos, la ley prohibe los testamentos conjuntos y dispone
ue el testamento es acto de una sipla persona y que son nulas todas las
sposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más
rsonas a un tiempo, ya sea en beneficio recíproco de los otorgantes
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO

,'O de una tercera persona (a.rL 1003). Ni siquiera permite la ley la re·
nuncia andcipada 'de un derecho hereditario en la sucesión"de-'uÍ)a
persona viva, porque eso importaría un c~ntrato sobre sucestÓn futura.
No tendrá valor alguno, dice el artículo 1226,el permisó concedido por
un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar, sin
,consideración a e l l a . ' .
La única convenciÓn qtle por excepción autoriza la ley, relacio-
nada con la sucesión futura de una persona viva, es la que puede cele-
brarse entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativa
..a la cuarta de mejoras; de la cual trata el artículo .1204, que dice:
«Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos, a
un descendiente legítimo que a la sazón era legitimario, no donar ni
.asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejor~s, y des-,
pués contraviniere a su promesa, el dicho descendiente legítimo ten-
<irá derecho a que los asignatarios de esa cuota le enteren lo que le ha-
bría valido el cumplimiento' de la promesa, a prorrata de lo que su
infracci6n les aprovechare, Cualesquiera otras estipulaciones sobre la
'sucesi6n futura, entre un legitimario y el que le debe la' legítima, serán
nulas y de ningún valo~», . ,
También relacionada con '¡as mejoras es la disposición excepcional
<lel inciso 2. delart. 1203, que, tratando de losd~embolsos hechos
0

para el pago de his deudas de un legitimario, descendiente legítimo,

-dice que se imputarán a su legítima; pero que si el dif~nto hubiere
dec1ara~:l<:r expresamente por acto entre vivos, que no se imputen a la
legítima, en este caso se considerarán como una mejora. .
U. 'Apertura de la sucesión.-La sucesión de. los bienes de una
persora se abre al momento de su muerte en su último domiciiio, salvo
los casos expresamente exceptuados, y se regla por la ,ley dé! domicilio
.en que s~ abre, salvo las excepciones legales (art. (55).
La apertura de la sJ.lcesi6n es un hecho jurídico consecuencial del
hecho natural de la muerte de -una persona, y en virtud del cual los
bienes del difunto pasan a los herederos y legatarios, qando nacimiento
al derecho real de herencia y al modo de adquirir . llamado sucesión
por causa de muerte.
Para que se verifique la apertura de la sucesión es necesario qu~
haya muerto natural o civilmente la persona a quien se trata de suce
40 ALFREDO BARROS ERRÁZUR~

der; de otro modo no hay sucesión ni derecho de herencia: Nulla est

11iventis hereditas.
La apertura de la sucesión se verifica en el momento m4mo de la
muerte de la persona. La determinación del momento preciso de la
muerte es de importancia capital, porque abriéndose la sucesión en
ese momento quedan fijados los derechos de los herederos y de los lega-
tarios. En ese momento preciso debe tener capacidad el heredero, y
respecto de los bienes gananciales comienza la indivisión, entre el
cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto.
Si la sucesión es testamentaria, todas las disposiciones contenidas
en el testamento, aunque se haya otorgado con mucha anterioridad,
estarán subordinadas a la ley vigente a la época en que fallezca el
testador, que es cuando se abre su sucesión. En consecuencia, las le-
yes que rigen al tiempo de la apertura prev~lecerán sobre las leyes
anteriores a su muerte, en todo lo relativo a la incapacidad, indignidad,
legítimas, mejoras, porción conyugal y desheredamientos.
y si el testamento otorgado en época anterior contuviere disposi-
ciones que según la ley bajo la cual se otorgó no debían llevarse a
efecto, lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen en opo-
sición con la ley vigente al tiempo de morir el testador.
Lo mismo ocurre con el derecho de representación, el cual se rige
por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura y con todo lo
relativo a la adjudicación y partición de una herencia (arts. 18, 19, 20,
y 21 de la ley de efecto retroactivo).
Puede demorarse la aceptación de una herencia o legado hasta
algún tiempo después de la muerte del testador; pero los efectos de la
aceptación se retrotraen al día de la apertura de la sucesión; de manera
que en cualquier momento que acepte el heredero, es lo mismo que si
hubiera aceptado en el momento en que muri6 la persona: Hcures
jam tune amarle sucessisse de/uncto intelligitur (art. 1239).
Tendrá, pues, derecho a los frutos de la herencia desde el falle-
cimiento del testador, como si hubiere aceptado entonces, porque los
frutos son un accesorio de la herencia: fructus enim omnes auzent
hoereditatem, sive ante illam aditam, sive post aditam accesrerint. (ar-
tículo 1)38).
 DERECHO CIVIL TEllCER AÑO 41

Si son varios los herederos; cada uno de ellos se reputará haber

sucedido al difunto inmediata y exclusivamente, desde el día del fa-
llecimiento, en todos ios efectos comprendidos en su lote y no haber
tenido parte alguna en los otros efectos de la sucesión, aunque la par-
tición se haya hecho mucho tiempo después (arts. 718 y lJ44f
Si el heredero es acreedor o defdor del difunto, su deuda activa
o pasiva queda extinguida por la confusión desde la muerte de este
último, en el todo, o por la 'cuota correspondiente si sólo es heredero
de cuota (art. 1357).
Aun en el caso de muerte presunta, en que no se abre y publi-
ca el testamento ni se da la posesión provisoria de la herencia sino en
virtud del decreto de posesión provisoria, los derechos de los herederos
presuntivos quedan fijados con relación al día establecido por el juez
COmo día presuntivo de la muerte. .
En virtud de la apertura de la sucesión nacen los, derechos de los
herederos y de los legatarios. En resguardo de su derecho, todo el que
tenga interés en una sucesión o se presuma que pueda tenerlo, podrá
pedir, desde el momento de abrirse una sucesión, que los muebles y
papeles se guarden bajo llave y sello hasta que se prOceda al inventa-
rio solemr1e de los bienes hereditarios (art. 1222).
15. Lugar de la aperiura de la sucesión.-La sucesión de los
bienes de una persona se abre en su último domicilio, salvo los casos
expresamente exceptuados (art. 955).
En la necesidad de determinar de un modo uniforme y fijo el lu-
gar en que se debe abrir la sucesión de una persona, la ley ha elegido
el lugar del último domicilio, con preferencia al lugar donde el difunto
tenía propiedades o a cualquier otro, a fin de que el heredero, como
cOntinuador de la persona del difunto, atienda al ejercicio de los de-
rechos y al cumplimiento de las obligaciones de éste, en el mismo lugar
en que éste 10 hacía; ordinariamente el difunto habrá tenido en su do-
micilio su familia, sus relaciones y negocios. '
. En el caso de presunción de muerte por desaparecimiento, la su-
cesión se abre en el último domicilio que el desapareCido tuvo en Chile.
Conviene tener presente que hay personas que tienen domicilio
o

impuesto por la ley.eí cual puede ser diverso del lugar de la residencia
efectiva, y. áun habit;ual de esas personas, y en estos casos hay que
42 ALFltEDO BARROS ERRÁZURIZ

considerar el domicilio legal, para los efectos de la apertura de la suce-

si6n.
Así, la mujer casada no divorciada sigue el domicilio del marido
mientras éste resida en Chile (art. 71). En consecuencia, si una mujer
casada, no divorciada, fallece en el extranjero donde residía ordinaria-
mente, pero conservando su marido, del cual no estaba divorciada, su
domicilio en Chile, la sucesión de esa mujer casada, fallecida en el ex-
tranjero, se abre en Chile y se rige en todo por la ley chilena.
La fuerza de la disposición legal que establece que la sucesión de
una persona se abre en su último domicilio no puede destruirse por la
voluntad del testador, porque es de orden público.
Si el testador declara en su testamento un domicilio diverso del
que realmente tenía o del que le corresponde legalmente, esa declara-
ción no debe tomarse en cuenta para los efectos de determinar el
lugar en que debe abrirse la sucesión.
La fijación del lugar preciso en que se abre la sucesión tiene dos
objetos.
a) Determinar la competencia del tribunal para todas las cuestio-
nes relativas a la sucesión a saber: apertura y publicación del testa-
mento, formación de inventarios, tasación y partición de bienes, po-
sesión efectiva, juicio de petición de herencia, desheredamiento, vali-
dez o nulidad de las disposiciones testamentarias, etc. (arts. 1009 del
Código Civil y 221 de la ley de Tribunales).
El juez letrado del departamento en que está el último domicilio
del fallecido conocerá, pues, de todas esas diligencias.
b) Determinar la ley que ha de regir la sucesión. Toda sucesión
por causa de muerte se rige por la ley del domicilio en que se abre;
si la sucesión se abre en Chile, se regirá por la ley chilena; si en Francia,
por la francesa, etc.
16. Le)' que rige la sueesión.-El inciso final del artículo 955
dispone: la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre;
salvo las excepciones legales.
Diversos sistemas existen para determinar la ley que rige las su~
cesiones:
a) Un sistema atiende a la situación de los bienes que componen
 DERECHO CIVIL TEllCBR. AÑO 43

la herencia, es decir, a la ley del territorio, la que hacen prevalecer so-

bre toda otra consideración.
Este sistema se presenta mitigado en. algunos países,· que lo apli-
can sólo a la sucesión· de los inmuebles, dej ando que los muebles se
rijan por la ley del domicilio, como ocurre en Inglaterra y Estados
Unidos.
b) Otro sistema hace prevalecer la nacionalidad del testador,
como la ley española que dice: «Las sucesiones legítimas y las testa-
mentarias, así respecto al orden de suceder como a la cuantía de los
derechos sucesorios y a la validez intrínseca de sus disposiciones, se
reglarán por la ley nacional de la persona de cuya sucesión se trata,
cualquiera que s~a la naturaleza de los bienes y el país en que' se en-
cuentren».
e) Otro sistema atiende a la ley del domicilio, como lo hace nuestro
C5digo, que, en materia de sucesión por causa de muerte, prescinde
de la regla general del artículo 16, aplicable a los bienes situados en
Chile y sólo hace prevalecer la ley del territorio, en los casos excepcio-
nales que más addante indicaremos.
Nuestra legislación procede con bastante liberalidad en esta ma-
teria, no haciendo (salvo casos muy calificados), para la adquisición y
goce del derecho de sucesión, diferencia alguna entre el chileno y el
extranj ero; ni siquiera establece el principio de reciprOcidad, como lo
hace..'1 otras legislaciones.
El principio de que la sucesión se rige por la ley del domicilio en
que se abre tiene algunas excepciones.
1. o Si un chileno fallece en el extranjero, donde también tenía su
último domicilio, su sucesión se rige por la ley del país extranjero donde
fallece. Pero, como el artículo 15 dd Código Civil prescribe que las
leyes patrias siguen al chileno, no obstante su domicilio en país extran-
jero, en lo tocante a las obligaciones y derechos que nacen de las rela-
ciones de familia respecto de su cónyuge y parientes chilenos, resulta
que si ese chileno tdomiciliado en el extranjero dej a cónyuge y parientes
chilenos, éstos tienen derecho para reclamar su parte en la herencia,
con arreglo a la ley chile!)a, la que en este caso, y por excepcióñ, se
aplica en favor de ellos. .... . .
44 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

Si los bienes dejados por un chileno fallecido en las condiciones

dichas, están todos en Chile, no se presenta dificultad alguna, pues,
tanto los parientes chilenos como los extranjeros son llamados del
mismo modo y según las mismas reglas.
Si los bienes están todos en el extranjero, por la fuerza de las cosas
y a pesar de la disposición del artículo 15 del Código Civil, esa sucesión
se regirá en el hecho por la ley de la situación de los bienes, y a ella
tendrían que acogerse los chilenos; nada podrían reclamar ante nuestros
tribunales, por cuanto ellos no tienen jurisdicción fuera de nuestro
territorio.
Si los bienes están situados, parte en Chile y parte en el extranjero,
la sucesión del chileno que fal1ece domiciliado en el extranjero se rige,
en general, por la ley del país en que tuvo su último domicilio; pero
para este caso contiene nuestro Código una disposición importante,
destinada a favorecer a los chilenos. Temió el Código que la ley extran-
jera no autorizase a los parientes chilenos para recoger su') derechos
hereditarios en los bienes situados en el extranjero, y que los parientes
(:xtranjeros, al contrario, pretendieran concurrir con los chilenos al
reparto de los bienes situados en Chile. Para evitar esto, dispuso que,
en este caso, los chilenos tendrían a título de herencia, porción conyu-
galo alimentos, los mismos derechos que, según las leyes chilenas, les
corresponderían en una sucesión abierta en Chile; y para hacer efec-
tivo este derecho, estableció que podrían pedir que de los bienes exis-
tentes en Chile, se les adjudicara todo lo que les corresponda en esa
sucesión. De esta -manera no hay temor de que sean burlados los pa-
rientes chilenos, ya que la ley chilena y los tribunales chilenos tienen
jurisdicción sobre los bienes situados dentro del territorio (art. 998).
2. o Si un extranjero domiciliado en territorio extranjero fallece
ab-intestato dej ando en Chile algunos bienes y parientes chilenos, su
sucesión, según el principio general, se rige por la ley del domicilio,
pero su cónyuge y parientes chilenos, si los tuviere, gozan de los mis-
mos derechos que, según las leyes chilenas, les corresponderían en la
sucesión de un chileno, y lo mismo que en el caso anterior, pueden
hacer efectivo su derecho, pidiendo que se les adjudique en los bienes
del extranjero existentes en Chile, todo lo que les corresponda en la
sucesión del extranjero (art. 998).
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 45

. El artículo 998 es incompleto en su redacción y sólo contempla

el caso de la sucesión ab-intestato de un extranjero, sin aludir al caso
de la sucesión testada, en que debe aplicarse el mismo principio; ya
que el legislador ha sentado una regla general sobre la materia.
3." En caso de declaració';' de muerte presunta, decretada en Chile
por desaparecimiento, la sucesión del desaparecido se regirá por la ley
chilena, aunque se ignore cuál haya sido su último domicilio y se pre-
suma razonablemente que lo haya tenido en otra parte (inciso l." del
arto 81).
4.° La ley de contribución de herencias N.O 4533, de 21 de Enero de
1929, dispone en su arto 25: «Cuando la sucesión se abra en el extran-
. jera, y no obstante lo dispuesto en el art: 955 del Código Civil. deberá
pedirse en Chile la posesión efectiva de la herencia, respecto de lOs
bienes situados dentro del territorio chileno, .para los efectos del pago
de los impuestos establecidos por esta ley».
«La posesión efectiva, en este caso, deberá pedirse en el lugar en
que tuvo el causante su último domicilio en Chile, o en la capital de la
República si no lo hubiere tenido~.
17. Delación de la asignación.-La delación es el actual llama-
miento de la ley a aceptarla o repudiarla. Es palabra de origen latino,
del verbo deferir, que significa poner una cosa delante de una per-
sona para que diga si quiere o no.
Este llamamiento de la ley para que el asignatario acepte o repu-
die, que se produce desde el 'momento de la muerte del testador, tiene
especial importancia, porque constituye un derecho, un bien incor-
poral que aumenta el patrimonio del heredero o legatario llamado;
de manera que si éste muere después dei llamamiento que le hace la
ley y antes de manifestar si acepta o repudia, transmite a sus herederos
el derecho de aceptar o repudiar en los mismos términos. La' delación
de la asignación tiene lugar en el momento de la muerte del testador,
si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente,' o en el mo-
mento de cumplirse la condición, si es condicional el llamamiento ; sal-
VD que la condición sea de no hacer algo que dependa de la sola volun-
taq del asignatario; pues en este caso la asignación se defiere en el mo-
mento de la muerte del testador, dándose por el asignatarió caución
, .
suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutas en
 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

caso de que a la condici6n se contravenga; lo cual, sin embargo, no

tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda
la condici6n de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asig-
nada (art. 956). '
En otros términos, en el momento de la muerte del testador
se produce la delaci6n de las asignaciones puras y simples y de las asig-
naciones bajo condici6n resolutoria, porque esta condici6n, por su cum-
plimiento, extingue un derecho sin suspender su adquisición. Pero no
se produce la delación de las asignaciones bajo condici6n suspensiva,
porque esta condición, dada su naturaleza, suspende la adquisición
del derecho mientras no se cumple; en este caso, el llamamiento es con-
dicional y no puede considerarse hecho mientras la condición no se
realice.
Verificada la delaci6n, esto es, deferida al asignatario la herencia
o legado, si este fallece antes de aceptar o repudiar, tranSmite a sus he-
rederos el derecho de aceptar o repudiar, aun cuando fallezca sin saber
que se le ha deferido; pero no se puede aceptar este derecho sin acep-
tar la herencia de la persona que lo transmite. (art. 957).
La delaci6n se verifica por ministerio de la ley, y no necesita la
voluntad, ni siquiera el conocimiento del asignátario llamado, el cual
puede fallecer sin saber que se le ha deferido la asignación, y sin em-
bargo transmite a su heredero el derecho de aceptarla o repudiarla.
18. Diferencia entre la delación y la apertura de la suce-
si6n •.-Hay, pues, diferencia entre la apertura de la sucesión y la de-
lación.
a) Aquella es un hecho general que fija los derechos de los intere-
sados en la sucesi6n; ésta es un hecho particular que se produce de dis-
tinta manera, según los casos.
b) La apertura de la sucesión tiene siempre lugar en el momento
preciso de la muerte del testador; la delación se verifica al mismo tiem-
po que la apertura de la sucesión cuando la asignación no está some-
tida a una condición suspensiva; pero si está sometida a una condición
suspensiva, la delación no tiene lugar hasta el cumplimiento de la con-
dición. En este último caso, es decir, cuando hay condición suspen-
siva, el asignatario debe ser capaz de suceder, no s610 en el mo-
mento de la muerte sino también en el momento de cumplirse la con-
 DÉRECHO CIViL TEIlCER. AÑO. 47

dici6n; de manera que si fallece en el tiempo intermedio entre la muer·

te del testador y el cumplimiento de la condición, nada ha adquirido
y, por cOnsiguiente, nada transmitirá a sus herederos.
e) Producida la delación de la asignación, el asignatario puede
libremente aceptarla o repudiarla y si fallece antes de haber aceptado
o repudiado transmite a su heredero el derecho de hacerlo. Si sólo se ha
abierto la sucesión y se trata de una asignación con condición suspen-
siva que no ha sido todavía deferida, el asignatario. no pu~de acep-
.
tarla; pero . puede repudiar la asignación incondicional, aunque esté
pendiente todavía la condición, con· tal que haya muerto la persona
de cuya sucesión se trata (art. 1226).
d) Deferida la asignación, el heredero y el legatar'io de especie
adquieren la propiedad de la herencia o legado.
También, al momento de deferirse la herencia, la posesión de ella
se confiere por el ministerio de la ley al heredero; o sea, éste adquiere
la posesión legal (art. 688).
Estos dos efectos son propios de la delación.
19. Herencia.-La herencia es un derecho real que tiene por ob-
jeto la universalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos,
como la mitad, el tercio o el quinto (arts. 577 y 951); El asignatario
de herencia se Uamá heredero.
Es peculiar de este derecho su carácter universal, ya se refiera a
todo el potrimonio o a una cuota de la universalidad, y en esto se dis~
tingue fundamentalmente del dominio, que versa sobre una cosa sin-
gular.
Támbién es propio de este derecho, su adquisición por la sucesión
por causa de muerte. Mientras no fallece la persona, no nace en su
sucesOr, testamentario o ab-intestato, el derecho de herencia.
Aunque la herencia comprende todos los bienes muebles e ir:Ímue-
bies del difunto, sin emb~rgo, es una cosa incorporal, es un derecho
~listinto de los bienes que la componen. En efecto, se entiende por
bienes lo que queda después de pagadas las deudas; pero la herencia
comprende tanto el activo como el pasivo del patrimonio, tanto los
derechos como las obligaciones.
La una
venta de herencia ya deferida es un acto solerniie y no se
 48 ALFB.EDO BAB.R.OS ERRÁzURIZ

reputa perfecta ante la: ley mientras no se ha otorgado escritura pú-

blica (art. 1801).
El que vende un derecho de herencia, sin especificar los efectos
de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de here-
dero (art. 1909).
La adquisición hecha por herencia es una adquisición a título
gratuito; y si se trata de un cónyuge sometido al régimen de comuni-
dad, no se agrega a la sociedad conyugal, sino a los bienes propios del
cónyuge heredero (art. 1726).
No es de ia esencia de este derecho el que comprenda bienes de-
terminados. Una persona que al morir no tiene bienes conocidos,
deja, no obstante, una herencia: Hereditas eliam sine ullo corpore,
juris intellectum habet.
El derecho real de herencia se defiere al heredero en el momento
de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si no es llamado bajo
condición suspensiva; pero como nadie puede ser obligado a aceptar
una herencia, ya sea testamentaria o ab-intestato (porque cada cual
es libre de renunciar a su derecho, Nemo hoeres invitus) , resulta que
para adquirir la calidad de heredero y contraer las responsabilidades
consiguientes, es menester la aceptaci6n voluntaria de la herencia.
Se puede aceptar la herencia pura y simplemente, o con beneficio
de inventario.
El que la acepta pura y simplemente queda obligado a pagar las
obligaciones hereditanas y las cargas testamentarias, aunque impor-
ten más que los bienes que hereda. El que acepta con beneficio de
inventario no es responsable de las deudas hereditarias y testamenta-
nas, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que ha here-
dado (art. 1247).
La aceptación puede ser también expresa o tácita: expresa, cuan-
do se toma el título de heredero en escritura pública o privada, obli-
gándose como tal, o en un acto de tramitación judicial; y tácita, cuando
se ejecuta un acto que necesariamente supone la intención de aceptar,
y que no hubiera tenido derecho de ejecutar si no se reconociese here-
dero (arts. 1241 y 1242).
Se llama yacente ia herencia que no ha sido aceptada por el here-
dero ni tiene albacea con tenencia de bienes; y se dice yacente, porque
 DERECHO CIVIL TERCER> AÑO 49

mientras no la acepta o entra en ella el heredero, parece que descansa .

. La declaración de 'yacencia se hace por el juez, a>instancia de alg{tn
interesado, cuando no ha sido aceptada dentro de los quince días
después de abrirse la sucesión. A la herencia yacente se le nombra un
eurador de bienes que la administre (art. 1240).
Como la aceptación de una herencia trae graves responsabilida-
des para el heredero, se le concede un plazo para que inspeccione los
objetos de que se ¡;:ompone la herencia, las cuentas y papeles de la su-
cesión, y resuelva lo que le parezca más ventajoso sobre la utilidad o .
perjuicio de la aceptación. Este plazo, llamado plazo para deliberar,
es de cuarenta días, contados desde que se interponga demanda ju-
dicial para obligarlo a declarar si acepta o repudia (art. 1232).
Si nadie 10 apremia, puede aceptar en cualquier tiempo, mientras
sus derechos no hayan prescrito .
. El derecho de herencia, como cosa universal no puede reivindi-
carse, sino gue tiene su acción propia, que se llama petición de herencia
y que es la acción que se concede al heredero de un difunto para exigir
los bienes hereditarios, .de cualquiera persona que, no s ié ndolo, los ocu-
pare en' calidad de heredero (art. 1264).
Esta acción puede intentarse dentro de treinta años; pero expira
antes, si el individuo que posee una herencia es heredero putativo
que la posee de bl,lena fe (v.gr.: ignorando que por un testamento
posterior perdió su calidad de heredero) y cotijusto título. En este ca-
so le sirve de tal el decreto judicial de posesión efectiva y puede oponer
a la acción la petición de herencia la prescripci6n de diez años canta·,
dos como para la adquisición del dominio (art: 1269).
El heredero puede también intentar la acción reivindicatoria res-
pecto de cada uno de los bienes singulares que ha adquirido por medio
de la sucesión por causa de muerte.
20. Posesión de la herencia.-La pospión de la herencia es de
dos ciases: posesión legal y posesión efectiva. Se llama posesión legal
la que se confiere por el ministerlo de la ley al heredero ~.n el momento
de deferirse la herencia y que se adquiere desde ese momento, aunqúe
el heredero lo ignore; salvo el caso del que válidamente repudie la he-
rencia, >que' se entiende no habeda poseído jamás (art. 722). Se' llama
posesión efectiva, la que se concede por decreto judicial, inscrito en
50 ALFIl.EDO BARROS EIlRÁZuruz

el Registro Conservador del departamento en que haya sido pronun-

ciado. Si la sucesión es testamentaria, debe inscribirse al mismo tiempo
el testamento. La posesión efectiva de la herencia debe pedirse al
juez del último domicilio, que tuvo el testador o causante.
A la solicitud de posesión efectiva deben acompañarse el testamento,
si lo hay, y un inventario de los bienes de la herencia, o bien, pedir aljuez
que decrete la formación de inventario solemne, en los casos en que
éste es necesario. También debe comprobarse el hecho de la muerte y
la calidad de heredero del solicitante.
La resolución por la cual el juez concede la posesión efectiva, y
que se llama decreto o auto de posesión efectiva, debe publicarse en ex-
tracto por tres veces, en un periódico del departamento o de la cabece-
ra de la provincia, cuando ahí no lo hubiere, y debe además, fijarse
durante quince días hábiles, por carteles colocados en la Oficina del
Conservador de Bienes Raíces del departamento que corresponda al
Juzgado que dictó el auto.
La inscripción en el Consen>ador respectivo del decreto de posesión
efectivo no puede hacerse mientras no la autorice expresamente el
juez, previa comprobación de tres circunstancias: 1.° Que se han hecho
las publicaciones legales; 2.° Que se ha efectuado la fijación de cartel
en el Conservador; y 3. ° Que se ha protocolizado el inventario de los
bienes o que se ha hecho inventario solemne de ellos, agregándose al
expediente copia autorizada del inventario simple pro"tocolizado o del
solemne. Se llama protocolización del inventario el acto por el cual un
notario inserta en sus libros el texto del inventario y lo certifica así.
Antes de resolver el juez debe oír a la Dirección de Impuestos
Internos. (Ley N.O 4533, de 21 de Enero de 1929).
Sólo la posesión efectiva debidamente inscrita y seguida de las
demás inscripciones especiales habilita al heredero para disponer de
los bienes inmuebles de que se compone la herencia.
La posesión legal no lo habilita para disponer de los bienes in-
muebles; pero obsérvese que esta prohibición de la ley no le impide
disponer de su derecho de herencia, que es cosa distinta de los bienes
de que ella se compone.
Puede un heredero, aun antes del decreto de posesión efectiva.
continuar
 ir atrás
DERECHO ClVll. 'fERCEl\. AÑO
¡,

vender válidamente su derecho de herencia, siempre que esté abierta

la sucesión.
Decimos que hay otras inscripciones especiales ordenadas por la
ley, además de la del decreto de posesión efectiva, para poder disponer
de Jos inmuebles.
En efecto, fallecida una persona que deja bienes inmuebles y Va-·
dos herederos entre los cuales se hace partición, ha):'. que hacer necesa-
riamente las siguientes inscripciones:
1." Inscripción del decreto ju~icial que da la posesión efectiva;
este decreto se inscribirá en el Registro Conservador de Bienes Raíces
del departamento en que haya sido pronunciado, que es el del último
domicilio del testador; y si la sucesión es testamentaria, se inscribirá
al mismo tiempo el testamento;
2. a Inscripción a nombre de los herederos en común, del título
de dominio y de cualquier otro de los derechos reales sobre bienes
raíces que existan .en la sucesión. Esta ' inscripción especial, distinta
de la anterior, se hará en el Registro COnservador del departamento
donde estuviere situado el inmueble; y si éste, por su situación, perte-
nece a varios departamentos, deberá hacerse la inscripción en el Re-
gistro de cada uno de eUos. Si el título es relativo a dos o más inmpe-
bIes, deberá inscribirse en los Registros Conservatorios de todos los
departamentos a que por su situación pertenecen los dichos inmuebles.
En virtud de la inscripción del decreto de posesión efectiva y de
ésta especial del título de dominio de cada inmueble, los bienes raíces·
de la sucesión quedan inscritos y figuran en el Conservador ~ nombre
de los herederos, como dueños en común y pro-indiviso. Una vez
hechas esas inscripciones,los herederos, de consuno, esto es, de acuerdo
entre ellos, podrán, compareciendo todos al acto, disponer de los in-
muebles hereditarios.
3." Si para hacer cesar la indivisión se efectúa partición entre los
herederos, y por un acto de partición se adjudican a una o a varias
personas los inmuel?les o parte de los inmuebles que antes se poseían
pro-indiviso, el acto dé partición, en lo relativo a cada 'inmueble C? a
cada parte adjudicada, se inscribirá en el departamento o departamentos
a que por su situación corre~~~~PJ.:t~ inmueble 0. parte.

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52 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

En virtud de esta última inscripción, el heredero adjudicatario

de uno o varios inmuebles podrá disponer por sí solo, sin intervención
de los otros, del inmueble o inmuebles que en la partición le hayan
cabido, y en dicho inmueble o inmuebles se reputará haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto (arts. 687, 688 y 1344).
No hay, pues, como pudiera creerse, transferencia de los derechos de
los herederos en común a los adjudicatarios separadamente considerados,
pues cada adjudicatario, por disposición expresa de la ley, sucede in-
mediatamente al difunto y no a la comunidad de todos los herederos;
en otras palabras,' el título del adjudicatario no es traslaticio sino
declarativo de derechos.
21. Transmisión.-Trata del derecho de transmisión el artículo
957 del Código Civil, que dice: «Si el heredero o legatario cuyos dere-
chos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado
o repudiado la herencia o legado, que se le ha deferido, transmIte a
sus hereoeros el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o lega-
do, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede
ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo
transmite» .
Se llama derecho de transmisión la facultad que tiene el heredero
de una persona cuya herencia ha aceptado, para suceder en los derechos
que esta persona tiene respecto de una herencia o legado que le dejó
un tercero y que no alcanzó a aceptar o repudiar.
Este derecho de transmisión tiene lugar, tanto en la sucesión tes-
tada como en la intestada, y por su medio pueden adquirirse las he-
rencias y los legados.
Esto que se llama derecho de transmisión no es una novedad;
por el contrario, es una consecuencia lógica de los principios generales
que hemos establecido respecto a la sucesión por causa de muerte.
En efecto, sabemos que al momento de la muerte del testador se
defiere la herencia o legado, y que el asignatario adquiere desde ese
instante, en virtud del llamamiento que le hace la ley, el derecho de
aceptar o repudiar la asignación deferida. Si el asignatario acepta y
muere, transmite a sus herederos, incorporada a su patrimonio, la
propiedad de la herencia y del legado de especie o cuerpo cierto, y un
derecho personal, si se trata de un legado de cantidad o género.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 53

Si e! asignatario repudia y muere, nada transmite, pues por la

repudiación válidamente hecha, renunció a todo derecho hereditario.
Pero no son éstos los dos únicos términos en que la situación se colo-
ca; entre la delación y la ¡lceptación o repudiación puede mediar un
tiempo más o menos largo, y e! asignatario puede morir antes de ha-
ber.aceptado o repudiado. En este caso, transmite con su propia heren-
cia el derecho que tenía de aceptar c repudiar lo que ya con anterio-
ridad se le había deferido, pero sobre lo cual aun no se habia pronunciado.
En esto 'consiste el derecho de transmisión.
Decimos que esto no es una novedad, porque según el artículo 951,
el heredero sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obliga-
ciones transmisibles o en una cuota de ellos, y entre esos derechos va
envuelto el que tenía el difunto para aceptar o repudiar la herencia
o legado a que la ley lo llamaba.
Es condición propia de! título universal recoger todos los dere-
chos de! difunto, aun aquellos cuya existencia ignoraba él mismo;
por eso la transmisión se verifica, según dice el artículo 957, aun cuan-
do fallezca sin saber que se le ha deferido.
Para la debida comprensión de este derecho, hay que considerar
a tres personas que intervienen:
a) El primer causante, que deja el legado o herencia aun no acep-
tada o repudiada; b) El transmitente, que es el llamado a la herencia
o legado que se le ha deferido, y que muere antes. de haberla aceptado
o repudiado, por lo cual transmite a su heredero del derecho de acep-
tar o repudiar; y c) El heredero~ que es el que habiendo aceptado la
herencia del transmitente, ha adquirido junto con ella e! derecho de
aceptar o repudiar la herencia o legado dejado por el primer causante.
Para que tenga lugar este derecho se necesita, pues:
l." Que el transmitente sea persona capaz y dij{na de suceder, pues
si no lo fuera no se hábría verificado a su ·favor el llamamiento de la
ley para aceptar o repudiar la asignación; y si nada tiene, nada puede
transmitir;
2. o Que la persona a quien se transmite este derecho sea heredero
testamentario o ab-intestato del transmitente, porque sólo en virtud
del título universal se recogen todos los derechos de otra persona.
Este derecho no se transmite a los legatarios (arts. 951 y 9571 :
54 ALFREDO BARROS EllRÁZURIZ
====================================
3. o Que el heredero testamentario o ab-intestato del transmiten te
haya aceptado la herencia de éste, porque el derecho de que tratamos
se adquiere juntamente con los otros que forman la herencia del trans-
mitente, para lo cual es indispensable aceptar la herencia en que va
incluído ese derecho (art. 957); Y
4. o Que los derechos del transmitente a la sucesión del primer
causante no hayan pr~scrito. Si'esos derechos están prescritos, no tiene
lugar el derecho de transmisión, porque al heredero no pueden trans-
mitirse derechos que no se tienen. La prescripción se produce cuando
entre la delación y la muerte del asignatario que no ha manifestado que
acepta o repudia, han transcurrido más de treinta años, tratándose
de una herencia poseída por cualquiera que no sea heredero putativo
con decreto de posesión efectiva. Si se trata de una herencia poseída
por un heredero putativo, los derechos prescriben en diez años. Y si
se trata de legados, habrá que atender a la clase del legado y aplicar
las reglas generales (arts, 957 y 1269).
Tampoco tendrá lugar el derecho de transmisión cuando requerido
judicialmente el asignatario para declarar si acepta o repudia, se haya
constituído en mora de declarar, porque en este caso según la ley, se
entiende que repudia (art. 1233).
Un ejemplo de derecho de transmisión sería el siguiente:
Juan fallece dejando un testamento cerrado en el que instituye
como heredero universal a Pedro. Pedro, que vivía a la fecha de la
muerte deJuan, muere pocos días después, pero antes de la publicación
del testamento de Juan e ignorando sus disposiciones; en el testamento
que dej a Pedro nombra su heredero a Andrés. Andrés acepta la herencia
de Pedro, y como consecuencia de su calidad de heredero de Pedro,
adquiere el derecho que éste tenía de aceptar o repudiar la herencia
de Juan.
En este ejemplo, Juan es el primer causante; Pedro, el transmi-
tente; y Andrés, el heredero.
Como se ve por este ejemplo, la transmisión se verifica cuando al
morir una persona pasan a' su heredero los derechos hereditarios que
han descansado sobre' su persona aunque no sea más que un momento,
y aun cuando, por ignorarlos, no haya hecho respecto de ellos, acto
al¡uno como heredero.
 ·PERECHO CIVIL TERCER AÑO

22. Representaeión.-En la sucesión intestada tiene lugar, en

(:iertos casos, el derecho de repre~entación, que es una ficción legal que
produce el efecto de hacer entrar a úna o varias personas en el lugar
y,por consiguiente, en el grado de parentesco y en los derechos here-
ditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no
pudiese suceder.
El derecho de representación existía en ei Derecho Romano y en
la antigua legislación española; pero nuestro Código, apartándose de
otras legislaciones que sólo permiten representar a una persona muerta,
ha ampliado su aplicación, permitiendo representar no sólo a una per~ .
sana muerta sino a una persona viva. Así, permite representar al in~
capaZ, al indigno, al desheredado y al que repudió la herencia del di- .
funto (art. 987). Pensó nuestro Código que no era justo que las faltas
de los padres recayesen sobre los hijos, o que éstos pudiesen perjudi-
carse por repudiaciones caprichosas de sus padres o ascendientes.
Estos bienes forman el peculio adventicio extraordinario del hijo, y
en ellos no tiene el padre la administración ni el usufructo (arts. 243
y 247).
Este derecho, que algunos lliiman derecho de sangre, porque su-
pone parentesco de consanguinidad, se funda en el orden natural de
las afeccic¡,nes del difunto. Por esta razón, el derecho de representación
tiene lugar sólo en la des.cendencLa; en la descendencia legítima del
difunto. en la descendencia legítima de sus hermanos legítimOs yen la
descendencia legítima de sus hijos o hermanos naturales. Fuera de
estas descendencias legítimas no hay .
lugar-a -
la representación (art. 986).
La representación no tiene lugar en favor de los a,scendientes; los más
. próximos excluyen siempre a: los más remotos y si hay un solo .ascen-
diente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes o
en toda. la porción hereditaria de los ascendientes (art. 989). Así, si
muere una persona sin hijos legítimos, dejando madre viva y también
abuelos paternos, no concurren éstos a la herencia con la madre del
difunto, la cual lleva total y exclusivamente 10 que por ley corresponde
a loS ascendientes.
La ley no admite la representación en la ascendencia, porque los
afocto.s del hombre se extienden de preferencia a su descendencia, según
$que! adagio: «el amor que baja es más fuerte que el amor que sube».
 56 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

Además, como el hijo habría encontrado los bienes del asc~ndiente en

la sucesión de su padre si éste no hubiese muerto antes o renunciado,
es natural que lo represente para conformarse a lo que de ordinario
ocurre; por el contrario, siendo de presumir que los ascendientes de
más avanzada edad hayan de morir antes que su hijo o nieto, no exis-
te por regla general para. ellos el motivo de la representación.
Obsérvese también que la ley sólo establece la representación en
la descendencia legítima del difunto, de sus hermanos legítimos o de
sus hijos o hermanos naturales.
Para que tenga lugar la representación, y entren los descendientes
legítimos a ocupar el lugar y grado del representado, es menester
que éste falte, porque si él intermediario no falta, no puede el descen-
diente subir al grado superior a ocupar su puesto; y se entiende que
falta el intermediario, cuando ha muerto antes que el testador, o sea,
cuando no es capaz, cuando es indigno de heredar, cuando ha sido des-
heredado y cuando repudió la herencia del difunto. En todos esos casos
puede el representante ocupar el lugar y grado del representado.
Explicando el fundamento de esta disposición, dice Don Andrés
Bello: «Sería duro que la incapacidad, indignidad, desheredación o
repudiación del padre perjudicase a los hijos. Los descendientes del
difunto tienen derecho a sucederle en sus bienes desde el momento que
dej a de haber una persona intermedia entre el difunto y ellos; el de-
recho de representación no hace más que determinar las porciones
hereditarias de los representantes>.'.
En cuanto a la extensión en cada línea del derecho de represen'7
tación, nuestro Código, de acuerdo con todas las legislaciones, admite
la representación indefinidamente, yen todos los casos que puedan pre-
sentarse dentro de la línea recta legítima descendente, sea que se en-
cuentren entre sí los descendientes en grados iguales o desiguales;
de modo que puede concurrir un hijo del difunto, con un nieto de otro
hijo premuerto, y con un biznieto que carece de padre y que desciende de
otro hijo también premuerto.
Como los representantes ocupan el lugar y, por consiguiente, el
grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría la persona
representada si pudiese o quisiese suceder, no tienen en ning(¡n caso
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO
.... -p

más derechos y obligaciones que la persona representada y deben ser

capaces y dignos de heredar.
Consecuencia necesaria de la naturaleza de la representación es
que los que suceden por representación, heredan en todo caso por
estirpes o troncos, es decir, que cualquiera que sea el número de los
hijos que representan al padre o madre,. toman entre todos y por igua-
les partes la porción que hubiere cabido al padre o madre representado.
Si :un mismo ·tronco ha producido muchas ramas, la sub-división
de la' herencia se hace también por estirpes en cada rama, y sólo los
miembros de una misma rama vienen a dividirse por cabeza la parte
que tocó a la rama.
Se puede representar a una persona, aunque se haya renunciado
a su sucesión, Expresamente lo dice el artÍCulo 987: «Se puede repre-
sentar al ascendtente cuya herencia, se ha repudiado». Así, muerto
un padre de familia, puede el hijo renunciar a su herencia y, por con-
siguiente, a todos los derechos y obligaciones. que la misma contiene.
Si después ocurre la muerte del abuelo paterno a cuya sucesión habría
sido llamado el difunto si viviese, puede el hijo concurrir a la herencia
del abuelo, por dere ,ha de representapión, aunque haya renuncia,do a la
herencia del padre, porque si él creyó esto conveniente, no por eso re-
nunció el derecho de representación, que le pertenece por disposición
especial de la ley.
Los que suceden por representación ocupan el lugar y grado del
representado, pero no suceden por intermedio de éste, ya que acabamos
de ver que pueden renunyiar la herencia del representado. Suceden di-
rectamente, en virtud de un llamamiento especial de la ley, y no son
reSPonsables de las deudas del representado, sino en el caso de que acep-
ten su herencia. Más aún, puede una persona ser indigna de suceder a
su padre y no ser indigna de suceder a su abuelo.
La- representación· tiene lugar, por regla gene~al, en la sucesión
intestada; pef{) tam,bién se aplica enlas legítimas, en las cuales dice la
ley que los legitimarios concurren y son excluidos según el orden y
reglas de la sucesión intestada (art. 1183); y en las asignaciones tes-
tamentarias hech?S indeterminadamente a los parientes (art. 1064). .
El derecho de representaCión que da al representante el lugf!r y
grado del representado, tiende a acercar al. represmtado cop. el te,sca-.
58 ALFR.EDO BAltROS ERR.ÁZUl\.IZ

dor, dándole un grado de parentesco más cercano del que realmente

tiene, y esta circunstancia le servía, aun para el pago del impuesto de
herencia, que era menor cuando el parentesco era más cercano; pero la
última ley de contribución de herencias, N.o 4533, de 21 de Enero de
1929, innovó en esta materia y estableció que el impuesto se pagaría
sobre el valor líquido de la respectiva asignación, con arreglo a la es-
cala progresiva, que aumenta la contribución a medida que es más dis-
tante el parentesco, aun cuando se suceda por derecho de representa-
ción (art. 2. o). En otros términos, el representante paga sobre la base de
su grado propio de parentesco y no sobre la base del grado de paren-
tesco del representado.
La ley de efecto retroactivo da reglas para el caso de conflicto
entre leyes dictadas en diversas épocas, relacionadas con la represen-
tación.
En las sucesiones forzosas o intestadas, dice el arto 20 de esa ley,
el derecho de representación de los llamados a ellas, se regirá por la
ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. Pero si la sucesión
se abre bajo el imperio de una ley, yen el testamento otorgado bajo el
imperio de otra se hubiese llamado voluntariamente a una persona
que, faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la
herencia por derecho de representación, se determinará esta persona
por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se
otorgó el testamento.
23. Diferencias entre ]a transmisión y ]a representación.-
Las diferencias más importantes entre la transmisión y la representa-
ción son las siguientes:
l. a Los que suceden por transmisión sacan su derecho exclusiva-
mente de su calidad de heredero del transmitente, mientras que los que
suceden por representación sacan su derecho de la ley, que los llama a
ocupar el iugar del representado.
2." Consecuencia del principio anterior es que la transmisión
sólo se verifica cuando la herencia o legado han sido deferidos a la per-
sona que los transmite, y cuando se ha aceptado la herencia del trans-
mitente, en cuya virtud pueden reclamarse todos los derechos que en
dicha herencia se encuentran, y entre ellos, el de aceptar o repudiar
la herencia o legado transmitido. En la representación, no es necesario
 DERECHO CIVIL 'tERCER AÑO ,9
que, la herencia o legado hayan sido deferidos, por haber muerto el
representado antes de la delación, ~ni es necesario aceptar la herencia
del ascendiente al cual se representa.
3." Otra consecuencia del principio fundamental antes sentado,
es que en la transmisión, en que los derechos se adquieren por la cali-
dad de heredero, se transmiten la herencia o legado y la facultad de
aceptarla o repudiarla con los vicios de incapacidad e indignidad
del transmitente, mientras que en la representación, en que llama la
ley precisamente para no castigar en los hijos las culpas de los padres,
va ia herencia purgada de todo vicio.
Por excepción, cuando se representa a un incapaz, indigno, des-
heredado o que, repudió la herencia, si este había recibido donaciones
a título de iegítima, las donaciones imputables a su legítima se impu-
ta~án a las de sus descendientes legítimos que 10 representan (arts. 1200
y 1202).
4." La transmisión aprovecha a cualquiera que invoque la cali-
dad de heredero del transmitente, aunque no tenga con él ninguna
relación de parentesco, mientras que la representación sólo tiene lugar
en favor de los parientes que la ley, en especial determina.
5." La transmisión tiene lugar tanto en la sucesión testada como en
la intestada: y el derecho de representación, por regla general, sáio
tiene lugar en la intestada.
6. g Por la transmisión se adquieren herencias y legados, y por la re-
presentación, sólo herencias; y
7.° El representado puede ser incapaz, indigno, desher~dado y
aun haber repudiado la herencia; mientras que el transmitente debe·
ser capai y digno de suceder.'
24. Acrecimiento.-Derecho de acre.cer es aquel en virtud dd cuai,
cua,ndo un mismo objeto es destin~do por el testadora dos o más asig-
hataríos, sin determinaci6n de cuota y de manera que todos ellos sean
llamados a la totalidad del mismo objeto, la porción del asignatádo
que faIta-se junta, es decir, acrece o aumenta las porciones de los otros.
Este derecho se funda en la voluntad del testa dar, que al llamar
a varios coasignatarios aun mismo objeto, no ha querido dividirlo en
distintas cuotas, una para, cada asignatario, sino que lo ha dejado en
todo su conjunto a las personas llamadas.
60; ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

El derecho de acrecer es de peculiar aplicación a las herencias y

legados, como que deriva su origen de la voluntad expresa o presunta
del testador, y no debe por tanto hacerse extensivo a otros casos en
que no haya sido declarado expresamente.
Si a la fecha de la muerte del testador existen todos los asignatarios
llamados al mismo objeto y todos ellos aceptan, no mediando incapa-
cidad o indignidad, es indispensable entonces hacer entre ellos la divi-
sión, y no tiene cabida el derecho de acrecer. Pero si uno o varios de
los llamados no concurren a recoger su porción, por haber fallecido an-
tes que el testador, o por no haber aceptado, etc., entonces las porciones
de los que faltan aumentan el derecho de los que quedan, y si s610 que-
da uno, puede llegar el caso de que ese único se lleve, en virtud del
derecho de acrecimiento, toda la herencia u objeto asignado.
Se supone en el acrecimiento que todos los asignatarios tienen dere-
cho a recoger en su totalidad el mismo objeto, y que cada uno de ellos
tiene un llamamien to eventual al todo, en el caso de faltar los otros.
Los asignatarios llamados a una misma cosa se llam~n asignatarios
conjuntos.
Este derecho es de origen muy antiguo. El Derecho Romano
establecía dos especies de acrecimiento: uno, nece~rio, por disposici6n
::le la ley, fundada en el principio de que nadie podía morir parte tes-
tado y parte intestado, acrecimiento que no podía el mismo testa-
::Ior impedir, y en virtud del cual, el heredero de cierta cosa o cuota
recogía los bienes restantes; y el otro voluntario, que dependía de la
voluntad del testador, y que la ley presumía cuando dos o más per-
50naS eran llamadas a una misma cosa. Al principio, las leyes españo-
las aceptaron ambos acrecimientos, pero posteriormente la Novísima
Recopilación abolió el primero, suprimiendo el principio antiguo en
:¡ue se basaba, y llamando al heredero ab-intestato a la parte de que
d testador no dispuso.
De igual manera, nuestra legislación, que establece que la suce-
,Íón de una persona puede ser parte testada y parte intestada, no re-
;onoce la primera especie de acrecimiento, esto es, el acrecimiento
'lecesario, Sólo reconoce el acrecimiento voluntario, que depende de
la voluntad del testador, y en su silencio, entra a presumir dicha
 DERECHO' ClVIL TERCER AÑO 61

voluntad, cuando así se desprende. de la naturaleza de la disposición

testamentaria.
Para que haya acrecimiento es menester:
1.0 Que la sucesión sea tes..tamentaria. El acrecimiento supone la
voluntad expresa o tácita del testador, que llama a vários asignatarios
a un mismo objeto y tiene cabida tanto en las herencias como en los
legados:
2. o Que haya varios coasignatarios llamados juntamente a un
mismo objeto, que puede ser una herencia o un legado, y a todo él, sin
división de cuotas. Este llamamiento a la totalidad de un mismo ob-
jeto es el fundamento del derecho de: acrecer, basado en la voluntad
expresa o presunta del testador, de dejar el objeto entero a los asigna-
tarios y no, dividido en cuotas.
Desde el momento en que el objeto asignado por el testador ha
sido dividido en distintas partes o cuotas, cada parte o cuota se consi-
dera como objeto separado desapareciendo ya la ra.zón de ser del acre-
cimiento. En ese ca'so, sólo puede haber acrecimiento entre los coa-
signatarios de una misma parte o cuota (art. 1148).
Dijimos que los coasignatarios llamados a un mismo objeto . se
llamaban conjuntos.: Los coasigílatariosconjuntos se reputaran por una
sola persona para concurrir con otros coasignatarios; y la persona
colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar, sino ¡;U€ill-
do todos éstos faltaren.
Se entenderán por conjuntos los coasignatarios asociados por una
expresión copulativa como Peflro y Juan, o comprendidos en mía de-
nominación colectiva como los hijos de Pedro (art. 1150).
«ASÍ, dice Don Andrés Bello, cuando se dej a un legado a Pedro y
Juan, a los hijos de Antonio y a Diego, hay separadamente derecho
de acrecer entre Pedro y Juan, y entre los hijos de Antonio; y sólo fal-
tando Pedro y Juan, acrecerá su porción a la de los hijos de Antonio y
a la de Diego; 'y de la misma manera es necesario que falten todos los
hijos de Antonio para que la porción de éstos acrezca a la porción de
Pedro y Juan y a la de Diego».
Hay conjunciones que sólO son de palabra y que no dan derecho
a acrecimiento..
Veamos las tres especies de conjunción:
62 ALn.EDO BARROS EJUlÁZURIZ

a) Conjunción real, o en la cos'a.-Tiene lugar cuando se deja un

mismo objeto a dos o más personas en cláusulas separadas de un mis-
mo instrumento testamentario, v. gr.: Dejo mi casa a Pedro. Dejo mi
casa a Juan. En este caso hay acrecimiento (art. 1149).
Para que haya conjunción real es menester que las cláusulas sean
del mismo instrumento testamentario. Si el llamamiento se hace en dos
instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado
en toda la parte que no le fuere común con el llamamiento posterior
(art. 1149).
b) Conjunción verbal, o de palabra.-Se denomina así cuando se
llama en una misma cláusula a varias personas, pero a objetos distintos,
o cuando se deja a cada uno una parte o cuota de la misma cosa, v. gr.:
Dejo a Pedro mi casa y a Juan mi fundo, o dejo a Juan la mitad de mi
viña y la otra mitad a Pedro. En estos casos, la conjunción es 0010 de
palabra o de frase, y por tanto, no hay acrecimiento.
Por excepción, dispone la ley que si se asigna un objeto a dos o más
personas por iguales partes, habrá derecho de acrecer (art. 1148). Vién-
dose dudosa en este caso la intención del testador, la ley creyó prefe-
rible resolver la dificultad en favor del acrecimiento.
e) Conjunción mixta, de palabra y cosa.-Se opera cuando se llama
a varios coasignatarios a una misma cosa y en una misma cláusula.
Este llamamiento puede hacerse valiéndose de una expresión copula-
tiva, v. gr.: Dejo mi casa a Pedro y Juan, o bien, valiéndose de una
denominación colectiva, v. gr.: Dejo mi casa a los hijos de Pedro. Hay
acrecimiento.
3. o Para que haya acrecimiento es menester que en el momento
de abrirse la ~ucesión falte alguno de los coasignatarios llamados en
conjunto a la totalidad del objeto. Se entiende faltai un coasignatario
cuando fallece antes de la apertura de la sucesión, cuando repudia la
asignación, cuando es incapaz o indigno.
Si el asignatario existe en el momento de abrirse la sucesión y
fallece poco después, pero antes de aceptar o repudiar, entonces no fal-
ta el asignatario, porque en virtud del derecho de transmisión la asig-
nación pasa a su heredero, quien verá si le conviene aceptar o re-
chazar; así 10 manda expresamente el artículo 1153, que dice que el
. derecho de transmisión excluye el de acrecer.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 63
==================.,
Si el asignatario que no existe, que renuncia, que es incapaz o
indigno, tiene substituto designado por el testador, tampoco falta en
este caso, porque su lugar lo ocupa el sustituto designado. El derecho
de substitución excluye también al de acrecimiento (art. 1163).
El acrecimiento queda, pues, en último lugar, a falta de transmi-
sión y de substitución.
El acrecimiento se verifica, por regla general, en el momento de
abrirse la sucesión; pero por excepción, los coasignatarios de usufructo,
de uSo, de habitación o de una pensión periódica conservan el derecho
de a,crecer mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pen-
sión; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el último
coasignatario (art. 1154).
4. o El derecho de acrecimiento es un derecho a.ccesf?Tio, que supone
como cosa principal una porción propia del asignatario, debidamente
aceptada. Será, pues, indispensable para que el acrecimiento se verifi-
que, que el coasignatario h~ya previamente aceptado su propia por-
ción. Si hubiera repudiado su porción propia, no podría aceptar la
segunda, esto es, la que viene por acrecimiento, porque en este derecho
de acrecimiento la porción acrece a la porción, y es por tanto indis-
pensable la existencia de la primera porción d~bidamente aceptada,
para que a ella se junte la segunda. Pero siendo el acrecimiento un
beneficio, puede un coasignata~io contentarse, si lo desea, con conser-
var su propia porción y repudiar la que se le defiere por acrec~entoJ
sobre todo si ésta va muy gravada (art. 1151 y 1129).
Obsérvese que al tratar del derecho de acrecer, nuestro Código
Civil contrapone las palabras porción y cuota, indicando con la primera,
los casos en que hay ~~reciri1iento, y con la segunda, los casos en que
no 10 hay. En el lenguaje del Código, la palabra porción indica, pues,
un llamamiento en conjunto con otros coasignatarios a una misma co~a,
pero con opción al todo, esto es, sin división; y la palabra C1.!0ta indica
la idea de división de la cosa, de llamamiento a sólo una parte de la
cosas, sin opción al todo.
La porción que acrece' lleva consigo todas sus obligaciones y
cargas transferibles, excepto fas que suponen una calidad o aptitud
personal del coasignatario que falta; lleva, además, el derecho de 8,cep-
tarta o repudiarla separadamente (arts. 1068 y 1152).
64 ALFREDO BARROS ERRÁZURlZ

5. o El acrecimiento se funda en la voluntad del testador, expresa

o presunta, en los casos que la ley lo indica. No tiene, pues, lugar en
contra de la voluntd del testador, el cual puede en todo caso prohibir
el acrecimiento (art. 1155).
Hemos tratado del acrecimiento que tiene lugar cuando los asig-
natarios testamentarios son llamados a un mismo objeto; pero hay
también casos de acrecimiento ordenado por la ley.
Así, cuando el testador tiene legitimarios, acrece a las legítimas
rigorosas toda aquella porción de bienes de que el testador ha podido
disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispues-
to, o si 10 ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición (art. 1191).
También establece la ley derecho de acrecer entre los propietarios
fiduciarios (art. 750); entre los usufructuarios de una misma cosa, salvo
disposición en contrario del constituyente (art. 780); y a favor del
marido respecto a la porción de gananciales renunciada por una parte
de los herederos de la mujer (art. 1785).
25. Substitución.-La substitución trae su origen de! Derecho Ro-
mano, pues, según sus disposiciones, si el heredero nombrado no lle-
gaba por cualquier motivo a serlo en realidad, caducaba o se anulaba
el testamento; y a fin de evitar este inconveniente solían nombrar
otro u otros que en aquei caso sucediesen en la herencia.
Se conocían diversas clases de substitución: vu.l¡,ar, fideicomisaria,
pupilar y ejemplar. Nuestro Código sólo acepta las dos primeras y no
reconoce ni la pupilar, que era la institución de heredero hecha por el
padre que testaba por su hijo impúber, que por no haber llegado a la
edad de la pubertad no podía hacer testamento, ni la ejemp(ar, que era
la institución de heredero hecha por el padre, madre o abuelo, respec-
to de los bienes del descendiente furioso o mentecato, incapaz de tes-
tar, para el caso de que muriese en ese estado.
Nos ocuparemos, pues, sólo de la substitución vulgar y de la fidei-
comisaria.
En nuestra legislación se llama substitución el llamamiento que
hace el testador para el caso de que falte el asignatario o para e! evento
de cumplirse una condición; en e! primer caso se líama vulgar, y en el
segundo, fideicomisaria.
 DERECHO CIVIL 'I'ERCER, AÑO 6>

En nuestro Derecho toda substitución es testamentar ip; la ley no dis-

pone substituciones, ni aún en el caso de Jos descendientes legítimos. Si
el asignatarb fuere descendiente legítimo del testador, dice el artículo
116?-, los descendientes legítimos del asignatario rió por eso se enten-
deránsubstituídos a éste; salvo que el testador, haya expresado 'volun-
tad contraria. Supone, pues, la substitución una manifestaéión exp.resa
de la voluntad del testador, único que puede hacerla.
Substítución vulgar.-Es aquella en que se nombra un asfgnatario
para que ocupe el lugar de otro que no acepte o que, antes de deferÍr-
sele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa
que extinga su derecho eventual. No se entiende faltar el asignatario
que una vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación (art. 1156).
Toda substitución, en nuestra ley, se presume vulgar, esto es, pura
y simp!e; para que sea fideicomisaria es rmenester que de un modo claro
aparezca establecida una condición, la cual, como· modalidad que es,
debe expresarse; en caso contrario, y siempre que el tenor de la dispo-
sición no excluya manifiestamente la vulgar, se presumirá que la sus-
titución es vulgar (art. 1166).
Esta clase de substitución es útil en los testamentos, porque el
testador, que pu~de sobrevivir mucho tiempo al otorga.'TI.iento de 'su
testamento, puede así prever el caso de que el asignatario nombrado
faite o no acepte, y disponer en favor ,de otro que reemplace al nom-
brado.
En la substituci6n vulgar, además del testador, figuran necesa-
, rianiente dos personas: el asignatario directo o primer llamado y el
sub3tituto para el caso de que falte el asignatario directo. También se
puede nombrar substituto al primer substituto, y así sucesivamente.
Pero, aunque aparezcan varios llamados, en realidad no hay dos· o
más liberalidades que deban producir sucesivamente su efecto,· sino
ulla .sola liberalidad,
El substituto no recoge nada sino en el 'caso de que no tenga efecto
la liberalidad hecha en favor del asignatario directo; su llamamiento
es sólo eventual, para el caso. de que caduque la primera liberalidad.
En uno u otro caso, se cumple una sola liberalidad a favor del asigna";
tario directo. si existe; o a favor del substituto, si aquel falta.

¡
66 AL~EDO BARROS ER~ÁZ~

La substituci6n vulgar no ofrece peligros ni está sometida a reglas

o iimitaciones especiales, como la fideicomisaria. Puede ser de varios
grados, como cuando se nombra un substituto al asignatario directo, y
otro al primer substituto. Se puede substituir uno a muchos y muchos
a uno. Se pueden también substituir, recíprocamente, y si falta uno de
ellos, la porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los va-
lores de sus respectivas asignaciones, porque, como dice don Andrés
Bello, «estos valores indican aproximativa mente el afecto de! testador
hacia ellos». Presumiendo la voluntad del testador; la ley la extiende
a casos análogos, aunque no hayan sido previstos: así, la substitución
que se hiciere expresamente para alguno de los casos en que pueda fal-
tar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros en
que llegare a faltar, salvo que el testador haya expresado voluntad
contraria.
De igual modo, e! substituto de un substituto que llega a faltar, se
entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que éste,
sin perjuicio de lo que e! testador haya ordenado a este respecto (arts.
1157, 1I58, 1159, 1160 y 1161).
Substitución fideicomisaria.-Es aquella en que se llama a un fi-
deicomisario que, en e! evento de una condición, se hace dueño absoluto
de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.
La substituci6n fideicomisaria es un verdadero fideicomiso y se
rige por las mismas reglas del título De la prOPiedad fiduciaria (artícu-
lo 1164).
La substituci6n fideicomisaria es de origen antiguo: en todo tiem-
po los donantes y los testado res han querido disponer de sus bienes
indefinidamente para ei porvenir, prolongando la influencia de su
voluntad durante varias generaciones. En su forma primitiva, en el
Derecho Romano, e! fideicomiso servía para hacer llegar los bienes a
una persona que no habría podido ser instituída directamente como
heredero o legatario. Se llamaba entonces a un intermediario llamado
fiduciario, porque en él se tenía confianza, y se le rogaba restituir los
bienes a la persona que e! testador le designaba y que era llamado
fídeicomisflTio, porque se beneficiaba con el fideicomiso. Practicada
ai principio como un' simple encargo de conciencia, quedaba abando-
nada en absoluto a la buena fe del fiduciario, y de aquí el nombre de
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO f::7

fidei commissum con que se le designaba; después la restitución del

fideicomiso se hizo obligatoria bajo Augusto.
En esta forma simple el fi<;ieicomiso no era peligroso, porque la
restitución al dueño definitivo era más o menos inmediata; pero des-
pués se establecieron fideicomisos de varios grados: el primer fideico-
misario, convirtiéndose a su turno en fiduciario, quedaba gravado
con un segundo fideicomiso en favor de una tercera persona, y así
sucesivamente. Cada fiduciario sucesivo tenía el goce y posesión de
los bienes-comprendidos en el fideicomiso, por un tiempo más amenos
largo, pero sólo interinamente. .
Este fideicomiso gradual y sucesivo tomó el nombre de substitu-
ción y sirvió dl,.uante mucho tiempo para garantir a la nobleza en la
posesión de sus bienes inmuebles, evitando la partición y asegurando
la, transmisión indefinida de la fortuna.
Las legisladones modernas han reaccionado en esta materia.
Como dice el Mensaje con que se presentó al Congreso nuestro Código
Civil, este derecho, admitido en toda su extensión, pugna con el inte-
rés social, embaraza lar circulación de los bienes y amortigua aquella
solicitud en conservarlos y mejorarlos que tiene su más poderoso es-
tímulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabi-
lidades, y con la facultad de transferirlos libremente entre vivos y por
causa de muerte.
Nuestro Código conserva, sin embargo, la sul5stitución fideicomi-
saria, aunque abolida en varios Códigos modernos, porque ha recono-
cido en ella una emanación del derecho de propiedad, ya que todo pro-
pietario parece tenerlo para imponer a .sus liberalidades las limitacio-
nes y condiciones que quiera.
Pero al permitir la sustitución fideicomisaria, lo hace nuestro C6-
digo, con graves limitaciones, que le quitan todo su peligro. En efecto,
admite el fideicomiso o la substitución de un grado, de manera que cum-
plida o fallida la condición, quede radicada a firme la propiedad en el
fideicomisario o fiduciario, según el caso; pero prohibe terminante-
mente las substitucion~ graduales, aunque no sean perpetuas, y la cons-
titución de dos o más fideicomisos sucesivos, porque embarazan la
~irculaci6n y entibian el espíritu de conservación y mejora que da vida
y movimiento a la industria.
68 ALFREDO BARROS BlRÁZURIZ

Admite nuestro Código, pues, la substitución fideicomisaria por

una vez, con intervención de un fiduciario, que tiene la propiedad
condicional de las cosas mientras se cumple la condición, y de un fidei-
comisario, que tiene la espectativa de adquirirla, siempre que al cum-
plirse la condición exista. Pero dentro de lo que e! Código permite,
puede ocurrir que falte el fideicomisario antes de cumplirse la condi-
ción, y para ese caso pueden nombrarse uno o más substitutos, y estas
substituciones se entienden vulgares. Ni el fideicomisario de primer
grado ni substituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten su
espectativa, si faltan (art. 1165).
La substitución fideicomisaria se diferencia substancialmente de la
vulgar. En la fideicomisaria, hay siempre dos personas que pueden
entrar al goce de la cosa: el fiduciario y el fideicomisario, el uno des-
pués del otro, pues a la muerte del testador pasa inmediatamente la
cosa a manos del fiduciario, quien la conserva hasta el cumplimiento
de la condición, época en que la restituye al fideicomisario para que
quede radicada definitivamente en manos de éste, si cumplida ·la con-
dición existe en esa fecha. En la vulgar, hay una sola liberalidad, una
sola persona que goza de la cosa desde el momento de la muerte del
testador, y esa persona es el asignatario directo, si existe en esa época,
y si no, su substituto. Pero sea que entre al goce de la cosa el asignatario
directo o el substituto, ya no se opera más cambio en dicho goce, y la
cosa queda radicada a firme y desde e! primer momento, en manos del
uno o del otro; no hay en ella cambio de dominio de una persona a
otra.
En la substitución fideicomisaria hay siempre una condición im-
puesta por el testador y cuyo cumplimiento es indispensable para que
la cosa pase de manos del fiduciario a manos de! fideicomisario ;en la
vulgar, basta. que el asignatario directo falte de cualquiera manera
al momento de abrirse la sucesión para que entre el substituto, sin
necesidad de esperar el cumplimiento de condición alguna posterior.
En la substitución vulgar se admiten substitutos de varios grados,
porque el que los haya no perjudica al libre juego del dominio, ya que
al momento de abrirse la sucesión, queda determinado de un modo
definitivo si el dueño de la cosa es el asignatario directo, o el primer
o segundo substituto.
 DERICHO CIVIL' TERCER AÑO 69

Esos diversos llamamientos sólo sirven para ese único instante;

si falta el asignatario directo entrará el primer substituto; a falta de
éste, el segundo, y así sucesivamente; y eso no importa afectar con con-
diciones o incertidumbres el dominio de la cosa, el cual queda radica-
do exclu!,ivamente en el que entre al goce de ella, según el orden de
substitución. establecido. En la substitución fideicoIpisaria, en la que
figuran un fiduciario con un derecho condicional y un fide icomis ario. con
espect~tiva, hay siempre incertidumbre sobre el dominio, y la ley no
permite prolongar ni perpetuar esa incertidumbre, por 10 cual prohibe
estabiececsubstituciones fideicomisarias de más de un grado; y si se
nombran substitutos para el caso de faltar el fideicomisarib, esas se en-
tienenden vulgares y no fideicomisarias. Establecer substituciones
fideicomisarias de varios grados equivaidría a dejar incierto por mucho
tiempo el dominio de las cosas constituídas en fideicomiso.
26. Orden de preferencia entre los derechos de transmisión,
substitución y acrecimiento.-Estudiados 'los derechos de representa-
ción, de transmisión, de substitución y de acrecimiento, conviene es-
tudiar el orden de preferencia entre ellos, caso. que se encontraren
en pugna,
Desde luego, debemos apartar el derecho de representación, que
no puede encontrarse en pugna con los otros, pues sólo tiene lugar en
la sucesión intestada y entre los legitimarios, o parientes, es decir,
entre aquellas personas a quienes la ley llama u ordena dej arles por
testamento una parte de la herencia, por razones. de parentesco. Las
dificultades en el orden de preferencia de la transmisión, substitución y
acrecimiento se presentan en la sucesión testamentaria, pues sólo por
testamento se nombra..11 los substitutos, y. el acrecimiento supone 'la
voluntad expresa o tácita del testador. '
Como ya hemos dicho otras' veces, en la sucesión testamentaria
no tiene lugar el derecho de representación. Si el ascendiente, llamado
por el testador a una herencia o legado, no existe a la fecha de la aper-
tura de la sucesión, sus descendientes no pueden pretender represen-
tarlo en esa herencia o legado, porgue ellos no son Ilamaclosni por el
testador ni por lá ley.
El llamamiento de la ley para representar a un ascendiente que
70 ALFREDO BARROS ERRÁZUruz

falta, sólo tiene lugar en la sucesión intestada; y en la testada, a favor

de bs legitimarios y parientes.
Quedan en juego los derechos de transmisión, substitución y acre-
cimiento, que pueden encontrarse en pugna en una sucesión testamen-
tGria. Estudiaremos cuál de ellos prefiere.
a) Prefiere a todos ellos el derecho de transmisión, el cual excluye
tanto al derecho de acrecer como al de substitución (arts. 1153 y 1163).
La ra7.ón es muy clara. En el derecho de transmisión, el asignatario
no faltó; por el contrario, existió a la fecha de la muerte del testador y
adquirió entonces el derecho de aceptar o de repudiar la asignación
ya deferida; derecho que a su vez transmitió a su heredero cuando él
falleció, La circunstancia de que no haya expresado si aceptaba o
repudiaba no es bastante para privarlo de la asignación, y su heredero
verá después si acepta o si repudia. Los derechos de acrecimiento y de
substitución parten de la base de que falte un asignatario y, por tanto,
no pueden tener cabida cuando el asignatario no ha faltado, como ocu-
rre en la transmisión.
b) Si no tiene lugar el derecho de transmisión, por haber faltado
el asignatario antes de la apertura de la sucesión, queda la cuestión
reducida entre los derechos de substitución y de acrecimiento.
Entre estos dos, la substitución es preferida y excluye al acreci-
miento (art. 1163).
En efecto, si falta el asignatario directo, hay que ver si tiene o no
substituto designado por el testador; si lo tiene, quiere decir que ese subs-
tituto reemplaza y ocupa el lugar del asignatario directo, no produ-
ciéndose en realidad, falta o vacancia alguna.
La porción del asignatario directo que falta pasa a la persona
designada como su substituto por voluntad expresa del testador, y no
queda en estado de acrecer a los otros coasignatarios, lo que sólo ocu-
rre con las porciones vacantes.
El acrecimiento supone falta absoluta de asignatario directo o de
substituto llamado al goce de una porción; se funda en una voluntad
presunta del testador y no tiene, por tanto, aplicación cuando éste ha
nombrado expresamente un substituto que reemplace al asignatario
directo en el goce de su porción.
e) El acrecimiento viene en último lugar, a faltar de transmisión
 DERECHO CIVIL 'tERCEll AÑO Ji

y de substitución. Sólo se aplica cuando no se ha recogido una porción

por haber faltado el asignatario y no haber nadie Uainado por el testa-
.oor a recogerla en reemplazo del asignatario directo. Es una dispo-
sición supletoria de la ley, la que interPreta la voluntad d~l testB;dor,
-cuando .éste no la ha manifestado expresarn,ente.
27. Acervos.-Se llama acervo, en general, a la masa indivisa o
-conjunto de bienes que fonnan el patrimonio de una persona. Hay
-varias clases de acervos que conviene conocer.
28. Acerv-o común o cuerpo común de bienes es e! patrimonio del
'¿ifúnto que se encuentra unido a otros patrimonios, de los cuales aun
no ha sido separado o liquidado. Compréndese en esa denominación
la masa total foonada por dos o más patrimonios confundidos. '
Ocurre comúnmente que el patrimonio del difunto no está separado
sino confundido con bienes pertenecientes a otras personas, por razón
de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, su-
cesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera. En estos casos,
la primera operación que debe hacerse es proceder a la separactón de
patrimonios.
Si el patrimonio de! difunto, dice el arto 1341, estuviere confundi-
DO con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes
propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones an-
teriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lu-
gar, a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes
según las reglas precedentes (se refiere a las dadas al tratar de la par-
tición de bienes) .
.EI caso en que esto ocurre con más frecuencia es el de la sucesión:
de una persona casada,. cuyos bienes están confundidos, con los del.
otro cónyuge; es menester liquidar previamente la sociedad conyugal,
.separando los bienes de cada cónyuge y diviendo los gananciales. He~
cha la liquidación de la sociedad conyugal, quedan separados los pa-
trimonios, formándose el de cada cónyuge con sus bienes propios,
otros derechos y su mitad de gananciales. La li~idacióri de la socie;...
dad conyugal es una operación previa y distinta de -la partición de los
bienes del difunto; de modo que el partidor nombrado por éste no tie-
ne jurisdicción para hacerla. El nombramiento de liquidador deben
72 ALFREDO .BARROS ERRÁZURIZ

hacerlo todos los .interesados en la liquidación, que son los herederos

del difunto y el cónyuge sobreviviente.
29. Acervo ilíquido es el cuerpo de bienes formado por el patrimo-
nio del difunto, separado ya de los otros bienes con que estaba con-
fundido, pero al cual no se han hecho todavía las deducciones que or-
dena el artículo 959 del Código. COffi.prende el acervo ilíquido tanto
los bienes como las deudas, tanto el activo como el pasivo.
El acervo ilíquido comprende todos los bienes y derechos del di-
funto, inclusos los créditos hereditarios, que deben pagar los deudores
del testador, y cualesquiera otros bienes que se encuentren en poder
de personas que tenían encargo o mandato del testador, el que espira
en el momento de la muerte; y todavía puede incrementarse con los
bienes que abandona el cónyuge sobreviviente para pedir la porción
conyugal íntegra, en virtud del derecho de opción que le da el artícu-
lo 1177. Pero hay ciertos derechos, que el testador adquirió mediante el
pago de imposiciones, y que en el momento de su muerte pasan a
ciertas personas indicadas por leyes especiales. Esos derechos no deben
considerarse en el acervo de los bienes del difunto, porque su trasmi-
sión no se hace conforme a las reglas generales, sino en virtud de reglas
especiales. Así ocurre con el derecho de montepío adquirido por emplea-
dos militares o civiles, que se defiere a ciertos parientes, en el orden
que fija la ley especial; con el seguro de vida que paga la Caja de
Empleados Públicos y Periodistas; con el fondo de retiro de los emplea-
dos particulares y municipales; con las imposiciones reservadas hechas
en la Caja de Seguro Obligatorio, y con la pensión que en caso de muer-
te del obrero se paga por accidentes del trabajo.
30. Acervo líquido es 10 que queda del patrimonio, una vez he-
chas todas las deducciones del artículo 959. Como dice ese artículo, e
acervo líquido es el resto de que dispone el testador o la ley.
Veamos ahora las deducciones ordenadas por la ley.
En toda sucesión por causa de muerte, sea testamentaria o ab-
intestato, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley,
se deducirán del acervo ilíquido o masa de bienes que el difunto ha
dej ado y en el que se comprenden sus créditos hereditarios:
l. o Las costas de la publicaci6n del testamento, si lo hubiere, y
las demás anexas a la apertura de la sucesión. Entre estos gastos se
 DERECHO CIVIL 'TERCER AÑO

cuenta el costo'de ¡aguarda y áposíci6n de sellos y del inventaría solem-

ne de los bienes, deuda que grava los bienes todos de la sucesión,
a menos que determinadamente recaiga sobre una parte de ellos, en
cuyo caso gravará esa sola parte (art. 1224).
Entre estos gastos que el artículo 959 manda deducir del acervo
.°masa de bienes que el difunto hubiere dej adO, no enumera la ley los
gastos de los funerales del difunto; pero es costumbre considerar esos
gastos como deducciones o bajas generales de toda la masa, en la mis-
ma que los anteriores.
Debemos observar a este respecto que en el proyecto de Código
Civil aprobado por el Congreso en 1855, existe bajo el número 2, en
el propio artículo 959, una disposición que dice. «Las costas del entie-
rro del difunto; tasadas, si fuese necesario, por el juez». Esta disposición,
sancionada por las Cámaras, fué suprimida en ia edición del Código
publicado como texto auténtico, en virtud de la ley de 14 de Diciembre
de 1855. Y no es ésta la única diferencia substancial, fuera de las muchas
de redacción, que existe entre la edición aprobada por el Congreso y
la promulgada por el Ejecutivo.
2. o Las deudas hereditarias, esto es, 10 que debía ei difunto.
Por bienes del difunto se entienden los que quedan después de
pagadas las deudas: Bona intelliguntur quoe de~ucto oere alieno, super-
sunt.
La primera obligación, en toda sucesión, es la de pagar las deudas
del difunto, y la responsabilidad de los herederos se extiende, no s6lo
a las deudas que se conocen al tiempo de abrirse la sucesión sino tam-
bién a las que aparecen posteriormente.
Con este objeto, la ley obliga al albace$. a dar noticia de la aper-
tura de la sucesión, por avisos publicados en un periódico del departa-
mento y a cuidar de que se cite a los acreedores por edictos (art. 1285).
Para resgu~rdar a los acreedores ia ley también obliga al albacea
a requerir al partidor a fin de que en la partición señale un lote o hi:-
juela suficiente para el pago de las deudas conocidas; como así mismo
obliga a éste, aunque no haya sido requerido por el albacea, a que for-
me ese lote o hijuela, haciéndolo personalmente responsable, en caso
de omisión de este deber, de todo perjuicio respecto de los acreedOl"eS
continuar
 ir atrás
74 ALFREDO BARROS ERAÁZUR~

(artículos 1286 Y 1336); Yconcede a los acreedores el beneficio de se-

paración (art. 1378).
Las deudas hereditarias se pagan antes que las cargas testamenta-
rias. No habiendo concurso de acreedores ni tercera oposición, se pa-
gará a los acreedores hereditarios a medida que se presenten; y s610
pagados éstos, se satisfarán los legados (art. 1374).
Por regla general, todos los haberes del difunto quedan afectos
a las deudas hereditarias; pero algunas leyes sociales dictadas en los
últimos años han eximido ciertos haberes del pago de las deudas
hereditarias.
Así el arto 59 de la ley de la Caja de Empleados y Periodistas dice:
«Los haberes que corresponda percibir, a los herederos y legitimarios
de los empleados, en conformidad a las disposiciones de esta ley,
estarán exentos del pago de la contribución de herencias y no queda-
rán afectos a(pago de las deudas hereditarias. Las deudas testamentarias
afectarán a estos haberes, sólo en el caso de no existir legitimarías».
Según el art. 8. o de la ley de Caj a de Retiro de los empleados mu-
nicipales: «El cónyuge y los herederos legitimarios no tendrán la obli-
gación de contribuir con ellos (se refiere al fondo de retiro y demás
valores del imponente) al pago de las deudas hereditarias o testamen-
tarias» .
Lo mismo ocurre con los fondos y demás haberes que correspon-
den al cónyuge y legitimarios en otras Cajas.
3. o Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria.
Esta disposición es una reminiscencia del Derecho Españoi, vi-
gente a la época de la eI~boración de nuestro Código, pues, según
aqueIla legislación, había mandas forzosas que debíin: hacerse para la
redenciÓn de cautivos o conservacjó~ de los Santos Lugares, o en be-
neficio de hospitales, o para el casamiento de huérfanas.
La ley vigente sobre contribución de herencias y donacion~s,
N.O 4533, en vigor desde elLo de Febrero de 1929, establece dos im-
puestos diversos y ambos progresivos:
a) Uno global sobre la totaJidad de la masa hereditaria, que grava
las herencias de un valor líquido superior a $ 150,000 y que se aplica
cuando no hay cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos o naturales,
vivos o representados. Este impueSto global, progresivo, que grava
 DERE.CHO CIVIL TER.CER AÑO 75

toda la masa, es. baja general o deducción que debe hacerse en confor-
midad al N. o 3 que estamos estudiando, y fluctúa entre el 1% yel 2%.
b) Un impuesto que se aplica sobre el valor líquido de cada as'ig-
nación o donación, previas las deducciones del arto 959 del Código
Civil y siempre que exceda de seis mil pesos. Este impuesto es de car-
go de cada asignatario o donatario, y no es deducción que grave toda la
masa, y como dijimos anteriormente es también progresivo, es decir
aumentá a medida que crece el monto de la asignación y a medida de
la mayor distancia del parentesco que el asignatario tiene con el
difunto, sin tomar en cuenta el derecho de representación.
4.° Las asignaciones alimenticiaS forzosas~
Las asignaciones alimenticias son de dos clases: voluntarias y for-
zosas; voluntarias son las hechas en favor de personas que por ley no
tienen derecho a alimentos y que se imputan a la porción de bienes
de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio (art. 1171). EHas
no constituyen una deducción del acervo o masa de bienes sino que se
imputan a la parte de libre disposición; ni rigen respecto de ellas las
prescripciones legales sino la voluntad del testador, en cuanto ha podido
disponer libremente de lo suyo (art. 337); forzosas son aquellas que el
testador es obligado a hacer, porque las ha debido por ley a ciertas
personas.
Obsérvese que según nuestra legislación, el derecho de pedir ali-
mentos, reputado como personalísimo, no puede transmitirse por causa
de muerte (art. 334); pero la obligación_ de darlos es transmisible,
cuando el testador los ha debido por ley y entonces constituyen una
baja general, conforme al N.O 4 que estamos estudiando.
Ha da:do lugar a dificultades la interpretación de, l~ disposición
que establece la transmisibilidad de la obligación alimenticia en el
caso de «los alimentos que e~ difunto ha debido por ley a ciertas personas,),
que es la frase que emplea la ley (art. 1168).
Juzgamos que la obligación alimenticia es indudablemente trans-
misible cuando ella: ha sido judicialmente declarada en vida del testa-
dar, o reconocida por éste sin necesidad de juicio; pero que también
es transmisible, aunque' no haya sido judicialmente declarada ni re-
conocida por el testador, cuando ha sido exigida e intentada la acción
en vida del testador. Una persona que no cobró alimentos en vida de
76 ALFREDO BARROS ERRAZURIZ
n _ _ --.~_. _ - ._~-

otra que por sus relaciones de familia hubiera sido obligada a dárselos,
no tiene derecho a cobrarlos a la sucesión de ésta, ni aun cuando ofrez-
ca probar que antes del fallecimiento existían las circunstancias nece-
sarias. Creemos así, porque los alimentos son un derecho de naturale-
za especial, para cuya existencia, además de las circunstancias de ne-
cesidad, parentesco y otras, es indispensable que se ponga en ejercicio,
esto es, que se exij él su cumplimiento; por eso, la ley dice que los ali-
mentos se deben desde la primera demanda (art. 331); de manera que
para que el difunto los haya debido y su sucesión quede obligada a
pagarlos, se necesita que el alimentario los haya demandado en vida
del alimentante, o por lo menos, que éste, sin necesidad de trámites
judiciales, los haya reconocido y se haya allanado a su pago.
Si los alimentos se demandaran por primera vez a los herederos
de una persona que tenía con el demandante alguno de los parentescos
requeridos, resultaría que otras personas distintas de las enumeradas
en el artículo 321, tendrían el derecho y la obligación de alimentos.
Hay un caso en que el derecho del alimentario nace en el momento
de la muerte del testador y es el caso del hijo ilegítimo, reconocido
como tal en el testamento, con el sólo objeto de darle alimentos. Este
tendrá derecho a pedirlos a los herederos, y la pensión alimenticia,
que tiene el carácter de forzosa, es baja o deducción que debe hacerse
de la masa de bienes. (art. 1169).
5. o La porción conyugal a que hubiere lugar en todos los órdenes
de sucesión, menos en el de los descendientes legítimos.
La porción conyugal, o sea, la parte del patrimonio del difunto
que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario
para su congrua sustentación, es una baj a general de la masa común
de bienes, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descen-
dientes legítimos.
Para los efectos de este artÍCulo hay, pues, que distinguir dos casos:
a) Orden de .suce.sión de lo.s de.scendien.te.s legítimos.-En este or-
den, el viudo o viuda es contado entre los hijos, y recibirá como por-
ción conyugal la legítima rigurosa de un hijo (art. 1178). No hay en
este caso deducción que hacer de la masa de bienes; la cuota del cón- .
yuge, que consiste en una suma igual a la legítima rigurosa de un hijo,
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 77

se saca, como la de los demás hijos, de la mitad legitimaria, la cual.

a su vcz, se saca del acervo líquido (art. 1184).
b) Otros órdenes de s_uce.sión.-En los demás órdenes de sucesión,
esto es, en el orden de los ascendientes legítimos, de los hermanos le-
gítimos, del cónyuge e hijos naturales, de los demás colaterales, del
Fisco, etc., la porción conyugal, que es la, cuarta parte de los bienes
de la persona difill1.ta, se deduce, como baja general, de la masa de
bienes, antes de hacer la distribución de la herencia confonne a la
ley, o al testamento.
No trataremos por ahora de todo jo relativo a la porción conyu-
gal, materia de un interés eSpecial y de la cual ROS ocuparemos más
adelante; pero advertiremos que esta deducción .no siemprerepre.senta
la cuarta parte de los bienes.
En efecto, la porción conyugal es una asignación que hace la ley
en favor del cónyuge pobre; y en el caso de que el cónyuge sobrevi-
viente tenga bienes propios, pero no de· tanto valor como la porción
conyugal, sólo tiene derecho al complemento, a título de porción
conyugal. Ordena también la ley que se impute a la porción conyugal
todo lo que el cónyuge sobreviviente tuvi~re derecho a. percibir a cual-
quier otro título en la sucesión del difunto, inclusa su mitad de ganan-
ciales, si no la renunciare (art. 1176).
La deducción que deberá hacerse de la masa de bienes, en virtud
del artículo 959 es, pues, de una cuarta parte de los bienes del difunto,
cuando el cónyuge sobreviviente no tiene bienes propios de ninguna
especie, ni gananciales, ni nada que recibir a otro título en la sucesión
del difunto. Si ~l cónyuge sobreviviente tiene algunos. bienes propios
o gananciales, o algo que recibir a otro título, pero no de tanto valor
como la porción conyugal, en estos casos, como el cónyuge sólo tiene
derecho al complemento a título de porción conyugal, el valor de la
deducción será el valor del complemento. Así" si la cuarta parte de los
bienes alcanza a veinte mil pesos y el cónyuge tiene bienes propios por
valor de diez mil pesos, la deducción sólo será de diez mil pesos, que es
el complemento a que el cónyuge tiene derecho a título de porción
·conyugal.
Presenta alguna dificultad para las operaciones de la deducción
78 ALFltEDO HAllaS ERRÁzURIZ

y partición, el caso en que el cónyuge tiene algo que recibir efe la

misma herencia del difunto, a otro título que el de porción conyugal.
Pongamos un ejemplo. Supóngase una sucesión intestada en la
que concurren ascendientes legítimos, cónyuge e hijo natural. El
cónyuge no tiene bienes propios ni gananciaJes, y la masa de bienes
alcanza a cien mil pesos. Como se trata del orden de los ascendientes,
la porción conyugal es la cuarta parte de los bienes, o sea, veinticinco
mil pesos, que deben deducirse de la masa general, quedando el acervo
líquido reducido a setenta y cinco mil pesos. Esta suma, que es el
acervo líquido y de la cual dispone la ley, se divide conforme al artícu-
lo 989 en cinco partes: tres para los ascendientes, una para el cónyuge
y otra para los hijos naturales, o sea, cuarenta y cinco mil pesos para
los ascendientes, quince mil para el cónyuge y quince mil para el hijo
natural.
Ocurre, pues, que el cónyuge tiene en este caso bienes que reci-
bir de la herencia del difunto, aunque no de tanto valor como la por-
ci6n conyugal, y entonces s6lo tiene derecho al complemento, a título
de porción conyugal y, para ese efecto, manda el inciso 2. o del artículo
1176 que se impute a la porción conyugal lo que el cónyuge sobreviviente
tenga derecho a percibir a otro título en la sucesión del difunto.
Hay, pues, que imputar a la porción conyugal los quince mil
pesos que le tocan al cónyuge como heredero ab-intestato.
La deducción será en este caso, de veinticinco mil pesos; pero esa
deducción lleva comprendida la suma que corresponde al cónyuge
como heredero ab-intestato. En otros términos: tocan al c6nyuge
veinticinco mil pesos: quince mil a título de heredero ab-intestata y
diez mil a título de complemento para enterar la porción conyugal.
El monto de la porción conyugal resulta el mism~,. es decir, la
cuarta parte de los bienes del difunto; pero la imputación que ordena
la ley no es indiferente, porque con arreglo al artículo 1180, cel cónyuge
3 quien por cuenta de su porción conyugal haya cabido, a título univer-
sal, alguna parte en la sucesión del difunto, será
.
responsab.le
'. .
a prorra-
t3 de esa parte, como los herederos en sus respectivas cuotas:..
cSi se imputare a dicha porción la mitad de gananciales, subsis-
tirá en ésta la responsabilidad especial que le es propia, según el título
De ía Sociedad Conyugal".
 DERECHO CIVIL TERCER. AÑO

«En lo demás que el viudo o viuda perciba a título de porción con-

yugal, sólo tendrá la responspbilidad subsidiaria de los legatarios. lO
Queda como resto una masa partible de setenta y cinco mil pesos,
en la cual nada lleva el cónyuge, porque su herencia va incluída en la
porción conyugal. Ese resto de setenta y cinco mil pesos se reparte
entre los ascendientes y los hijos naturales, en la proporción legal.
Si el cónyuge sobreviviente tiene bienes que valen más de lo que
le correspondería a título de porción conyugal, puede, con arreglo al
artículo 1177, optar entre renunciar la porción conyugal reteniendo lo
que posea o se le deba, o pedir la porción conyugal abandonando sus
otros bienes y derechos. En el primer caso, no habrá deducción alguna
que hacer en razón de porción conyugal; en el segundo caso, la deduc-
ción que deberá hacerse a título de porción conyugal será de la cuarta
parte del acervo, incrementado con los bienes propios abandonados
por el cónyuge en provecho de la masa hereditaria.
El acervo líquido, así formado, después de hechas todas las deduc-
ciones. anteriores, es el que sirve como punto de partida para fijar el
valor líquido de la cuota de cada heredero, sobre ia cuaí tiene que pa-
gar el impuesto sobre herencias (arts. 2." de la Ley N.O 4533).
31. Ac~rvo imaginario.-Es el que ha sufrido las deducciones
del artículo 959 y recibido las acumulaciones que, en ciertos casos y
para determinados efectos, ordena la ley.
Hay dos acervos imaginarios, el del artículo 1185 y el del artícu~
lo 1186.
Primer acervo imaginariq.-En el orden de los descendientes legíti-
mos, la herencia se divide en cuatro partes, según el artículo 1184, dos
de las cuales se destinan a las legítimas rigurosas, otra para las me-
joras y otra de libre disposición.
Para computar esas cuartas se acumular~ imaginariamente al
~ervo líquido toda~ las doIlaciones revocables o irrevocables, hechas
en razón de legítimas o de mejora.s, según el valor que hayan tenido
las cosas donadas al tiempo de la entrega, y las deducciones que según
el artículo 1176 se hagan a la porción conyugal. Las cuartas antedichas
se refieren a este acervo imaginario (art: 1185).
Esta acumulación imaginaria es 10 que el Derecho Español lIa~
ruaba traer a colaci6n. En efecto, se hace la colación aumentando el
 80 ALFREDO· BARROS ERRÁZURlZ

acervo líquido con los bienes que el padre ha donado a Jos hijos duran-
te su vida, en razón de legítima o de mejora, a fin de que contándose-
les lo donado como parte de su legítima o mejora, se haga la división
de la herencia con la debida igualdad entre los hijos. Al hacerse la par-
tición, se imputará, pues, a cada hijo, como entero de su haber, el va-
lor de la donación recibida. La acumulación produce, en consecuencia,
efectos reales, aunque el Código la califique de imaginaria.
Se acumulan no sólo las donaciones irrevocables sino también
las revocables, aunque estas últimas, en realidad, podían considerarse
como parte de la herencia, ya que antes de la muerte del donante, el
donatario de donación revocable es sólo usufructuario, (art. 1140).
Sin embargo, por la circunstancia de encontrarse la cosa en poder del
donatario, ha .creído necesario la ley disponer que se haga esa acumu-
lación, .
Se toma en cuenta para los efectos de la acumulación el valor
que hayan tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega, para evi-
tar que con perjuicio del donatario se colacione el valor de la cosa con
las mejoras o aumentos debidos a su industria, lo que no sería justo.
Se colacionan también las deducciones que,' según el artículo
1176, se hagan a la porción conyugal. Esto se refiere a los bienes pro-
pios o gananciales del cónyuge, los que deben agregarse a la herencia
para el cómputo de las cuartas, y no a lo que el cónyuge tuviere dere-
cho a percibir a otro título en la sucesión del difunto, pues en este
último caso se trata de bienes ya comprendidos en el acervo y su acu-
mulación importaría considerarlos dos veces.
Este primer acervo imaginario tiene aplicación en el orden de
sucesión de los descendientes legítimos, único en que hay' que com-
. putar cuartas. En los demás órdenes de sucesión no hay cómputo de
cuartas.
Segundo acervo imaginario.-EI primer acervo imaginario tenía
por objeto asegurar la igualdad entre los hijos, a fin de que no se burle
el pago de las legítimas dando más a uno que a otro de los hijos.
El segundo acervo imaginario tiene por objeto asegurar a los le-
gitimarios contra la~, donaciones a' extraños que pueda hacer el testa-
dor con menoscabo de las legítimas y mejoras.
Procura la ley reconstituir imaginariamente el estado de bienes
 DERECHO CIVIL TERQ;R AÑO 81

del testador al tiempo de hacer las donaciones a extraños, para ver: si

dispuso o no de más de la cuarta parte de los bienes que entonces te-
nía y que formaban la p~rte de libre disposición. Si dispuso de más de
esa cuarta parte, manda la ley que el exceso se agregue también imagi-
n¡:¡riamente al acervo para la computación de las legítimas yrnejoras,
y en ésto cQnsiste el segundo acervo imaginario.
El segundo acervo imagin~rio, contemplado en el artículo 1186
y siguientes, es, pues, aquel que tiene lugar cuando el que tenía a la
sazón legitimarios, ha hecho donaciones entre vivos a extraños y el
valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma for-
mada por éste valor y el d~l acervo imaginario. En ese caso, tendrán
derecho los legitimarios para que este exceso se agregue, también ima-
ginariamente, al acervo, para la computación de las legítimas y mejo-
ras (art. 1186).
32. Acervo especial ordenado por la ley N.o 4533, sobre con-
tribueÍón de h~rencias para determinar el impuesto global sobre la
totalidad. de la masa hereditaria.-La ley N.o 4533 ordena la
formación de un acervo especial para determinar la masa global im-
poníble, es decir, afecta al impuesto global que la misma ley establece
sobre la. totalidad de la masa; y ese acervo lo forma, deduciendo del
conjunto de bienes del testador, o sea, del.acervo ilíquido, lo siguiente:
1.0 Las deudas del causante debidamente comprobadas.
2. o Los gastos de entierro que no excedan de un mil pesos, salvo
prueba en contrario si fueren superic)res.
3. o Los gastos judiciales y de partición que se calculen, los que no
podrán exceder en ningún caso al diez por ciento de la masa líquida
partible.: y
4. <> Los primeros ciento cincuenta mil pesos.
Este acervo especial se forma solamente en las herencias en que
el causante no haya dejado cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos
o natUrales, vivos o representados; y sobre ese acervo así fOrtTlado or-
dena la aplicación de las tasas progresivas de contribución que empie-
zan en el 1% y terminan en el 2%. (arts. 85, 86 Y 87).
33. Incapacidades.-Para suceder por causa de muerte se necesita
que concurran ciertos requisitos subjetivos o personales del asignatario,
y ciertos requisitos objetivos. o sea, relatívos a la asignaci6n.
82 ALFREDO BARR.OS ER.llÁzUllIZ

Nos ocuparemos en esta parte de los requisitos subjetivos.

Puede suceder por causa de muerte toda persona natural o jurí-
dica que sea capaz y digna. La capacidad y la dignidad se presumen
respecto de todas las personas, excepto en los casos en que la ley las
haya declarado incapaces o indignas (art. 961). Estudiaremos primero
las incapacidades para adquirir por sucesión por causa de muerte,
advirtiendo que algunos de los declarados incapaces pueden adquirir
por otros medios, v. gr: por la prescripción extraordinaria.
l. o No es capaz el que no existe natural y civilmente al tiempo de
abrirse la sucesión (art. 962) . Toda asignación por causa de muerte,
sea hecha por el testador o por la ley, lleva envuelta la condición de
existir el asignatario el día de la apertura de la sucesión, salvo el dere-
cho de representación. Por muerte se entiende la natural, la civil y
la presunta, en caso de desaparecimiento. Si dos personas han muerto
simultáneamente, en el caso del artículo 79, tampoco se hereda la una
a la otra.
Según el Derecho Romano, para ser capaz de suceder era necesa-
rio existir en tres épocas: al hacerse el testamento si la sucesi6n era
testada y al cumplirse la condición si en él había alguna; al morirse
la persona de cuya sucesi6n se trataba; y por fin, al aceptarse la heren-
cia. El Derecho Español conservó en gran parte las disposiciones ro-
manas; pero concedía a los herederos necesarios la facultad de heredar,
aunque no fuesen capaces al tiempo de hacerse el testamento.
Los códigos modernos no exigen la capacidad sino al tiempo de
abrirse la sucesi6n, esto es, al tiempo de la muerte del testador. Al
tratarse de capacidad, nos referimos a la capacidad adquisitiva y no
a la capacidad de ejercicio. Un incapaz de ejercicio, como un impúber
o demente, es capaz para heredar, porque goza de capacidad adquisi-
tiva. Estudiaremos algunos casos especiales contemplados en h ley
y relativos a esta materia:
a) Si la herencia o legado se deja bajo condición s+lspensiva. será
también preciso existir en el momento de cumplirse la condición. En
este caso, el asignatario no adquiere en virtud de la muerte del testador
sino una simple espectativa, y necesita existir el día del cumplimiento
de la condici6n para adquirir el derecho, conforme a la voluntad del
 DEREeHO CIVIL TERCER AÑO 83

testaoor. Si fallece antes del cumplimiento de la condici6n, como nada

había adquirido, nada transmite a sus herederos.
b) Cuando se sucede por derecho de tr~n~misi6n, según el artículo
957, no es necesario existir al momento de la muerte del testador;
bastará existir al tiempo de abiirse la sucesión de la persona por quien
se transmite la herencia o legado (art. 962 inc. 1.0).
Esto, en realidad, no importa una excepción de la regla general,
porque al testador sucede e! transmitente, el cual necesariamente ha
debido existir al tiempo de la muerte del testador. El heredero de!
transmitente, que por derecho de transmisión viene en definitiva a
suceder al testador, necesita existir al tiempo de la muerte del trans-
mitente. Es claro que no es preciso, dentro de los principios generales
(y esto es lo que dice el artículo 962), que el último adquirente, o sea,
el heredero, exista al tiempo de la muerte del testador o primer cau-
sante, ya que no le sucede a él directamente, sino por intermedio del
transmitente.
Este caso, lejos de ser una excepción, es una confirmación de la
regla general de que nadie puede suceder a otro, si no existe a la fecha
de su muerte.
e) Si se trata de una asignación hecha a favor de una criatura
que t'~lá en el vientre materno, el derecho del· asignatario, esto es, su
capacidad para adquirir, queda en suspenso hasta que el nacimiento
se efectúe. Si el nacimiento 'constituye un principio de existencia, en-
trará el recién nacido en el goce de dichos derechos como si .hubiera
existido al tiempo en que se defirieron. Si la criatura muere en el vien-
tre materno, a perece antes de estar completamente separada de su
madre, o no sobrevive a la sepamción un momento siquiera, se reputará
no haber existido jamás y s;erá incapaz para heredar (arts. 74 y 77).
Los bienes que pueden corresponder a la criatura, si nace viva,
estarán, entre tanto, a cargo de un curador de bienes (art. 485).
d) Son válidas las asignaciones a personas que at tiempo de abrir-
se la sucesión no existen pero se espera que existan, siempre que el na-
dmiento se efectúe antes de expirar los' treinta años subsiguientes a
la apertura de la sucesión (art. 962). .
El Código ha fijado el plazo de treinta años, que ese! máximum
84 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

de tiempo durante el cual permite incertidumbre en el dominio de los

bienes.
Mientras está la asignación en suspenso, queda la cosa en poder
de los herederos ab-intestato, en su calidad de fiduciarios, si el testa-
dor no ha dispuesto otra cosa. (art. 748).
e) Aunque no exista el asignatario a la fecha de la muerte del tes-
tcldor, valen también con la misma limitación anterior, esto es, dentro
del plazo máximo de los 30 años, las asignaciones ofrecidas en premio
a los que ¡::,resten un servicio importante (art. 962).
f) Esta incapacidad se extiende a las donaciones entre vivos
(art. 1390).
2. o Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios
o establecimientos cualesqtl:iera que no sean personas Jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva
corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y
obtenida ést.a, valdrá la asignación (art. 963).
Se entiende por cofradía la congregación o hermandad que forman
algunas personas, con autoridad competente, para ejercitarse en obras
de piedad.
Se llama gremio la asociación de artesanos,. comerciantes, traba-
jadores u otras personas que tienen un mismo oficio y que se someten
una misma ordenanza.
El artículo 962 es consecuencia de los principios que sobre la per-
sonalidad est.ablece el Código Civil en el Libro primero. Reconoce
dos clases de personas: naturales y jurídicas; las que no tengan una
u otra personalidad, como son las enumeradas en el artículo 962,
no san capaces para adquirir bienes, ni en general para ejercer los de~
rechos civiles. Por la inversa, son capaces para adquirir: todas las per-
sonas naturales, cualquiera que sea su edad, sexo o condición; las cor-
poraciones o fundaciones de Derecho Público, como la nación, el fisco,
las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los es-
tablecimientos que se costean con fondos del Erario, todas las cuales
tienen persanalidad en virtud de la ley (art. 547 del Código Civil),
sin n cesidad de decreto del Presidente de la República; la Universi-
dad del Estado y las particulares, las cuales tienen personalidad jurídi-
ca propia y especial, conforme al Estatuto Universitario; y las corpora-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 8)
_.,====================:
ciones o fundaciones de Derecho Privado establecidas en virtud ,de
una ley, o aprobadas por el Presidente & la República en confor-
midad a la ley (art. 546). Estas últimas pueden adquirir bienes
de toda clase a cualquier título; pero no pueden conservar la posesión
de los bienes raíces que adquieran, por un plazo mayor de cinco años,
sin permiso especial de la legislatura.
La incapacidad de que trata el artículo 963 se extiende a las do-
naciones entre vivos (art. 1391).
3. o Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o .legatario
el que antes de deferÍrsele la herencia o legado hubiere sido condenado
Judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona
y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos
civiles. Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferÍrsele la
herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere
condena~ión judicial" (art. 964).
Las incapacidades de que hemos tratado en los dos números .
anteriores son ,absolutas, es decir, inhabilitan para' suceder a cualquie-
ra persona y en todo caso; la de que ahora nos ocuparnos es sólo re-
lativa, porque imposibilita a una persona para suceder a la persona
determinada con la cual cometió el crimen. ,
Se funda esta incapacidad en motivos de moralidad pública,
para evitar relaciones dañadas, que serían más frecuentes sí hubiere
espectativa de recibir asignaciones del cómplice.
La ley !"la define lo que se entiende por crimen de dañ'ado ayun-
tamiento; pero como según el artículo 36 del Código Civil son hijos
de dañado ayuntamiento los adulterinos, incestuosos y sacrílegos,
en dicho crimen deben comprenderse el adulterio, el incesto y el sa-
crilegio, en los casos en que los castiga' el Código Penal.
No importa que el Código P~nar los clasifique de simples delitos,
porque la palabra crimen que emplea el artículo 964 está tomada en
un sentido amplio, sinónimo de delito en general.
La mujer casada y su cómplice que yace con ella, sabiendo que es
casada, cometen adulterio, castigado por el Código Penal (art. 375);
el marido adúltero y su cómplice pueden ser condenados por aman,..
cebamiento, . según el. artículo 381 del Código Penal, e indudablemente
'

en este caso habrá también crimen de dañado ayuntamiento, pues ese

86 ALFREDO BARROS ERRÁZ~

ayuntamiento castigado [X)r el Código Penal es además adulterino

según el Derecho Civil.
Los simples ayuntamientos de personas ordenadas in sacris no
están castigados en el Código Penal; pero pueden serlo por estupro o
escándalo, según los artículos 363 y 373 del Código Penal. e induda-
blemente en esos casos habrá crimen de dañado ayuntamiento, del cual
nacerán hijos sacrílegos.
En cuanto al incesto, tampoco hay concordancia entre las dispo-
siciones del Código Civil y las del Penal. Este último sólo castiga
algunos casos de incesto, a saber, el cometido entre ascendientes o des-
cendientes por consanguinidad o afinidad legítima o ilegítima,. y el
entre hermanos; y deja sin castigar algunos casos que el Código Ci-
vil califica de incestos, con:o el de tío y sobrina (arts. 38 del C. C. y
364 del C. P.). Será pues, necesario que concuerden ambas disposi-
ciones para que haya crimen de dañado ayuntamiento, en razón de
incesto, v. gr.: entre padre e hija.
La ley exige que haya condenación judicial 0, por 10 menos, acu-
sación entablada antes de la delación de la herencia, y no permite la
acusación posterior, para evitar que por el interés de la herencia se
promuevan acusaciones falsas, o se remuevan crímenes ya olvidados.
4. o Es incapaz de recibir herencia o legado alguno por testamento
otorgado durante la última enfermedad, ni aún como albacea fiducia-
rio, el eclesiástico que hubiere confe~ado al difun.to durante la misma en-
fermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testa-
mento; ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro el ecle-
siástico; ni los deudos de éstos por consanguinidad o afinidad hasta el
tercer grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprenderá a la
iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes
que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado ab-intestato,
si no hubiese habido testamento (art. 965).
Esta incapacidad es relativa y se refiere sólo a la sucesión testa-
mentaria y al testamento otorgado durante la última enfermedad;
de manera quena se aplica esta disposición, si el enfermo, después de
otorgado el testamento, mejoró de salud, en términos de desempeñar
su ,profesión u oficio.
Envuelve una excepción odiosa, tomada dél Derecho. Español,
 DE!!.ECHO CIVIL TBRCE& AÑO 87

que establecí6 esta dispo~icióp en tiempos en que dominaban en los

Consejos del rey prevenciones hostiles a la Iglesia y se invocaba co~
mo fund~ento el peligro de que la voluntad del testa,dor fuese m-
fluenciaaa por los consejos del confesor.
En la reclamación sobre el proyecto de Código Civil presentada
al Senado por 100s obispos de $an~iago, Serena y Concepción, Iltmos.
Señores Valdivieso,· Donoso y Salas, con fecha 24 de Septiembre de
1856, se reclamaba de lo dispuesto en este artículo, primero, porque
no habiendo en muchas parroquiás otro confesor que el cura, éste, sus
°
parientes y cofradías asociaciones piadosas, quedaban privados pa-
ra. siempre de obtener legados de todos los vecinos de la parroquia;
segundo, porque de esta manera se hacía' odioso a las familias el tener
como párroco a un deudo; y por fin, por la falta de equidad, pues lo que
incapacita al confesor no se aplica al administrador de bienes, al abo-
gado consultor ni a' otras personas que pueden tener una jnftuencia
mayor que el confesor.
5.· Es incapaz de recibir asignación ~guna testamentaria, el es-
cribano que a,utorizate el testamento o el funcionario que haga las
veces de tal, el cÓnyuge de dicho escrib'a'no o funcionario y cualquiera
de sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados o ~sirvientes
asalariados del mismo. Igual disposición se aplica a los testigos del
testamento (art, 1061),
Esta incapacidad tambiéri es relativa y se refiere sólo a las asigna-
ciones hechas por testamento, sea abierto o cerrado, autorizado por el
notario.
Se funda en el temor a las colusiones y suplantaciones de las. dis-
posiciones del testador. Esta prohibicíón se sanciona con. la nulidad de
la cláusula que establece la asignaci6n a favor del notario o sus pa-
rientes y de los te~tigos; pero no llega hasta anular el testamento mis-
mo. el cual queda válido én todas sus demás cláusulas.
", Otras leg¡slacíones llegan hasta anular el testamento.
6.· Hay otros casos especiales de incapacidad para heredar que
se producen por ministerio de la ley, y son el caso del viudo qlJe, te-
niendo hijos de precedente matrit'nonio bajo su patría potestad o bajo
su tutela o curaduría se casare sin hacer inventario solemne.. de los
bienes que esté administrando, el cual pierde el derecho de suceder
88 ALFREDO BARROS ERRÁZURQ

como legitimario, o como heredero ab-intestato, al hijo cuyos bienes ha

administrado (art. 127); Y el cónyuge divorciado, que hubiere dado
motivo al divorcio por su culpa, que pierde el derecho de suceder
ab-intestato a su mujer o marido (art. 994).
34. Sanción de las prohibiciones anteriores.-Será nula la dis-
posición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de
un contrato oneroso o por interposición de persona (art. 966).
Conviene hacer constar que por este artículo no se prohiben las
asignaciones modales, que están expresamente contempladas en la ley
como asignaciones válidas (art. 1(89).
El testador puede dej ar sus bienes a una persona capaz para que
los tenga por suyos, con la obligación de aplicarlos a un fin especial,
como el de hacer ciertas obras. En este caso, la capacidad existe en
el asignatario modal, y la ley no exige que la obra a que se van aplicar
los bienes tenga personalidad jul-ídica.
Con arreglo .a estos principios se declaró válidli una asignación
hecha al Ordinario Eclesiástico de Santiago, para que los aplicara a la
Universidad Católica, institución ésta última que no tenía entonces
personalidad jurídica propia, sino que pertenecía al Ordinario Ecle-
siástico de Santiago. Dejar la asignación en cabeza del Ordinario no
importa tampoco dej arla al puro arbitrio de otra persona.
En caso de duda acerca de si una institución benéfica tiene o no
personalidad jurídica, para evitar la nulidad de la asignaci6n, puede
válidamente establecers~ que en caso de incapacidad del asignatario,
pase la asignación a otra persona capaz para que teniéndola por suya
en calidad de asignatario modal, la aplique al mismo fin benéfico
a que ~e destinaba la anterior; de esta manera el que adquiere la asig-
nación es una persona capaz. Lo que al respecto exige la leyes que el
modo no sea inductivo a un hecho ilegal o inmoral.
El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescri-
ban las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan
interés en ello (a.rt. 967). Esta disposición no puede aplicarse al caso
de carencia absoluta de personalidad natural o jurídica, porque en-
tonces falta el sujeto que adquiera la asignaci6n.
35. Otros efectos de la ineapaeidad.-EI padre de familia pier-
 DERECHO CIVIL TERCER A,ÑO 89

de el usufructo y la administración de las herencias o legados que hayan

pasado al hijo, por incapacidad del padre (arts. 243 y 247).
3G. Indignidades.-En general se llama indignidad a la falta de
mérito para alguna cosa; .pero en el Derecho Civil se aplica especial-
mente esta palabra, a los que por faltar a sus deberes para con un di-
funto, en vida de él o después de su muerte, desmerecen sus benefi-
cios, y no pueden conservar la herencia que se les había dejado o a
que tenían def{~cho por, ley.
Hemos estudiado las incapacidades que impedían a ciertas per-
sonas adq~irir una asignación; ahora estudiaremos los casos en que
una persoña capaz de adquirir, no puede conservar la asignación que
había adquirido, porque su derecho ha caducado en virtud de una de-
claración judicial pronuncí~.da a título de sanción civil.
La indignidad tiene muchos puntos de contacto con el deshere-
damiento. En los dos casos se trata de excluir de una asignación a una
persona qu~ ha faltado a sus deberes para con el difunto; en ambos,
procede el perdón del testador en un testamento posterior, y varias
de las causales son iguales en uno y otro caso.
Pero difieren en que el desheredamiento es una disposici6n testa-
mentaria, por medio de la cual el testa~or ordena que un legitimario
sea privado del todo o parte de su legítima, que es siempre asigna-
ción a título universal, por causas especiales que la ley enumera. y
que el testador debe probar en vida, o los interesados después de su
muerte; mientras que la' indignidad la establece la ley, y cualquiera
de los interesados en la exclusión del indigno puede solicitar la cOrres-
pondiente declaración judicial, acreditando la existencia de la casual;
y se aplica tanto en la sucesión testamentaria como en la. intestada,
tanto en las herencias como en los legados.
87. Causales de indignidad.-.Son indignos de suceder al difunto
como herederos o' legatarios: , ,
1. o El qúe ha. cometido el crimen de homicidio en la persona del
difunto, o ha intervenido en este crimen por obra'o consejo, o la dejó
perecer pudiendo salvarla (art. (68).
Esta es la causal más grave de indignidad: existía en ,el Dere«ho
Romano, en el Der.echo Español y existe hoy en las demás legislaciones.
Es n~esario una sentencia que declare queoha habido crimen de .hpmi- ,
90 ALFREDO BAll.ROS ERltÁZUlUZ

cidio y que el asignatario tomó pa,rte en él como autor o cómplice,

por obra o consejo.
El fundamento que la ley tiene para establecer esta indignidad
es la intención dolosa del asignatario, seguida del homicidio del tes-
tador; sin esa intención dolosa no hay crimen de homicidio. Así, come-
tiéndase el homicidio en defensa propia o del c6nyuge, aunque haya
pena por el exceso en la defensa, o por faltar alguno de los requisitos
que se exigen para quedar exentos de toda pena, no cabe indignidad.
2. o El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los
bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos, con tai que
dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada (art. 968).
La palabra atentado envuelve la idea de delito, y como se le agre-
ga el calificativo de grave, debe ser un delito grave según la clasifica-
ción de la ley penal.
Entre los atentados contra la vida ,se comprenden, naturalmente,
el homicidio frustrado y la tentativa; entre los atentados contra el
honor se comprende el adulterio del heredero o legatario con la mujer
de la persona de cuya sucesión se trata, indignidad establecida también
en otras legislaciones; respecto del atentado grave contra los bienes,
dada la vaguedad de la frase, que deja lugar a la arbitrariedad, no
habría otra norma que tomar para calificar como grave un atentado
o delito contra los bienes, sino la circunstancia de haber sido condena-
do el asignatario a alguna de las penas designadas en el número 4. o
del artículo 267 del Código Civil, por cuanto son estas mismas penas
las que el artículo 1208 califica como bastantes por su gravedad pa-
ra la desheredación, que tiene con' la indignidad evidente analogía.
3. o El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en e!
estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesi6n se
trata, no la socorrió pudiendo (art. (68).
Estad" de destitución es el estado de abandono o de pobreza.
Esta causal de indignidad está limitada a los parientes dentro
del sexto grado, que son los que pueden heredar ab-intestato. según el
artículo 992.
La obligaci6n legal de alimentos s610 pesa sobre los colaterales
hasta el segundó grado de consanguinidad legítima; pero de este ar-
 DEl\Ey:HO CIVIL 'I'El\.CER. AÑO 91

. tículo 968 y del artículo 402, relativo a la donación de bienes del pupilo
hecha por el tutor o curador, previo decreto judicial, con el fin de so-
correr a un consanguíneo necesitado, se deduce la obligación morl;ll
que los demás parientes consanguíneos tienen de auxiliarse y alimerÍ.-
tarse.
~." El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamen-
taria del difunto, o le impidió testar (art. 968).
5." El que dolosamente ha detenido u ocultado un testame.'1to ~
del difunto; presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención
u ocultación (art. 968).
Obsérvese que no exige esta disposición, como lo hacen otras le-
gislaciones, que en el testamento detenido u ocultado se deje alguna
manda o encargo al que 10 detiene u oculta, ni tampoco exige que la
detención u ocultación se verifique para heredar; de manera que se
hace indigno el que detiene u oculta un testamento, aunque no le re-
sulte ningún provecho personal del hecho que ejecuta.
Por el. mero hecho de la ocultación se presume dolo; pero ésta es
presunción legal que cede a la prueba contraria de no haber dolo,
según el artículo 47.
6.* Es indigno de suceder el que siendo varón y mayor de edad
no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona
del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.
Cesará esta indignidad, si la jj.lsticia hubiere empezado a proceder
sobre el caso.
Pero esta capsa de indignidad no podrá alegarsesino cuando.cons-
tare que el heredero o legatario no es marido de la persona por cuya
obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus ascen-
dientes o descendientes, ni hdy entre ellos deud(Y de consanguinidad
o afinidad hasta el tercer grado inclusive (art. 969) .
. La razón de esta disposición es el demérito que. importa el que
una persona que ha sucedido a otro en sus bienes los goce tr:anquila-
mente sin preocuparse de que se castigue al autor del delito; silencio
que hace sospechosa la conducta del heredero. .
Sólo se impone al varón mayor la,obliga,ción de acusa,r~ no al
menor, ni a la mujer que, ordinariamente, carecen del suficiente ánim
y ~iencia.
92 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

La obligación de acusar importa la de manifestar el nombre de

la persona acusada, si esa circunstancia es conocida del heredero; de
otro modo debería limitarse a denunciar el hecho.
No se fija plazo sino que debe hacerse la acusación tan pronto
como sea posible, lo que apreciará el juez, según las circunstancias
del caso:
7." Es indigno de suceder al impúber, demente o sordo-mudo,
el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle ab-intes-
tato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador y permaneció
en esta omisión un año entero; a menos que aparezca haberle sido
imposible hacerlo por sí o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno
de ellos aprovechará a los demás.
Transcurrido el año, recaerá la obligación antedicha en los llama-
dos en segundo grado a la sucesión intestada.
La obligación no se extiende a los menores ni, en general, a los
que viven bajo tutela o curaduría, o bajo potestad marital.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega
a la pubertad, o el demente o sordo-mudo toma la administración de
sus bienes (art. 970).
Esta causa de indignidad, tomad~ del Derecho Español Anti-
guo, no figura en otras legislaciones modernas, ni aún en el C6digo
Español vigente, que pena esta omisión inhabilitando al pariente para
ser guardador.
Nuestro Código ha sido mucho más prolijo que otras legislacio-
nes en lo tocante a las causales de indignidad.
Se excluye de la enumeración de este artículo a los menores adul-
tos y a los disipadores, que son sólo incapaces relativos; ha querido
velar esta disposición por los incapaces absolutos.
8.° Son indignos de suceder el tutor y curador que, nombrados
por el testador, se excusaren sin causa legítima.
El albacea que, nombrado por el testador, se excusare sin probar
inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a los asignata:rios for-
zosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el juez la
excusa, "entren a servir el cargo (art. 971).
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 93

Esta indignidad es extensiva a los partidores que, nombrados en

testamento, no aceptan el cargo sin probar inconveniente grave (ar-
tículo 1327).
Además, son indignos de suceder: él albacea, en caso de dolo, y
e! partidor, en el caso de prevaricación declarada por juez competente
(arts. 1300 y 1329).
La indignidad de los guardadores, albaceas y partidores que se
excusan sin causa bastante, se funda en ·la falta de" correspondencia
a la confianza de! testador; y ella procede cuando no se ha admitido
e! cargo de guardador, albacea o partidor para que han sido nombra-
dos por e! testador.
La frase «sin causa legítima", empleada en e! inciso l.0, quiere
decir, sin ninguna dé las excusas contempladas en la ley. Por regla
general, están obligados a desempeñar el cargo los guardadores legí-
timos, esto es, los llamados por la ley, y no los testamentarios, que
pueden libremente excusarse; pero en virtud del artículo 971, e! guar-
dador testamentario que se excusa sin causa legal, se hace indigno.
9.° Finalmente, es indigno de suceder el que a sabiendas de la in-
capacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte
de ellos, bajo cualquiera forma, a. una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra' ninguna per-
sona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas
a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la eje-
cución de la promesa (art. 972).
La indignidad anterior es de orden público, pues tiene por objeto
evitar que se burlen las disposiciones lega'tes. Creemos, por tanto, que
ella no puede ser perdonada por el testador, a pesar de la disposición
general del artículo 973. Con más propiedad habría quedado esta dis-
posición colocada entre las incapacidades.
38. Estudio comparativo entre las incapacidades -y las indig-
nidades.-l.° La incapacidad procede de la naturaleza o de la ley:
de la naturaleza, como en el caso del que sale muerto del vientre de su
madre; de la ley, como en el caso de! muerto civilmente.
La indignidad es de Derecho positivo; procede sólo de la ley, que
la establece respecto de aquellos que han faltado al cumplimiento de
94 ALMEDO BAll:a.OS ElI.:a.ÁZUlUZ

un deber hacia la persona, la honra o la memoria del difunto a quien

se pretende suceder.
2. o Las incapacidades son establecidas por razones generales, se
fundan en motivos de orden público y constituyen una prohibición
de la ley, que las declara por sí sola, sin necesidad de demanda de par-
te 'interesada, y no pueden ser perdonadas por el testador.
Las indignidades son establecidas por razones de interés privado,
para evitar que las personas que han injuriado al difunto reciban su
herencia; la ley no las declara por sí misma, sino que concede una
acción a los interesados en la exclusi6n del heredero o legatario in-
digno. Para que produzcan efecto deben ser declaradas en juicio;
pero una vez declaradas judicialmente, es obligado el indigno a la
restituci6n de la herencia o legado con sus accesiones y frutos (artículo
974).
Si no se intenta la acci6n dentro de cierto plazo, la indignidad
desaparece. Además, las indignidades pueden ser perdonadas por el
testador, y se presumen perdonadas cuando la disposici6n testamentaria
en favor del indigno es posterior a los hechos que la producen; y no
podrán alegarse las causas de indignidad, en ese caso, aun cuando se
ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos
al tiempo de testar ni después (art. 973).
Explicando esta disposici6n dice el Señor Bello que cua,ndo al-
guien se ha hecho indigno de suceder se supone que el testador lo
perdona si otorga posteriormente al hecho, causa de la indignidad,
testamento instituyéndolo heredero o legatario. Pero si el testamento es
anterior y no es revocado después, no puede admitirse como inequívoca
la presunci6n que resulta de la simple omisi6n de un hecho a que pue-
den haber contribuído muchas causas. <Se otorgan a veces codicilos
para confirmar una disposici6n anterior; nada le cuesta al ofendido
hacer otro tanto; y si lo omite, conociendo las circunstancias necesa-
rias de su silencio ¿no da más bien motivo para que se presuma que
callando, quiso derogar la instituci6n? ¡qué necesidad tiene de revocar
lo que la ley ha cancelad()?».
3. o El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no pres-
criban las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan
interés en ello (art. 967). En otros términos, el incapaz nada adquiere
 DEllECHO CIVIL TERCER AÑO 95

en raz6n de una,calidad de heredero o legatario que la ley le niega;

puede adquirir por el modo de adquirir llamado prescripción, lo mismo
que cualquiera otra persona que toma el título de heredero o de le-
gatario sin serlo. .,
El indigno tiene capacidad jurídica y adquiere la herencia o lega~
do, aunque con el vicio de indignidad; pero no puede conservar la he-
rencia o legado, una vez que la indignidad ha sido declarada judicial~
mente: Indignus est capax jure; incapax effeclo: incapax vera est inca~
pax jure et effecto. Como los indignos son capaces de adquirir, y como
mientras no se declara la indignidad son propietarios y poseedores
de los bienes heredados o legados, pueden celebrar válidamente actos
y contratos con terceros de buena fe; por lo cual la acción de indigni~
dad no pasa contra esos terceros de buena fe (art. 976). Los llamados,
en caso de exclusión del indigno, sólo tienen acción contra los terceros
que hayan celebrado con mala fe el acto o contrato, esto es, sabiendo
el vicio de la indignidad. Si fallece el indigno, se transmite a sus he-
rederos la herencia o legado, pero con el mismo vicio de .indignidad,
el cual durará por todo el tiempo que falta para completar los años
en que la acción de indignidad prescribe.
4. 0 La incapacidad, como prohibici6n de la ley, entraña nulidad
absoluta. El incapaz no tiene título alguno para poseer la herencia o
legado, y sólo puede adquirir la cosa por la prescripción extraordinaria
de treinta años. Si fallece, nada transmite a sus herederos, salvo el
derecho de continuar en la prescripción iniciada..
La indignidad es un vicio que se purga en diez años de posesión
de la herencia o legado.
5." Hay incapacidades absolutas y relativas. Son absolutas, esto
es, que imposibilitan para' heredar a cualquiera persona, las de los
artículos 962 y 963; las otras son relativas.
Las indignidades, por su naturaleza, son siempre relativas.
6. o Hay casos en que la indignidad está castigada por la ley cOn
más rigor que la incapacidad. Así, por regla general, tanto la incapa·
ciclad como la indignidad no privan al heredero o legatario exc1uído,
de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo %8
que son todos causales de indignidad, no tendrán ningún derecho a
alimentos (art. 979). Los delitos señalados en el artículo 968 son, in-
% DERECHO CIVIL TERCER AÑO

dudablemente, de aquellos que en el concepto de la ley caen bajo el

calificativo de injt':ria atror.
7. o Es ca nún, tanto respecto de los incapaces como de ·Ios indig-
nos, la regla de que los deudores hereditarios o testamentarios no po-
drán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad
(art. 978).
Deudores hereditarios son aquellos que eran deudores del testador
y que, muerto éste, pasan a ser deudores de la herencia, o sea, de los
herederos, como sucesores del difunto.
Deudores testamentarios son aquellos cuya deuda nace del tes-
tamento.
Tanto los incapaces como los indignos pueden cobrar válidamen-
te las deudas hereditarias y testamentarias. Respecto de los indignos,
esta disposici6n no tiene novedad, pues ellos adquieren al momento
de la muerte del testador la propiedad y posesi6n de la herencia, la
propiedad de los. legados de especie o cuerpo cierto y u-n derecho per-
sonal, en el caso de legados de género,; por consiguiente, lo dispuesto
en este artículo es consecuencia 16gica de la naturaleza de la índigní-
nidad.
Tratándose de los incapaces que no adquieren la herencia o legado,
la cosa es distinta. La ley ha necesitado establecer esta disposición
excepcional, que importa, en realidad, el reconocimiento de la validez
de los pagos que los deudores hereditarios o testamentarios hagan al
incapaz, para no imponer a los deudores la carga de averiguar en cada
.caso si el título del heredero o legatario era o no vicioso, o si el dominio
del crédito pertenece o no al poseedor.
8. 0 Tanto el indigno, como eL incapaz, si son padres de familia,
pierden la administración y el usufructo de las herencias o legados que
han pasado al hijo por efecto de su indignidad o incapacidad (arts. 243
y 247). índice
 CAPÍTULO 11

DE LA SUCESION INTESTADA

.39. Generalidades.-Se llama $Ucesión intestada o ab-intesfato la

transmisi6n que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones trans-
.misibles de un difunto a los parientes que ella llama a sucederlo, en
el orden y proporción que la misma ley determina..
Esta sucesión se llama también legítima, porque el heredero que
sucede al difúnto, a falta de testamento, es llamado por disposición
de la ley y no del hombre.
La ley llama, en generai, a la sucesi6n intestada, al' cónyuge' so-
breviviente; a los parientes consanguíneos legítimos, indefinida.mente
en la línea recta descendente y ascendente, yen la colateral hasta el
sexto gra,do; a los hijos, padres y hermanos naturales; y en último
término al Fisco.
Hace estos llamamientos tomando como norma las relaciones del
parentesco de. cof}sanJ1!inidad y la obligación con el c.ónyuge sobrevivien-
te, interpretando en lo posible la vnluntad del testador, y siguiendo
el orden racional de las afecciones del difunto, o sea, como dice un
autor, la ley sobre la sucesión intestad~. es el testamento presunto de
'. una persona, que fallece sin haber manifestado' válidamente una vo-
luntad distinta.
Las asignaciones que hace la l~y son todas a título un-.ive~~al, de
la totalidad o de una parte alicuota de la herencia; y el acervo que; por
reghi general, sirve de base para la distribución es el acervo líquido
(art. 959).
40. Casos en que se aplican las reglas de la sucesión intesta-.
da.-Es muy importante saber cuando se aplican las reglas de la suce-
7·
<18 ALFllEDO BARROS ERRÁZUlUZ

si6n intestada, porque son distintas de las que rigen la sucesi6n testa-
mentaria.
Se aplican las reglas de la sucesión intestada, es decir, las leyes
reglan la sucesión: en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si
dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus dis-
posiciones (art. 980). Veamos separadamente las tres situaciones que
contempla la ley.
a) Cuando el difunto no ha dispu~sto.-Esta regla abarca los casos
siguientes: 1. o Cuando del difunto no otorgó testamento, o revocó
totalmente el que antes había otorgado; 2. 0 Cuando el difunto hizo
testamento, pero se limitó a reconocer u!1 hijo como natural o como
simplemente ilegítimo, a nombrar curador, albacea, partidor y no
dispuso de sus bienes; 3. o Cuando el difunto en su testamento s610
hizo asignaciones a título singular y no instituyó heredero. En este
caso, los herederos ab-intestato son herederos universales, por minis-
terio de la ley, y esta distribuye entre ellos el remanente de que el
difunto no dispuso (inc. 2. 0 del arto 1100); 4. 0 Cuando el difunto so-
lo instituyó herederos de cuotas y las cuotas designadas en. el testa·
mento no componen todas juntas unidad entera. Los herederos ab-
intestato se entienden llamados en este caso como herederos del rema-
nente, y la ley entra a distribuirlo entre ellos (inciso 1. o del arto 11 00) ;
5. o Cuando el difunto sólo instituyó heredero usufructuario, o sea,
sólo dejo asignatario hasta cierto plazo y no dispuso a quienes pasa-
rían esos bienes, después de terminado el usufructo.
b) Cuando el difunto dispuso. pero no lo hizo conforme a derecho.-
La ley reglamenta la solemnidad de los testamentos, esto es, su jorma
externa, tanto en los solemnes, que pueden ser abiertos o cerrados,
como en los menos solemnes o privilegiados, y sanciona con la nulidad,
la falta de esas solemnidades (art. 1026). También fija los requisitos
de fondo para la validez de las asignaciones testamentarias. Puede,
pues ocurrir: 1. o Que el testamento sea nulo por defectos de forma
V. gr.: un testamento cerrado que no se otorgare ante escribano y
cinco testigos; 2.° Que aunque el testamento sea válido en su forma
externa, adolezca de un vicio de. fondo que lo anula totalmente, como
ei caso del testamento en que de cualquier modo haya intervenido la
fuerza, que es nulo en todas sus partes (art. 1007); y 3. 0 Que una, o
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO t;)Q

varias, o todas las cláusulas de un testamento, válido en su forma,

adolezcan de vicios de fondo que las anulen v. gr.: la cláusula que es-
tablece una asignación a favor de un incapaz (art. 966); la que designa
un asignatario que no sea persona cierta y determinada (art. 1056);
la motivada por un error de hecho (art. 1057); la asignaci6n captatoria
en que el testador asigna alguna parte de sus bienes, a condición de
que el asignatario le deje por testamento alguTla parte de los suyos
(art. 1059) etc., etc. ,
Si el testamento es totalmente nulo, por defectos de forma o de
fonclo, que lo vicien en todas sus partes, se aplican íntegramente las
reglas de la sucesión intestada. Si una o varias cláusulas son_ nulas,
pero el testamento en general es válido, hay que estudiar detenida-
mente las demás disposiciones del testamento para ver si cabe susti-
tución o' acrecimiento dentro de los llamados al mismo objeto, o si la
asignación de la cláusula nula pasa a incremental: los bienes del here-
dero universal o del heredero del remanente, pues la voluntad d~l
testador prevalecerá en todo lo que de derecho corresponda (inciso
final del art. 996). También puede haber acrecimiento en virtud de
la ley, como ocurre en el cáso del arto 1191, a, favor de los legiti-
marios.
Si en definitiva quedan nulas una o varias asignaciones, y no
hay voluntad manifestada por el testador, o disposición de la ley que
ordene darle otra aplicación, entonces la sucesión será intestada, en lo
referent~ a los bienes a que esas asigna~iones se refieren y la sucesión
del difunto será parte testada y parte intestada.
e) Cuando el difunto testó, pero 11:.6 han tenido efecto S'!S disposiciones.
-Puede ocurrir que el difunto haya hecho testamento válido en su
fórma yen su fondo; pero que sus disposiciones no hayan tenido efec-
to, V. gr.: en los casos siguientes:
l." Si sólo otorg6 testamento privilegiado, y este caducó con arre-
glo a la ley;
°
2." Si el heredero instituído falleció antes que el testador,. repU-
di6 la herencia, o se hizo incapaz o indigno;
3." Si el heredero fué instituído bajo condición 'suspensiva y esta
resultó fallida, o si fué instituído bajo condición resolutoria y esta se
cumpli6, y el testamento nada dispuso pata esos eventos.
100 ALFREDO BARROS ERRÁZ~

En los casos anteriores, son llamados los herederos ab-intestato y

la sucesión se rige por las reglas de la sucesión intestada.
41. La ley no atiende al origen de los bienes.-En algunas le-
gislaciones antiguas, con el objeto de conservar en cada familia los
bienes que tenían su origen en ella, se atendía al origen de los bienes
para reglar la sucesión intestada. Se dividían los bienes en propios y
adquiridos: los propios eran los que el difunto había adquirido por
sucesión legítima, donación o legados de sus parientes de la línea
recta, y adquiridos eran todos los otros. Los bienes adquiridos y todos
los bienes muebles se distribuían según el orden general de la sucesión
intestada; pero los propios inmuebles volvían a los parientes por parte
de padre o de madre, según su origen. De aquí la regla antigua: pa-
ternp, paternis; maternp, 11Jaternis.
También se atendía antiguamente al origen de los bienes para
gravarlos con restitu.ciones y reservas. U:na ley de las Partidas ordenaba
que si la viuda pasaba a otras nupcias, tenía que restituir a los hijos
del matrimonio anterior todas las donaciones que le había hecho su
difunto marido; y una ley posterior de la Novísima Recopilación
extendió ésta y otras reservas al viudo que volvía a casarse, pues se
consideraba que se hacía injuria al cónyuge muerto cuando el sobre-
viviente volvía a casarse, y, además, se temía por la suerte de los hijos
del primer matrimonio.
Nuestro Código, conformándose con la, legislación moderna, in-
novó sobre esta materia y dispuso: que la ley no atiende al origen de
los bienes para reglar la sucesión intestada <! gravarla con restituciones
o reservas (art. 981).
42. Sexo y primogenitura.-En la sucesión intestada no se atien-
de al sexo ni a la primogenitura (art. 982); de modo que dentro de los
parientes del mismo grado, llamados a la sucesión intestada, heredan
por igual el mayor y el menor, el hombre y la mujer.
El Derecho Español, que regía en Chile a la fecha de nuestra
emancipación política, tenía' la institución de los mayorazgos, que se
reglaban en cuanto al modo de suceder, por el orden prescrito para la
sucesión de la Corona de España' y para suceder en ellos, dentro de
un mismo grado de parentesco, prefería el varón a la hembra y el de
más edad al de menos.
 DERECHO CIVIL TER.CER AÑO 101

Esos mayorazgos y vinculaciones, impedían la libre enajenación

de las propiedade~, con perjuicio de la riqueza pública;
La Constitución Política de! año 1828 decretó la abolición de los
mayorazgos y vinculaciones y permitió a los poseedores en esa fecha
disponer libremente de I~s propiedades vinculadas, con excepción de
la' tercera parte de su valor, que reservaba a iOs inmediatos sucesores,
quienes podían disponer de ella con la misma libertad.
Esta abolición, no. reglamentada, produjo dificultades que obliga-
ron a suspender sus efectos, declarándose que .la aplicación e: inteligen-
cia de esas disposiciones de la Constitución exigían una declaración
especial del Cuerpo Legislativo.
Esa declaración no se había pronunciado, cuando la Constitución
de 1833 varió la base de la reforma', disponiendo en su artículo 162
.que las vinculaciones no impedían la libre enaj enación de las propie-
dades, asegurándose a los sucesores llamados por la respectiva insti-
tuci6n e! valor de las que se enajenaren, y ordenó que una ley particu-
lar arreglaría el modo de hacer efectiva esta disposición,
Lafi leyes de 14 de Julio de. 1852 y de 21 de Julio de 1857 cumplie-
ron con lo ordenado por e! artÍCulo 162 de la Constitución para ex-
vincular esas propiedades.
Por su parte, e! Código Civil dispuso en el artí~ulo 747 que los
inmuebles sujetos al gravamen de fideicomisos perpetuos, mayoraz-
gos o vinculaciones, se convirtieran en capitales acensuados, según
la ley o leyes especiales que se habian dictado; prohibió en e! artículo
745 constituir en adelante dos o más fideicomisos sucesivos, y regla-
mentó la constitución del censo, única forma en que la ley permite
ahora las sustituciones sucesivas.
Bajo la Jormade censo se ha comprendido, por consiguiente, en
nuestra legislación todo 10 relativo al orden de sucesión en las vincu-
laciones,
En la sucesión del censo, a falta de disposición especial del acto
constitutivo, se atiende al sexo y a la primogenitura, pues dentro de
cada grado prefiere el varón a la hembra, y en cada sexo, el de más
edad al de menos.
Pero en la sucesión intestada de los bienes de una persona difunta,
102' ALFREDO BARROS ER~ÁZ~

la ley no atiende al sexo ni a la primogenitura. Heredan de igual ma-

nera los hombres y las mujeres, los mayores y los menores (art.982).
43. La sucesión intestada y las asignaciones forzosas.-Las
reglas de distribución de los bienes en la sucesión intestada no guar-
dan completa armonía con el sistema de las legítimas y mejoras que
la misma ley establece, como asignaciones forzosas, y que obliga al
testador a hacer, supliéndolas cuando no las ha hecho, aun con perjui-
cio de sus disposiciones testamentarias· expresas (art. 1167);
Según' el artículo 1183 los legitimarios concurren y son" excluídos
y representados según el orden de la sucesión intestada; pero a la su-
cesión intestada son llamados parientes que no son legitimarios y que
concurren con ellos; y además en el texto definit.ivo, del Código Civil,
se suprimió una disposición del proyecto primitivo, que relacfonaba
las legítimas rigorosas con las cu?tas de la sucesión intestada, estable-
ciendo que el valor de aquellas era igual a la mitad de éstas.
La falta de congruencia entre las disposiciones de la sucesión
intestada y las de las legítimas aparece de manifiesto en el caso de
una persona que deja hermanos legítimos, hijos naturales. y cónyuge.
Si el difunto no ha testado, la ley distribuye sus bienes en propor-
ción de una tercera parte para los hermanos, otra para los hijos na-
turales y otra para el cónyuge (art. 990). En cambio, si el difunto
hizo ese testamento, tuvo obligación de dejar la mitad de sus bienes
a los hijos naturales, como legitimarios, en razón de legítima rigorosa
(art. 1184); y si en el testamento no dispuso de la porción de bienes de
que podía testar libremente, que en este caso era la otra mitad de la
herencia, esa parte de que no testó acrece a ias legítimas rigorosas,
(art. 1191), o sea, los hijos naturales llevan en ese caso toda la he-
rencia.
Diversas opiniones se han manifestado para resolver esta dificul-
tad. Los unos dicen que para solucionar la incongruencia que existe
entre los artículos 990 y 1184, debe darse siempre la preferencia a este
último artículo, de manera que en todo caso se pague en primer tér-
mino la legítima del hijo natural, laque absorbe la mitad de la heren-
cia, quedando la otra mitad para ser repartida conforme al artícub
990. Se fundan en que la legítima es algo invariable establecido por la
ley, tanto para la sucesión testada como para la intestada, y en que
 DERECHO ClVU.. TERCEit AÑO 103

la tey 00 puede imponer al testador una obligación que ella empieza

~
por no respetar.
Otros opin~ que debe aplicarse el artículo 990 cuando no hay
testamen~o, y. el 1184, cua,rioo 10 hay, pero' reconociendo también la
incongruencia entre ambos ártículos. Funda." su opinión en que las
legítimas ha,h sido impuestas al testador por fa ley, la' cual puede ii-
mitar en casos especiales tal obligación, sin violar ningún derecho,
como ocurre con la disposición del artículo 990; que la intención del
legislador, manifestada en el Proyecto primitivo y en la diposición
del artículo 990, fué igualar a los hijos naturales con los hennanos
legítimos y con el cónyuge; que la modificación introducida en él ar-
tículo 1184 no túvo por objeto variar el sistema, sino en la parte en
que teníarelaci6n con los descendientes legítimos, sin romper la igual
repartición que hace el artículo 990 entre el hijo natural, los hermanos
y el cónyuge; y que habiendo quedado reducida la colisión al caso en
que no haya testamento, debe aplicarse preferentemente, como 'regla
especial, la del artículo 990,' que contempla precisamente ese caso
conc'reto.
Don Enrique Cood, reconociendo también la dificultad para apli-
ear literalmente ambos artículos, cree que debe procurarse concordar-
los y armonizarlos recurriendo a la intención del legislador, manifes-
tada. en la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Después
de hacer la relación de la manera cómo se produjo la redacción defini-
tiva del artículo 1184, dice que el Código divide el aCervo en dos mita-
des y segrega una de ellas para la legítima de los legitimarios, pero
.c~n la calidad de que esa mitad se divida según las reglas de la suce-
sión intestada, cortapisa que devuelve, por decirlo así, al artículo
1184 el sentido que tenía en el Proyecto primitivo, según el cual la
legítima rigurosa era la mitad de lo que al legitimario correspondía
ab-intestato. Con esta interpretación, el hijo natural, al recibir la
tercera parte, recibe más de su legítima rigurosa .
. Por nuestra parte creemos que en el caso de una sucesión intesta-
da en >lue concurran hermanos, cónyuge e hijo natural, debe hacerse
la distribución de la herencia conforme al artículo 990, que contempla
para ese caso preciso reglas de las cuales no sería posible prescindir, sin
violacioo manifiesta de la ley.
:04 ALFREDO BARROS ERR.~ZURIZ
=- -...:;'

Es la opinión que ha predominado en los tribunales de Justicia

cuando esta dificultad se ha presentado.
Si la sucesión es testamentaria, debe aplicarse en concepto nues-
tro, el título de las legítimas, con todas sus consecuencias.
Estudiaremos este punto con la debida atención.
En realidad, hay incongruencia o falta de armonía entre la forma
en que la ley reparte los bienes, y las obligaciones que impone al tes-
tador; pero no hay contradicción o incompatibilidad, porque se trata
de dos situaCiones diversas. con reglas propias para cada una de ellas.
El sentido de la ley es claro y por lo tanto no se puede desatender su
tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu (art. 19).
La ley establece dos clases de sucesión: La testamentaria, que se
rige por las disposiciones del testamento y la intestada, que se rige por
las disposiciones de la ley. También se pone en el caso de una sucesión,
parte testada y parte intestada, y da reglas especiales para armonizar
las disposiciones del testador y de la ley. (arts. 952 y 996); las que es-
tudiaremos más adelante.
Este concepto 10 repite la ley en muchos casos. Así, llama asigna-
ciones por ca~sa de mue.rte las que hace la ley o el teStamento de una
persona difunta para suceder en sus bienes (art. 953); dice que en toda
sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del
difunto o de la ley, se harán tales y cuáles deducciones, y que el resto
es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley (art. 959),
etc.
Dedica nuestro Código el título 11 del libro 111 a las Re.g1as rela-
tivos a la sucesión intt:stada y los títulos tercero a· sexto inclusive. a
t.odo lo que se refiere a la sucesión testamentaria: Ordenación del tes-
tamento, Asignaciones testamentarias, A.signaciones forzosas, Revoca-
ci6n y reforma del testa!flento.
Todo el sistema de nuestra ley se basa en la distinción de las
dos clases de sucesión: la' testada y la intestada.
La sucesión testamentaria tiene preferencia en su aplicación,
porque es la voluntad expresa del difunto manifestada en la forma que
la ley prescribe, y porque la intestada sólo tiene lugar cuando el difun-
to no ha dispuesto, o no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido
efecto sus disposiciones (art. 980).
 DERECHO CIVIL TERCER AÑp 105

. El testador no tiene libertad completa para testar; en su testa-

mento tÍene que respetar las' asignaciones forzosas, que es obligado
a hacer y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de
sus disposiciones· testamentarias expresas (art. lIó?). Las asignaciones
forzosas son reglas. impuestas por la ley al testador y tienen cabida
en la sucesión testamentaria y sólo, por exc~pción, en la intestada,
como más adelante se dirá. En la intestada, es la ley ia que distribuye
los bienes, y a la ley no pueden ponérseIe trabas. Las asignaciones for-
zosas no las hace la ley directamente,. como algunos han pretendido;
10 que hace la leyes establecer l? obligací6n qJAe el tes~ador tiene de ha-
cerlas y sancionar su falta de cumplimiento dando los medios adecuados
para ello, 10 que es cosa muy diversa.
El testador que otorga un testamento, con todos los requisitos
externos o solemnidades, puede en el hecho no cumplir las prescripcio-
nes de la ley sobre asignaciones forzosas, y no por eso el testamento es
nulo, en cuanto al fondo de sus disposiciones. En este, como en otros ca-
sos, la presunción de la leyes favorable a la validez del acto, mientras
no se declara lo contrario. Las personas perjudicadas tienen la acciÓn
. especial de reforma del te,stamento, para que se suplan esas asignacione·s
forzosas que el testador no hizo y para que se suplan, aun con' perjuicio
de las disposiciones testamentarias expresas. Esa acción dura cuatro
años contaoos desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento
y de su calidad de legitimarios (art. 1216).
La sanción del incumplimiento por parte del testador de las pres-
cripciones sobre asignaciones forzosas es-la reforma del te$r.amenw,
declarada por los tribunales, a petición'de los perjudicados. Si estos no
reclaman dentro del plazo, el testamento queda a fimie. Sí reclaman.,
y el juez acepta. la acción de reforma, el testamento queda reformado.
Reformado el testamento por la sentencia judicial, o no reformado."
o· •

si no hubo reclamaci6n dentro del plazo, el testamento del difunto, es

la norma para la distribución de los bienes en la sucesión testamentaria.
Es entendido que la sucesión es testamentaria. cuando el difunto
en su testamento dispuso de sus bienes; pero si la otorgó con otros
fines que la ley permite y no dispuso de los bienes, en todo o en parte,
aunque exista test,amento, la sucesión se regirá en todo o en parte por
-las reglas de la sucesi6n intestada,
106

Conviene tener presente, como ya lo dijimos más arriba, que si el

difunto otorgó testamento, pero sólo dispuso a favor de sus legitimarios
de la mitad destinada a las legítimas, y no hizo disposición alguna
de la porción de bienes de que podía disponer a título de mejoras, o
con absoluta libertad, en ese caso, hay que aplicar la regla especial que
da el Código en el título De las Asignaciones Forzosas, según la cual esa
porción acrece a las legítimas rigorosas (art. 1191).
Ahora cuando el difunto no dispuso de sus bienes, en todo o en
parte, o quedaron sin efecto sus disposiciones por nulidad u otra causa,
rigen las disposiciones de la sucesión intestada.
En la sucesión intestada no hay que tomar en cuenta las legíti-
mas y mejoras, que son propias sólo de la sucesión testada, porque
son asignaciones que el testador es obligado a hacer.
Las únicas asignaciones forzosas que, por disposición especial de
la ley, deben deducirse del acervo ilíquido, tanto en la sucesión testa-
da como en la intestada, son las asignaciones alimenticias forzosas y la
porción conyugal, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los
descendientes legítimos; las cuales scm deducciones generales que el
arto 959 manda efectuar en toda sucesi6n por causa de muerte, para
llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley.
44. Ordenes en la sucesión regular intestada.-La ley reconoce
y reglamenta dos clases de sucesiones intestadas: una que podemos
llamar regular, que constituye la regla general, y otra irregular, la del
hijo natural que no dej a descendientes legítimos, la cual tiene dispo-
siciones especiales contempladas en el artículo' 993.
Nos ocuparemos primero de la sucesión regular. Hay en ella los
siguientes órdenes: l. o el de los hijos legítimos; 2. o el de los ascendientes
legítimos; 3. 0 el de los hermanos legítimos; 4. 0 el del cónyuge sobrevi-
viente y los hijos naturales; 5. o el de los colaterales legítimos, y 6. o
el del Fisco.
Todo el sistema del Código Civil en la sucesión intestada regular
descansa en la distribución de los parientes llamados a la sucesi6n, en
órdenes o clases, que prefieren unos a otros, en la forma y modo que
vamos a estudiar.
Se llama orden el conjunto de herederos que tomados colectiva-
mente, excluyen o son excluídos a su vez por otros herederos, tomados
 DEltECHO CIVIL 'TERCER AÑO 107

tan bien de una manera colectiva y hecha abstracción del grado más
o menos próximo de parentesco con el difunto, o sea, es indiferente la
prioridad de grado entre los parientes de diversos órdenes.
Lo que caracteriza el sistema de órdenes, dice Laurent, es que los
parientes que pertenecen al primer orden excluyen a los que forman el
segundo, y así sucesivamente, de manera que para saber si tal pariente
es llamado a suceder, es necesario ver antes en qué orden se encuentra.
Cada orden puede constar de muchos herederos, y dentro de un
mismo orden los parientes mas próximos' excluyen a los más remotos,
sa.1vo el derecho de representación, que tiene la virtud de hacer mejorar
de grado al descendiente de grado inferior.
Dentro de cada orden, hay herederos que fijan el orden, como los hi-
jos legítimos en el primer orden, los. ascendientes legítimos en el segundo
orden, los hermanos en el tercero etc.; y otros que no fij an el orden,
pero que concurren con ellos, como el cónyuge, que concurre con los
hijos en el primer orden y con los ascendientes en el segundo.
No puede pasarse de un orden a otro, sino a falta -de todos los he-
rederos que fijan el orden anterior; y basta que haya uno, aunque sea
por derecho de representación, para que subsista el orden.
. Así, basta que exista un biznieto del testador, que por derecho de
representaqión ocupa el lugar de su abuelo, para qué se considere que
hay un hijo y se aplique el orden de los hijos, excluyéndose a los here-
deros de los órdenes siguientes. Sólo cuando no hay· ningún hijo legí-
timo, o descendiente que ocupe su lugar, se pasa al orden de los 8.scen-
dientes; no habiendo ningún ascendiente, se pasa al orden de los her-
manos; no habiendo ningún hermano, se pasa al orden del cónyuge y
los hijos naturales; y así sucesivamente.
Para. establecer la preferencia entre los diversos órdenes, la ley
atiende a las afecciones naturales del difunto, a la voluntad que el
difunto ha,bría manifesta90, si hubiera hecho testamento. Por eso
prefiere la línea destendente a la ascendente, y ésta a la colateral.
45. Primer orden de la sucesi6n regular.-HIJoS LEGÍTIMOS.-
El primer· orden de sucesión intestada, en todas las legislaciones, es
el de los descendientes legítimos.
Los hijos legítimos, dice la ley, .excluyenatodos los otros herederos,
lOS ALFREDO BARROS El\.l\. ... Z.URIZ.

sin perjuicio de la porción conyugal que corresponda al marido (, mu-

jer sobreviviente (art. 988).
Obsérvese que el artículo anterior habla de hijos legítimos y no
de descendientes legítimos.
Al dar la ley este derecho exclusivo a los hijos, dice el señor Bello,
autor del proyecto, lo da, por consiguiente, a Jos nietos, biznietos, etc.,
según el derecho de representación. Y todos éstos heredan por estirpes.
El llamamiento que la ley hace en primer lugar a los hijos legí-
timos está basado en la voluntad presunta del difunto, ya que 10 na-
tural es que sus hijos y descendientes ocupen el primer término en sus
afecciones.
«Es una. consecuencia, dice Domat, del orden divino que da la
vida, a los hombres por el nacimiento que reciben de sus padres. La
vida hace necesario el uso de los bienes temporales; el don de la vida
lleva pues el don de esos bienes; "qué cosa más natural entonces que
hacer pasar los bienes de los padres a los hijos como un beneficio que
debe seguir al de la vida")}.
Entre los hijos legítimos se cuentan los kgitimados, porque estos
son también hijos legítimos (art. 202); Y la designación de hijos legí-
timos comprende a los legitimados, tanto en las leyes y decretos! como
en los a,ctos testamentarios (art. 215); pero es menester que tengan
esa calidad legal de legitimados al tiempo del fallecimiento de la per-
sona de cuya sucesi6n se trata, porque ese es el momento en que se
verifica la delaCión, y porque el beneficio de la legitimación no se re-
trotrae a una fecha anterior -al matrimonio que la produce (art. 214).
Respecto a los híjl?3 naturales, aunque otras legislaciones les dan
derecho a una cuota igual a la mitad o al tercio de la que llevan los
legítimos, la nuestra no les reconoce ningún derecho, para heredar, en
concurrencia con los hijos legítimos.
Los hijos ilegítimos, que s610 tienen derecho a alimentos, han
podido pedirlos en vida del testador, y debidos por el padre esos ali-
mentos, gravan la masa hereditaria según los artículos 959 y 1168.
El hijo ilegítimo, que sólo ha sido reconocido como taí en el testamento,
podrá exigir a los herederos aquellos alimentos a que sería obligado el
testador si viviese; pero sin acción retroactiva (art. 1169).
De igual manera, los alimentos debidos por el difunto a otros pa-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 1C9

ríenteso personas en los casos previstos por la ley, se deducen previa-

mente de la masa, aún en este <?rden de descendient:s legítimos, según
el artículo 959.
Los hijos l~gítimos son llamados en igualdad d~ condiciones, sin
tomar para nada en cuenta el sexo ni la primogenitura.
Tampoco hace diferencia, la ley entre los hijos de diversos matri-
tn0nios: todos heredan por igual a su padre o madre.
La, igualdad de' I~s cuota.s sólo se altera aparentemente, cuando
fallecido un hijo entran a representarlo sus descendientes; y decimos
aparentemente, porque en realidad las cuotas de los hijos son iguales
y lo único que ocurre en ese caso es que la cuota del hijo fallecido se
. . '
reparte entre s~ descendientes, considerados en conjunto como una
sola' persona, o sea, los representantes heredan por estirpe y los que es-
tán vivos heredan por cabeza.
La única persona que concurre con los hijos legítimos es el cón-
yugesobreviviente, que no esté divorciado por su culpa. En este caso,
el viudo o viuda será contado entre los hijos, y recibirá como porción
conyugal la legítima rigurosa de un hijo (art. 1178, inciso 2.°).
Así, en el caso de que el cónyuge sobreviviente no tenga bienes y
de que concurra v. gr.: con cuatro hijos legítimos, representándoSe la
herencia por ciento, la mitad destinada a las legítimas rigurosas, que
vale cincuenta, se divide en cinco partes, contándose' al cónyuge
como hijo.
En este caso, la porción conyugal queda representada por diez.
46. Segundo orden de sucesi6n.-DE LOS ASCENDIENTES LEGÍn-
MOS.-· Si el difunto no ha dejado posteridad legítima, le sucederán
sus ascendientes legitimas de g;rado más próximo, su cónyuge y sus
hijos naturales. La herencia se divide en cinco partes: tres para los
ascendientes legítimos, una para el cónyuge y otra para los hijos na-
turales .
. No habiendo cónyuge sobreviviente, o no habiendo hijos natura-
les, se dividirá la herencia en cuatro partes: tres para los ascendientes
legítimos y atrapara los hijos naturales o para el cónyuge.
No habiendo cónyuge ni hijos naturales, pertenecerá toda la he-
rencia a los ascendientes legítimos.
, Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá
110 ALFllEDO BAllROS ERllÁZUJJZ
r:!

éste en todos los bienes, o en toda la porción hereditaria de los ascen-

dientes (art. 989).
Este segundo orden de sucesión, que tiene lugar a falta de descen-
dientes legítimos, se llamaord.ii{l de las' ascendie.ntes legítimos, porque
ellos son llamados a la mayor parte de la herencia y porque faltando
ellos, no entran a llevar toda la herencia los que con ellos concurren,
sino que tiene lugar el tercer orden de sucesión, llamado de los hermanos
legítimos.
Algunos códigos modernos llaman a la sucesión intestada a los her-
manos antes que a los abuelos. El nuestro, siguiendo el régimen esta-
blecido por las leyes españolas, prefiere a los ascendientes sobre los her-
manos, de cualquier grado que aquellos sean, y todavía les concede la
calidad de herederos forzosos.
Para llamar a los ascendientes legítimos, la ley atiende 5610 al
grado más o menos próximo en que ellos se encuentran, y dispone que
si hay uno solo en el grado más próximo, éste sucede en todos los bie-
nes, o en toda la porción hereditaria de los ascendientes. No contempla
la división por línea paterna y materna, de mane'ra que el ,ascendiente
más próximo de una línea tome la parte de herencia correspondiente
a esa línea; por el contrario, establece que el de grado más próximo,
de cualquiera línea que sea, excluye a todos los otros ascendientes.
Tampoco acepta el derecho de representación entre los ascen-
dientes; los que concurren, que necesariamente han de ser del grado
más próximo y sin distinción de línea, heredan siempre por cabeza.
Así, si muere una persona dejando un abuelo paterno y los dos abuelos
maternos, la herencia o parte de los ascendientes se divide en tres
porciones iguales: una para el abuelo paterno y las dos restantes para
los abuelos maternos; de manera que por el sólo hecho de haber muer-
to uno de los abuelos paternos, vienen a recibir mayor herencia los
abuelos maternos.
Concurren con los ascendientes, el cónyuge no divorciado por su
culpa, y los hijos naturales. Esta disposición ha venido a mejorar la
condición en que uno y otros se encontraban en el Derecho Antiguo.
Por lo que toca al cónyuge, hay que relacionar su derecho como
heredero ab-intestato a la quinta parte de la herencia, con la porción
conyugal a que puede o no tener derecho, según los casos, porción que
 DERECHO CIVIL TEltCBR. AÑO 111

alcanza en este orden a la cuarta parte de los bienes y que es una de~
ducción previa de la masa (art. 959).
Si el cónyuge tiene bienes propios o gananciales superiores a lo
que podría corresponderle por porción conyugal, no llevará porción
conyugal; pero como heredero ab-intestato, llevará su cuota, ascen-
dente a.la quinta parte de la herencia. En este caso, no hay deducción
previa que hacer en razón de porción conyugal; de modo que el acervo
líquido, sin haber deducido nada por porción conyugal,~ se dividirá
en cinco partes, conforme al artículo 989.
Si el cónyuge tiene bienes propios o gananciales, pero no de tan-
to valor como la porción, conyugal, hay que ver si esos bienes propios
o gananciales del cónyuge, unidos a la quinta parte que tiene derecho
a percibir como h~redero ab-intestato, superan o no a la porción con-
yugal. Si superan a lo que podría corresponderle por porción conyugal,
el c6nyuge sobreviviente no tendrá derecho a porción, y sólo podrá
llevar su cuota de la quinta parte como heredero ab-intestato. Si no
superan, tiene derecho al complemento, a título de porción conyugal
(art. 1176). Lo anterior se aplicará salvo e1 caso de que el cónyuge,
. en virtud de su derecho de opción que le da.d artículo 1177, prefiera
renunciar sus otros bienes y derechos para llevar solo íntegramente la
porción conyugal.
Si el cónyuge no tiene bienes propios o gananciales de ninguna
especie, entonces lleva porción conyugal; pero se imputa a ella, en parte
de pago, lo que tiene derecho a percibir como heredero ab-intestato,
o se~, en otros términos, en este caso llevará el cónyuge la cuarta parte
de la herencia, como deducción previa hecha del acervo líquido.
47. Tercer orden de sucesión.-DE LOS HI;RMANOS LEGÍTIMOS.-
Si el difunto no hubiere dejado descendientes ni ascendientes legíti-
mos, le sucederán sus hermanos legítimos, su cónyuge y sus hijos na-
turales. La herencia se dividirá en tres partes: una para los hermanos
legítimos, otra para el cónyuge y otra para los hijos naturales..
No habiendo cónyuge o no habiendo hijos naturales, sucederán
en la mitad de los bienes los hermanos legítimos y en la otra mitad los
hijos naturales o el cónyuge.
No habiendo hijos naturales ni cónyuge sobreviviente, llevarán
toda la herencia los hermanos. Entre los hermanos legítimos de que
112 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
. " -. -
habla este artículo se comprenderán aún los que solamente 10 sean por
parte de padre, o por parte de madre; pero la porción del hermano pa-
terno o materno será la mitad de la porción del hermano camal.
No habiendo hermanos carnales, los hermanos legítimos, paternos
o maternos, llevarán toda la herencia o toda la porción hereditaria
de los hermanos (artículo 990).
El tercer orden de sucesión es el de los hermanos legítimos, con
los cuales concurren por iguales partes el cónyuge y los hijos naturales.
Admite el Código conjuntamente a los medios hermanos con los
hermanos carnales; pero concediendo a estos últimos doble porción en
consideración al doble vínculo.
En el caso de no haber sino medios hermanos, éstos heredan por
partes iguales y sin distinción de bienes, de rogándose la disposición de
la ley de Partidas que establecía que en caso de no quedar sino me-
dios hermanos, el que lo era de parte de padre heredaba los biene'3
que venían al difunto por parte de padre, y el hermano materno, los
que venían por parte de madre (ley 6.", título 13, partida 6. lo).
Existe el derecho de representación en la descendencia legítima
de los hermanos legítimos y tiene la misma extensión que en la línea
de los desc.endientes legítimos del difunto. Así, si el difunto dej a un tío
carnal, que dista sólo tres grados, y un nieto de un hermano premuerto,
que dista cuatro grados, dicho nieto excluirá al tío, en virtud del de-
recho de representación, y concurrirá con el cónyúge y con los hijos
naturales, si los hubiera, de la misma manera que habría concurrido
su abuelo y hermano del difunto, si hubiese podido suceder.
En otros términos, el orden de los hermanos legítimos no se en-
tiende faltar mientras haya descendientes legítimos de ellos, que reco-
jan la porción correspondiente, por derecho de representación; y esta
circunstancia debe tenerse presente para distinguir bien este orden
del de los colaterales.
48. Cuarto orden de sucesión.-CÓNYUGE E HIJOS NATURALEs-Si
el difunto no ha dej ado descendientes, ascendientes ni hermanos legí-
timos, llevará la mitad de los bienes el cónyuge sobreviviente y la otra
mitad los hijos naturales.
A falta de éstos llevará todos los bienes el cónyuge, y a fatta de
cónyuge los hijos naturales (art. 991).
 DERECHO CIVIL TERCER' AÑO lB

Co¡:no se ve, según esta regla los colaterales quedan exc1uídos Por
el cónyuge y por los hijos naturales. La exclusión. de los colaterales
por el cónyuge es disposición propia de nuestro Código, que no con-
templan otras legislaciones, que, o llaman al cónyuge a faita de otros
parientes en grado de suceder, o bien, lo hacen concurrir corilos'cola-
terales. La exclusión de los colaterales por los hijos naturales tiene su
fundamento en una ley de la Novísima Recopilación.
49. Quinto orden de sucesi6n.-COLATERALES LEGÍTIMOS.-A falta
de descendientes," ascendientes, hermanos legítimos, cónyuge sobre-
viviente e hijos naturales, sucederán al difunto los otros colaterales
legítimos, según las reglas siguientes:
1. o El colateral o los colaterales de grado más próximo excluirfu,
siempre a los otros.
2. o Los derechos de sucesión de los colaterales no se extienden más
allá del sexto grado.
3. o Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son
parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, gozan
de los mismos derechos que los colaterales de doble conjunción, esto es,
los que a la vez son pa~ientes del difunto por parte de padre y por parte
de madre (art. 992).
El quinto orden de sucesión es el de los colaterales legítimos. En
este orden no entran los hermanos, que tienen un orden especial, ni los
sobrinos, esto es, la descendencia legítima de los hermanos, porque en
virtud del derecho de representación, entran en el orden de los her-
manos legítimos.
Es uniforme en todas las legislaciones la regla de que los coht-
terales más próximos excluyan a los más remotos. En cuanto a la ex-
tensión del derecho de herencia entre los colaterales, hay diversidad.
de reglas en las otras legislaciones. Algunas lo limitan al quinto grado.;
otras lo extienden hasta el duodécimo; y hay legislaciones que no lo
limitan por grado alguno.
No se toma en cuenta el doble vínculo entre lo~ colaterales, como
se hace en el orden de los hermanos. Siendo más di5tanCe el parentesco,
la ley no creyó necesario hacer esa distinción y llama por igual a los
parientes p'or Simple y por doble conjunción. Otras Iegi!3Iaciones;divi-
den la herencia en dos mitades: una para la línea paterna y otra para
,
 114 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
============================~======±===~

la línea materna; de modo que el colateral de doble conjunción toma

una parte doble que los otros.
50. Sexto orden de sucesión.-EL FISCO.-A falta de todos los
herederos ab-intestato designados en los artículos precedentes, suce-
derá el Fisco (art. 995).
Fisco es el Estado en 10 que se relaciona con la Hacienda Pública.
Este orden de sucesión guarda conformidad con la legislación
antigua y con la generalidad de las modernas, excepto con aquellas
que no ponen límites a los derechos de sucesión entre los colateraies.
51. Sucesión irregular de los hijos naturales.-Muerto un hijo
natural que no deja descendientes legítimos, se deferirá su herencia en
el orden y según las reglas siguientes:
Primeramente, a sus hijos naturales.
En segundo lugar, a sus padres, Si uno solo de ellos le ha recono-
cido con las formalidades legales, éste solo le heredará.
En tercer lugar, a aquellos de los hermanos que fueren hijos le-
gítimos o naturales del mismo padre, de la misma madre o de ambos.
Todos ellos sucederán simultáneamente; pero el hermano carnal lle-
vará doble porción que el paterno o materno. La calidad de hijo le-
gítimo no dará derecho a mayor porción que la del que sólo es hijo
natural del mismo padre o madre.
Habiendo cónyuge sobreviviente, concurrirá con los padres o
hermanos naturales: en concurrencia de los primeros o de uno de ellos,
le cabrá la cuarta parte de los bienes, y la mitad, en concurrencia de
uno o más de los segundos (art. 993).
Ha sido necesario dictar reglas especiales para ia sucesión del
hijo natural, por la situación peculiar en que éste se encuentra en sus
relaciones de familia. La familia del hijo natural es muy reducida;
sólo se liga por lazos de familia con su descendencia legítima, con sus
hijos naturales, con sus padres naturales que lo hayan reconocido y
con sus hermanos que fueren hijos legítimos o naturales del mismo pa-
dre, de la misma madre, o de ambos. Fuera de esas relaciones, el hijo
natural no tiene más parentesco. Así, el hijo natural no tiene abuelo,
porque el reconocimiento como tal hijo natural sólo establece vínculo
entre el padre y el hijo. En la línea colateral, sólo suceden los herma-
nos, únicos colaterales que tienen ciertqs vínculos con el hijo natural.
 ALFREDO BARROS :r::RRÁZURlZ 115

Las reglas que vamos a estudiar, y que fijan un orden especial de

sucesión, se refieren sólo al hijo natural que no deja descendientes le-
gítimos; pues si deja descendientes legítimos, ellos llevan toda la he-
rencia, conforme al arto 988, concurriendo con ellos solamente el cón-
yuge sobreviviente.
Las diferencias principales entre la sucesión de un hijo natural
y de uno legítimo son:
a) En el orden de sucesión regular, los ascendientes legítimos son
lIa.mados juntamente con los hijos naturales, y en mejor condición
que éstos; mientras que en la sucesión de un hijo natural, los hijos
naturales prefieren a los padres naturales.
La razón de esta diferencia es clara, porque al ascendiente legíti-
mo nada tiene que reprochársele, mientras que a los padres naturales
debe reprochárseles la falta de su misma paternidad, lo que no ocurre
con los hijos naturaJes, fruto desgraciado de una f~lta de que ellos no
son responsables.
b) Los hijos naturales son llamados en primer lugar, y el cónyuge
no es llamado a suceder con ellos, teniendo. sólo derecho a la porción
conyugal, que con arreglo al arto 959 es deducción pre:ria, que debe
'hácerse en este caso, de toda la masa hereditaria.
Como dice don Clemente Fabres" no se concibe la razón porqué
el cónyuge del que es hijo natural sea de peor condición que el cónyuge
del que es hijo legítimo; o porqué el hijo natural de una persona, que es
también hijo natural, sea de mejor condición que el que es hijo natural
de un hijo legítimo.
e) En la sucesión regular de un hijo legítimo, son llamados todos
los ascendientes, y en la del hijo naturai, sólo el padre o madre que
lo ha reconocido.
d) En la sucesión regular son llamados los colaterales legítimos
hasta el sexto grado, mientras que en la sucesión de los hijos naturales
solamente los hermanos.
e) El hermano legítimo hereda al hermano natural; pero el hermano
natural no hereda al legítimo.
Los órdenes de sucesión de un hijo natural, que no deja descen-
dientes legítimos son, en consecuencia:
1. o Los hijos naturales;
 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
116

2. o Los padres naturales, con los cuales concurre el cónyuge, lle-

vando la cuarta parte de los bienes;
3. o Los hermanos legítimos o naturales del mismo padre, de la
misma madre, o de ambos. El cónyuge concurre con ellos y lleva la
mitad de los bienes.
4. 0 El Fisco.
52. Caso especial del cónyuge divorciado.-EI cónyuge divor-
ciado no tendrá parte alguna en la herencia ab-intestato de su mu-
jer o marido, si hubiere dado motivo al divorcio por su culpa (art. 994).
Esta disposición es análoga a la del artículo 1173, que priva al cónyuge
en igual caso, de derecho a la porción conyugal.
La razón de esta disposición está en que los derechos para suceder
ab-intestato se fundan en presunciones de la voluntad del difunto, y
no se puede presumir que éste haya querido dej ar una parte de sus
bienes al cónyuge divorciado y culpable.
Para que el cónyuge divorciado no tenga parte en la herencia
ab-intestato de su mujer o marido, es menester:
l. o Que el divorcio sea perpetuo. Aunque ninguno de los dos ar-
tículos antes citados emplea el calificativo de perpetuo, sin embargo
dentro del sistema general del Código, que sólo contempla el' divorcio
perpetuo, único que produce efectos civiles en materia de bienes, es
indudable que a él han querido referirse esas disposiciones.
2. 0 Que exista sentencia ejecutoriada que pronuncie el divorcio
antes del fallecimiento del cónyuge de cuya sucesión se trata, porque
disuelto el matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges, ya no hay
marido ni mujer, ni posibilidad de que se declare el divorcio, aunque el
j!-licio haya empezado en vida de ambos.
3.0 Que el divorcio se haya decretado por culpa del cónyuge so-
breviviente, no bastando que sea por simple causa de éste. Así, en el
caso de que se hubiera decretado el divorcio por causa de enfermedad
grave, incurable y contajiosa del cónyuge sobreviviente, eso no le pri-
varía de su derecho de herencia. La ley priva al cónyuge cuLpa.ble! que
da causa al divorcio.
Este caso de divorcio pronunciado por culpa del cónyuge sobrevi-
viente, que lo priva del derecho de heredar ab-intestato y de la porci6n
conyugal, es distinto de la indignidad.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 11.7

El CÓXl'yuge indigno puede ser privado, 110 sólo de la herencia ab-

intestato yde la porción conyugal, sino de cualquiera asignación tes-
tamentaria anterior al hecho que la produce; en cambio el divorcio,
cuando ha sido decretado por hechos que no producen indignidad, n0
priva al cónyuge culpable del derecho a las asignaciones testamenta-
rias, anteriores' o posteriores al divorcio.
Además, el cónyuge divorciado por su culpa no adquiere la herencia,
sino por la prescripción extraordinaria de treinta años, es decir, en con-
formidad a las reglas generales, mientras que la indignidad se purga en
diez años de posesión (art. 975). .
53. Sucesión por testameJ;lto y ab-intestato en un mismo pa-
trimonio.-Hemos visto que, según nuestra legislación, puede morir
una persona, parte testada y parte intestada. En este caso secumpleh,
en primer lugar, las disposiciones testamentarias, que son la voluntad
expresa del testador, y en el resto o -remanente, las disposiciones legales,
basad~s en la voluntad presUnta del difunto. '
El mismo Código Civil prevée los casos en que esto puede ocurrir:
a) Si el testador s6]0 hace asignaciones a título singular, es decir,
regados, los herederos ab-intestato son herederos universales y entre
ellos hay que distribuir, e~ conformidad a]a ley, lo que reste despuéE
de pagados los legados (inciso 2." del arto 1100).
b) Si el testador sólo instituye herederos de ,Suota, y las designa-
das en el testamento, no componen todas juntas unidad- entera, 1m
herederos ab-intestato se entienden llamados como herederos de]
remanente y entre ellos hay que distribuirlo, según ¡as reglas de la su-
cesión intestada (inciso L" del arto 1100).
Pueden presentarse otros casos, además de esos dos que la le)
prevée, v. gr.: el de un testador que sólo instituyera herederos usufruc-
tuarios,; en ese caso, los herederos ab-intestato se entienden llamados ~
la nuda propiedad de la herencia.
Conviene recordar aquí un caso que tiene reglas especiales y er
que no procede esta doble sucesión y es que cuando hay legitimarios
acrece, en virtud de la ley, a las legítimas rigurosas la porción. de biene1
°
de que el. testador ha podido disponer a título de mejoras' .con ,ab-
soluta Jibertad y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado ,s.ir
efecto la disposición (art. 1191).
118 ALFREDO BARROS ERRÁZUR~

La regla general del Código Civil para esta doble sucesi6n es:
«Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento
y ab-intestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias; y el
remanente se adjudicará a los herederos ab-intestato, según las re- .
glas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y ab-intestato, impu-
tarán a la porción que les corresponda ab-intestato lo que recibieren
por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria,
si excediere a la otra. Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa
del testador, en lo que de derecho corresponda» (art.996).
Así, por ejemplo, una persona que sólo tiene hermanos legítimos,
testa de la mitad de sus bienes en favor de uno de sus hermanos y nada
dice de la otra mitad. Suponiendo que los hermanos sean tres y apli-
cando este artículo, resulta que la mitad de los bienes de que el di-
funto no testó debería distribuirse conforme a la ley, por iguales
partes, entre los tres hermanos; pero como uno de ellos tiéne una
asignación testamentaria mayor que la tercera parte que le corres-
pondería ab-intestato, indudablemente ese hermano retendría la por-
ción testamentaria, que excede a la otra, y la herencia ab-intestatÓ
se dividiría sólo entre les otros dos hermanos.
Lo anterior, salvo voluntad expresa del testador, en lo que de de-
recho corresponda.
54. Llamamiento de chilenos y extranjeros.-CASOS DE UN EX-
TRANJERO QUE DEJA BIENES EN CHILE y DE UN CHILENO QUE DEJA
BIENES EN EL EXTRAN]ERO.-Estudiaremos ahora lo relativo a la na-
cionalidad de los herederos y al caso de discrepancia entre la ley chi-
lena y la extranjera.
Antiguamen~e los extranjeros eran considerados incapaces de
heredar en un país distinto del de su nacionalidad, o eran gravados
con fuertes impuestos.
El Derecho moderno ha reaccionado en favor de ellos, mejorando
su condición, o estableciendo el principio de la reciprOCidad.
Nuestro Código Civil es excepcionalmente generoso al respecto.
Después de establecer en el artículo 14 que la leyes obligatoria para
todos los habitantes de la República, inclusos los extranj eros, dice en el
arto 57 que: da ley no reconoce diferencia entre el chileno y el extran-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 119

jero en cuanto a la adquisició~ y goce de los derechos civiles que regla

este Código»; y en materia de sucesión por causa de muerte, aplica en
toda su amplitud ese principio general, diciend~ en el arto 997: «Los
extranjeros son llamados a las sucesiones ab-intestato abiertas en Chile
de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos».
El artículo 997 habla sólo de las sucesiones ab~intestato abiertas
en Chile, porque de esa materia trata el título II del libro III del Có-
digo; pero, atendido el principio general del art. 57, resulta que los
extranjeros son capaces de suceder, en igualdad de condiciones con un
chileno, en las sucesiones ab-intestato o testamentarias, abiertas en
Chile, de un chileno o de un extranjero, que tuvo su último domicilio
en Chile.
No hay pues dificultad alguna en lo que se refiere a las sucesiones
abiertas en Chile.
Veamo~' ahora el caso de las s1fc~siones abiertas e¡~ el extranjero:
de un extranjero que tiene bienes en Chile, o de un chileno, que tiene
bienes en el extranjero.. .
La regla general sobre esta materia se contiene en el artículo
998 que dice: «En la sucesión ab-intestato de un extranjero que fa-
llezcadentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos
a título de herel!cia, de porción conyugal o de alimentos, los mismos'
d~iecho.s que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la suce-
sión intestada de un chileno».
«Los chilenos int~resados podrán pedir que se les adjudique en los
bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda
en Ja sucesión del extranjero». . .
«Esto mismo se aplicará en ca,.so necesario a la sucesión de un
chileno que deja bienes en país extranjero').
Sobre este artículo debemos observar:
1. o Que establece un princiPio. general de Derecho Internacional
Privado para solucionar las discrep~mcias entre la legislación chilena
yla extranjera, en materia de sucesiones; y aunque sólo habla de la
sJ-¡ces"íón ab-intes tato , sus disposicione¿; deben aplicarse igualmente al
caso de la sucesión testamentaria de un extranjero, que dej a bienes en
Chile, porque no habría razón alguna que justificara el cambio de esas
normas fundamentales, en una materia de interés público relacionada
120 ALFREDO nARRaS ERRÁZURIZ

con los derechos de los chilenos. Nada decimos de la sucesión testa-

mentaria de un chileno, que fallece con domicilio en el extranjero,
porque a ese chileno lo sigue la ley chilena, en todo lo relativo a sus re-
laciones de familia, respecto de su cónyuge y parientes chilenos (ar-
tículo 15).
2.° Que .ese artículo tiene aplicación, en el caso de un extranjero
que deja bien~s en Chile, o de un chileno que deja bienes en Chile, y
en el extranjero; pues si el difunto no dejara bienes en Chile, la legisla-
ción chilena no tendría medio alguno de hacer efectivos los derechos
que dicho artículo otorga a los chilenos.
3.° Que aunque el arto 998 habla literalmente del "-extranjero que
fallezca dentro o fuera del territorio de la República», ha querido referirse
no al liJgar material del failecimiénto, . que según la ley chilena carece
de importancia jurídica, sino al domicilio, que tenía al momento del
fallecimiento, que es el que determina la ley por la cual debe regirse
la sucesión (art. 955). Si un extranjero tenía su domicilio en Chile,
aunque fallezca en el extranjero donde se encontraba accidentalmente,
su sucesión se regirá íntegramente por la ley chilena y sus herederos
chilenos y extranjeros tendrán los mismos derechos que, a unos y otros,
reconoce la ley chilena.
4.° Que este artículo otorga a los chilenos un privilegio o facultad
para reclamar los derechos que les corresponda, según la ley chilena,
sobre los bienes existentes en Chile; de modo que si la ley extranjera
otorga a los chilenos interesados en la sucesión, los mismos o mayores
derech~s que los que les da la ley chilena, nada les impide acogerse a la
ley extranjera, bajo la cual se abrió la sucesión.
5. o Que los herederos chilenos podrán valerse del privilegio que
les otorga este artículo, sólo hasta pagarse totalmente con los bienes
existentes en Chile, de los derechos que en cada caso les concede la
ley chilena; pero, en lo demás, rige la ley bajo la cual se abrió la sucesión.
6. o Que resguarda los derechos de los chilenos, pero no establece
ninguna preferencia injusta en su favor; pues si conforme a la ley chi-
lena los parientes que están en el extranjero son de un orden prefe-
rente, v. gr.: hijos legítimos, nada podrán reclamar 105 parientes chi-
lenos de un orden inferior v. gr.: los ascendientes.
índice
 CAPITULO III

DE LA ORDENACrON DEL TESTAMENTO

55. Derecho de otorgar testamento.-El derecho de propie-

dad privada es transferible y transmisible por su naturaleza, es decir,
el propietario puede traspasar durante su vida los bienes que le perte-
necen, vendiéndolos, permutándo10s, donándolos; y disponer de ellos
para después de su muerte, dej ándolos por testamento a sus parientes
o a extraños.
La facultad de testar es eí atributo más importante; es como el
coronamiento del derecho de propiedad, porque 10 prolonga hasta más
allá de la muerte.
Es indudable que el hombre tiene el derecho de testar, como con-
secuencia de su derecho de dominio. Si todos le reconocen el derecho de
transferir y aún de donar sus bienes en vida. ¿por qué no ha de poder
hacerlo también en los últimos momentos de su existencia? Consi-
derado en su esencia, el testamento no se distingue de la simple dona-
ción, sino en que no produce sus efectos hasta después de la muerte del
donante, y en que transmite al favorecido, al mismo tiempo que los
bienes del testador, sus diferentes obligaciones. El de!echo de propie-
dad quedaría anulado si no implicara el de disponer de los bienes para
después de la muerte.
El derecho de testar, como parte del derecho de propiedad, es de
Derecho Natural; tiene su origen en la naturaleza y no en la ley
civil.
Con anterioridad a toda ley humana se reconocía el derecho de
disponer de los bienes para después de la muerte, como se ve en el caso
de Abraham, que no teniendo otra ley que la natural, instituyó a su
 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ 123

hijo Isaac como heredero de casi todos sus bienes, dejando a sus otros
hijos, pequeñas donaciones.
León XIII, el) su encíclica Rerum Novarum, hace notar que la
naturaleza impone al padre el deber de alimentar y de cuidar de sus
hijos; le inspira la preocupación de su porvenir y de crearles un patri-
monio que les ayude a defenderse en la peligrosa travesía de la vida
contra las sorpresas de la fortuna, y agrega que este patrimonio no
podría crearlo sin la posesión de bienes permanentes qu~ les pudiera
transmitir por vía de herencia, y Pío XI, en su ericíclica «Cuadragé-
simo Anno», de 15 de MByO de 1931, dice que el Estado debe respe-
tar el derecho de transmitir los bienes, por medio de herencia.
El derecho de testar es de gran utilidad social, porque revestido
el propietario de este poder es como un magistrado establecido para
fomentar la virtud y reprimir el vicio, le asegura la sumisión de los hijos
y hace más respetabü~ la autoridad paterna, contribuyendo a afirmar
el orden en la sociedad doméstica, que es la base principal de la bue-
na organización del Estapo.
Las leyes civiles pueden, es cierto, reglamentar la heren:::ia, como
10 hacen con la propiedad, con el fin de mantener el orden social;
pueden prescribir determinadas formalidades; exigir que lo? testa-
mentos se rodeen de ciertas garantías bajo pena de nulidad; gravar
las sucesiones cqn determinados derechos; pero es abusivo y pelig~oso
todo lo que tienda a menoscabar en su esencia tan fundamental de-
recho.
. Sin desconocer 10 que es debido a los herederos naturales, 10 con-
veniente es asegurar la mayor extensión posible a la facultad de testar.
Merced a la influencia de los teólogos y canonistas de la Edad Media
"JT aún de la Moderna, se ha desembarazado este derecho de muchas
de sus trabas. Hoy día, a pesar de la creación efe:::tuada en muchos
países, de los herederos forzosos o reservatorios, es considerable la
libertad que las leyes de algunos países dejan para 'disponer de los
bienes por testamento. En la nuestra, las asignaciones forzosas, son
excesivas, yen el orden de los hijos legítimos, absorben las tres cuartas
partes de la herencia.
56. Defimción del testamento.-EI testamento es un acto más
ü menos solemne, en que una persona dispone del todO o de una
124 ALFREDO BARROS ERRÁZUruz

parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus dfas,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él
mientras viva (art. 999).
La palabra testamento Viene de las voces latinas testatio mentís,
testimonio de la voluntad, porque, efectivamente, es una manifesta-
ción de voluntad hecha delante de testigos (ley La, título 1.0, par-
tida 6. ü ) .
La disposición de los bienes debe hacerse con las formalidades que
prescribe la ley, para evitar los fraudes que pudiera forjar la codicia.
Esas formalidades son mayores o menores, según los diversos
casos; pero siempre el testamento es un acto solemne.
El objeto principal del testamento es disponer del todo o de una
parte de los bienes, pero no es el obj~to único de este acto. Otros precep-
tos legales autorizan y aun ordenan, hacer ciertas declaracwnes, que no
tienen por objeto disponer de los bienes, como son el reconocimiento
de un hijo natural (art. 272), el reconocimiento de un hijo simplemente
ilegítimo (art. 1169), el nombramiento de tutor y curador (arts. 354,
355.356, etc ... ) Estas declaraciones, distintas de la disposición de los
bienes, que pueden hacerse en un testamento, considerado como acto
solemne y auténtico, se rigen por las leyes propias y peculiares a cada
uno de esos actos jurídicos, conforme a su naturaleza particular, y
pueden constituir la única materia del testamento, el cual sería válido,
aunque s610 se Hmitara a una de esas declaraciones.
El testador dispone para desjJués de sus días; lo que quiere decir
para después de su muerte, entendiéndose Por tal, no sólo la natural o
presunta, sino también la civil (art. 953).
El testamento presenta los siguientes caracteres especiales:
a) Es acto de una sola persona, y estrictamente personal de ella;
b) Acto mortis causa;
e) Solemne;
d) Esencialmente revocable;
,,) Tiene reglas propias que fijan sus requisitos internos y externos
y la validez de las disposiciones o asignaciones.
Al comenzar el estudio del Libro 111 ya estudiamos el carácter
gratuito del testamento, como título para la sucesión por causa de
muerte, que es un modo de adquirir a título gratuito.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 125

57. Acto de una sola persona y estrictamente personal de

eUa.-El testamento es un acto y no un contrato, porque es la mani-
festación de la sola voluntad del testador, mientras que el contrato
exige el concurso de dos voluntades, por lo menos. En esto se diferen-
cia de la donación entre vivos.
Para que el testamento produzca todos sus efectos jurídicos, se
requiere que el heredero instituÍdo en él acepte la herencia; pero la
aceptación de la herencia es un acto. jurídico aislado y distinto del
otorgamiento del testamento. El concurso de voluntades, en vida del
testador, está prohibido por la ley (art. 1463).
Es acto de una sola persona. Son nulas todas las disposiciones
contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un
tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una ter-
cera persona (art. 1003). Esas disposiciones conjuntas no valen tampo-
co como donación.
Se aparta nuestro Código de una ley española antigua que permi-
tía testar juntos a los esposos, de donde surgía la cuestión de si podía
un esposo revocar el testamento; en vida del otro sin su consentimiento,
o sólo después de su muerte.
Nuestra ley prohibe en absoluto los testamentos conjun~9~, man-
comunados o comunes, otorgados en el miSlPo acto por dos o más per-
sonas, y prohibe también las disposiciones captatorias por las que el
testador asigna alguna parte de' sus bienes a condición que el asignata-
rio le deje por testamento alguna parte de los suyos (art. 1059). Tam-
poco' acepta las sU1!!tuciones e¡emplar y pupilar, que permitían testar
por otra persona y a su nombre.
En general, estos testamentos comunes son prohibidos en todas las
legislacion'?5 modernas, excepto el Código Alemán del año 190.0, que los
autoriza entre cónyuges, únicamente.
. Es un acto estrictamente
.
' . pers,onal, de tal manera que sólo puede
otorgarlo el testador, que debe comparecer personalmente.
Por regla general, una persona puede conferir poder a otra para
que la represente en un acto jurídico, delegándole sus facultades. Pero
siendo el testamento un acto de excepcional importancia, en el que se
manifiesta la última volunta,d del testador, no cabe intervención de
otra persona.
126 Al.FREDO BARROS ERRÁZUR1Z

Por eso, aunque una ley de la Novísima Recopilación pennitía

que se testara por otro con poder especial, nuestro C6digo, como la
generalidad de las legislaciones modernas, ha seguido al Derecho Ro-
mano y a las leyes de Partidas, que disponían lo contrario, y en el
artÍCulo 1004 ordena: <La facultad de testar es indeJegable». Quedan
pues, suprimidos los testamentos por comisarios, aún con poder es-
pecial.
Se sigue de aquí que el testador no puede dej ar al puro arbitrio
de un tercero la elección de un asignatario, sea absolutamente, sea
entre cierto número de personas (art. 1063); porque eso equivaldría
a delegar en otro la facultad de testar.
Toda asignación testamentaria debe ser a favor de persona deter-
minada, o que pueda determinarse por indicaciones claras del testa-
mento (art. 1056), y no puede otra persona completar las disposiciones
del testador, designando a su arbitrio las personas beneficiadas, salvo
el caso del asignatario modal a quien se dej a algo para que teniéndolo
por suyo lo aplique a ciertos fines, que el mismo testador debe ex-
presar.
58. Acto mortis causa.-El testamento sirve de título para el
modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, y produce su
pleno efecto después de los días del testador, o cuando éste muere
•
civilmente (inciso final del arto 953) Durante la vida, los herederos y
legatarios no adquieren derecho alguno, ni aun condicional, sobre los
bienes del testador.
Esta es la diferencia fundamental entre el testamento y la dona-
ción entre vivos, que transfiere desde luego de un modo irrevocable la
propiedad de la cosa donada.
Hay también las donaciones revocables, que no se hacen pe.rfec-
tas e irrevocables sino por la muerte del donante o promisor. Estos
son actos mortis causa; y por esta razón, nuestro Código, que ha man-
tenido esta institución de las donaciones revocables, ha creído necesa-
rio para evitar dudas y confusiones, declarar que estas donaciones son
testamentos y que deben sujetarse a las mismas solemnidades.
Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer,
las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los con-
tratos entre vivos (art. 1000).
 DERECHO cnrn. TERCER AÑO I27

Apesar de que por regla general el testamento sólo produce efec-

to después de la vida del testador, hay ciertas declaraciones que pueden
producir sus efectos en vida de! testador. T~ sería el reconocimiento
de un hijo natural, hecho e':l un testamento abierto y conocido del in-
teresado; reconocimiento que no puede estimarse como un acto de
m~ra liberalidad, sino como la confesión de un ~echo y la c!eclaraci6n
legal llamada a tij ar el estado civil de una persona. Este reconocimiento
que la ley permite hacer en un testamento, en atenci6n a la solemnidad
y autenticidad del acto, queda sometido a las normas generales que el
Código establece, al tratar de los hijos naturales, y surte todos sus efec-
tos, como e! reconocimiento hecho en una escritura pública, inmediata-
mente de otorgarse el testamento y sin perjuicio de llenarse las otras
formalidades de notificaci6n y aceptación, que la ley establece en favor
del hijo reconocido.
59. Acto solemne.-Es acto más o menos solemne, según los casos,
pero siempre solemne! porque la ley exige para su validez ciertas solem-
nidades, aún en el caso del testamento menos solemne o privilegiado.
Tan estricta es la ley en lo que se refiere a las solemnidades del
testamento, que no admite otra mapera de establecer su voluntad
si no por medio de las disposiciones mismaS del testamento, y no per-
mite referirse a ~tros d?Cumentos. Las cédulas o papeles, dice, a que
se refiera el testador en el testamento, no se mirarán como parte de
éste, aunque el testador 10 ordene; ní valdrán más de 10 que sin esta
circunstancia valdrían (art. 1002).
Esta disposición suprimió la antigua práctica de referirse a cé-
dulas o papeles, que daba lugar a fraudes y que no había conveniencia
ni necesidad de mantener, en vista de las facilidades que la ley da para
otorgar testamento.
60. Acto esencialmente revocable.-Es acto ~esencialmente re-
vocable. El que otorga testamento conserva la facultad de revocar
las disposiciones contenidas en él mientras viva.
Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revoca-
bles, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la deter-
minación de no' T'evocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposi-
ciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con
juramento.
 128 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga

su revocación si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará
esta disposición como no escrita (art. 1001).
La revocabilidad es una de las característic¡;¡s del testamento, que 10
distingue también de las donaciones entre vivos; y es tan esencial en
los testamentos su carácter revocable, que ni el mismo testador puede
renunciar a ese derecho ni imponerse trabas para hacer la revocación.
Esta disposición vino a suprimir prácticas antiguas que toleraba
la legislación española (ley 22, tít. 1.0, parto 6. n ).
Este carácter de esencialmente revocable corresponde a todas las
disposiciones que se refieren a la distribución de los bienes que hace el
testador para después de sus días; pero no todo lo que ei testador dice
en el testamento es una disposición de bienes. Hemos visto ya que la
ley autoriza para hacer en el testamento declaraciones sobre otras ma-
terias, y ellas se rigen por sus leyes propias.
Esas declaraciones extrañas a la disposición de los bienes, pueden
ser por su naturaleza definitivas e irrevocables, y no pierden ese carác-
ter, por el mero hecho de estar contenidas en un testamento; como ocu-
rre con (':1 reconocimiento de un hijo natural, que aunque es un acto
libre y voluntario del padre o madre que reconoce, una. vez verificado
con las formalidades legales, produce todos sus efectos jurídicos y no
puede revocarse, al arbitrio del pa,dre o madre, porque la ley no au-
toriza esa revocación, y el estado civil, una vez adquirido crea una si-
tu ación jurídica inamovible.
61. Requisitos del testamento.-En el testamento podemos dis-
tinguir tres elementos diversos:
a) Los requisitos internos., que se relacionan con la capacidad para
testar y con la voluntad libre y espontánea del testador, de que tratan
los artículos 1005, 1006, Y 1007 del Código Civil; b) Los requisitos ex-
ternos o solemnidades, de que tratan los párrafos 2.°, 3.° y 4.° del
título III del Libro lII; y c) Las disfJo~iciones del testamento, que son
las asignaciones que hace el testado;; y 'cÍe q~e tratan los títulos IV y
V del Libro 111.
Los requisitos internos son los mismos, cualquiera que sea la for-
ma del testamento; lo que no ocurre con los externos que varían según
las diversas clases de testamentos.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 129

Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la

ley coetánea a su otorgamiento; pero las disposicione~ contenidas en
ellos estarán subordinadas a la ley vigente a la época en que fallezca el
testador. En consecuencia prevalecerán sobre las leyes anteriores a
su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos
o asigrlatarios, las legítimas, mejoras, porción conyugal y deshereda-
mientos.
Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo
la cual se otorgó no debían llevarse a efecto, lo tendrán sín embargo,
siempre que ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al tiempo
de morir el testador (art. 18 y 19 de la ley sobre efecto retroactivo).
Los artículos citado~ de la ley de efecto retroactivo determinan
la ley que rige los requisitos externos y las disposiciones o asignaciones,
que hace el testador; pero guardan silencio sobre los requisitos internos
de capacidad y conset].tirniento, y en ese silencio hay que aplicar los
principios generales, según los cuajes la capacidad y manifest~ción de
voluntiél para celebrar un a,cto jurídico se rigen por la ley vigente al
tiempo de la celebración.
Estudiaremos ahora los requisitos internos de capacidad y vo-
luntad.
62. Capacidad para testar.-La ley establece reglas especiales
para la capacidad de los que testan, reglas distintas de las generales
del Derecho Civil.
Pueden testar muchas personas (como el menor adulto), que no
tienen plena capacidad para otros actos jurídicos.
Son hábiles para testar todas las personas a quienes la ley no de-
dara inhábiles.
No son hábiles para testar (art. 1005):
l. ° La persona que ha muerto civilmente, porque según el artículo
95 carece de personalidad en lo relativo al derecho de propiedad; es
incapaz de adquirir y no tiene por tanto de qué disponer. Pero el re-
ligioso que ha obtenido la relajación de sus votos vuelve a la vida ci-
vil, puede adquirir bienes y testar.
.2.° El impúber. Se ha conservado 10 dispúesto en la ley 13".,
título l.0, partida 6.", que exigía para poder testar la misma edad que
para poder casarse.
 130 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

NUfistro Código permite a los púberes casarse y testar.

3. 0 El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia.
Establecido el hecho de la interdicción, el testamento es nulo de pleno
derecho y no se admite probar que el testador estaba en un intervalo
lúcido (art. 465).
La interdicción a que este número se refiere puede ser tanto la
provisoria como la definitiva, que según la ley producen los mismos
efectos (arts. 446 y 461); pero sólo se aplica al que se hallare bajo in-
terdicción por causa de demencia, y por lo tanto no comprende al disi-
pador interdicto.
Recuérdese que el internado en una Casa de locos se considera co-
mo declarado en interdicción, según la ley de 31 de Julio de 1856.
4. o El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebrie-
dad u otra causa. Este caso es distinto del anterior, porque la presunción
favorece al sano juicio de las personas. Será, pues, menester probar
que el testador no se encontraba en su sano juicio, por ebriedad u
otra causa, en el momento de otorgarse el testamento. Si esa prueba
no se produce, el testamento será válido.
La circunstancia de que el notario y testigos afirmen que el testa-.
dor estaba en su sano juicio no impide probar que el testador estaba
demente, en el momento de otorgarse ~l testamento.
5. o Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su
voluntad claramente, porque el testamento tiene por objeto disponer
de los bienes, y no puede hacer esa disposición la persona que no puede
expresar su voluntad clarmnente.
La disposición de sus bienes debe hacerla el testador de palabra
o por escrito, pero manifestando directamente su voluntad, y no vale
disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a co-
nocer de otro modo que por si o n..0' o por una señal de afirmaci6n o
negación, contestando a una pregunta (art. 1060).
Una !E:y de Partidas prohibía testar a los mudos y sordos desde
su nacimiento; ]:?ero hoy día que los sordomudos pueden aprender a
leer y a escribir, no tiene razón de ser esa prohibición.
Nuestro Código suprime esa inhabilidad y establece en el artículo
1024 que el que no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 131

podrá otorgar test.amento cerrado, para lo cual se exige saber leer y

escribir (art. 1022).
La capacidad para testar se califica, atendiendo a ias circunstan-
cias que ~xisten al tiempo en q1!e~e otorga el testamento; de manera
que un testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de
las causas de inhabilidad antes indicadas,es nulo, aunque posterior-
mente deje de ~xistir la causa. Y por el contrario, el testamento válido
no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de las cau-
sas de inhabilidad (art. 1006).
63. Voluntad libre y espontánea del testador.-El testamen-
to es un acto esencialmente voluntario, por lo cual la ley trata de ase-
gurar la libre manifestación de la voluntad del testador.
La fuerza es un vicio del consentimiento que produce la nulidad
de los actos jurídicos y que nuestro Código reglamenta en los artículos
1451, 1456 y 1457.
El testamento es también un acto jurídico; pero como se trata
de un aCto de excepcional importancia, y como por la condición en
que ordinariamente se encuentra la persona que testa, es de temer que
se haga uso de la fuerza par:: arrancarle su voluntad, la ley ha juzgado
necesario establecer una disposición especial para este caso. " .
" Según esa disposición, el testamento en que de cualquier modo ha-
ya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes (art. 1007).
"Basta, pues, que se establezca que ha habido fuerza en los térmi-
nos del artículo 1456, de cualquiera manera que ésta se haya ejercido,
para que el t~tamento sea nulo, no" sólo en la disposición testamenta-
ria hecha bajo el imperio de la fuerza, sino en todas la.s dis'Posiciones
contenidas en el testamento.
Los proyectos del Código Civil, de 1841 y 1853, al tratar de esta
materia, sólo anulaban la disposiciones testamentarias hechas bajo el
imperio de la fuerza y dej aban válido el testamento en sus demás dis-
posiciones; pero esto se modificó en la redacción dennitiva que esta-
bleció la nulidad total del testamento.
La nulidad total de un testamento, en que ha intervenido la fuerza,
"es s610 nulidad relativa, conforme a los principios generales que consi-
deran la fuerza como un vicio" del consentimiento, y deberán por ~o
tanto alegada los interesados en obtener la nulidad.
132 ALFREDO BARROS ERRÁZUR~

Recuérdese que es indigno de suceder al difunto, según el N. o 4. o

del arto 968 «el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testa-
mentaria del difunto o le impidió testar», y que el indigno puede ad-
quirir la herencia y sólo la pierde cuando judicialmente se ha declara-
do su indignidad, lo que confirma que se trata sólo de una nulidad
relativa, que debe ser alegada y declarada.
Nada dice el Código sobre el dolo, como vicio de la voluntad en el
testamento; se limita a sancionar al que ha obtenido por dolo una dis-
posición testamentaria, declarándolo indigno (art. 968). y facultando
al testador para desheredar al legitimario, que por fuerza o dolo le
impidió testar (art. 1208).
Respecto al error. trata el Código de los que pueden influir en las
asignaciones testamentarias, en los artículos 1057, 1058 Y 1132.
El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la dis-
posición, si no hubiere duda acerca de la persona (art. 1057).
La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de
manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se
tendrá por no escrita (art. 1058).
Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposi-
ción se tendrá por no escrita. Si en razón de una deuda determinada
se manda pagar más de lo que ella importa, no se deberá el exceso,
a menos que aparezca la intención de donarlo (art. 1132).
64. Diversas clases de testamentos.-EI testamento es solem-
ne, o menos solemne,
Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere.
El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse
algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstancias par-
ticulares, determinadas expresamente por la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado.
Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el tes-
tador hace sabedores de sus disposiciones al escribano si lo hubiere y
a los testigos; y testamento cerrado o secreto es aquel en que no es ne-
cesario que los testigos tengan conocimiento de ellas, y que se hace en
escritura cerrada, firmada en la cubierta por el testador, escribano y
testigos (art. 1008).
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 133

El testamento que nuestro Código llama solemne, que el Código

Español llama común, y que algunos autores llaman ordinario, es el
que puede hacerse en cualquiera circunstancia de la vida, por toda
clase de personas, observándose las reglas o solemnidades que la ley
ordinariamen,te requiere.
El testamento menos splemne se llama también especial o privi-
legiado, porque sólo puede hacerse en determinadas circunstancias, en
consideración a las cuales la ley dispensa algunas de las solemnidades
ordinarias, y puede ser verbal, militar o marítimo.
Todo testamento tiene alguna solemnidad para su otorgamiento.
Las solemnidades se exigen para que conste de W1 modo induda-
ble la voluntad del testador, y como medio de evitar los engaños y
fraudes de que puede valerse la codicia para apoderarse, del patrimo-
nio ajeno. En los testamentos privilegiados, esas solemnidades se re-
ducen a lo necesario para que conste de un modo fehacient.e la volun-
tad del otorgante, por cualquier género de prueba.
Nuestro Código no contempla el testamento ol6grafo, que es el
escrito íntegramente por el testador y fechado y firmado de su mano,
sin necesidad de otras formalidades. Don Andrés BeHo, quiso incor-
porarlo a nuestra legislación, a,ñadiéndolo al núm~ro de los testamentos
privilegiados, y se fundaba en que muchas veces hay casos tan apura-
dos que no es dable llenar las f?~malidades prescritas, que no puede
haber testigos por los cual~ haga constar su voluntad y que de todas
las especies de testamentos privilegiados es por 10 general, la más ex-
pedita y menos expuesta a inconvenientes; pero su opinión no fué
aceptada por el Consejo de Estapo, en las discusiones que se tuvieron
cuando se trataba de sentar ciertas bases para la reforma de nuestra
legislación, en lo tocante a la sucesión por causa de muerte.
65. Apertura y publicación del testamento.-Su PROTOCOLIZA-
cI6N.-No basta otorgar el testamento' con las solemnidades que la
ley exige. Es menester, después de acreditada ante el juez lá muerte
del testador, proceder a su apertura y publicac:i6n, si el testamento es
cerrado; o solamente a su publicaci6n, si se otorgó como abierto ante'
funCÍonario distinto de! notario, de manera que no qued6 protocoliza-
do en vida del testador, o si se otorgó como abierto, ante cinco testigos,
sin presencia de funcionario competente.
134 ALFREDO BARROS ERRÁZUUZ
~

--
....-
"~"-
~,."

Se llama ape,rtura del testamento el acto por el cual el juez rompe

con las formalidades legales, los sellos y el sobre cerrado, para extraer
el pliego que contiene el testamento; y publicaci6n del testamento, su
protocolización en el registro de un Notario público, donde todos pue-
den imponerse de él.
La apertura y publicación del testamento se harán ante el juez
del último domicilio del testador, sin perjuicio de las excepciones que
a este respecto establezcan las leyes (art. 1009). En el caso de testa-
mento otorgado en país extranjero, si no se conoce al testador ningún
domicilio en Chile, será remitido el testamento por el Ministro de
Relaci0nes Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incor-
poración en los protocolos de la escribanía que el mismo juez desig-
ne (art. 1029).
Siempre que el juez haya de proceder a la apertura y publicación
de un testamento, se cerciorará previamente de la muerte del testador.
Exceptúanse los casos en que según la ley deba presumirse la muerte
(art. 1010). El Decreto-Ley N.o 407, de 25 de Marzo de 1925, sobre
obligaciones de los notarios, determina lo que es protocolización y la
manera como debe efectuarse.
Se llama protocolizaci6n el hecho de agregar un documento al final
del registro de un Notario, a pedido de parte interesada (art. 28).
La protocolización de testamentos cerrados, orales o privilegia-
dos ordenada por los jueces, y la de los otorgádos fuera del registro del
notario, deberá hacerse insertando su contenido íntegramente, en el
registro del día en que se efectúe, y agregando su original al fin del
protocolo respectivo con todos los antecedentes que lo acompañen
(art. 30).
66. Testamento solemne otorgado en Chile.-EI testamento so-
lemne puede otorgarse en Chile o en el extranjero. Nos ocuparemos
primeramente del otorgado en Chile.
El testamento solemne es siempre escrito, y puede ser abierto o
cerrado; el abierto puede otorgarse ante competente escribano y tres
testigos, o ante cinco testigos; el cerrado debe otorgarse ante escribano
y cinco test igos.
De manera que se puede otorgar en Chile testamento solemne
de tres modos:
 DEE.ECHO CIVIL 'tERCER AÑO 135

1.0 Testamento solemne y abierto,. ante competente escribano y.

tres testigos;
2.° Testamento solemne y abierto, ante cinco testigos; y
3. o Testamento solemne y cerrado, ante escribano y cinco testigos.
Hay disposiciones comunes a estas tres clases. de testamentos
solemnes y son:
1. o Que se otorgue por escrito (art. 1011);
2. o Que se otorgue ante cierto número de teS'tigos hábiles, pudiendo
la ha.bilidad putativa, qUe es la que existe en apariencia y no en la
realidad, servir a uno solo de los testigos (art. 1013); y
3.° Que dos a lo menos de los testigos estén domiciliados en el
departamento en que se otorgue el testamento y uno a lo menos sepa
leer y escribir, cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando con-
currieren cinco (inciso final del arto 1012).
Estas formalidad~ son de suma importancia y deben observarse
en todo su rigor, porque el testamento solemne, abierto o cerrado, en
que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectiva-
mente sujetarse, no tendrá vaJor alguno (art. 1026).
67. De los testigos en los testam~ntos solemnes.-Una de las
solemnidades que todas. las legislaciones establecen para garantir la
autenticidad ,dei testamento es la presencia de cierto número de
testigos. Puede ser testigo cualquiera persona que la ley no haya de-
clarado inhábil. Las inhabilidades que contempla' la ley provienen
de falta de discernimiento suficiente, de falta de probidad, o de falta
de imparcialidad.
< No podrán ser testigos en un testamento ,oIemne otorgado en
Chile (art. 10 12):
1.0 Las mujeres.
Esta inhabilidad fué derogada por el arto 7. o del Decreto-Ley
N. ° 328, de 12 de Marzo de 1925, que dice : «Puede asimismo, la mujer,
en iguales condiciones que el hombre, servir de testigo en cualquier
acto o contrato».
2. Los me!10res de diez y o.cho años. Según don Andrés Bello,
0

el menor que no ha cumplido esa edad no parece tener la madurez de

juicio necesaria para solemnizar uno de los actos más Lrnportantes
de la vida.
136 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

3. o Los que se hallaren en interdicci6n por causa de demencia.

4. 0 Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón.
5. o Los ciegos, porque es necesarro que vean al testador para evi-
tar el fraude de suplantaci6n de persona. El sentido de la vista, dice don
Andrés Bello, es de suma importancia en la testificación.
6. o Los sordos, porque no oyendo al testador no pueden atestiguar
sobre lo que éste ha dicho.
7.° Los mudos, porque después no podrían declarar sobre el acto
en que intervinieron.
8. o Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo
267, N. o 4, y, en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos. Observaremos que está suprimida la
pena de exposición a la vergüenza pública de que trata el N.· 4 del
artículo 267; de modo que la referencia a dicho número 4. 0 debe-enten-
derse sólo en la parte vigente de esa disposición.
9. o Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.
Dada su dependencia respecto del escribano, carecerían de la libertad
necesaria para hacer cualquiera declaración que a éste perjudicara.
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile. Se supone que és-
tos pueden ausentarse y, por tanto, no comparecer a declarar sobre la
efectividad de la forma y demás circunstancias del acto.
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador: sin per-
juicio de lo dispuesto en el artículo 1024, que permite al testador que
no puede entender o ser entendido, otorgar testamento cerrado, escri-
biendo de su letra sobre la cubierta la palabra testamento y demás
indicaciones, en el idioma que prefiera.
Antiguamente no podían ser testigos de un testamento los herede-
ros mismos y sus parientes dentro del cuarto grado. Nuestro Código
no contempla esta causa de inhabilidad respecto de los herederos ab-
intestato, los cuales pueden válidamente ser testigos, apesar del inte-
rés personal que pueden tener en el acto, y sólo establece la incompa-
tibilidad entre la calidad de testigo y la de asignatario testamentario,
sea a título universal o singular. El arto 1061 dice que «no vale dispo-
sición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del c6nyuge
de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO , lJ7
--,--=======:::;;::::==========~==

descendientes, hermanos, cuñados o sirvientes asalariados del mismo.

Lo mi$1no se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de los tes-
tigos». En conformidad a ese artículo, ~ el asignatario testamentario no
tiene inhabilidad para ser testigo y el testamento en general será válido;
pero es nula la asignación especial en favor del testigo.
, Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas anteriormente
no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo y se igno-
rare generalmente en el lugar donde el teStamento se otorga, fundán-
dose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invali-
dará el testamento por la inhabilidad real del te'sÜgo.
Pero ta habilidad putativa, no podrá servir sino a uno solo de fas ,
testigos (art, 1013).
Distingue pues nuestro Código la habilidad real del testigo y su
habilidad putativa. La primera es la verdadera habilidad legal, que se
exige como norma general; la segunda es la habilidad aparente, pero
que se reputa como verdadera' por la generalidad del pueblo. Esta,
segunda, sirve sólo por excepci6n a uno de los testigos.
,68. Testamento solemne abierto.-Puede otorgarse de dos ma-
neras: ante competente escribano o funcionario público que haga sus
veces y tres testigos, o bien ante cinco testigos.
Estas' formalidades han sido tomadas del Derecho Español. La
ley La, tít. 18. libro 10 de la Novísima R~copilación decía: «Si alguno
ordenare su testamento u otra postrimera voluntad c;on escribano p6-
blico, deben ser presentes al ver otorgar tres testigos ~, lo menos, vecinos
del lugar donde el testamento se hiciere, y si lo hiciere sin escribano
público, que sean ahí a lo menos cinco testigos».
El testamento abierto otorgado ante, escribano, o funcionario
público que haga sus veces, y ante tres testigos, reví~te el carácter de
instrumento público o auténtico; sin embargo, puede no haber sido
protocolizado en vida del testador, y en ese caso será presentado des-
pués del fallecimiento del testador, y en el menor tiempo posible, al
tribunal, para que ordene su protocolizaci6n. Y sin este' requisito r,o
podrá procederse a su ejecución (art. 1044 del C. de P. C.). Es pues dis-
tinta la situaci6n en que se encuentra un testamento otorgado ante
notaría e incorporado en su protocolo y un testamento otorgado ante
funcionario competente v.· gr. un juez de letras, que no ha sido proto-
 ALFREDO BARROS ERRÁZtnUZ
: ~::::-'E.-: -~--. <- •• :::::-~-

eolizado en vida del testador; el primero se presenta para su ejecución,

sin más trámite; el segundo, hay que presentarlo al juez previamente
para que ordene su protocolización. Sin embargo, el artículo 33 del
Decreto-Ley sobre el Servicio Notarial, dice que el testamento so-
lemne abierto, otorgado en hoja suelta, vale como instrumento pú-
blico, si fuere protocolizado dentro del primer día siguiente hábil al
de su otorgamiento.
Cuando no se otorga ante funcionario, sino ante cinco testigos,
tiene sólo el carácter de instrume.nto privado, y hay que hacerlo publi-
car y protocolizar en la forma ordenada en el arto 1020.
69. Testamento abierto otorgado ante escribano, o funcionario
que haga sus veces.-Se entiende, en general, por escribano, todo
oficial o secretario público que con título legítimo está destinado a
redactar y autorizar con su firma los autos y diligencias de los proce-
dimientos judiciales, como asimismo las escrituras de los actos y con-
tratos que se celebren entre partes (Escriche).
Ateniéndonos a esa definición, deberían considerarse como escri-
banos tanto los notarios públicos como los secretarios judiciales, porque
ambos son ministros de fe pública; pero nuestra legislación ha definido
las atribuciones de cada uno de esos funcionarios, encargando a los
secretarios la autorización de las providencias, despachos y actos ema-
nados de las autoridades judiciales, y a los notarios, la redacción, au-
torización y guarda en su archivo de los instrumentos que ante ellos
se otorgaren (arts. 336 y 361 de la Ley Orgánica de Tribunales).
El escribano competente para otorgar testamentos es, pues, el
notario público.
En cuanto al otorgamiento de testamentos, dice el arto 27 del
Decreto-Ley N.o 407 de 25 de Marzo de 1925, que organiza el ser-
vicio notarial, se estará a lo establecido al respecto en el Código
Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora y lugar en que se
otorguen; yel arto 39 del mismo Decreto-Ley dice que no se conside-
rará pública o auténtica la escritura en que no conste la designación
exacta y única del día, mes y año; o de la hora y sitio de su otorgamien-
to, si ge trata de un testamento.
Podrá hacer las veces de escribano, esto es, reemplazar al notario,
ei juez de primera instancia cuya jurisdicción comprenda el lugar del
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO

otorgamiento, o sea, el juez de letras en lo civil del respectivo depar-

tamento.
También puede hacer las veces de escribano el juez de la'subdele-
gación en que se otorgue el testamento. Decimos el juez de subdelega-
ción y no el subdelegado, como dice el artículo 1014 del Código Civil,
pOrque en virtud del artículo 35 de la Ley Orgánica de Tribunales, a
los jueces de subdelegación corresponden las atribuciones propias de
ministros de fe que el Código Civil confiere a los subdelegados.
Se puede, asimismo, otorgar te?tamento abierto ante los oficiales
del Registro Civil de las comunas que no sean as¡en~o de un notario,
en conformidad al arto 86 de la ley N.O 4808 de Registro Civil, de 10 de
Febrero de 1930, que dice: «Los oficiales del Registro Civil de las 'co-
munas que no sean asiento de un notario, deberán, además, llevar
registros públicos. para los efectos de autorizar testamentos abiertos,
poderes judiciales, inventarios solemnes, escrituras de reconocimiento'
o de legitimación de hijos y demás instrumentos' que las leyes les en-
comienden» .
Ninguna disposición legal limita el derecho del testador para
otorgar su testamento en el lugar que Crea conv~niente, debiendo sólo
cuidar de que el lugar d?nde lo otorgue esté comprendido den.tro de la
jurisdicción del funcionario que lo va a autorizar.
Si el testamento se otorga' artte escribano, es decir ante notario,
la lectura del testamento, que exige la ley como requisito esencial,
. debe hacerse por el escribano' ~n presencia del testador y t~tigoS, Y
se a~ostumbra' insertar el testamento en el protocolo del notario; de
modo que aunque se pierd~ la copia dada al interesado, no por eso se
pierde o destruye el testamento. Además, como los protocolos son
públicos, el testamento hecho ante notario reviste publiéidad y queda
a la vista de todos. Si se otorga ante un oficial del Registro Civil,
también queda el original en el registro público que para estos efectos
lleva el oficial civil.
Cuando el testamento abierto se otorga ante un juez de letras o
ante un juez de subdelegación, como estos funcionarios no tienen a su
cargo ningún protocolo donde otorgar testamentos, el testamento
original con la firma del juez y de los testigos queda en poder del m-
teresado, sin que se deje constancia alguna de él en la oficina del
140 AI.FREDO BARROS ERRÁZURIZ
--,--- ====:============:=::::::=
Juzgado; de manera que si se pierde o destruye el original, que es lo
único que existe, se acaba el testamento. Para evitar estos inconve-
nientes, es bueno en 'estos casos hacer que el testamento así otorgado
se protocolice, es decir, se agregue al protocolo de algún notario pú-
blico.
En todo caso, como-dijimos más arriba, el testamento que no fué
protocolizado en vida del testador hay que presentarlo al juez, después
del fallecimiento del testador, para que ordene su protocolizaci6n;
y sin ese requisito no podrá procederse a su ejecución.
70. Testamento abierto otorgado ante cinco testigos.-EI tes-
tamento abierto puede otorgarse también sin intervenci6n de escri-
bano y solamente ante cinco testigos idóneos. Dos, a lo menos, de
estos testigos deberán estar domiciliados en el departamento en que se
otorgue el testamento, y saber leer y escribir (art. 1012).
La lectura del testamento abierto otorgado ante cinco testigos
debe hacerse por uno de los testigos instrumentales designado al efec-
to por el testador. Sería causal de nulidad el hecho de haberse leído el
testamento por un testigo no designado por el testador.
Otras legislaciones autorizan el testamento ante testigos, 5610 en
casos urgentes. La nuestra lo permite en casos ordinarios, sin necesi-
dad de comprobar urgencia; pero exige que se procedá a su publica-
ción previas ciertas solemnidades, que garanticen su autenticidad.
,Si el testamento ha sido otorgado sólo ante c.inco testigos, manda
la ley que se proceda a su publicación en la forma siguiente:
El juez competente, que 10 es el del último domicilio del testador,
hará comparecer a los testigos para que reconozcan sus firmas y la
del testador.
Si uno o más de ellos no compareciere, por ausencia u otro impedi-
mento, bastará que los testigos instrumentales presentes reconozcan
la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente,
podrán ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes
por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
En seguida pondrá el juez su rúbrica al principio y fin de cada
página del testamento, y lo mandará entregar con lo obrado 81 escriba-
no actuario para que lo incorpore en sus protocolos (art. 1020).
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 141

El artículo 1045 del Código de Procedimiento Civil establece que

la p':.blicación y protocolización de estos testamentos deben hacerse en
la forma prevenida por el artículo 1020 del Código Civil, que acaba-
mos de transcribir.
Las disposiciones anteriores tienden a transformar en instrumento
público un testamento que fué sólo otorgado como instrumento priva-
do, y exigen con ese objeto el reconocimiento que los testigos hacen de
sus firmas, de la del testador y de los testigos ausentes para que, cer-
ciorado el juez de la autenticidad del testamento, lo rubrique al prin-
cipio y fin de cada página, de manera que no se hagan agrega~iones o
supresiones, y ordene su entrega al escribano actuario para que 10 pro-
tocolice.
Queda así convertido en instrumento auténtico, con la interven-
ción del juez del último domicilio del testador y del escribano actuaría,
que lo agrega a su protocolo.
71. Enunciaciones que debe contener el testamento.-A fin de
establecer de un modo preciso la identidad personal del testador es-
cribanoy testigos y de garantir la corrección-en su otorgamiento, la
ley manda que en el testamento se exprese el nombre y el apellido
del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que pertenece; si
está o no avecindado en Chile, y si lo está, el departamento en que tu-
viere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero
juicio; los nombres de l~ personas con quienes hubiere contraído
matrimonio, de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio,
de los hijos naturales del testador y de los simplemente ilegítimos
que tenga por suyos, con distinción de vivos y muertos; y el nombre,
apelliqo y domicilío de cada uno de los testigos.
a
Se ajustarán estas designaciones lo que respectivamente decla-
ren el teStador y testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y
año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano. si
asistiere alguno (art. 1016).
Estas enumeraciones que exige la .ley no tienen la importancia
de una solemnidad esencial; de manera que la falta de una o más de
ellas no acarrea nulidad, siempre que no haya duda acerca de la identi-
dad personal del testador, escribano o testigos (art. 1026).
. La falta de alguna de estas enunciaciones que exige la ley, siempre
 l42 ALFREDO :BARROS ERRÁZUlUZ
---==================
que no deje duda sobre la identidad personal del testador, escribano
(1) testigos, es la única omisi6n que no acarrea la nulidad del testa-

mento, pues todas las otras solemnidades son esenciales.

72. Solemnidades esenciales del testamento abierto. - Lo que
constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere,
y a los testigos (inciso 1.0 del arto 1015).
Podrá haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo
tenga escrito, o que se-escriba en uno o más actos, será todo leído en
alta voz por el escribano, si 10 hubiere, o a falta de escribano, por uno
de los testigos designado por el testa dar a este efecto.
Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las
personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus dispo-
siciones (art. 1017).
No es necesariuque el testamento sea redactado o dictado por el
testador, en presencia del notario y de los testigos, los cuales tomarán
conocimiento de las disposiciones por la lectura que en alta voz hará
el escribano o uno de los testigos designado por el testador.
La diferencia esencial entre el testamento abierto y el cerrado es
que en el primero el testador hace sabedores de sus disposiciones al
escribano y testigos, y en el segundo no.
Decimos que es esencial en el testamento abierto que el testador
haga sabedores de sus disposiciones al escribano y testigos; y la manera
de cumplir con este requisito lo indica también la ley, y consiste: en la
lectura en alta voz y en un solo acto de todo el testamento hecha por el es-
cribano, si lo hubiere, o a falta de escribano, por uno de los testigos desig-
nado por el testador, estando el testador a la vista y oyendo las personas,
cuya presencia es necesaria, todo el tenor de sus disposiciones (art. 1017).
Siendo esencial el requisito de la lectura del testamento, si ella se
omitiere, el testamento sería nulo (art. 1026).
La lectura del testamento la hace el escribano, si lo hubiere, o
uno de los testigos, a la vista del testador, y de esta manera se cumple
con la esencia del testamento abierto, que consiste en que el testador
haga sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere y a los
testigos; y no es necesario que además de esa lectura, que especifica-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 143
====================================
mente ordena la ky, el testad6r diga personalmente sus disposiciones,
lo que equivaldría a repetir por segunda vez el testamento.
El requisito de la lectura, en presencia del testador y testigos, es
la esencia misma del acto, y debe hacerse cpmplela, de manera que el
testador y presentes oigan todas las disposiciones, con el doble fin de
que las conozcan los testigos y de que el propio testador pueda apre-
ciar si se han interpretado fielmente las manifestaciones de voluntad
que ha hecho, o si se han copiado en los mismos ténninos en que se
hallaba concebida la minuta o proyecto de testamento, caso de que el
testador lo hubiera...,llevado escrito.
Aunque en el testamento se deje constancia de que el testado! oy6
la lectura que el notario hizo del testamento, puede admitirse prueba
para impugnar ese hecho, por los medios ordinarios que la ley estáblece,
sin que ella se sujete a las reglas especiales que establece el arto 432 del
Código de P. Civil para invalidar con prueba testimonial una escritura
pública.
Algunos creen que no sólo debe hacerse la lectura, sino que debe
además hacerse mención especial en el testamento de que la lectura
se hizo confonne al artículo 1017. Creemos que es conveniente que se
haga esa mención; pero en realidad~.la ley no ordena expresamente que
se haga y, por tanto, su omisión no puede acarrear nulidad. Lo único
que al respecto acarrea nulidad, es el hecho comprobadO de haberse
omitido la lectura ..
Exigir la.constancia escrita del hecho de la lectura es exigir una
nueva solemnidad, lo que sólo corresponde al legislador.
Confinna nuestra opinión, 10 que dice el artículo 1019, al tratar
del testamento abierto del ciego, en que manda de un modo expreso
que. se haga mención especial en el testamento mismo, de haberse
cumplido la solemnidad de la lectura, lo que indica que esa mención
no se exige en todo testamento abierto.
El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador,
por un mismo escribano, si 10 hubiere, y por unos mismos testigos (in-
ciso 2. o del arto 10 15).
Se exige, pues, la presencia simultánea del esc'dbano, si 10 hubiere,
y de los mismos tf'.stigos.
144 ALFREDO BARROS ERRÁZUR~
----~--~-==-~-========================~========================~.--
Un testigo no puede ausentarse mientras se otorga el testamen-
to, so pena de nulidad del acto.
Una vez principiado el 'acto, no deberá interrumpirse sino durante
los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.
Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la
del escribano, si lo hubiere.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en
el testamento esta circunstancia, expresando la causa.
Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos
firmará por él y a ruego suyo, expresándolo así (art. 1018).
La ley manda que firmen el testador y testigos, y se pone en el
caso de que.Ho sepa firmar el testador o alguno de los testigos, orde-
nando que otro firme a ruego. Pero si ninguno de los testigos sabe
escribir, el testamento sería nulo, por la falta de una solemnidad cuya
omisión la ley' no ha dispensado.
La ley quiere que se exprese la causa que impide firmar al testa-
dar; si no firma por no saber hacerlo, basta con decirlo así, sin entrar
a explicar la causa porque no lo sabe hacer; si no puede firmar, sabien-
do hacerlo, deberá decir la enfermedad o motivo que le impide firmar.
Resulta de lo expuesto; que son solemnidades esenciales en todo
testamento abierto:
1.0 Que el testa~or haga sabedores de sus disposiciones al escri-
bano, si lo hubiere y a los testigos, mediante la lectura que de todo el
testamento ha de hacer en alta voz el escribano, si lo hubiere, o a falta
de escribano uno de los testigos designado por el testador a este efecto.
Mientras se lee el testamento estará el testador a la vista, y las personas
cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones
(arts. 1008, 1015 Y 1017).
2. o Que el testamento sea presenciado en todas s,us partes por el
testador, por un mismo escribano si lo hubiere, y por unos mismos
testigos (inciso 2. o del arto 10 15).
3. 0 Las firmas del testador y testigos y la del escribano, si lo hu-
biere.
Puede ocurrir el caso que el testador fallezca antes de que se ter-
mine o perfeccione un testamento abierto, que empezó a otorgarse
como solemne; y nada impide que las disposiciones manifestadas por
continuar
 ir atrás
DERECHO CIVIL TERCER AÑO 145'

el testador ante tres testigos valgan como testamento verbal, si se han

cumplido todas las dem~s formalidades que la ley exige para el otorga-
miento del testamento verbal.
73. Persona.s que no pueden otorgar testamento abierto.-He-
mas visto que la esencia del testamento abierto es el acto en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere,
y a los testigos. Esto supone que el testador puede entender o ser en-
tendido de viva voz. Si el testador no pudiere entender o ser entendido
. de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado (art:. 1024).
En consecuencia, no pueden otorgar testamento abierto 'los·
.sordos porque no pueden entender la lectura; los mudos porque nopue-
den darse a entender de viva voz'; y las per~nas que ignoran el idioma
españ;"l, porque no pueden entender, ni da"rse a ente~der del escribano
y testigos,
Absolviendo don Andrés Bello las varias cuestiones que se le pro-
pusieron relativas al testamento de un caballero escocés, don Paulino
Mac Kenzie, que no hablaba el español y que falleció en Chile, su
último. domicilio, habiendo otorgado testamento abierto, dice 10 si-
guiente:
«Tratándose del testamento de un extranjero, debo presuponer
que don Paulina Mac Kenzie no ha dado a conocer sus disposiciones
por medio de un intérprete que las tradujese del idioma de! testador
al habla común del país, para que así las entendiesen e! escribano y
testigos; porque en tal caso el testamento adolecería de una insanable
nulidad. Mac Kenzie murió bajo e! imperio del Código Civil, cuyo
artículo 1024 establece que cuando el testador no pueda darsf! a enten-
der de viva voz sólo podrá otorgar testamento cerrado, pero no abierto
o nuncupativo como e! de Mac Kenzie, En el caS;b presente, et testador
ha debido .declarar todas y cada una de SUs disposiciones en el habla co-
mú,,:. del país, de manera que le o.yesen y entendiesen el escribano y te.s-
tigos, Toda intervención ajena, aun con el objeto de explicar la mente
del testador, sustituyendo a las palabras de éste otras diferentes, hubiera
viciado el acto. El escribano y testigos deben formar por sí mismos su
jutcio sobre el sentidogenuino deloque dice el tes,tador; y su firmasig-
nifica que la redacción subscrita por ellos está substancialmente confor-
me con las palabras que han oído y ente,n.dido de la boca misma del tes-
1&
146 ALFREDO BARROS ERRÁZtnUZ

tador, desatendiendo de todo punto las versiones y comentarios extra-

ños. Tales son la letra y espíritu, no sólo del artículo citado, sino de
otros varios, como el 10 15 Y 10 17; el 1002 es particularmente notable».
74. Personas que sólo pueden otorgar testamento abierto.-
Hay personas que sólo pueden otorgar testamento abierto y son:
1.0 El que nc: sabe leer y escribir (art. 1022). Este no puede otorgar
testamento cerrado, porque es requisito esencial del testamento ce-
rrado que el testamento esté escrito o, a lo menos, firmado por el tes-
tador y que e,I testador firme además el sobr,esc:ito o cubierta; todo lo
cual supone saber leer y escribir. En cambio, en el testamento abierto
basta que el testador oiga y comprenda la lectura que en su presencia
hace el escribano de sus disposiciones.
2. o El ciego. En razón de su falta de vista, podría fácilmente ser
engañado en el otorgamiento del testamento cerrado, cambiándose
por otro el pliego que él lleva como testamento.
Por eso la ley rodea su testamento de garantías especiales.
Dice que el ciego podrá s6lo testar nuncupativamente y ante es-
cribano o funcionario que haga las veces de tal. Su testamento será
leído en alta voz dos veces: la primera por el escribano o funcionario,
y la segUnda por uno de los testigos, elegido al efecto por el testador.
Se hará menci6n de esta solemnidad en el testamente (art. 1019).
El testamento del ciego es un testamento especial, sujeto a mayo-
res formalidades que las ordinarias.
En efecto: 1. o Sólo puede otorgar testamento abierto;
2. o Debe otorgarse necesariamente ante escribano, o funcionario
que haga las veces de t.al;
3. o Será leído en alta voz dos veces, la primera por el escribano
o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido por el tes-
tador; y
4. o Se hará mención especial de la solemnidad de l~ doble lectura
en el testamento mismo.
Dij irnos que el testamento abierto puede otorgarse ante e.scriba,no
y tres testigos, o ante cinco testigos.
Puede hacer las veces de escribano el juez letrado, el juez de la
respectiva subdelegaci6n, y fuera de las ciudades, el OficJal del Regis-
tro Civil de la respectiva circunscripci6n.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 147

75. Testamento solemne cerrado.-Se llama cerrado, secreto o

mÍ8tico, porque se hace en una escritura cerrada, signada en la cubierta
por el escribano, testador y testigos, de manera que nadie pueda en-
terarse de su contenido, ignorando regularmente el escribano y los
testigos lo que dispone el testamento. Sólo se hace público después
de la muerte del testador.
, 76. Personas que no pueden otorgar testamento cerrado:
a) El que no 8flbe leer y escribir (art. 10:22). Quiere la ley que el
testamento sea la expresión genuina de la voluntad del testador, y que
éste por sí mismo se imponga o pueda imponerse, de 10 que el testa-
mento dice, para ver si reflej a su voluntad. Hay personas que saben
firmar y no saben escribir.
La redacción prohibitiva dada a este artículo ha hecho pensar a
algunos que la ley sólo prohibe otorgar testamento cerrado a los que
no saben ninguna de esas dos cosas, copulativamente, y que pueden
otorgarlo, si saben alguna de ellas; pero el espíritu de la leyes que sólo
puedan otorgarlo los que sep~n leer y escribir, porque ambas cosas
son necesarias.
b) El ciego, el cual sól~ puede otorgar testamento abierto (art.
1019).
Se entiende por ciego la persona que se encuentra totalmente pri-
vada de la vista. La circunstancia de que una persona esté enferma de
la vista, o la tenga muy debilitada, no constituye el estado de ceguera
que exige la ley; I?ara que pueda otorgar testamento cerrado, basta que
pueda imponerse de lo escrito, aunque sea con mucha dificultad.
77. Personas que sólo pueden otorgar testamento cerrado.-Son
aquellas que no pueden entender o ser entendidas de viva voz, y el
testamento cerrado que otor.gan estas personas está rodeado de ga-
rantías especiales que estudiaremos más adelante (art. 1024).
78. Forma en que debe otorgarse el testamento cerrado.-La
ley establece una sola forma de otorgar testamento cerrado, y esa
sola forma es ante un escrihano y cinco testigos. Podrá hacer las veces
de escribano el juez de primera instancia, pero no el subdelegado
(art. 1021). En conformidad a la ley de 10 de Febrero de 1930, los ofi-
ciales del Registro Civil sólo pueden autorizar testamentos abiertos y
 148 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

en consecuencia no se puede otorgar ante ellos testamento cerrado

(art. 86).
79. Solemnidades especiales para su otorgamiento. - Las so-
lemnidades especiales para el otorgamiento del testamento cerrado, en
el orden de su realización, son las siguientes:
a) Escritura del testamento y su colocación en un sobre cerrado,
(incisos 2.°, 3.° Y 4." del arto 1023).
«El testamento deberá estar escrito o, a lo menos, firmado por el
testador. El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se
cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento
sin romper la cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o em-
plear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta.:'
Por lo que hace a la escritura del testamento, la ley exige que esté
todo él escrito por el testador, o que, habiendo sido escrito por otro, se
encuentre a lo menos firmado por él. Aunque parece natural que en el
primer caso el testador también ponga su firma, sin embargo la ley no
lo exige de un modo categórico y se contenta con la escritura total
hecha de puño y letra del testador.
Queda éste en libertad para escribirlo en la forma que crea con-
veniente, en el papel que más le acomode, y en el idioma que prefiera.
Respecto a la firma, como dice Pothier, «debe estar al fin de lo
escrito, porque ella es su complemento y perfección .. : la firma no
puede referirse a lo que está escrito después, ni por consiguiente con-
fIrmarlo:. .
Dej a la ley en libertad al testador para que lo cierre en la forma
que le parezca, y con las garantías de seguridad que quiera, siempre
que lo haga de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper
la cubierta.
b) Presentación de la escritura cerrada hecha por el testador al es-
cribano y testi!{os, y declaración del testador (inciso 1.0 del arto 1023).
«Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el
acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura
cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testi-
gos le vean, oigan y entiendan, (salvo el caso del artículo 1024), que
en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán
 DERECHO CIVIL TERCER. AÑO
Oir_

hacer esta declaraci6n escribiéndola a presencia del escribano y tes-

tigos».
Se desprende de la letra de este inciso que la presentación del tes-
tamento cerrado debe reunir para su validez los siguientes requisitos:
1.- Que sea hecha por el testador personalmente;
2." Que esa presentación se haga al escribano :Y cinco testigos;
3. " Que la escritura del testamento esté ya cerrada, cuando se haga
la presentación;
4: .• Que el testador declare de viva voz que en esa escritura cenada
se contiene su testamento; y
5." Que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, salvo el
caso del arto 1024, que se refiere al testador, que no pudiere ent~der
o ser entendido de viva voz.
Los mudos podrán hacer declaración, escl'ibiéndola a presencia
del escribano y testigos.
e) Redacci6n del sobrescrito o cubierta (inciso 5.°).
«El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epí-
grafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano
juicio; el nombre, apellido y domicilio del mismo y de cada uno de los
testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento».
En cOflformidad a los arts. 27 y 44 del Decreto-Ley N. o 407, de
25 de Marzo de 1925, deberá el notario dejar constancia además de
la hora y lugar en que se otorgue y lo anotará en un Índice privado,
con indicación del lugar de su otorgamiento y del nombre y domicilie
de los testigos.
La ley no exige que el escribano haga de su puño y letra la escrítura~
de la cubierta, ni que deje constancia escrita del cumplimiento de las
formalidades; pero es más conforme al espíritu de la ley que haga una
y otra cosa.
d) Firmas del testador, escriba~o y testigos (inciso 6. Q).
-Tennina el otorgamiento por las firmas del testador y de los tes-
tigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta».
La ley exige perentoriamente la firma del testador en' la cubierta
del testamento cerrado, como requisito esencial para su validez,y nc
contempla el caso dé una enfermedad de última hora que impida al
testador poner su firma.s:n la cubierta. Respecto a la firma de los tes~
tigos, hay que recordar la regla general del inciso final del artículo
1012, que dice que dos a lo menos deben saber leer y escribir; de ma-
nera que puede ocurrir que tres testigos. no sepan firmar, y entonces
alguno de los testigos que sepa escribir firmará por ellos y a su ruego,
expresándose así, como en el caso del arto 1018. I

La ley exige además de la' firma, el signo del escribano. No hay

disposición legal que defina' lo que debe entenderse por el signo de los
notarios, como ocurría en la antigua legislación española, y hay que
dar por tanto a esa palabra el sentido vulgar y corriente, quedando al
arbitrio del nota'rio la elección del signo o marca. En la práctica, los
notarios usan como signo el sello con que acostumbran autorizar los
instrumentos.
e) Presencia no interrumpida del testador, escribano y testigos (inciso
7.°).
~Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador,
un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción
alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere».
En conformidad a esta disposición el testamento cerrado debe
otorgarse, estando presentes el testador, escribano y testigos en un
solo acto no interrumpido, desde la presentación que hace el testador
de la escritura cerrada al notario y testigos hasta que terminen todos
de poner sus firmas en el sobrescrito.
La única excepción a esta regla estricta es la que se consigna al
final del inciso, que sólo permite interrupción «en los breves interva-
los que algún accidente lo exigiere».
80. Caso en que el testador no pueda entender, o ser entendi-
do de viva voz.-Hemos visto que cuando el testador no pudier~ enten-
der o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado.
El arto 1024 contempla este caso particular y da reglas especiales para
su otorgamiento. Dice que «el testador escribirá de su letra sobre la
cubierta la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que pre-
fiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresan-
do, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que
pertenece; y en lo demás se observará 10 prevenido en el artículo pre-
cedente».
Comprende esta disposición del arto 1024 a todo el que no pudiere
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 151

°
entender ser entendido de viva vóz; por. cualquiera causa que sea,
yase trate de un sordo o mudo, o de una persona que habla un idioma
distinto del que usan el escribano y testigos.
Las especialidades de este testamento cerrado son:
1. No es necesario que los testigos entiendan el idioma del t~­
Q

tador (N.o 11 del arto 1012);

2. a La declaración de viva voz que debe hacer el testador en el
testamento, cerrado corriente, al presentar el sobre cerrado al escriba-
no y los testigos, diciendo que e~ aquella escritura se contiene su
testamento se reemplaza, por la siguiente solemnidad: «el testador es-
cribirá de su letra sobre la cubierta, la; palabra testamento, o la
equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la de-
signación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apelli-
. do y qomicílio y la nación a que pertenece; y .
3." Las enunciaciones que debe expresar el escribano en el sobres-
crito o cubierta se hacen en este caso por el testador mismo, en la forma
dicha en el número anterior; pero el escribano deberá expresar la cir-
cunstancia de que el testador se halla en su sano juicio; el nombre,
apellido y domicilio de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes
año del otorgamiento.
En lo demás, se rige este testamento por las reglas generales de
testamento cerrado.
81. Testamento cerrado en varios ejemplares.-Puede otorgarse
el testamento cerrado en varios ejemplares iguales, para el efecto de
dejarlos encargados a distintas personas; de esta manera si se pierde un
ejemplar, puede presentarse el otro y no se anula el testamento.
En realidad son diversos testamentos que contienen las mismas
disposiciones, y en el otorgamiento de cada uno de ellos hay que guar-
dar todas las solemnida,des de la ley, so penade nulidad del testamento
en que no se observen.
82 •. Apertura y publicación del testamento cerrado.-En el tes-
tamento cerrapo hay que considerar dos partes diversas: a) El sobres-
crito o cubierta del testamento, que tiene la fuerza de un instrumento
público, por estar autoriza,do por el funcionario competente con lfis so-
lemnidades legales; y b) la memoria testamentaria o testamento, que
es obra exclusiva del testador.
152 ALFREDO BARROS nRRÁZURIZ
.M '. _ ..

Con el fin de conocer esa memoria testamentariw, mantenida en

secreto hasta la muerte del testador y darle la fuerza de un instrumento
público, la ley fija las solemnidades necesarias para la apertura y pu-
blicación del testamento cerrado, en el artículo 1025, que dice:
«El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presen-
tado al juez.
«No se abrirá el testamento sino después que el escribano y tes-
tigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando
además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el
acto de la entrega».
«Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el acri-
bano y los testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firm~ y
la del testador, y aponen las de los ausentes», ~,~h' ~'i.~ ~~.
«No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó
el testamento, será reemplazado para las diligencias de apertura por el
escribano que el juez elija;,.
«En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente,
podrán ser abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes, como
en el caso del inciso 3. o del arto 1020",
La ley N.O 3390, de 15 de Julio de 1918, que reformó algunas
disposiciones del Código de Procedimiento Civil, dice que en las dili-
gencias judiciales a que se refieren estos artículos del Código Civil,
actuará el secretario del Tribunal a quien corresponda por ley el cono-
cimiento del negocio.
En conformidad al Código de Procedimiento Civil, si el testamento
cerrado se hubiere otorgado ante notario que no sea el del último domi-
cilio del testador, podrá ser abierto ante el juez del departamento a que
pertenezca dicho notario, por delegación del juez del domicilio. En tal
caso, el original se remitirá con las diligencias de apertura a este juez,
y se dej ará archivada además una copia autorizada en el protocolo
del notario que autoriza el testamento.
Puede pedir la apertura, publicación y protocolización de un tes-
tamento, cualquiera persona capaz de comparecer por sí misma en
juicio. (párrafo 1.0 del título 9 del Libro IV del C. de P. C.).
Obsérvese que no sólo el depositario del testamento cerrado, ~ino
 DERECHO CIVIL TERt.:ER AÑO 153

cualquiera persona puede pedir su apertura, porque lo que la ley quiere

es que se conozca y haga pública cuanto antes ia voluntad del testador.
Muerto el testador, la persona a quien este confió la guarda de su
testamento cerrado tiene la obligación de presentarlo, tan pronto como
sea posible; y si no 10 hace, incurre en la causal de indignidad que es-
tablece el N. () 5. 0 del arto 968, que dice que es indigno de suceder al
difunto como heredero o legatario «el que dolosamente ha detenido u
ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero
hecho de la detención u ocultación».
Dos son las formalidades que hay que cumplir, antes de la apertura
del testamento cerrado;
1." Que el escribano y testigos reconozcan ante el juez sus firmas
y la del testador, a nn de saber si las firmas que aparecen en la cubierta
son las mismas que pusieron el testa dar y testigos; y
2.- Que los mismos declaren además si el testamento está cerrado,
sellado o marcado, como en el acto de la entrega.
La declaración del escribano y testigos debe producirse ante el
juez, en la forma ordinaria en que se prestan todas las declaraciones ju-
diciales, y bajo de juramento. No basta un simple certificado del es-
cribano.
No es necesario que el reconocimiento de las firmas, declaraci6n del
notario y testigos, y apertura del testamento por el juez se hagan simul- ~
tánearnente y en un solo acto; ninguna disposición legal lo ordena así:
Naturalmente, debe quedar anotación escrita del reconocimiento}'
declaración, del notario y testigos; y s610 una vez firmada por el juez,
notario y testigos el acta de reconocimiento y declaración, puede pro-
cederse a la apertura.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escrI-
bano y los testigos instrumentales presentes reconozcan sus firmas y
la del testador, y abonen las de los ausentes.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente,
podrán ser abonadas las firmas del escribano y testigos ausent~, como
en el c¡:\so del inciso 3.° del artículo 1020 (art. 1025).
, La referencia que el inciso final del art. 1025 hace al inciso 3. <>
del arto 1020 no es congruente, y salta a la vista que el Código qu~
referirse al inciso 4, <,
154 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

La frase en c~so necesario se refiere, indudablemente, al caso de que

falten el notario y todos los testigos, pues los casos de que falte sólo
el notario o algunos de los testigos ya habían sido expresamente con-
templados en los incisos 3.° y 4.° del citado artículo 1025.
La,. muerte del notario y de todos los testigos .
no invalida el tes-
tamento cerrado, y queda a la prudencia del juez hacer abonar las fir-
mas del escribano y testigos, por declaraciones juradas de otras per-
sonas fidedignas.
La carátula del testamento cerrado, autorizada con las solemni-
dades legales por el escribano público, que es el funcionario competen-
te, cae dentro de la definición legal de instrumento público, y es sabido
que los instrumentos públicos no caducan por la muerte del escribano
que los autoriza.
Además, el testamento otorgado válidamente no puede anularse,
con arreglo al artículo 1212, sino por la revocación del testador; y si
hubiera de quedar sin efecto por el sólo hecho de la muerte del notario
y testigos, se establecería una nueva forma de' anulación no contem-
plada en la ley.
83. Sanción especial de la taita de formalidades del testamen-
to solemne. -El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se
omitiere cualesquiera de las formalidades a que deba respectivamen-
te sujetarse según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones pres-
critas en el artículo 10 16, en el inciso 5. ° del 1023 y en el inciso 2. o del
1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda
acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo (art.
1026).
Las formalidades que requiere la ley para el otorgamiento de un
testamento solemne deben cumplirse estrictamente so pena de nulidad;
pero son cosa distinta de la mención o constancia que del cumplimiento
de esas. formalidades se haya dejado en el testamento mismo.
No es pues causal de nulidad el hecho de no haberse dejado cons-
tancia en él de haberse cumplido con las solemnidades que la ley exige;
salvo los casos especiales en que la ley exige esa constancia, como ocu-
rre en el testamento del ciego, en que ordena que se haga menciórt es-
pecial en el testamento del cumplimiento de la doble lectura (art. 1019).
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 155

La persona que alega la omisión de ciertas formalidades debe

acreditar su incumplimiento, siempre que se trate de aquellas que la
ley no exige consignar como cumplidas, en el testamento mismo.
El artículo 1026, que sanciona con la nulidad la falta de las forma-
lidades, se refiere a las omisiones en que se incurra al otorgarse el tes:-
tamento, y no a las del acto de apertura y publicación, que son cosa
diversa.
La incomeetencia del juez que -interviene en la apertura de un
testamento, cerrado no es causal de nulidad, porque el arto 1026 se re-
fiere a laS disposiciones del art: 1011 y siguientes, y de la competencia
del juez trata el Código, en el art:o 1009, al cual no se refiere el arto 1026_
84. Del testamento solemne otorgado en país extranjero.-Aca-
bamos de estudiar el test'lmento solemne otorgado en Chile. Veamos
ahora la manera de otorgar e.n el extranjero un testamenJo solemne,
que produzca efecto en Chile.
Hay dos medios para que un testamento solemne otorgado en país
extranjero tenga valor en Chile, y son: l. o Otorga,ndo el testamento, en
conformidad a las leyes del país en que se celebra; y 2. 0 Otorgándolo,
en conformidad a las leyes chilenas. Este segundo medIo sólo sirve para
los chilenos, y para los extranjeros que tengan domicilio en Chile. Es-
tudiemos separadamente estos dos casos.
Primer caso-Va1drá en Chile el testamento e"<scrito, otorgado en
país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hici~re constar
sU conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se
probare la autenticidad del instrument? respectivo en la forma ordina-
ria (art. 1027).
La disposición anterior es una Simple aplicación del principio
general, reconocido por todas las legislaciones y contemplado en. el
artículo 17 del Código Civil, que establece que la forma de los instru-
mentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otor-
gados. Su autenticidad se probará segú~ las reglas establecidas en el
Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades ex-
ternas, y la autenticidad, al hecho de haber sido realmente otorgados
y autorizados por las personas y de la manera que en los talesJnstru-
mentos se exprese (art. 17).
Al hablar el Código en el encabezamiento del párrafo, que estu-
 ALFREDO BARROS ERR},ZURIZ
'''::::'==---=~====

diamos, del testamento solemne otorgado en país extranjero, al exigir

que por lo tocante a las solemnidades se haga constar su confonnidad
a las leyes del país en que se otorgue, y al pedir que se pruebe la au-
tenticidad, parece que no reconoce valor al testamento ol6grafo otorga-
do en país extranjero.
Aunque escrito por entero por el testador, se ha otorgado, sin
sujeci6n a ninguna de las solemnidades ordinarias.
La máxima locus regít actum se aplica, en concepto de los tratadis-
tas, s610 a los contratos y testamentos que se hacen con el ministerio
de oficiales públicos; pero no puede aplicarse a los actos meramente
privados, no sujetos a solemnidad alguna, como los testamentos 016-
grafos, en que las personas que los hacen, son al mismo tiempo autores
y ministros de sus disposiciones.
Confirma expresamente esta opini6n, el C6digo de Derecho In-
ternacional Privado, convenido en la Conferencia Internacional
Americana celebrada en la Habana, en el año 1928, y a la cual adhirió
el Gobierno de Chile, que aprobó dicho-Código, en todo lo que no fuere
contrario a la legislación nacional. En el artículo 148 dice ese C6digo:
"Son de orden público internacional las disposiciones que no admiten
el testamento mancomunado, el ológrafo o el verbal, y las que lo de-
claran acto personalísimo:..
Segundo cas~.-Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado
en país extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a ex-
presarse:
1.- No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranje-
ro que tenga domicilio en Chile;
2." No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipo-
tenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legaci6n que
renga título de ta] expedido por el Presidente de la República, o un
Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un vice-<.:6nsul. Se hará
menci6n expresa del cargo y de los referidos títulos y patente;
3. o Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la
ciudad donde se otorgue el testamento;
4." Se observarán en lo demás las reglas del testamento oolemne
otorgado en Chile; y
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 157
======================================~~

5. e El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado

(art. I028).
Conviene tener presente la circunstancia de la mención expresa
del cargo y de ltJs títulos y. patente del agente diplomático o consular,
que exige el N.O 2.°, Y que suelen olvidar en la práctica algunos agentes
diplomáticos y consulares, lo que ha motivado juicios de nulidad de
esos testamentos.
El Decreto Ley N.o 577, de 5 de Octubre de 1925, que reorganizó
el servicio diplomático, 'Clasifica los jefes de misión del Cuerpo Diplo-
mático chileno, en cuatro categorías, que son: Emhaj adores, Ministros
Plenipotenciarios, Ministros residentes y Encargados de Negocios.
A la fecha en que se dictó el Código sólo existían los Ministros
Plenipotenciarios y 10sEncargados de Negocios; pero es evidente que
están comprendidos en la disposición del art. 1028, los Embajadores y
los Ministros Residentes, y que pueden por tanto autorizar testa-
mentos.
Respecto a losc6nsules, el decreto ley,N.o 578, de 5 de Octubre
de 1925, que reorganizó el servicio consular, dice en su articulo 17:
«Los Cónsules generales y particulares de profesión y los nacionales
de elección son ministros de fe pública, para los efectos de los actos
notariales o de estado civil que se otorguen ante ellos, ya sea por chi-
lenos o por extranjeros, para tener efecto en Chile, y gozan de todas las
facultades que correspondan tanto a los nota.rios como a los oficiales
del Registro Civil».
<El Reglamento fijará las condiciones en que estas facultades
pueden hacerse extensivas a los Cónsules de elección, que no sean ciu-
dadanos chilenos~.
El testamento otorgado en país extranjero, en la forma antes in-
dicada, puede ser abierto o cerrado.
Si el testamento no ha sido otorgado ante un jefe de Legación,
llevará por 10 menos su visto bueno, al pie si fuere abierto, y si fuere
cerrado sobre la carátula; además, el abjerto será siempre, rubricado
por el mismo jefe al principio y fin de cada página.
El jefe de la Legación remitirá enseguida una copia del testamento
abierto o de la carátula del cerrado, al Ministro' de Relaciones Ex-
teriores de Chile; el cual, a su vez, abonando la firma del jefe de Lega-
158 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

ción, remitirá dicha copia al juez del último domicilio del difunto en
Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano
del mismo domicilio.
No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remi-
tido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez
de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la es-
cribanía que el mismo juez designe (art. 1029).
En todo lo que no aparezca modificado por los artículos 1028 Y
1029, que hemos transcrito, se· observarán en estos testamentos las
reglas del testamento solemne otorgado en Chile. Si el testamento es
abierto, se otorgará ante tres testigos, y si es cerrado ante cinco.
Nada ordena el Código Civil sobre la manera de proceder a la
apertura del testamento cerrado otorgado en país extranjero, conforme
a los artículos anteriores; y por su parte, el Código de Procedimiento
Civil dice, en general, que la apertura del testamento cerrado se hará
en la forma establecida por el artículo 1025 del Código Civil; pero no
contempla tampoco este caso especiálísimo.
Las medidas de precaución tomadas por la ley en este caso, al
ordenar que se remita a Chile una copia íntegra del testamento abierto
o de la carátula del cerrado, para que el juez del último domicilio del
difunto en Chile la haga incorporar en los protocolos de un escribano,
medidas que tienden a establecer de un modo auténtico la circunstancia
de que realmente se ha otorgado el testamento, dan al documento así
garantido, toda la fuerza de un instrumento público, que hace fe 'por
sí mismo~
Como por otra parte, no sería posible exigir en este caso que el
agente diplomático y los testigos reconocieron su firma, resulta que la
apertura déberá hacerse por el juez sin necesidad de esa solemnidad
que, por su naturaleza, no es aplicable al presente caso. Por lo demás,
el juez procederá observando las demás reglas que establece la l~y para
la a}:lertura del testamento cerrado.
85. De los testamentos privilegiados.-Testamento privilegiado
o menos solemne es aquel en que pueden omitirse algunas de las solem-
nidades que la ley ordinariamente requiere, por consideración a cir-
cunstancias particulares determinadas expresamente por la ley.
Los testamentos privilegiados, así llamados por el privilegio con-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 159

cedido por la ley en atención a circunstancias particulares, para otor-

garlos con menos solemnidades que las ordinariamente requeridas,
constituyen una excepció,!: a la regla general sobre la ordenación del
testamento.
En efecto, el testamento que ha sido otorgado con arreglo a la
ley no puede invalidarse sino por la revocación del testador; pero los
testamentos privilegiados caducan ~in nececidad d~_ revocación, en los
casos previstos. por la ley (art. 1212) .
. En general, motiva la celebración de estos testamentos un peligro
inminente de que el testador pierda la vida. Pueden ser de tres clases:
Verbal, que tiene lugar en los casos de peligro tan inminente de la
vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar tes-
tamento solemne;
M ilitar, que puede otorgarse por los que se hallan en una expedi-
ción de guerra que esté actualmente en marcha o campaña contra el
enemigo, o en la guarnición de una plaza actuahnente sitiada; y
Marítimo, que pueden otorgar los que se hallaren a bordo de un
buque chileno de guerra en alta mar, yen buques mercantes bajo ban-
dera chilena. Hablaremos en particular de cada uno de ellos._
En cuanto a las solemnidades externas y generales de estos testa-
mentos privilegiados, ella,s se diferencian de las regla¡:; del testamento
solemne, en los puntos siguientes:
1.0 En los testamentos privilegi.a'dos s6lc: se requierela presencia
de tres testigos.
2. o Puede servir de testigo toda persona. de sano juicio, mayor de
diez y ocho años, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga
la inhabilidad designada en el número 8 del artículo 1012; de modo
que pueden ser testigos aún los extranjeros no domiciliados en Chile.
3. o Pueden servir de testigos las mujeres, que están exceptuadas
de los testamentos solemnes.
1°s
4. 0 Todos testigos deben saber leer y escribir. En los solemnes,
, se exige que sepa leer y escribir uno de los testigos cuando concu~ren
tres, y dos cuando concurren cinco.
5. () Bastará para los testigos la habilidad putativa. En el testa-
mento solemne s610 sirve ~ uno de los testigos (arts. 1012, 1013 y 1031).
Además de las disposiciones anteriores relativas a los testigos y
160 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
_o. --_'_._=========~~""",.::e= "===='~ ..
que tienden a. facilitar el otorgamiento del testamento privilegiado,
son requisitos esenciales:
a) Que el testador declare expresamente ante los testigos su in-
tención de testar. Los encargos verbales que un moribundo haga re-
pecto a la disposición de sus bienes no tienen fuerza de testamento,
aunque haya el número necesario de testigos, si el testador no mani-
fiesta expresamente su intención de testar.
No es necesario que el testador manifieste que se encuentra en
peligro inminente de su vida; basta que declare expresamente su in-
tención de testar.
b) Debe haber unidad y continuidad en el acto. Las personas cuya
presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio hasta el
fin; y el acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves intervalos
que algún accidente lo exigiere (art. 1032).
86. Testamento verbal. - Se llama testamento verbal aquel en
que el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de
manera que los tres testigos presenciales le vean, oigan y entiendan,
y que sólo puede otorgarse en los casos de peligro tan inminente de la
vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar
testamento solemne (arts. 1033, 1034 Y 1035).
Las declaraciones y disposiciones debe hacerlas el testador direc-
tamente a los testigos presenciales, y no por intermedio de otras per-
sonas.
El testamento verbal tiene ventáj as especiales: se reduce el nú-
mero de testigos, se disminuyen las inhabilidades de éstos y no se exige
la solemnidad de la escritura.
La base de este privilegio es la condición de que el testamento
verbal sólo se otorga en caso de peligro tan inminente de la vida del
testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento
solemne; y, en efecto, el testamento verbal caduca sin necesidad de
revocación y no tendrá valor alguno, si el testador falleciere después
de los treinta días subsiguientes al otorgamiento; o, si habiendo fa-
llecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento con las
formalidades que van a expresarse, dentro de los tr~inta días subsi-
guientes al de la muerte (art. 1036).
La disposición anterior tiende a impedir que se abuse de este modo
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO I61

privilegiado de testar, y a evitar las combinaciones fraudulentis' que

podrían hacer los interesados, si'dispusieran de mayor tiempo..
El inminente peligro de la vida del testador constituye e! motivo de-
teoninante que el legislador ha tenido en cuenta para autorizar esta
foona especial y rápida de testamento; pero no es menester que e!
testador diga que se enc':lentra en peligro inminente de muerte, lo' que
significaría una solemnidad diversa que la ley no exige.
Si una persona, en presencia del notario y tres testigos llamados
para asistir al otorgamiento de su testamento solemne abierto, declara
expresamente que su intención es testar y hace de yiva voz, su~declá­
raciones y disposiciones, de manera que todos le vean, le oigan y en-
tiendan; y fallece súbitamente, antes de que terminen de realizarse las
demás solemnidades del testamento solemne abierto, esas disposicio-
nes vale~ como, testamento verbal, porque se han cumplido todos los
requisitos, que la ley exige para que pueda otorgarse testamento ver-
bal.
Otra, condición para. la validez' del testament?, y posterior. a su
otorgamiento, es la oe que se ponga por escrito dentro de. los treinta
días siguientes.
Para poner el testamento verbal por escrito, el juez de primera
insta,ncia' del departamento en que se hubiere otorgado, a instancia de
(:ualquiera persona que pueda tener interés en la sucesión y con cita-
ción' de los demás interesados residentes en el mismo departamento,
tomará declaraciones juradas a los individuos que lo presenc~aron como
testigos instnunentáles, y a todas las otras' personas cuyo testimonio
le pareciere conducente a esclarecer los pun~?s siguientes:
l. o El nombre, apellido y domicilio de! testador, el lugar de su na-
cimiento, la nación a que pertenecía, su edad y las circunstancias que
hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente;
2. o El nombre y apellido de los testigos instrumentales y e! depar-
tarliento en que' moran;
3. 0 El lugar, día, mes y año del otorgamiento.
Los testig<?S instrumentales depondrán sobre los puntos siguientes:
1.0 Si el testador aparecía estar en su sano juicio;
2. o Si manifestó la intención de testar ante ellos;
3. o Sus declaraciones y disposiciones testamentarias.
11
162 ALFREDO BARROS ERRÁZUJUZ

Esta información testimonial debe ser personal y manifestada

verbalmente por los testigos, cuyas declaraciones deben interpretarse
atendiendo más a la substancia de ellas que a las palabras de que se
valen, a fin de que el juez pueda conocer claramente cual fué la volun-
tad manifestada por el testador sobre la distribución de sus bienes.
La información debe ser tomada personalmente por el juez, y no
puede delegarse al secretario.
La información de que hablan los artículos precedentes, será re-
mitida al juez de letras del último domicilio, si no lo fuere el que ha
recibido la información; y el juez, si encontrare que se han observado
las solemnidades prescritas, y que en la información aparece claramente
la última voluntad del testador, fallará que, según dicha información,
el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes (ex-
presándolas), y mandará que valgan dichas declaraciones y disposicio-
nes como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su de-
creto.
No se mirarán como declaraciones o disposiciones testamentarias,
sino aquellas en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad
estuvieren conformes (arts. 1037, 1038 y 1039).
'El fallo del juez que manda que valgan las disposiciones y decla-
raciones como testamento del difunto y que se protocolice como tal,
no impide la acción de nulidad y las impugnaciones a que haya lugar
en derecho. Ese fallo no tiene más alcance que el de establecer que el
testame'nto ~~ auténtico, e~to es, realmente otorgado por la persona a
quien se atribuye; pero el testamento consignado en el decreto judicial
protocolizado podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier
otro testamento auténtico (art. 1040).
Es nulo el testamento y-erbal que no se pone por escrito dentro
del plazo legal de treinta días, salvo el caso de fuerza mayor o causa
imprevista e irresistible.
Lo que la ley exige, so pena de nulidad es que se ponga por escrito,
mediante las declaraciones de los testigos dentro de dicho plazo;
pero no sería causaL de nulidad del testamento la demora en la resolu-
ción del juez que manda que valgan dichas declaraciones y disposicio-
nes como testamento del difunto.
87. Testamento militar.-Es el testamento priVilegiado que en
 DERECHO CIVIL TERCER AÑ'O 163

tiempo de guer!a, hallándose el ejército en una expedición que esté

actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición
de una plaza actualmente sitiada, pueden otorgar las personas que go-
zan del fuero de guerra, como decían las leyes españolas, esto es, los
militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la
República, los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren
a dicho cuerpo, y las personas que van acompañando y sirviendo a
cualquiera de los antedichos (artículos 1041 y 1043).
El testamento militar puede ser abierto, cerrado y verbal.
a) El testamento militar abierto es escrito, y debe otorgarse ante W1
capitán u oficial de grado sUEerior a capitán, ante un intendente de
ejército, comisario o aúditor de guerra ..
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser reci-
bido su testamento por el capellán, médico o cirujano que le asista;
y si se hallare en un destacamento, por el oficial que 10 mande, aunque
sea. de grado inferior al de capitán (a'rt. 1041).
El testamento se~á firm~do p.or el testador, si supiere y pudiere
escribir, por el funcionario que lo ha recibido, y por los testigos ..
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará así en
el testamento (art. 1042).
Respecto al número de testigos que ~e requiere en el testamento
militar se presenta una dificultad. Al tratar el Código, de los testamentos
verbal y m.arítimo; advierte que se requieren tres testigos (arts. 1033
y 1048); pero en ninguna parte indica cuántos se necesitan en el tes-
tamento militar.
El Derecho Español exigía para el testamento militar, único tes-
tamento privilegiado que reconocía, la presencia de dos testigos, y con-
forme con esa disposición, los diversos Proyectos de Código Civil
Chileno, a saber, el primitivo, que empez6.a publicarse en 1841, el
impreso en 1846, el del año 1853 y el proyecto inédito, todos ellos, exi-
gían la presencia de dos testigos.
Pero en la edición del Código Civil promulgado como ley se supri-
mió la última parte del artículo pertinente, que decía: «Será necesaria
la presencia de dos testigos» .
. Ante este vacío que existe en el Código, no queda otra solución
que la de exigir la presencia d~ tres testigos, ya sea en razón de la ana-
164 ALFREDO BARROS ERRÁZURlZ

logía que tiene este testamento con los otros pr,ivilegiados, en que la
ley los requiere, ya sea por la aplicación de las reglas generales del tes-
tamento abierto solemne, que exige la presencia de tres testigos cuando
se otorga ante un funcionario.
Para, la validez del testamento militar, concede la ley un plazo
mayor que el establecido para el testamento verbal, porque una per-
sona que se encuentre en campaña, o en una plaza sitiada, está imposi-
bilitada durante mayor tiempo para otorgar testamento solemne.
Por este m~tivo dispone la ley que si el testador falleciere antes de
expirar los noventa dfc;zs subsiguientes a aquel en que hubieren cesado
con respe~t~ ~. él las circunstancias que habilitan para testar militar-
mente, va,ldrá su testamento, como si hubiese sido otorgado en la forma
ordinaria.
Si el testador sobreviviere a este plazo, caducará el testamento
(art. 1044).
Por el sólo hecho
, - de morir el testador antes de los noventa días,
vale el testamento militar como si se hubiere otorgado en la forma
ordinaria, sin necesidad de tramitación alguna posterior.
El testamento llevará al pie el Visto Bueno del jefe superior de la
expedición o del comandante de la plaza, si no hubiere sido otorgado
ante el mismo jefe o comanda,nte, y será siempre rubricado al principio
y fin ele cada página, por dicho jefe o comand8;hte, el cual en seguida
lo remitirá con la posible breveda,d y segurida;d al Ministro de Guerra,
quien lo enviará a su vez al juez del último domicilio del difunto en
Chile, para que lo haga protocolizar ante escriba,no (arts. 1045 y 1029).
b) El testamento militar puede ser cerrado. Si el que puede testar
militarmente, por encontrarse en las circunstancias ya indicadas, pre-
fiere hacer testamento cerrado, deberán observarse las solemnidades
prescritas en el artículo 1023 para el testamento cerrado solemne, ac-
tuando como ministro de fe un capitán o un oficial del grado superior
al de capitán, o un intendente de ejército, comisari<;> o auditor de guerra.
La carátula será visada como el testamento abierto, en la forma
antes dicha; y para su remisión se procederá en la misma forma (ar-
tículo 1047) .
No dice el Código en el artículo que. trata del testamento militar
cerrado, si éste caduca o no después de noventa días, como el testa-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 165

mento militar abierto; pero creemos que, dada su naturaleza peculiar,

sigue las reglas comunes a los testamentos privilegiados, y en cónse-
cuencia, que caduca si el testador no fallece antes 'de: los. noventa' días.
La razón de ser del privilegio es el peligro de muerte en 'que seenC~en·
tra el testador. Si transcurre el plazo que la ley fija, sin qué ocurra lá
muerte del testador, caduca el testamento privilegiado, porque 'des-
aparece el motivo en que se basa la excepción, y debe entonces regir
la regla ordinaria.
88. Testamento maritimo.-.Se podrá otorgar testamento ma-:-
rftimo a bordo de un buq!1e chilenp eJe guerra en alta mar, ante el coman-
dante o su segundo y a presencia de tres tes~igos,- y puede ser, cOmo el
testamento militar, abierto, cerrado y verbal.
Pueden testar en esta forma, no sólo los de la oficialidad y tripu-
lación sino cualesquiera otros que se hallaren en alta mar a bordo de
un buque de guerra chileno.
También puede otorgarse testamento marítimo en lbs buques
mercantes bajo baruiera chile;.a, recibiéndose el testamento por el capi-
tán o su segundo o el piloto, y observándose las demás reglas, de los
testamentos marítimos (art. 1055).
En este segundo caso, sólo puede otorgarse testamento abierto, y
no, cerrado -0 verbal, porque el capitán y el segundo de un buque
mercante no ejercen función pública, como los jefes de un buque de
guerra.
El testamento marítimo será firmado' por el testador, y'si no su...:
piere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia en el testa-
mento, del cual se hará un duplicado que lleve las mismas firmas que
el original (arto 1048).
El testamento. se guardará entre los papeles más importantes de
la nave, y se dará noticia de su otorgamiento en el diario, que es el li-
bro en que se anotan todos lós a,ccidentes que ocurren en la navega-
ción (art. 1049).
El testamento marítimo no valdrá sino cuando el testador hubiere
fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa días
subsiguientes al desembarque.
No se entenderá por' desembarque el pasar a tierra por corto
tiempo, para reembarcarse en el mismo buque (art. 1052).
166 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

Si el buque, antes de volver a Chile, arribare a un puerto ex-

tranjero, en que haya un agente diplomático o consular chileno, el co-
mandan.te entregará a este agente un ejemplar del testamento, exi-
giendo recibo y poniendo nota de ello en el diario, y el referido agente
lo remitirá al Ministerio de Ma.rina, para' que 10 haga llegar a manos
del juez ~el último domicilio que el difunto tuvo en Chile.
Si el buque llegare antes a Chile, se entregará dicho ejemplar con
las mismas formalidades al respectivo gobernador marítimo, el cual lo
transmitirá para iguales efectos al Ministerio de Marina (art. 1050).
Lo anterior se refiere al testamento marítimo abierto.
El testamento marítimo puede también ser ver(J~l, en caso de pe-
ligro inminente, y sólo podrá otorgarse a bordo de un buque de guerra
en alta mar. Este testamento caducará si el testador sobrevive al pe-
ligro.
Para que valga, deberá ponerse por escrito; y la información de
testigos de que tratan los artículos HJ37 y 1038 será recibida por el
Comanda,nte o su segUndo, y se remitirá al juez letrado del último do-
micilio del difunto en Chile, por conducto del Ministerio de Marina
(art. 1053).
También se puede otorgar testamento marítimo cerrado, a bordo
de un buque chileno de guerra en alta mar. Se observarán las solem-
nidades ordinarias del artículo 1023; actuará como ministro de fe el
comandante de la nave o su segundo; se dará noticia de su otorgamien-
to en el diario, y se remitirá copia de la carátula al Ministerio de Ma-
rina para que se protocolice como el testamento, según el artículo
1050 (art. 1054).
índice
 CAPITULO IV

DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

l. RE.GLAS GENERALES

89. Condiciones subjetivas.-Se llama.n asignaciones por causa

de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta,
para suceder en sus bienes (art. 953). En el capítulo de la sucesión
intestada hemos estudiado las asignaciones que hace la ley, todas ellas
a favor de personas ciertas y de.terminadas, que tienen parentesco de
consanguinidad con el difunto, y a falta de ellas, a favor·- del Fisco,
que tiene personalidad jurídica. Esas asignaciones son también todas
a título universaL
Ahora vamos a estudiar las reglas propias de las asignaciones tes-
tamentarias, las cuales deben llenar, para su validez, algunás condiciones
subjetivas, que dicen relación con la persona del as~gnatario y otras
condiciones objetivas, que dicen relaCión con la asignación misma.
Al estudiar las generalidades de la sucesión por causa de muerte
vimos algunas de esta_s condiciones subjetivas, que la ley exige a toda
persona llamada a suceder, ya sea en virtud de la léy, o del testamento.
Ellas se referían al requisito de la capacidad, que lleva envuelta la
exigencia de la personalidad natural o jurídica, y la existencia natural
y civil al tiempo de abrirse la sucesión, salvas las excepciones legales;
y al requisito de la dignidad para suceder,
Al tratar de las asignaciones testamentarias, la ley completa esas
exigencias, y fija las demás condiciones subjetivas que debe llenar
todo as ignatario.
Ellas se refieren: l. o a que el asignatario sea persona cíerta y de-
 168 ALFREDO BARROS ERRÁZURlZ

terminada, natural o juddica; 2." a que no haya error sobre la persona

del asignatario; y 3." a que el asignatario no haya intervenido en el
otorgamiento del testamento.
90. El asignatario debe ser persona cierta y determinada.-
Todo asignatario testamentario' deberá ser persona cierta y determi-
nada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por
indicaciones claras, del testamento. De otra manera la asignaci6n se
tendrá por no escrita (inciso 1.0 del arto 1056).
El asignatario es persona cierta cuando se sabe que existe, o se
espera que exista, como los hijos que tiene ahora mi hermano Pedro,
o los que tenga más tarde (que s610 pueden ser los que nazcan dentro
de los treinta años siguientes a la apertura de la sucesión) ; y es deter-
minada, cuando se sabe quién es, por la,s indicaciones claras del testa-
mento. La certidumbre. se refiere a la existencia, y la dete!minación
a la identidad de la persona, de manera que no se confunda con otra.
Cuando se trata de una persona natural, 10 ordinario y conve-
niente para evitar toda dificultad, es individualizarla claramente,
designándola por su nombre y apellido; pero pu~de igualmente desig-
narla el testador por señales o demostraciones ciertas y determinadas,
que no dejen duda de cual es la persona que quiere llamar.
y sí la asignaci6n estuviere concebida o escrita en tales términos,
que no se sepa, a cuál de dos o más personas ha querido llamar el tes-
tador, ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella (art. 1065).
La regla de que el asignatario debe ser persona cierta y determi-
na,c!a tiene importahtes ~xcepciones, que se refieren a las asignaciones
destinadas a objetos de beneficencia y a los parientes del testador.
La ley ha querido favorecer esta clase de aSignaciones, y procura suplir
las deficiencias de la voluntad del testador.
Respecto a las asig~aciones destinadas a objetos de beneficencia,
dice el Código en términos generales que ellas valen, aunque no sean
para determinadas personas. El precepto es bastante amplio, y se apli-
ca a toda asign,:!ci6n para objetos de benef~cencia, obras de caridad,
obras piadosas, etc., (art. 1056).
La determinación de la persona favorecida se hará encuadrándola,
en lo posible, en alguno de los tres casos especiales que contempla a
continuación el mismo artículo 1056, a saber:
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 169

a) Asignaciones que se hicieren a un establecimientO de beneficen-

cia,sin designarlo. Según el Código Civil, estas asignaciones se deben
dar al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repú-
blica designe, prefiriendo alguno de los del dePartamento o provincia
del testador; perocon posterioridad, la ley de Municipalidades de 22
de Diciembre de 1891 modificó esta disposición, en 10 relativo a ios
legados; y en el número 14 del artículo 26, que hoy día Corresponde
al N. o 10 del arto 47, del Qecreto-Ley de 15 de Diciembre de 1925,
dice que corresponde especialmente a la Municipalidad: «Percibir
y aplicar a la beneficencia del territorio municipal los legados, que,
según el artículo 1056 del Código Civil, se hicieren a un establecimiento
de beneficencia sin designar1o~ los que se dejen al alma del testador sin
especificar de otro modo su inversión, y los que en general se dej aren
a los pobres, entendiéndose que dichos legados deben pasar a la Muni-
cipalidad ~el territorio en que se hubiere abierto la sucesión del testa-
tador».
Obsérvese que la ley municipal se refiere sólo a los legados y no
a las asignaciones a título universal, que se siguen rigiendo por lo dis-,
puesto el'). el Código Civil o sea, la designación corresponde al Presi-
dente de la República.
b) Asignaciones que se dejan al alma del testador, sin especificar
de otrornodo su inversión. Dice el Código Civil que éstas se entenderán
dejadas a un establecimiento de beneficencia y se sujetarán a la mis-
ma disposición anterior; pero respecto de los legados, la ley de Muni-
cipalidades los atribuye a la Municipalidad del territorio en que se
hubiere abierto la sucesión del testador.
Obsérvese que la ley se pone en el caso de una asignación dejada
para el alma del testador, sin especificar de otro modo su inversiÓn, o
sea, sin precisar la forma en que debe invertirse la suma que dej a al
efecto. Si de alguna manera se especifica su inversión, no puede apli-
carse este incisov. gr.: si deja una suma para misas o sufragios por su
alma. En ,este caso, está especificada la inversión y debe cumplirse
la :voluntád del testador.
Esta disposición del Código Civil, que destina para el estableci...
miénto de beneficencia que designe el Presidente de la República 10
que el testador dejare para su alma, sin especificar de otro modo su
170 ALFREDO BARROS ERRÁZUlUZ

inversión, fué observada por los Iltmos. Obispos de Chile, en la presen-

tación colectiva que hicieron al Senado, sobre el Proyecto de Código
Civil. A juicio de los señores Obispos, ofrece esta disposición graves
inconvenientes:
1. o Porque parece oponerse al capítulo 8. 0 de la sesión XXII del
Concilio Tridentino, que constituye a los Obispos, ejecutores de las
últimas voluntades en materia pía; y el Concilio no es solamente una
ley canónica, sino que tiene sanción civil conforme al Derecho Público
de los pueblos católicos;
2.° Porque no es asunto propio de la elevación del cargo de Jefe
del Estado inquirir el modo más adecuado de hacer sufragio por las
almas del purgatorio, lo que le exige minuciosidades subalternas;
3. o Porque tratándose de una disposición incompleta, el oficio
de la leyes completarla interpretando la voluntad del testador; y no
es probable que el difunto hubiese querido elegir al Presidente de la
República, con preferencia a su Obispo, en materia de sufragios por
su alma; y
4. o Porque en ciertos casos la aplicación de los bienes dej ados al
alma, hecha a favor de un establecimiento de beneficencia, sin otra
traba, puede convertirse en una manifiesta violación de la voluntad
del testador, porque en materia de beneficencia hay algunas ideas
que cuadran mal a las necesidades de las almas del purgatorio.
e) Asignaciones que en general se dejaren a los pobres: Estas se
aplicarán a losde la parroquia del testador (inciso final del arto 1056).
También, en virtud de la citada disposición de la ley de Municipa-
lidades, los legados que en general se dejaren a los pobres pasarán a la
Municipalidad del territorio en que se hubiere abierto la sucesión del
testador.
Otro caso de excepción en que vale una asignación testamentaria,
aunque el asignatario no sea persona cierta y determinada, es aquel
en que se deja algo indeterminadamente a los parientes.
Esta asignación indeterminada vale y se entenderá dej ada a los
consanguíneos del grado más próximo, según ei orden de la sucesión
ab-intestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformi-
dad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya ha-
 DERECHO CIVIL 'TERCER. AÑO 171

bido Uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al

mismo tiempo los del grado inmediato (art~ 1064).
Observaren1Qs la pecoliaridad de que en este caso se aplican las
reglas de la sucesión intestada dentro de una sucesión testamentaria,
y que tiene lugar el derecho de representación, también dentro de la
misma.
91. No debe haber'error sobre la persona del asignatario.-Es
nula la asignación cua,ndo hay error sobre la P?rsona del asignatario;,
pero el simple error en el nombre o sobre notnb;e dé la persona no es
causa de nulidad, cuando por otra parte no hubiere duda acerca de la
persona. Tampoco es causa de nulidad el simple error· sobre la cali-
dad del asignatario, cuand(), no hubiere dw:,ia acerca de la persona, co-
mo si el testador instituye heredero, o legatario a una persona llamán-
dola hijo legítimo de otro, y en realidad no lo es. (art. 1057).
Pero la asignación que pareciere motivada por un error de hecho,
de mane~a que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se
tendrá por no escrita (a~t. 1058).
'Así, si yo dejo un legado de d~z mil pesos a Pedro, que me ha
salvado la vida, y resulta que tal cosa no' Ocurrió, la asignación' se
tiene por no escrita.
92. El asignatario no debe intervenir en el otorgamiento del
testamento.-No vale disposición alguna t~stamentayia en favor del
escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga
la,s veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcion,ario, o de
cualquiera de' los ascendientes, descendientes, hermanos, 'cuña,dos o
sirvie.ntes ~alariádoS del mismo. Lo mismo se aplica a las disposiciones
en favor de cua'quiera de los testigos (art. 1061).
La ley quiere evita,r las confabulaciones entre el notario, testi~bS y
otros interesados, y con dicho objeto anul~ las asignaciones a favor del
notario, .de sus pariehtes o paniaguados y t~tig~s que intervienen
en el testamento; perbriÓ los inhabilita para ser albacea o partidor.
Tampoco inhabilita, como algunos han creído, a los parientes de
los' testigos. La frase lo mismo que emplea el Código en el inciso 2.°
del art. 1061, quiere decir que riger~pecto de los testigos la misma
prohibiCión establecida en el inciso anterior para el13ot~rio y sus pa':'
rientes. En ninguna parte nombra a !os parientes de los testigos, y una
In ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

prohibici6n tan grave, que es de derecho estricto, no puede deducirse

de simples conjeturas.
Temi6 también la ley que para burlar esta disposici6n,· que tiende a
garantir la seriedad de los testamentos, se acudiera al recurSQ de fingir
créditos a favor de esas personas inhabilitadas, y para evitarlo dispone
que «el acreedor cuyo crédito no conste sino por ei testamento, será
considerado como legatario para las disposiciones del artículoprece-
dente (art. 1062).
93. Condiciones objetivas. - Hemos visto que para la validez
de una asignaci6n testamentaria se requiere que sea claramente deter-
minado el sujeto de la asignaci6n, o sea, la persona del asignatario lla-
mado.
Pero ésto no basta. Es menester que sea determinado también
el objeto de la asignación; de otra manera sería imposible darle cumpli-
miento. Así, si dej a un legado de trigo sin determinar su cantidad, no
podrá el heredero cumplir el legado, porque no aparece determinada
suficientemente la voluntad del testador, en lo tocante al objeto.
De aquí la necesidad de estudiar las condiciones objetivas de la
asignación.
Al iniciar el estudio de este libro, vimos que por la sucesión por
causa de muerte se puede adquirir de dos maneras: a título universal,
como heredero, y a título singular, como legatario.
El objeto de la asignación consistirá, pues, necesariamente en una
herencia, o en un legado.
Por esto, el artículo 1066, que trata de las condiciones objetivas
de la asignación, establece que toda asignaci6n deberá ser:
1. o A título universal, o sea, para suceder al difunto en todos .sus
bienes o en una cuota de ellos. Quedan comprendidos el heredero uni-
versal y el heredero de cuota;
2.° De especies determinadas o que por las indicaciones del testa-
mento puedan claramente determinarse. Esta es asignación a título
singular, y se llama legado de esbecie o cuerpo cierto;
3. o De géneros y cantidades que sean determinadas o que puedan
serlo. Esta también es asignaci6n a título singular, y se llama lega~o de
género o cantidad. En esta clase de asignaciones deben ser determina-
 DERECHO ClVll.. TERCER AÑO 173

dos elgértero y la cantidad; de otra manera la asignación se tendrá

por no escrita.
Esta exigencia sobre determinación del objeto tiene una excepción
y es relativa al caso de que la asignación se destinare aun objeto de
beneficencia expres"ado en el testamento, sin determinar la cuota,
cantidad o especies que hayan de invertirse en él. En este caso, valdrá
la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida
consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del
testador, ya las ft,terzas del patrimonio, en la parte de que el testa-
dar pudo disponer libremente. .
El juez hará la determinación, oyendo al defensor de obras pías
y a los herederos; y conformándose en cuanto fuere posible a la in-
tención del testador (art. 1066).
, 94. Otros requisitos.-La designación del asignatario debe ha-
cerse expresamente por el mismo testador.-La designación da.l asig-
r¡.atario, debe hacerse por el mismo testador, no pudiendo dejar esa
elección al puro arbitrio ajeno.
Dice el artículo 1063:
«La elección de un'asignatario, se~ absolutamente, sea de entre
cierto número de personas, no dependerá 'del puro arbitrio ajeno»,
Aun en el Derecho Español antiguo, en que era permitido testar '
por comisario, tenía el testador que designarle la persona del heredero,
par9. que el comisario pudiera instituirle como tal.
°
El testador debe expresar el nombre del asignatário, 1~ indicá- '
dones que establezcan su identidad de un modo cierto. '
Lo que la ley prohibe es que la elección del asignatario dependa
del puro. a!bitrio ajen..0' es decir, de la libre voluntad de una persona
distinta del testador, porque eso equivale a delegar una facultad que
es indelegable; pero esta disposición no se opone a que se encomiende
al albacea, o al heredero, la distribución de una parte de los bienes,
entre personas que reunan ciertas condiciones o requisitos exigidoS,
por el testador,
Así, es válida una asignación hecha al albacea para que la dis-
tribuya; entre personas necesitadas, parientes del testador, o entre las
viud¡is máS pobres de tal parroquia, E~ estos casos, lá elección del 'asig~
174 ALFREDO BARROS ERRÁZUR~

natario no depende del puro arbitrio del albacea, sino de la reunión

de las circunstancias exigidas por el testador.
Tampoco puede dej arse al arbitrio de un heredero o legatario el
cumplimiento de la asignación. Sería ésta otra forma de delegación de
la facultad de testar.
Si de hecho el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio
de un he~edero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, será el he-
redero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe
justo motivo para no hacerlo así.. Si de rehusar la asignación no resul-
tare utilidad al heredero o legatario, no será obligado a justificar su
resolución, cualquiera que sea.
El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge
o de un hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposi-
ción, provecho de dicho heredero o legatario (art. 1067).
95. Forma en que el testador debe manifestar su voluntad.-
Quiere la ley que la disposición testamentaria se exprese íntegra y
directamente por el testador mismo, y que no lo haga por las solas. pa-
°
labras si no, o por una señal de afirmación o negación, contestando
a una pregunta.
Dice el artículo 1060:
No vale disposición alguna testamentaria que el testador no
haya dado a conocer de otro modo que por Sl o no, o por una señal
de afirmación o negación, contestando a una pregunta (art. 1060).
En el Derecho Español, cuando preguntado el testador por el es-
cribano u otra persona no sospechosa si instituía por su heredero a tal
sujeto determinado, contestaba que sí, valía la institución, aunque no
pronunciara su nombre, con tal que se hallara todavía en su juicio
(ley 11, tít. 3.°, parto 6."). Se le exigía que la respuesta se diera de viva
voz y no por señas; pero habiendo seguridad de que el testador enten-
día lo que se le preguntaba, estimaban algunos autores que no debía
desecharse la respuesta que se diera por señas, en caso de no poderla
dar por palabras.
Esta respuesta por señas la llamaban los romanos testar per
nutum, es decir, contestar con la cabeza.
Nuestro Código ha innovado en esta materia; quiere que la de-
signación se haga espontáneamente y de propia iniciativa del testador,
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO, 175

.evitando las sugestiones e influencias que pudieran ejercer 0t.ras ~r­

sanas .. Por esto, anula las disposiciones que s610 se dan a conocer por las
palabr~s si[ o flÓ, o por señas afirmativas o negativas, contestando a
una pregunta.
96. Prohibición de las disposiciones captatorias.-Dice el artícu-
lo 1059: «Las disposiciones captatori8:s n~ ,valdrán. Se entenderán
por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes
a condici6f.l de que el asign,atario le deje por testamento alguna parte
de los suyos».
A este respecto! conviene reco~da~ que el C6digo prohibe el pacto
de sttceder mutuamente y cualquier otro pacto relativo a la sucesión
futura de una pe~sona viva (art. 1463), para evitar que alguno de los
contratantes maquine la muerte del otro, y para. que n~dje se prive de
la facultad de tes~a~ libremente; y prohibe también el testame,nto co-
mún que hacen juntaínen~e dos pers0l!-~s, disponiendo en un mismo
acto de sus biefles, ya a favor de un ~ercero, ya en beneficio recíproco
de los otorgantes.
Pueden dos personas que testan separ~amen.te, instituirse reétpro-
camente de herederos, de manera que el que sobreviva recoj a la heren-
cia del otro; pero en esos testame~tos no puede imponerse al favore-
cido la condición de que le deje al testador ~lguna parte de sus bienes.
Además, ambos testamentos pueden revocarse en cualquier momento.
La prohibición delas disposicio~es captatorias es d~ derecho es-
tricto, y hay que aplicarla literalmente a los casos en que se deje al
asignat~rio alguna parte de sus bienes, a co~ici6n.de que el asig~atario
le deie por testamento alguna parte de los sttyos.
, 'No puede extenderse la' prohibición a otros casos no contemplados
en la ley, la cual no impide al testa.dor poner a sus asignaciones cualquie..,
ra condición lícita.
Así, no sería captatoria una asignación testal!lentaria hecha a
determinada persona; siem~re que no. revoque el testamento que tiene
otorgado para tales o cuales obras de beneficencia.
97. Caso de asignaciones que pasan a otro por acrecimiento,
substitución, o transmisión.-Cada asignación importa un llamamien-
to distinto, de modo que por regla general, se puede aceptar una asig-
nación y repudiar otr?; pero no se podrá repudiar la a,signaci6n gra-
176 ALFREDO BARROS ERRÁZURlZ

vada y aceptar las otras que no tienen gravamen, a menos que la asig-
nación gravada se defiera separadamente por derecho de acrecimiento
o de transmisión, o de substitución vulgar .o fideicomisaria; o a menos
que se haya concedido al asignatario la facultad de repudiarla separa-
damente (art. 1229).
Interpretando la ley la voluntad del testador, juzga que éste, al
beneficiar al asignatario con las herencias o legados puros y simples,
lo hace en la seguridad de que cumplirá los gravámenes que le impone
en las otras asignaciones que directamente le hace.
Cuando la asignación gravada se defiere, no por un llamamiento
directo del testador, sino por acrecimiento, substitución, o transmisión,
no hay entonces el mismo motivo para presumir la voluntad del tes-
tador.
El artículo 1068 dispone que la asignación que por faltar el asig-
natario se transfiere a distinta persona, por acrecimiento, substitución
u otra causa, llevará consigo todas las obligaciones y cargas transfe-
ribles y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente.
La asignación que por demasiado gravada hubieren repudiado
todas las personas sucesivamente llamadas a ella por el testamento o la
ley, se deferirá en último lugar a las personas a cuyo favor se hubieren
constituído los gravámenes.
98. Interpretación del testamento (Art. 1069) .-La regla fun-
damental, en materia de testamentos, es que prevalece la voluntad del
testador claramente manife,stada, con tal que no se oponga a los requi-
sitos o prohibiciones legales. Ella prevalece sobre las reglas dadas en
el Código acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamen-
tarias, porque la disposición de la leyes supletoria, busca la voluntad
presunta del testador; y, naturalmente, conforme a los principios ge-
nerales de Derecho, ella cede an.te la voluntad expres.,a claramente ma-
nifestada. La voluntad del testaClor es el alma de su testamento y debe
respetarse hasta en las expresiones ambigua,s que la oculten, siempre
que de algún modo pueda d~cub~irse y conocerse. Semper ves'tigia vo-
luntatis teslat0'!-lm úql!.im/fr.
En la interpretación de la ley, cuando su sentido es claro, no se
desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu (art. 19).
En otros términos, en la interpretación de la ley pre;alece el tenor
 DERECHO CIVIL TERCER·' AÑO 177

literal, porque se presume que el legislador habla correctamente y

conoce bien el sentido y alcance de las palabras.
No ocurre lo mismo con los contratos y con los testamentos. Los
contratantes y los testadores no tienen de ordinario la instrucción
que tienen los que redactan las leyes. En los contratos, dispone la ley
que, conocida claramente la- intención de los contratantes, debe es-
tarse a ella más que a lo literal de las palabras (art. 1560).
En los testamentos, que sacan toda su fuerza de la sola voluntad
del testador, hay que a:'tender más particularmente a desc~brir la vo-
luntad de éste, y para ello se estará más a la substancia de las disposi-
ciones que a las palabras de que se haya ser'vido: In conditio~ibus
testamentorum voluntatem; potius quam verba, considerari oporte'/,; pero
esta disposición, aunque es bastante amplia, debe entenderse, con tal
que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales, o sea, la vo-
luntad del testador no puede llegar hasta contrariar la ley.
Si el testador se vale de expresiones dudosas, es necesario buscar
el sentido que probablemente haya querido darles según su educación
y sus costumbres, y la aplicación que solía dar a los vocablos y nombres
de que se sirve. Pero estas reglas deben aplica,rse con prudencia, y sólo
en el caso de obscuridad de una cláusula testamentaria que' sea me-
nester interpretar, porque, generalmente, las palabras se emplean en
su significación habitual y deben entenderse entonces, llanamente,
como suenan.
Para. la mejor interpretación de un testamento hay que colocarse
en la situación en que estaba .el testador, respecto de los hechos y an-
tecedentes, a la fe~ha. en que lo otorgó.
Esta interpretación del testamento es privativa del Tribunal
sentenciador y no es susceptible de casación, porque está basada en la
apreciación de un hecho que emana de los antecedentes que obran en
la causa.
En genera), y salvo lo dicho anteriotmente, las reglas ~stablecidas
para la interpretación de las leyes y de los contratos pueden servir
también par~ la. interpretación de las cláusulas obscuras de los testa-
mentos. Así, 'las diversas cláu~ulas "de un testamento que consultan
disposiciones hechas en beneficio ge una misma persona, en caso de
obscurida,d o duda, pueden explicarse e interpretarse las unas por las
178 ALFREDO BARItOS ERRÁZURIZ
~==============~~~=========.-
otras, dando a cada una de ellas el sentido que resulte de toda la es-
critura.
Obsérvese también que siendo el testamento obra de una sola
persona, s6lo se trata de investigar cuál ha podido ser su voluntad,
para penetrarse bien de ella y ejecutarla, mientras que en los contra-
tos es neces?!io atender a la intenci6n común, a la voluntad probable
de una y otra parte, puesto que son obra de ambos contratantes.
Lo dicho anteriormente sobre inteligencia y efecto de las disposi-
ciones testamentarias debe entenderse sin perjuicio de la acci6n de
reforma que corresponde a los legitimarios y al c6nyuge sobreviviente
para defender sus asignaciones forzosas.

II. DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONDICIONALES

99. Generalidades.-Las asignaciones testamentarias, tanto a tí-

tulo universal como singular, pueden ser condicionales.
Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende
de una ,condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera
que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso
positivo no acaece o si acáece el negativo (art. 1070).
Aquí la ley emplea la palabra condición, en el sentido de suceso
futuro e incierto, del cual depende la suerte de la asignación testa-
mentaria, y este sentido es distinto de otros que la misma, ley da a
esa palabra, v. gr.: de clase social en el arto 55; de requisito exigido
por la ley, en el arto 2191; de calidad o estado de una cosa, en el ar-
tículo 2192 etc ...
Las asignaciones testamentarias, como todos los actos jurídicos,
pueden ser puras y simples, o s>Ujetas a modalidades, y la modalidad
puede consistir en una condición, plazo o modo. La modalidad debe
expresarse en el testamento, y si nada se dice, se entiende que es pura
y simple, o sea, que produce sus efectos, sin restricción, desde la muerte
del testador y para siempre.
La condición es una modalidad distinta del plazo, en el cual no
hay incertidumbre, y del modo, porque éste no suspende la adquisición
de la, cosa asignada, ni produce por regla general la resolución de la
 DERECHO CIVIL TEltCER ,AÑO 179

asignación, salvo el caso de una asignación modal que Ileve cláusula

resolutoria expresa (1089 y 1090).
Aquí tratamos de las asignaciones testamentarias que suelen
lleva,r una condición impuesta por el testador, Lás asignationes que
hace la ley son puras y simples; la única que envuelve cierta condición
es la porción conyugal, que sólo se da al cónyuge pobre; pero esta exi-
gencia, más que condición, es un requisito exigido por la ley, porque
en ella no hay incertidumbre, y la situación existente a la fecha de la
muerte del testador sirve de base para determinar el derecho de un
modo invariable.
En cierto sentido se dice que toda asignación, sea hecha por el
testador o por la ley, es condicional, porque requiere ia existencia del
asignatario en el momento de abrirse la sucesión; pero aquí no trata-
mos de esa condición general, aplicable a todas las asignaciones y
contemplada.por la ley como requisito necesario para ser capaz de
suceder. Aquí nos referimos a las' demás condiciones puestas volunta-
riamente por el testador, en uso del derecho que tiene de poner a sus
liberalidades las trabas o exigencias que crea convenientes.
No todas las asignaciones testamentarias admiten condición. La
legítima rigurosa, dice el arto 1192, no es susceptible de condición,
plazo, modo o gravamen alguno.
Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitima~ios,
excepto bajo la forma de donaciones entre vivos~ puede impone~ el
testador los gravámenes que quiera; pero las condiciones o graváme-
nes impuestos a los partícipeS de la cuarta de mejoras serán siempre
en favor de uno o más 'de los otros descendient~ legítimos (art. 1195).
Las asignaciones testamentarias a día aparentemente fijan pla.zo;
pero hay plazos que tienen el valor de condiciones, y se rigen por las re-
glas de estas (art. 1495); tales son: el día incierto e indeterminado (ar-
tículo 1083); la asignación desde día incierto, sea determinado o no
(art. 1086); la asignaci6n desde día cierto pero indeterminado, que en-
vuelve la condici6n de existir el asignatario en ese día (art. 1085); y la
asignación desde día cierto y determinado, cuando el testador impone
expresamente la condición de. existir el asignatario en ese día. (art.
1084).
100. Reglas de las asignaciones testamentarias condicionales.
180 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

-Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las re-

glas dadas en el título De las Obligaciones Condicionales, con las ex-
cepciones y modificaciones contenidas en el párrafo 2. 0 del título
IV del Libro III (art. 1070). Conforme a esas reglas, la condición
puesta por el testador debe consistir en un acontecimiento futuro,
incierto, y física y moralmente posible. Ordinariamente la condición
se manifiesta por medio de la partícula sí, o por el adverbio cuando,
o mediante el modo adverbial con tal que.
a) El acontecimiento debe ser futuro, porque es de la esencia de la
asignación condicional el que el testador haga depender su validez y
sus efectos, de un hecho que esté por suceder, sea suspendiéndolos
hasta que el acontecimiento se verifique, sea terminándolos, si éste se
cumple o no.
Una condición, que no se refiera sino al tiempo pasado o presente,
no es verdadera condición, porque no suspende ni dilata la perfección
del acto; por el contrario, dependiendo la condición, del simple cono-
cimiento de un hecho pasado o presente, el acto tiene su efecto desde
luego.
La condición que consiste en un hecho presente o pasado no sus-
pende, el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se
mira como no escrita; si no existe o no ha existido, la disposición
no vale.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momen-
to de testar, a menos que se exprese otra cosa (artículo 1071).
Por ejemplo, dice el señor Bello: Si Pedro es hijo de Juan: si Pe-
dro no ha muerto. La primera es positiva y de presente; la segunda es
negativa y de pasado. La primera falla si Pedro no es hijo de Juan:
la segunda si Pedro ha muerto. '
En otros términos, el carácter futuro del hecho y su incertidumbre
pueden ser objetivos o reales, o simplemente subjetivos o mentales. Son
reales, cuando el hecho todavía no se ha realizado y no se sabe si su-
cederá o 'no; y son mentales, cuando la ignorancia o incertidumbre
sólo existen en la mente del testador. En verdad sólo hay condición,
cuando el carácter futuro y la incertidumbre del suceso son objetivos
o reales.
La frase que emplea el Código al decir, que la condición se mira
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 181

como no escrita, quiere decir que la asignación vale y se suprime la condi-

ción, o sea, es favorable al asignatario, porque su asignación queda
pura y simple. Completamente distintos son los efectos, cuando la ley
dispone que no vale la disposición, porque en este caso el asignatario
nada recibe.
Si la condición que se impone como para tiempo futuro, consiste
en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y éste al tiempo
de testar 10 supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presu-
mirá que el testador exige su repetición. Si el testador al tiempo de
testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repetición es imposi-
ble, se mirará la condición como cUmplida; y si el testador no lo supo,
se mirará la condición como cumplida, cualquiera que sea 'la natu-
raleza del hecho (art. 1072).
b) Es'necesarioque el acontecimiento sea incierto, esto es, que pueda
suceder o no. La incertidumbre es la esencia de la condición, y 10 que la
distingue del plazo. Así, la asignación hecha a una persona para que la
goce hasta el día de su muerte, importa la constitución de un plazo y
no de una condición, porque es cosa cierta que el asignatario ha de
morir; y, por el contrario, si el acontecimiento de la muerte se refiere
a un tercero, v. gr.: dejo tal legado a Pedro, para cuando mi heredero
fallezca, ese legado es condicional, porque si bien es cierto que morirá
el heredero, hay incertidumbre respecto al hecho de si Pedro vivirá
a la fecha de la muerte del heredero, yen eso precisamente consiste la
condición.
Si el acontecimiento futuro es de aquellos que necesaria e inevita-
blemente han de verificarse, como la de si mañana sucede la noche al
día, no constituye una eondic:ón,yorque le falta el eiemento esencial
de la incertidumbre.
c) La condición debe ser física y moralmente posible. Es físicamen-
te imposible 1':1: que es contraria a las leyes· de la natÚraleza física, v.
gr.: la de tocar el cielo con la mano. Es moralmente imposible la qm
consiste en un hecho prohibido por las leyes, u opuesta a las buena.,
costumbres o al orden público, v. gr.: la de matar a un hombre, la de
andar desnudo por la calle.
182 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

te imposible anula la asignaci6n, porque es imposible, cumplir la vo-

luntad del testador.
La condici6n negativa de una cosa físicamente imposible se tiene
por no escrita y la asignaci6n queda pura y simple; y la negativa de
una cosa moralmente impOsible, esto es, la que consiste en que el acree-
dor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposici6n,
porque la ley no considera conveniente que la abstenci6n de realizar
hechos inmorales se haga por el interés de recibir la asignación (artícu-
los 1475 y 1476).
d) Finalmente, es necesario que de la realizaci6n o no realizaci6n
del hecho futuro, incierto y posible, se h'aga depender la adquisición o
pérdida de la asignación testamentaria; y que esta relación de dependen-
cia sea arbitraria y no corresponda a una necesidad jurídica, esto es,
a un requisito esencial, sin el cual la asignación no sería tal.
101. Diversas clases de condiciones.-La condición es positiva
o negativa, según que consista en que acontezca una cosa o en que na
acontezca.
Es potestativa, casual y mixta; la primera depende de la voluntad
del acreedor o del deudor; la segunda depende de la voluntad de un
tercero o. de un acaso; y la última es la que en parte depende de la
voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un
acaso.
La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, sus-
pende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cum-
plimiento lo extingue (arts. 1474, 1477 y 1479).
La más importante de estas divisiones es la última, en suspensiva
y resolutoria, y de ella nos ocuparemos especialmente.
102. Condición suspensiva. -Esta condición suspende entera-
mente el cumplimiento de la disposición de última voluntad; de modo
que ni la instituci6n de heredero, ni el legado condicional vienen a
tener efecto hasta el cumplimiento de la condición; y si ésta falta,
queda sin efecto la disposici6n, como si no se hubiere hecho.
La delaci6n de las asignaciones, en general, se produce en el mo-
mento de fallecer la persona de cuya sucesi6n se trata; pero en las asig-
naciones bajo condición suspensiva, el llamamiento no tiene lugar sino
n el momento de cumplirse la condición, salvo si la condición es de
 DERECHO CML TERCER AÑO 183

no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues

en este caso, la asignación se defiere en el momento de la muerte del
testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la
cosa asignada con sus accesiones y frutos,en caso de contravenirse
a la condición. Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar, cuando el testa-
dar hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer
algo, pertenezca a otro asig0atario la cosa asignada (art. 956).
Mientras está en suspenso la condición, lo está también la adqui-
sición del derecho; y la persona a cuyo favor se ha hecho la asignación
no tiene más que una espectativa, una esperanza, que no le confiere
derecho alguno, sino el de implorar las providencias conservativas
necesarias.
Est¡:¡ espectativa del asignatario bajo condición suspensiva, no es
transmisible a sus herederos; de modo que si muere antes de cumplirse
la condición, no transmite derecho alguno, pues la disposición condi-
cional caduca por el sólo hechd de morir el asignatario antes del cum-
plimiento de la condición y de que se produzca la dehició~ consiguiente.
Distinto es el efecto de la condición suspensiva en los contratos. El
derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condi-
cional y el cumplimiento de la condición, se transmite a 'sus he!ederos,
y lo mismo sucede con la obligación del deudor, escepto en las do-
naciones entre vivos (art. 1492). En otros términos, los efectos de la
estipulación en los contratos condicionales pasan a: sus herederos, por
la regla general de que el q1:!e contrae, contrae para sí y para su here-
dero. Se explica. esta diferencia por el carácter esencialmente gratui-
to de las asignaciones testamentarias, hechas principalmente en con-
sideración a la persona del asignat¡:ll;io.
Cumplida la condición suspensiva, la asignación queda como pura
y simple, y además, la condición cumplida tiene efecto retroactivo, de~de
el día de la apertura de la sucesión; de modo que el asignatario es conti-
nuador del diflIDto en la posesión de la cosa, como si no hubiera exis-
tido el intervalo en que la condición estuvo pendiente. Pero no tendrá
derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio entre la aper-
otura de la; sucesión y el cumplimiento de la condición, si el testador
no se los hubiere expresamente concedido (art. 1078).
Para.que nazca el derecho del asignatario bajo condición suspen-
184 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
-.
siva, debe haberse verificado la condición totalmente, y su cumplimiento
debe ser literal, esto es, tal como el testador lo exige, entendiéndose
que el modo más racional de cumplirla .es el exigido por el testador
(arts. 1483, 1484 Y 1485).
La condici6n suspensiva se tiene por fallida en los casos siguientes:
a) Si el cumplimiento de ía c~mdici6n es o se hace imposible.
Así, cuando la condición es un hecho que depende de la voluntad del
asignatario y de la voluntad de otra persona, y dej a de cumplirse por
algún accidente que la hace imposible, o porque la otra persona de cu-
ya voluntad depende no puede o no quiere cumplirla, se tendrá por fa-
llida, sin embargo de que el asignatario haya estado por su parte dis-
puesto a cumplirla.
Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de
medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la
otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no
coopere a él, se tendrá por cumplida;
b) Si el sentido y modo de cumplir la condición impuesta es ente-
ramente ininteligible, de modo que no pueda conocerse la voluntad
del testador;
e) Si la condición es inductiva a hecho ilegal o inmoral;
d) Cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimien-
to contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual
el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado, enten-
diéndose que se tendrá por fallida tod.a condición de que penda la res-
titución de un fideicomiso que tarde más de treinta años en cumplirse,
a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la res-
titución. Los treinta años se contarán desde la delación de la asignación
condicional hecha en favor del fiduciario, en el momento de la apertura
de la sucesión (arts. 1480, 1481, 1482 Y 739).
Respecto a la pn:!eba del hecho de haberse verificado la condición,
por regla general, corresponde al asignatario favorecido justificar que
la condición se ha cumplido.
103. Condición resolutoria.-Esta. por su cumplimiento, pro-
duce la extinción del derecho. Es diametralmente contraria a la condi-
ción suspensiva, pero al mismo tiempo van siempre unidas, porque una
asignación bajo condición resolutoria supone necesariamente la exis-
 DERECHO CIVIL TB.RCB.R AÑO 185

tencia de una persona .que espera el cumplimiento de la condición, o

sea, supone la designación expresa o tácita de un asignatario bajo
condición suspensiva. .
Muchas de las reglas son comunes a una y otra condición, ya que
la rea1~ación del mismo acontecimiento sirve para el uno de condición
suspensiva, y para el otro de resolutoria.
La condición resolutoria no suspende la delación ni la. entrega
de la asignación, las cuales se verifican, como en toda asignación, en
el momento de la apertura de la sucesión. Solamente obliga al asig-
natario a restituir la cosa que ha recibido, en el caso de que llegue a
verificarse el acontecimiento puesto por condición.
La pyopiedad que se dej a sometida al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condición se Hama proPiedad
fiduciaria, y su constitución se llama fide~comiso (art. 733).
Las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y
conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el título De la Pro-
....
piedad fiduciaria (art. 1079). Confonne a las reglas de ese título, y rela-
cionado directamente con las asignaciones testamentarias, debemos
recordar que el fideicomiso puede co~stituirse por acto testamentario;
que si afecta o comprende un inmueble, deberá inscribirse en el com-
petente Registro; y que sólo puede constituirse sobre la totalidad de
una herencia, o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o
más cuerpos c~ertos (arts. 73 4 Y 73 5); de manera que no puede consti-
tuirse sobre una o más especies indeterminadas de cierto género, como
un caballo, tres vacas, seiscientos pesos, etc.·
Para que haya propiedad fiduciaria es menester que se deje la
prOPiedad a un persona con el gravamen de pasar a otra, por el hecho de
verifícarsfJ una condición. (art. 733).
104. Algunas condiciones especiales.-Era corriente en el De-
recho Antiguo que los testadorés pusieran al asignatario la condi-
ción de no impugnar el testamento, bajo la pena ele desheredarlo.
Nuestro Código distingue el fondo, esto es, las disposiciones mismas
del testamento, y la forma, o sea, los requisitos o solemnidades exter-
na.s impuestas por la ley para su validez. Permite el Código que se
ponga Ja condición de no impugnar el testamento, en 10 referente al
fondo de sus disposiciones, porque esa condición sólo afecta al interés
186 ALFREDO BARROS ERRÁZUlUZ

particular del asignatario, el cual es libre de renunciar los derechos

que sólo miren a su bien individual; pero no permite que esa condición
se extienda a las demandas de nulidad por algún defecto en su forma
(art. 1073). La forma y solemnidades de los actos o contratos, y muy
en especial del testamento, son exigidas por la ley en atención al in-
terés social; y la falta de cumplimiento de esas solemnidades produce
nulidad absoluta, que el testador no puede evitar, pues de otro modo
se burlaría todo el orden legal establecido para garantir la correcta
celebración de los testamentos.
La condición absbluJa impuesta al heredero o legatario, de no con-
traer matrimonio se tendrá por no escrita; de modo que la asignación
queda pura y simple. Esta disposición, tomada del Derecho Romano
y Español, se basa en que el matrimonio, como fundamento de la so-
ciedad doméstica, es útil al Estado y conforme a las buenas costumbres.
Decimos que lo que la ley prohibe es la condición absoluta de no
casarse, en primero o ulterior matrimonio. En efecto, la ley permit5.
poner al asignatario la condición de no casarse antes de los veinti-
cinco áños o menos; permite también la condición de casarse o no ca-
sarse con una persona determinada, y la de abrazar un estado o profe-
sión cualquiera permitida por las leyes, aunque sea incompatible con
el estado de matrimonio. Autoriza, asimismo, la condición de permam:-
cer en estado de viudedad, cuando el asignatario tiene uno o más hijos
de anterior matrimonio al tiempo de deferírsele la asignación (arts. 1074
1075 Y 1077).
Pero de que sea nula la condición de no casarse, no se deduce que
no se pueda proveer a la subsistencia de una mujer mientras perma-
nezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufruc-
to, de uso o de habitación, o una pensión periódica (art. 1076).
Estas asignaciones no tienen por objeto impedir el matrimonio,
con perjuicio del Estado, sino el de socorrer a una mujer que se halla
destituída del auxilio del marido. Tal asignación no es propiamente
condicional sino modal, i debe entregarse desde que fallezca el testador
y mientras se mantenga la beneficiada en el estado de celibato.
La condición de no jJedir alimentos al testador ni a sus herederos,
es válida; pero no impide al asignatario acogerse a su derecho de ali-
continuar
 ir atrás
DERECHO CIVIL TERCER AÑO 187

mentos, renunciando la asignación: 10 que no puede hacer es pedir

ambas cosas.

III

DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DíA

105. Generalidades.- Acabamos de ver las asignaciones que

llevan cond ici6n; veamos ahora las que tienen un plazo del cual depende
el, goce actual o la-. extinción
.
de un derecho, según que el plazo sea
.suspensivo o extintivo.
En el plazo no hay incertidumbre como en la condición; en la
asignación a plazo, el derecho se adquiere de un modo irrevocable en
el momento de la muerte del .testador; su único efecto es dilatar la
entrada al goce de l~ cosa cuyo dominio se adquirió (plazo suspensivo),
o extinguir un derecho cuyo goce se inició a la fecha de la muerte del
testador (plazo extintivo). Pero en ambos casos hay seguridad de que,
vencido el pÍazo, o se entrará al goce del derecho o se extinguirá el
mismo.
Las ,asignaciones testamentarias pueden estar íimitadas, dice el
Código, a plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción
de un derecho; y se sujetarán entonces.a las reglas dadas en el título
De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen (art. 1080).
Al tratar el Código de las asignaciones a plazos o días, las divide
en asignaciones desde cierto día y hasta cierto día; y el día inicial o final
lo divide también en día cierto y determinado; día cierto, pero indeter-
minado; día incierto, pero determinado; y día incierto e indeterminado.
Estas divisiones tienen por objeto fijar los efectos de las distintas cla-
ses de asignaciones a día, y establecer cuándo la asignación a día im-
porta plazo y cuándo importa condición, o sea, cuándo importa usu-
fructo y cuándo fideicomiso.
El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se
sabe cuándo, cot1Jo el día tantos de tal mes y año, o tantos días, meses
Q años después de la fecha del testamento o del fallecimiento del tes-

tador.
188 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

Es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar pero

no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona.
Es incierto, perv determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo
que haya de llegar, se sabe cuándo, como el día en que una persona
cumpla veinticinco años.
Finalmente, es incierto e indetl!irminado, si no se sabe si ha de lle-
gar, ni cuándo, como el día en que una persona se case (art. 1081).
Sigui6 el C6digo la clásica divisi6n del Derecho Romano, que los
tratadistas resumen así:
Día cierto para la pregunta sí, y cierto para la pregunta cuando.
Día cierto para la pregunta sí, e incierto para la pregunta cuando.
Día incierto para la pregunta s#. y cierto para la pregunta cuando.
Día incierto para la pregunta sí e incierto para la pregunta cuando.
Estas distintas combinaciones tienen por objeto establecer cuando
hay plazo y cuando hay condici6n, advirtiendo que el plazo es un acon-
tecimiento futuro, pero cierto; y la condici6n es un acontecimiento
futuro e incierto.
106. En el plazo no hay incertidumbre.-Como hemos dicho en
otra ocasión, la incertidumbre del acontecimiento futuro es la caracte-
rística indispensable para que haya condición, y lo que debe investi-
garse en esas distintas combinaciones de asignaciones a días, es si
hay o no incertidumbre: si hay incertidumbre, existe condición; si no
la hay, existe plazo.
La incertidumbre puede ser de tres especies: 1. o incertidumbre
del si y del cuando, como si dijera: el día que se case Pedro; 2.° incerti-
dumbre del si, pero no del cuando, por ejemplo, si Pedro cumple cin-
cuenta años; y 3. o incertidumbre, soiamente del cuando, v. gr.: el día
que muera Pedro.
En los dos primeros casos, la incertidumbre asume el carácter ne-
cesario para constituir condici6n; en el tercero, no hay sino un término
puesto al goce de la asignación, pero que necesaria e inevitablemente
ha de llegar.
Después de clasificar las asignaciones a días, el C6digo da diver-
sas reglas según la asignación sea desde o hasta un día cierto o incierto,
determinado indeterminado; reglas que pueden resumirse diciendo que
son condicionales las asignaciones desde o a qua, excepto las desde día
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 189

cierto y determinado; y que no son condicionales, sino a plazo, las asig- o

naciones hru.ta o ad quem, excepto las hasta día incierto e indetermi-

nado.-
107. Estudio particular de las asignaciones desde y hasta cierto
día.-Veamos ahora en particular las reglas especiales de cada una de
esas asignaciones a día. "
a) Lo.que se asigna desde 1}n día, cierto y determinado constituye
plazo, porque en este caso, habiendo completa certidumbre de que
l1eg~:rá ese día, tiene el asignatario· desde el momento de la muerte del
testador la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla
y transmitirla, pero no el de reclamarla antes de llegado el día. Si el
testador, además de fijar .un día cierto y determinado, impone expresa-
mente al asignatario la condición de existir en ese día, entonces ya hay
en juego una incertidumbre o sea, una condición, y por Jo tanto se
sujetará a las reglas de las asignaciones condicionales (art. 1084r
También queda como asignación pura y simple, aquella cuyo día ini-
cial, de cualquiera clase que sea, llega antes de la muerte del testador;
pero se entenderá regir para después de sus días, y sólo se deberá des-
de que se abra la sucesión (art. 1082).
b) La ¡:¡signación desde día cierto pero in.de.terminpdo, es condicional,
porque en ella hay una incertidumbre, una incógnita.
En efecto, la aSignación desde día cierto pero inde~erminado en-
vuelve la condición de existir el asignatario ~n ese día; y ~ólo se convier-
te en plazo y confiere el derecho desde la muerte del testador y de
un modo irrevocable, cuando se sabe que ha de existir el asignatario
en ese día, lo que sólo ocurre cuando la asignación es a favor de una per-
sona jurídica, que no muere, o sea, a favor de un establecimiento per-
o manente (art. 1085).
El señor Bello pone el siguiente ejemplo de una asignación desde
día cierto, pero indeterminado que no constituye condición, sino pla-
zo: «Goce Juan de mi hacienda tal hasta su muerte;"y después de los
días de Juan: pase dicha hacienda a la Casa de "Expósitos». En este
caso, la Casa de Expósitos adquiere la nuda propiedad de la hacienda
desde la muerte del testador y" el goce completo, el día de la muerte de
Juan, que es sólo usufructuario. No hay incertidumbre porque la
Casa de Expósitos necesatiamenteexístirá el día de la muerte de Juan.
190 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

e) La asignación de~de día incierto, sea determinadp o no, es siempre

condicional, porque el día incierto va unido necesariamente a un hecho
condicional. Dies incertus conditionem in testamento facit (art. 1086).
d) La asignación hasta día cierto, _~~a determinado o no, constituye
un usufructo a favor del asignatario, porque se sabe necesariamente
que ha de llegar y que a su llegada terminará el derecho. Esa circuns-
tancia del término necesario del derecho es característica del usufructo,
y es la que lo distingue de la propiedad fiduciaria, en la cual no se sabe
si llegará o no el día de la restitución. El usufructuario tiene seguridad
de que su derecho concluirá en una fecha cierta, sea determina.da o no; .
el fiduciario está en la incertidumbre sobre si su propiedad terminará
o no.
La asignación de prestaciones periódicas hechas a favor de una
persona importa una asignación hasta día cierto; es intransmisible por
causa de muerte y termina, como el usufructo, por la llegada del día,
o por la muerte natural y civil del pensionario.
Si es a favor de una corporación o fundación, no podrá durar más
de treinta años.
Si es alimenticia, no termina por la muerte civil (art. 1087).
Don Andrés Bello explica con varios ejemplos el artículo 1087, y
la aparente contradicción que puede haber con el 1086. Si se deja, dice,
el objeto a Pedro hasta su muerte, y a Juan desde la muerte de Pedro,
resulta que por el arto 1087 Pedro es usufructuario, y por el artículo
1086, Juan es fldeicomisario. ¿Quién es el nudo propietario respecto de
Pedro, y el propietario fiduciario respecto de Juan? Parece que si Pe-
dro es usufructuario, Juan es nudo propietario desde la muerte del
testador y no existe fideicomiso; y si vice-versa, se considera a Juan
como fideicomisario, no existe verdadero usufructuario, sino propie-
dad fiduciaria en Pedro.
Pero no es así: determinemos la asignación presentando el con-
junto de las otras disposiciones que le son correlativas: <Instituyo
heredero universal a F úmcisco; el cual dará mi hacienda tal a Pedro
para que goce de ella hasta su muerte; y después de los días de Pedro
pasará dicha hacienda a Juan». Francisco es nudo propietario respec-
to de Pedro, y propietario fiduciario respecto de Juan; si no existe
Juan al tiempo de la muerte de Pedro, vuelve la hacienda al heredero,
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 191

el cual como nudo propietario tiene el derecho de pedir a Pedro la

competente seguridad de conservación y restituci6n.
Pone además otros ejemplos: «Dejo mi hacienda tal a Pedro,
que gozará de ella hasta su muerte. Muerto Pedro pasa la hacienda a la
persona señalada por el testador, o a los herederos del testador. La
persona señalada por el testador sería meramente un fideicomisario,
según él arto 1085; Y no existiendo ésta al momento de la muerte de
Pedro, pasaría la hacienda a los herederos del testador, aun cuando no
hubieran sido sustituídos expresamente a esa persona». «Dejo mi ha-
cienda tal a Pedro, con.e} cargo de dejarla después de sus días a Juan»'-
Juan es fideicomisario, según el arto 1085, y si muere aptes que Pedro,
c¡¡duca el gravamen impuesto a este, y Pedro retiene, la hacienda sin
cargo de restitución. La asignación es un verdadero fideicomiso.
e) La asignación hasta 4ía incierto pero determinado, unido a la
existencia del asignatario, constituye usufructo, salvo que consista en
prestaciones periódicas.
Si el día está unido a la existencia de persona distinta que el asig-
natario, se entenderá concedido el usufructo hasta la fecha en que, vi-
viendo la otra persona, llegaría para ella el día (art. 1088).
También pone el señor Bello ejemplos para aclarar los dos incisos
del arto 1088 y son:
Inciso 1.0 Instituyo heredero universa,1 a Marcos; doy los frutos
de mi hacienda. tal a Antonio has.ta que cumpla; veinticinco años».
Antonio es usufructuario. 'No es necesario advertir que si muere antes
de cumplir esa edad, se consolida el usufructo con la propiedad en la
persona del heredero.
Inciso 2.° «Tiburcio gozará de tai hacienda, hasta que Sempronio
a quien la dejo en propiedad,. cumpla 25 años~. Se da un usufructo a
Tiburcio; pero si muere Sempronio antes de llegar a esa edad, ¿cesará
entonces el usufructo! LO para qué cese, deberá agUardarse el día en que
Sempronio, si viviese, cumpliría los 25 años? Debe estarse a 10 segundo,
porque según se presenta la hipótesis-la asignación es enteramente en
favor de Tiburcio, y no hay motivo para creer que el testador haya
querido qar a los herederos de Sempronio mejor derecho que al, mis-
mo Sempronio.
 ALFREDO BARROS ERRÁZURlZ

1) La asignación hasta día incierto e indeterminado, es siempre

condicional (art. 1083).

IV

DE LAS ASIGNACIONES MODALES

108. Generalidades. - Asignación moda} es aquella en que se

asigna aJgo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación
de aplicarlo en todo o parte a un fin especial, como el de hacer ciertas
obras o sujetarse a ciertas cargas; y se lla,ma así porque lleva inherente
una carga, gravamen u obligación que la modifica, v. gr.: Lego mi casa
tal a Pedro, con la obligación de dar mil pesos anuales a su madre.
En la asignación modal hay que contemplar dos cosas diversas:
una es la asignación testamentaria hecha a una persona para que la
tenga por suya, y otra es el modo, carga o gravamen, que la asignación
lleva consigo. El distinguir bien estas dos cosas sirve para solucionar
algunas de las dud.as que se presentan con relación a esta clase de asigna-
ciones.
Se llama mo~o la carg¡:¡, impuesta a quien recibe una libera,lidad.
El modo tiene aplicación en .los actos traslaticios de dominio, a título
gratuito, como los testamentos y las don~ciones entre vivos; y por eso
el Código lo estudia, al tratar de las asignaciones testamentarias. Al
tratar de las obligaciones, se limita a 'decir que las disposiciones del
título IV del Libro II 1 sobre las asignaciones testamentarias condicio-
nales o modales, se aplican a las convenciones, en lo que no pugne con
lo dispuesto en los artículos que tratan de las obligaciones (art. 1493).
La ley N.o 4827, de 11 de Febrero de 1930, sobre comisiones de
confianza encargadas a los Bancos, ha querido dar facilidades para
estos encargos y en sU arto 1. o letra g, establece que los Bancos comer-
ciales e hipotecarios podrán ser asignatarios modales, cuando el modo
ha sido establecido en beneficio de terceros. Agrega que en tales casos
se entenderá que la asignación modal envuelve siempre cláusula
resolutoria y que no regirá para los Bancos el mínimo de remuneración
que señala el arto 1094 del Código Civil.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 193

109. El modo es diverso de la condición.-EI modo es una carga

esencialmente divers~ de, la condición suspensiva, porque no suspende
como ésta el efecto de la disposición.
El asignatario mod.al adRuiere su derecho en el momento mismo
de la muerte, del testador, y puede exigir desde ese momento la entrega
de la cosa a,signada, mientras que el asigngtario b¡;¡,jo condición suspen-
siva no adquiere el derecho sino una vez cumplida la condición.
Dt:aquí se deduce que la mue'rte del asignat~rio modal,sobre-
venida en el tiempo intermedio entre, la muerte del testador y el cum-
plimiento del modo, no ~nula la asigna'ción modal, al paso que causa-
ría, la extinción de la asignación bajo condición suspensiva.
Además, la condición debe ser cumplida literalmente (art. 1484);
mientras que el modo puede cumplirse en otra forma análoga, cuando
es imposible cumplirlo en la forma especial prescrita por el testador
(art. 1093). ,
110. Diferencias entre el modo y ellegado.-El modo, aunque
puede beneficiar a un tercero, es cosa distinta del ~gado.
En la asignación modal, el asignatario, lIa:mado por el testador
hace suya la asignación, con el cargo de aplicarla a un fin especial; de
manera que 19S requisitos de capacidad, dignidad etc. .. deben reunir-
se en la persona del asignatario modal, y no p!ocede e~igir capacidad
o condiciones legales para suceder, a los fines, obras o cargas que
constituyen el modo, porque no son "asignatarios testamentarios.
Respecto al modo, lo único que la ley exige es que sea posible, que no
sea inductivo a hecho ilegal o inmoral, y que no esté concebido en tér-
minos ininteligibles (art. 1093).
En. Cambio, el legado es una asignación a título singular hecha di-
rectamente al legatario, el cua,1 debe reunir las condiciones de capaci-
dad y dignidad necesarias para suceder al difunto; y si se trata de una
especie o cuerpo ck~rto, adquiere su domh-lio por el modo de adquirir
llflffiado sucesión por ~ausa de muerte, sin que haya intermediario
alguno entre el testador y él.
111. Diferencias entre el modo y la interposición de persona.
-Conviene •
no confundir el modo
l
con 'la interposÍl;ión de persona.
Algunos han pretendido confundir estos conceptos, sosteniendo que
debe aplicarse el arto 966 del Código Civil, cuando el modo tieI1:e pqr
13
194 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

objeto favorecer a alguna obra o establecimiento que carece de capaci-

dad para suceder. Son dos conceptos fundamentalmente diversos.
Como dice Planiol, hay interposición de persona, cuando los bienes
o valores que forman el objeto de la liberalidad, considerados como
cuerpo cierto, no deben quedar en el patrimonio del donatario o lega-
tario, el cual no es propietario sino en apariencia, -ya que según la in-
tención común de las partes, la propiedad de ellos es trasmitida real-
mente por el causante al tercero, al cual solamente, ha querido bene-
ficiar; y hay liberalidad con carga, es decir asignación modal, cuando la
propiedad de esos bienes es realmente transmitida, por voluntad del
causante al donatario o legatario, el cual queda gravado con una obli-
gación respecto de los terceros beneficiados.
Esta distinción que hace Planiol guarda armonía con lo que dis-
pone nuestro Código, que dice que hay modo cuando se asigna algo
a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo
a un fin especial (art. 1089).
La circunstancia de que el modo contenido en la asignación fa-
vorezca a algún establecimiento que carece de personalidad jurídica
no es causal de nulidad de la asignación modal, ni es inductiva a un
hecho ilegal, porque como muy bien 10 ha establecido una sentencia de
la Corte Suprema: «en las asignaciones modales sólo la persona a quien
se asigna la herencia o legado hace suyos aquella o éste, y es legal-
mente asignatario por causa de muerte, en razón de 10 expresamente
establecido en e! arto 1089 de! Código Civil; por lo que no cabe exigir
a los fines, obras' o cargas que constituyen el modo, capacidad o con-,
diciones legales para suceder; y únicamente corresponde averiguar si el
modo está o no afectado por uno o más de los motivos que enumera el
arto 1093 y que anulan la disposición».
Las dificultades suscitadas provienen de que no se hace la debida
distinción entre el asigll?tario modal y el beneficiado con el modo. En
la asignación modal, como ya lo hemos dicho, la persona llamada por
el testador para recibir la asignación no es el beneficiado con el modo,
sino el asignatario modal, al cual se impone la obligación de invertir,
en la forma ordenada por el testador, lo asignado con tal objeto.
Por medio de la asignación moda,l puede favorecerse cualquiera
obra benéfica, establecimiento o corporación, aunque carezcan de per-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 195
=====================.
sonalidad jurídica, con la única limitación de que el modo no sea por
su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, y no pue-
de considerarse como inmoral o ilegal la inversión de lo que deja el
festador para fines de beneficencia, o piadosos, o de enseñanza.
112. Asignación modal a título universal, y a título singular.
-'La asignación modal puede ser a título universal o a título ~ingular.
La frase que emplea el Código «si se asigna algo», sin mayor especi-
ficación, indica claramente que la asignación modal puede ser un legado,
o una herencia. El término asignación que emplea el párrafo «De las
Asignaciones Modales» se conforma. con el sentido amplio que a esa
pal~bra da el arto 953 del Código, que dice: «Con la palabra Asigna-
ciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte,
ya las haga el hombre o la ley. Por otra parte, la calidad de asignatario
universal no se pierde ni desnaturaliza, como algunos han pretendido,
por el hecho de que haya recibido el asignatario el encargo de aplicar
el todo o parte de los bienes a un fin especial.
113. Requisitos para que exista asignación modal.-·para que
exista una asignapión modaI se requiere: a) que el testador asigne al-
go a una" persana\ para que lo tenga, por .iuyo; y b) que el asignatario
tenga la' obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer cier-
tas obras o'sujetarse a ciertas cargas. Si el testador, al hacer la asigna-
ción, se limita a formu~a:r una recomendación o consejo o manifiesta
un deseo, pero no impone una obligación, no hay propia.mente asigna-
ción modal, sino una asignación pura y simple. «Es necesario, dice
Savigny, no confundir el modo con las manifestaciones de voluntad
que no encierran de ~ingÍma manera una obligación jurídica». y Se-
raffini dice «que no debe confundir'se el macla con el simple consejo, el
cual no tiene ninguna eficacia jurídica».
114. Beneficio que debe tener el asignatario modal.- La asig-
nación modal debe dejar algún beneficio' al. asignatario, por que
como ya hemos dicho eÍ modo es' una 'carga impuesta a quien recibe
una liberalidad. Si ese beneficio está determinado po~ el test ado r, y el
asignatario acepta la asignación, debe conformarse con el beneficio
que le quede, después de cumplido el modo, en la' forma especial indica-
da por el testador. Si éste no ha determinado la forma en que ha ~e
cuiriplirse el modo, lo hará el juez, dej ando al asignatario modal un
196 ALFREDO BARROS ERRÁZUEXZ

beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la

cosa asignada (art. 1094). Si~l asignatario modal es un Banco, al cual
se le encarga esa comisi6n de confianza con arreglo a la, ley N. o 4827,
de 11 de Febrero de 1930, no rige el mínimo de remuneraci6n que se-
ñala el arto 1094, antes referido.
115. Variedad de los fines que pueden constituir el modo.-
El fin especial que constituye el modo puede revestir las más variadas
formas, y queda al arbitrio del testador, exigiéndole sólo la ley que sea
posible, lícito y que se entienda. Puede consistir en hacer ciertas obras,
o sujetarse a ciertas cargas (art. 1089) y la obra puede ser impuesta,
personalmente al asignatario que tiene conocimientos especiales de
alguna ciencia o arte, o bien una obra que puede ejecutarse indiferen-
temente por otra persona; distinci6n ésta última que tiene importan-
cia para la trasmisibilida,d de la obligaci6n modal.
116. Transmisibilidad del modo. - El modo es transmisible
a los herederos del asignatario modal, siempre que consista en un he-
cho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto, sea indife-
rente la persona que lo ejecute (art. 1095).
Pero si la carga impuesta al asignatario consiste en un hecho
personal, como v. gr.: en hacer por sí mismo una obra de arte, no pa-
saría entonces la obligaci6n de cumplir el modo a la persona que
sucede al asignatario, sino que caduca'rÍa y quedaría extinguida la
carga u obliga,ci6n modal.
En caso de duda, toca al juez declarar si, para el fin que el testador
se ha propuesto, es indiferente la persona que ejecute el modo; y para
hacer esta declaraci6n deberá atender a la voluntad del testador y a
la naturaleza de la obligaci6n que constituye el modo.
117. El modo no exige fianza.-Antiguamente, según la ley 21,
título 9.° de la partida 6.", el legatario modal tenía que rendir fianza
de que procuraría cumplir 10 mandado por el difunto, a menos que
éste le hubiera dispensado de ella.
Nuestro Código innov6 en esta materia y estableci6 que para que
la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar
fianza o cauci6n de restituci6n para el caso de no cumplirse el modo
(art. 1091).
118. Personas que pueden exigir el cumplimiento de la asig-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 197

nación modal.-Con rela,eión a las personas que pueden exigir el

cumblimiento
- drd
.""
modo, hay que distinguir.
tres situaciones:
l." Modo establecido en beneficio de un tercero;
. 2." Modo estableCido eTl beneficio del asigriatario exclusivamente; 'Y
3. o Modo que consiste en hacer una obra que no interesa a per-
sona detelU1inada.
l." Siendo el modo una vet;dadera obligación que grava al asigna-
tario a favor del tercero, este tiene acción para exigir su cumplimiento.
El asignatario deberá cumplir el modo, en el tiempo y fOlU1a especial
señalados por el testador; y si este no ha determinado suficiel1temente
esas circunsta,ncias, lo hará en el tiempo y forma que establezca el
juez, consultando en lo posible la voluntad del testador.
Si el asignatario no cumple la obligación, en el plazo fijado por el
testador o por el juez, incurre en mora, y queda obligado a indemnizar
los perjuicios al beneficiado con el modo.
S i el testador sancionó el incumplimiento por medio. de una cláu-
sula resolutoria, la cosa asignada y sus frutos vue!ven a poder de los
herederos, los que entregarán al favorecido una suma proporcionada al
objeto que constituía el modo (art. 1096).
2." Si el modo es en beneficio de! asignatario exclusivamente, no
impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria (artícu-
lo 1092).
Cuando el empleo de los objetos asignados, ha sido hecho sola-
mente en beneficio del agraciado, esta indicación constituye, más bien
que un mGdo, un simple consejo o una recomendación, y no crea nin-
guna obligación jurídica, a menos que se desprenda otra c"osa de los
términos mismos de la disposición testamentaria.
3." Si el modo consiste en un hecho cuyo cumplimiento no intere~
sa a una persona determinada, y ~e trata de objetos de· beneficencia,
corresponde al albacea dar conocimiento de la asignación, con inser-
ción de las respectivas cláusulas testamentarias, al ministerio público.
a quien denunciará la negligencia de los herederos o legatarios obliga.
dos, para que persiga judicialmente a los omisos, o delegue la gestiór
al defensor de obras pías.
Si se trata de legados destinados a obras de piedad religiosa, dar~
cuenta al ministerio público y al ordinario eclesiástico, que podrá ím
198 ALFREDO BARROS ERRÁZURlZ

plorar en su caso ante la autoridad civil las providencias judiciales

necesarias.
El ministerio público, el defensor de obras pías y el ordinario ecle-
siástico podrán también proceder espontáneamente contra el albacea,
herederos o legatarios omisos.
Si se trata de legados de utilidad pública, corresponde a las Muni-
cipalidades ejercer esos derechos (art. 1291).
También puede ejercer estos derechos el heredero universal,
como continuador de la persona del testador, yen algunos casos tendrá
verdadero interés pecuniario en hacer la recla,mación, v. gr.: cuando
hay cláusula resolutoria.
119. Casos de imposibilIdad de ~umplir el modo.-En el artícu-
lo 1093 estudia el Código Civil tres casos que pueden presentarse ele
imposibilidad para cumplir el modo, a saber: a) el modo que es im-
posible, absolutamente; b) el modo que es imposible, en la forma es-
pecial prescrita por el testador; y c) el modo que se hace enteramente
imposible, sin hecho o culpa del a,signatario.
a) El modo es imposible en cuatro eventos: 1.0 Cuando es por su
naturaleza imposible, esto es, cua,ndo es contrario a las leyes de la na-
turaleza física; 2.° Cuando es inductivo a hecho ilegal, es decir, a un
hecho prohibido por las leyes, o contrario al orden público (art. 1461);
3.° Cuando es inductivo a un hecho inmoral, es decir, cuando es con-
trario a las buenas costumbres (art. 1461); y 4. 0 Cuando está concebido
en términos ininteligibles, es decir, cuando los términos de que se ha
valido el testador son de tal manera obscuros, que no puede conocerse
su voluntad.
En estos cuatro eventos, no valdrá la dis/:JOs,ición (inciso 1. 0 del
arto 1093), es decir, queda anulado, no sólo el modo, sino toda la asig-
nación modal, porque el modo es el moti va o el fin con que se hace
la asignación.
Distinta es la regla que para alguno de los casos antedores da la
ley al tratar de la condición en el arto 1480, pues se limita a tenerla
por fallida o por no escrita, lo que produce efectos muy diversos.
b) Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente im-
posible en la forma especial prescrita por el testador, podrá cumplirse
en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, y que en
 DERECHO CIVIL TER<;:ER AÑO 199

este concepto sea aprobada por el juez, con citación de los interesados
(inciso 2,0 del art. 1093),
Para que esto ocurra, deben reunirse varios requisitos:
l. o Que la imposibilidad del cumplimiento del modo no sea abso-
luta, sino s610 en la forma, especial prescrita por el testador, lo que in-
dica que es posible cumplirlo en otra forma;
2.° Que esta imposibilidad no se deba a hecho o culpa del asigna-
tario, porque media,ndo ese hecho o culpa, el asignatario sería respon-
sable del incumplimiento, y podría perder la asignación, si tenía cláu-
sula resolutoria;
3. o Que se busque para cumplir el modo otra forma análoga a la
indicada por el testador, que no altere la substancia de la disposición
y que sea aprobada por el juez, con citación de los interesados. Estas
precauciones tienden a evitar que la facultad que aquí se da al asigna-
tario sea motivo de abusos por su parte, para eludir el gravamen que
importa el modo.
e) Si el modo era posible cuando se otorgó el testamento; pero
después se hace enteramente imposible, sin hecho o culpa del asignatario,
subs'iStirá la asignaCión sin el gravamen (inciso final del arto 1093), o sea,
desaparece el modo y queda la asignación como pura y simple. Esta
solución del legislador se basa en la doctrina tradicional del Derecho
Romano, y es distinta de la dada en el otro caso de imposibilidad.
120. Caso de un modo insuficientemente determinado.-Si el
testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial
en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consul-
tando en lo' posible la voluntad de aquel, y dej apdo al asignatario
modal un qeneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del
valor de la cosa gsignada (art. 1094).
Esta es una de las diferencias entre la condición y el modo: aquella
debe cumplirse literalmente; éste puede cumplirse, o bien en una for-
ma análoga a la determinada por el testador, cuando es imposible su
cumplimiento en la, forma especial prescrita por el testador (inciso
2.° del arto 1093); o bien en la forma y plazo que determine el juez,
cuando el testador no lo determinó suficientemente.
El juez debe atenerse a dos condiciones: 1. o debe consultar en lo
200:~==============A=L=F=R=E=D=0==B=A=R=R=0=S~EZ.RRA==='Z=U=R=I=Z~~~..~:='========~
posible la voluntad o intención del testador; y 2. o debe dej ar al asigna-
tario modal un beneficio no inferior a la quinta parte.
Este beneficio, que el juez tiene obligación de dejar al asignatario,
proviene de la naturaleza misma de la asignación modal, que se hace
a una persona para que la tenga por suya, con ciertas obligaciones.
Si el gravamen absorbiera todo el valor, no podría decirse que el asig-
natario debía tener por suya la asignación.
121. Cláusula resolutoria.-. La persona en cuyo favor se ha es-
tablecido el modo tiene derecho para exigir su cumplimiento, por los
medios ordinarios, ya que la voluntad del testador es una ley que debe
cumplirse; pero la falta de cumplimiento del modo por parte del asig-
natario modal no envuelve por sí sola la resolución de la asignación.
No se entenderá, dice la ley, que envuelven cláusula resolutoria
las asignaciones, sino cuando el testador lo expresa.
Se llama cláusula resolutoria, en las asignaciones modales, la que
impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple
el modo (art. 1090).
Como se ve, es distinta la teoría de la resolución en las asignaciones
modales y en los contratos bilaterales. En éstos, la condición resoluto-
ria se subentiende, va tácita; en aquellas es necesario expresarla, pues
de otro modo no existe.
Hay un caso en que legalmente se entiende que la asignación
modal envuelve siempre cláusula resolutoria, y es cuando se ha insti-
tuído como asignatario modal a un Banco Comercial o hipóúcario, en
virtud de la ley N. o 4827, de 11 de F ebreto de 1930, sobre comisiones
de confiamza.
Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se
entregará a la persona a cuyo favor se ha constituído el modo una su-
ma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada
acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa.
El asignatario a quien se hubiere impuesto el modo no gozará
del beneficio que pudiera resultarle de la disposición precedente (ar-
tículo 1096).
Producido el incumplimiento del modo, en el plazo sefíalado por
el testador, o por el juez si el testador no lo determinó suficientemente,
la persona favorecida por el modo y los herederos del testador, tendrán
 DER;ECHO CIVIL TERCER AÑO 201

acción contra el asignatario modal para que r~tituya la cosa 'asignada

y los frutos' desde que. e-stuvo en mora de cumplir el modo.
El juez detenninará la suma proporcionada al objeto del modo,
que debe entregarse a la persona a cuyo favor se constituyó el modo, y
el resto acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra
cosa.
Si el t~tador hubiere ordenado otra cosa, se cumplirá 10 estable-
cido por él.

v.
DE LAS ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL

122. Generalidades.-Hemos visto en el' capítulo primero que

las asignaciones testamentarias no' pueden ser sino de dos cla,ses: a
título universal y a título singular.
Los asígnatarios a título universal, con cualesquiera palabra que
se les llame y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederds; representan la persona del testador parasucederle en todos
sus derechos y ohligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas 'testamentarias,
eSto es, a las que constituídas por el testamento, no se han impuesto
a determInadas personas (art. 1097). Los legados son cargas testa-
mentarias.,
La ley permite que una persona, por medio de su testamento, pue-
da disponer de todos sus bienes, o de una cuota de ellos, o de una o
más especies o cuerpos ciertos, o de una o más especies indeterminadas
de cierto género. En los dos primeros casos, el título es universal; y
en los dos últimos, singular. .
Importan poco a la ley las palabras de que el testador se valga;
ella s610 mira a la voluntad del testador y a la substancia de sus dispo-
siciones.
En otro tiempo, en el Derecho Romano, si el testamento contenía
el nombramiento de heredero, aunque sólo fuera llamado a una cosa
particular o a una parte alícuota de la herencia, el heredero tomaba
202 ALFREDO BAl\.ROS ERRÁZURIZ

toda la herencia contrariando, aun la voluntad manifiesta del testa-

dor, porque nadie podía morir parte testado y parte intestado.
Desechado ese principio por las legislaciones modernas, hoy día,
la parte de que el testador no ha dispuesto, pasa a los herederos llama-
dos por la ley.
Los asignatarios a título universal pueden ser instituídos por tes-
tamento y por ley, advirtiéndose que todas las asignaciones que hace
la ley son a título universal. Todos los asignatarios a título universal
se llaman herederos y las asignaCiones se llaman herencias; pero como
pronto lo veremos, no es lo mismo asignatario a título universal que
heredero universal, porque esta última denominación se aplica sólo
a las personas llamadas a la totalidad de la herencia, mientras que la
primera se aplica tanto a los llamados a la totalidad, como a los lla-
mados a una cuota de la herencia.
Los asignabHos a título universal responden de las deudas here-
ditarias y de las drgas testamentarias.
La porción conyugal, aunque es una parte alícuota de la herencia,
está en una condición especial, porque en 10 que el viudo o viuda per-
ciba a título de porción conyugal sólo tendrá la responsabilidad sub-
sidiaria de los legatarios; pero el cónyuge, a quien por wenta de su
porción conyugal haya cabido a título universal, alguna parte en la su-
cesión del difunto será responsable a prorrata de esa parte, como los
herederos en sus respectivas cuotas (art. 1180).
123. Herederos universales y herederos de cuota. - Heredero
del remanente.-El heredero se llama universal cuando es llamado
a la sucesi6n en términos generales que no designen cuota, como «sea
Fulano mi heredero>; es de cuota cuando se le llama a una parte alí-
cuota de la herencia, como la mitad, el tercio, el quinto; y es herede-
ro def remanente, cuando es llamado a recibir lo que resta después de
hechas otras asignaciones.
Para determinar la calidad de heredero universal se atiende, no a
la parte de la herencia que recibe, ·sino a la forma del. llamamiento
.
que
hace el testador.
El heredero universal responde de la totalidad de las deudas y car-
gas testa,mentarias; y el de cuota, s610 de una parte proporcional a su
cuota.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 203

Puede haber uno o varios herederos universales, can tal que todos
ellos sean llamados a la herencia, en ténninos' generales que no designen
cuota; y si son varios, se entienden llamados por partes iguales y hay
entre ellos derecho de acrecer (inciso final del arto 1098 y arto 1147).
No ocurre lo mismo con los herederos de cuota, porque cada uno es
llamado s610 a su respectiva cuota, y el acrecimiento no tiene lugar
entre los asignatarios de distintas cuotas; pero si hubiere varios l1a-
rnados a una~ misma cuota, habría entre ellos derecho de acrecer .(ar-
tículos 1147 y 1148). La porción del heredero de cuota que falta pasa
al heredero del remanente, si lo hubiere; y si no, a los' herederos ab-
intestato .
. El heredero del remanente es heredero universal, cuando todas las
otras asignaciones son a título singular, y si algunas de lás otras asigna-
ciones son de cuotas, es heredero de la cuota que resta para completar
la unidad (art. 1099). Los herederos ab-intestato se entienden llamados
por la ley, como herederos del remanente, cuando el testador s6lo
hubiere instituído herederos de cuota y las designadas no componen
todas juntas unidad entera; y además, cuando en el testamento no
hubiere asignación alguna a título universal (art. 1100). En el primer
caso, son herederos dI;( la cuota que falta para completar la unidad y
en el segundo caso, son herederos universales.
Cuando el heredero testamentario del remanente es heredero uni-
versal, recoge todas las asignacionesa título universal o singular que
quedan sin aplicación por renuncia o incapacidad del asignatario ins-
tituído, y las recoge, con preferencia' a los herederos ab-intestato.
124. Casos de concurrencia de herederos.-Estudiaremos los
distintos casos que puedan presentarse, de concurrencia de herederos:
a) Si una persona, llamada a la sucesión en términos generales
que no designan cuotas, concurriere con herederos de cuota, no pudien-
do en este caso llevar toda l~ herencia, se entenderá heredero de aque-
lla cuota que con las designadas en el testamento complete la unidad
o entero (inciso 2.° del artículo 1098).
Ejemplo: Se dejan 19s bienes a B, sin designar cuota; y por otra
disposición del testamento se asigna el tercio de los bienes a C. Apesar
de su institución de heredero universal, B sólo es heredero de los dos
tercios restantes.
204 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

b) Sí fueren muchos los herederos ínstituídos sin designacíón de

cuota, dividirán entre sí por partes iguales la herencia o parte de ella
que les toque (inciso 3. o del artículo 1098).
Ejemplo: Dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego. Cada uno de
ellos llevará la tercera parte.
e) Si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los
bienes, y todas las asignaciones; excepto la del remanente, son a título
singular, el asignatario del remanente es heredero universal; si algunas
de las otras asignaciones son de cuotas, el asignatario del rema;nente
es heredero de la cuota que reste para completar la unidad (art. 1099).
Ejemplo: El testador deja su casa a B; una hacienda a C; alguna
cantidad de diner? a D y E; Y el remanente a F; F es heredero univer-
sal, con la carga de los antedichos legados.
Si el testador dejase el tercio de sus bienes a B, una casa a e,
mil pesos a D y el remanente a E; en este caso, B y E serían herederos
de cuota, B del tercio de la herencia y E de los dos tercios restantes.
Pero se preguntará: en este último caso, ¿la carga de satisfacer
los legados corresponde a los dos herederos a prorrata de sus cuotas,
o solamente a E? Esto depende de la voluntad del testador; y si el tes-
ta,dor nada dice, ambos herederos serán obligados a prorrata de sus
cuotas. Por lo que toca a las deudas hereditarias, cualesquiera que sean
sobre este punto las disposiciones testamentarias, la ley reparte siempre
las deudas a prorrata de las cuotas, y da a los acreedores hereditarios
la opción de dirigirse, o contra cada heredero, a prorrata de su cuota, o
in solídum, es decir, por el total, contra el heredero a quien el testador
haya gravado en particular con el pago de la deuda.
En el primer caso, el heredero a quien el testador ha querido exi-
mir de este pago tendrá acción contra sus coherederos para que le in-
demnicen.
d) Si no hubiere herederos universales sino de cuota, y las desig-
nadas en el testamento no componen todas juntas unidad entera,
los herederos ab-intestato se entienden llamados como herederos del
remanente.
Si en el testamento no hubiere asignación alguna a título uni-
versal, los herederos ab-intestato son herederos universales (artículo
1100) .
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 205

Ejemplo: El testador deja una casa a B y mil pesos a e, y del res-

to de sus bienes nada dice, o porque 'igno~a tenerlos, o porque muere sin
Qtorgar un testamento general. En este casó, los herederos ab-intes-
tato son herederos universales, con la carga de' pagar las deuda,s here-
ditarias y legapos. Pero si el testador, además de los antedichos legados
a B y e, dej ase el tercio de sus bienes a D y acerca del rema,nente nada
hubiere dispuesto, concurriría D con los herederos ab-intestata, lle-
vando éstos los dos tercios restantes.
I ••

e) Si las cuotas designapas en el.

testamento completaI1 o exceden
. ' ~~ -,

la unida.d, en tal caso,' el herede~o uníversa.l se, entenderá instituído

en una cuota, cuyo numerador sea la unidad, y el denominador el
número total de herederos, a menos que sea instituído como heredero
del remanente, pues entonces nada tendrá (art. 1101).
Reducidas las cuotas a un común denominador, inclusas las com-
puta;das según el artículo ~recedente, se representa¡á la herencia por
la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero, por
su numerador respectivo (art. 1102).
Ejemplo: Supongamos que B es llamado a la mita,d, e a un tercio,
, D a dos quintos y E es instituído, además, como heredero universaL
Como esas cuotas exceden la, unidad, aplicapdo la regla anterior re-
sulta que E tendrá los mismos derechos que si hubiese sido Jlama,do a la
cuarta parte de los bienes, porque le corresponde una cuota cuyo nu-
merador es la unida,d y el denominador el número total de herederos.
Quedan, pues, los derechos hereditarios representados por los
siguientes números: 1/2, 1/3, 2/5 Y 1/4. Reducidas estas cuotas a un
, . ' 60 40 48 30
comun denommador, tenemos: - , - , - , - . Ahora, represen-
120 120 120 120
tanda la herencia por la suma de los numera,dores, y la cuota efectiva
de cada heredero por su numerador respectivo, tenemos que las porcio-
ciones hereditarias en este caso serían:

60 40 48 30
-paraB; - paraC; -paraD; y - pa,ra E.
178' 178 178 178

Algunos han objetado que estas reglap suponen el conocimie.nto

de la Aritmética. Así es, en efecto, y si en el testamento se ordena una
206 ALFREDO BARROS ERRÁZ~

división de los bienes que no puede efectuarse sino por medio de una
operació~ aritmética, ¿qué se hará? ¿Se quebrantará la última voluntad
del dueño, a quien la ley permite disponer de lo suyo a su arbitrio? En el
día es familiar el conocimiento de la Aritmética y no debe suponerse
que haya jueces, jurisconsultos ni persona alguna de tan mediocre
educación que la ignore.
Los ejemplos y observaciones anteriores son tomados casi a la
letra, de las notas redactadas por el señor Bello, que figura!? en el pro-
yecto de CÓ,digo Civil ~obre la suc~si?~ por causa de muerte, elaborado
por la Comisi~n de Legislación, y publicado en el Araucano.
Las disposiciones de este título se entienden sin perjuicio de la
acción de reforma del testamento, que la ley con.cede a los legitimarios
y al cónyuge sobreviviente, en los casos en que el testador no les haya
dejado lo que por ley les corresponde (arts. 1103 y 1216).

VI

DE LAS ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR

125. Generalidades.-Son asignaciones a título singular aque-

llas en que el testador deja una o más especies o cuerpos ciertos, como
°
tal caballo, tal capa; o una más especies indeterminadas de cierto
género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo (art. 951).
Las asignaciones a título singular se llaman legados.
Los asígnatarios a título singular, con cualesquiera palabras que
se les llame y aunque en el testamento se les califique de herederos,
son legatarios; no representan"
al testador; no tienen más derechos ni
,

cargas que los que eXl?resamente se les confieran o impongan.

Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su respor:sabi-
lidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en
el caso de la apcián de reforma (art. 1104).
En el capítulo primero, de este libro, estudiamos las gen~ralida­
des de los legados; ahora ana,lizaremos las reglas particula'res en los
continuar
 ir atrás
DERECHO CIVIL TERCER AÑO 207

distintos casos que se presentan, empezando por el estudio de las

cosas· que pueden legarse. .,
126. Cosas que pueden legarse.-Si el testador no tiene asigna-
tarios forzosos a quienes por ley deba dej af u.qa pa'rte de sus bienes, o
una pensión alimenticia, puede testar libremente, distribuyendp en
legados cuanto~ bienes posea; si tiene asigna'tarios forzosos, puede di-
tribuir en legados la' parte de libre disposición, que alcanza a, la mitad,
o a la cuarta parte d,e la herencia, según los casos.
Sobre
.
esta base, puede el testa,dor legar una
.
o más cosas de su pa-
trimonio, no sólo las existentes a la fecha del testamento, sino también
las cosas futuras, con ta,l que lleguen a existir (art. 1113); no s6lo las
cosas corporales, si,no las incorporales, como los derechos y acciones
(art. 1127); ¡,"~ sólo' la;scosa; p:;piamente ta"ies, sÚ\O también lo.!? ~e:­
cllos, que nuestro Códig() incluye entre las C?sas incorporales muebles
(art. 581); de m0clp que puede el test<l:dor impon~r a un asignatario
la obligación
, -". de hacer algo en
.
favor de
-'
otro.
Pueden legarse, no sólo las COSa,S propias de! testador, sino las
de,! asignatario a quien se impone la obligación de darlas, y aún las co-
sas ajenas, pues e! testador puede ordenar que se adquieran para darlas
a alguna persona o emplearlas en algún objeto de beneficencia, ~,: si
.' ~._. .
esto no fuete posible, entregar en dinero su justo precio.
Puede también legarse l~ cosa que fué empeñada al testador, para
extinguir e! dereche> de prenda.
No pueden legarse:
a) Las cosas inaproPiables, esto es, las que la n.aturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres, como el alta mar, y que por esa razón
no son susceptibles de dominio privado (art. 585).
b) Las cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad,
nacional o municipal y de uso público, esto es, los bienes nacionales de
uso público o bienes públicos, que .son incomerciabl~, en razón de su des-
tino (art. 589).
c) Las cosas consagradas al culto divino, que son tambiéninco-
merciablis y que se rigen por el Derecho Canónico (art. 586); pero res-
pecto a estas cosas, los particulares podrán legar a otras personas los
derechos que tengan en ellas, '3iempre que según e! Derecho Canónico
no sean intransmisibles.
208 ALFREDO BARROS ERRÁZ~Z

d) Las cosas que formen parte de un edificio, como los mármoles

y puertas, siempre que no puedan separarse sin deteriorarlo, a menos
que la causa cese antes de deferirse el legado. La causa de esta prohi-
bición es el perjuicio que recibe un edificio al separá'r las cosas puestas
para su adorno y seguridad (art. 110.5).
127. Legado de cosa ajena.-Es aquel que recae sobre bienes que
no pertenecen al testador sino a un tercero,
Por regla general, nadie puede disponer sino de sus bienes: Nema
plus Juris in alium traMferre patest qU,am ipse habet; pero la facultad
que la ley concede a los testadores, de poder legar la cosa aj ena, no
causa perjuicio alguno al dueño de la cosa, pues ese legado no liga sino
al heredero o a la persona a quien el testador impone la obligación
de adquirir la cosa, o de entregar su valor, si el dueño rehusa enaje-
narla o si pide por ella un precio excesivo; y de cuaJquier modo que
éstos hagan el pago, siempre resulta que toman el precio, del patrimo-
nio del difunto. De esta suerte, aun cuando el testador lega una cosa
ajena, en realidad sólo dispone de lo suyo.
El legado de cosa aj ena importa en el fondo una obligaci6n al-
ternativa impuesta al heredero, de entregar la cosa ajena, si puede,
o si no, su valor.
Para que valga el legado de cosa ajena es necesario que el testador
sepa cuando la lega, que no es suya, porque si la lega por creer que le
pertenece, es nulo el legado. Esta es la doctrina del artículo 1107,
que dice:
cEI legado de especie que no es del testador o del asignatario
a quien se impone la obligaci6n de darla, es nulo, a menos que en el
testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o
del dicho asignatario; o a menos de lega,rse la cosa ajena a un descen-
diente o ascendiente legítimo del testador o a su cónyuge», En estos
casos se adquirirá la cosa para entregarla al asignatario.
Corresponde al legatario probar que en el testamento aparece
que el testador sabía que la cosa no era suya, porque el heredero
tiene a. su favor la presunción racional de que el testador no ha queri-
do gravarle con la adquisición de una cosa que no estaba en la heren-
cia; pero si el legatario fuere pariente del testador o de su cónyuge,
en los grados antes indicados, no tendrá que probar que el testador
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 209
====================. -
sabía que la cosa era ajena, pues se presume que en todo caso lo habría
favorecido, mandando comprar con sus bienes propi?s 10 que aquella
cosa ajena podría valer.
Podrá ordenar el testador que se adquiera una ~pecie ajena para
darla a alguna persona o para empleada en algún objeto de beneficen-
cia; y si el asignatario a quien se impone esta obligación no pudiere
cumplirla, porque el dueño de ia especie rehusa enajenarla o pide por
ella un precio excesivo, el dicho asignatario sólo será obligado a dar en
dinero el justo precio de la especie.
y si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el
legatario o para el objeto de beneficencia, no se deberá su precio, sino
en cuanto la adquisición hupiere sido a título o~eroso y a precio equi-
tativo (art. 1106).
·Si la cosa ajena legada pas6, antes de la muerte del testador al
dominio de éste o del asignatario a quien se ha.bía impuesto la obliga-
ción de da'da, se deberá el legado (ar.t. 1108).
El asignatano ooligado a prestar el legado de cosa ajena, que des-
pués de la muerte del te.stador la apquiere, la deber.á al legatario; el
cual, sin embargo, no podrá recla,nada
. I
sino, restituyendo lo que hubiere
recibido por ella, según el artículo 1106 (art. 1109).
128. Legados de especie o cuerpo cierto.-- Estos legados, llama-
dos también legado,s específicos.. son aquellos en que el testador
dej a una o más cosas individualmente determinadas, con alguna deno-
minación particular o con señales características, de manera que no
puedan confundirse con otra; v. gr.: la casa. tal, situada en tal calle.
El dominio del legado de especie o cuerpo cierto, hecho pura y
simplemente ° bajo condición resolutoria, se transmite al legatario,
en el momento mismo de la muerte del testador, y desde ese momento,
tiene derecho a los frutos de la cosa (art. 1338).
a) La especie légapa se debe en el estado en que existiere aJ ti~m­
po de la. muerte. del ie¡¡tado'r,co~prendiendo los utensilios necesarios
para su uso y que existan con ella (a'rt. 1118). Pero si la cosa 1ega,da es
un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testapor le haya
agregado después del testamento, no se comprenderáfl en el legado;
y si lo nuevamente agregado formare con los démá~,al tiempo de abrir-
se la sucesi6n, un todo que no pueda dividirse sin gran pérdida, y las
14
210 ALFREDO BARROS ERRÁZURn

agregaciones valieren más que el predio en su estado anterior, sólo se

deberá este segundo valor al legatario; si valieren menos se deberá
todo ello al legatario con el cargo de pa,gar el valor de las agregaciones.
Pero el legado de una medida de ti~rra, como mil metros cuadrado::,
no crecerá en ningún caso por la adquisición de tierras contiguas, y si
aquella no pudiere separarse de éstas, sólo se deberá lo que valga.
Si se lega un solar y después el testador edifica en él, sólo se deberá
el valor del solar (art. 1119).
Para la fij ación de los derechos de los a~ignatarios, la ley toma
generalmente como base, la fecha de la muerte de! testador, excepto
casos como e! anterior, en que aparecen cambios muy considerables
ocurridos en la cosa legada, entre el tiemp'o del testamento y la fecha
de la muerte del testador.
La ley entonces procura interpretar la voluntad del testador para
fij ar e! alcance del legado, y no abandona el principio de que lo acce-
sorio sigue la suerte de lo principal.
b) Hay casos en que la ley, interpretando la voluntad del testador,
completa las disposiciones del testamento, dentro de los mismos princi-
pios anteriores. Así, si se deja parte de un p~edio, se entenderán legadas
las servidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias (ar-
tículo 1120); si se dej a una ca.~a c~_n sus m1:!.eples, o con todo lo que se
encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las co-
sas enumeradas en el inciso 2. o del artículo 574, sino sólo las que forman
el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma ma-
nera una hacienda de campo, no se ent~nderá que e! le&ado comprende
otras cosas que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda
y se encuentran en ella.
En uno y otro caso no se deberán los demás objetos contenidos
en la casa o hacienda" sino los que el testador expresamente designare
(art. 1121).
Si se lega un carruaje, de cualquiera clase, se entenderán legados
los arneses y las b~stias de que el testador solía servirse para usarlo y
que con él existían al tiempo de su muerte (art. 1122).
Si se lega un re~año, se deberán los animales de que se componga
al tiempo de la muerte del testador, y no más (art. 1123).
c) La especie o cuerpo cierto puede legarse íntegramente a una sola
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 21l

persona, O a varias otras a quienes se legue una cuota de la, cosa. Los
legatarios serán, en este segundo caso, d,ueños .~ común y pro-indiviso
de la cosa 'legada~ en proporción a la cuota fij ada por el testador para
cada uno de ellos, y si el testapor no la hubiere fij ado, se entenderán
dueños por partes o cuota~ iguales.
Encaso necesario, se seguirán para la división de la cosa en cuo-
ta~ las mismas reglas dadas en el párrafo anterior para la división de
la herencia entre los he:rederps (art. 1124).
d) Si el testador no ha tenido en lacosa legada más que una parte,
cuota oder~cho, se presumirá "que no ha querido legar más que e;a par-
te, cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar
y en que sólo tiene una parte, cuota o derecho (art. 1110).
e) El legatario de especie o cuerpo cierto adquié.re el domil1:io de
la cosa por el modo de adquirir llamado sucesión 'por causa de muerte.
Puede, por tanto, usar de todas las facultades inherentes al dominio
y, principalmente, la de disponer libremente de ella.
La especie legaqa, que como hemos dicho ha sido adquirida por
el legatario desde el momento de la muerte' del testador, no puede ser
embargada por los acreedores del heredero; y si de hecho la embarga-
ren, el íegatario puede" interponer tercería de dominio .
.n Si el testapor lega. la cosa ,eón calida~ de '1:0 enaje.~rla, y la ena-
jenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula
de no enajenar se tendrá por no escrita (art. 1126). Esta· disposición
gua,rda armonía con el sistema de nuestro Código, que favorece el libre
juego de la propiedad, por razones evidentes de conveniencia pública.
g) La especie legada pasa al legatario con sus srrvi~um.br~s, ce(!,sos
y de{nás cargas reale,i> , (art. 1125).
-Las cargas real~s gravan la cosa sin consideración a determinada
persona, de modo que los acreedo!:,es hipotecarios o prendar~os persi-
guen la cosa dada en g~aptía, a.~que los legatarios de la cosa, 11:0 se~
persona)mente responsables de la deuda.
Pero,como las deudas del testador pasan a sus herederos, y no a
sus legatarios (salvo el c~o de declaración expresa del testador),'
éstos, si en virtud de una, hipotec,a o prenda sobre la especie legada
han pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya expre-
 212 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
====================================~

samente querido gravarles, quedan subrogados por la ley en la acción

del acreedor contra los herederos.
Si la hipoteca o prenda ha sido para asegurar la obligación de per~
sona distinta que el testador mismo, el legatario no tendrá acción
contra los herederos (art. 1366). Es natural que e? este último caso el
legatario no tenga acción contra el heredero, porque el testador nada
debía y ninguna deuda transmitió a sus heredero; lo que ha pagado el
legatario es la deuda de un extraño, y contra ese deudor ~xtraño ten-
drá acción el lega,tario para el reembolso de lo que por él pagó.
Hemos visto que el legatario, aunque pague el valor del gravamen
real de hipoteca o prenda que afecta a la cosa, en definitiva no soporta
ese gravamen, que es de cargo del heredero, como continuador de la
persona del difunto, salvo el caso de que el testador e:x:Pre~amente haya
querido gravé:\r al legatario.
En otros casos, el testador manifiesta tácitamente su voluntad
de gravar al legaté:\rio con la deuda, por hechos que no dej an lugar a
duda, como si después de otorgado el testamento en que se lega
la cosa, el testador la grava con prenda, hipoteca o censo. Según la
, disposición de la ley, esta prenda, hipoteca o censo constituído sobre la
cosa legada no extingue el legado, pero lo grava con dicha prenda,
hipoteca o censo (art. 1135, inciso 3.°).
Obsérvese, finalmente, que el legatario, a quien el testador no ha
querido gravar con la deuda, tiene acción contra el heredero para la
devolución de lo que pagó por la hipoteca o prenda, únicos gravámenes
a que se refiere el artículo 1366, pero no por el gravamen de censo.
Este, en todo caso, es de la responsabilidad del legatario.
h) Los legados de e~pecie o cuerpo cierto se extir¡guen por la des-
trucción de la especie.legada. Este modo de extinción es característico
de los legados de especie; los legados de género no se extinguen por
este medio, porque el género no perece.
Otra particularidad de los legados de especie es que pueden re-
vocarse no sólo por un testamento. posterior, que es el modo legal de
revocar las disposiciones testamentarias, sino por ciertos actos entre
vivos, que en concepto de la ley, importan una man'ifestac'ión de la
voluntad que el testador ha tenido para revocar el legado.
Así, la enajenación de la.s especies legadas en todo o parte, por
 DERECHO CIVIL TEItCER AÑO 213
====================================================-
acto entre vivos, envuelve la revocación del legado, en todo o parte;
y no subsistirá o revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido
nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador.
Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble,
como si de la madera hace construir un carro, o de lana, telas, se en-
tenderá que revoca el legado (art. 1135).
129. Legados de género o cantidad.- Son legados de género o
°
cantidad aquellos que versan sobre uria más especies indeterminaqas
de cierto género, como un caballo, tres vaca!" seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo.
El Derecho Español antiguo distinguía los legados de género y
los legados de cantidad, y allegado lo llamaba de cantidad, cuando se
°
dejaban cosas de cierta clase especie, con designación de su número,
°
peso medida, v. gr.: cien fanegas de trigo.
Nuestro Código, a).l!1que en alguna parte habla de legatarios de
cantidades o género (art. 1338), no hac,e propiamente distinción
'~, .
entre
unos y otros. Las reglas son las mismas para los l~~ados de género, de
cantidad y de cosas fungibles, siempre que las especies sean indeter-
minadas.
Las cosas que son objeto de un lega,do deben estar determinadas
en cuanto al género y la cantidad, aunque nó lo estén en cuanto al
individuo.,
Se llama gén.ero un conjunto de individuos con caracteres y cuali-
dades comunes, que los asemejan o aproximan entre sí, de modo que
no se confundan con otros grupos o clases. .
La pál8,bra especie Significa cosa individualmente determinada,
cuerpo cierto, individuo o unidad indivisible.
La falta de determinación individual de las especies es la nota dis-
tintiva del legado de género. Desde el momento en que las especies se
individualizan, de manera que no pueda'nconfundirse ~on otras, el
legado dej a de ser de género y pasa a serlo de especie o cuerpo cierto.
Así, el legado de «las treinta fanega,s de trigo que se hallarán en tal
°
parte», es un legado de especie cuerpo cierto, porque las fanegas de
trigo legadas están individualizadas de modo que no puedan confun~
dirse con otras; si p~recen, se pierden para el legatario, y si el testador
 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
214

las vende, se entiende revocado el legado, 10 que no ocurriría si el le-

gado fuera de género.
Por el contrario, un legado de especie o cuerpo cierto deja de ser
tal y pasa a serlo de género, en cuanto desaparece la individualización.
Así, si al legar el testador una especie designa el. lugar en que está
guardada y no estando allí se encuentra en otra parte, se deberá la
especie, y si no se encuentra en parte alguna, se deberá una especie de
mediana calidad dél mismo género, pero sólo a las personas designadas
en el artículo 1107 (art. 1111). En este caso, el testador ha hecho un
legado de especie o cuerpo cierto. puesto que individualiza la cosa de-
signando el lugár en que se encuentra. Si la cosa no se encuentra en
parte alguna, la ley manda que se entregue a las personas designadas
en el artículo 1107, que son los parientes del testador, una especie de
mediana calidad del mismo género, o sea, desde el momento en que no
se encuentra la cosa en parte alguna y desaparece la individualización,
el legado se convierte en legado de género.
Pero si en esta clase de legados no aparecen individualizadas las
especies, en cambio la determinación debe ser precisa en lo relativo al
género y la, cantidad, expresada esta última numéricamente o por
indicaciones del testamento que permitan fij arIa, pues de otro modo el
legado no podría cumplirse.
El dominio del legado genérico no es adquirido por el legatario,
sino en el momento de la entrega de la cosa legada; en virtud del tes-
tamento, no adquiere un derecho real sino un derecho personal contra
el heredero para exigirle la entrega. En este legado no se deben, como
en el de cuerpo cierto, frutos al legatario desde la muerte del testador,
sino' desde el momento en que la persona obligada a prestar las canti-
dades o género se hubiere constituído en mora; y este abono de frutos
se hará a costa del heredero o legatario moroso (art. 1338).
El género puede ser más o menos limitado por las disposiciones
del testador. Así:
q) Puede legarse una, sin decir cuál, de entre muchas especies que
existen en el patrimonio del tútador. Se deberá entonces una especie
de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado (ar-
tículo 1114).
~) Puede hacerse un legado de género, más amplio, esto es, de co-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 21,

sas que no se lim itan a lo que existe en el patrimonio del testador, como una
vaca, un caballo. Estos legados' imponen la obligación de dar una cosa
de mediana calidad o valor, del mismo ~énero (artículo 1115). Pero,
como luego veremos, 195 legados de esta segunda clase no podrán cum-
plirse cuando se trate de cosas cuyo valor no tiene límite, o cosas de
las cuales no haya en el patrimonio del testador.
Si se legó una cosa entre varias que el restador creyó tener, y no
ha dejado más que una, se deberá la que haya dejado. Si no ha dejado
ninguna, no valdrá el legado sino en favor de las personas designadas
en el artículo 1107, que sólo tendrán derecho a pedir una cosa mediana
del mismo género, aunque el testador les haya concedido la elección.
Peró si se lega una cosa cuyo valor no tiene límites, como una casa,
una hacienda de campo, y no existe ninguna del mismo género entre
los bienes del testador, nada se deberá ni aún a las personas designadas
en el artículo 1107 (art. 1116).
En el artículo anterior, el Código distingue las cosas genéricas
cuyo valor tiene un límite impuesto por la naturaleza! como un caba-
llo, de aquellas cuyo valor no tiene límite impuesto por la naturale-
za; y como en este segundo caso la determinación es imposible, la ley
dispone que sólo se cumpla el legado cuando existen algunas cosas de
ese género en el patrimonio del testador, porque así se puede presu-
mir la voluntad de éste.
El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de al-
ogún 'modo, no vale.
Si se lega la cosa fungible señalando el lugar en que ha de encon-
trarse, se deberá la cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muer-
te del testador, dado caso que el testador no haya determinado la can-
tidad, o hasta concurrencia de la cantidad determinada por el testador
y no más.
Si la: cantidad existente iuese menor que la cantidad designada,
sólo se deberá la cantidad existente; y si no existe allí cantidad alguna
de dicha cosa fungible, nada se deberá.
Lo cual, sin embargo, se entenderá con estas limitaciones:
1. a Valdrá siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se
determine por el testador, a favor de las personas designadas en el
artículo 1107;
216 ALFREDO BARROS ERRÁzURIZ

2." No importará que la cosa legada no se encuentre en el lugar

señalado por el testador cuando el legado y el señalamiento del lugar
no forman una cláusula indivisible.
Así, el legado de «treinta fanegas de trigo que se hallen en tal
parte», vale, aunque no se encuentre allí trigo alguno; pero el legado
de "las treinta fanegas de trigo que se hallarán en tal parte», no vale
sino respecto del ,. trigo que allí se encontrare, y que no pase de treinta
fanegas (art. 1112).
Finalmente, el legado de género, como no se refiere a cosas deter-
minadas, no termina por la destrucción de las especies, porque el gé-
nero no perece; perq si se trata de un género limitado del cual debe
elegirse la cosa, v. gr.: las vacas de mi hacienda, y todas ellas perecen,
caduca el legado.
130. Legado de crédito.-(Art. 1127). Pueden legarse no sólo
las cosas corporales sino los derechos y acciones; no sólo los derechos
reales sino también los créditos, esto es, los derechos personales.
El legado del derecho real de dominio sobre una cosa equivale
al legado de la cosa misma.
Por el legado de crédito deja el testador al legatario 10 que le debe
un tercero; v. gr.: Lego a Juan los diez mil pesos que me debe Pedro.
Por el hecho de legarse el título de un crédito se entenderá que se
lega el crédito. La palabra título está aquí tomada en el sentido de do-
cumento. Así, si el testador dice: Lego a Juan el pagaré que me fir-
mó Pedro, se entiende que se lega el crédito mismo, y no sólo el papel
en que consta el crédito.
Esto guarda conformidad con la regla de la cesión de un crédito
por acto entre vivos, la cual no tiene efecto entre el cedente y cesiona-
rio sino en virtud de la entrega del títuÍo (art. 1901).
A la inversa, legado por el testador un crédito, el heredero queda
obligado a entregar al legatario el título o documento justificativo del
cre'd'ItO, para que.lI"éste pueda cobrarlo. ',"'C
.... ¡'
Si el deudor les insolvente, no tiene el heredero responsabilidad
alguna; y si el supuesto deudor nada debía al itestador, será ineficaz
el legado.
El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados,
como cosa accesoria que sigue la suerte de lo principal.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 217

Si después de legado el crédito reconviene el testador al deudor y

cobra la deuda, o el deudor paga voluntariamente y el testador le re~
cibe, se entenderá revocado el legado en el todo o parte, según que el
deudor haya pagado el todo o parte del crédito. No subsiste el legado,
dice el artículo 1127, sino en la parte del crédito o de los intereses que
no hubiere recibido el testador.
131. Legado de deuda.-Es aquel que el testador hace a favor
de su acreedor, de la suma qtle le debe, v. gr.: Ordeno que se paguen a
Pedro los diez mil pesos que le debo.
Las deuda~ confesadas en el testamento y de que, por otra parte
no hubiere un principio de prueba por es~rit9, se tendrán por legados
gratuitos y estarán sujetos a las mismas responsabilidades.y deduccio-'
. 1 . -
nes que los otros legados de esta clase (art. 1133).
En otr?s 'términos, la deuda que solo consta de la confesión he-
cha en el testamento no tiene fuerza, de deuda sino de legado; no se
deduce de l~ herencía preferentemente a los asignatarios forzosos
como baj a general, sino que sale de la parte de libre disposición, a
no ser que el acreedor por otros medíos pveda acreditar su deuda,
existiendo, además, un principio de pruebá por escrito.
El réConocimi~nto de la deuda que hace "el testador, en el caso
. que estudiamos, no tiene la' fuerza de un principio :de prueba por
escrito que haga admisible la prueba testimonial, porque como-acaba-
mos de ver la ley quiere que se considere solamente como legado gra-
tuito. El principio de prueba por escrito debería existir en vida del
testador para que pudiera admitirse la prueba testimonial, conforme
al arto 1711.
La ley supone que el difunto ha confesado la deuda para favorecer
a una persona, dejándole un legado; y procura evitar que de este modo
se burle el derecho de los asignatarios forzosos.
Si el testador manda pagar 10 que cree deber y no debe, la dispo-
sición se tendrá por no escrita.
Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo
que ella importa, no se deberá el exceso, a menos que aparezca la in-
,.t:..enci6n de donarlo (art. 1132).
132. Legado de liberación.-Es aquel qU¡; el testador hace a w'
218 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

deudor de lo que le debe, condonándole la deuda, v. gr.: Perdono a

Pedro lo que me debe.
Si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma,
como ocurre en el ejemplo anterior, no se comprenderán en la dona-
ción sino las deudas existentes a la' fecha del testamento (art. 1130),
porque la intención del testador no ha podido ser otra que la de referirse
a la,s deudas que entonces existían.
El legado de liberación de de:lida aprovecha no sólo al deudor y
a sus herederos sino también a los fiadores; por el contrario, el legado
de liberación de fianza aprovecha sólo al fiador y no al deudor.
Si e! testador condona en el test.a,mento una deuda y después de-
manda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no
podrá el deudor aprovecharse de la condonación; pero si se pagó sin
noticia o consentimiento del testador, podrá e! legatario reclamar lo
pagado (art. 1129).
La ley entiende en el primer caso que el testador ha cambiado su
voluntad y revocado el legado.
Un ejemplo de pago hecho sin noticia o consentimiento de! tes-
tador, sería según el señor Bello, e! pago hecho a un procurador del
testador, sin orden ni noticia de éste; o cuando el procurador recibió
e! pago contra la orden del testador.
Lo que se lega a un acreedor no se entenderá que es a cuenta de
su crédito, si no se expresa, o si por las circunstancias no apareciere
claramente que la inten~ión del testador es pagar la deuda con el le-
o

gado.
Si así se ex¡:>resare o apareciere, se deberá reconocer la deuda en los
términos en que 10 haya hecho e! testador, o en que se justifique ha-
berse contraído la obligación; y el acreedor podrá a su arbitrio exigir
el pago en los términos a que estaba obligado el deudor o en los que
expresa el testamento (art. 1131).
132 bis. Legado de cosa empeñada.-Es el que hace el testador,
de una cosa que tenía empeñada a su favor por dinero que él mismo
había prestado sobre ella.
Los legados de esta especie valen; pero se considerará sólo como
legado el derecho de prenda, mas no la deuda, la cual no se extingué,
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 219

a menos que aparezca claramente que la voluntad del testa dar fué
extinguir la deuda (art. 1128).
En consecuencia, en virtud de este legado, el heredero devolverá
la cosa empeñada y desaparecerá su derecho real; perC!conserva el
derecho personal contra el deudor para re~tir el pago del préstamo,
a menos que sea otra la intención del testador claramente manifestada.
133. Legado de elección o de opción.-Es aqu.el en que el tes-
tador quiere que la persona obligada o el legatario elij a a su arbitrio
entre muchas cosa,s la que mejor le pareciere; como si se le di~e facul-
tad para elegir el ca,ba~lo que más le acomodase de cuantos tiene en la
cuadra.
En este Iegad,O, puede. .el heredero
- -
o el legatario elegir a -'su arbitrio
.
la cpsa que mejor le 1?arec.ier~, 10 que distingue substanciapnente a. este
lega,tlo del legado genérico, en el CUal deberá entrega,rse una cosa de
mediapa calidad.
Una vez hecha la elección, no puede a,rrepentirse dejando la cosa
elegida y tomando otra, sino por causa de engaño o dolo.
Si el testador cometiere la elección a tercera persona, podrá ésta
elegir a su a,rbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro del tiempo se-
ña,lado por el testador o, en su defecto, por el juez, tendrá lugar la re-
gla del artículo 1114, esto es, se deberá una especie de media,na cali-
dad o valor entre las comprendidas en el legado (art. 1117).
134. Legados de alimentos.-Es aquel que tiene por objeto la
subsistencia del, legatario.
Aquí no nos referimos a los alimentos que el testador ha debido
por ley, que constituyen una asignación forzosa que debe sacarse de la
ma,sapartible como deducción previa" sino a los alimentos voluntario>
legados por el t,estador, y que se imputan a ¡apaste de libre disposición.
.
Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar
, - su forma y
cua,ntía, se deberán en la forma y cu~ntía en que el testador a,costum-
bra,ba suministrarlos a la misma persona; y a falta ~e esta determina-
ción, se regularán tomando en consideración la necesidad deUegatario,
sus relaciones con el testador y las fuerzas del patrimonio en la parte
de que el testador ha podido disponer libremente.
Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución
de alimentos, se entenderá que debe durar por toda la vida del legatario,
220 ALFREDO BARROS ERRÁZURlZ
=.:::...==================-.-
Si se legare una pensión anual para la educación del legatario, du-
ra;fá hasta que cumpla veinticinco iiños, y cesará si muere antes de
cumplir esa edad (art. 1134).
Los legados de pensiones alimenticias se pagarán por períodos
anticipados y no habrá obligación de restituir parte alguna, aunque el
legatario fallezca antes de la expiración del período, salvo que el tes-
tador disponga otra cosa (art. 1361).
135. Otras clasificaciones de los legados.-Para los efectos de
dete.rminar la fecha desde la cual debe pagarse un legado, la ley con-
sidera especialmente los legad"s de pensiones periódicas, y dice que se
deben día por día desde aquel en que se defieran y que se pagarán por
períodos vencidos, que se presumirán mensuales; pero si fueren ali-
menticias, se pagarán al principio del respectivo período, como hemos
dicho más arriba (art. 1361).
Para los efectos de la preferencia en el pago, en el caso de que los
legados no alcancen a pagarse totalm<":nte, la ley considera:
a) Los legados estrictamente alimenticios, a que el testador es obli-
gado por ley, que en realidad son una baj a general y que contribuyen
al pago de las legítimas o de las deudas hereditarias, solo en último
lugar;
b) Los legados de obras pías o de beneficencia pública, que se en-
tienden exonerados por el testador para contribuir al pago de las le-
gítimas o deudas, sin necesidad de disposición expresa del testador;
c) Los legados expresamente exonerados por el te.stador, que no con-
tribuyen sino agotapas las contribuciones de los lega,dos comunes;
d) Los legados ordinarios o comunes, que son los que no tienen una
causa especial de preferencia" y que contribuyen a prorrata de sus res-
pectivos valores; y
e) Los legados con causa onerosa, que pueda estimarse en dinero;
que no contribuyen sino con deducción del gravamen (arts. 1363 y
1367).
 DERECHO CIVIL TERCER. AÑO 221

VII

DE LAS DONACIONES REVOCABLES

136. Generalidades.-·Donación, en general, es el acto· por el

cual una persona se desprende gra,tuitamente de una parte de sus bienes
en favor de otra persona. La esencia de la donación es la gratuidad.
. Hay dos clases de donaciones: donación revocable o donaci6n por
causa de muerte, que es aquella que el donante 'puede revocar' a su ar-
bitrio, y donación irrevocable o donación entre vivos, que es aquella por
la cual se transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de l~s bienes
a otra persona, que la acepta.
Aunque la dona:ción revocable, por regla general, es un testamento
y se sujeta a las mismas solemnidades que éste, el Código trata en un
párrafo especia,l, de las donaciones revocables, principa~ente para
d~terminar ios efectos que éstas producen durante la vida del donante.
Muerto éste, las donaCiones revocables que no hayan sido expresa o
tácitame~te revoca9a,~ so~ puras herenciás'o legados.-
137. Diferencias entre el testamento y la donación revocable.
-El artículo lOQO del Código Civil dice que toda donación o prome-
sa que no s.e haga perfe<:ta e icrevocabie sino por la muerte de! do-
napte o promisor es un testamento, y debe sujetarse a 1a,s mismas so-
lemnidades que éste. Sin embargo, pueden anotarse ciertas diferencias
entre la donación revocaple y el testamento:
a) El testame.nto es por su naturaleza acto de una sola pers~'!.a.
La don~ción revocable puede ~er aceptada por e! donatario en
vida del donante, y en consecuencia, pueden intervenir en eUa dos p~r­
son,as: donante y donatario.
b) El testamento no produce efec'W alguno en vida del testador;
la donaci6n revocable, aceptada por el donatario y seguida de la tra-
dición de las cosas dañadas, confiere al donatario, en vida del donante,
los derech~ y las obligaciones de usufructuario (art. 1Í40). Si la dona-
ció~ es a título singular, la llama la ley lega.do anticipado, dando a
entender así que produce sus efectos antes que los otros.
e) La,s donaciones revocables pueden ser hechas, con las solemni-
222 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
====================~==~==~====~~

dades de las donaciones entre vivos; pero será necesario para que sub-
sistan después de la muerte del donante, que éste las haya confirmado
expresamente en un acto testamentario (art. 1137); todo lo cual las
distingue del testamento.
d) Las donaciones o promesas entre marido y mujer son siempre
revocables, y se pueden hacer bajo la forma de los contratos entre vi-
vos y no necesitan ser confirmada~ en un actb testa,mentario (art-
ticulos 1000 y 1137).
138. Diferencias entre la donación entre vivos y la donación por
causa de muerte.-Veamos a,hora en qué se diferencia la donación
por causa de muerte de la donación entre vivos. '
a) La donación entre vivos se hace como cualquier otro contrato,
y si versa sobre bienes ra,ices, por escritura pública inscrita (art. 1400).
La dona~ión por ca,usa de muerte se puede hacer con las solemni-
dades del testamento o con las solemnidades de las entre vivos;
pero necesita en este segundo caso, para su validez, que se confirme
expresamente en un acto testamentario, salvo que sea de uno de los
cónyuges al otro.
b) La donación entre vivos requiere in,sin,uaci6_n, est() es, autoriza-
ción de juez competente cuando el valor de la cosa excede de dos mil
pesos; y si no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta esa suma, y será
nula en el exceso (art. 1401). La donación por causa de muerte no ne-
cesita insinuación, porque no hay peligro de que el donante se haga
más pobre mediante una donación que no ha de tener efecto sino des-
pués de su muerte.
c) La donación entre vivos eS por su naturaleza, irrevocable.
La donación por ca¡.¡sa de muerte puede revocarse en cualquier momento
en que el do~ante quiera deja,rla sin efecto, si se arrepi:nte de haberla
hecho, y hasta la fecha de su muerte. Caduca también, sin necesidad
de revocación, por el mero hecho de morir el donatario antes que el
donante (art. 1143). Caduca también por ministerio de la ley, si hecha
con las solemnidades de las entre vivos, no ha sido confirmada expre-
samente en un acto testamentario, salvo que sea de uno de los cónyuges
al otro (art. 1137).
d) En la donación entre vivos, se transfiere el dominio por el modo
de adquirir llamado tradición, y el contrato de donación sirve de tí-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 223
_.'
._---.- ~~~============================================~
~*_.

tulo traslaticio (arts. 675 y 703). En la donación- por causa de muerte,

~

se transfiere el dominio por el modo .de adquirir llamado st-lcesi6n

- .~
por
cau,sa de muerte.
e), En la dona,ción entre vivos, que importa una transferencia de
dominio en vida del dona:nte, hay luga_~ al brJnefici'!, de competencia a
favor
-- del donante, - si se trata de ha,cerle
. _. cumplir la donación
.
prometida
(art. 1626). En la,dona,ción por ca,usa de mu~rte, que no produce pleno
efecto en vida del donante, no procede la alegación de ese beneficio .
. f) La dona'ciórl se p're;sym~ irre:vocable, si el donante ~o-se r~erva
la facultad de revocarla, porque la regla general es que los actos ju-
rídicos prod~cen efe~to desde que
" .
se- celebran
~- y para siempre,
.
excepto
el caso de donaciones e1?-tre c::ónyuges~ que por la ley son siempre re-
vocables .. La donación revocabl~. es una excepción, a los principios ge-
nerales, y por tanto debe expresarse en ella que el donante se reserva la
facultad de revocarla (art. 1137).
139. Capacidad que la ley exige para hacer y recibir donacio-
nes revocables. - Tienen capacictad para hacer donaciones revoca-
bles lB;S personas que reunen lÓs;equisitos para testar y para donar
entre vivos; en otros términos, los que tienen h1 libre administración
de sus bienes; salvo ciertos casos en que por excepci~n pueden los inca-
paces hacer donación con los requisitos que las leyes prescriban, como
ocurre en el c~so de personas sujetas a tutela o curaduría.
Según e,l artículo 402, pueden los guardadores hacer donación
en dinero {,¡ otros bienes muebl~ dél pupilo, con aútorización judicial
y por causa grave.
Son inhábiles para donar por causa de muerte los que no pueden
testar o donar entre vivos (arts. 1005, 1138 y 1388).
Tienen capacidad para r~cibir donaciones por causa de muerte,
las personas que pueden recibir asignaciones testamentarias o. dona-
ciones entre vivos, una de otra (art. 1138). Son, pues, incapac~ para
recibir esta clase de donaciones las personas que tienen ¡'ncapacidad
para suceder por causa de muerte, según los artículos 963,964 Y 965, y
las personas que tienen incapacidad para recibir donación entre vivos,
según el artículo 1392 del Código Civil.
En otros términos, las incapacidades para recibir herencias', lega-
224 ALFREDO BARROS ERRÁZURtt

dos y donaciones entre vivos se extienden a las donaciones por causa

de muerte.
140. Solemnidades de la donación revocable.-En cuanto a la
forma externa o solemnidades, el otorgamiento ,de las donaciones se
sujetará a las reglas del artículo 1000, esto es, a las mismas solemnida-
des que el testamento. Las donaciones revocables pueden también
otorgarse con las solemnidades de las entre vivos, esto es, por un con-
trato que deberá hacerse por escritura pública, inscrita en el Conserva-
dor, si se trata de bienes raíces. Cuando se otorgan en esta forma, de-
berá el donante reservarse expresamente en el instrumento la facultad
de revocarla; y en este caso, para que la donación subsista después de
la muerte del donante, es necesario que éste la haya confirmado ex-
presamente en un acto testamentario; salvo que la donación sea de
uno de los cónyuges al otro.
Las donaciones entre cónyuges, que son por su naturaleza siempre
revocables, pueden hacerse válidamente bajo la forma de los contra-
tos entre vivos, sin necesidad de confirmación posterior en un acto
testamentario.
La ley prohibe las donaciones irrevocables entre cónyuges durante
el matrimonio,flporque dada la naturaleza de las relaciones que entre
~

ellos existen, habría el temor de que el amor o consideración excesiva

del uno al otro le indujera a despojarse ciegamente de sus bienes, o a
la inversa, que la resistencia que pusiese el uno en acceder a la dona-
ción que solicitara el otro diese lugar a frecuentes divorcios o separa-
ciones.
Como consecuencia de todo lo anterior, la ley establece que no
valdrá como donación revocable sino aquella que se hubiere otorgado
con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella
a que la ley da expresamente este carácter.
Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno valdrán
como donaciones entre vivos en 10 que fuei:e de. derecho; menos las
que se hicieren entre cónyuges, que podrán siempre revocarse (artículo
1137).
En otros términos, la donación revocable
- es solemne,
,'-
menos las
donaciones entre cónyuges.
141. Efectos de las donaciones revocables.-En cuanto a los
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 225

efectos de las donaciones revocables, podemos establecer que ellas no

producen efecto en yida del donante, sino en cuanto fueren acep-
tadas por el donatario y se siguiere a ellas la tradición de las cosas do-
nadas. .
Hecha la tradición de las cosas donadas en vida del donante, ad-
quiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufruc-
tuario; sin embargo~ no estará suje.to a rendir la caución de conservación
y restitución a que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo
exija el donante (art. 1140).
Aunque en este caso adquiere el donatario los derechos yobliga-
ciones de usufructuario, se diferencia substancialmenttxle éste,porque
tiene la espectativa de hacerse dueño de la cosa el día de la muerte
del donante, si éste fallece sin haber re.::ocado la donación; pero sien-
do el donatario mortis causa, en vida del donante un mero usufruc-
tuario, no puede disponer de los bienes que a ese título posee, mientras
no adquiera el dominio de la cosa donada, lo que ocurre al fallecimiento
del donante.
142. Donaciones revocables a título universal y a título sin-
gular..- La división de las asignaciones en asignaciones a título
singular y a título universal se aplica también a las donaciones revoca-
bles, pero con cie:!:tas limitaciones que vamos a estudiar.
Las donaciones revocables a título singular son legadoS anticipados,
y se sujetan a las mismas r'eglas que los legados.
Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de
la cosa legada, el legado es una donación revocable.
Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del in-
ciso precedente, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce
a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste dt:ja
a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos (art. 1141).
La donación revocable a título tinive;sal, eSto es, de todos los bie-
nes o de una cuota de ellos, no es propiamente donación revocable,
porque no produce efecto en vida del donante. Se mirará como una
institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del.
donante.
Sin embargo, podrá el donatario de todos los bienes ode una cuota
15
7')6 ALFREDO BARRÚS ERRÁZURtt
========================-==========
'-'-

de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le

hubieren elt,tregado (art. 1142).
Lo anterior está conforme con el principio general de que la trans-
misión a favor de otra persona, de todo el patrimonio o de una cuota
de él, no puede hacerse sino a la muerte de la persona de cuya sucesión
se trata.
Si se hace donaci6n revocable a título universal, ella no produce
efecto en vida del donante, sino respecto de las especies determ.inadas
que se hubieren entregado al donatario; pero el derecho a la universali-
dad no 10 adquiere éste, sino en virtud del modo de adquirir llamado
s'Ucesi6n por c~usa de muerte.
La idea de universalidad se contrapone a la idea de donación en
vida; por eso el Código dispone que la donación revocable a título
universal se m.irará como una instituci6n
.~'\
de heredero .
Igual doctrina sustenta el Código en las donaciones entre vivos.
143. Momento preciso que fija los derechos del donatario.-
En las donaciones revocables, como en toda sucesión por causa de
muerte, el momento que fija los derechos del donatario de un modo
definitivo es el momento de la muerte del donante.
Si el donatario muere antes que el donante, la donación caduca, y
nada transmite el donatario a sus herederos, porque no ha existido el
día de la muerte del donante, que es el día de la adquisición de los de-
rechos (art. 1143).
A la inversa, las donaciones revocables se confirman y dan la
propiedad del objeto donado, por el mero hecho de morir el donante
sin haberlas revocado y sin que haya sobrevenido en el donatario al-
guna causa de incapacidad o indi~nidad bastante para invalidar una
herencia o legado; salvo el caso del artículo 1137, inciso 2.°, relativo
a las donaciones otorgadas con las solemnidades de las entre vivos, las
cuales requieren para su validez confirmación expresa en un acto tes-
tamentario posterior al contrato de donación (art. 1144).
144. Otras reglas.-La revocaci6n de las donaciones puede ser
expresa o tácita, de la misma manera que la revocación de las herencias
o legados (art. 1145).
Como las donaciones revocables hechas en vida del donante po-
drían ser Un me'dio para burlar el pago de Iers asignatitmes rorzosaS
índice
 CAPITULO V

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

145. Generalidades.-Los sistemas que rigen la trasmisión here-

ditaria de los bienes de una persona, al momento de su muerte, pueden
reducirse a tres:
a) El sistema de los Mayorazgos, o de conservación obligatoria del
patrimdnio del difunto, en cabeza d~ un heredero privilegiado, que ge-
ner.a1mente es el hijo mayor, único que por ley tiene derecho a suceder;
b) El sistema de Divis;Íón o Repartición forzosa entre los hijos y,
a falta de ellos, entre otros parientes inmediatos; y
e) El sistema de la li~ertad de testar, en que el testador puede dis-
poner libremente de sus bienes.
Estos sistemas se presentan en forma absoluta o mitigada y a
veces en forma mixta, combinando parte de uno y parte de otro sis-
tema.
Consideramos que el sistema de la libertad de testar, que no ex-
cluye la idea de atender a las obligaciones naturales de alimentar y
educar a los hijos hasta que estén en condiciones de ganar lo necesa-
rio para la :rida, es el más conforme al Derecho Natural, al buen
régimen de la familia, al orden social y al progreso económico del país.
Don Andrés Bello, redactor del Código Civil era partidario de la
libertad de testar; pero encontró resistencias, para la adopción de ese
sistema. En su proyecto primitivo trató siquiera de suprimir el tercio
de mejoras, que existía en el antiguo DerechoEspañol,para dejar mayor
libertad al padre de familia.
«En el corazón de los padres, dice el señor Bello, tiene el interés
de los hijos una garantía mucho más eficaz que la protección de la
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 2"0
Lo

====================-..
ley; y el beneficio que deben éstos alguna vez a la intervención del
legislador, es más que contrapesado p~r la relajación' de la discipli-
na doméstica. consecuencia necesaria del derecho' de. los hijos sobre
casi todos los bienes del padre. AsÍ. vemos que ni aun las legítimas fue-
ron conocidas en Roma mientras, a la sombra de las virtudes repu-
blicanas se mantuvieron puras las costumbres y severa la dis-
ciplina doméstica. Las legítimas no son conocidas en la mayor
parte de la Gran Bretaña y de los Estados Unidos de América; y tal
vez no hay países donde sean más afectuosas y tiernas las relaciones de
familia, más s~mto el hogar doméstico, más respetados los padres o
procurados con más ansias la educación y establecimiento de los hijos.
Cuanto más suave es el yugo de las leyes, más poderosa es menester
que sea la venerable judicatura que la naturaleza confiere a los padres.
¿y cól110 suplir el af\lor paternal si llegase alguna vez a extinguirse?
Si pasiones'depravadas hacen olvidar 10 que se debe a aquellos a quie-
nes hemos transmitido el s~r, ¿de qué sirven las precauciones del le-
gislador? Cabalmente a la hora de la mú'erte, cuando callan las pa-
siones maléficas, cuando revive con toda su fuerza el imperio de la
conciencia, es 'cuando menos se necesita su intervención. Difunda las
luces, esti!!l?le la industria, refrene por medios indirectos la disipación
y el lujo y habrá proveído suficientemente al bienestar de las descen-
dencias. A los hombres en cuyo pecho no habla con bastante energía
la naturaleza, no faltarán jamás ni tentaciones ni medios de frustrar
las restricciones legales.
«Apesar de estas consideraciones, que creemos justificadas por la
experiencia, .ha conservado este Código las legítimas, aunque acer-
cándose más al nivel de las Partidas y de la legislación romana,·que al
de Fuero Juzgo, el Fuero Real y las Leyes de Toro». .
Nuestro Código optó en definitiva por el sistema de la división
forzosa, combinado con la libertad de ha~er ci?rtas mejoras, en el or-
den de los descendientes legítimos, y de disjJO:ler libreme:1te de una
parte del patrimonio, y estableció lo que llama las Asignaciones For-
zosa.~, dejando en todo caso una parte de libre disposición.
Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado. a hacer
y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus dis-
posiciones testamentarias expresas.
230 ALFREDO BARROS ERRÁZURn

Asignaciones forzosas son:

l. o Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. 0 La porción conyugal;
3. o Las legítimas;
4. 0 La cuarta de mejoras en la s'.lcesión de los descendientes legí-
timos (art. 1167).
Estos asignatarios que no pueden ser excluídos de la herencia
por el testador sin cáusa legal, se Uam811 forzosos o necesarios, porque
el testador no puede prescindir de nombrarlos.
La parte de que el testa dar puede disponer libremente queda re-
ducida a una cuarta de la herencia, cuando hay descendientes legítimos,
y a una mitad de la herencia, cuando hay legitimarios que no sean des-
cendientes legítimos.
Cuando hay descendientes legítimos, el Código impone al padre
la obligación de empIcar una cuarta parte de los bienes, además de las
legítimas, en beneficiar a uno o más de sus descendientes legítimos a
su arbitrio, dividiéndola entre ellos como quiera, y esa cuarta parte
de la herencia toma el nombre de cuarta de mejoras.
Establecidas por la ley las asignaciones forzosas, entre las cuales
figuran las legítimas, como una obligaCión de que el testador no puede
prescindir, cuidó la ley, no obstante, de que el testador tuviese algún
medio de sancionar la mala conducta de un legitimario que hubiese
cometido alguna falta o injuria ~rave, y a este fin instituyó el deshere-
damiento, que es una disposición testamentaria en que se ordena que
un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima, en ciertos
casos contemplados en la ley, y expTesados y probados judicialmente,
en la forma que la ley indica (art. 1207).
Por la inversa, con el objeto de ~arantir las asignaciones forzosas
y evitar que los legitimarios y el cónyuge fuesen privados injustamente
de lo que por ley les corresponde, estableció el Código en favor de di-
chos asignatarios forzosos la acción de reforma del testamento, en virtud
de la cual pueden pedir que se reforme a su favor el testamento, dentro
de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento
de tal acto y de su calidad de asignatarios forzosos (art. 1216).
 DERECHO CIVIL 'tERCER AÑO 231

DE LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS QUE SE. DEBEN POR LEY A

CIERTAS PERSONAS

146. GeneralidadeE'. - La primera de las asignaciones forzosas

es la de los alimentos qt:re se deben por ley a ciertas personas.
Las asignaciones alimenticias, esto es, las que se dan a algunas
personas para su manutención y subsistencia, o sea, para comida, be- >

bida, vestidos, habitación y recuperación de la salud, son de dos cla-

ses; forzOS'as, que son las que el difunto ha debido por ley a ciertas per-
sonas, y voluntarias; que son las que concede libremente el testador sin
que tenga ninguna obligación legal.
Aquí tratarnos de las asignaciones alimenticias forzosas, que se
refieren a los alimentos queel difunto ha debido por ley a ciertas perso-
nas; que debe contemplar en su testamento, y que se suplen cuando
no las ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias.
Estas asi~naciones alimenticias forzosas constituyen, una baja
de la herencia y tienen lugar en toda sucesión por causa de muerte,
sea testamentaria o intestada; gra,:an toda la masa heréditaria y,
hay que deducirlas previamente del cuerpo de bienes antes, de deter-
minar el acervo líquido partible de que dispone el testador o la ley
(art. 959). La deducción se hace, conforme al artículo 959, inmediata-
mente después de las costas de la publicaCión del testamento, de las
deudas hereditarias y de los impuestos_fiscales. Esta deducción se
hace después de las deudas, para que su pago no perjudique a los acree-
dores del testador, que tienen derecho preferente sobre los bienes.
de éste. Puede ocurrir que el testador haya impuesto la obligación a
uno o más partícipes de la sucesión y, en ese caso excepcional, no grava
la asignación a toda la masa hereditaria sino a la cuota o parte del
heredero o legatario gravado (art. 1168).
Los alimentos de que aquí se trata son los que el difunto ha; debido
por ley, o sea, los alimentos que la persona favorecida exigió al testador,
mientras viVía, intentando la acción correspondiente, o que fueron
pagados por el testador; el cual sin nec~idad de juicio rectmdció su
 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

ob1igaci6n legal de pagarlos; y decimos ésto, porque los.a1ímentos sólo

se deben legalmente desde la primera demanda (art. 331); de manera
que no puede exigirse a los herederos el pago de alimentos que no se
exi~ieron en vida del testador.
Como a la fecha de la muerte del testador existe ya la obligaci6n
alimenticia que constituye la asignaci6n forzosa, es fácil separar de la
masa una suma alzada que reditúe lo correspondiente a la pensi6n
alimenticia; y de esa manera se cumple con la disposición legal que
ordena deducir previamente esta clase de asignaciones.
El título con que el alimentario exige su asignación forzosa puede
originarse del testamento n:ismo, como ocurre en el caso del hijo ile-
gítimo que fuere reconocido como tal en ese acto, el cual podrá exigir
a los herederos aquellos alimentos a que sería obligado el testador si
viviese; pero sin acción retroactiva. Lo cual se entiende si el testador
no le reconociere formalmente con la intención de conferirle los derechos
de hijo natural, o no tuviere efecto su reconocimiento en este sentido
(art. 1169).
Indudablemente, la ley quiere aquí referirse al hijo ilegítimo
reconocido como tal en el testamento, con el sólo objeto de darle ali-
men'tos; y para evitar confusiones, conviene que el testador exprese
con claridad su intención, pues el reconocimiento voluntario hecho en
un testamento, de un hijo ilegítimo, importa ordinariamente conferir
al reconocido la calidad de hijo natural, con todas sus consecuencias
legales. Habrá, pues, que buscar 'la intención del testador y atenerse
a ella.
El artículo 1169 se refiere s610 al hijo ilegítimo que fuere reconoci-
do como tal en el testamento y no se pone en el caso de un hijo natural,
•
reconocido como tal en el testamento.
Es cierto que el reconocimiento de hijo natural hecho en el testa-
mento, tiene por objeto el conferirle el derecho de herencia, ya que el
hijo natural es legitimario, a falta de descendientes legítimos; pero
bien puede ocurrir el caso de que el testador, que haga el reconocimiento
de hijo natural, tenga descendientes legítin10s, caso en el cual el hijo
natural no. inviste la calidad .de legitimario. No creemos que el espíritu
de la ley, en ese caso', fuera privarlo del derecho de alimentos, deján-
dolo en peor condición que al hijo simplemente ilegítimo.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 233

Al tratar del pago de las deudas hereditarias y testamentarias,

dice el arto 1363 que los legados estrictamente alimenticios a que ei tes-
.
tador es obligado por ley, o sea, las asignaciones alimenticias forzosas
de que estamos hablando, no entrarán a contribución, para el pago de
las legítimas o de las deudas hereditarias, sino después de todos los
otros legados, colocándolos así en una condición priyilegiada.
En realidad, aunque el testador haga en su testamento una asig-
nación alimenticia a favor de 'la persona a la cual se la debía por ley,
esa asignación no es propiamente un legado que deba imputarse a la
parte de libre disposición, sino una baja general de la herencia, que debe
deducirse previamente, del acervo ilíquido, para que el resto constitu-
ya el acervo líquido de que dispone el testador.
En conformidad al arto 959 esta deducción se hace en cuarto lugar,
después de haber deducido las deudas hereditarias; de modo que una
vez pa[,aclES todas las deudas de la herencia, se deduce la suma nece-
saria para el pago de los alimentos forzosos.
Puede también rebajarse el monto de la asignación alimenticia
forzosa, cuando sea desproporCionada a las fuerzas del patrimonio
efectivo del testador, y esa rebaja contemplada por la ley equivale a la
contribución que en favor de las legítimas puede afectar a los asigna-
tarios alimenticios forzosos (art. 1170).
Esta contribuci?n por parte de los asignatarios de alimentos tiene,
además, su regla especial Como esta asignación es para atender a la
subsistencia de una persona que carece de medios para vivir, dicho
asignatar.iono estará obligado a devolución alguna de las pensiones ya
recibidas: y que se suponen consumidas, en razón de las deudas o car-
gas que gravaren el patrimonio del difunto. Sólo podrán' rebajarse
los alimei1tos futuro~ que parezcan desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio .efecti"~o (art. 1170).
Las asignaciones alimenticias volu,ntarias en favor de personas
que por ley no tienen derecho a alimentos, son una mera liberalidad
del testador; no tienen el carácter de deuda como las asignaciones
forzosas; Y,. no se deducen previamente de la maSa de bienes. Son ver-
daderos legados gratuitos, que siguen la regla general de los legados,
esto es, se i.t}:lputan a la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio, y están sujetos a contribución. patá el.pago delas
234 ALFREDO BARROS llRRÁZURIZ

legítimas y de las deudas hereditarias, en la misma forma que los le-

gados no preferidos.
Si las asignaciones que se hacen a alimentarios forzosos fueren
más cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso
se imputará a la parte de libre disposición (art. 1171). La asignación
alimenticia tiene el carácter de una deuda, que se deduce previamente
de la masa, en cuanto corresponda realmente a lo que el difunto ha
debido por' ley al alimentario, atendidas las circunstancias; pero en
lo que exceda, constituye una mera liberalidad que se sujeta a la regla
de los legados gratuitos.

Ir

DE LA PORCIÓN CONYUGAL

147. Idea general.-El Mensaje con que se presentó al Congreso

Nacional el proyecto de Código Civil dice, refiriéndose a la situación
que tenía el cónyuge sobreviviente en la legislación antigua: «Se ha
mejorado notablemente la suerte del cónyuge sobreviviente. Al cón-
yuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua susten-
tación, se le asegura una no corta porción en el patrimonio del difunto,
al modo que se hace en la legislación que hoy rige, pero igualando. el
viudo a la viuda: lo que si antes de ahora ha observado alguna vez,
ha sido s610 en fuerza de una interpretación injustificable de la ley ro-
mana y española.»
Además de esta asignación forzosa que prevalece aun sobre las
disposiciones testamentarias, y que se mide por la legítima rigurosa
de los hijos legítimos cuando los hay, el cónyuge es llamado por la ley
a una parte de la sucesión intestada, cuando no hay descendientes le-
gítimos; y al todo, cuando no hay ascendientes ni hermanos legítimos,
ni hijos naturales del difunto. Los hijos naturales colectivamente y
el cónyuge gozan de derechos iguales en la sucesión intestada».
En efecto, en la legislación española que nos regía antes de la
vigencia del Código Civil, existía la cuarta marital establecida por la
ley 7. 8 , títttlt) 13, partida ó. ", en faVor de la 'Viuda pobre, a la cual co-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 235

rrespondía la cuarta parte de los bienes del marido difunto, sin que
en ning'ún caso pudiera dicha cuarta parte exceder de cien libras de
oro.
Algunos tratadistas atribuían también este derecho al viudo
pobre, por razones de reciprocidad; pero esta doctrina equitativa no
tenía base en la legislación escrita.
Nuestro Código conserva la determinación de la cuarta parte,
menos en el orden de los descendientes legítimos, y le da el nombre
genérico de porción conyugal, igualando el viudo a la viuda; decíara en
qué casos tiene el cónyuge derecho a ella, fija su cuantía y la forma
como debe integrarse. y no pone el límite estrecho de las cien onzas
de oro que como máximum fijaba la legislación española.
Por 10 demás, el sistema de nuestro Código en esta materia es
original, y el señor Bello no señala fuente alguna de donde haya to-
mado sus disposiciones. .
148. Definición y mtturaleza jurídica de la porción conyugal.
-La porción conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona
difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente, que carece de lo
necesario para su congrua sustentación (art. 1172).
De la definición anterior, y de lo dispuesto en el artículo 1167,
resulta que la porción conyugal es una asignación forzosa, que el tes-
tador es obligado a hacer a favor del cónyuge sobreviviente, que carece
de 10 necesario para su congrua sustentación, entendiéndose que ca-
rece de lo necesario,cuando no tiene bienes, o los tiene,pero no de tanto
valor como la porción conyugal (art. 1176).
Si el testador no hace la asignación a favor del cónyuge que tiene
derecho a ella, la suple la ley, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas; y si el testador no le deja lo que por ley le
corra,ponde, el cónyuge sobreviviente tendrá acción de reforma para la
integración de su porción conyugal, según las mismas reglas estableci-
das en favor de los legitimarios (arts. 1216 y 1221).
Esta asignación forzosa se adquiere en virtud de la ley, por el
modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte; y la adquisi-
ción tiene lugar al tiempo del fat~ecimiento del otto cónyuge, momento
en que se fijan de una manera definitiva e irrevocable los derechos
del c'6nyuge sobreViViente.
 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
================-=======~=========-

Es una parte alícuota del patrimonio del difunto, que se expresa

por una cifra, a saber la cuarta parte de los bienes de la persona difunta,
en todos los órdenes de sucesión> menos en el de los descendientes le-
g'ítimos. Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda será contado
entre los hijos, y recibirá como porción conyugal la legítima rigorosa
de un hijo, (art. 1178), que también es una parte alícuota de la herencia,
expresada por una cifra, que varía según el número de los hijos: v. gr.:
si hay dos hijos legítimos, es la tercera parte de la mitad de los bienes,
o sea, la sexta parte del total de la herencia.
La circunstancia de que la porción conyugal, cuando no hay des-
cendientes legítimos deba deducirse del acervo ilíquido, en conformidad
al arto 959, antes de establecer ,el acervo líquido de que dispone el tes-
tador o la ley, y de que en el caso de tener bienes propios sólo se dé el
complemento a título de porción conyugal, no le quita el carácter de
parte alícuota del patrimonio. En el primer caso, se trata de una dis-
posición de orden, o de procedimiento, para hacer la distribución de
los bienes del difunto; pero la deducción es de una parte alícuota, es
decir, de una cuarta parte de los bienes, inclusos los créditos heredita-
rios; deducción que se hace de la masa hereditaria, después de pagadas
las costas de la sucesión, las deudas hereditarias, los impuestos fis-
cales y las asignaciones alimenticias forzosas. En el segundo caso, es
cierto que la ley ordena tomar en cuenta los bienes propios del cónyu-
ge sobreviviente para imputarlos a la porción conyugal, pero hay que
enterarle en todo caso, con los bienes propios del cónyuge y con los
bienes de la herencia, el monto total de una parte alícuota que por
ley le corresponde.
La po~ción conyugal no es un derecho personalísimo e intransfe-
rible, ni es un crédito que deba el cónyuge hacer valer contra los here-
deros; es un d'~recho heriJÚitario, sobre la masa indivisa; una asignación
forzosa de una parte de la herencia que hace la ley a favor del cónyuge
sobreviviente, el cual la adqUiere en pleno dominio, por el modo de
adquirir llamado sucesión por causa de 1p.uerte, al l:!l0mento de la
muerte del testador, con derecho a una parte proporcional de los frutos
que produce la herencia; puede transferirse libremente, como los demás
bienes. del cónyúge, y' .renunciarse; es susceptible de ser en:tbargada
 DEREcHO CIViL i'ERCER AÑO 237

y en caso de concurso del cónyuge sobreviviente, puede el síndico

exigir su entrega, como representante de los acreedores.
La ley no clasifica eSta asignación forzosa en ninguna de las cate-
gorías que ella misma ha creado, sino que la constituye co~o una en-
tidad separada, como una asi~ci6n sui ~en~ris, con modalidades
propia~ y cq,racterísticgs, establecidas expresamente para este caso par-
ticular, y que la distinguen de las demás instituciones jurídicas,
Esas modalidades propias fijan su naturaleza jurídica y se re-
fieren:
cV A la exist~ncia misma de esta asignación hereditaria, que tiene
cierto carácter condicIonal, pues la ley la hace solamente en favor
del cónyuge que reune los requisitos que ella misma fija;
b) Al mom~nto P!~ciso e invariabl~, en 'que deben reunirse en el
cónyuge sobreviviente esas condiciones o requisitos;
c) A la cuantía d~ la a,sign~ción, que varía, según se. trate de uno
u otro orden de sucesión;
d) A lafórma cómo c4ébe inte$!arse, cuando el cónyuge sobreyiviente
tiene bienes propios, pe!:,o no de tanto valor como la porción conyugal;
e) ~l car~cter de d/tducción pr~via del acervo ilíquido, que inviste
en ciertos casos; o de cuota hereditaria tomada del acervo líquido, que
inviste en otros;
f) Al derecho d,e opción. que concede la ley al cónyuge sobreviviente
paráque a su ~rbitÍ-io retenga lo que posea o se le deba, renunciando la
porción conyugal, o pida la porción conyugal, abandonando sus otros
bienes y derechos; opción que le permite eliminar toda discusión sobre
la estimación de sus bienes propios, para acogerse al derecho de percibir
la cuota ínteg,ra que le fija la ley; y
~
g) A la responsabilidad que le corresponde en razón de esta asigna-
-. ..¡ .

ción forzosa, que apesar de ser cuotativa, tiene unas veces la responsa-
bilidad del heredero y otras veces la del legatario.
En vista de esta situación propia y especial, que la ley crea a fa-
vor del cónyuge sobreviviente, se acostumbra en la práctica de los
tribunales, cuando fallece una persona que deja cónyuge sobreviviente,
conceder a sus herederos la posesión efectiva de la herencia, sin per-
ju icio de los derechos que corresponden al cónyuge, sobreviviente;' los cuales
derechos existen y quedan fijados irrevocablernente;'con relación al
238 ALFRlltlo BARRÚS ERRÁZURIZ
~--
~
- -"-" -
"7'.
- +--~

momento de la muerte del testador, pero hay que determinar la forma

de su integración, una vez hecha la liquidación de la sociedad conyu-
gal que fija el monto de los gananciales, y después de estimar el valor
de los otros bienes que pueda tener el cónyuge sobreviviente y que
deben imputarse a la porción conyugal.
La misma frase «sin perjuicio d.e la porción conyugal que corre.9pon-
da al marido o mujer sobréviviente,» emplea el artículo 988, en el título
de la sucesión intestada, después' de decir que los hijos legítimos ex-
cluyen a todos los otros herederos.
149. Es substancialmente diversa de los alimentos.- Dice el
artículo 1172 que la ley asigna la porción conyugal al cónyuge sobre-
viviente, q~e carece de lo necesario para ~u c0/1grua substentación, 10 que
parece asemE¡j aria a los alimentos; pero las disposiciones de los artícu-
los siguientes, que la reglamentan en detalle, fijando las condiciones que
debe reunir el cónyuge para tener derecho a ella, desvirtuan considera-
blemente ese carácter, y crean una institución jurídica substancial-
mente diversa de los alimentos.
Don Clemente Fabres, en su estudio sobre la porción conyugal,
anota las siguientes diferencias:
l. a El cónyuge divorciado, si ha dado ocasión al divorcio por su
culpa, no tiene derecho a porción conyugal (art. 1173). Igualmente
carece de este derecho el cónyuge indigno. Pero tanto el uno como el
otro pueden demandar alimentos, excepto en los casos de injuria
atroz (arts. 175, 176, 324, 1210, 968, y 979).
2. a La porción conyugal es una parte fija, ilimitada, y a veces muy
considerable, de la fortuna del difunto, que puede superar a lo necesa-
rio para la congrua substentación. Los alimentos, aun los congruo'),
tienen un límite impuesto por su naturaleza.
3. a En lo que se asigna al cónyuge como porción conyugal, tiene
éste propiedad plena y absoluta; puede transferir y transmitir lo que
le toque a ese título, como los demás bienes; puede renunciar también
a la porción conyugal.
El derecho de alimentos no puede cederse ni transmitirse ni re-
nunciarse, y consiste en una renta o pensión que sólo adquiere el fa-
vorecido a medida que se devenga.
4." La c'u'antíe dt;: la pb'r'cilSn conyugal la diatennina la ley¡ la de
 DERECHO CtVIL TERCER AÑO 239

los alimentos congruos o necesarios y su forma de pago son determina-

dos por el juez.
5." El derecho a la porción conyugal queda fijado al tiempodél
fallecimiento del otro cónyuge; no caduca o disminuye por la adquisi-
ción de bienes que hiciere aquel con posterioridad; ni nace con poste-
rioridad si el cónyuge cae en pobreza (arts. 1174 y 1175).
El derecho a los alimentos caduca o disminuye por la adquisición
de bienes que después hiciera el alimentario (arts. 330 y 332).
6. '" Los alimentos se deben y corren desde la primera demanda,
salvo cuando la demanda se dirige contra el padre ilegítima y se in-
tenta dentro del año subsiguiente al parto, y salvo también el caso del
artículo 232.
La porción conyugal se debe por el ministerio de la ley desde el
momento de la muerte, o sea, desde la apertura de la sucesión del cón-
yUge que !la adeuda; y desde' esa fecha el cónyuge sobreviviente tiene
derecho a los frutos de la masa hereditaria en proporción a.la parte
que en ella le corresponde.
150. La porCÍúu conyugal tiene cabida en todos los órdenes de
suc€sión.-El título V del libro 111 del Código Civil trata de la por-
ción conyugal, al estudiar las asignaciones forzosas, que según el ar-
tículo 1167 son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen
cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testa-
mentarias expresas. De aquí parecería deducirse que la porción con-
yugal, como asignación forzosa, sólo tendría lugar en la sucesión tes-
tamentaria; pero no es así; eUa tiene lugar en toda sucesión, sea testa-
da o intestada.
Al enumerar el arto 9,9 las bajas generales del acervo ilíquido,
dice que en toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto
las disposiciones del difunto o de 'la ley, se deducirán del acervo o masa
de bienes que el difUnto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:
«4. 0 La porción conyugal a que hubiere lugar en todos los 6rdenes
de sucesión, menos en el de los descendientes legítimOS». El resto ~ el
acervo líquido de que dispone el testador o la ley.
La porción conyugal, en todos los órdenes de sucesión menos en
el de los descendientes legitimos, es una hija general, que debe de-
240 ALFREDO BARROS ERRÁZUruz
==:::.=================. -
(lucirse, sea la sucesión, testada o intestada, del acervo ilíquido, y ei
resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.
En el orden de sucesión de los descendientes legítimos, la porción
conyugal no es baja general, sino que sale del acervo líquido; pero tiene
lugar tanto en la sucesión testada, en que el testador es obligado a ha-
cerla (art. 1167), como en la sucesión intestada, en virtud del artículo
988, que dice que los hijos legítimos excluyen a todos los otros herederos;
«sin pJrjuicio de la porción conyugal que corresponcla al marido o mujer
sobreviviente» .
151. Requisitos para tener derecho a la porción conyugal.-
Para tener derecho a la porción conyugal, es menester:
l. o Tener las calidades generales que la ley exige para toda asigna-
ción por causa de muerte.
Dice la ley que se sucede a una persona difunta a título universal
o a título singular (art. 961), y que será capaz y digna de suceder toda
persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna (art. 962).
Siendo la porción conyugal una asignación por causa de muerte,
que debe hacer el testador (art. 1167); y que en su defecto hace la
ley (arts. 959 y 988); el asignatario debe reunir las calidades generales
•
de capacidad y de dignidad que la ley exige a toda persona llamada a
suceder por causa de muerte.
2. 0 'Fer,er le! cdi:/c:d e.:pecial de cónJu¡;e sobrn;it'ier.te.
La porción conyugal es una asi~nación especial que la ley hace a
favor del cónyuge sobreviviente (art. 1172), sea viudo o viuda; de modo
que en caso necesario, éste tendrá que probar el hecho de su matrimonio
con el difunto, celebrado en forma legal.
El matrimonio que da derecho a la porción conyugal puede ser
verdadero o putativo. Recuérdese que la acción de nulidad s510 puede
intentarse en _Vida de ambos cónyuges; de modo que el matrimonio
putativo, que no ha sido declarado nulo en vida de ambos cónyuges,
no puede anularse después de fallecido uno de ellos, excepto el caso de
matrimonio celebrado en artículo de muerte (art. 34 de la ley de m. c.).
Aun en el caso de matrimonio declarado nulo, si éste ha sido cele-
brado con las solemnidades que la ley requiere, produce los mismos
efectos civiles que el válido, Tespecto del cónyuge que de buena fe y
con justa causa de error lo contrajo (art. 122).
 DERECHO CIVlL TERCER AÑO 241

3. o No ten;er biene's de tanto valor como la porrian conyugal.

La porción conyugal, cÓmo asignación forzosa, Úene un límite fi-
jado en el arto 1178, que es la cuarta parte de los bienes del difunto, en
todos los órdenes dé sucesión, menos en el de los descendientes legíti-
mos; en este último caso,. es la legítima rigorosa de un hijo.
Pero esta asignación forzosa tiene la particularidad de que no se
entrega en todo caso al cónyuge sobreviviente; sino que hay que hacer
una investigación previa.' sobre los bienes que éste tiene como pro-
pios, o por su mitad de gananciales, o
a cualquier otro título en la
sucesión del difunto (art. 1176).
Quiere la ley qUe el cónyuge quede en definitiva con bienes que
no sean superiores a lo que le tocaría como porción conyugal, y para
esto deben contemplarse tres casos diversos:
a) Si tiene bienes iguales o sup~riores a 10 que le tocaría por por-
ción conyugal, no tiene derecho a ella, salvo el caso de que pida la por-
ción conyugal, abandonando sus otros bienes y derechos. (art. 1177).'
b) Si no tiene bienes de ninguna especie, lleva la porción conyugal
integra (art. 1176).
c) Si tiene bienes, pero no de tanto valor como la porción conyugal,
sólo tendrá derecho al complemento, a título de porción conyugal,
o sea, lleva una porción conyugal comPlementaria (inciso l. o del ar-
tículo 1176). Se entiende que tiene bienes,cuando los tiene propios,o
en razón de gananciales, o a cualquier otro título en la sucesión del
difunto.
Resulta de lo dicho que para que el cónyuge sobreviviente tenga
derecho a porción conyugal, íntegra o complementaria, es requisito
fundamental exigido por la ley, el que no tenga bienes de tanto valor
como los que le tocarían en virtud de dicha porción conyugal.
4. 0 No haber d~do ocasión por su culp,,: al divorcio pronunciado por
sentef!cia que cause ejecutoria antes del fallecimiento del testador o causante.
Dice el artículo 1173 que tendrá derecho a la porción conyugal
aún el cónyuge divorciado, a menos que por su culpa haya dado ocasión
al divorcio. ...
Para que no tenga derecho a porción conyugal es menester que se
haya pronunCiado sentencia' de divoroio que cause ejecutoria, porque
antes de esa sentencia no puede dectrse que-los cónyuges estén divor-
16
7A2 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

ciados; y así mismo se requiere que el divorcio haya sido pronunciado

por culpa del cónyuge sobrevIviente, no bastando que lo sea por causa
de éste. Así, el divorcio pronunciado por enfermedad ~rave, incurable
y contagiosa del cónyuge sobreviviente, no sería bastante para privar a
éste de pórción conyugal.
El divorcio culpable del cónyuge sobreviviente no sólo lo priva
de la porción conyugal, sino también del derecho de heredar ab-intesta-
to, conforl'!le al artículo 994; pero el simple hecho del divorcio culpa-
ble no constituye causal de indi~nidad, de modo que el cónyuge di-
vorciado por su culpa puede recibir válidamente asignaciones testa-
mentarias de toda clase.
En los casos en que la causal de divorcio produce, además, la
indignidad del cónyuge sobreviviente, quedará éste privado de la por-
ción conyugal, de la herencia ab-intestato, y del derecho de recibir
asignaciones testamentarias anteriores al hecho que produce la indig-
nidad; pero aún en ese caso podrá recibir asignaciones testamentarias
posteriores al hecho que produce la indignidad (art. 973).
Producen distinto efecto el divorcio y la indignidad del cónyuge,
en lo relativo a los plazos de prescripción. El cónyuge divorciado por
su culpa no adquiere la herencia intestada ni la porción conyugal,
sino en el plazo en que prescribe la acción de petición de herencia,
mientras que la indignidad se purga en diez años de posesión de la
herencia o legado (art. 975).
El cónyuge divorciado por su culpa no pierde el derecho de ali-
mentos, aunque el divorcio haya sido decretado por un hecho que tam-
bién produzca la indignidad (art. (79).
En los casos de injuria atroz, que son los enu~erados en el artículo
968, se pierde por regla general todo derecho a alimentos, conforme a
los ártÍculos 324, inciso último, 979 y 1210, inciso 2.° Pero respecto
a los cónyuges divorciados hay las disposiciones especiales de los ar-
tículos 175 y 176. Según el artículo 175, la mujer que ha dado causa
al divorcio tiene derecho a que su marido la provea de lo que necesite
para su modesta sustentación; y según el artículo 176, el marido que se
encuentre en indigencia tiene derecho a ser socorrido por su mujer,
en lo que necesite para su modesta sustentación, aunque sea él quien
dió motivo al divorcio.
 DERECHO CIVIL 'TERCER AÑO 243

152 Momento que .fija los derechos a la porción conyugal.-

El derecho se entenderá existir al tiempo del fallecimiento del otro c6n· ..
yuge, y no caducará en todo o parte por la adquisición de bienes que
posteriormente hiciere el cónyuge sobreviviente (art. 1174). >

El cónyuge sobreviviente que al tiempo· de fallecer el ot'ro c6nyuge

no tuvo derecho a porción conyugal, no I¿adquirirá después por el he-
cho de caer en pobreza (art. 1175). .
Hemos visto que sólo tiene derecho a porción conyugal el cónyuge
que no tiene bienes de tanto valor como la porción conyugaL
Esta circunstancia debe existir al tiempo del fallecimiento del
otro cónyuge, que es el momento que fija para siempre los derechos
del sobreviviente, en todo lo relativo a la porción copyugal; disposición
que guarda armonía con los principios generales relativos a la .sucesión
por causa de muerte, que es un modo de adquirir los bienes de una per-
sona difunta, en el momento preciso de la muerte de ésta, por llama-
miento del testador o de la ley.
En consecuencia, si el cónyuge sobreviviente, a la fecha del falle-
cimiento del otro cónyuge, no tenía bienes algunos, o los tenía
de valor inferior a lo que le corresponde por porción conyugal, tiene
derecho a ésta, y no lo pierde por la adquisición de bienes hecha pos-
teriormente. Así, por ejemplo,· el cónyuge sobreviviente no tenía
bienes propios algunos a la fecha de la muerte del otro cónyuge, y un
día después de ocurrida la muerte, fallece el padre del cónyuge sobrevi-
viente, dejándole una gruesa [ortuna, de un millón de pesos. Aunque
la porción conyugal sea sólo de mil pesos, la percibirá íntegra el cón-
yuge sobreviviente, apesar de la cuantiosa herencia que se le ha defe-
rido.
A la inversa, si el cónyuge sobreviviente tiene al tiempo del falle-
cimiento del otro cónyuge, bienes propios de mayor valor que los que
le corresponderían por porción conyugal, carece de derecho a dicha por.,,:
ción; y esta carencia es absoluta y definitiva, pues subsiste aUn cuando
un momento después el cónyuge, que ha sobrevivido, pierda el todo o
parte de su fgrtuna, por cualquier accidente, y venga así a encontrarse
sin bienes algunos, o con menos de los que por porción conyugal le ha-
brían correspondido.
153. Cuantía de la porción conyugaI.-La porción conyUgal es
244 ALFREDO :bARROS ERRÁZURIZ

la cuarta parte de los bienes de-la persona difunta, en todos los ór-
denes de sucesión, menos en el de los descendientes legítimos. Habiendo
tales descendientes, el viudo o viuda será contado entre los hijos y
recibirá como porción conyugal la legítima rigorosa de un hijo (ar-
tículo 1178).
Para determinar la cuantía de la porción conyugal hay que con-
templar dos situaciones distintas: una que contempla la regla general,
aplicable a todos los órdenes de sucesión, sea testamentaria o ab-in-
testato, haya o nc> legitimarios, y la otra que contempla como caso
especial de excepción, aquel en que haya descendientes legítimos con
derecho de suceder.
Analizaremos separadamente estas dos situaciones:
l." Regla general aplicable a todos los órdenes de sucesión en que no
haya descendientes legítimos. La cuantía de la porción conyugal, es en
este caso, la cuarta parte de la herencia, del quid universitas de los
romanos.
Recordaremos también que en este caso la porción conyugal es
una deducción previa que debe hacerse del acervo ilíquido o masa de
bienes que el difunto ha dejado.
Hechas las' deducciones previas, entre las cuales se cuenta la por-
ción conyugal, el resto es el acervo líquido de que dispone el testa-
dar o la ley (inciso final del arto 959).
El orden que establece el artículo 959 para hacer las deducciones
del acervo o masa de bienes, está indicando que la deducción de la
porción conyugal, enumerada en el 5.° lugar, se hace del acervo que
queda después de hechas las otras cuatro deducciones anteriores; en
otros términos, la porción conyugal es la cuarta parte de los bienes del
difunto que queáan, después de pagadas las costas de la aperllaa de
la sucesión, las deudas hereditarias, los impuestos fiscales y las asig-
naciones alimenticias forzosas.
y esto guarda cOllformidad con la antigua regla: non sunt bona
ni.s i deducto oere alieno. No se puede sacar la cuarta parte para entre-
garla al cónyug.e, como herencia del difunto, sino una vez pagados los
gastos y las deudas. Lo contrario sería burlar los derechos de los acree-
dores.
La porción conyugal, que según acabamos de ver, figura entre las
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 245
--======================================
deducciones previas que deben hacerse del acervo, es una asignación
de una naturaleza especial, impuesta por la ley al testador, y si e!
Código la incluye entre las deducciones previas del artículo 959, es
porque se saca de la masa antes de computar las legítimas y la par-
te de libre dispo~ición, cuando no hay d~scendientes legítimos; pero
de ningún modo puede confundirse con las deudas hereditarias y
los impuestos fiscales, que no son asilénaciones por causa de muerte,
sino simples cargas que gravan la herencia.
Sólo tiene derecho a porción conyugal el cónyuge que no tiene
i~ ienes de tanto valor copo la porción conyugal; pero, según el artículo
1177, el cónyuge sobreviviente, aún en el caso de que tenga bienes,
puede pedir la porción conyugal abandonando sus otros bienes y dere-
chos. Los bienes abandonados por e! cónyuge sobreviviente entran
a la herencia de! difunto y se unen a la masa común, para sacar de esa
masa, así incrementada, la cuarta correspondiente a la porcIón conyu-
gal. En consecuencia, conviene tener presente que el acervo de donde
se deduce la porción conyugal puede encontrarse aumentado con los
bienes propios del cónyuge sobreviviente, en caso de que éste los aban-
done.
2." R~gla especial aplicable al caso en que haya descend'íentes le-
o _

gítimos, con derecho de suceder.

Para que tenga lugar este caso, es menester, no sólo que haya
descendientes legítimos,sino que éstos tengan derecho de suceder, pues
si ninguno de ellos es hábíl, por razón de incapacidad, indignidad,
desheredación o por -haber repudiado, falta entonces el orden de suce-
sión de los descendientes legítimos, y tienen lugar los otros órdenes
de sucesión, según la preferencia que determina la ley; la: situación
del cónyuge pasa entonces a ser la misrra contemplada en el caso an-
terior.
Habiendo descendientes legítimos con derecho de suceder, el
viudo o. viuda será contado entre los hijos, y recibirá como porción con-
yugal la legítima rigurosa de un hijo.
La frase será. contado entre los hüos Significa que la mitad de la
herencia, que es lo que la ley destina a las legítimas rigurosas, se di-
vide entre los hijos Y el cónyuge por cabezas, es dec:ir, que de la mitad
246~=======A=L=F=R::;:E=D=0=B=A=R::;:R::oOS=E""R=R",Á=Z=U:o::~_""IZ"". ====="~e,,'.-- ,.;. ~
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de la herencia se forman tantas partes iQuales cuantas personas sean

los hijos y el cónyuge.
Así, si el caudal del cónyuge difunto es de cuarenta mil pesos y
hay tres hijos legítimos y cónyuge, la porción conyugal es de cinco mil
pesos, que es la cuarta parte de veinte mi! pesos, mitad del acervo
destinada por la ley a las legítimas rigurosas.
Obsérvese que la ley no dice que la porción conyugal será igual a la
legítima rigurosa de un hijo, lo que produciría efectos muy distintos
en la distribución de la herencia. Lo que la ley dice es que el cónyuge
será contado entre los hijos; que se le considerará como otro hijo más
y, en consecuencia, que la mitad legitimaria deberá distribuirse entre
el cónyuge y los hijos legítimos, dejando intactas por consiguiente, la
cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición, que de otro modo
sufrirían menoscabo.
Con arreglo al artículo 1190, si algún legitimario falta por incapa-
cidad, indignidad, etc., y no tiene descendencia con derecho de repre-
sentarle, la cuota que no perCibe ese legitimario contribuye a incremen-
tar las legítimas rigurosas de los otros, y la porción conyugal en el
caso del artículo 1178, inciso 2.°, que es el que ahora contemplamos.
Esto indica ~ue la porción conyugal, en el orden de los descendientes
legítimos, sale de la mitad legitimaria, pues de otro modo no podría
la porción del legitimario que falta, contribuir a formar la porción
conyugal, corr.o la ley lo ordena.
154. Porción conyugal íntegra y porción conyugal complemen-
taria. - El cónyuge sobreviviente puede encontrarse en dos situa-
ciones distintas: o no tiene absolutamente bienes y entonces se
aplica literalmente la disposición del artículo 1178, que le asigna,
según los casos, la cuarta parte de la herencia o la legítima rigurosa
de un hijo; o tiene algunos bienes pero inferiores a la porCIón conyugal,
y entonces sólo tiene derecho al complemento.
Puede, pues, la porción conyugal ser íntegra o complement~ria.
Porción conyugal íntegra, es la que lleva el cónyuge sobreviviente
que no tiene bienes de ninguna clase, propios o gananciales, ni derecho
a percibir a cualquier otro título en la sucesión del difunto. Se consi-
dera que no tiene bienes, el cónyuge que abandona los que tiene, en
beneficio de la masa común (art. 1177).
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 247

Porción conyugal compleme{ttaría, es la que lleva el cónyuge

sobreviviente que tiene algunos bienes propios, pero inferiores a lo
que le correspondería por porción conyugal; en este caso sólo tiene
derecho al complemento (art. 1176)
Complemento, se llama la diferencia que hay entre el valor de los
bienes propios del cónYuge sobreviviente y la cuantía correspondiente
a la porción conyugal íntegra.
Deduccione·s a la porción conyugal, son los bienes que tiene el cón-
yuge .sobreviviente, pero no de tanto valor com) la porción con-
yugal, ya sean aportes matrimoniales, ya sean bienes que los haya
administrado separadamente, ya, su mitad de gananciales. También
son deducciones, los bienes que el cónyuge sobreviviente· tiene dere-
cho a percibir a cualquier otro título en la sucesión del difunto, y
que pueden ser herencia, legado o donación revocable.
Estos bienes se llaman deduociones, porque su valor se substrae
o deduce de la cuantía que forma la porción conyugal. Según el lenguaje
de la ley, las deducciones se· imputan a la porción conyugal, o bien, se
paga esta porción, en parte con las deducciones.
Como las deducciones valen siempre menos que la porción con-
yugal, la diferencia que, según dijimos, se. llamaba compleme~to, es
lo que en definitiva corresponde por porción conyugal, cuando hay de-
ducciones que hacer.
Esta división de la porción conyugal en íntegra y complementaria
surge claramente de lo dispuesto en el artículo I 176, que establece la
imputación que debe hacerse a la porción conyugal, de los bienes que
tiene el cónyuge sobreviviente, ú sea, la manera de pago o de integro
de la porción conyugal.
Se desprende también de dicho artículo 1176, como consecuencia
lógi 'a, el principio que sirye de base sobre esta materia, a saber:
que el cónyuge sobreviviente no puede quedar con bienes superiores
a la cuantía de la porción conyugal, sino en el caso de que no la reciba
o no tenga derecho a ella,
Además, el artículo 1176 equipara todos los bienes del cónyuge
sobreviviente, para el solo efecto de imputarlos al pago de la porción
conyugal ;por consiguiente, los bienes que el cónyuge aportó al matrimo-
nio, los que esté administrando en virtud de la separación total o paf~
 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

cial de bienes, los créditos que tenga contra la sociedad conyugal

por precios, saldos o recompensas, su mitad de gananciales y los de-
rechos que a cualquier otro título tenga en la sucesión del cónyuge
difunto, son exactamente iguales para el efecto indicado.
Confirma esta manera de pensar, la frase del inciso 2. o «se imputa-
rá, por 10 tanto, etc.», la cual manifiesta que se trata de la aplicación
de una regla general, de una consecuencia deducida de un principio
ya establecido.
Al exigir la ley que se imputen a la porción conyugal los bie-
nes propios del cónyuge sobreviviente, no ha querido referirse a cier-
tos derechos que le concede la ley, con aplicación a un objeto determi-
nado y obligatorio, como el usufructo legal del padre de familia, que la
ley le otorga con la obligación de atender al mantenimiento y educa-
ción de los hijos, y que no puede considerarse como un haber rersonal
del padre, para este efecto.
155. Caso de que el cónyuge sobreviviente tenga derecho
a percibir en la herencia del difunto una asignación mayor
de la que le corresponde a título de porción conyugal. - Si el
cónyuge sobreviviente hubiere de percibir en la sucesión del difunto,
a título de donación, herencia o legado, más de lo que le corresponde a
título de porción conyugal, el sobrante se imputará a la parte de los
bienes de que e! difunto pudo disponer a su arbitrio (art. 1179).
Hemos estudiado antes el caso de que el cónyuge sobreviviente
tenga bienes propios o dejados por el difunto, pero menores que lo que
le corresponde por porción conyugal.
Veamos ahora lo que ocurre si el difunto ceja al cónyuge sobrevi-
viente a título de donación, herencia o legado, más de lo que le corres-
ponde a título de porción conyugal.
Desde luego, estableceremos que el difunto puede dejar al cónyuge
sobreviviente todo el monto de la parte de libre disposición, pero no
más; ya que no podría privar de su derecho a los demás legitimarios,
tocando la parte de las legítimas o mejoras.
Puede, indudablemente, el testador, dentro de ese máximum,
dejar al cónyuge sobreviviente una .:lsignación mayor de la que le corres-
pondería a título de porción conyugal.
Así, en un acervo de $ 40,000, un testador que deja cónyuge y
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 249
====================-,
tres hijos legítimos puede dejar a su cónyuge sobreviviente un legado
de $ 10,000, a pesar de que la porción conyugal sólo alcanzaría a $ 5,000,
que es la leg'ítima rigurosa de un hijo, Obsérvese que el legado 'de
$ 10,000 no excede a la cuarta libre.
Precisamente, lo que dispone el artículo 1179 es la manera de
proceder en un caso como el anterior, en que el testador deja al cón-
yuge sobreviviente una asignación mayor que la que le correspon:dería
por porción conyugal.
Según el artículo 1179, en el ejemplo antedicho, imputaríamos el
legado de $ 10,000 en primer.lugar a la porción conyugal, que habiendo
tres hijos, alcanza sólo a $ 5,000, legítima rigurosa de un hijo. El so-
brante de $ 5,000 sé imputa a la parte de bienes de que el difunto pudo
disponer a su arbitrio, o sea, a'~la cuarta libre.
Como en un acervo de $ 40,000, la cuarta de libre disposición es
de $ 10,000, imputando a ella el sobrante de $ 5,000, quedan otros
$ 5,000 disponibles en la parte de libre disposición" s~a de la cual el
testador ha podido disponer en favor de cualquiera otra persona.
Como lo dice muy bien don Clemente Fabres, en su comentario
a los artículos del Código Civil sobre la porción conyugal, «el propó-
sito que ha guiado al legislador al dictar la regla del artículo 1179, ha
sido favorecer al testador para que, pudiendo disponer a favor del
cónyuge sobreviviente, de toda la parte de libre disposición, pueda
también disponer a favor de extraños de la cuantía de la porción con-
o yugal; lo que se consigue mediante la imputaci?n que en dicho artículo
se prescribe. El legislador ha querido que el anhelo del cónyuge testa-
dar por favorecer al sobreviviente, no le disminuyese la facultad que
le otorga la misma ley para disponer de sus bienes; y pues, podía lé-
gítimamente dejar a su cónyuge la porción conyugal, y a un extraño
toda la parte de libre disposición, 'ho debía ser el testador de peor con-
dición, cuando dejara al cónyuge sobreviviente toda la parte de libre
disposición; y como no habría podido dejar directamente a un extraño
la porción conyugal, mediante la imputación establecida en el artículo
1179, se consigue el mismo fin, ya que de este modo puede el extraño
recibir una cuantía de bienes igual a la porción conyugal, sin que se
contraríe ni altere la naturaleza y forma de la asignación forzosa
llamada porción conyugal».
250 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
====================~========~====~-===.~

En otros términos~ el artículo 1179 ~a sido dictado en el concepto

de que el cónyuge sobreviviente no tenga derecho a porción conyugal,
por tener en la sucesi<?n del difunto derecho a percibir a título de do-
nación, herencia o legado, una suma de mayor valor que la porción
conyugal; y dispone que aun cuando el cónyuge no tenga derecho a
porción conyugal, la asignación que se le haga se impute a dicha por-
ción. como si realmente existiese ese derecho, y el resto se impute a la
parte de libre disposición.
Basándose en la letra del artículo 1179, han creído algunos que
puede el testador dejar al cónyuge sobreviviente toda la parte de libre
disposición, y a más la porción conyugal.
Este es un error. N i el artículo 1179, ni otro alguno disponen que
el cónyuge sobreyiyiente pueda percibir la porción conyugal a más
de la parte de libre disposición.
El artículo 1179 se limita a establecer la manera de imputar un
legado dejado a favor del cónyuge sobreviviente, cuando ese legado es
superior al monto de la porción conyugal; pero sobre la tase suben-
tendida de que el legado cabe dentro de la cuota de libre disposición,
pues de otro modo no podría el testador hacerlo legalmente.
Pudiendo el testador distribuir como quiera la pa,rte de libre dis-
posición, es evidente que puede dejarla íntegra, y en cualquier caso, al
cónyuge sobreviviente; pero en ese evento, el cónyuge que tiene a su
favor un legado considerable, ya no carece de bienes, y si el legado que
se le deja es mayor que la porción conyugal, no tendrá derecho a ella.
La porción conyugal es una asignación especial en favor del cón-
yuge que no Itiene bienes de tanto valor como la porción conyugal.
Reconocer el tlerecho de gozarla al c6nyuge que tiene bienes de igual
o mayor valor que 10 que le correspondería por porción conyugal, es
contrariar todo el sistema de nuestro Código sobre esta materia.
En efecto, el artículo 1172 establece que sólo tiene derecho a por-
ción conyugal el¿:ónyuge que carece de lo necesario para su congrua
sustentación; el artículo 1176 contempla el caso de que el cónyuge
tenga bienes, pero no de tanto valor como la porción conyugal, y los
manda imputar en parte de pago, para darle sólo el complemento,
considerando entre sus bienes, no sólo los propios o gananciales, sino
los que tuviere derecho a percibir a cualquier título en la sucesión del
continuar
 ir atrás
~51
DERECHO CIVIL TERCER AÑO
~=======================================

difunto; y el artículo 1177 da al cónyuge sobreviviente un derecho de

opción entre los bienes que posee o se le deben, y la porción conyugal;
Jo que demuestra que en concepto de la ley hay incompatibilidad entre
una. y otra cosa.
156. Derecho de opción que tiene el cónyuge.-EI cónyuge so-
breviviente podrá ¿ su arbitrio retener lo que posea o se le deba, re-
nunciando la porción conyugal, o pedir la porción conyugal abando-
nando sus otros bienes y derechos (art. 1177).
Sólo tiene derecho a porción conyugal el cónyuge pobre, y se re-
puta como tal el que no tiene bienes, o tiene bienes menores que lo que
le correspondería por porción conyugal. El) este segundo caso, tiene
derecho al complemento; pero para fijar ese complemento hay que es-
timar el valor de los bienes propios del cónyuge.
Dentro de este sistema armónico, la disposición del artículo 1177
importa una facultad, un derecho de opción concedido al cónyuge
sobreviviente para retener sus bienes, renunciando la porción conyugal,
o biEn, para abandonarlos en beneficio de la masa, pidiendo dicha
porción.
Con dicha disposición se ha querido evitar las cuestiones que pue-
den presentarse sobre el valor de los bienes que posee el cónyuge
sobreviviente o sobre el valor de los derechos que le competan en la su-
cesión del difunto, dejando en manos del cónyuge sobreviviente la
facultad de rechazar la tasación de los bienes que posee o de lo que se
le adeuda.
Si esos bienes y derechos. se tasan por un precio que el cónyuge
estima subido, o si se discute su derecho de llevar porción conyugal,
tiene en su mano la solución: abandónar,en favor de la masa, los
bienes que posee o se le deben, y pedir la porción conyugal, que se
le pagará íntegra.
Si quiere retener sus bienes, y éstos resultan de un valor mayor
que la porción conyug{lJ, deberá renunciar a ésta.
Pero si los bienes que quiere retener son de menor valor que la
porción conyugal, entonces se aplica al artículo 1176, y se le da el com-
plemento.
157. Responsabilidad del cónyuge por su porción conyugal.-
Es diversa la responsabilidad que lleva consigo la porción conyugal;
252 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

unas veces impone la responsabilidad de her~dero, y otras, la de lega-

tario.
El heredero o asignatario a título universal tiene responsabilidad
directa por las deudas hereditarias y testamentarias. Esta responsa-
bilidad directa consiste en que puede ser reconvenido inmediatamente.
sin necesidad de ocurrir antes a otra persona, para el pago de las deu-
das hereditarias y testamentarias, por el todo, si es heredero universal,
o a prorrata de su interés en la sucesión, si lo es de cuota; y la extensión
de esa responsabilidad abraza todos los bienes del heredero, como si
las deudas fueran propias de su patrimonio. El beneficio de inventario
limita esa responsabilidad hasta concurrencia de lo que valga lo que
hereda, pero no mediando ese beneficio, la responsabilidad es ilimitada.
El legatario o asignatario a título singular tiene sólo responsabi-
lidad subsidiaria. Los legatarios, dice el artículo 1362, no son obliga-
dos a contribuir al pago de las legítimas o de las deudas hereditarias.
sino cuando el testador destine a legados alguna parte de la porción
de bienes que la ley reserva a los legitimarios, o cuando al tiempo de
abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las
deudas hereditarias. La acción de los acreedores hereditarios contra
los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos
(art. 1362).
Tienen, pues, los legatarios dos responsabilidades: una que con-
cierne al pago de las legítimas, y otra que mira al pago de las deudas
hered itarias.
Establecidas cuáles son las responsabilidades del heredero y cuá-
les son las del legatario, estudiaremos ahora si el cónyuge, en razón
de su porción conyugal, tiene responsabilidad de heredero o de legata-
rio.
La porción conyugal, apesar de ser una asignación de una parte
alícuota de la herencia, ordinariamente no lleva consigo la responsa-
bilidad directa del heredero, sino la responsabilidad subsidiaria del
legatario.
Decimos ordinariamente, porque en ciertos casos afecta al cónyuge
la responsabilidad directa del heredero, como luego veremos.
Lo anterior constituye, sin duda, una excepción a la regla general
conSignada en los artículos 951 y 1097, excepción que proviene de la
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 253
===================-_.
naturaleza peculiar de la porci6n conyugal, que tiene por objeto la
congrua sustentación del viudo o viuda, y que se avalúa por el valor
del patrimonio al tiempo de fallecer la persona de cuya sucesión se
trata. Considerado el cónyuge como legatario, si aparecen nuevas deu~
das o recaen nuevos gra~ámenes sobre. la sucesión, no se puede tocar
la porción conyugal, sino en el caso eventual de ser llamados a contri-
bución los legatarios.
Según el artículo 11180, el cónyuge a quien por cuenta de su porción
conyugal haya cabido, a título universal, alguna paii:e en la sucesión
del difunto, será responsable de esa parte, como los herederos en sus
respectivas cuotas. En lo dem:6s que el viudo o viJ-lda perciba a título
de porción conyugal, sólo tendrá la responsabilidad subsidiaria de los
legatarios.
Hemos subrayado las palabras de que se vale el artículo 1180,
.para establecer que ese- artículo no dice que cuando la porción conyugal
sea urla parte alícuota de la h~rencia, el cónyuge tenga la responsabi-
lidad del hered~ro. Lo que dice es que el cónyuge a quien por cuenta
de su porción conyugal haya cabido a título universal, etc.
Se entiende que ha cabido al cónyuge por cuenta de su porci6n.
conyugal una parte a título universal en la sucesión del difunto, cuando
se le ha dejado una asignación a título universal que, aceptada por
éste, deba imputarse a la porción conyugal, con'arreglo al artículo
1176, como cuando se le deja la .mitad o el tercio di la cuarta de libre
~

disposici6n, o bien, una décima u octava parte de:la herencia.

El artículo 1181, al tratar de la legítima, dice que es una cuota,
y agrega que los legitimarios son, por consiguiente, herederos, lo que en
ninguna parte ha dicho de la porción conyugal ni del cónyuge sobre-
viviente, al cual coloca en una situación especial, que hemos llamado
sui generis. Analicemos los distintos casos de porción conyugal.
La porción conyugal, en cualquiera de los órdenes de sucesión, que
no sea el' de los descendientes legítimos, es la cuarta parte de los bienes
del difunto; pero tiene el carácter especial de una deducción pre'via que
debe hacerse de la masa común, con arreglo al artículo 959, y el resto,
esto es, lo que queda después de hechas todas las deducciones indicadas
en ese artículo, es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.
En estos órdenes de sucesión el cónyuge no es heredero; sino en
254 ALFREDO BAl\.ROS ERRÁZUR1Z

caso excepcional de que se le haya dejado una asignación a título

universal, que deba imputarse a cuenta de su porción conyugal en
conformidad al inciso 2. 0 del arto 1176,
Supongamos el caso de un testador que no tiene descendientes
legítimos y que deja una herencia de $ 100,000; tiene madre viva e
instituye por sus herederos, en la mitad 'legitimaria"a 'su madre, y en la
mitad de libre ~ disposición .:a un extrañ~, Se' saca'p~imero la porción
conyugal, que es una deducción, que alcanza a la cuarta parte de los
bienes, o sea, a $ 25,000. Del resto, o acervo líquido, por disposición
del testador, corresponde la mitad a su madre y la mitad al extraño.
Tenemos aquí dos herederos: uno, de la mitad legitimaria, y otro, de
la mitad de libre disposición; y, como según el artículo 1354, las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas,
si en el caso propuesto se presenta un acreedor hereditario a cobrar
$ 10,000, tendrá derecho para cobrar $ 5,000 a la madre del testador
y los otros $ 5,000 al heredero extraño; y con esto se completa la unidad
o entero de la deuda, así como se completa la unidad o entero de la
herencia, con la mitad dejada a la madre y con la mitad dejada al ex,
traño. Distinto sería el resultado, si el testador hubiera dejado al
cónyuge una asignación a título universal que debiera imputarse a
cuenta de su porción, en conformidad a la ley. En este evento, el
cónyuge tendría responsabilidad de heredero sólo a prorrata de esa
cuota con que se integra su porción, y en lo demás la responsabilidad
subsidiaria del legatario.
En el orden de los descendientes legítimos la porción conyuga
no es una deducción; se toma del acer,:o líquido de que dispone el tes
tador o la ley. El viudo o viuda será contado entre los hijos, y recibid
como porción conyugal la legítima rigurosa de un hijo (art. 1178)
AqUÍ procede también, la aplicación de la regla del artículo 1180, er
la forma que antes hemos explicado. \
Aunque la porción conyugal sea en este caso una cuota de la he·
rencia que se saca del acervo líquido, el cónyuge no tiene, en razón d¡
esa cuota, la responsabilidad de heredero, porque, como ya hemo!
dicho, el único caso en que según el artículo 1180 tiene el cónyuge es¡
responsabilidad, es cuando por cuenta de su porción conyugal le ht
cabido una cuota imputable a la porción, 10 que no ocurre en e.
 DERECHO CIVIL TERCER. AÑO 255

caso ordinario del cónyuge que lleva como porción conyugal1a legi-
tima rigurosa de un hijo. Para que. esa imputación proceda, es me-
nester que el:testador lo haya instituído, además, heredero de una
cuota diversa de la porción conyugal y que el cónyuge haya ateptado
esa asignación a título universal.
En otros términos, es menester que el testador o la ley lo !uaya:,
instituído heredero de'
~. _' una cuota,
.... y que, esa cuota se le asigne por
cuenta de su porción conyugal.
La porción conyugal, por sí sola, no impone al cónyuge responsa-
bilidad de heredero, aunque dicha porción sea una cuota. Lo que im-
pone esa responsabilidad es la circunstancia de que por disposición
del testador o de la ley. corresponda al cónyuge una asignación a títu-
lo universal que él haya aceptado, y que sea irilputable a su porción.
En resumen, el cónyuge tiene por razón de su porción conyugal
sólo la responsabilidad" subsidiaria del iegatario, excepto el caso de que
por cuenta de su porción conyugal le haya cabido una asignación a .
título universal. En este caso, tendrá la responsabilidad de heredero
en dicha asignación.
Por lo que toca a la mitad de gananciales, si se imputare a la por- .
ción conyugal,' subsistirá en dicha mitad la responsabilidad especial
que le es propia, según lo prevenido en el título De la Sociedad Conyugal.
158. Regl.as prácticas para computar la porción conyugal.-
-Hemos visto que la ley distingue dos situaciones: una, es el orden
de los descendientes legítimos y otra, es la de todos los demás órdenes
de sucesión. Hay que estudiar separadamente estas dos situaciones.

A. ORDEN DE LOS DESCENDIENTES LEGÍTIMOS

La disposición legal aplicable a este orden es la siguiente: «Ha-

biendo tales descendientes, el viudo o viuda será contado entre los hijos,
- _. .- I

Y recibirá como porción conyugal la legítima rigorosa de un hijo (inciso

2. o del arto 1178).
Para cumplir con esta disposicióñ, hay que computar la porción
conyugal, en este orden de los descendientes Ieg"ítimos, en la misma
forma en que la l~y ordena comput,,:r las legítimas rígorosas de los hijos;
yen consecuencia, la porción conyugal aprovecha en este caso de todos
256 ALFREDO BARROS ERRÁZURlZ
===================.--
los acervos imaginarios establecidos por la ley para defender las legí-
timas rigurosas, y de los aumentos que tienen lugar en el caso del ar-
tículo 1190. La suma que en este caso se dé al cónyuge, por su porción
conyugal debe ser la misma que las de las legítimas rigurosas de los
hijos.
Lo único que por disposición expresa de la ley no le aprovecha es
el acrecimiento que, en conformidad al artículo 1191, viene a aumentar
las legítimas rigurosas para convertirlas en efectivas, cuando el testador
no ha dispuesto del todo o parte de la cuarta de mejoras, o de la de libre
disposición.
«Este acrecimiento, dice el art. 1191, no aprovecha al cónyuge
sobreviviente en el caso del artículo 1178, inciso 2. o» .
En otros términos, la porción conyugal es siempre la legítima
rigurosa de un hijo, y en' ningún caso la efectiva.
No obsta a este principio lo dispuesto en el artículo 1199, que dice
que la acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente, en razón de
legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido por el artículo 1185
y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asigna-
tarios que lo sean a otro título que el de legítima o mejora» porque pre-
cisamente. en este orden de los descendientes legítimos. la ley ha dis-
puesto de un modo especial que el cónyuge sea contado entre los hijos,
y que reciba como porción conyugal la legítima rigurósa de un hijo.
Estimar la porción conyugal formando un acervo especial, distinto
del que se hace para computar las legítimas, .serÍa violar directamente
la disposición del inciso 2. 0 del arto 1178.
Además, es lógico dentro del sistema de nuestro Código, que con-
sidera como asignaciones forzosas, tanto la porción conyugal como las
legítimas, y que a ambas defiende por medio de la acción de reforma
del testamento, que las medidas que la ley toma en resguardo de las
legítimas de los descendientes y que consisten en la formación de los
acervos imaginarios, aprovechen ¡:or igual a los descendientes legí-
timos y al cónyuge, que lleva en este caso como porción la legítima
rigorosa de un hijo.
Lo contrario nos conduciría al absurdo de autorizar al testador
para burlar completamente la porción conyugal, haciendo en vida el
reparto de sus bienes, por medio de donaciones a los hijos.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 7'57

Establecido el principio de que la porción conyugal se computa

exactamente en la misma forma que las legítimas rigurosas, desapareceu
1a mayor parte de las dificultades.
Dentro de este orden pueden presentarse dos casos en que el cón-
. yuge tiene derecho a porción conyugal: l. o El cónyuge no tiene bien
alguno; y 2. 0 El cónyuge tiene bienes, pero no de tanto valor como la
porción conyugal (art. 1176).
l. o Caso en. que el cónyuge nO tiene bien alguno.-Es el caso mencs_
.complicado para computar la porción conyugal.
Del acervo ilíquido se deducen las cuatro primeras bajas de! ar-
tículo 959, para formar
. -'
e! acervo
-.
líquido; y decimos las- cuatro primeras
. '
bajas, porque en el orden de los descendientes legítimos, la porción
conyugal no es deducción previa de la masa (yéase el arto 959).
El acervo líquido se incrementa con las agregaciones expresa-·
mente ordenadas por los artículos 1185 y 1186, que contemplan los
dos casos de acervos imaginarios que la ley estab-Iece para defender las
legítimas, siempre que ellas procedan; y el acervo imaginario que· re.::-
sulta,' después de hechas las agregaciones, se diyide en cuatro partes
iguales. Dos de estas partes forman la mitad destinada a las legítimas
rigurosas (arts. 1184 y 1185). El cónyuge se cuentacom9 un hijo
(arto 1178), yen consecuencia, la mitad legitimaria se divide en tantas
.cuotas co~o sea el número de hijos, más uno. ASÍ, si hay tres hijos, se
diyide en cuatro partes, por:que contando al cónyuge como hijo, equi-
vale a si hubiera cuatro hijos.
Si alguno de los hijos no lleva el todo o parte de su legítima por
incapacidad, indignidad, exheredación o repudiación, ese todo o parte
contribuirá a formar las legítimas riguroSas de los otros y la porción
conyugal, que en este caso es una legítima rigurosa (art. 1190).
En el caso que poníamos de existir tres hijos, si uno es indigno o
repudia, quiere decir que la cuota que le correspondería, y que no
percibe, por ser índigno, o por haberla repudiado, contribuye a for-
mar las legítimas de los otros y la porción co.nyugal, o sea, la mitad te-
gitin18ria se divide en tres cuotas iguales: dos . para los dos hijos que
son legitimarios, y una para el cónyuge.
2. o El cónyuge sobreviviente tiene bienes, pero no de tanto valor como
la porción conyugal.-EI cónyuge sobreviviente en este caso sólo tie-
17
258 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

ne derecho al complemen'to, a título de porción conyugal, imputándose

por tanto a la porci6n conyugal todo lo que tuviere derecho a percibir
a cualquier otro título en la sucesi6n del difunto, inclusa su mitad de
gananciales, si no la renunciare (art. 1176); pero, en virtud del derecho
de opci6n que le concede el art. 1177, puede «pedir la porci6n conyugal'
abandonando sus otros bienes y derechos».
Si en uso de la facultad, que le concede el arto 1177, abandona. sus
bienes y derechos, esos bienes y derechos abandonados pasan a formar
parte de la masa de la herencia, en la misma condición que los demás
bienes de la herencia, y en consecuencia hay que considerarlos en el
acervo. Si se trata de una especie o cuerpo cierto, el dominio de ese
bien. abandonado por el c6nyuge corresponde a la sucesi6n. Como en
virtud de este abandono, autorizado por la ley, el c6nyuge queda sin
bienes, lleva entonces porción conyugal íntegra, lo mismo que en el
caso anterior en que no tenía bien alguno, y sin más diferencia, que el
incremento que en el presente caso recibe la masa hereditaria con los
bienes abandonados por el cónyuge.
Si no abandona sus bienes y derechos, hay que estimar esos bienes
y el valor de estimación -que representa lo que la ley llama «deduccio-
nes a la porción conyugal» se agrega al acer~o líquido, lo mismo que
las donaciones hechas en razón de legítimas o de mejoras, para formar
el acervo imaginarió (art. 1185).
Formado así el acervo imaginatio, con la agregación de las dona-
ciones hechas en raz~n de legítima o mejora y con el valor de las deduc-
ciones a la porci6n conyugal, se divide en cuatro partes. Dos de ellas
forman la mitad legitimaria, que se divide, co!,?o dij imos anteriormente,
en tantas cuotas iguales, como sea el númer.o de hijos, más uno, porque
al cónyuge hay que contarlo como hijo.
Fijado así el valor de la legítima rigurosa que corresponde al
cónyuge, como porción conyugal, esta se entera con los bienes que te-
nía el c6nyuge, que la ley manda imputar a ella, es decir, con las de-
ducciones a la porción conyugal, estimadas naturalmente en el mismo
valor en que se consideraron para agregarlas al acervo y con parte de
la herencia, hasta completar la legítima rigurosa.
Este saldo o parte de la herencia que se da al cónyuge es 10 que la
ley llama compleme'!to, a título de porción conyugal, porque se une
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 259

a los bienes propios que tenía e! cónyuge, para formar e! valor total
de la' porción conyugal (art. 1176).
Resulta así que los bienes propios que tenía el cónyuge, y que la
ley llama deducciones a la porción conyugal, contribuyen a formar
las legítimas rigurosas y la porción conyugal, en e! caso de! arto 1178,
inciso 2.°, tal como lo ordena e! arto 1190, que quiere que esas deduc-
ciones corran la misma suert,e que las cuotas de los legitimarios' inca-
paces, indignos o exheredados, las cuales contribuyen a formar las le-
gítimas rigurosas de los hijos hábiles y del cónyuge.
Si la deducción a la porción conyugal no consiste en un bien- pro-
pio que tenía el cónyuge sobreviviente o en su mitad de gananciales,
sino en una asignación que hubiere de percibir en la sucesión iel difunto,
a ti u< lo de donación, herencw o legado, en este caso esa asignación no se
agrega al acervo, porque se trata de bienes que pertenecen a la herencia
y que figuran_en e! inventario; pero e! legado o herencia dejados al
cónyuge se imputan a su porción conyugal, yel valor de la imputación
o deducción vuelve en este caso a la mitad legitimaria, en conformidad
al inciso 2. o del arto 1190.
Esta imputación tiene además importancia para establecer la res-
ponsabilidad del cónyuge, porque,. como dij irnos anteriormente, cuan-
do a cuenta de su porción conyugal le ha cabido a título universal,
alguna parte en la sucesión del difunto, será responsable, a prorrata
de esa parte, como los herederos en sus respectivas cuotas (art. 1180).
Si lo que se deja al cónyuge sobreviviente a título de donación,
herencia o legado es m8s de 10 que le corresponde a título de porción
conyugal, el sobrante se imputará a la parte de bienes de que el difunto
pudo disponer a su arbitrio (art. 1179).

B) OTROS ÓRDENES DE SUCESIÓN DISTINTOS DEL DE LQS DESCENDIENTES

LEGÍTIMOS

En estos órdenes de sucesión, la porción conyugal es la cuarta par-

te de Jos bienes de la persona difunta (art. U78, inciso l.o), que se
deduce como baja general del acervo ilíquido, en conformidad al N. o 5. °
del art. 959, y el resto es el acervo líquido de que dispone el testador
o la ley.
260 ALPREDO BARROS ERRÁZUR~

En estos casos, del acervo ilíquido de la herencia que se forma con

todos los bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos heredi-
tarios, se deducen previamente las bajas de los cuatro primeros nú-
meros del arto 959, para establecer los bienes efectivos que deja el tes-
tador o causante.
Del saldo que resulte, después de deducidas las cuatro primeras
bajas, se deduce una cuarta parte que-constituye la porción conyugal;
y el saldo, después de deducida la porción conyugal, constituye el
acervo líquido partible entre los herederos.
En este caso, la porción conyugal no aprovecha de las acumula-
ciones que la ley ordena, porque esas se hacen al acervo líquido, y este
sólo existe, una vez deducidas todas las bajas del arto 959.
Si el cónyuge no tiene bienes, lleva porci6n conyugal íntegra,
o sea, la deducci6n es de la cuarta parte; y lo mismo ocurre si el cónyuge
abandona sus bienes, los que en este caso se incorporan a la masa, y de
la masa así incrementada se deduce la cuarta parte.
Si el cónyuge tiene bienes, esos bienes se imputan a la cuarta, y
la deducción previa se hace sólo por el valor del complemento.

IrI

DE LAS LEGÍTIMAS

159. Generalidades.-Legítima es aquella cuota de los bienes

de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legiti-
marios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos. (Art. 1181).
Son legitimarios:
l. ° Los hijos legítimos, personalmente, o representados por su des-
cendencia legítima;
2.° Los ascendientes legítimos;
3.° Los hijos naturales, personalmente o representados por su des-
cendencia legítima;
4.° Los padres naturales. (art. 1182).
La cuota de los bienes del difunto que la ley asegura a ciertos
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 26l

parientes se llama legitima, porque es independiente de la voluntad

del testador y se defiere por ministerio de la ley, que la establece como
asignación forzosa, resguardando su cumplimiento, en caso necesario,
por medio de la acción de reforma del testamento.
Dentro del sistema de nuestro Código sólo tienen derecho a le-
gítima los ascendientes y descendientes, esto es, lOs parientes en la
línea recta.
No tienen derecho a legítima 10s hermanos, como ocurría en el
Derecho Español; ni se ha reconocido en nuestro Código la legítima
general de los herederos, conocida con los nombres de Cuarta Falcidia
y Cuarta Trebeliánica, que es la más antigua de las legítimas y de la
que después se urignaron las otras.
Los testadores repartían a veces todos sus bienes en legadOs, de
suerte que nada quedaba al heredero. Los Romanos, con el fin de ase-
gurar la admisión de la herencia, y evitar la destitución de los testamen-
tos ocasionada por la repudiación de los herederos, y para beneficiar
a los herederos, a quienes se presumía que el testador habría querido
favorecer más que a los legatarios y fideicomisarios, establecieron la
legítima de los herederos llamada Cuart~ Falcidia, por haberla introdu-
cido en Roma el tribuno Falcidio. Con arreglo a ella, podía el heredero
extraño tomat: de cada legado la parte necesaria para completar la
cuota de la herencia que siempre le debía quedar a salvo. Igualmente
instituyeron la Cuarta Trebeliánica, llamada así por haberla estableci-
do el Senado consulto Trebeliano, según la cual el heredero fiduciario
tenía derecho de deducir para sí la cuarta parte líquida de los bienes
de la herencia, antes de restituirlos al fideicomisario.
No subsisten entre nosotros las causas que dieron motivo al es-
tablecimiento de 6as cuartas, pues no se destituye el testamento, como
en el Derecho Romano; y: aún en el caso de que los herederos no acep-
ten, subsisten siempre los legados, fideicomisos y demás disposiciones
del testador; y como en muchos casos resultan más favorecidos los
asignatarios a título singular que los asignatarios de cuotas, lo que hace
infundada la presunción de esas leyes, nuestro Derecho suprimió
esas legítimas del Ddecho Antiguo y, no dejó sino la legítima de los
descendientes y de lós ascendientes, que es la que ahora -esta mas es-
tudiando.
"6
'- -
7 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

Al llamar la ley al goce de las legítimas a los parientes más pró-

ximos, dentro de línea recta, sigue el orden probable de las afecciones
del difunto, y procura robustecer los lazos de familia mediante el de-
recho de los parientes de sucederse entre sí. Se llama no sólo a los
descendientes, sino· también a los ascendientes.
A este respecto, don Andrés Bello da el fundamento de esta dis-
posición en los términos siguientes: «Es, en efecto, mucho más intenso
el afecto que tenemos a aquellos que han recibido de nosotros el ser,
que a los que nos lo han transmitido. Pero cabalmente por esa razón
debe hacer más la ley en favor de los padres. La legítima de los ascen-
dientes sería de las dos, la más conforme a los verdaderos 'principios.
Es infinitamente mayor el número de los hijos ingratos que el de los
padres, desnaturalizados. Los padres necesitan de la protección de la
ley; los hijos apenas la han menester. Suponiendo, pues, que las le-
gítimas sean un medio eficaz de protección, el igualar en ellas al padre
y al hijo no es más que contrabalancear de algún modo la deSigualdad
de los afectos que el uno y el otro inspiran. Pocos serán los padres que
no dejen a su posteridad mucho más de lo que la ley les prescribe. Y
por el contrario, serían bastantes los hijos que no estando obligados
a dejar la mitad de su caudal a sus padres, les dejasen mucho menos»
Son legitimarios, los parientes más próximos en la línea recta des-
cendente o ascendente; pero esta regla general tiene una excepción
importante en el derecho de representación, que ya estudiamos en
otra parte y que se aplica tanto en la sucesión intestada como en las
legítimas, esto es, en los casos en que el llamamiento lo hace la ley.
Dijimos que el llamamiento que a ciertos parientes hace la ley
para el goce de las legítimas se funda en el orden probable de las afec-
ciones del difunto. Pues bien, en el orden de las afecciones existe una
representación real que pone a los hijos vivos en lugar de los padres
que han muerto, atrayendo hacia los nietos los sentimientos que antes
se tenían con el hijo. Si los nietos ocupan en el corazón del abuelo el
puesto que antes ocupaba el padre, ha creído la ley que naturalmente
debían corresponderles los mismos derechos, llamándolos a la misma
herencia.
De aquí nace el derecho de representación, que tiene lugar en las
legítimas de los hijos legítimos y de los hijos naturales, los cuales son
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 263

llamados personalmente, o representados por~u descendencia legí-

tima.
Este derecho de representación pone al descendiente en el mismo
grado que tendría su padre, si pudíera o quisiera suceder, acercando
legalmente los grados, de la misma manera que el afecto del difunto
los había acercado en el hecho.
Fallecido el nieto, lo mismo ocurre con el biznieto que ocupa su
lugar, y así sucesivamente, de modo que la representación no encuen-
tra límites en la línea directa descendente. '
No ocurre lo misl!.l0 en la línea directa de los ascendientes, para
los cuales no existe el derecho de representación.
El hijo siente mayor cariño hacia su padre que ~acia su abuelo,
y cuan,to más apartados están de él los ascendientes, menos experi-
menta el hombre el sentimiento de ternura que inspira la naturaleza.
Por eso, los ascendientes más pról:Cimos excluyen de la herencia a
los más remotos.
160. Forma de concurrencia de los legitimarios.-Como pue-
de haber uno o muchos legitimarios con derecho a su legítima, la
ley establece que los legitimarios concurren y son excluídos y represen-
tados,según el orden y reglas de la sucesión intestada (arL 1183).
El artículo 1183 se remite a la sucesión intestada, no para reglar
la cuantía de los bienes que la ley destina a legítimas, sino para saber
como concurren, se excluyen y son representados, dentro de las partes
que la ley destina para legítimas.
Entre los legitimarios qescendientes, los hijos heredan personal-
mente o por cabeza, y los dem~s descendientes que suceden por derecho
de representación heredan por estirpe, es decir, que cualquiera que sea
el número de hijos que representan al padre o madre, toman entre
todos y por iguales partes la porción que ~ubiere cabido al padre o
madre representado. Hay lugar a la representación, en los mismos ca-
sos que en la sucesión intestada (arts. 985 y 987).
Los ascendientes suceden siempre personalmente, de modo que
habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste
en toda la parte de legítimas destinada a los ascendientes (art: 989).
Los hijos legítimOS excluyen a todos los demás legitimarios; sin
 AU'REDO BARROS ERRÁZURlZ

perjuicio de la porción conyu~al que corresponda al marido o mujer

sob~eviviente (art. 988).
Los hijos naturales concurren con los ascendientes legítimos, y en
ese caso, la mitad legitimaria se divide en cuatro partes, tres para los
ascendientes legítimos y una para los hijos naturales (art. 989, inc. 2. o).
161. Como se pierde la calidad de Iegitimario.-Los legitima-
rios, en su carácter de asignatarios por causa de muerte, deben tener
la capacidad que la ley exige para suceder, Y.. deben ser dignos de he-
redar (art. 961); pueden aceptar o repudiar libremente su respectiva
asignación, siempre que tengan la libre administración de sus bienes, y
que la aceptación o repudiación sea pura y simple y se refiera a toda la
asignación (arts. 1225 y siguientes); y pueden ser desheredados, total
o parcialmente, en los casos y forma previstos por la ley (arts. 1207 y
siguientes) .
De aquí se deduce que un legitimario puede perder su calidad de
tal:
1.0 Por incapacidad; 2.° Por indignidad; 3.° Por repudiación; y
-t. Por desheredamiento.
o

Esto se entiende, sin perjuicio del caso de que en vida del testa-
dar se haya perdido la calidad de legitimario, por haber sobrevenido
otro de mejor derecho que lo excluya, como acontece al hijo natural,
cuando su padre o madre tienen después del reconocimiento de hijo
natural uno o más hijos legítimos que les sobreviven; y sin perjuicio
del caso del legitimario que, con arreglo al arto 127, pierde su calidad
de tal respecto al hijo cuyos bienes ha administrado, por no haber
hecho en tiempo oportuno el inventario que la ley exige al viudo que,
teniendo hijos de procedente matrimonio bajo su patria potestad,
o bajo su tutela o curaduría, volviere a casarse.
Si falta el legitimario por incapacidad, indignidad, repudiación
o desheredamiento y deja descendencia legítima, con derecho de re-
presentarle, ésta ocupa su lugar y grado, en conformidad a los artículos
986 y 987:
La incapacidad, la indignidad y la repudiación son causales de
pérdida total de la calidad de legitimario; en cambio el desheredamiento,
si es hecho por el testador, puede ser total o parcial (arts. 1207 y 1210).
Y si se trata de un desheredamiento hecho por la ley, en el caso del
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO

arto 114~ se extiende solamente a la mitad de los bienes que le hubieran

correspondido en la sucesión del difunto.
La incapacidad, la indignidad y la repudiación no privan allegi-
timario de los alimentos que la ley le señala, sal va el caso de injuria
atroz (arts. 324 y 979). El desheredal!liento no se extiende a los ali-
mentos n~cesarios, excepto en los casos de injuria atroz (art. 12lO).
162. Legítima rigurosa.-Algunas legislaciones atienden al nú-
mero de hijos para determinar la parte de la herencia destinada a las
legítimas; otras, como la española, fijan en una tercera parte de la
herencia la parte destinada a las legítimas rigurosas. Nuestro Código
establece de un modo fijo e invariable, en la mitad ele los bienes, la,
parte destinada a las legítimas:rigurosas; y pa~a determinar esa mitad,
dispone que es necesario deducir pre::-iamente del ace~o o masa de
bienes, las baJas generales indicadas en el artículo 959, yen seguida,
efectuar las agregaciones ordenadas en el título de las legítimas.
En otros términos, hay que fijar primero el monto del acervo
líquido, haciendo las deducciones necesarias; y al acervo líquido así
fijado, hacerle en seguida las agregaciones ordenadas por la ley para
formar el acervo imaginario, en los casos en que proceda su formación.
En este último caso, la mitad legitimaria se saca del acer~o imaginario.
«La mitad de los bienes, dice el arto 1184, previas las. deducciones
y agregaciones indicadas en el art. 959 y las que en seguida se expresan,
se <;iividirá por cabezas o estirpes entre' los respectivos legitimarios,
según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en
esa división será su legítima rigurosa».
«No habiendo descendientes legítimos con derecho de suceder,
la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio».'
«Habiendo tales descendientes, la masa de bienes, previas las
referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro_ partes:
dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigurosas,
otra cuarta para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer
a uno o más de sus descendientes legítimos, sean o no legitimarios; y
otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio».
Ya dij irnos en otra parte de nuestro estudio que la disposición
del artículo 1184 no guardaba la debida congruencia con el título de
!.66 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
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_-

la sucesión intestada. El Proyecto primitivo del Código Civil señalaba

la legítima con relación a lo que habría correspondido al legitimario,
sucediendo ab-intestato; pero este sistema fué alterado en la revisión
de ese proyecto y la legítima quedó fijada de un modo invariable y
absoluto, en la mitad de los bienes hereditarios. J?:sa determinación no
se arJ!l0niza con la cuota que la le~ señala a ciertos legitimarios en la
sucesión intestada, y su aplicación ha dado origen a dificultades.
Hay casos en la sucesión intestada, v. gr.: en el orden de los her-
manos, en que éstos, que no son legitimarios, concurren con igual de-
recho con el hijo natural, que es legitimario.
Veamos ahora los caracteres que presenta la legítil11 a rigurosa:
a) La legítima rigurosa es lo que estrictamente se debe por ley,
y constituye la suma mínima que debe llevar un legitimario. Ella no
depende de la voluntad del testador, sino de la disposición de la ley,
[, tal punto que «el haber sido pasado en silencio un legitimario deberá
entenderse como una institución de heredero en su legítima» (art. 1218).
Por esta razón la legítima rigurosa no es susceptible de condición,
plazo, modo o gravamen alguno. Con cargo a ella, no puede imponer el
testador el pago de legados, ni establecer fideicomisos, substituciones u
otras condiciones. No puede dejarse en forma de usufructo para que
después de la muerte del legitimario pasen los bienes a un tercero, ni
es susceptible de que se prohiba administrarla o usufructuarla por el
padre de familia, en los casos en que por ley tiene derecho a ello. El
único caso de excepción es cuando se confía la administración de los
bienes que constituyen la legítima rigurosa a un Banco, durante la
incapacidad del legitimario (ley N.O 4827 de 11 de Febrero de 1930).
Si el testador pudiera gravarla con esas cargas, quedaría burlado el
objeto que persigue el legislador al instituir las legítimas como una
asignación forzosa.
Esta prohibición de la ley se refiere sólo a las legítimas rigurosas.
Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, exc~pto
kajo la forma de dOT\aciones entre vivos, puede imponer el testador los
gravámenes que quiera, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
1195, que establece reglas especiales para la cuarta de mejoras, a saber:
que los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras
 DERECHO CIVlL TERCER AÑO 267

serán siempre en fayor de uno o más de los otros descendientes legíti-

mos (art. 1192).
Téngase presente que la ley no permite imponer gravámenes a
las donaciones entre viyos que se hagan a un legitimario, porque ellas,
por regla general, se imputan a su legítima.
b) El que deba una legíFima podrá en todo caso s,!.ñalar la~ esp~:cies
~ ... -' .-

.con que haya de, hacerse su , pago., Así, el padre puede ordenar que tal
.casa o tal fundo se dé a un hijo determinado, en pago de su legítima.
Pero no podrá el testador delegar esta facultad a persona alguna, ni '
,tasar los yalores de dichas especies. (art. 1197). Si el testador tuviera la
facultad de tasar las especies, quedaría en su mano efectuar como qui-
siera la distribución de los bienes entre los legitimarios, lo que es contrario
al fin de la ley. El valor de la tasación deberá fijarse por peritos para
que sirva de base para la adjudicación de las especies (art. 1335).
Una yez asignada la especie legada a un legitimario, en pago de su
legítima, se verá si su valor excede o no de la suma que corresponde
percibir en la sucesión, a ese legitim.,ario. Si excede, el legitimario
tendrá que pagar el valor del exceso. En caso contrario, se le enterará
con otras especies debidamente tasadas, o en dinero, el valor de su
hijuela.
e) La mitad legitimaria se\distriblui'rá conforme a la ley entre los
legitimarios existentes que acepten la herencia, y que no sean incapa-
ces, indignos o desheredados. Si faltare alguno, por haber repudiado
() por ser incapaz, indigno o desheredado, se verá si tiene o no descen-
dencia legítima con derech() de representarle. Si tiene descendencia con
derecho de representarle, entrará dicha descendencia a ocupar el lu-
gar del incapaz, indigno, desheredado, o que ha repudiado, y conforme,
a las reglas ya dichas, esa descendencia heredará por estirpe.
Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, por inca-
pacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tie-
ne descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se
agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a formar las legítimas
rigurosas de las otras, y la porción conyugal en el caso del artículo
1178 inciso 2. () (inc. l." del arto 1190). En otros términos, la falta de un
legitimario, que no tiene descendencia con derecho de representarle,
beneficia a los otros legitimarios, porque la mitad legitimaria· se re-
 ALPREDO BARROS ERRÁZURIZ

parte entre menos personas. Sin necesidad de efectuar una agregación

numérica, la parte del que falta acrece de hecho, y aumenta las legítimas
de las demás.
Así, en la herencia de 100, la mitad legitimaria es 50. Si el padre
deja cinco hijos legítimos, la legítima rigurosa de cada uno de los hijos
es 10; pero si uno de los hijos repudia la herencia, y no tiene descenden-
cia con derecho de representarle, la mitad ~gitimaria se divide entre
los cuatro hijos que han aceptado, correspondiendo a cada uno de
ellos 12%. De esta manera, la legítima rigurosa de los que han aceptado
resulta incrementada, por haber repudiado su herencia uno de los
hijos.
Este acrecimiento también fa~orece al cónyuge sobreviv"iente,
en el caso de que haya descendientes legítimos, porque entonces al
cónyuge se le cuenta como hijo, y Ile:::a como porción conyugal la
legítima rigurosa de un hijo.
La frase empleada por el artículo 1190, al decir «dicho todo o parte
se agregará a la mitad légitimaria» quiere decir que si uno de los hijos
es incapaz o indigno, la parte que le habría correspondido se distribuye
entre los otros hijos y e! cónyuge, como parte de la legítima rigurosa
o de la porción conyugal, en la forma que acabamos de explicar.
Volverán de la misma manera a la mitad legitimaria las deduc-
ciones q~e, según el artículo 1176, se hagan a la porción conyugal en
el caso antedicho, (inc. 2.° del arto 1190).
Sobre estas deducciones a la porción conyugal, que no son otra
cosa que los bienes propios de! cónyuge, debemos recordar que el ar-
tículo 1185 ordena acumular esas deducciones al aceryo líquido para
computar la mitad legitimaria y las cuartas de mejoras y de libre dis-
posición. Como en este caso la porción conyugal sale de la mitad le-
gitimaria, y es igual a la legítima rigurosa de un hijo, la porción con-
yugal obtiene de la acumulación de las deducciones el mismo provecho
que las legítimas rigurosas de los hijos.
La acumulación ordenada por el artículo 1185 debe necesaria-
mente efectuarse antes de la computación de las cuotas destinadas a las
legítimas rigurosas, a las mejoras y a la cuarta libre.
Al decir el artículo 1190 volverán de la misma manera, quiere de-
cir que esas deducciones quedan en la mitad legitimaria y se toman
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 269

en cuenta para imputarlas a la porción conyugal, en parte de pago,

con 10 cual resultan fa~orecidos los otros legitimarios, que quedan con
mayor participación en la mitad legitimaria y que ya han sido flivore-
cidos de antemano con el aumento que han recibido la mitad legitima-
ria y la cuarta de mejoras, por la acumulación hecha al acervo líquido,
de las referidas deducciones, conforme al artículo 1185.
d) En general lo que por ley corresponde a los legitimarios, y lo
que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma del téstamento,
es sh legítima rigurosa (art. 1217). La legítima efectiva s610 pueden
reclamarla, cuando el que tiene descendientes legítimos dispusiere de
cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas
(art. l220).
e) La manera legal de privar a un legitimario de sulegítima rigurosa,
es el de¡;heredamiento
...... . ... hecho por el testador, en los casos y forma que la
ley establece (art. 1207). Del incremento que contribuye a formar la
legítima efeCtiva' puede privar el testador a un legitimario, con sólo
disponer de la parte de libre disposición, y sin necesidad de ocurrir
al desheredamiento.
f) Las legítimas rigurosas gozan de preferencia para ser pagadas,
sobre toda otra asignación, En los casos de formación de acervo ima-
ginario, dispone la ley que si la suma de lo que se ha dado en razón
de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, que es la
mitad destinada a la computación de las legítimas rigurosas, el dé-
ficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión (ar-
tículo 1189).
g) Entre los liamados en el mismo grado a las legítimas rigurosas
ri~e el principio de igualda~. Si no hubiere, dice el arto 1196, como com-
pletar las legítimas y mejor~s, calculadas en conformidad a los artícu-
los precedentes, se re'bajarán unas y otras a prorrata.
1S3.Legítima efecÍiva.-Se llama ·legítima efectiva, la legítima
rigurosa que se ha incrementado con aquella porción de. los bienes de
que el testador pudo disponer, a título de mejoras o con absoluta li-
bertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la
disposición. .
Este acrecimiento 10 dispone el artículo 1191 que dice: «Acrece a
las legítimas rigurosas toda aquella porción de los bienes de que el
770 ALFREDO BARROS ERRÁZUR~

testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta liber-

tad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la dis-
. .,
poslclon» .
«Aumentadas así las legítimas rigurosas, se llaman legítimas efec-
tivas» .
«Este acrecimiento no aprovecha al cónyuge wbreviviente en el
caw del arto 1178, inc. 2. o
Esta disposición no presenta dificultad cuando hay descendientes
legítimos, porque, según el artículo 988, ellos excluyen a todos los otros
herederos, aunque sean legitimarios.
No ocurre lo mismo cuando los legitimarios son los ascendientes
legítimos o los hijos naturales, porque según las reglas de la sucesión
intestada, ellos no excluyen a otros herederos no legitimarios. Así,
por ejemplo, los hijos naturales concurren con los hermanos, que no
son legitimarios.
En esos órdenes de sucesión se presenta una dificultad para la
aplicación de la regla del artículo 1191.
En efecto, el artículo 952 dice que la sucesión en los bienes de una
persona puede ser parte testamentaria, y parte intestada; el artículo·
999 dice que el testamento es un acto en que una persona dispone del
todo o de parte de sus bienes; y el artículo 980 dice que las leyes re-
glan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto.
La sucesión de los bienes en la parte de que el testador no dispuso
se rige por las reglas de la sucesión intestada, las que establecen el
reparto entre los herederos concurrentes, sean o no legitimarios, en la
proporci.ón fijada por la ley.
Sostienen algunos, fundados en las anteriores consideraciones, que
el legitimario que no es descendiente legítimo no puede pretender
para sÍ, en virtud del acrecimiento prescrito por el artículo 1191, el
resto de la herencia de que el testador no dispuso, ya que hay dispo-
siciones terminantes que ordenan su distribución entre los herederos
ab-intestato, sean o no legitimarios.
Apesar de las observaciones anteriores creemos que este acreci-
miento tiene lugar a favor de todos los legitimarios, sean o no descen-
dientes legítimos:
1. 0 Porque el arto 1191 habla en general de legítimas rigurosas,
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 271

sin exceptuar a los legitimarios que no sean descendientes legitimos;

2. o Porque tratándose de las legítimas, que tienen lugar en la su-
cesión testamentaria, deben aplicarse de preferencia las reglas especia-
les relativas a ellas, entre las cuales se cuenta la del arto 1191; Y
3. 0 Porque incrementadas por disposición expresa de la ley, las
legítimas rigurosas, con todos los bienes de que el testador no ha dis-
puesto, no quedan bienes disponibles sobre los cuales aplicar las reglas
de la sucesión intestada.
Puede también ocurrir que el testaoor haya donado en vida a un
legitimario, .descendiente legítimo, una suma que exceda a lo que le
corresponde por legítima rigurosa, y este es otro caso de incremento
contemplado en el arto 1193, que dice: .
«Si 10 que se ha dado o se da en razón de legítimas, excediere a la
mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin
perjuicio de dividirse por partes iguales entre los legitimarios, pero
con. exclusión del cónyuge sobreviviente en el caso del arto 1178, incJ-
so 2.°».
164. Bienes que deben tomarse en cuenta para el cómputo
de las legítimas y mejoras.-ImPlltaciones.-El sistema de las le-
gítimas y mejoras, que establece el Código Civil, podría ser burlado
completamente si no se tomaran en cuenta los anticipos hechos a cuenta
de legítima o mejora, y en general las donaciones que el testador ha
hecho en vida a favor de legitimarios, y el exceso de lo donado a ex-
traños.
De aquí la necesidad de colacionar esas donaciones.
Se llama colaci6n la acumulación que se hace de esos yalores al
acervo líqUido, para ajustar las legítimas a las proporciones de la ley.
Estudiaremos todo lo que se refiere a las donaciones, a los de-
sembolsos para el pago de deudas, ya los legadm: hechos a un legiti-
mario.
Se traen a colación, con el fin de imputarlas oportunamente a la
legítima del favorecido:
l. o Todas las donaciones revocables o irrevocables, hechas a un le-
gitimario, que tenía entonces la calidad de tal (arts. 1l85, 1198).
Hay que agregar estas donaciones al acervo, para ,que figuren en el
272 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

activo de la herencia y darles salida, imputándolas al legitimario fa-

vorecido con ellas, en el entero de su hijuela.
Respecto a las donaciones revocables, que son verdaderos testa-
mentos, debemos observar que ellas se refieren a bienes cuyo dominio
no ha salido del poder del testador, porque aun en el caso de que la
donación haya sido seguida de la tradición de las cosas donadas, el
donatario, en virtud de ella, sólo adquirió los derechos de usufructuario
(art. 1140). Los bienes, que han sido objeto de esas donaciones revoca-
bles, deben figurar en el inventario, incluídos entre los bienes de la he-
rencia y aparecer oportunamente en el respectivo cuerpo de bienes, y
en consecuencia, no hay necesidad de agregarlos nuevamente, porque
entonces figurarían dos veces en el acervo.
Veamos ahora los principios que rigen la colación de las donaciones:
a) Se entiende por donación toda transferencia de bienes hecha
gratuitamente a un legitimario, de manera que aumente el patrimonio
del legitimario y disminuya el del testador; sin esto no hay donación
(arts. 1386 y 1398).
Se considera como donación, por disposición expresa de la ley,
la remisión o c~ión del derecho de percibir los réditos de un capital
colocado a interés, o a censo (art. 1395); la remisión de una deuda, y el
pago hecho a sabiendas a un legitimario de algo que no se le debía
(art. 1397).
No son donaciones las sumas pagadas a un legitimario, en cumpli-
miento de una obligación legal, porque esas tienen causa onerosa'
y no son gratuitas: v. gr.: los gastos hechos para la educación de un
descendiente (art. 1198); el pago de alimentos que se debían por ley.
Tampoco se consideran como donaciones los servicios personales
gratuitos (art. 1396).
b) Para que la donación hecha a cuenta de legítima o mejora,
sea válida e imputable, es menester que el legitimario tenga realmente
a la f~cha de la donación la calidad de tal (art. 1198) y que la conserve
hasta el momento de la apertura de la sucesión, o que, no siendo le-
gitimario al tiempo de la donación, adquiera después esa calidad, de
manera que lo sea realmente al tiempo de la muerte del testador.
«Si se hiciere una donación revocable o irrevocable, a título de
legítima, a una persona que no fuere entonces legitimaria del donante,
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 273
====================,-'
y el donatario no adquiere después la calidad de legitimario, se resol-
verá la donación».
«Lo mismo se observará si se hubiere hecho la donación, a título
de legítima, al que era entonces legitimario, pero después dejó de serlo
por incapacidad, indignidad, exheredación o repudiación, o por haber
sobrevenido otro legitimario de mejor derecho» (art. 1200).
«Si se hiciere una donación revocable o irrevocable, a título de
mejora, a una persona que se creía descendiente legítimo del donante
y no' lo era, se resolverá, la donación».
«Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente legítimo, ha
llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredación o repu-
diación» (art. 1201).
c) Laley quiere que se colacionen las donaciones de cuantía apre-
ciable, es decir, de cierta importancia, y ordena que no se tomen en
cuenta: los regalos moderados autorizados por la costumbre en cier-
tos días y casos, ni los dones manuales de poco valor (art. 1188); los
presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimónio, ni
otros regalos de costumbres (art. 1198).
Sobre este punto era más explícito el primitivo Proyecto de Có-
digo Civil; ordenaba la acumulación de las donacionéscuantiosas y
estimaba como tales las de bienes raíces y todas aquellas que, habida
consideración a las fuerzas del patri~onio, se calificaran de cuantio-
sas a juicio de buen varón, ya se hubieran hecho de una vez o en varias
porciones sucesivas .
d) Las donaciones se estiman por el valor que hayan tenido la~ cosas
don,!:,das al tiempo de la entrega (art. 1185).
Presume la ley que las mejoras o aumentos que ha tenido la cosa
donada son debioos a la industria o trabajo del donatario, y que los
deterioros son obra de la culpa o negligencia del mismo; y por eso
toma como base para esta colación el valor que tenían las cosas al
tiempo de la entrega, y no el que tengan al tiempo en que la par'-
tic ión se efectúe.
e) No se agregan o colacionan los frutos: prodUCidos por las c~sas
donadas después de la e.ntre~a, porque estos, por ley cor~~ponden al
donatário.
«Los frutos, dice el art. 1205, de las coSas donadas, revocable o
18 continuar
 ir atrás
ALFREDO BARROS ERRÁZ~Z

irrevocablemente, a título de legítima o de mejora, durante la vida

del donante, pertenecerán al donatario desde la entrega de ellas, y no
figurarán en el acervo; y si las cosas donadas no se han entregado al
donatario, no le pertenecerán los frutos sino desde la muerte del do-
nante, a menos que éste le haya donado irrevocablemente y de un
modo auténtico, no sólo la propiedad, sino el usufructo de las cosas
donadas».
Este mismo principio contempla el artículo 1140, que dice que en
el caso de una donación revocable seguida de la tradición de las cosas
donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones
del usufructuario.
Consecuencia de este principio es que no puede cargarse intereses
al donatario, por los anticipos en dinero que haya recit ido, a cuenta de
legítima.
f) El valor de la donación debe ser efectivo; yen consecuencia hay
que ded~!cir de él todos los gravámenes pecuniarios a que la donación
estuviere afecta, (arts. 1188, 1405).
g) Las donaciones hechas a un legitimario, se presume,! hechas a
c~enta de legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva
escritura, o en acto posterior auténtico aparezca que ha sido a título
de mejora (art. 1198).
P~resume la ley que el padre anticipó esos valores a cuenta de le-
gítima, no por mera liberalidad, sino en virtud de una circunstancia
que lo forzó a ello; a no ser que disponga lo contrario manifestando
que con esa donación ha querido mejorar al hijo.
h~ Estas agregaciones, solo pueden pedirlas lo~ a~{gnatarios a tí-
tU,lo de legitima o m-ejora, en cuyo favor las establece la ley, y no pueden
pedirla los acreedores hereditarios, ni los asignatarios que lo sean a
otro título (art. 1199).
i) El que solicita la acuqlUlación debe probar el hecho de la dona-
ción, por que ésta no se presume, sino en los casos especiales previstos
por las leyes (art. 1393).
j) Terminada la partición y habiéndose tomado en cuenta el valor
de las agregaciones de las 'cosas donadas, pueden ocurrir dos casos:
Prime.r caso: Ei al donatario de especies que deb2.n imputarse
a su legítiJ:na o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 275

inferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá entonces derecho

a conservarlas yexigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asigna-
tarios a que le cambien las especies o le den su valor en dinero.
&gundo caso: Si al donatario le cupiere definit~vamente una
cantidad inferior al valor de las' mismas especies, y estuviere obligado
a pagar un saldo. Podrá entonces a su arbitrio hacer este pago en di-
nero, o restituir una o más' de dichas especies, y exigir la debida compen-
sación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restitu-
• ya excediere al saldo que debe (art. 1206).
2.° Hay que colacionar también los desembolsos' hechos para el
pago de las deudas de un legitimario, desct<ndiente legítimo.
l «Los desembolsos, dice el arto 1203, hechos para el pago de las
deudas de un .legitimario descendiente legítimo, se imputarán a su le-
gítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas
deudas».
«Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre
vivos o testamento ser su ánimo que no se imputen dichos gastos a la
legítima, en este caso se considerarán como una mejora».
«Si el difunto, en el caso de! inciso anterior, hubiere asignado al
mismo legitimário a título de mejora alguna cuota de la herencia
o alguna cantidad de dinero, se imputarán a dicha cuota o cantidad;
sin perjuicio de valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como
el difunto expresamente haya ordenado» (art. 1203).
Para cumplir con lo dispuesto en el artículo anterior, que ordena
imputar a la legítima de un legitimario;' descendiente legítimo, los
desembolsos hechos para e! pago de sus deudas, hay que tomar en
cuenta, en la partición de los bienes del causante, esos desembolsos,
o sea, hay que traerlos a colación para que figuren en e! cuerpo de
bienes, como parte de la masa partible, y en el entero de la hijuela del
legitimario favotecido con el pago de sus deudas. De otra manera no
podría cumplirse con la disposición legal que ordena la imputación .
.Estos desembolsos hechos en vida del testador, para el pago de
. -
deudas de un legitimario, quedan en la misma situación que las dona-
ciones hechas a cuenta de legítima.
La circunstancia de que el testador o causante haya pagado las
deudas del legitirmirio, por haberlo afianzado, no le quita el carácter
276 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

de un desembolso hecho en favo~ del legitimario, ya que en realidad

el legitimario era el directamente responsable de la deuda, y ese pago
enriqueci6 al legitimario, liberándolo de una carga que pesaba sobre su
patrimonio.
Las sumas invertidas en estos desem,bolsos no de~ngan intereses
en contra del legitimario, ¡::orque en virtud de la ley se imputan a su
legít ma y se consideran como anticipos a cuenta de ella, y los frutos
de los bienes donados a cuenta de legítima son para el legitimario
(art. 1205).
3. o Los legados hechos a un legitimario se imputan también a su
legítima, a menos que aparezca que han sido hechos a título de mejora
(art. 1198).
Este es un caso diverso de los anteriores, en el cual nada hay que
agregar al acervo, porque no se trata de bienes que hayan salido del
dominio del testador en vida de éste. Aun en el caso de legados. cuyo
goce haya dado el testador, en vida al legatario, ellos se consideran
como simples donaciones revocables, que sólo producen efecto a la
muerte del testador (art. 1141) .
Pero esta disposición tiene importancia para fijar los derechos
de los legitimarios, ya que por regla general un legado hecho a un le-
gitimario, cuando no se expresa que es una mejora, debe imputarse
a su legítima, y no aumenta sus derechos sobre la herencia.
Lo anterior por lo que se refiere a las donaciones, pago de deudas
y legados hechos a un legitimario.
Además de las agregaciones al acervo que proceden en los casos
anteriores, hay que tomar en cuenta el exceso de las donaciones
a extraños, y agregar ese exceso al acervo en el modo y forma que es-
tudiaremos al tratar del segundo acervo imaginario.
165. Imputaciones a la legítima, en el caso de legitimarios
que suceden por derecho de representación.-Los descendientes
legítimos, que suceden por derecho de representaci6n, son llamados
por la ley a ocupar el lugar y grado del ascendiente que falta, cuando
°
éste es incapáz, indigno, ha sido desheredado, ha repudiado la he-
rencia del difunto. Siendo llamados directamente por la ley, ellos no
suceden, por intermedio del ascendiente que representan, el cual per-
 ,DERECHO CIVIL TERCER AÑO '77

dió su derecho a la herencia, sino en virtud de un derecho propio,

de un llamatniento especial que les hace la ley.
En consecuencia, por regla general, ellos no cargan con las obliga-
ciones del representado.
Pero puede ocurrir el caso especial de que, en vida del testador,
y antes de que el representado fuera incapaz, indigno o desheredado,
se le hicieran donaciones a cuenta de su legítima.
Esas donaciones hechas a un legitimario, que tenía entonces su
calidad tal, son válidas e imputables a su legítima, conforme a los
principios que establece la ley; y la circunstancia de que después en-
traran sus descendientes a ocupar su lugar y grado, no destruye el
efecto de las donaciones ya hechas a cuenta de legítima.
Esas donaciones deben imputarse a la legítima de los e.ue suce-
den por repre,entación. Ellas son verdaderas disminuciones, algo co-
mo cargas reales que gravan la legítima del representado, el cual
recibió en yida de su padre o testador, una parte de su herencia
legítima; y es natural, por tanto, que la representación sólo se extienda
a lo que quedaba por percibir de la herencia.
Este es el único caso en que a la legítima de una persona pue
den imputarse donaciones hechas a otra. «No se ~putarán, dice el
arto 1202, a la legítilpa de una personalas donaciones o las asignaciones
testamentarias, que el difunto haya hecho a otra, salvo el caso del
art 1200, inciso 3. 0 », ye:tadisj:osición esta1::1eceque si el donatario des-
cendiente legítimo ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad,
desheredación o ,repudiación, las donaciones imputables a su legítima
se imputarán a la de sus descendientes legítimos.
166. Acervos imaginarios para la computación de las legíti-
mas y lllejoras.-La ley contempla dos casos de aceryos imaginarios,
form~dos por la agregación al acervo líquido de valores que estaban
fuera de la masa hereditaria existente al tiempo del fallecimiento del
testador.
La ley llama im.aginarios a estos acervos, p::rque pa'ra formarlos se
agregan numéricamente al acervo líquido valores que se refieren a
bienes que !'lO existen en la masa hereditada sino que se acumulan
para el efecto de computar las legítimas; pero estas agregaciones prO"
ducen efectos reales y positivos para la fijacIón del monto de las legÍti-
278 ALFREDO BARROS ERRÁZUruz

mas, ~ejoras y cuota de libre disposición. Esta idea se expresaba en

el Derecho Español por la frase «traer a colación».
Estudiaremos separadamente los dos casos de formación de acer-
vos imaginarios.
167. Primer ac~rvo imaginario.-Es el ordenado por el arto 1185
que dice: «Para computar las cuartas de que habla el artículo prece-
dente, se acumulartm imaginariamente al acervo líquido todas las do-
naciones revocables o irrevocables, hechas en razón de legítimas o
mejoras, según el valor que hayan tenido las cosas donadas al tiempo
de la entrega, y las deducciones que según el artículo 1176, se hagan
a la porción conyugal:..
«Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario».
Este primer acervO tiene por objeto igualar a los legitimarios en
sus legíti~as, para que las sumas donadas a un legitimario, en razón
de legítima, no alteren la distribución que quiere la ley que se haga por
iguales partes entre los que tienen igual derecho. Sin la formación de
este acervo sería fácil destruir todo el sistema de las legítimas.
a) Respecto a la primera agregación, es decir, a la de las donaciones
revocables, observaremos lo ya dicho en otra parte, a saber: que las
donaciones revocables que son ~erdaderos testamentos, se refieren a
bienes cuyo do~inio conserva el testador hasta el momento de la muer-
te, siendo el donatario con relación a ellos, aunque se haya efectuado
la tradición, un simple usufructuario (art. 1140). En consecuencia, los
bienes que son materia de las donaciones revocables deben figurar en
el inventario como bienes de la herencia. Incluídos en el inventario,
conforme a lo que venirnos diciendo y figuran::1o consiguientemente en
el cuerpo de bienes, no hay necesidad de agregarlos de nuevo; de
otro modo figurarían do') veces en el acervo.
El valor de las donaciones revocables debe computarse según el
arto 1185, por el que tenían al tiempo de la entrega, apesar de que cuan-
do se trata de donaciones revocables, el donatario no se hace dueño de
ellas sino en el momento de la muerte del donante.
b) Nada tenemos que observar respecto a la acumulación de los
bienes donados irrevocablemente por acto entre vivos. Ellos han salido
real y legalmente del dominio del testador, y su agregación es indispen-
sable para la formación del acervo imaginario.
 DERECHO CML TERCER AÑO 279

e) Respecto a lc~s de4uccion~s que se hq,gan ~ la porción conyugal,

según el artículo 1176, debemos advertir que la agregación ordenada
por el Código se refiere a los bienes propios del cónyuge, a la fecha del
fallecimiento, y no a los que va a heredar o recibir como legado, porque
estos últimos ya figuran en el aceryo.
d) Ordena el Código la formación de este acervo imaginario para
computar las cuartas, y como' las cuartas sólo existen eneI orden de
los descendientes legítimos, resulta que según la letra del artículo
1185, ese acervo sólo debería tener lugar en el orden de los descen-
dientes legítimos.
Pero el artículo 1198 dispone que tódos los legados, todas las dona-
ciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario q~e tenía
entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima. Aquí el Código
habla en general de legitimario, de modo que quedan comprendidos no
sólo los descendientes sino también los ascendientes. Ahora bien, para
imputar a la legítima de un legitimario un valor que le ha sido donado
en vida por el testador, es menester tomar en cuenta ese valor, consi-
derarlo en la partición, traerlo a colación, lo cual sólo se obtiene agre-
gándolo al acervo.·
De modo que aunque el artículo 1185 sólo ordena la formación
del acervo imaginario en el orden de los descendientes legítimos, la
necesidad de imputar a la legítima de los otros legitimarios las dona-
ciones .que se les han hecho, exige la acumulación de esas donacibnes
al acervo.
e) Hemos visto que se traen a colación las sumas dadas en razón
de legítima, y que, en general, se presume que las donaciones son a
cuenta de legítima, a menos que aparezca lo contrario de un modo
auténtiCo. Esas sumas se imputan, esto es, contribuyen a formar la
hijuela del legitimario favorecido con la donación.
Puede ocurrir que la suma de lo que se ha dado en razón de legí-
timas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, que es lo que se
destina a legítimas rigurosas. En este caso, el déficit, es decir, lo que
falta para completar las legítimas rigurosas, se sacará de los bienes con
preferencia a toda otra inversión (art. 1189). Se trata del pago de
asignaciones forzosas que importan una deuda, y que prefieren a las
asignaciones voluntar ¡as.
 ALFREDO BARROS ERRAzURIZ

Por el contrario, si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas

excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de
mejoras, sin perjuicio de dividirse por partes iguales entre los legitima-
rios, pero con exclusión del cónyuge sobreviviente en el caso del ar-
tículo 1178, inciso 2.° (art. 1193). Por ejemplo, si el acervo imaginario
alcanza a cien mil pesos, siendo dos los hijos, le corresponde a cada uno
de ellos, por legítima rigurosa, veinticinco mil pesos. Si se le ha dado
anticipadamente a uno de ellos treinta mil pesos, el exceso de cinco mil
pesos debe sacarse de la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse
ésta por partes iguales entre los dos hijos, de manera que toque a cada
uno de ellos doce mil quinientos pesos, ya que la cuarta de mejoras es
de veinticinco mil pesos.
Si las mejoras (comprendiendo el exceso de que habla el artículo
1193, a que acabamos de referirnos) no cupieren en la cuarta parte
del acervo imaginario, este exceso se Imputará a la cuarta parte res-
tante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a que el
difunto la haya destinado (art. 1194).
En otros términos, lo donado a los hijos a cuenta de legítimas
tiene preferencia para su imputación, aunque absorba toda la cuarta
de mejoras y toda la cuarta de libre disposición. En ese caso quedarían
sin cumplirse los legados a extraños.
f) Dispone el Código que la acumulación de lo que se ha dado irre-
vocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el cómputo
prevenido por el artículo 1185 y siguientes,
- no aprovecha
..
a los acreedo-
res hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el
de legítima o mejora (art. 1199).
En otros términos, la colación aproyecha sólo a los legitimarios
o a los asignatarios a título de mejora, y no aprovecha a los legatarios,
ni a los acreedores hereditarios.
Esto quiere decir que los legatarios y los acreedores no pueden
exigir la agregación, ni tienen acción contra los donatarios del difun-
to como la tendría un legitimario; pero en realidad esa acumulación
aprovecha a los legatarios, en el sentido de que, mediante ella, la cuarta
de libre disposición es mayor de lo que sería si sólo se tomara en cuenta
el acervo líquido.
Chabot, en su informe hecho al Tribunado Francés sobre el títu-
 '·DER.E:CHO CIVIL T.E:RC.E:R ÁÑO 281

10 de las sucesiones, dice «que debe sentarse como regla general en

esta materia, que la colación sólo se debe por el coheredero al cohere-
dero, jamás a los legatarios, jamás a los acreedores de la herencia,
puesto que la' colación no lleva otro fin que la igualdad entre los cohe-
rederos, y sólo es aplicable a lo que concierne a su utilidad y favor».
Don Andrés Bello pone el siguiente ejemplo: un hijo ha recihido
de su padre por donación entre v~vos diez inil pesos, Los colegitimarios
pueden obligarle a colacionar la donación, pero si los bienes que deja
el difunto no alcanzasen a cubrir sus deudas, los acreedores heredi-
tarios no tendrían derecho a pedir que se colacionen los diez mil pesos
para pagarse con ellos.
De la misma manera, si los bienes hereditarios no bastasen a cu-
brir los legados, los legatarios, que no fuesen legitimarios ni asigna-
tarios de mejora, no podrían pedir la colación de las donaciones hechas
a cuenta de legítima. _
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la respo!,!sabílídad
que tienen los legitimarios, en su calidad de herederos, para el pago
de las deudas hereditarias y testamentarias, a prorrata de sus respec-
tivas cuotas, cuando no han aceptado la here!1cia con beneficio de
in-..:entario. Tienen der"echo en ese caso' los acreedore'3 para perseguir
, el pago de la parte o cuota que a cada heredero corresponda en la deu-
da, en todos los bienes del heredero, y por consiguiente, en las cosas
donadas por el· difunto que conserve todavía en su poder.
El artículo 1199; de que estamos tratando, dice que no aprovecha
a los acreedores ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el
de legitima o mejora, la acumulación de 10 que se ha dado irrevoca-
blemente, esto es, por acto entre vivos. No se refiere a las donaciones
revocables, las cuales versan sobre objetos que deben figurar en el
inventario, sin necesidad de una disposición especial, porque no han
salido del dominio del testador o donante. Ellas siguen la regla general
'de los demás bienes del testador, y su agregación al inventario produce
efectos, no sólo en favor de los legitimarios, sino de los acreedores y de
los legatarios.
g) La acumulación de las especies donadas a título de legítirp.a o
de mejora, que ordená el artículo 1185, se hace con el objeto de imputar
su valor a la hijuela del donatario. Ahora bien, puede ocurrir que el
282 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
.:

valor de esas especies sea inferior o superior al monto de SU haber

hereditario.
Contemplando ambas situaciones dispone la ley que si al donata-
rio de especies que deban imputarse a su legítima o mejora,1 e cupiere
definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las mismas
especies, tendrá derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podrá
obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies o le den
su valor en dinero.
y si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de
las mismas especies, y éstuviere obligado a pagar un saldo. podrá a
su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o más de dichas
especies, y exigir la debida compensación pecuniaria por lo que el
valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe
(art. 1206).
168. Segundo acervo imaginario (arts. 1186 y 1187)-El pri-
mer acervo imaginario tiende a igualar las legítimas. evitando que se
dé a un legitimario una cantidad mayor que a los otros.
El segundo acervo imaginario tiende a defender las legítimas con-
tra las donaciones entre vivos hechas a extraños que. siendo excesivas.
podrían agotar el caudal con perjuicio de los legitimarios.
Este segundo acervo imaginario, que· sirve para la computación
de las legítimas. de la porción conyugal. en el orden de los descendien-
tes legítimos. y de la cuarta de mejoras', no tiene lugar en todos los ca-
sos de donaciones hechas a extraños; sólo se forma en los casos de
donaciones excesivas. y para establecer esa circunstancia, exige la ley
que se haga una operación previa. •
La operación previa requerida por la ley para saber si se forma o
no acervo imaginario, en el caso de donaciones a extraños, está con-
templada en el artículo 1186.
Dispone este artículo que si el que tenía a la sazón legitimarios
hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas
ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este
valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios pa-
ra que este exceso se' agregue también imaginariamente al acervo,
para la computación de las legítimas y mejoras.
Según la disposición anterior, el segundo acervo imaginario sólo
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 2¡:.(J

se forma en el caso de que el ,:alor de las donaciones irrevocables

hechas a extraños exceda a la cuarta parte de la suma formada por
ese valor y el del primer acervo imaginario. En caso contrario, no pro-
-cede su formación. PongamoS dos ejemplos para estudiar ambas si-
tuaciones:
Primer ejemplo.-Primer acervo imaginario, cien mil pesos; can':'
tidad donada a extraños, veinte mil pesos. Valor formado por ambas
partidas, ciento veinte míl pesos. Cuarta parte de este valor, treinta
mil pesos. Como la cantidad donada, veinte mil pesos, no excede a la
-cuarta parte del valor formado por la suma de lo donado y del pri-
meracervo imaginario, no· procede en este caso la f0f1!1ación del se-
gundo acervo imaginario.· Tanto en este ejemplo, como en el siguiente
partimos de la base de que exista el primer acervo· it.'!!aginario, p!?r
haberse hecho donaciones a los legitimarios. Si no se hubieren hecho' esas
donaciones,. habría que tomar como punto de partida el acervo líquido.
Segundo' ejemplo.-.Primer acervo imaginario, cien mil pesos;
cantidad donada a extraños, sesenta mil pesos.' Suman ambas partidas,
ciento sesenta mil pesos. Cuarta parte de este valor, cuarenta mil pe-
.sos. Como la cantidad donada, sesenta mil pesos,excede a la cuarta
parte de la suma de 10 donado y del primer acer'(o imaginario, procede
en este caso la formación del segundo acervo imaginario, por haber
un exceso de veinte mil pesos.
Lo que se agrega imaginari8f!.!ente al acervo para el cómputo de
las legítimas y mejoras, es el e~.Et7so ..
En él caso anterior, el dcesO de' veinte mil pesos s'e agrega al
aceryo, y tenemos así formado el segundo acervo itp.aginario, represen-
tado en este ejemplo por la suma de ciento yeinte mil pesos.
Siguiendo en el análisis de la operación, d iyid iremos el segundo
acervo imaginaría de ciento veinte ~il pesbs, en cuatro partes; dos
para la mitad legitimaria, una para las mejoras y otra para la parte
de libre disposición; o sea, mitad legitimaria, sesenta mil pesos; cuar-
ta de mejoras, treinta mil pesos; y cuarta de libre disposición, treinta
mil pesos..
La formación de este segundo acervo biene a beneficiar a los hi-
jos, que ven aumentarse la masa partible de cien a ciento veinte mil
pesos, y consiguientemente, la mitad legitimaria y la cuarta de mejof{t5.
 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
::::tf _--_- _c-

En el ejemplo anterior, mediante la formación del segundo acer-

vo imaginario, la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras reunidas
alcanzan a noventa mil pesos; de manera que de un acervo efectivo de
cien mil pesos, llevan los hijos y descendientes, en razón de legítima
o de mejora, noventa mil pesos.
Queda un sobrante efectivo de diez mil pesos, que unidos a los
veinte mil pesos del exceso, que se imputan a la parte de libre dispo-
sición, forrran el entero de la Cl'arta ¡: arte de lil::re di~posición, de
un valor nominal de treinta mil pesos.
Como se ve, la parte de libre disposición queda reducida en efec-
tivo a diez mil pesos, única suma con que se cuenta para legados a
extraños, en e! ejemplo que venimos estudiando, ya que los otros veinte
mil están representados por la imputación del exceso.
La formación de! segundo acervo imaginario produce, pues, el
efecto de disminuir en el hecho la pa!te de libre disposición, y puede lle-
gar ha~ta anularla completamente, como luego vetemos.
Si fuere tal e! exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que
el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las
legítimas rigurosas o la c~arta de mejoras, tendrán derecho los legiti-
marios para la restituci6n de lo excesivamente donado, procediendo
contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las dona-
ciones, esto es, principiando por las más recientes. La insolvencia de
un donatario no gravatá a los otros (art. 1187).
Hemos estudiado antes un ejemplo de formación de! segundo
acervo imaginario, en que e! exceso no alcanzaba a absorber toda la
parte de libre disposición.
Pueden todavía presentarse dos nuevas situaciones:
a) Que e! exceso absorba totalmente la parte de libre disposición;
en este evento desaparece la parte libre, absorbida por el exceso, y
toda la herencia se destina a 1a5 legítimas y mejoras.
Así, en el caso de un primer acervo de ciento veinte mil pesos y
de un exceso de cuarenta mil, que forman un total de ciento sesenta
mil pesos, el exceso representa una suma igual a la cuarta parte de
libre disposición y, en consecuencia, el exceso absorbe toda la parte
de libre disposición.
b) Puede el exceso ser de tal importancia que no sólo absorba la
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 285

parte de libre 'disposición,sino que menoscabe las legítimas rigurosas

o la cuarta de mejoras; y en este caso tendrán derecho los legitimarios
para la restit1!.ción de lo excesivamente donado, procediendo contra
los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones.
Así, en el caso de un primer acervo de ciento veinte mil pesos y
de un exceso de sesenta mil pesos, que for~an un total para el segundo
acervo imaginario, de ciento ochenta mil pesos, la cuarta libre alcanza
.a cuarenta -y cinco mil pesos. Y como el exceso es de sesenta mil pesos,
resulta que no sólo absorce toda la parte libre, sino además la suma de
quinc~ mil pesos en que menoscaba la parte de las legítimas y mejoras.
En este ejemplo, los legitimarios tendrían derecho para la restitución
de los quince mil pesos, procediendo contra los donatarios más recientes.
En resumen, en el caso de donaciones a extraños, pueden ocurrir
cuatro situaciones:
l. " Que la cantidad donada no exceda a la cuarta parte de la suma
formada por ese valor y el del primer acervo, y entonces no procede
la formación del segundo acervo imaginario.
2. a Que la cantidad donada exceda a la cuarta parte de la suma
referida; pero que el monto del exceso, que es 10 que se toma en cuen-
ta, no absorba toda la cuota libre del segundo acervo. Entonces queda
un sobrante disponible en la cuota de libre disposición, para atender
con él al pago de los legados a extraños.
3. a Que el exceso que se acumula para la formación del segundo
acervo imaginario absorba totalmente la cuarta de libre disposición.
En este caso quedan sin efecto los legados a extraños.
4. a Que el exceso no sólo absorba la parte libre,sino que menos-
cabe las legítimas o mejoras .. En este caso, se concede a los legitimarios
acción de restitución contra los donatarios; .

IV

DE LAS MEJORAS

169. Generalidades. -Hemos visto· que cuando el testador tie-

ne descendientes legítimos, la herencia se divide en cuatro partes: dos
de ellas se destinan a las legítimas rigurosas, que se reparten por igual
286 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

entre los hijos, una cuarta parte se destina para las mejoras, y otra
cuarta parte se deja de libre disposición.
Se llama cuarta de mejoras, aquella C1..:ota de la herencia de la
cual el testador puede disponer libremente, a favor de uno o varías
de sus hijos o descendientes legítimos, aunque no sean legitimarios.
«De la cuarta de mejoras, dice el artículo 1195, puede hacer el
donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes
legítimos; podrá, pues, asignar a uno o más de sus descendientes le-
gítimos toda la dicha cuarta, con exclusión de los otros».
«Los gravámenes impuesto a los partícipes de la cuarta de mejo-
ras serán siempre en favor de uno o más de los otros descendientes
legítimos» .
Cuando el padre o madre deja a alguno de sus hijos o descen-
dientes, más que a los otros, se dice que lo mejora, porque efectiva-
mente lo hace de mejor condición que a los otros.
La cuarta de mejoras, que se distingue de la parte destinada a las
legítimas rigurosas en que se puede repartir libremente entre los hijos
o descendientes, prefiriendo a cualquiera de ellos, sirve para que los
padres tengan en su mano los medios de atender a los méritos y ne-
cesidades de cada uno de sus hijos o descendientes, esto es, de pre-
miar los servicios y cuidados de los unos, y de castigar la ingratitud
y tibieza de los otros.
Si bien pueden loe padres desheredar a los hijos que incurren en
alguna de las graves causas que establece la ley, hay, sin embargo,
defectos que merecen castigo, y que no son causa suficiente de deshe-
redación; ~irtudes que merecen premio, y necesidades mayores o
menores a que no puede menos de atender un buen padre de familia;
y no podrían recompensarse aquellas, ni remediarse éstas, sin las me-
joras.
Veamos las disposiciones especiales relativas a la cuarta de me-
joras:
170.-La cuarta de mejoras está garantida por la acción de
reforma.-La cuarta de mejoras, como asignación forzosa, está ga-
rantida por la acción de reforma del testamento, lo mismo que las le-
gítimas; pero como el testador tiene libertad para distribuirla entre
los descendientes legítimos, en la forma que 10 tenga a bien, la acción
 IlERECHO CIVIL TERCER AÑO 287

s610 procede cuando el testador, que tiene descendientes legítimos dis-

pone de una parte de ella a favor de otras personas, que no sean. des-
cendientes legítimos.
Dice el artículo 1220:'«Si el que tiene descendientes legítimos dis-
pusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a fC1:vor de otras
personas, tendrán también derecho los legitimarios para que en eso
se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte».
17l.-La facultad . de mejorar se refiere a cualquier descen-
diente legítimo.-La facultad que tiene el padre para mejorar se
entiende no sólo respecto de los hijos sino respecto de los nietos y
demás descendientes °legítimos, aun cuando estén vivos los hijos,
padres de los referidos nietos .
. Puede, pues, recibir asignación testamentaria, en calidad de
mejora, un descendiente legítimo que no ~~a lejitimario, ni esté en con-
dici6n de heredar ab-intestato.
Dice el inciso l.q del arto 1195· «De la cuarta de mejoras puede
hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus des-
cendientes legítimos; podrá pues asignar a uno o más de sus descen-
dientes legítnnos toda la dicha cuarta, con exclusi6n de los otros».
172.-Caso en que la ley dispone de la cuarta de mejoras.-Hay
ciertos casos en que la ley dispone de la cuarta de mejoras, y lo hace
a favor de los legitimarios llamados por la ley en ese caso, los cuales
ven 2SÍ incrementar sus legítimas rigurosas.
«Acrece a las legítimas rigurosas, dice el artículo 1191, toda
aquella porci6n de los bienes de que el testador ha podido disponer
a titulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ~a dispuesto, o si 10
ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición».
«Aumentadas así las legíti11}as rigurosas, se llaman legítimas
ef!,ptivas» .
«Este acrecimiento no aproyecha al cónyuge sobreviviente en el
caso del arto 1178, inciso 2.°».
El acrecimiento que dispone este artículo tiene lugar en la sucesión
testamentaria, cuando el testador ha podido disponer de la cuarta de
mejoras y no· b ha hecho, o ha quedado sin efecto la disposición,
v. gr.; si ha fallecido antes que el testador el asignatario del todo o
parte de la cuarta de mejoras; y tiene lugar a favor de los legitimarios,
288 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

y no del cónyuge, en el caso del arto 1178, inciso 2. o, el cual s610 lleva
su legítima rigurosa. Además este acrecimiento, ordenado especialmente
por la ley para este caso particular, prevalece sobre la regla del ar-
tículo 980, es decir, no se aplican en este caso las reglas de la sucesión
intestada, porque al incrementar la ley las legítimas con la parte de
que el testador no dispuso, no deja bienes sobre los cuales se puedan
aplicar las reglas de la sucesión intestada.
173. Gravámenes que pueden imponerse a las mejoras.-Las
asignaciones sobre mejoras son susceptibles de cualquier gravamen,
con tal de que sea en favor de uno o más de los otros descendientes
legítimos, y en esto se diferencian sucstancialmente de las legítimas
rigurosas, que no son susceptibles de gravamen alguno.
El arto 1192, que prohibe los gravámenes de las legítimas rigurosas
dice: «Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios,
excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el
testador los gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 1195»; y este artículo dice por su parte, en el inciso 2. o: «Los
gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán
siempre en favor de uno o más de los otros descendientes legítimos».
174. La mejora no se presume.-La mejora no se presume; es
menester que el testador o donante la declare expresamente. Todos los
legados, todas las donaciones revocables o irrevocables hechas a un
legitimario se presumen dadas a cuenta de su legítima, y oe imputa-
rán a ella, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura
o en acto posterior auténtico aparezca que e1legado o la donación ha
sido a título de mejora (art. 1198).
Este mismo principio establece la ley, al tratar de los desembol-
sos hechos para el pago de las deudas de un legitimario descendiente
kgítimo, las cuales se imputan a su legítima, excepto cuando el difun-
to «hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o testamento
ser su ánimo que no se il1]puten dichos gastos a la legítima, en este caso
se considerarán como una mejora».
y si el difunto en el caso anterior «hubiere asignado al mismo le- .
gitimario a título de mejora alguna cuota de la herencia o alguna
cantidad de dinero, se imputarán a dicha cuota o cantidad; sin perjui-
 DER.ECHO 'CIVIL TERCER AÑO 289

cio de valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto

expresamente haya ordenado» (art. 1203),
Sólo se imputarán a la cuarta de mejoras las donaciones hechas
expresamente a título de mejora, y aún las donaciones hechas a título'
de legítimas, cuando lo donado excediere a la mitad del acervo imagina-
r io. En este caso, el exceso se presume donado como mejora y se imputa-,
rá a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse por partes iguales
entre los le~itimarios, pero con exclusión del cónyuge sobreviviente
en el caso de! artículo 1178, inciso segundo (art. 1193). I

Y si 10 donado como mejora, comprendiendo e! exceso de que aca-

ba de hablarse, fuere tan considerable que no cupiere en la cuarta des-
tinada a las mejoras, este exceso se imputará a la cuarta parte restan-
te de libre disposición, con preferencia a cualquier objeto de libre
disposición a que el difunto la haya destinado (art. 1194).
En otros términos, lo donado a cuenta de legítima a un legitimario
descendiente legítimo, se imputa primero a su legítima rigurosa, des-
pués a la cuarta de mejoras, y por último a la cuarta de libre dispo-
sición. Y si no hubiere como completar las legítimas, en conformidad
.a las reglas precedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata (art. 1196).
175. Acumuladón de las donaciones a título de :mejora.-
Las donaciones revocables o irrevocables que e! testador haga en vida
a un legitimario puede hacerlas a título de legítima o de mejora, y en
uno y otro caso se agregan al acervo ordenado por el artículo 1185.
Para computar las cuartas, dice el arto 1185, «se acumularán
imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables
o irrevocables, hechas en razón de legítimas o de' mejoras»,
176. Frutos de las cosas 'donadas a título de mejora.-Los
frutos de las cosas donadas a título de mejora y entregadas al donata-
rio durante la vida del donante, pertenecerán al donatario, lo mismo
que en las donaciones a cuenta de legítima (art. 1205).
177. Resolución de las donaciones hechas a título de mejora.
-La resolución de las donaciones hechas a título de mejora tiene lu-
gar con arreglo al arto 1201, en e! caso de que «se hiciere una donación
revocable o irrevocable, a título de mejora, a una persona que se creía
descendiente legítimo del donante y no 10 era».
«Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente legítímo, ha lle-
i9
290 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

gado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredación o repudia-

ción» (art. 1201).
178. Contratos sobre mejoras celebrados envida del testador.
-La ley prohibe celebrar contratos en vida del testador, relati-
vos a su herencia (art. 1463); pero acabamos de ver, al tratar de los
desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, des-
cendiente legítimo, que la ley permite al testador que paga la deuda,
que por acto ent"e vivos declare expresamente ser su ánimo que los
desembolsos no se imputen a la legítima, caso en que se considerarán
como una mejora (art. 1203).
Asimismo, la p~om.iSa de no mejorar hecha por escritura pública,
entre vivos, a un descendiente legítimo que a la sazón era legitimario,
será válida, y las disposiciones del testador contrarias a la promesa
no producirán efecto.
«Si el difunto, dice el artículo 1204, hubiere pr0n:!etido por es-
critura pública entre vivos, a un descendiente legítimo, que a la sazón
era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de
la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el dicho
descendiente legítimo tendrá derecho a que los asignatarios de esa
cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa,
a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulacío:1es sobre la sucesión futura, entre un
legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor».
Este es un caso excepcional de una estipulación permitida por la
ley, en vida del testador y relacionada con la sucesión futura de sus
bienes. Es una reminiscencia del Derecho Español antiguo, que con-
templába este caso, en la ley 6.", título 6.°, libro 10 de la Novísima
Recopilación, y que existe también en el actual Código Civil Español.

v
DE LOS DESHEREDAMIENTOS

179. Generalidades .-Hemos visto' que la ley impone al testa-

dor la obligación de dejar cierta parte de la herencia a los legitimarios,
que por eso se llaman herederos forzosos.
 DERECHO CIVIL TERCER. AÑO 291
======================.-
Pero esta regla no es tan absoluta que carezca de excepci6n. La
ley deja al testador, en casos justificados, el medio de sancionar la
mala conducta de los legitimarioS, autorizándolo para privarlos de
su herencia en todo o parte.
Esta institución, que es el complemento necesario de las legítimas,
es el desheredamiento.
De:Jheredamien,to es una disposición testamentaria en que se or-'
dena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.
No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que
en este título se expresan (art. 1207).
El desheredamiento es un récurso supremo que' tiene el testador
contra los legitimarios, para excluir de los derechos hereditarios a los
. que han faltado gravemente a sus deberes, en los Casos especiales que
la ley contempla; y se diferencia de la indignidad, en que el deshereda-
miento es una facultad' exclusiva del testad'or, mientras que la indigni-
dad la establece la ley, y puede hacerla valer cUalquiera de los intere-
sados en la exclusi:n del indigno. En el desheredami!;nto, lo que pue-
den hacer los interesados es probar la causal, si no se había probado
judicialmente en vida del testador (art. 1209).
Esta facultad concedida al testador no es aplicable respecto del
c6nyuge, como lo proponía el señor Bello, y se establecieron sancio-
nes especiales respecto del cónyuge, que ha faltado a sus deberes,
en los artículos 171, 172, 994 y 1173.
El desheredamiento puede ser total o parcial (art. 1207); y en esto
'se diferencia además, de la incapacidad e indignidad que privan al
culpable de la totalidad de la asignación.
Las controversias a que dé lugar el desheredamknto tienen el
carácter de cuestiones previas, que deben decidirse por la justicia antes
de procederse a la partición de los bienes del difunto (art. 1330).
El desheredamiento puede ser indebido; y en este caso el legiti-
mario excluído tiene la acci6n de reforma del testamento, no sélo para
que se le dé su legítima rigurosa, sino para que subsistan las donaciones
entre vivos c0l!I:prendidas en la desheredaci6n (ar.t. 1217).
180. Requisitos para que proceda. el desheredamiento.-EI
desheredamiento, como medida de rigor para casos excepcionales, es
de derecho estricto y debe reunir los siguientes requi$itos:
2c)2 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

1. o Que se haga por una disposición testamentaria expresa (ar-

tículo 1207);
2. o Que se funde en alguna de las causas indicadas por la ley
(art. 1208);
3. o Que la causa legal en que se funda el testador sea expresada
específicamlJnte en el testamento (art. 1209); Y
4. o Que se pruebe judicialmente en vida del testador, o por los
interesados después de su muerte (art. 1209).
NO valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas
anteriores (art. 1207).
Veamos estos tequisitos:
1. o Debe hacerse por medio de una disposición testamen'taria, en
que el testador expresamente ordene que el legitimario sea priyado
del todo o parte de su legítima, Aquí no valen presunciones ni conje-
turas; se trata de una medida de rigor y ella debe expresarse de un
modo claro y terminante. En caso de duda sobre la voluntad del tes-
tador, no existiría' el desheredamiento.
Es requisito de forma indispensable que se haga por testamento:
no valdría el desheredamiento hecJ:o en una escritura pública.
~quí estudiamos el desheredamientó como disposición testamen-
taria; pero conviene recordar que hay casos de desheredamiento le-
gal, de los cuales nos ocuparemos más adelante.
2. o El desheredamiento debe fundarse en alguna de las causas
expresamen:te inJ1icadas por la ley.
Soñ causas legales bastantes para desheredar a un descendiente:
1.0 Haber cometido injuria grave contra el testador, en su perso-
na, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o
de cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos;
2. 0 No haberle socorrido en el estado de demencia o destitución,
pudiendo;
3. o Haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4. o Haberse casado sin consentimiento de un ascendiente o sin el
de la justicia en subsidio, estando obligado a obtenerlo;
5. o Haber cometido un delito a que se haya aplicado alguna de
las penas designadas en el número 4. 0 del artículo 297; o haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames; a menos que
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 293

se pruebe que el testador no cuidó de la educación. del desheredado.

Los .ascendientes podrán ser desheredados por cualquiera de las
tres primeras causas (art. 1208).
Algunas de esas causas son también causales de indignidad.
la
Esta no es una repetición inútil de la ley,.pues causal de indigni-
dad puede no hacerse valer por los otros interesados, y además, aunque
exista una causal de indignidad,ella se entiende perdonada, con arre-
glo al artículo 973, si el padre hizo testamento con posterioridad al
hecho que produjo la indignidad, sin hacer mención de la causal de
indignidad. Es, pues, indispensable que en el testamento posterior
al hecho injurioso, el padre declare que deshereda al hijo,. que tiene
en su contra una causal de indignidad o desheredamiento.
3. o La causal en que se funda el testador debe ser expresada espe-
cíficamente en el testamento. .
. No basta que se di~,a en el testamento que se deshereda a tal
1) cual legitimario; es menester que ~e exprese específicamente en el Jes-

tamento la causa legal-en que se funda el desheredamiento (art. 1209).

Deberá, pues, referirse el testador expresamente a alguna o algunas
de las cinco causales enumeradas en el artículo 1208. El deshereda-
miento hecho sin expresión de causa no vale, aunque en realidad exis-
ta la causal. Es esta una solemnidad especial que la ley quiere que se
cumpla.
4. o La causal de desheredamiento debe ser probada judicialmente.
No valdrá ninguna de las causas de desheredamiento antes in-
dicadas, si no ~e hubiere prob~do judicialmente en. vida. del te'ltador, o
las personas a quienes interesare el desheredamiento no la probaren
después de su muerte.
Sin embargo, no será necesaria la prueba, cuando el desheredado
no reclamare su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a
la apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados desde
el día en que haya cesado sU incapacidad de administrar, si al tiempo
de abrirse la sucesión era incapaz (art. 1209). .
En estos casos no es necesaria la prueba, porque el silencio guar
dado por el legitimario durante cuatro años, es un reconocimiento tá-
cito de la efectividad de la causal de desheredamiento.
181. Efectos del desheredamiento -a) Siendo el deshered
 ALFREDO BARROS ERRÁZUruz

miento una disposición testamentaria, que priva a un legitimario del

todo o jJarte de su legítima, para fijar sus efectos hay que atenerse en
primer lugar al tenor de la disposición testamentaria, la cual puede
limitar expresamente los efectos del desheredamiento. Si el testador
limita sus efectos, hay que aplicar la disposición con las limitaciones
impuestas' por él.
b) Si el desheredador no los limitare expresamente, se extiende
no sólo a las legítimas, sino a todas las asignacioneS por causa de muer-
te, y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador
(art. 1210).
Los efectos llegan hasta resolver las donaciones revocables o irre-
vocables que el testador había hecho en vida a título de legítima al
que era entonces legitimario, y dejó de serlo por desheredación (art.
J 200). .
e) El desheredamiento daña al culpable, pero no a sus des~~ndien­
tes legítimos, los cuales en caso de desheredamiento del padre heredan
por derecho de representación (art. 987); pero el padre no tendrá la
administración ni el usufructo de los bienes que han pasado a sus hi-
jos, en virtud del desheredamiento (arts. 243 y 247).
d) Los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimen-
tos necesarios, excepto en los casos de injuria atroz (art. 1210).
182 Revocación del desheredamiento.-El desheredamiento,
una vez hecho por testamento con los requisitos indicados, podrá
revocarse, como las otras disposiciones testamentarias, y la revocación
podrá ser total o parcial; pero no se entenderá revocado tácitamente,
por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será admitido
a probar que hubo intenció~ de revocarlo (art. 1211).
En conformidad a la regla anterior, la revocación general de un
testamento hecha por otro posterior anula el desheredamiento conte-
nido en el primero, aunque en el último no se haga alusión especial.
Otros Códigos, como el Español, establecen que la reconciliación
posterior entre el ofensor y el ofendido deja sin efecto el deshereda-
miento ya hecho; pero el nuestro, para evitar pleitos, no acepta la
revocación tácita en el caso de la reconciliación.
183. Casos de desheredamiento por ley.-Hemos visto el des-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 295

heredamiento hecho por testamento; pero debemos recordar que hay

. casos en que el desheredamiento 10 hace la ley.
a) En el caso del menor de veinticinco años, que se casare sin el
consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, o
sin que el competente juzgado haya declarado irracional el disenso,
puede ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consenti-
miento le fué necesario, sino por todos los otros ascencl/ientes; y si al-
guno de estos !TIuriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente
más que la mitc:.d de la porción de bienes que le hubiera correspondido
en la sucesión del difunto (art. 114). Este es un caso de deshereda-
miento legal parcial.
b) El viudo que, teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su
patria potestad o bajo su tutela o curaduría, se volviere a casar, y por
negligencia hubiere dejado de ~acer en tiempo oportuno el inventario
solemne de los bienes de los hijos que esté administrando, perderá el
derecho de suceder como legitimario o como heredero ah-intestato al
hijo cuyos bienes ha administrado (arts. 124 y 127).
Este es un caso de desheredan:üento legal total.
índice
 CAPíTULO VI

DE LA REVOCACION y REFORMA DEL TEST AMENTO

DE LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

El testador puede hacer y variar su testamento cuantas veces

quisiere; puede pues, revocar, esto es, anular su testamento.
184. Facultad de revocar el tesbmento -La facultad de revo-
car las disposiciones testamentarias la conserva el testador, mientras
viva (art. 999) y este concepto lo repite la ley como esencial al testa-
mento.
El arto 1001, dice: «Todas las disposiciones testamentarias son
0sencialmente re,vocables, sin embargo de que eÍ testador exprese en el
testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas deroga-
torias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque
se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere
ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas pala-
bras o señales, se mirará esta disposición como no escrita».
185 Disposiciones revocables.-Las disposiciones testamentarías
esencialmente revocablas son las que se refieren a la distribución de los
bienes que el testador hace para después de sus días; pero ya dij irnos
en otra parte que la ley autoriza para hacer en el testamento decla-
raciones sobre otras materias, ajenas a la distribución de bienes, y
esas declaraciones que se rigen por sus leyes propias, pueden ser por
u natu raleza definitivas e irrevocables, sin que pierdan ese carácter
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 297
-==~==================================~

por el hecho de estar contenidas en un testamento, colTIo ocurre con

el reconocimiento de un hijo natural, que no es susceptible de revoca-
ci6n, y que una vez efectuado produce todos sus efectos.
186. Revocación de las donaciones por causa de muerte.-
La donación por causa de. muerte, puede revocarse expresa o tácita-
mente, de la misma manera que se hace la revocaci6n de las herencias
o legados (art. 1145).
187. Revocación del desheredamiento.-EI deSheredamiento,
que es una disposición testamentaria, podrá revocarse como las otras
disposiciones, y la revocaciónpodráser total o parcial; pero no se en-
tenderá revocado tácitamente por haber intervenido reconciliación;
ni el desheredado será admitido a probar que hubo intención de re-
vocarlo.
188. La revoca.ción es el medio adecuado para invalidar un
testamento.-Si un testamento ha sido otorgado válidamente, ob-
servándose todas las solemnidades de la ley, el medía de invalidarlo
es la revooación del testador. No se anula e! testamento por el simple
hecho de na~er un hijo del testador con posterioridad a su muerte;
en este caso, puede pedirse la reforma de! testamento en cuanto per-
judique al hijo recién nacido; pero e! testamento conserva su valor,
en todo lo que sea conciliable con los derechos de! hijo.
o Hay dos casos, sin embargo, en que el testamento se anula sin
necesidad de revocación y son: el de los testamentos privilegiados,
que caducan sin n~esidad de ella, cuando transcurren los plazos fi-
jados por la ley sin que haya fallecido eltestador, o sin que se hayan
llenado las otras solemnidades que la ley prescribe (ats. 1036, 1044,
1052); Y e! testamento cerrado, que debiendo presentarse para su
apertura con su cierro, sello o marca, como estaba en el acto del otor-
gamiento, se entiende .revocado por el hecho de 'que el testador rompa
el sobre o los sellos, o lo inutilice de manera que no pueda presentarse
al juez tal como estaba en el acto del otorgamiento (art. 1025).
189. La revocación debe hacerse por otro testamento.-En
cuanto a la forma en que <;1ebe hacerse la revocación) la ley autoriza
una sola forma, y. esa es por medio de otro testamento.
Dice el arto 1213:
«El testamento .solemne puede ser revocado. expresamente en
298 ALFREDO BARROS ERRÁZURtt

todo O parte, por un testamento solemne o privilegiado. Pero la revo-

cación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el
testamento que la contiene, y subsistirá el anterior».
La revocación de un testamento no puede hacerse por medio de
una escritura pública, como ocurre en otras legislaciones; en' la nues-
tra, la única forma legal de revocar un testamento es por medio de
otro testamento posterior.
Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado
a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento, a menos '
que el testador manifieste voluntad contraria (art. 1214).
190. Revocación total o parcial; expresa' o tácita.-La re-
vocación puede ser totC!,l o parcial; esto es, puede revocarse comple-
tamente un testamento anterior o sólo algunas de sus disposiciones.
La revocación de un testamento puede también ser expresa o
tácita.
Es revocación expresa la que se hace cuando en un nuevo testa-
mento, se dice formalmente que se anula o revoca el anterior testa-
mento, en todo o parte.
La revocaci6n tácita es la que tiene lugar cuando se hace un nuevo
testamento incompatible con el anterior o contrario a él.
Abolidas en nuestro Derecho ciertas sutilezas del Derecho Ro-
mano, y establecido el principio fundamental de que debe seguirse
como ley la voluntad del testador, en 10 que no sea contrario a de-
recho, establece nuestro Código que un testamento anterior que no
sea revocado de una manera expresa por el posterior, no pierde su
fuerza, sino sólo con respecto a aquellas disposiciones que sean incom-
patibles con las nuevas, o que les sean contrarias.
«Un testamento, dice el artículo 1215, no se revoca tácitamente
en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Los
testamentos posteriores que expresamente no revoque,1 los anteriores,
dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no sean incompa-
tibles con las posteriores, o contrarias a ellas».
Al tratar de los legados la ley contempla algunos casos de revo-
cación tácita, en el arto 1135, que dice:
«La enajenación. de las especies legadas, en todo o parte, por acto
tenre vivos, envuelve la revocación del legado en todo o parte; y no
 DERECHO CIVIL TERCER. AÑO 299

subsistirá o revivirá el legado, aunque la enaJenación haya sido nu-

la, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador.
La prenda, hipoteca o censo constituído sobre la cosa legada no
extingue el legado, pero lo grava con dicha prenda, hipoteca o censo;
Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble,
como si de la madera hace construir un carro, o de lana telas, se enten-
derá que revoca el legado».
Asimismo al tratar del derecho de acrecer, cuando se llama a una
misma cosa a dos ó más consignatarios, pero en instrumentos distin-
tós, dice en el arto 1149 que «el llamamiento anterior se presumirá
reyocado en toda la parte que no le fuere común con el llamamiento
posteriOr» .

II

DE LA REFORMA DEL TESTAMENTO

191. Generalidades.-Para defender las asignaciones forzosas

la ley establece 'la acción especial de reforma del testamento.
En el Derecho Antiguo esta acción tomaba el nombre especial
de querella de. testamento inoficioso, es decir, como hecho contra los
oficios de piedad que se deben mutuamente los padres y los hijos.
«Los legitimarios dice el arto 1216, a quienes el testador no haya
dej ado 10 que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se refórme
a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos
o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro
de los cuatro años; contados desde el día en que tuvieron conocimiento
del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitirrÍario¡no tenía al tiempo de la apertura de la sucesión
la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de re-
forma antes de la expiración de cuatro años, contados desde el día en
que tomare esa administración».
ESta acción de reforma difiere substancialmente de la de petición
de herencia; es una acci6n personal que va dirigida contra los here:'
deros instituídos en el testamento, con perjulcio de los derechós de
los legitimarios o del c6nyuge, y dura un plazo breve de cuatro años,
300 .. _-
ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
-~= -

mientras que la acción de petbón de herencia es una acción real que

puede dirigirse contra cualquiera persona que ocupa indebidamente
una herencia, en calidad de heredero (art. 1264), y que dura treinta
años (art. 1269).
Sin embargo el derecho de entablar la acción de reforma no obsta
para que el legitimario haga valer la acción de petición de herencia
contra las personas que la ocupen sin ser herederos.
La acción de reforma va encaminada a mDdificar un testamento
mal otorgado; en consecuencia ella no procede cuando los legitimarios
han aprobado el testamento del difunto, en todas sus partes, y sin re-
servas; porque esa aprobación sin reservas importa en realidad una
renuncia de la acción de reforma.
Procede también la acción de reforma cuando el legitimario ha
sido perjudicado en lo que por ley le corresponde, en la partición he-
cha por el difunto, por testamento, conforme al arto 1318; pues al dis-
tribuir el testador indebidamente sus bienes, puede disminuir la le-
gítima que corresponde a un legitimario o hacer mal uso de la cuarta
c~e mejcr3s.
192. A quienes corresponde la acción de reforma del tes-
tamento.-La acción de reforma del testamento corresponde a ~<Ios
legitimario~ a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les
corresponde» (art. 1216) y al cónyuge sobreviviente para la integración
de su porci6n conyugal, según las mismas reglas dadas para los legiti-
marios (art. 1221).
Pero hay que advertir que esta acción corresponde a los legitima-
rios, que designados o mencionados en el testamento, han sido privados
del todo o parte de la legítima; y decimos que la ley concede la ac-
ción de reforma a esos legitimarios, porque hay una disposición espe-
cial que contempla el caso de los legitimarios preteridos o silenciados
en el testamento.
Se llama preterición la omisión en que incurre el que teniendo
herederos forzosos no hace mención de ellos en su testamento, en or-
den a instituirlos herederos o desheredarlos expresamente; en otros
términos, el hecho de pasarlos en silencio.
En el Derecho Antiguo se consideraba la preterición como in-
uria hecha a los sentimientos naturales, pues un testador que tiene
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 301

herederos forzosos, esto es, descendientes o ascendientes, debe ins-

tituirlos herederos, o desheredarlos expresamente, sí tiene causa legal
para ello; y se sancionaba esa omisión, entendiendo como nombrados
y llamados a la sucesión a los herederos que se hallaban en ese caso.
Ese mismo principio conserva nuestro Código Civil. '
«El haber sIdo pasado en silencio un legitimario, dice el arto 1218,
deberá entenderse como una institución de heredero en su legitima.
Conservará además las donaciones revocables que el testador no hu-
biere revocado».
El legitimaría preterido o silenciado no necesita entablar la ac-
ción de reforma, 'porque en virtud de la ley se considera instituido
heredero en su legitima; le basta, en consecuencia, comprobar su ca-
lidad de legitimario, y pedir con arreglo al art. 1218 ya citado, que se
le incluya entre los legitimarios a quienes debe el juez conceder la po-
sesión efectiva de la herencia. En caso· necesario, puede entablar la
acción de petición de herencia.
193. Lo que puede recla.marse por la -acción de reforma.-EI
objeto de esta acción, o sea, lo que pueden los legitimarios reclamar
por la acción de reforma, es aquello que les corresponde por ley, esto
es, la legítima rigurosa, o la efectiva en su caso.
Así, si el testador tuviere un sdo hijo legítimo y hubiere desig-
nado como heredero universal a un extraño, .podría el hijo legítimo
reclamar, en virtud de la acción de reforma, las tres cuartas partes
de la herencia que constituyen su legítima efectiva.
Si el testador tuviere dos hijos: A y B Y hubiere dejado a A toda
la cuarta de mejoras, el otro hijo, B, en el caso de haber sido injustá-
mente desheredado,. sólo podría reclamar su legítima rigurosa, porque
el testador había dispuesto lega~ente en favor de A de toda la cuar-
ta de mejoras.
El legitimario que ha sido indebidamente desheredado tendrá
además derecho para que subsistan las donaciones entre vivos com-
prendidas en la desheredación (art. 1217).
Puede reclamarse también por medio de esta acción la cuarta de
mejoras·, independientemente de la mitad legitimaria, en el caso del
articulo 1220, que dice: «Si el que tiene descendientes· legítimos dis-
pusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras
índice
 CAPITULO VII

DE LA APERTURA DE LA SUCESION y bE SU ACEPTACION.

REPUDIACION E INVENTARIO

REGLAS GENERALES

195. Guarda y aposición de sellos. Inventario.-Desde el mo-

mento de abrirse una sucesión, esto es, desde el momento de la muerte
del testador, todo el que tenga interés en ella como heredero, legatario
o acreedor, o se presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los mue:.."
bIes de la sucesión se guarden bajo llave y sello hasta que se proceda
al~ínventario solemne de los bienes y efectos hereditarios.
'""

No se guardarán bajo llave y sello" los muebles domésticos de

uso cuotid iano, pero se formará lista de ellos.
La guarda y aposición de sellos deberá hacerse por el ministerio
del juez con las formalidades legales (art. 1222.).
La ley de contribución de herencias, en resguardo de los intereses
del fisco, adopta diyersas medidas en el capítuh VII, para que figuren
en el inventario de la sucesión, los dineros, valores u objetos del difun-
to encontrados en una caja de seguridad, o en sobres y paquetes la-
crados y cajas cerradas entregadas en depósito a los banqueros, casas
de cambio, u otras personas, y obliga a las personas que tengan en su
poder esos objetos a que no hagan entrega de ellos, mientras no se
haya pagado o garantizado el pago de la contribución de herencias, y
que los bienes consten en el inventario.
304 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

Si los bienes de la sucesión estuvieren esparcidos en diversos de-

partamentos, el juez del departamento en que se hubiere abierto la
sucesión, esto es, el del último domicilio del testador, a instancia de
cualquiera de los herederos o acreedores, dirigirá exhorto a los jueces
de los otros departamentos, para que procedan por su parte a la guar-
da y aposición de sellos, hasta el correspondiente inventario en su ca-
so (art. 1223).
El costo de la guarda y aposición "de sellos y de los inventarios
gravará los bienes todos de la sucesión, a menos que determinadamente
recaiga sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravará:1 esa sola parte
(art. 1224).
Este gasto es uno de los anexos a la apertura de la sucesión, con-
templado como baja general del acervo, en el número 1.0 del ar-
tículo 959.
El Código de Procedimiento Civil reglamenta minuciosamente
el procedimiento para la guarda de los muebles y papeles de la suce-
sión, en los artículos 1049 a 1053, inclusive, en los cuales se establece:
a) Que a petición del albacea o de cualquier interesado el juez
procederá por sí mismo, a guardar bajo llave y sello los muebles y
papeles. o bien comisionará al secretario o a un notario para que lo
hagan asociados de dos testigos; que se hará esto no obstante cualquie-
ra oposición y aunque no esté presente ninguno de los interesados, y
nombrará además la persona que ha de guardar las llaves.
b) Se exceptúan únicamente los muebles domésticos de uso cuo-
tidiano, respecto de los cuales bastará que se forme lista. El juez
puede además eximir de la guarda y aposición de sellos, el dinero y las
alhajas y mandarlas depositar en un Banco o en Arcas del Estado, o
entregarlas al administrador o tenedor legítimo de los bienes, y
c) La ruptura de los sellos se hará judicialmente, con citación de
las personas que pueden tomar parte en la facción del inventario.
196. Aceptación y repudiación de las asignaciones en gene-
ral.-Se llama aceptación o adición de una asignación el acto por el cual
una persona a quien se defiere una asignación por testamento o ab-
intestato manifiesta su voluntad de tomar la calidad de heredero o
de legatario, y contraer las obligaciones que estos títulos llevan consigo.
Se llama repudiación el acto por el cual una persona declara que
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO J05

desecha o rechaza la asignación que se le ha deferido, o que se le ha

dejado bajo una condición que está pendiente.
Por regla general, nadie puede ser ,übligadoa aceptar, o repudiar
una asignación, porque cada cual es libre en lo que sólo mira a su in-
terés particular: Nemo hoeres invitus. .
Todoasignatario puede aceptar o repudiar libremente (art. 1225).
Además la ley autoriza a los herederos para aceptar la herencia.
con beneficio de inventario, y resguarcla esta facultad de los herederos,
estableciendo que el testador no puede prohibir a un heredero el acep-
tar con beneficio de inventario.
De aquí se desprende que el legatario puede optar entre aceptar'
pura y simplemente su legado, o repudiarlo; pero el herec!ero, libre
administrador de sus bienes, puede optar por uno de estos tres camino..;.
a) aceptar pura y simplemente la herencia deferida; b) ac~ptarla, con
beneficio de inventario; y e} repudiarla. Decimos el heredero libre
-administrador de sus bienes, pr)rque el que no 10 es tiene que aceptar
con beneficio de inventario.
La . aceptación en ciertos casos se presume; pero la repudiación
debe ser siempre expresa, salvo el caso especial del asignatario consti-
tuído en mora de declarar si acepta o repudia (arts. 1233 y 1235).
Este derecho de opción lo pierde el heredero en los siguientes
casos:
l." Si hizo acto de heredero, sin previo inventario solemne, por-
que entonces la ley reputa que ha aceptado pura y simplemente la
herencia, y sucede en todas las obligaCiones transmisibles del difunto,
aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes
que hereda. Se entiende que es -acto de heredero la enajenación de
cualquier efecto hereditario, si no ha sido autorizad.a por el juez, en
casos urgentes, protestando el heredero que no es su ánimo' obligarse
en calidad de tal (arts. 1230, 1244 Y 1245). Pierde también en este
caso el derecho de aceptar con beneficio de inventario (art. 1252).
2. o Si vendió, donó o transfirió de cualquier modo a otra persona
su derecho de,heren.cia, porque se entiende que por el mismo h:::.:ho la
.
aceptó (art. 1230). Este es un caso de aceptación
3.? «El heredero que ha substraído
. tácita.
.

efectos pertenecientes a una

...
<,;ucesión, Pierde: la facul'tad de repudiar la herencia, y no obstante us
:10
306 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en

los objetos substraídos».
«El legatario que ha sul::straído objetos pertenecientes a una suce-
sión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre los
objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir
el duplo».
«Uno y otro quedarán, además sujetos criminalmente a las penas
que por el delito correspondan» (art. 1231).
Las penas anteriores son aplicables al caso de que la sutstracción
de bienes se haya hecho después de la muerte del causante, pues antes
del fallecimiento no hay bienes hereditarios.
4. 0 Si un asignatario quiere repudiar en perjuicio de sus acreedores,
la ley da a los acreedores el derecho de hacerse autorizar por el juez
para aceptar por el deudor; y si el asignatario alcanzó a repudiar, la
repudiación se rescinde o anula, en favor de los acreedores hasta con-
currencia de sus créditos, y subsiste en el sobrante (art. 1238).
197. Aceptación y repudiación de asignaciones en faVDr de
personas que no tienen la libre administración de sus bienes.-
Para estas personas hay reglas especiales:
l. o Deben aceptar o repudiar, por medio o con el consentimiento
,-.
de sus representantes legales. Dice el arto 1225:
«Las personas. que no tuvieren la libre administración de sus
bienes no pueden aceptar o repudiar por sí solas sino, por medio
o con el consentimiento de sus representantes legales».
«Se les prohibe aceptar por si solas, aun con beneficio de inven-
tario».
2. 0 Tienen trabas especiales para repudiar una asignación valiosa.
Dice el inciso 1. o del artículo 1236: -. ,--
Los que no tienen la libre administración de sus bienes no pueden
repudiar una asignaci?n a título universal ni una asignación de bienes
raíces o de bienes muebles que valgan más de mil pesos (ni aún con
intervención de su representante legal), sino con autorización judicial
dada con conocimiento de causa».
3. o Hay reglas especiales para la n:ujer cascd::t:
«La muj~.r no puede, sin autorización del ¡parido aceptar o repu-
diar una donación, herencia o legado (art. 137).
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO :07

La mujer casada, sin embarg;o, podrá aceptar o repudiar con au-

torización judicial en defecto de la de su marido, conformándose a 10
preyenido en e! inciso final de! artículo 146 (art. 1225).
El maridb no puede por si solo, como representante legal de su
mujer, repudiar una asignación deferida a ella, sino con e! consenti-
miento de ésta, si fuere capaz de prestarlo, o con autorización de la
justicia en subsidio. Repudiando de otra manera, la repudiación
será nula, y la mujer tendrá derecho para ser indemnizada de todo
perjuicio, por e! marido; quedándole a sal,::o el derecho que contra
terceros hubiere (art. 1236).
También hay reglas especiales para las herencias o legados dej ados
a la mujer con la condición especial de que no las administre el marido
(art. 166).
4.° Al hijo sometido a patria potestad, se aplican las mismas reglas
que a los pupilos (art. 256). Y con respecto~lospupilos, la ley dispone:
«El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida
al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla
sin beneficio de inventario» (art. 397).
«Las donaciones o legados no podrán tampoco repudiarse sin
decreto de juez: y si impusieren obligaciones o gra:v.ámenes al pupilo,
no podrán aceptarse sin pre~!.ja tasación de las cosas donadas o legadas»
(art. 398).
198. Momento desde el eua 1 pUEde hacerse la aceptacién o
repudiación de una asignación.-Respecto al momlnto desde el cual
puede hacerse la aceptación, la ley establece que no se puede aceptar
asignación alguna sino después que se ha deferido, esto es, después de
la muerte de! testador, que es la época en que se produce, la delación
o llamamiento de la ley a aceptar o repudiar, cuando el llamamiento
no es condicionaL Si elliamamiento es condicional bajo condición sus-
pensiva, la aceptación no puede hacerse sino una vez cumplida la con-
dición (arts. 1226 y 956).
Es indispensable que el aceptante esté llamado a la asignación
en el momento de la de!aci5n; de lo que se sigue que si era entonces
incapaz de adquirirla, Y. gr.: por haber muerto civilmente, sería nula
su aceptación aún cuando después cesare su incapacidad por el recobro
de la vida civil (art. 96).
308 ALFREDO BARROS ERRÁZU1UZ

La repudiación se puede hacer siempre después de la muerte de

la persona de cuya sucesión se trata, aunque la asignación sea condi-
cional y la condición esté pendiente.
Antes de la muerte del testador no se puede repudiar una asigna-
ción, ni hacer convenio alguno con el testador respecto a su sucesión
futura, salvo el caso excepcional del artículo 1204 sobre la cuarta de
mejoras. Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá va-
lor alguno el permiso concedido por un legitimario al que le debe la
legítima para que pueda testar sin consideración a ella (art. 1226).
199. La aceptación o repudiación de la asignación debe ser
pura y simple.-La aceptación o repudiaci~n debe ser pura y simple.
No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde
cierto día (artículo 1227). La aceptación condicional o a plazo sería
contraria a los derechos de los acreedores,. quienes no podrían, hasta el
cumplimiento de la condición o del plazo, pedir al heredero el pago de
los créditos ya vencidos.
200. La aceptación o repudiación de una asignación es,
por lo general, indivisible.-La asignación, por regla general es
indivisible, en cuanto a su aceptación o repudiación. No se puede acep-
tar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto.
Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus he-
rederos según el artículo 957, entonces se divide, y puede cada uno de
los herederos aceptar o repudiar separadamente su cuota. (art. 1228).
Cada asignación forma generalmente un objeto sep~rado. Se puede,
pues, aceptar una asignación y repudiar otra; pero no se podrá repu-
diar la asignación gravada, y aceptar las otras, a menos que se defiera
separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisión, o de
substitución vulgar o fideicomisarÍa; o a menos que se haya concedido
al asignatario la facultad de repudiarla separadamente (art. 1229).
La aceptaci6n o repudiación de una herencia crea por lo tanto
un estado indivisible respecto de los acreedores.
«El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario,
dice el arto 1246, ha sido judicialmente declarado heredero, o conde-
nado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores,
sin necesidad de nuevo juicio;.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 309

~«La misma regla se aplica a la declaración judicial de haber acep-

tado pura y simplemente o con beneficio de inventario».
'201. Plazos para aceptar o repadiar una asignación, y plazo
para deliberar.-La aceptación o repudiación de una herencia o le-
gado, si nadie ha demandado al asignatario para que se le obligue a
pronunciarse en uno u otro sentido, puede hacerse dentro del pla-
zo de prescripción, que para el derecho de herencia es de treinta
años, salvo el caso de que haya un heredero putativo que tenga a su
fayor el decreto de posesión efectiva, el cual la adquiere en diez años
(atts. 7'94 y 1269).
Pero cualquiera persona interesada puede demandar al asignata-
rio llamado. para que declare si acepta o repudia, y en este caso la ley
le fija un I¡;.lazo para deliberar; durante ese plazo investigará el es-
tado de los bienes y deudas de la sucesión 'para reso1~er si le conviene
admitir la ,asignación pura y simplemente, o aceptarla con beneficio
de inventario, o repudiarla.
«Tódo asignatario dice el arto 1232, será obligado, en virtud de
demanda de cualquiera persona interesada en ello, a declarar si acepta
o repudia; y hará esta declaración dentro de. los cuarenta días subsi-'
guientes al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de
estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro'grave motivo,
podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año».
"Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de. ins-
peccionar el objeto asignado; podrá implorar las providencias conser-
vativas que le conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda
hipotecaria o testamentaria.; pero podrá serlo el albacea o curador
de. la herencia yacente, en su caso».
"El heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar las
cuentas y papeles de la sucesión» .
.:Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legitimo
representante en tiempo oportuno, se le nombrará curador de bienes
que le represente, y acepte por él con beneficio de inventario».
«El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repu-
dia, se entenderá que repudia» (art. 1233).
La fijación del plazo para deliberar tiene escasa aplicación. en la
práctica, desde que cualquier heredero puede aceptar la herencia con
110 ALFREDO BARRQS ERRÁZUR~

beneficio de inventario, y verse así libre del pago de deudas mayores

que los bienes que va a heredar.
202. Trasmisión del derecho de aceptar o repudiar.-Si el
heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito,
fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que
se le ha deferido, transmit~; a sus herederos el derecho de aceptar o re-
pudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le
ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la
persona que lo transmite (art. 957). Esta materia la tratamos al estudiar
las generalidades de la sucesión por causa de muerte, y nos referimos
a lo que dij imos en esa parte.
203. Carácter irrevocable de la aceptación o repudiación
de un:. asignación.-La aceptación y la repudiación, una vez hechas,
son irrevocables. El que una vez hubiere aceptado la asignación no pue-
de después renunciarla; y por la inversa, el que hubiere renunciado
no puede después aceptarla.
«La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, dice el
artículo 1234, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obte-
nida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla. Esta
regla se extiende aún a los asignatarios que no tienen la libre adminis-
tración de sus bienes. -
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de
la asignación en más de la mitad».
Una regla análoga existe para la repudiación. «Ninguna per-
sona, dice el artículo 1237, tendrá derecho para que se rescinda su re-
pudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representan-
te hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar».
Esta irreyocabilidad de la aceptación o repudiación rige aún
respecto de los menores e incapaces, cuando se ha hecho con los requi-
sitos legales. No existe en nuestra legislación el privilegio de la restitu-
ción in integrum que existía en el Derecho Antiguo; pero al tratar del
beneficio de inventario veremos las medidas que en favor de ellos toma
la ley. Fuera de los casos antes enumerados, sólo puede rescindirse la
 DERECHO CIVIL TERCER. AÑO 11

cepudiación de una asignación, cuando el que repudia l() hage en per:'

ri', io de sus acreedores.
Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de
ellos podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor,
En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedo-
res y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste.
(art. 1238),
204. Efectos de la aceptación o repudiación de las asignacio-
nes.-Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se
retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida. Otro tanto se
aplica a los legados de especie (art. 1239). Esto equivale a decir que en
cualquiera época en que acepte o repudie el heredero o el legatario
de especie, es lo mismo que si hubiese aceptado o repudiado en elmo-
mento en que murió la persona a quien sucede; momento que fija de
un modo irrevocable los derechos de los sucesores: H.teres quandoque,
adeunda hceredítatem, jam tunc a mane suces~ive defu,n~to intelligitur
Veamos algunas consecuencias de este principio:
Si renuncia algún heredero o legatario de especie, se entiende que
el suI:stituto, o los demás conjuntos, o los siguientes en llamamiento han
sido asignatarios de la parte repudiada, desde la apertura de la suce-
sión, con tal que la acepten.
El heredero asignatario de especie, que no acepta sino mucho
tiempo después de la apertura de la sucesión, tiene el mismo derecho
a los frutos, desde el fallecimiento, que si hubiese aceptado entonces;
porque los frutos son accesión de la cosa, vengan antes o después de la
aceptación Fructus enim omnes augent hcereditatem, sive ante iUam
aditam, s ive POJt aditam,., accesser inl (art. 13 38).
Desde la fecha de la apertura de la sucesión empieza a correr la
prescripción a favor o en contra de 10$ asignatarios.
Cada uno de los coherederos se considera haber sucedido inme-
diata y exclusivamente al difunto en el lote que le hubiera cabido .en
la partición, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos
de la suces ión (art. 13 44) .
Si el heredero es acreedor o deudor del difunto, su deuda activa
o pasiva queda extinguida en todo o parte por la confusión, desde la
muerte de este último.
312 ALFREDO DARROS ERRÁZURIZ

1I

REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LAS HERENCIAS

205. Herencia yacente.-Se llama herencia yacente aquella que

no ha sido aceptada, en el todo o en una cuota de ella, por el heredero
testamentario o ab-intestato, ni tiene albacea con tenencia de bienes
que haya aceptado su encargo. Se llama yacente, porque mientras no
la acepta o entra en ella el heredero o albacea, parece que descansa,
Jacat. Hrereditas jacens dicitur qUCE nondum adita esto
Las reglas relativas a la herencia yacente se contienen en el artícu-
lo 1240 del Código, que dice:
«Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere
aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien
el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya acep-
tado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreyiviente, o de
cualqui~ra de los parientes o dependientes del difunto, o de otra per-
sona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; se
insertará esta declaración en un peripdico del departamento, si lo hu-
biere, yen carteles que se fijarán en tres de los parajes más frecuentados
del mismo; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia
yacente».
«Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la
administración de todos los bienes hereditarios pro-indiviso, previo
inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y
suscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración:>.
. «Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero
o herederos que administren, serán las mismas de los curadores de la
herencia yacente, pero no serán obligados a prestar caución, ~alvo que
haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes.
206. Requisitos para que proceda la declaración de huencia
yacente.-En conformidad al artículo anterior, para que proceda la
declaración de herencia yacente y el nOJ:!1ibramiento de curador, es
menester:
l. o Que se acredite el fallecimiento de la persona de cuya sucesión
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 313

se trata, y que hayan tráscurrido quince días contados desde esa fecha;
2." Que m.> haya sido aceptada la herencia o una cuota de ella, y
que no haya albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de
los bienes y que haya aceptado su encargo. .
207. Objeto de la declaración de herencia yacente.-Esta
institución de la declaración de herencia yacente y el nombramiento de
curador, tienen por objeto atender al cuidado de los bienes de una he-
rencia que está abandonada y que no tiene herederos conocidos. El cu-
rador designado por el juez es un verdadero defensor de la herencia,
que debe 'cuidar de ella, mientras se presenta el heredero.
El primer deber del curador designado es hacer la publicación
de la declaración de herencia yacente en un periódico, y por carteles,
a fin de que ella llegue cuanto antes a conocimiento de las personas
que pueden aceptar la herencia (art. 1060 del C. de P. C.).
208. Caso de haberse aceptado sólo una cuota de la herencia.
-No procede la declaración de herencia yacente cuando se ha acep-
tado una cuota de la herencia, por pequeña que sea; pero como no sería
pOSible dar amplias facultades administrativas sobre toda la herencia
. al que sólo es dueño de una cuota de ella, la ley le exige inventario
solemne, antes de tomar a su cargo la administración de todos los bie-
nes pro-indiviso, y mientras no aceptan todos y entran a tomar parte en
la administración, limita sus facultades dándole sólo las que corres-
pondan a los curadores de la herencia yacente.
209. Nombramiento del curador de la herencia yacente.-La'
curaduría de la herencia yacente es curaduría de bienes, reglamenta-
da en el título XXV I1 del Libro 1.(1 del Código Civil; y es dativa, esto
es, dada por el juez, quien designa libremente al cu~ador. Si el' difunto
a cuya herencia es necesario nombrar curador, tuviere herederos ex-
tranjeros, el cónsul de la nación de éstos tendrá derecho para proponer
el curador o curadores que hayan de custodiar y administrar los bienes.
El magistrado discernirá la curaduría al curador o curadores propues-
tos por el cónsul, si fueren personas idóneas; ya petición de los acreedo-
res o de otros interesados en la sucesión, podrá agregar a dicho curador
o curadores otro u otros, según la cuantía y situación de los bienes que
compongan la herencia (arts. 481, 482 y 483).
En el caso del artículo 482, que se refiere al difunto que tuviere
3[4 ALFREDO BARROS ERRÁZUR~

herederos extranjeros, ordena el Código de Procedimiento Civil hacer

saber por oficio dirigido al efecto al cónsul respectivo la resolución
que declara yacente la herencia, a fin de que en el término de cinco días
proponga, si lo tiene a bien, la per~ona o personas a quienes pueda
nombrarse curadores:> .
.. Si el cónsul propusiere curador, se procederá conforme a lo dis-
puesto en el arto 483 del C6digo Civil».
En el caso contrario, el tribunal hará el nombramiento de oficio,
o a propuesta del ministerio público» (art. 1961 del C. de P. C.).
210. Facultades del curador de la herencia yacente.-El cu-
rador de la herencia yacente está sujeto en su administración a
todas las trabas de los tutores y curadores, y además se le prohibe
ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia :y cons&r-
var:ión y los necesarios para el cobro de los créditos y pagos de las deu-
das de sus respecti'(os representados. Se le prohibe especialmente alte-
rar la forma de los bienes, contraer empréstitos y enajenar aún los
bienes muebles que no sean corruptibles, a no ser que esta enajenación
pertenezca al giro ordinario de los negocios o que el pago de las deudas
lo requiera; pero podrá realizar esos actos, si justificada su necesidad
o utilidad, el juez lo autorizare previamente. También toca al curador
de la herencia yacente el ejercicio de las acciones y defensas judiciales
de la herencia; Y. las personas que tengan créditos contra la herencia
podrán hacerlos valer contra el curador (arts. 487, 488, 489 y 490).
Como encargado especialmente del cobro de los créditos y pago
de las deudas de la herencia, el curador tiene personería para concurrir
válidamente a la liquidación de una sociedad de que era socio el di-
funto y, en general, para todo lo que sea percibir lo que a la sucesión
corresponde y para reconocer las deudas del difunto, prestar confesión
en juicio acerca de ellas, y efectuar su pago.
211. Terminación de la curaduría de la herencia yacente.-
La curaduría de la herencia yacente cesa por la aceptación de la he-
rencia o por el depósito en arcas del Estado, del producto de la venta
de los bienes autorizada por el juez conforme a la ley. (art. 491).
'Ptanscurridos cuatro años desde el fallecimiento de la persona
cllya herencia está en curaduría, e! juez, a petición de! curador y con
conocimiento de causa, podrá ordenar que se vendan todos los bienes
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 315

.hereditarios existentes y se ponga el producido a interés, con las de-

bidas seguridades 0, s{nolas hubiere, se deposite en las arcas del Es-
tado (art. 484).
'212 Referencias legales a la herencia yacente.-Por lo demás la
ley establece con relaci~m a la herencia ~acente:
a) Que se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia
yacente (art. 2346);
b) Que para los efectos de la prescripción, la posesión principiada
por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se en-
tütnde poseer a n,ombre del heredero (art. 2500); y
e) Que se sUspende la prescripción ordinaria en favor de las si-
guientes personas:· 2.° la herencia yacente (art. 2509, N.o 2.°).
Como se ve, esas disposiciones legales no son congruentes: una de
ellas distingue expresamente entre las personas jurídicas y la herencia
yacente, y la otra considera como persona a la herencia yacente, apesar
de que no se aviene con la definición que da la ley de lo que es una per-
sona jurídica. En realidad, es una institución jurídica de naturaleza
'especial llamada a servir una situación transitoria.
213. Reglas especiales relativas a la aceptación de las he-
rencias.-Hemos estudiado· en el párrafo anterior las reglas relativas
a la aceptación o repudiación de una asignación en general, sea a título
universal o singular; vamos ahora a estudiar las peculiari~ades de la
aceptación de una hE.rerfcia, es decir; de una asigpación a título univer-
sal, materia de suma iinportancia, por las consecuencias que trae con-
sig.o esa aceptación respecto a los acreedores hereditarios.
La aceptación de herencia es un cuasi-contrato, es decir, un hecho
lícito, voluntario de parte del aceptante, que sin mediar convención
ni pacto expreso, lo obliga a favor de los acreedores hereditarios y tes-
tamentarios.
La aceptación de una he~encia puede ser expresa o tácita:
a) Hay aceptación ~xpresa cuando se toma el título de heredero;
y se entiende que alguien toma el título de heredero cuando 10 hace en
escritura pública o privada obligándose como tal heredero, o en un acto
de tramitación judicial (arts. 1241 y 1242).
La aceptación expresa ofrece pocas dificultades. Se exige que se
haga por eq,crito, desechándose la declaración meramente verbal,
316 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
- ~"ffi-';:-

porque ésta puede dar origen a dudas y litigios, a no ser que efectuada
judicialmente, se haga constar en un acto de tramitación judicial.
La declaración hecha por escrito debe contener de un modo indu-
dable la voluntad de aceptar, apareciendo de ella que la persona se
obliga como tal heredero. El simple hecho de dirigir una carta anun-
ciando que como heredero de fulano de tal va a tomar conocimiento
del estado de sus bienes, no importa aceptación; pero si el heredero,
en el carácter de tal, se dirige al acreedor pidiéndole quita o espera o
proponiéndole una transacción, entonces hay una aceptación expresa,
porque el heredero se obliga como tal.
La aceptación expresa puede hacerse de dos maneras: a) pura y
simple, y en este caso el heredero acepta la responsabilidad de todas las
obligaciones de la sucesión; y b) ,:on ben~ficio de inventario, caso en
el cual el heredero no responde sino hasta concurrencia del ~a1or total
de los bienes que ha heredado (art. 1247).
b) Hay aceptación t6cita cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera te-
nido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero (art. 1241).
La aceptación tácita presenta más dificultades, porque no consiste
sino en hechos, y hay hechos que se prestan a apreciaciones diversas.
Los hechos que suponen aceptación son, todos aquellos que eje-
cutados por el llamado a la sucesión dan a entender necesariamente su
intención de acebtar, porque no habría podido hacerlos válidamente,
sino en la calidad de heredero.
El artículo 1244 dice que la enajenación de cualquier efecto
hereditario, aún para objetos de administración urgente, es acto de
heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero y
protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal.
Este es el único caso concreto que contempla nuestro C6digo
como aplicación de la regla general sobre la aceptación tácita, de que
habla el artículo 1241, y se refiere al que enaje']a, el cual indudablemente
hace acto de propietario; pro hcerede enim g~nere est pro domino gerere.
Otros casos que se reputarían como actos de heredero serían: el
hipotecar los bienes hereditarios o constituir' sobre ellos servidumbre,
usufructo o uso, pues es preciso ser dueño para poder hacer tales actos;
el demandar la nulidad de un contrato hecho por el difunto, o transigir
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO J 17

con los legatarios o acreedores, o contestar una demanda entablada

contra el difunto o contra él mismo como heredero, o usar contra un
extraño o contra sus coherederos, de las acciones de petición de he-
rencia o de partición, porque todos estos actos suponen que se mira
la herencia como propia; el mudar la forma de las propiedades o edi-
ficios, o cortar los árboles, o pagar los legados, o hacer donación o venta
de todos o parte de los derechos hereditarios, porque en todos esoS
casos se ha obrado como propietario, ya que nadie tiene facultad de
disponer sino de las cosas que le pertencen.
Hay actos quena suponen por sí solos la aceptación de la herencia,
como los actos puramente conservativos, los de inspección y admi-
nistración provisoria urgente (art. 1243).
Como la ley concede cierto plazo para deliberar si conviene o
no la admisión de la herenciá, o para hacer inventario, en el caso de que
se acepte con este beneficio, y colTIo no sería posible que entretanto
quedaran los bienes hereditarios en absoluto abandono, tiene facul-
tad 'el heredero para inspeccionarlos, cuidarlos y administrarlos provi-
soriamente en lo urgente, conservando la libertad de tomar después el
partido que más le convenga.
Pero debe ceñirse, como dice el Código, a los actos puramente con-
servativos, a los de inspección y adininistración provisoria urgente. Ta-
les son: pagar los gastos del entierro; cuidar del sustento de la familia,
así como de las caballerías y ganados; hacer las reparaciones necesarias
que no admitan demora; pagar las deudas que tuvieren día cierto y
pena fijada para el caso de incumplimiento: impedir qlfese vayan
los inquilinos sin pagar los alquileres; cog~r los frutos que hayan lle-
gado a su estado de madurez; protestar las letras de cambio que no se
pagaren; interrumpir las pres:ripciones, etc.
214. Efectos de la aceptación.-Más adelante estudiaremos las
obligaciones de los heredero~ respecto de las deudas hereditarias y
testamentarias.
Por ahora diremos que tanto por la aceptación expresa,· hecha
pura y simplemente, como por la tácita, se adquiere la calidad de here-
dero y las obligaciones consiguientes, obligaciones que quedan limita-
das hasta concurrencia de los bienes heredados, cuando se acepta
318 ALFREDO BARROS ERRÁZURlZ

expresamente, con beneficio de inventarío, o cuando se hace acto de he-

redero, después de confeccionado el inventario solemne.
El que acepta tácitamente, esto es, el que hace acto de heredero,
sin previo inventario solemne, sucede en tOdas las obligaciones trans-
misibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le im-
pongan un gravamen que exceda al yalor de los bienes que hereda.
Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de
inventario (art. 1245).
El que a instancias de un acreedor hereditario o testamentario
ha sido judicialmente declarado heredero o condenado como tal, se
entenderá serlo, no s610 respecto del acreedor demandante sino respec-
to de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.
La misma regla se aplica a la declaración judicial de haber acep-
tado pura y simplemente o con beneficio de inventario (art. 1246).
La regla anterior importa una excepción al derecho común, que
prescribe que en general las sentencias judiciales no tienen fuerza obli-
gatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronuncia-
ren y con relación a las personas de los que litigan.
La ley ha querido establecer la invariabilidad del carácter de he-
redero, evitando que una persona sea considerada como tal, respecto
de un acreedor y n:l respecto de otro.

III

EL BENEFICIO DE INVENTARIO

215. Generalidades.-Se llama beneficio de inventario el derecho

que en ciertos casos tiene el heredero que ha aceptado una herencia,
para no ser responsable de las obligaciones hereditarias y testamenta-
rias sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que ha here-
dado, según el inventario solemne levantado al efecto (art. 1247).
Este beneficio data desde el Derecho Romano. El emperador
justiniano había observado que, apesar del tiempo concedido a los
herederos para deliberar, sucedía con frecuencia que por el temor ,de
deudas ocultas, o por la dificultad de apreciar con exactitud el valor
de los bienes de una herencia, no aceptaban muchos sino con zozobra,
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 319

y aún a veces preferían renunciar una sucesión ventajosa antes que

exponerse a los-riesgos de una aceptación que los habría obligado a
pagar todas las deudas del difunto, aunque su ~porte fuese superior
al de los bienes hereditarios. Para evitar esto, decidió que en adelante,
con s610 hacer un inventario fiel y exacto de los bienes de la herencia
en la forma prescrita, los herederos podrían quedar a cubierto de todo
peligro, libertar sus bienes propios de toda responsabilidad con res-
pecto de las deudas del. difunto, mantener su patrimonio sin confun-
dirlo con el de su autor o causante, y reclamar, como los demás acreedo-
res, el pago de los créditos que tuviesen contra la herencia. De aquí
el origen del beneficio de inventario! que tiene en nuestra legislación
el mismo alcance que en el Derecho Antiguo. Ha estimulado a los he-
rederos a formar el inventario y no ha abolido el derecho de delibera-
ción, el cual siempre subsiste para los que, en vez de usar del beneficio,
prefieran hacer por sí mismo el estudio de la herencia, exponiéndose
a las consecuencias de una aceptación temeraria.
El beneficio de inventario, hablando en general, es una facultad
de que puede o no hacerse uso; y no tiene lugar de derecho, ipso jure,
. salvo el caso del heredero que espera que se haya efectuado el inven-
tario solemne para hacer acto de heredero, el cual goza del beneficio
de inventario por disposición especial de la ley (inciso final del arto 1245)
El derecho común es que el heredero, como representante del di~
funto y sucesor de su persona y de sus derechos, está obligado a todas
las deudas y cargas que éste ha dejado. El beneficio de. in~entario
constituye pues, la e.xcepción.
Pero hay personas que deben aceptar con este beneficio y caso de
aceptar sin él, no responden de las deudas y cargas, sino hasta concu-
rrencia de lo que heredan (art. 1250).
Se desprende de lo dicho que gozan del beneficio de ínventario:
l. o El heredero que declarando expresamente que acepta con ese
beneficio, exige la confección de dicho inventario, para poner a salvo
su responsabilidad;
2. 0 El que sin haber hecho la declaración expresa de que acepta
con ese beneficio, espera sin embargo, la confección del inventario
solemne para hacer acto de heredero; y
3. o El Fisco, las Corporaciones y establecimientos públicos y
320 ALFREDO BARROS ERRÁZURn
================~======~======~=~

personas naturales o jurídicas, que no pueden aceptar o repudiar sino

con el ministerio o con la autorización de otras.
El testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con bene-
ficio de inventario» (art. 1249). Esta disposición va encaminada a evi-
tar la vanidad del testador, y a dar facilidades para que en todo caso
pueda a:eptarse una herencia siu peligro.
Antiguamente el testador podía prohibir a los herederos extraños,
esto es, a los que no eran forzosos, el uso del I:eneficio de inventario,
porque se estimaba que el testador era árbitro de poner a sus liberali-
dades las condiciones que quisiera. Nuesrro Código prefirió la regla
absoluta y uniforme para todos, sean forzosos o extraños.
No basta declarar que se acepta la herencia con beneficio de in-
ventario; es menester que se proceda realmente a la confección del in-
ventario, ya que en virtud de la existencia del inventario, que pre-
viene todo peligro de ocultación o substracción de bienes de la herencia,
se concede al heredero e! beneficio de que tratamos.
El inventario debe ser solemne. En su confección se observará lo
prevenido para el de los tutores y curadores, en los artículos 382 y
siguientes, y lo que en el Código de Procedimiento se prescribe para los
inyentarios solemnes (art. 1253).
El inventario hará relación completa y exacta de todos los bienes y
deudas de la herencia. Si el heredero, en la confección del inventario,
omitiere de mala fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes,
por pequeña que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozará del
beneficio de inventario (art. 1256).
Deberán ser inventariadas 'aún las cosas que no fueren propias
del testador, si se encontraren entre las que lo son.
Si el difunto ha tenido parte en una sociedad, y por una cláusula
de! contrato ha estipulado que la sociedad continúe con sus herederos
después de su muerte, no por eso en el inventario que haya de hacerse,
dejarán de ser comprendidos los bienes sociales; sin perjuicio de que
los asociados sigan administrándolos hasta la expiración de la sociedad,
y sin que por ello se les exija caución alguna (art. 1254).
Debe citarse previamente, en la forma ordenada por el Código
de Procedimiento, a los interesados en la confección. Tendrán derecho
de asistir al inventario, el albacea, e! curador de la herencia yacente,
 DERECHO CIVIL'TERCER AÑO 32f

los herederos presuntos testamentarios O' ab~intestato, el cónyUge

sobreviviente; los legatarios,' los soc'ios de comercio, los fideicomisariOs
y todo acreedor hereditario'que presente el título de s~ -crédito. Las
personas ,antedichas podrán ser representadas por otras que exhiban
escritura pública o privada en que se les cometa este encaqi;u; cuando
no lo fueren por sus' maridos, tutores, curadores o, cualesquiera otros
legítimos representantes, Todas estas personas tendrán' derecho de
reclamar contra el inventario en lo que les pareciereiriexacto (artícu:"
10-1255),' " ','"
Además del' inventario debe hacerse' la 'tasación de' los bienes.'
Aunque la ley no la ordena expresamente sinórespecto a los bienes
que sobreveng~ a la herencia con posterioridad al inventario (art. 1257)
sin embargo, de las responsabilidades que la misma ley establece y que
luego estudiaremos, se deduce que los objetos deben tasarse, ,
216. Personas que no tienen derecho al beneficio' de inven-
tario.-Hay personas a quienes la ley excluye de este beneficio:
"a) El que hizo acto de heredero, sin previo 'inventario solemne,'
pierde el derecho de aceptar con beneficio de inv:entario, entendiéndose
que su aceptación tácita es pura y siInpIe; y lo hace responsable de todas
las deudas y cargas de la sucesión a prorrata de su cuota hereditaria
(arts. 1245, y 1252),
b) El heredero<iJ.ue en la confección del· inventario omitiere de
mala ·fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes, por pequeña'
que sea, o supusiere deudas quena existen, no gozará del beneficio
de inventario (art, 1256). "
También debemos recordar que las personas que no tienen la libre
administración de sus bienes no pueden aceptar por si solas una he-
rencia, aunque declaren hacerlo con beneficio de 'inventario. La acep-'
tación para que sea válida, deben hacerla por- medio o cón el consen-
timiento de sus representantes .legales (art. 1225). ,
217. Personas, que deben' aceptar con beneficio de inventario.
-a) Las herencias del Fisco y de todas las 'corporaciones y estableci-
inier¡tos ,públicos· se aceptarán precisamente·con, beneficio· de tnven-
tario (iricisol.°.delart. 1250)"
b) Se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan
en personas que no pueden a~¡ptar o repudiar sino por el ministerio o con
322 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

la autorización de otras. (inciso 2.° de! arto 1250). Esta prescripción la

repite la ley en los artículos 1461 y 166, al tratar de la mujer casada, y
en los arts. 256, 397 y 398, al tratar de los menores.
c) «Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio
de inventario» (art. 1251).
d) Cuando hay varios herederos, el inventario hecho por uno de
ellos aprovecha a los demás herederos; esto es, las responsabilidades
de todos ellos respecto de los acreedores se rigen por las reglas pro-
pias del beneficio de inventaría. La razón de esta disposición es que
una vez hecho e! inventario' por un heredero, con las solemnidades
legales, queda eliminado todo peligro de ocultación que pudiera co-
meterse en perjuicio de los acreedores, y quedan resguardados los de-
rechos de éstos.
y esto ocurre aunque algunos coherederos no quieran aceptar
con beneficio de inventario.
«Si de muchos coherederos. los unos quieren aceptar con beneficio
de inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con
beneficio de inventario» (art. 1248).
218. Sanciones.-La obligación que tienen los incapaces de acep-
tar con beneficio de inyentario tiene una sanción especial para e! caso
de que no se proceda en la forma que la ley indica.
«No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas
naturales o jurídicas representadas no serán obligadas por las deudas
de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia
al tiempo de la demanda, o se probare haberse empleado efectivamente
en beneficio de ellas» (art. 1250).
La mujer casada que, autorizada por el juez para aceptar una he-
rencia, no cumple con el deber de aceptarla con beneficio de inventario,
obligará solamente sus propios bienes a las resultas de la aceptación
(art. 146, inciso final).
En e! caso de que se deje una herencia a la mujer casada, con la
condición precisa de que no la administre el marido, y si dicha herencia
fuere aceptada por la mujer con autorización del marido o del juez
en subsidio, el marido exigirá que se acepte con beneficio de inventario,
so pena de constituirse responsable en sus bienes a las resultas de la ace¡:;-
tación (art. 1(6).
 DERECHO CIVIL 'TERCER AÑO 323

219. Efectos legales del beneficio de inventario.-l. o El efecto

propio y principal del beneficio de inventario es la limitación de la
responsabilidad del heredero, el cual no queda obligado a pagar las.
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del·
valor total de los bienes que ha heredado (art. 1247).
En cambio de esta limitación de su responsabilidad, la leyes exi-
gente con el heredero por 10 que respecta a los bienes inventariados.
En efecto:
, a) «El que acepta con beneficio de inventario és responsable no
sólo del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de
aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga
el inventario. Se agregará la relación y tasación de estos bienes al in-
ventario existente, con las mismas formalidades que para hacerlo se
observaron» (art, 1257).
b) .«Se hará asimismo responsable de todos los créditos como si· los
hubiese efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo,
en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de
cobrar, poniendo a disposición de los interesados las acciones y títulos
insolutos» (art. 1258).
c) «El heredero beneficiario será responsable hasta por culpa leve,
de la conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban.
Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo
será responsable de los valores en que hubieren sido tasados» (art, 1260).
Llamamos la atención a que la ley supone que ha habido tasación
de los bienes; y por eso anterionnente dij irnos que, además del inven-
tario, debía hacerse la tasación de los bienes de la herencia aceptada
con beneficio de inventario.
2. o Por regla general, las deudas y créditos del heredero se con-
funden con las deudas y créditos. de la sucesión.
El beneficio de inventario produce el efecto de evita"r esa confu-
sión. Las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden
con las deudas y créditos de la sucesión (art. 1259)"; de modo que si el
heredero tiene créditos contra el difunto puede hacerlos valer como
cualquier otro acreedor, y vice-versa.
3. o Puede el heredero beneficiario exonerarse entado tiempo de
sus obligaciones y de la administración de la herencia, haciendo a Jos
324 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

aéreedores abandono de los bienes de la sucesión que deba entregar

en e'speGie, yer. said6 qúe fes~e de los otros, y obteniendo de ellos o del
juez la aprobación de la cuenta qUe de su administración deberá pre-
sentarles· {art. 1261) .
Este abandono no importa transferir la propiedad de los bienes
a: los cacreedores, sino que sólo les da derecho para hacerlos vender
judicialmente, como en el caso de la cesión de bienes hecha por un
deudor insolvente. Lo anterior, sin perjuicio de las transacciones o
convenios que válidamente puedan celebrar el heredero beneficiario
y los acreedores.
4. o El heredero beneficiario no está obligado a pagar las deudas y
cargas de la herencia sino <xmlos bienes hereditarios, o con la porción
de elIósque le hubiere cabido; pero mientras no haga abandono de
los bienes, él debe atender al pago de las deudas y cargas hasta concu-
rrericia: del valor de los referidos bienes. Por esta razón, 'si consumidos
los bieneS de ,la ,herencia o la p::>rci6n de ellos que le hubiere cabido,
en el pago de las deudas y cargas, se presentare algún acreedor a co-
brar su crédito 'Y el heredero opusiere la excepción de estar consumidos
los bienes, deberá probar la excepci6n, presentando a los demandan-
tes:'una cuentaexácta',: y; en 10 posible documentada, de todas las in-
versiones que haya hecho (art. 1263).
" 5. Finalmente, en todo caso en que hubiere algún acreedor im-
0

pagó,: el· heredero beneficiarlo debe rendir cuenta. Consumidos los

bienes de la sucesión o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero
beneficiario' eri· el ' pago de las deudas y cargas, ,deberá el juez a petición
del heredero beneficiario, citar por edictos a los acreedores' heredita-
rios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, para que reciban
de dióno heredero ·la cuenta exacta, y en lo poSible documentada, de
todas las inversiones 'que haya .hecho; y aprobada la cuenta por ellos,
o en· caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será decla-
rado libré de toda responsabilidad ulterior: (art, 1262).
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 325

'IV

DE t.i\" PEnClóN' DE HERENcIA y DE' OTRAS ACCIO:t\'ES DE!,: H~E,ED.ER..Q

220. Acción ,de petici6n de herencia"S!lS',_car~ct~r~s:.:"En vir-

túddel inódo de -adquirir' llamado sucesión por 'causa de muerte,
tI ,heredero pasa -a , ser, el continuador de la -persQna ,: del difunto, pu-;
diendo ejercer todos los derechos que aaquelcor:resppndíaJ'1;.:"~1l
reales o personales" y entablar las inismas acciones,' que aqü~l tenía,
contra cualesquiera personas, reivindicando los bienes que "estuYiéren,
en poder ajeno. Pero el ejercicio de estos derechos y de~estasa:cc:io.ries,
supone en el' heredero un antecedente necesario, a saber; que pueda
probar en cualquier momento 'su calidad de tal. Desdeeldnstante:en
que se le niega su calidad de heredero pbr 'otra petsona." qu~ OCUpR los
bieries de la herencia y que alega también la calidad de heredero, es ne·
cesado que el reclamante pruebe su titulo; y para. este efecto,.La leY-
le da una acción especial; fundada en su calidad de heredero, 'y que se
llama acción 'de ,petici6ndeherencia.
La naturaleza y objeto de esta ,acción aparecen defin'ídQS' en los
artículos 1264 y 1265 del Código Civil.
«El que probare 'su derecho a uriaherencia;-,ocupáda: pol", otra
persona en calidad de heredero, tendrá acción paraql.le' s'e Je adju,
dique la herencia, y se le~ restituyan las cosas hereditarias, .tanW cor-
porales como' incorporales; y -aun, aquellas, de que el dífúnto éra mero:
tenedor, como depositario, comQdatari6, prendario, arren<:latario, etc.
y que no hubierén vuf;!to legítimamente a: susdueños;1' (art,'JpM).'" '_
. «Se extienoela misma acción no' sólo- a las. cosas que al tiempo:de
la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posterior-:
mente haya tenido la herencia» (art ..... 1265).
-. De esta oefinición se desprenden los siguientes 'caracteres: .
a) Es una· acción rea-l, porque puede dirigirse"contra cua1qtHera:
persona que' ocupe' indebidamente una herenciá, diciétldose heredero.
Es la acción propia del derecho de herencia;' que es 'I.IndetechO. real.
(art. 577).
b) Es una acción universal, porque su objeto no'es'LIn bien ueteroJ
326 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

minado sino la universalidad de los bienes que constituyen la herencia,

o una parte alícuota de ellos. Por ella se pide que se adjudique la he-
rencia al demandante, y se le restituyan todas las cosas hereditarias,
tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto
era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arren-
datario etc., y que no hubieren vuelto legitimamente a sus dueños
(art. 1264); y se extiende no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte
pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posterionnente haya
tenido la herencia (art. 1265).
c) Esta acción corresponde al heredero verdadero, es decir, '-al que
probare su derecho a una herencia» (art. 1264).
d) La acción va dirigida contra la persona que ocupare una he-
rencia «en calidad de heredero». No procede en consecuencia contra
la persona que posee, aunque sea indebidamente, un bien detenninado
pero que dice haberlo adquirido y poseerlo, por un título de compra-
venta, donación, legado etc., y sin arrogarse la calidad de heredero.
En este caso procedería la acción reivindicatoria.
e) En consecuencia, en el juicio de petición de herencia se discute
la calidad de heredero, que invocan el demandante y el demandado.
221. Diferencia entre la acción de petición de herencia y la
reivindicatoria.-De estos caracteres que hemos señalados surge cla-
ramente la distinción entre la acción de petiCión de herencia y la
acción reivindicatoria:
1.0 La acción de petición de herencia tiene por objeto una cosa
universal; y la reivindicatoria, una cosa singular;
2. o La primera corresponde al heredero verdadero, y la segunda a
todo el que compruebe dominio, que puede haberlo adquirido por cual-
quiera de los modos de adquirir, inclusa la sucesión por causa de
muerte;
3.° La primera va dirigida contra el que ocupa indebidamente una
herencia, diciéndose heredero, y la segunda contra todo el que posee
indebidamente una cosa singular que no es de su dominio;
4.° En el juicio de petición de herencia se discute la calidad d~
heredero, y en el reivindicatorio la calidad de dueño.
5.° La primera es la acción propia del derecho real de herencia,
la segunda, del derecho real de dominio,
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 327

Puede en ciertos casos al heredero convenirle entablar la acción

reivindicatoria en ~ugar de la a,cción de petición de herencia, y esto
ocurre cuando el que ocupó indebidamente la herencia, arrogándose
la calidad de heredero enajenó a otras personas las cosas hereditarias.
El heredero, como dueño de esas cosas de que no está en poses tón , tie-
ne la acción reivindicatoria para reclamarlas del actual poseedor,
mientras no las haya adquirido por prescripción (inciso 1. o del artícu-
lo 1268).
222. Efectos de la acción de p~tici6n de herencia.-a) El
poseedor, que es vencido en el juicio de petición de herencia, debe
restitu~r todas las cosas hereditarias que conserva en su poder, no sólo
las que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino los aumentos
que posteriormente haya tenido la herencia (arts. 1264 y 1265).
b) Respecto a las cosas que no conserva en' su poder, por haberlas
enazenado, destruido o deteri?dado, hay que distinguir si era poseedor
de buena o de mala fe. En el primer caso, no será responsable de las
°
enajenaciones deterioros, sino en cuanto le hayan hecho más rico,
es decir, deberá restituir el precio líquido que recibió efectivamente
por las enajenaciones y el provecho que sacó de los deterioros.. .
En el segundo caso, será responsable de todo el importe de las ena-
jenaciones y deterioros, aunque no 10 hayan hecho más rico (art. 1267).
c) Respecto a la restitución de los frutos y al abono de mejoras, en
la petición de herencia se aplicarán las mismas reglas que en fa acción
reivindicatoria (art. 1266).
En coris.ecuencia, se aplican las reglas de los artículos 906 y si-
guientes del Código Civil. .
Antiguamente, en el Derecho Romano, había diferencias consi-
derables entre una y otra acción en lo toca'1te a la restitución de frutos,
pues en la reivindicación el demandado de buena fe restituía s,olamente
los frutos percibidos después de la contestación de la demanda, mien-
tras que en la petición de herencia restituía aún los frutos percibidos
antes, pero cuando lo habían hecho más rico.
Nuestra legislaci?n y, en general, las modernas, para evitar di-
ficultades, aplican las mismas reglas a uno y otro caso. Según ellas, el
poseedor de buena fe sólo restituye los frutos percibidos después de
'la contestación de la demanda.
328 ALFREDO BARROS ERRAzURIZ

d) Por lo que respecta a la validez de las enajenaciones hechas por

el heredero aparente, debemos observar que ella sigue las reglas gene-
rales, ya que la ley no contempla una disposición especial aplicable
a este caso.
Como el heredero aparente no es dueño, la transferencia que él
hace de las cosas hereditarias, a otra persona, no importa la transla-
ción de dominio, porque el tradente no puede transferir a otro más de-
rechos de los que él tiene.
Las enajenaciones hechas por el heredero aparente, que después
resulta vencido .en el juicio de petición de herencia, seguirán la regla
general de la enajenación de las cosas ajenas, y podrán servir de punto
de partida de una prescripción adquisitiya ordinaria en favor del ad-
quirente, si hay buena fe y justo título.
Nos referimos naturalmente al caso de un heredero aparente que,
sin ser en realidad heredero, ha obtenido del juez la posesión efectiva
de la herencia, requisito indispensable para disponer de los bienes raí-
ces de la sucesión.
e) Dijimos que el heredero podía también hacer uso de la acción
reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pa-
sado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos.
Si prefiere usar de esta acci6n, conseryará, sin embargo, su dere-
cho para que el que ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por
el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le
deje enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra el que ocupó
de buena fe la herencia en cuanto se hubiere hecho más rico (artículo
1268). •
1) Por lo que toca a la validez de los pagos hechos por los deudores
del difunto al heredero aparente, debemos recordar la regla del artícu-
lo 1576, que dice: que el pago hecho de buena fe a la persona que es-
taba entonces en posesión del crédito es válido, aunque después apa-
rezca que el .crédito no le pertenecía.
223. Prescripción de la acción de petición de herencia.-La
acción de petición de herencia eXjJira en treinta años, contados desde
la apertura de la sucesión. Pero el he~edero putatiyo, esto es, el here-
dero. aparente que no es en realidad heredero, a quien por decreto
judicial se haya dado la posesión efectiva de la herencia y que tiene
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO ]l9

en ese decreto un justo título, podrá oponer a la acción de petición de

herencia la prescripción de diez años, contados como para la adquisi-
ción del dominio, esto es, de manera que dos días entre ausentes se
cuentan por uno entre presentes (arts. 1269, 704).
Guarda consonancia con el plazo en que expira la acción de peti-
ción de herencia, el plazo en que se adquiere el derecho real de herencia
por la prescripción adquisitiva. Se adquiere, por regla general, por la
prescripción extraordinaria de treinta at:í0s (ilrt. 2512); sin perjuicio
de la excepción especial que hace la ley, en favor del heredero aparente
a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva de la
herencia, el cual la adquiere en diez años. índice
 CAPITULO VIlI

DE LOS EJECUTORES TEST AMENTARIOS

224. Generalidades.-Se llama e;ecu.tor testamentario o albacea

la persona a quien el testador da el encargo de hacer ejecutar sus dis-
posiciones (art. 1270).
La palabra a'lbacea viene del árabe; significa el que hace cabeza,
por eso se le llamaba también cabezalero.
Es manifiesta la utilidad de la institución de los albaceas. Ordina-
riamente son los herederos los encargados de ejecutar la última volun-
tad del difunto, en todo lo relativo a su entierro, a los sufragios por su
alma, a los legados píos, a la distribución de limosnas, al pago de le-
gados, etc.; pero como el testador puede temer que los herederos no
tengan la suficiente diligencia y buena voluntad para la ejecución
inmediata y exacta de los encargos, la ley le permite designar una per-
sona de toda su confianza, que tenga el especial encargo de ejecutar
sus disposiciones; y esa persona se llama albacea. .
Tan importante estima este cargo nuestra legislación que la falta
de albacea designado por el testador, unida a la no aceptación de los
herederos, puede causar la declaración de herencia yacente (art. 1240).
El encargo de ejecutar las disposiciones se llama albaceazgo.
En el Derecho Antiguo había albaceas testamentarios, legítimos
y dativos. En nuestra legislación todo albacea es testamentario, o sea,
designado en testamento. Si el testador no hubiere nombrado albacea,
o faltare el nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones
del testador pertenece a los herederos (art, 1271).
225. Caracteres del albaceazgo. Mandato póstumo hecho por
testamento.-EI albaceazgo es un mandato de naturaleza especial.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 331

Es un mandato póstumo, es decir, destinado a cumplirse después

de la muerte del mandante. La muerte del mandante, que en los casoS
ordinarios pone fin al mandato, sirve por el contrarío en el albaceazgo
para dar comienzo a las obligaciones del albacea, las que principian
en el momento mismo de la muerte del mandante.
Aunque este es un mandato de naturaleza especial, reglamenta-
do expresamente por la ley, muchas de las disposiciones relativas al
mandatario tienen aplicación respecto del albacea (arts 1278, 1800,
Y 2144).
En cuanto a su forma, el albaceazgo es un mandato s::!lemne que
sólo puede conferirse por un testamento; de modo que el mandante es
necesariamente un testador. Los herederos no pueden nombrar· albacea,
aunque procedan todos de acuerdo .
. Para cumplir los encargos que se le han hecho debe ceñirse el al-
bacea a las instrucciones que le ha dado el testador, y cumplido el
encargo, éste queda irreI)ocablemente efectuado. Así, si el testadm
encarga al albacea la fundación de un censo y.1a fijación del orden
de su sucesión, una vez hecha la fundación y fijado el orden, no puede
después alterarlo, porque ya cumplió su encargo con la primera fun-
.
dación .
226. Requiere condiciones especiales de capacidad.-Es un
mandato delicado, de condición excepcional, que exige en el manda·
tario condiciones de capacidad distintas de las del mandato ordinario.
y no puede ser desempeñado por un menor, aún habilitado de edad,
a pesar de que los menores son, por regla general, aptos para el man-
dato ordinario (arts. 1272, 2128).
Ni pueden serlo las personas designadas en los artículos 497 y
498, que establecen las incapacidades para las tutelas y curadurías,
En virtud de la ley N. <1 4827, de 11 de Febrero de 1930, sobre
comisiones de confianza dadas a los Bancos, estas instituciones ya sean
comerciales o hipotecarias pueden ser albaceas, ~n o sin tenencia de
bienes, y administradores pro-indiviso (art. 1. 0 letra f).
La mujer casada no puede ejercer el albaceazgo sin autorización
de su marido o de la justicia en subsidio. De cualquiera de estos dos
modos que lo ejerza, obliga solamente sus bienes propios (art.127J).
Esta disposición relativa a la mujer casada es ~e carácter ~xcep-
332 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

f;ional, pues. establece 'la responsabilidad exclusiva de la mujer casada,

a pesar de que, según las reglas generales, el marido queda obligado
por los llctos de la mujer casada cuando ésta procede con su autori-
zación.· Además, se diferencia del mandato ordinario en que en éste
la mujer casada tiene capacidad para desempeñarlo, sin necesidad de
autorizaCión del marido, y sus actos son válidos respecto de terceros
en cuanto obliguen a éstos y al mandante (art. 2128).
Autorizada la mujer casada por su marido o por la justicia. en
subsidio, para ejercer el cargo de albacea, se entiende que queda au-
torizada para cumplir con todos los deberes de su cargo, en la forma
que la ley los determina, y sin necesidad de nuevas autorizaciones para
cada caso especial. Así, puede parecer en juicio en los casos que indica
el arto 1295, sin necesidad de una nueva autorización.
La viuda que fuere albacea de su marido difunto deja de serlo por
el hecho de pasar a o~ras nupcias (art. 1274).
La incapacidad sobreviniente pone fin al albaceazgo (art. 1275).
227. Es intrasmisible a los herederos, e indelegable. Pero puede
constituir mandatarios.-El albaceazgo no es transmisible a los he-
rederos del albacea (art. 1279), pues supone confianza en una persona
determinada. También es indelegable, a menos que el testador haya
concedido expresamente la facultad de delegarlo.
El albacea, sin embar~o, podrá constituir mandatarios que obren
a sus 6rdenes; pero será responsable de las operaciones de éstos (ar-
tículo 1280) .
Facultado como está el albacea por la ley para constituir manda-
tarios que obren a sus órdenes y bajo su responsabilidad, son de cargo
a la sucesión, y no al albacea, los gastos legítimos causados en el pago
de estos mandatarios y referentes a gestiones hechas en interés de la
sucesión.
El albacea, facultado expresamente por el testador para delegar
su encargo, es mandante respecto del delegado y puede por tanto re-
vocar el mandato y reasumir el poder (art. 2137); Aunque esté facul-
tado para delegar, se hace responsable, como ocurre en el caso del
mandatario, si el delegado es notoriamente incapaz o insolvente
(art. 2135).
228. Puede aceptarse y rechazarse libremente.-El albaceaz-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 333
=======================================-
go es un cargo 'Voluntario, en cuanto la persona· designada' puede acep-
tar o rechazar libremente: Pero si lo rechazare sin probar inconVenten-
te grave, se hará indigno de suceder al testador, con arreglo al artículo'
1971, inciso segundo (art. 1277).
La aceptación o rechazo no puede demorarse indefinidamente.
El juez, ft- instancia de cualquiera de' los interesados en 'hi sucesión, .
señalará un plazo razonable dentro del cual comparezca el albacea a
ejercer su cargo, o a excusarse de servirlo; y podrá el juez en 'caso ne-
cesarlo;ampliarpor una sola vez el plazo. ': ',' '
Si el alba:cea; estuviere'en mora de comparecer, caducará su nom-
bramiento (art. 1276).
Aceptado e! cargo, expresa o tácitamente, el albacea queda obli-
gado a evacuarlo, excepto en los casos en que' es 'lícito al mandatario
exonerarse de! suyo.' .
La dimisi6n del cargo con causa legítima le priva sólo de una par.:.
te proporcionada de la asignación que se le haya hecho en .recompensa
del servicio (art. 1278).
:, ," Cuando el albacea acepto el cargo, la renuncia debe ser calificada
y aceptada por juez competente; y e!. albacea debe rendir cuenta de la
administración que alcanzó a ejercer.
Vencido e! plazo de duración de! albaceazgo, o evacuado e! cargo,
ya no procede la renuncia del albacea, sino que debe rendir cuenta de
su administración.'
229. 'Es, cargo' remunerado.-El albaceazgo es un cargo remu-
nerado, dentro de los preceptos de nuestro Código, que en este punto
se diferencia de otras legislaciones. La remuneración será la que le
haya fijado el testador; y si éste no la hubiere señalado, tocará
al juez regularla, tomando en consideración e! caudal y lo más o menos
laborioso del cargo (art. 1302).
El simple nombramiento de albacea no da derecho a honorario.
si no se ha ejercido el cargo, ni ·hecho trabajo alguno; ,
" Sin perjuiCio de lo dispuesto en el arto 1302; el arancel de honora-
rios de abogados, acordado por el Colegio de Abogados de Santiago,
fija normas para estimar, la remuneración que corresponde a los al-
baceas, ~elacion;ándola 'con la que fija para' loS' partidores de bienes.
230. Es de derecho estricto.-EI albaceazgo es de derecho es-
334 ALFREDO .BARROS ERRÁZURIZ

tricto, y las disposiciones legales relativas a él son de orden público.

En decto, el testador no podrá ampliar las facultades del albacea, ni
exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras definidas
en este título (art. 1298).
Se prohib~ al albacea llevar a efecto ninguna disposición del tes-
tador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de
considerársele culpable de dolo (art. 1301).
231. Tiene plazo para su ejercicio.-La ley quiere que el al-
bacea cumpla oportunamente los encargos del testador y fija plazo
para la duración de sus funciones. El albaceazgo, dice la ley, durará
el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el testador
(art. 1303).
Al testador corresponde pues, en primer lugar, la fijación del
plazo de las funciones del albacea; pero ese plazo debe ser cierto y
determinado, y no basta que el testador diga en términos generales
que fija ese plazo en todo el tiempo que la ley permite.
Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duración del
albaceazgo, durará un año, contado desde el día en que el albacea haya
comenzado a ejercer su cargo (art. 1304).
El juez podrá prorrogar el plazo señalado por el testador o la ley,
si dentro de él ocurrieren al albacea dificultades graves para evacuar
su cargo (art. 1305).
La prórroga del plazo del albaceazgo debe pedirse dentro del
plazo legal: una vez yencido ya no procede pedir su prórroga. El
juez la concederá sólo en el caso de que hayan ocurrido díjlcultadés
graves.
El plazo prefijado por el testador o la ley, o ampliado por el juez,
se entenderá sin perjuicio de la partición de los bienes y de su distri-
bución entre los partícipes (art. 1306).
Los herederos podrán pedir la terminación del albaceazgo, desde
que el albacea haya evacuado su cargo, aunque no haya expirado
el plazo, señalado por el testador o la ley, o ampliado por el juez para
su desempeño (art. 1307).
En otros términos, el albaceazgo termina con el cumplimiento
del cometido que corresponde al albacea, aunque esté pendiente el
plazo.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 335

No será motivo ni para la prolongación del plazo ni para que no

termine el albaceazgo, la existencia de legados o fideicomisos, cuyo
día o condición estuviere pendiente, a menos que el testador haya
dado expresamente al albacea la tenencia de las respectivas especies,
ode la parte de bienes destinada a cumplirlos, en cuyo caso se limitará
el albaceazgo a esta sola tenencia.
Lo dicho se extiende a las deudas cuyo pago se hubiere encomen-
d¡¡¡do al albacea, y cuyo día, condición o liquidación estuviere pendien-
te; y se entenderá sin perjuicio de los derechos conferidos a los here-
deros por los artículos precedentes (art. 1308).
232. Pluralidad de albaceas.-EI testador puede nombrar va-
rios ej ecutores testamentarios; se dice entonces que hay 'pluralidad de
albaceas o albaceas conjuntos. No se entiende que hay albaceas 'con-
juntos, cuando el testador nombra a uno en primer lugar; a otro en
segundo lugar, a falta del primero; y así sucesivamente. En este caso,
el testador ha nombrado un solo albacea, y se ha limitado a designarle
sul:stituto para el evento de que falte el primeramente nombrado.
Para estableer las reglas relativas a la responsabilidad de los alba-
ceas en caso de pluralidad, es menester saber si el testador o el juez
han dividido o no sus atribuciones. Si eltestador o el juez han dividido
las funciones, cada uno de ellos debe ceñirse a las que le incumban,
y no tendrá intervención ni responsabilidad en los actos de los otros
albaceas.
Si no se han dividido las funciones, cada uno de ellos puede eje-
cutar .actos válidos como albacea, sin necesidad del consentimiento
de los otros; y todos son solidariamente responsables, a menos que el
testador expresamente los haya exonerado de lasolidariedad (art. 1281).
-5e trata de un caso de soIidari·,dad legal establecida para garantía de
los herederos.
La división de atribuciones, seglÍn dejamos dicho, puede hacerse
por el testador en el testamento, o posteriormente por el juez. El
juez, dice el artículo 1282, podrá dividir las atribuciones, en ventaja de
la administración, ya pedimento de cualquiera de los albaceas, o de
cualquiera de los interesados en la sucesión.
Queda todavía que contemplar el caso especial de los albaceas
nlancomunados, O sea, cuando hay dos o más albaceas nombrados por
33b ALFREDO BARROS ERRÁzURlZ

el testador con atribuciones' comunes. En este caso, todos dlos'obrarán

de comuna, de la misma manera que se previene para los tutores en el
artículo 413. Se entenderá que obran de comuna, cuando todos concu-
rren al acto, o cuando uno de ellos lo hiciere a nombre· de los otros y
en virtud de un mandato en forma; pero subsistirá en este último
caso la responsabilidad solidaria de 'los mandantes.
El juez dirimirá las discordias que puedan ocurrir entre ellos.
El testador podrá autorizarlos para obrar separadamente; pero
por esta sola autorizaci6n no se entenderá que los exonera de su res-
ponsabilidad solidaria (art. 1283).
233. Facultades y obligaciones de los albaceas.-bas facultades
y obligaciones de los albaceas se encuentran expresamente definidas
en la ley; el testador no puede ampliar las facultades del albacea ni
exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras· definidas
en el Código (art. 1298).
Ellas se refieren a la seguridad de los bienes hereditarios; al ín~
ventario de ellos; a los avisos que. deben dar al público yen especial,
a los acreedores; al pago de las deudas hereditarias y de los legados
o cargas testamentarias; a velar por el cumplimiento de los legados
píos y de utilidad pública; ,a la venta de los bienes hereditarios; a 5U
comparecencia en juicio; a sus responsabilidades y a la rendición de
cuentas. ' .
234. a) Seguridad de los bienes hereditarios. Inventario.-
Toca al albacea velar sobre la seguridad de los, bienes; hacer que se
guarden bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no
haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este Ílwentario,
con citación de los herederos y de los demás interesados en la sucesión,
salvo que siendo todos los herederos, capaces de administrar sus bienes,
determinen unánimemente que no se haga inventario solemne (artículo
1284).
Para los efectos del pago de la contribución de herencias, los he-
rederos que no estén obligados a practicar inventario solemne, o no 10
exijan al tiempo de pedir la posesión efectiva, deberán presentar in-
ventario simple, en papel competente, y en los términos .de·los artículos
382 y 384 del Código Civil (art.32 de la ley sobre contribución de
herenc ias) .
 DERECHO CIVIL,t,,'.·.
TE!,l.CER
,
AÑO 337

. 235. b) Aviso al púbIic~, y. en e~pecial. .!1 los acreedores!-

Todo alb~cea será obligado a par noticia de la apert}lf?de la, sucesjón,
por avisos publicados en el periódico del departamento, si lo hupiere,
o no habiéndolo, en cart~Ies que .se fijarán en t,res d~ los ¡:>arqjes más.
públicos de la ciuc!ad cabecúa; y cuidará ,de; ql,lese~ite a 10$ ~creedores,
por edictosque s~ puhlicaránde la misma manera (art. 1285). No.scim
nulos los contratos que' c,elebre el albacea respecto 9~ Jos, bienes here-.
ditarios en el caso de no hl¡iber publicado los ~viSQs exigidos por este
artículo; tal pf!1isión tiene Una sanción e~peyial contemplada en el
arto 1287, y es I~ de ljacerlo responsable de todo perjuicio qUe ¿eJIa
irrogue a los acre.edor~. . .,
¡

236. e) Pago d~ las deudas hereditarill~.;rPuede. ocurrir que

el testador haya encargad9 al albacea el pago de, las Ó~ud.a".hereditarias,
o que no le haya hecho, ese encargo. , .: ;,'
El albacea e~~argado de pagar, l,as, deuda~ 4e~e9jt,arias 19 i).ará
pr~isamente, con intervencíón de los; herederos pres~.Q.tes.o ,del cu,ra-,
dar de la here,ncia yacente en su caso (Flrt, 1288). Si el albacea paga
una deuda que no reconocen los herederos, y cuyo pago no'hal?ía or-
denado el testador, no es de abono en~u'cuenta dicho pago." per)) aun-
que el testa:dor haya encomendado al~lbatea el pa,gode sus deudas,
los acreedores tendrán siempre expe?it? su acción contr,a Jos herederos,
si el albacea estuviere en mora de Pagarlas (ar~., 1289).., "
Sea que el testador haya epcomenqado O¡;l9., al alqacea e¡ pago de
sus deudas, será éste obligado a exigir que en la parti~iól1¡ <;le los bienes.
se señale un lote o hijuela suficiente para cubrir las <;leudas conocidas.
(art. 1286). '" ' " .
La omisión de esta dillge!}cia: y del aviso aJ p,ú91iCO y en ysp,ecial,
a los acreedores heredit;arios,. f13rá responsable a~ glbaqea de todo per-,
juicio ql:'e ella irrogue a los acreedores.
Las mismas obligacior;tes
. '
y responsabilidades reca~rán
'~.' .
sobre los
herederos presentes que tengan la libre ;:tdr;til}istración de sus bieqes,
o sobre los respectivos tutores o curadorys" y ,el >marido de la J:9.ujer,
her~dera que no está separada de: bienes (art, ¡Il87)., j , ' : ; .
. Si no hu~ie:e dinero sury.ci~nt~ para e¡ p<lg<;> de lliS deuc4Js, eJ at-
. bacea procederá, con an\lel)c¡i~ d.e lOs herederos,! a, la venta df: los mue-
338 ALFREDO BARROS ERRÁZURlZ
====================.-
bIes; y subsidiariamente, de los inmuebles; pero podrán los herederos
oponerse a la venta entregando el dinero necesario (art. 1293).
237. d) Pago de los legados.-Corresponde al albacea efectuar
el pago de los legados que no se hayan impuesto a determinado here-
dero o legatario; para lo cual exigirá a los herederos o al curador de la
herencia yacente el dinero que sea menester y las especies muebles
o inmuebles en que consistan los legados, si el testador no le hubiere
dejado la tenencia del dinero o de las especies.
Los herederos, sin embargo, podrán hacer el pago de los dichos
íegados por sí mismos, y satisfacer al albacea con las respectivas car-
tas de pago; a menos que el legado consista en una obra o hecho par-
ticularmente encomendado al albacea y sometido a su juicio (art. 1290).
Se desprende de lo dicho en el arto 1290 que los legatarios pueden
demandar directamente al albacea para el pago de los legados, que no
se hayan impuesto a determinado heredero o legatario; y pueden en-
tablar la demanda, una vez abierta la sucesión. Si el albacea no tiene
en su poder los fondos necesarios, los exigirá a los herederos o al cu-
rador de la herencia yacente; y si no hubiere dinero, procederá a la
venta de los bienes muebles, y subsidiariamente de los inmuebles, con
anuencia de los herederos (art. 1293).
Si el pago de los legados se hubiere encomendado a persona dis-
tinta del albacea, podrá éste sin embargo vigilar por su cumplimiento;
y si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de las especies le-
gadas, y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por ne-
gligencia de los obligados a darlas, podrá exigirles caución (art. 1292).
Si no hubiere dinero suficiente para el pago de los legados, proce-
derá el albacea, con anuencia de los herederos, a la venta de los bienes,
en la forma ya dicha al tratar del pago de las deudas hereditarias.
238. e) Legados de beneficencia pública, legados píos y lega-
dos de utilidad pública.-Si hubiere legados para objetos de bene-
ficencia pública, el albacea dará conocimiento de ellos, con inser-
ción de las respectivas cláusulas testamentarias, al ministerio público;
a quien asimismo denunciará la negligencia de los herederos o legata-
rios obligados a ellos, o del curador de la herencia yacente, en su caso.
El ministerio público perseguirá judicialmente a los omisos, o de-
legará esta gestión al defensor de obras pías.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 33J

De los legados destinados a obras de piedad religiosa, como su-

fragios, aniversarios, capellanías, casas de ejercicios espirituales,
fiestas eclesiásticas y otras semejantes, dará cuenta al ministerio pú-
blico yal ordinario eclesiástico, que podrá implorar en su caso ante la
autoridad civil las providencias judiciales necesarias para que los obli-
gados a prestar estos legados los cumplan.
El ministerio público, el defensor de obras pías yel ordinario ecle-
siástico, en su caso, podrán también proceder espontáneamente a la
diligencia antedicha contra el albacea, los herederos o legatarios omisos:
El mismo derecho se concede a las municipalidades respecto de
los legados de utilidad pública en que se interesen los respectivos
vecindarios (art. 1291).
239. f) Venta de los bienes hereditarios.-por regla genera~
el albacea no tiene facultad para proceder a la venta de los bienes
hereditarios, cuyo dominio corresponde a los herederos desde el mo-
mento de la apertura de la sucesión.
Sólo en el caso de que no hubiere dinero suficiente para el pago
de las deudas y legados, procederá el albacea, con anuencia de los he-
rederos presentes, a la venta de los muebles y, subsidiaiiamente, de los
inmuebles, para el pago de las deudas o de los legados; y podrán Jos
herederos oponerse a la venta, entregando al albacea el dinero que
necesite al efecto. '
La venta de los bienes raíces se hará en pública subasta, como en
el caso de Jos bienes del pupilo. Rige también respecto del albacea la
prohibición impuesta al tutor por el artículo 412, de celebrar algún
acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés, sin el
consentimiento de los otros albaceas, o del juez en subsidio; pero ni
aún de ese modo podrá comprar los bienes raíces de la sucesión, o ta-
marlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su c6nyuge, y a
sus ascendientes o descendientes legítimos o naturales (arts. 1294,
394 Y 412).
También en lo relativo a la compra-venta de las cosas que hayan
de pasar por sus manos, están sujetas a las mismas prohibiciones que
los mandatarios (arts. 1800 y 2144).
Pero en el caso del albacea que es heredero del testador, ninguna
disposición legal le impide tomar en adjudicación bienes- de la sucesión.
~40 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
J<

. En resumen, para que

~, ,
el albacea proceda válidamente a la venta '

de)q~ Ipit~ft,l ~~e?-ü;arios',is,e ~.ecesita: l.°g~no ha~a dinero suficien-

te para el.pago de las deudas oJegados; 2.° Acuerdo deJos herederos
presentes; y 3.° Que la venta se haga en p'ública subasta,si se trata de
~~l?e~ ,J~f~es., '
240. g) Comparecencia en juicio.-.:-El albacea no podrá parecer
en juicio en calidad de tal, sino para ,defender la validez del testamento
~t Scu~~,JrJuere necesario, para llevar a efecto las disposiciones tes-
tamentarias que.le jnc\-UTIban; y en todo caso Jo hará con intervención
de los herederos presentes o del curador de La herencia yacente (artícu-
lo
•
1295). ," ,t" f

La ley sólo permite la comparecencia en juicio del albacea" en

lo~ cayos indicados en el arto 1295; y en consecuencia carece de perso-
nería para estar en juicio en ,Qtr9s casos, como la acción de reforma del
~estamento. Tampoco tiene fac~ltad para transigir:, Los gastos que
J.. ..~, ~.J > ' • ,

hag~ en cumplimiento de su cargo, sqn)de ,cuenta de la sucesión.

Obsér'vese,qu.e, la ley prohibe al albacea, en calidad de tal, parecer
\ .)

en juicio, salvo .en)oscasos de excepción :,indicados; pero si el testador

confiere
, .-. ,.,
al albace¡11atenencia
.
de los biene~, en virtud de dicha. tenencia
-\ ' '

puede ~jercer lasacc,iones h~reslitarias, cru;no luego veremos .

,,,
. ,241. h) Caso de la sucesión de un mandatario.-E1 albacea de
• • If , ,

la sucesión de un mandatario tiene, lo mismo que los herederos del

manqli\tw~o, la obligación de¡! ,4v, aviso inmediato de su fallecimiento
~l mandan~ y q~hacer en¡ favo~ de, este lo que pueda y las circunstan-
cias exija!)., ,so pena de hacerse responsable de los perjuicios (art. 2170).
242 •. i) Responsabilidad dd alb~cea.-EI albacea es responsa-
p'le hasta deJaqulpa leve en el desempeño de su cargo (art. 1299).
" Ser;á; ~ernovi<;lo, por culpa grave o dolo, a petición de,Ios herederos
-. ., ,,-' ' • _, • ...> ,¡. >" l ~ •

O del curador
,
deja herencia
' . ., .yacente, y; encaso de dolo, se hará indigno
, , " ,

d!,! ,1::ener en la sucesi6n parte"alguna, y; 1¡ldemás de indemnizar de cual-

~ - . _'. . ' 1 ' , ' . ,

quier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya recibido

a tít\110 de r.etrj(:)uc~óq.) (art.) 1)00). ,
.:: . 243.. ; j) .Re~J,>onsabilida4 ~special impuesta por la ley de con-
tribución de herencias.-Los albaceas con.tenencia de bienes esta-
f~,-.ol?ligados.,a,<:v.:ela.r, por, el,P?go' de Ia:contribu;¡ón de heryn~ias, or-
ql(,n,~n9,9. 9':1 f)l!;ter:o,~r¡ a,rqas; f1s,ca\es, o, ¡;eservando, o haciendo reservar
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 341
, . .
'Ios'bienes qué sean necésarios'C6h 1:a1fin, a menos que se Hayan otorga~
do algunas garantías consultadas en el artíc~lo: 10. "
La-'oontravención a'este artículo oonstituiráalóS!-albaceas en 00-
:deucÍo~énbÜdarioS de:Jlil contribud6n;sin perj~iél~'de incut}¡PeWZtrid
mtilta de mil a doS ~il peso~ (art.73 de l~~ley'N.o 4533). .
, 244.' k) Cú~nta adminIstratoria. P~gó'del,sa~d~. '):'Er'~albacea;
luego que cci3e en el ejercicio de su cargo, dará cuenta' de su adminis-
traci6ri,' justificándola,' ' ,
,': No podrá el'testádor reldarlo de está"óbligacióh'i{artfcütd T1()ej~;'
porque esa dispensa' ¡;¡oticipada podría~brir actos de 'mru1i p~rmf: te:!
tiendo al albacea apropiarse de valores que no le hubieren sido l~g'iidbs:
_ , " ,. ~.
...... 1 ~~

Todos los gastos que el albacea haya' sido ubligadoa hacer por
aposició!1 dé eUos, inventario, cuent~;:e'tc., I so~ de cargo-~ fks~¿e$¡'ó~,
y deberán abonársele.
Examinadas las cuentas por los respeCtivos inter8ados, l'¡/dct:fuc{';'
das las expensas:legÍÚmas, el alba~ea p'agaráci "~biarg'ehaléloque en
su contra o a su favor resultare, según !opre-venidÓ paia"los1 t'útBr¿$':Y
I • . '

curadores ~ iguales casos (art. PIO).

Respecto al pago del saldoqüe adeude el albaééa,:'cón'VI¿ne re-
cordar que la ley de 23 de jUnio"dé 1868, qli.~ supr1ñí.i6 lá! prigian~p¿i
deudas, cuidó expresamente de d~jar: vig~nte 'la '¡:;'rlsí6I'l 'L~o'f d~i:la~!
entre otros casos, respecto de los ejecutores 'testamenüirios; poBo que
hace a la administración de lOs bieriés' que 'les está~dónfi~d~{'e~ ,c'{r~~
tud de dichos cargos (número 4.° del artículoí 'únioode C1a;Jrefericl&
ley).
. En la cuenta del albacea; le son de aban? los.-anticip6SheChbS:~
los herederos, y que consten en :sus respecÚvas ~ hijuelas.: <;,j ¡1Í":. <"3)
, , , . : '.' ~_. _,~ " ,
~_ .~! ':/1"

Si fallece un albacea,' la obligacion de rendir la-cuenta

, , , y de'pagar
el saldo, paSa a sus herederos.
,
La obligación de justificar lá.;cuenta;':es decir, :c\ecreriCfír euenta
~ q , , ~

documehtada se r~fiere s610, en 'cuanto:'sea posible; 'y no'rige .respecto

de aquellos ~astos pequeños cuya jus¿ifi~¿i6~ ~o" puede}'~xiglts"e j do-
cumentada.
245. Albaceas tenedóres de biehes;~Las lact:düidé81') cle",clbs al-
baceas son muy restringidas, según acabamos 'd~ ver, y están'r1inítadilll
a cada paso por la intervención de los herederos, que son los dueños
342 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

y lo.s administrado.res de lo.s bienes hereditario.s, desde el mo.mento.

de la muerte del testado.r.
Las facultades de lo.s albaceas se reducen a asegurar los efecto.s
hereditario.s, a defender el testamento. e impetrar las dispo.siciones
necesarias para llevarlo. a efecto., a pagar lo.s legado.s no. enco.mendado.s
expresamente a algún heredero., y las deudas hereditarias cuando. el
testado.r se lo. hubiere encargado.; para to.do. lo. cual pedirá a lo.s here-
dero.s el dinero. necesario., no. pudiendo. vender lo.s bienes hereditario.s
sino. en caso. de no. existir dinero. suficiente, y debiendo. o.btener el acuer-
do de los heredero.s y hacer la venta de lo.s bienes raíces en pública
subasta.
Pero. en virtud del cargo. de albacea no. le co.rrespo.nde a éste la
tenencia de lo.s bienes de la sucesión. Esa tenepcia no. se pro.duce de
pleno. derecho.. Es menester que el testado.r expresamente dé al albacea
18 tenencia de una parte de lo.s bienes o. de to.do.s ello.s.
En este caso, el albacea tendrá las misma facultades y o.bligacio.nes
que el curado.r de la herencia yacente; pero. no. será obligado. a rendir
caución sino. en el caso. del artículo. 1297 (art. 1296).
Co.nfo.rme al arto 1579, del título. Del pago de las o.bligacio.nes, los
albaceas co.n tenencia de bienes reciben legítimamente lo.s pago.s de
las o.bligacio.nes a favo.r de la sucesión que representan.
Por 10 demás, equiparado el albacea tenedor de bienes al curador
de la herencia yacente, deben entregársele, conforme al inventario, todos
los bienes de la sucesión, y queda sujeto en su administración a todas
las trabas de los tutores y curadores; se le prohibe ejecutar otros ac-
tos administrativos que los de mera custodia y conseryación y los ne-
cesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas; no puede
alterar la forma de los bienes, contraer empréstitos ni enajenar los
bienes muebles, a no ser que esta enajenación pertenezca al giro or-
dinario, de los negocios o que el pago de las deudas la requiera.
Pero corresponde al albacea tenedor de bienes ejercer todas las
acciones y defensas judiciales de la herencia, y podrá ser demandado
por Io.s acreedo.res hereditario.s (art. 487, 488 Y 490).
Los herederos, legatario.s o fideicomisarios, en el caso. de justo.
temor sobre la -seguridad de los bienes de que fuere tenedor el albacea
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO )43

y a los cuales, respectivamente~ tu~ieren derecho actual o eventual.

podrán pedir que se le exijan las debidas seguridades (art. 1297) .
. El juez apreciará el fundamento de esos temores, y decretará las
cauciones que deba rendir el albacea.
En virtud del inciso final del arto 1296, que dice: Sin embargo
de esta tenencia habrá lugar a las disposiciones de los artículos prece-
dentes», el albacea tenedor de bienes queda sujeto en el ejercicio de
su cargo a las limitaciones que dichos artículos establecen, a saber:
. a) Hacer el pago de las deudas con intervención de los herederos
(art. 1288);
. b) Permitir que los herederos que 10 soÜciten hagan por si mismos
el pago de los legados (art. 1290);
. e) Proceder a la venta de los bienes muebles y subsidiariamente
de los inmuebles, con anuencia de los herederos presentes, caso de no
existir dinero suficiente (art. 1293);
á) Hacer la venta de los bienes raíces en pública subasta (art. 1294
y 394);
e) Parecer en juicio en los casos que 10 exijan sus deberes de al-
bacea o de curador de bienes, con intervención dé los herederos presen-
tes o del curador de la ~erencia yacente (art. 1295); Y
f) En general, a los otras prohibiciones que la ley impone a todo
albacea como son las de los arts. 412 y 1800.
246. Terminación del albaeeazgo.-Aceptado expresa o táci-
tamente el cargo por el albacea, queda éste obligado a evacuarlo,
excepto en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse del
suyo.
El cargo de albacea termina:
a) Por la dimisión del cargo con causa legítima, que tiene lugar
en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse dd suyo (artículos
1278,2163 Y 2167); -
b) Por la muerte del albacea, porque el cargo no es transmisible
a los herederos (art. 1279);
e) Por la incapacidad sobreviniente (art. 1275);
·d) Por remoción decretada por el juez, a petición de los herederos
o del curador de la herencia' yacente, en caso de culpa grave o dolo.
En caso de dolo, se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna
344' ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

y además de indemnízar de' cualquier perjuicio a los interesados, res-

tituirá todo lo que haya recibid~ a título de retribuCión :(i:Ú-t. l300).
e) Por el transcurso del término fijado por el testador o por la ley
para el desempeño de su cargo, salvo que haya sido prorrogado por el
ju~. , .
y termina, aunque haya legados o fideicomisos cuyó día o condi-
ción estuviere pendiente, salvo que el testador haya dado expresa-
mente al albacea la tenencia de las respectivas especies o de la parte
de bienes destinada a cumplirlos, en cuyo caso se limitará el albaceaz-
go a esta sola tenencia. Lo mismo se extiende a la.o;¡ deudas, cuyo pago
se hubiere enéomendado al albacea, y cuyo día, condición o liquida-
ción estuviere pendiente (arts. 1303, 1304, 1305 y 1308).
f) A petición de los herederos, por haber el albacea evacuado su
cargo, aunque no haya expirado el plazo señalado por el testador o la
ley (art. 1307).
índice
 CAPITULO IX

DE LOS ALBACEAS FIDUCIARIOS

247. Definieión.-Se llamá albacea fiduciario el heredero, albacea,

o cualquiera otra persona, que recibe del testador un encargo secreto
y confidencial para invertir en uno o más objetos lícitos una cuantía
de bienes de que el testador podía disponer libremente.
El encargo que hace el testador es confidencial, esto es, se hace
en confianza, encomendándolo a la fidelidad de la persona.
Es encargo secreto, que no debe divulgarse, y para este efecto la
ley dispone que el albacea fiduciario no estará obligado en ningún
caso a rev:elar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su ad-
ministración (art. 1311, 1316). Este carácter de secreto es de la esen-
cia del albaceazgo 6duciario.
El albacea fiduciario, dice don Andrés Bello, se diferencia, de Jos
otros fiduciarios, en que no tiene la propiedad, ni por lo regular el
usufructo del objeto que se le confía, ~i expectativa de hacerlo suyo
sin cargo de, restitución. A la verdad, pl!ede el testador concederle el
usufructo en remunemción de su servicio; mas en este caso, se consti-
tuiría un verdadero usufructo y se juntaría la calidad de usufructua-
rio con .la de albacea fiduciario. •
Al que nosotros llamamos albacea fiduciario, la ley de Partidas
, llamaba fídeicomisario, porque a su fe y exactitud confiaba el testador
el cumplimiento de sus disposiciones.
248. Requisitos para la validez. del albaceazgo fiduciario.-
Los encargos que el testador hace secreta y confidencialmente,' y en
que ha de emplearse alguna parte de sus bienes, se sujetarán a las ce-
alas. siguientes:
346 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
===========::::,,;~==~-,======~==

l. o Deberá designarse en el testamento la persona del albacea

fiduc iar io ;
2. o El albacea fiduciario tendrá las calidades necesarias para ser
albacea y legatario del testador; pero no obstará la calidad de ecle-
siástico secular, con tal que no se halle en el caso del arto 965.
3.· Deberán expresarse en el testamento las especies, o la deter-
minada suma que ha de entregársele para el cumplimiento de su cargo.
Faltando cualquiera de estos requisitos no valdrá la disposición
(art. 1312).
249. Determinaci6n de lo que debe entregarse al albacea fidu-
ciario. Limitaci6n legal.-La ley quiere que el testador señale las
especies o la determinada suma que ha de entregarse al albacea fidu-
ciario para el cumplimiento de su cargo. Si no se determinan las
especies o la suma, es nula la instituci6n.
Pero esta determinaci6n que la ley exige no quiere decir que el
testador tenga necesariamente que fijar una cantidad numérica,
basta la fijaci6n de una cuota determinada de la herencia, o la asigna-
ci6n del remanente de la parte de libre disposici6n, sin perjuicio de la
limitaci6n de que pronto trataremos. En ambos casos, queda perfecta-
mente determinada la suma que debe entregarse al albacea.
La ley establece una limitación en lo tocante al monto. No se
podrá, dice, destinar a dichos encargos secretos más que la mitad de la
porci6n de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio
(art. 1313). Se ha entendido en la práctica que esta liinitación s610
tiene lugar cuando hay herederos forzosos, que es cuando hay porción
o parte de libre disposici6n.
En la reclamación hecha al Senado el 24 de Septiembre de 1856,
sobre el proyecto de C6digo Civil, por los Ilustrísimos Obispos de San-
tiago, Serena y Concepci6n, se protestó de esta disposición que pro-
hibe destinar a encargos secretos más de la mitad de lo que la ley per-
mite disponer a su arbitrio.
En concepto de los señores Obispos, destinando el testador el
total de la parte de libre disposici6n, a encargos secretos, estrictamente,
a nadie se hacía agravio dentro de los límites de su derecho.
«Si se alega el peligro, dicen, de que vayan los bienes a un inca-
1 az, el artículo 1314, ha tomado todas las precauciones posibles para
índice
 CAPITULO X

DE LA PARTIeION DE LOS BIENES

253. Generalidades.-Por el hecho de la apertura de la sucesi6n

de una persona que deja varios herederos testamentarios o ab-intes-
tato, se produce la indivisión o comunidad de los bienes hereditario1!
entre los diversos herederos. Tocios ellos pasan a ser dueños en común
y pro indiviso de los bienes de la herencia.
Exceptúanse las deudas hereditarias y lag créditos, los cuales se
dividen por ministerio de la ley entre los herederos, en el momento de
la muerte del testador, a prorrata de sus cuotas hereditarias (arts. 1354
y 1526).
El estado de indivisión puede cesar de diversas maneras, ya sin
necesidad de partición, cuando uno de los comuneros o un extraño
adquiere para sí todas las partes indivisas; ya por partición, que es el
modo más natural y ordinario de terminarlo.
Se llama partición la separación, división y repartimiento que se
hace de una cosa común entre las personas a quienes pertenece. Por
el acto de partición, los ca-propietarios obtienen partes materialmente
distintas, en lugar de las partes indivisas que antes tenían en la cosa.
Durante la indivisión, aunque el derecho de propiedad estaba dividido
entre los comuneros, la cosa objeto del derecho estaba indivisa; en
cambio, por el hecho de la partición, la cosa misma se reparte mate-
rialmente entre los condueños, e!l proporción al interés que en ella
tenían.
No es la sucesi6n por causa de muerte la única fuente de indivisi6n;
ella puede producirse de muchas otras maneras, como por ejemplo,
cuando varias personas adquieren por acto entre vivos una cosa cual-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 349

quiera en común y pro-indiviso; por esto, aunque el Código CivH

trata,de la partición de los bienes, con relación a las herencias,tlo obs-
tante, las reglas dadas en este título son de carácter general y se' ~pli~
can, a Ja partición de otras comunidades. Así, al tratar de la sociedad
conyugal, dispone el Código en el artículo 1776, que la ,?iyisión de los
bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición d~ fas,
bienes hereditarios. Al tratar del.:cuasi-contrato de comunidad, dis
pone asimismo el artículo 2313, que la división de las, q?Sas comunes
y, )f.1? ~pligflciones y derechos, que de ella resulten se sujetarán a l~
mismas reglas 'que ,se observen en la partición de'la herencia. Final-
mente, el artículo 2 U5, del título De la .sociedad, dispone que las reglas
relativas a la partición, de los bienes hereditarioS y a las obligaciones
entre los ca-herederos, se aplican a la división del caudal social, y :a:
las obligaciones entre 19s, miembros de la sociedad disuelta.
La acción, que tienen los coherederos para' pedir la división de la
herencia se llamaba en el Derecho Romano actio !I,lmilü:e erci.scundre.
Al tratar de la partición, la pa~abra acción no se toma en el sentido
o~dinar.io,porque no se trata prop~amente de un litig~o en el cual se
va a obtener el reconocimiento o la declaración de un derecho, sino
• • • ; I >

de operar la división de una cosa común entre los condueños, en propor- '
ción a derechos o cuotas ya establecidas con anterioridad.
En el sentido ep flue puede decirse que hay verdaderf:!. acción,
es en cuanto cada uno de loo comuneros tiene el derecho de obligar a ,
los otros a venir al juicio, de partición, y a que ésta se haga, en caso
necesario, por autoridad de la justicia,' <;tÓn contra la voluntad de los
que no quieran comparecer.
, Veamos algunos principios generales relativos a' l~ particiól"! de
bienes:.
l. o Lo PI:imet;o¡ que debe hacerse en toda partición de bienes. es '
establecer claramente cuál es el patrimonio del difunto que's«¡! trata de
dividir entrf: sus, herederos. Si el patrimonio del difunt~. estuviere con-
fundido con bienes pertenecientes a otras, personas, por razón de
bienes propios 9 gananciales del cónyuge, contratos, pesociedad, suce-
siot;l~, ~teriores in~ivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder~ en,
primer lugfifJ:!J.hi,sep.jlración depatrhnon¡os; pividiendo las,~pe<.:ies,
comunes según las reglas precedentes (art.1341). El caso que s,e pre-
 ALFREDO BARROS •
ERRAZUR~
350

senta con frecuencia es el de una sociedad conyugal indivisa; y conforme

a la regla precedente hay que proceder en primer lugar a la liquidación
de esa sociedad, lo que es materia de una operaci6n previa y diversa de
la partición de los bienes del difunto. El partidor designado por el tes-
tador puede servir de liquidador, siempre que los interesados lo desig-
nen expresamente con dicho objeto, pero no le basta para este efecto
el simple nombramiento de partidor hecho por el difunto.
2. o La partición es la división de un patrimonio y la idea de divi-
sión supone la existencia de varios herederos. Si hay un solo heredero
en una testamentaría, y los demás interesados tienen el simple carác-
ter de legatarios, no procede efectuar partición. Lo que procede es el
pago de los legados que está obligado a efectuar el heredero, y para
ello deberá realizar los bienes que sean necesarios; pero eso es cosa
diversa de la partición; la cual supone la existencia de varios comuneros;
y si se trata de una herencia, de varios asignatarios a título universal.
3. o La partición de bienes de una persona fallecida debe efectuarse
entre herederos que mutuamente se reconocen como tales, porque es una
operación que tiene por objeto dividir los bienes entre los comuneros,
y no hacer declaraciones de derechos sobre la herencia, que son de la
exclusiva competencia de la justicia ordinaria.
Supone pues la partición, como antecedente necesario, el que
existan derechos ya definidos de los herederos, y por eso antes de proce-
derse a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controver-
sias sobre derechos a la sucesión por testamento o ab-intestato, deshe-
redamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios. (art. 1330).
4. o La partición supone además que existe una comunidad de do-
minio mutuamente reconocida, sobre todos los bienes que se van a dividir.
Puede ocurrir que algún heredero alegue propiedad exclusiva
sobre algún bien, 10 que equivale a pedir que ese bien no entre en la
masa partible; la resolución de esa cuestión no es de la competencia del
partidor, sino de la justicia ordinaria.
Dice el arto 1331:
«Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien
alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deben entrar
en la masa partible, serán decididas por la justicia ordinaria; y no se
retardará la partición por ellas. Decididas a favor de la masa partible,
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 351

se procederá como en el caso del arto 1349», (se refiere a los bienes
omitidos. involuntariamente).
«Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de
la masa partible, podrá la partición suspenderse hasta que se decidan;
si el juez, a petición de los asignatarios a quienes corresponda más de la
mitad de la masa partible, 10 ordenare así».
5. o La partición de bienes de un difunto es de aquellos juicios de
arbitraje forzoso, es decir, que deben resolverse por árbitros, y el ár-
bitro se llama partidor (art. 176 de la ley de tribunales). Se exceptúan:
a) La partición hecha por el testador, por acto entre vivos o por testa-
mento (art. 1218); b) La hecha por los coasignatarios que tuvieren
la libre disposición de sus bienes (art. 1325), 'y e) La hecha por los mis-
mos coasignata~ios, aunque entre ellos hubiere personas que no tengan
la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presentaren cues-
tiones que resolver y todos estuvieren de acuerdo,' siendo necesarias
en este caso la tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la
. justicia (art. 802 del C. de P. C.).
La justicia ordinaria no tiene competencia para efectuar parti-
ciones: sólo puede intervenir en el nombramiento de partidor, en los
casos que la ley contempla, y en la aprobación de la partición.
6.° En virtud de la ley de contribución de herencias, el Físco
tiene interés en vigilar la forma en que se hace la partición de bienes, y
la ley respectiva dispone que toda partición de bienes de un difunto
debe ser aprobada por la justicia ordinaria, /Jara los efectos de la ley de
contribución de herencias (art. 62 de la Ley N.O 4533).
También los terceros acreedores que tengan derechos que hacer
valer sobre los bienes comprendidos en la partición, pueden ocurrir
al partidor (art. 812 del C. de P. C.).
7. o Los actos legales de partición y las sentencias de adjudicación
en juicios divisorios, aunque según el arto 703, pertenecen a la clase
de los actos traslaticios de dominio, tienen modalidades especiales
yen realidad importan un título declar,!:tivo de un dominio ya adquiride
por la sucesión por causa de muerte.
En efecto, hecha la partición y adjudicados los diversos bien~
o lotes a los asignatarios, según el artículo 1344 cada asignatario SE
reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos
351, ALFREDO BARROS ERRÁZUruz

los efectos que le hubieren cabido y no haber tenido jam~ E?rte al-
guna en los otros efectos de la sucesión; por consiguiente, si alguno
de los ~oasignatarios ha enajenado una cosa que en la, partición se
adj).ldica a otro de ellos, se podrá, proceder como en el caso de la venta
de cosa ajena. .
Entre el difunto y el heredero adjudicatario no hay intermedia-
rio, o sea, no hay traslación de dominio del testador a la comunidad
para que ésta a su vez lo,pase al adjudicatario.,
Lo anterior, por lo que toca al dominio de lfls cosas asignadas.
Por lo tocante a la posesión, el artículo 718 conti~ne el mismo prin·
cipio. Dice: ,«Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía
pro indiviso, se" entenderá haber poseído exclusi'-amente la parte que
por la división le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión.
Podrá, pues, añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las ena-
jenaciones que haya he::ho por sí solo, de la cesa :Jomún, y los derechos
reales c.on que la haya gr,avado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere
sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado
o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen
contra la vol).IDtad de los respectivos adjudicatarios:.~
El mismo, principio contiene el artículo 2417 relativo a la hiPo- '
teca. Dice: «El ,~omunero puede, antes de la división de l? cosa cumún,
hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará
solamente los bienes que en razón de dicha cuota. ,se adjudiquen, si
,"

fueren hipotecables. S i no lo fueren caducará la hipoteca>.

Se desprende de todas las citas anterior~s.que nuestro Código
atribuye a la partición un carácter declarativo Y: no traslaticio de do-
m~~. 1

Al reputarse que cada asignatario sucede inmediata y exclusiva-

mente al difunto en los efectos que le han cabido, y que no ha tenido
jamás parte alguna en los otros, el período. de ~división queda como
borrado, y el acto, de partición produce su. efecto de un moda, retroac-
t¡v.o, esto es, sirve P?ra declarar un dom~¡o. anterior ya adquirid? por
la sucesión por causa de muerte. ",
Esta d<;>etrina es tan terminante, dentro de los preseptos. antes
transcritos,
. ." que enajenada -,o hipotecada
,. . por un .co~heJede¡;-ouna, es-
~ ~. ."

pecie que no le fué después adjudicada, la enajenqcj¡)n y la hipoteca

 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 353
======*w:===============_ .
no valen, porque han sido hechas por una persona que no erá dueña
de la especie enajenada o hipotecada..
Diyersa era la concepción antigua de la partición en el Derecho
Romano. Se consideraba que durante la indivisión, cada objeto era
propiedad de los co-herederos, correspondiendo a cada uno de ellos
una parte del dominio de cada cosa, y que cada un:) de elles trans-
fería a los otros la parte de dominio que tenía en la cosa y recibía,
a su vez, la parte que ellos tenían en la especie que a él se le adjudi-
caba. Se consideraba que había una verdadera traslación de dominio
de la comunidad a cada heredero, o sea, que la partición era un
acto traslaticio de dominio.
Esta concepción del Derecho Romano puede explicar la disposición
del ·art. 703, a que aludíamos más arriba.
254. Inrlivit;;i6n:-El estado de indivisión o de comunidad es un
verdadero cuasi-contrato, en cuya virtud los que poseen en común
una sucesión: están obligados recíprocamente a hacer su partición,
cuando alguno de ellos lo demande, y a darse cuenta mutuamente de
los provechos y cargas que hubieren tenido. Decimos que es cuasi-
contrato, porque entre los ca-herederos se ha formado la comunidad
por el hecho de la muerte del testador y de la aceptación de la herencia,
sin que haya mediado sociedad u otra convención relativa a la sucesión.
El estado de indivisión presenta graves inconvenientes para la
buena explotación, de las propiedades y es contrario a los principios
económicos generalmente admitidos. Toda innovación o mejora en
los bienes indivisos es materia de discusiones y de dificultades que
terminan por hacer imPosible su introducción. Si un ca-propietario
inteligente y emprendedor quiere transformar la cosa común, cambiar
sus cultivos, etc., no puede hacerlo por sí solo, pues deberá respetar el
derecho de los otros, que es igual al suyo.
Por esto, la legislaCión mira con malos ojos el estado de indivisión,
y facilita el reparto de la cosa indivisa, para que cada cual recobre
su plena libertad de acción.
Nuestro Código dice en el arto 1317:
«Ninguno de los co-asignatarios de una cosa universal o singular
será obligad~ a permanecer en la indivisión; la partición del objete
23
354 ALFREDO BARROS ERRÁZ~

asignado podrá siempre pedirse con tal que los co-asignatarios no hayan
estipulado lo contrario.
«No puede estipularse pro-indivisión por más de cinco años,
pero cumplido este término podrá renovarse el pacto».
Esta es una regla fundamental, que se aplica a todas las indivisio-
nes, salvo los casos de excepción que luego veremos.
La única manera de mantener la indivisión forzada es por esti-
pulación expresa de los herederos, y esta estipulación no puede hacerse
por más de cinco años.
La ley limita este plazo por las razones antes expuestas, y no
permite renovar el pacto por otros cinco años, sino una vez cumplido
el término; pues de otro modo se burlaría fácilmente la ley, haciendo
nuevas convenciones antes de que la primera hubiese producido todo
su efecto.
Si de hecho se estipulare la indivisión por un plazo de más de cinco
años, el pacto sólo surtiría efectos hasta los cinco años que la ley per-
mite y sería nulo en el exceso, porque lo que la ley prohibe es que el
tiempo de la indivisión exceda de cinco años en cada estipulación, y
sin perjuicio de que se renueve, vencido el plazo.
Con arreglo al arto 71 de la ley de contribución de herencias, salvo
que se constituya garantía legal para responder del pago de esa contri-
bución, no podrá estipularse la indivisiCn de bienes hereditarios, si
no se paga antes la contribución de herencia que corresponda, pre-
via liquidación hecha con aprobación del juez.
Dentro de las prescripciones de nuestro Código, el testador no
puede imponer la indivisión, ya que el único caso en que la partición
no puede pedirse es cuando se ha hecho estipulación de indivisión
entre los herederos. Esto se justifica, porque los co-herederos se conocen
mutuamente y están en mejor situación para apreciar si les es posible
mantener sus intereses confundidos durante algunos años.
Tampoco es causal para mantener la indivisión el hecho de que
renuncie su cargo el partidor nombrado, o que termine el plazo de sus
funciones, sin haber efectuado la pardción. Cualquiera de los interesa-
dos puede pedir que se nombre otro partidor, porque nadie está obli-
gado a permanecer en la indivisión, salvo el caso de estipulación ex-
 DERECHO CIVU... TERCER AÑO 355

presa para permanecer en la indivisión a que acabamos de referiÍ-nos,

u otros de excepción que la ley contempla.
¡ La acción para pedir la división de. una comunidad no prescribe
por el trascurso del tiempo, aun cuando se haya permanecido de hecho
durante treinta o más años en la indivisión.
El derecho de pedir la partición sólo termina cuando' esta se ha
efectuado legalmente, porque la división una vez realizada con los
requisitos legales, tiene carácter definitivo e irrevocable. Si falleciere
uno de varios coasignatarios, después de habérseIe deferido la asigna-
ción, cualquiera de los herederos de éste podrá pedir la partición;
pero formarán en ella una sola persona, y no podrán obrar sino todos
juntos o por medio de un procurador común (art. 1321).
El derecho que tienen los coasignatarios para pedir la división'
supone que éste sea actualmente comunero o condueño en las cosas in-
divisas,'y por esta razón la ley contempla separadamente dos casos
especiales :
1. o Si alguno de 100 coasignatarios lo fuere bajo condici6n ~uspen­
.siva, no tendrá derecho para pedir la partición mientras penda la con-
dición. Pero los otros coasignata.rios podrán proceder a ella, asegurando
competentemente al coasignatario condicional 10 que cumplida la
condición le corresponda.·-
Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, I?e observará 10 preve-
nido en el título De la propiedad}íduciaria (art. 1319).
2.° Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, ten-
drá éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la parti-
ción e intervenir en ella (art. 1320).
En el estado de indivisión pueden los comuneros usar la cosa
común mientras no haya reclamación formulada por otro de los ~
muneros; y para poner término al goce gratuito de alguno o algunos
de los comuneros, bastará la reclamación de cualquiera de los interesa-
dos; salvo que este goce se funde en algún título especial (art. 811
del C. de P. C.).
El comunero que posee la cosa común no puede alegar su posesión
para fundar-en ella una prescripción adquisitiva, y excluir del dominio
a los otros comuneros, porque su posesión no es exclusiva, como es de
rigor para adquirir el dominio; y por eso es un principio universal-
356 ALFREDO BARROS ERRÁZUruz

mente reconocido que entre comuneros no hay prescriPci6n adquisi-

tiva.
255. Algunos casos legales de indivisi6n forzada.-Las dis-
posiciones precedentes sobre el derecho de poner término a la indivi-
sión no se extienden a los lagos de dominio privado, cuya propiedad
uso y goce pertenecen en común a los propietarios riberanos (art. 596).
Tampoco se extiende a los derechos de servidumbre, que son por na-
turaleza indivisibles. La servidumbre no sufre variación, sea que se
divida el predio sirviente o el predio dominante. En el primer caso,
deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejer-
cía, y en el segundo, cada uno de los nuevos dueños gozará de la ser-
vidumbre sin aumentar el gravamen del predio sirviente (artículos
826 y 827).
Ni se extienden las disposiciones precedentes a las cosas que la
ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria (arts. 751
yI3I7).
Entre los casos de indivisión prescrita por la ley, recordaremos las
medidas de protección al hogar obrero establecidas por ley de 20 de
Febrero de 1906.
Según dicha ley, cuando entre los descendientes del obrero di-
funto hubiere uno o más menores, cualquiera de los interesados o el
defensor de menores podrá pedir al juez de letras, que decrete la indi-
visi6n del inmueble hereditario urb~o cuyo valor, según el avalúo
municipal, no exceda de dos mil pesos, en los territorios municipales
de menos de diez mil habitantes, de dos mil quinientos pesos, en los de
diez mil uno a treinta mil habitantes, de tres mil quinientos pesos,
en los ,de treinta mil uno a cien mil habitantes, y de cinco mil pesos,
en los de cien mil uno o más habitantes.
La indivisión durará hasta que todos los herederos hayan llegado
a la mayor edad, y entre tanto, todos tendrán derecho a habitar el
inmueble común. El decreto de indivisión se inscribirá en el Registro
del Conservador. El inmueble común no será embargable durante la
indivisión (arts. 24 y siguientes de la ley citada).
256. Diversas formas de partici6n.-La ley autoriza las si-
guientes formas de hacer la partición:
a) Puede hacerla el testador, por acto entre vivos, o por testamento;
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO ·357

b) Pueden hacerla los mismos coasignatarios, en los casos y con los

requisitos que la ley establece; y
. e) Por m~dio de un árbitro que se llama partidor, yen un juicio
especial de partición de bienes, cuyo procedimiento reglamenta el
título X del Lil:ro 3. o del Código de Procedimiento Civil.
Cuando la partición se hace por el testador, o por los coasigna-
tarios de común acuerdo, no tiene el carácter de juicio; este carácter
.de juicio s510 lo atribuye la ley al caso de que se haga ante un partidor.
257. Partición hecha pGr el difunto.-EI difunto puede hacer
la partición por acto entre vivos o por testamento, y se pasará por
ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno (art. 13 18), esto es,
en cuanto no perjudique a los asigmitarios forzosos. Si la partición
hecha por el testador menoscaba el derecho de los legitimarios, estos
tienen acción para la reforma del testamento y de la partición, en con-
formidad a las reglas generales.
El difunto en este caso desempeña las funciones .de partidor, y
aunque no sea requerido a ello, estará obligado a formar el lote e hijue-
la suficiente para cubrir las deudas conocidas; y la omisión de este de-
ber le hará responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores
(art. 1336). (
El padre que en interés de su familia quiera conservar indivisa
una explotación agrícola, industrial o fabril, puede usar de esta facul-
tad de hacer la partición y, ~eñalar las especies en que haya de hacerse
el págo de las legítimas de sus hijos; pero no podrá tasar por sí mismo
el valor de dichas especies (art. 1197).
Hemos dicho que el difunto puede hacer la partición por acto
entre vivos; pero esto no quiere decir que pueda hacerla caprichosamente,
sin norma alguna. Deberá ceñirse. para hacer la partición a la norma de
su testamento, que contiene la expresión de su última voluntad, o a
la norma de la ley. Si tiene asignatarios forzosos, debe respetar en su
testamento todo el sistema de legítimas y mejoras que la ley establece;
de otro modo, ·Ia partición hecha sin alguna de esas normas equival-
dría a un modo de testar no previsto ni autorizado por la ley, a -la de-
rogación completa de los principios en que se basa .nuestra legislación
sobre sucesión por causa de muerte.
La determinaci,¿n del monto imponible de las asignaciones que
358 ALFREDO BARROS ERRÁzUR~
===================================.~
haga el testador, para el efecto del pago de la contribución sobre he-
rencias, asignaciones y donaciones, será hecha en la misma parti:ión
efectuada por el difunto; y esa partición será sometida a la aproba-
ción judicial, para los efectos de la contribución (arts. 61 y 62 de la
ley N.O 4533).
258. Partición hecha por los coasignatarios.-La partición
se puede hacer extrajudicialmente, por los propios interesados, sin
necesidad de juicio arbitral, pero requiriéndose para ciertos efectos, la
aprobación judicial.
La partición extra judicial, o hecha por los coasignatarios, tiene
lugar en dos casos diversos: Uno contemplado en el Código Civil, y
otro caso en el Código de Procedimiento Civil:
l. o Si todos los co-asignatarios tuvieren la libre disposición de
sus bienes y concurren al acto, podrán hacer la partición por sí mismos
(art. 1325). En este caso los interesados hacen la partición libremente,
sin traba alguna. Pueden omitir el inventario solemne, y la tasación
pericial, sin perjuicio de las exigen-::ias de la ley sobre contribución
de herencias.
2. Podrán también los coasignatarios o comuneros hacer por sí
Q

solos la división de las cosas comunes, aunque entre ellos hubiere per-
sonas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no
se presentaren cuestiones que resol~er y todos estuvieren de acuerdo
sobre la manera de hacer la división.
Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los
bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordi-
naria, del mismo modo que lo serían si se procediera ante un partidor
(art. 802 del Código de Procedimiento Civil).
La partición hecha por los coasignatarios en los dos casos antes
indicados debe constar por escritura pública:: determinar el monto
imponible de las asignaciones, para el efecto del pago de la contribu-
ción de herencias; y someterse a la aprobación jud ídal, para los efectos
de la referida contribución. .
Como se ve, en ambos casos debe la partición ser aprobada por
la justicia ordinaria: en el caso de los coasignatarios que tienen la libre
disposición de sus bienes, para el solo efecto de la contribución de he-
rencias; y en el caso de que haya incapaces, para el doble efecto de
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 359

velar por los intereses de éstos, y para lo relativo al monto de la contri-

bución de herencias.
259. Partición hecha por partidor.-Si el difunto no hubiere
hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, y si los coa·
signatarios no la hicieren por si mismos, extrajudicialmente, en los
casos especiales contemplados en los articulos 132 5 del Código Civil
y artículo 801 del C6digo de Procedimiento Civil, rigE; la regla general,
que ordena que la partición de bienes'debe hacerse por medio de un
árbitro, el cual toma el nombre especial de partidor (art. 176 de la
Ley Orgánica de Tribunales).
El pa~tidor es un árbitro de derecho, que debe dar su fallo suje-
tándose estrictamente a la ley (arts. 173 y 184 de la. ley orgánica);
pero si las partes interesadas en la partición son mayores de edad y
libres administradores de sus bienes, pueden darle el carácter oe
arbitrador, para que dé su fallo sin necesidad de sujetarse estrictamente
a la ley, y obedeciendo a lo que su prudenCia y equidad le dictaren
(art. 804 del C. de P. C.).
En cuanto al número de árbitros partidores que puedan nombrarse,
si el nombramiento proviene del testador, o de la justicia ordinaria,
debe ser uno solo, conforme al arto 1324 del Código Civil, que habla
en singular del nombramiento de partidor hecho por el difunto, conforme
al arto 1325, que al referirse al juez 10 faculta para nombrar un partidor,
y al arto 181, inciso 2.° de la ley de tribunales, que dice expresamente
que el nombramiento que haga la justicia ordinaria debe recaer en un
solo individuo; pero si el nombramiento procede de las'partes, y estas
obran de acuerdo, pueden designar dos o más (art. 180 de la ley de
Tribunales) .
La ley sobre contribución de herencias da facilidades especiales
para la enajenación de los bienes cuando la partición se"efectúa ante
partidor, porque confía en que éste velará por el pago de la contribu-
ción, ordenando su entero en arcas fiscales, o reservando, o haciendo
reservar los bienes que sean necesarios con tal fin; y si el partidor con-
traviene a esa obligación, 10 constituye codeudor solidario de la contri-
bución.
La facilidad que otorga dicha leyes la de permitir que los notarios
autoricen las escrituras públicas de transferencia de bienes heredita-
 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

rios, sin que en ella se inserte el comprobante del pago del impuesto,
siempre que la en~jenación se hubiere hecho en juicio de partición
constituído con arreglo a la ley. También permite garantir el pago del
impuesto, en el caso de particiones hechas por abogados nombrados
por la justicia, o cuyo nombramiento haya sido aprobado por ella
(arts. 69, 70 y 73 de la ley N.o 4533).
Por lo demás, los partidores se someterán a las reglas que estable-
:.:e el Código Civil en el título X del libro tercero De la Partici6n de
hienes, ya las del título X del libro tercero del Código de Procedimiento
Civil, que trata en especial De los juicios sobre partición de bienes.
Sus actos deben ser autorizados en todo caso por un notario, o se-
cretario de un juzgado de letras.
260. Provocación del juicio de partición.-Hemos visto que
procede hacer la división de la cosa común siempre que los co-asigna-
tarios no hayan estipulado lo contrario.
Pero es menester que alguien pida la partición, esto es, que pro-
voque el juicio correspondiente.
[Puede provocar libremente el juicio de partición cualquiera de
los co-asignatarios que sea mayor de edad y libre administrador de sus
bienes. Ocurrirá con este objeto al tribunal que corresponda, pidién-
dole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designación del
partidor (art. 802 del C. de P. C.).
Si un co-asignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá
éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición
e intervenir en ella (art. 1320).
Si falleciere uno de varios coasignatarios después de habérsele
deferido la asignación, cualquiera de los herederos de éste podrá pe-
dir la partición; pero formarán en ella una sola persona y no podrán
obrar sino todos juntos o por medio de un procurador común (artículo
1321).
Si uno de los co-asignatarios es mujer casada, puede el marido
provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer, con
el consentimi.ento de ésta, si fuere mayor de edad y no estuviere imposi-
bilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio (art. 1322).
Si uno de los co-asignatarios es incapaz, su tutor, su curador y,
en general, los que administran bienes ajenos por disposición de la ley,
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 361

no podrán proceder a la partición de las herencias ode los bienes raí-

ces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial (artículo
1322).
Esta disposición del arto 1322 hace obligatoria para todos los que
administran bienes ajenos, por disposición de'la ley, 10 preceptuado
respecto de los tutores y curadores, en el arto 396 que dice:
"Sin previo decreto judicial no podrá el tutor o curador proceder
a la división de bienes raíces o hereditarios que el pupilo posea cor
oeros pro-indiviso».
"Si el juez, a petición de un comunero o coheredero, hubiere de·
cretado la división, no será necesario nuevo decreto».
Necesitan autorización judicial para proceder a la división todo:
los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, es decir
. todos los representantes legales. El único de los representantes legale~
exceptuados es el marido, cuando la mujer es mayor de edad y no estí
imposibilitada de prestar su consentimiento, porque con la simpl,
voluntad de la mujer puede proceder en ese caso.
Se entiende que el marido debe ser mayor de 21 años, porque si nc
los tuviera sería necesario un curador para la administración de lió
sociedad conyugal (art. 148).
La ley exige que -el marido administre los bienes de la mujer
de modo que no queda exceptuado el caso de la mujer separada
de bienes. Si la mujer es perpetuamente divorciada, a ella corresponde·
r:a pedir la división.
La ley exige autorización judicial, porque la partición puede,
según las circunstancias, perjudicar los derechos del incapaz.
Esta autorización judicial es necesaria, en el caso de los incapaces,
cuando los tutores, curadores o representantes legales provocan pOI
sí mismos las partición, porque la ley' quiere evitar que los represen-
tantes de los incapaces la provoquen en malas condiciones. Pero esta
autorización no es necesaria, cuando la partición ha sido provocada
por alguno de los co-asignatarios mayores, en ejercicio de su legítime
derecho, porque entonces la partición se impone de pleno derecho y
tiene el carácter de obligación legal para el incapaz, como para todos
los demás comuneros.
362 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
==================================
Para provocar la partición es menester que el coasignatario
tenga un derecho actual, y nc> una mera espectativa.
El llamamiento de los asignatarios se produce, por regla general,
en el momento de la muerte del testador, y desde ese instante adquieren
el derecho a la herencia y pueden solicitar la partición.
Pero si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo coniici6n sus-
pensiva, no tendrá derecho para pedir la partición mientras la condición
penda, porque todavía no ha adquirido la calidad de asignatario y
sólo tiene una mera espectativa. Los otros coasignatarios podrán
proceder a la partición asegurando competentemente al coasignatario
condicional lo que cumplida la condición le corresponda.
Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observará lo preve-
nido en el título De la proPiedad fi.."uciaria (art. 1319).
261. Nombramiento del partidor. Tres casos diversos.-El
nombramiento del partidor puede hacerse por el testador, por los coa-
signatarios, y por la justicia ordinaria.
La ley exige en ciertos casos la aprobación de la justicia ordinaria
para los nombramientos que ella no ha hecho; y como regla general
es conveniente en todo caso solicitar esa aprobación, y que el nombra-
miento recaiga además en un abogado, para que los interesados en la
partición gocen del privilegio que, para garantir el pago del impuesto
de herencias, concede el art. 70 de la ley N.o 4533.
El nombramiento de partidor, cuando en él interviene la justicia
ordinaria, es un acto de jurisdicción contenciosa, ya que tiene por ob-
jeto abrir el juicio de partición de bienes, que el Código de Procedi-
miento Civil ha comprendido entre las materias de jurisdicción con-
tenciosa o juicios especiales, de que trata el libro tercero de dicho
Código.
262. Partidor nombrado por el difunto.-Prevalece e! nom-
miento hecho por el difunto, porque en materia de sucesión por causa
de muerte quiere la ley que se respete la voluntad de! testador, en todo
lo que no sea contraria a derecho.
Dice e! arto 1324: «Valdrá e! nombramiento de partidor que e!
difunto haya hecho por instrumento público entre vivos o por testa-
mento, aunque la persona nombrada sea de las inhabilitadas por el
precedente artículo».
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 363

Este es uno de los casos en que la ley permite nombrar como par~
tidor al que no fuere abogado, y no importa que el nombrado sea al-
bacea o coasignatario (art. 1323).
La ley dice que vale el nombramiento hecho por e! difunto; lo que
equivale a decir que los herederos no pueden prescind.ir del partidor
nombrado, salvo naturalmente e! caso de reÍ'lllncia o terminación de!
plazo de sus funciones.
Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de
'Sus bienes, el nombramiento de partidor debe ser aprobado por el
juez (art. 1326 del C. Civil); y bastará el fallo judicial que conceda la
aprobación para que el partidor pueda ejercer sus funciones, previa
su aceptación y e! juramento legal (inciso 2. 0 de! arto 802 del C. de
P. C.).
El derecho que la ley reconoce al difunto es para designar partidor
de sus bienes; pero si su patrimonio estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas y hubiere necesidad de liquidar pre-
viamente esaS comunidades o sociedades, e! nombramiento de liqui-
dador de es?s sociedades no es privatiVO de! testador, porque no se
trata s610 de sus bienes, y conforme a las reglas generales, debe ser
hecho de común acuerdo entre todos los interesados en la -comunidad
o por la justicia en subsidio.
263. Partidor nombrado por los coasignatarios•. -Si el difunto,
no ha designado partidor, corresponde a los coasignatarios desig-
narlo.
El acuerdo de los coasignatarios puede producirse extrajudicial-
mente o con intervención de la justicia,. En este segurido caso, cualquiera
de los comuneros ocurrirá al tribunál que corresponda, pidiéndole que
cite a todos los interesados a fin de hacer la deSignación, y se procederá
a ella, en la misma forma establecida para el nombramiento de peritos
(art. B02.de! C. de P. C.). Deben concurrir al acuerdo todos los coasig-
natarios, sin excepción alguna; dé otra manera sería nulo el nombra-
miento.
Por lo que toca a los requisitos para la validez del nombramiento,
debemos contemplar lo~ siguientes casos:
a) Si todos los coasignatarios tuvieren la libre disposición de sus
bienes, y concurrieren al acto, podrán nombrar de común acuerdo un
3~4 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
~.=================-==.~-=-~~========-

partidor; y no perjudicarán en este caso las inhabilidades indicadas en

el artículo 1323, es decir, pueden nombrar partidor al que no sea aboga-
do y no importa que sea albacea o coasignatario (art. 1325, inciso 1.0).
Este nombramiento no requiere para sú validez la aprobación
judicial.
b) Si entre los coasignatarios hubiere alguna mujer casada, cuyos
bienes administre el marido, deberá este proceder al nombramiento de
partidor, con el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en sub-
sidio (art. 1326). Recuérdese que para provocar la partición también
necesita el marido el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor
de edad y no estuviere imposibili:ada de prestarlo, o el de la justicia
en subsidio (inciso 2.° del arto 1322).
Si la mujer casada está separada de bienes, el nombramiento de
partidor a que concurre la mujer, debe ser aprobado por el juez (artícu-
lo 1326); y para éstar en el juicio de partición necesita además la au-
torización del marido, o la del juez en subsidio (art. 159).
Si la mujer casada está divorciada perpetuamente, y ella ad-
ministra sus bienes, puede concurrir libremente al nombramiento
(art. 173).
e) Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de
sus bienes (se exceptúa el caso anterior de la mujer casada cuyos bienes
administra el marido), el nombramiento de partidor, a que concurre
el representante legal del incapaz, deberá ser aprobado por el juez
(art. 1326, inc. 1.0).
d) Si alguno de los coasignatarios estuviere ausente, 10 represen-
tará en el nombramiento de partidor el curador de bienes designado
en conformidad al arto 1232, inciso final; y el nombramiento debe ser
aprobado por el juez (inciso final del arto 1326).
En los casos de las letras b, e, y d, rigen las inhabilidades del ar-
tículo 1323, o sea, debe designarse a una persona que sea abogado, y
no puede ser nombrado el que es albacea o coasignatario.
Finalmente, en los casos en que fuere necesaria, en conformidad
a la ley, la aprobación judicial del nombramiento, no será preciso re-
ducirla a escritura pública; bastará el fallo que conceda la aprobación
para que el partidor pueda ejercer sus funciones, previa su aceptación
y el juramento legal (art. 892 del C. de P. C.).
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 365

264. Partidor nombrado por el juez.-Si . los coasignatarios no

se acordaren en e! nombramiento, e! juez a petición de cualquiera de
ellos nombrará un partidor a su arbitrio, con tal que no sea de los pro-
puestos por las partes,. ni albacea, ni coasignatario (inciso 2." de!
arto 1325).
Existe desacuerdo de los coasignatarios en dos casos:
a) Cuando habiendo concurrido to:'os a la reunión provocada al
efecto, no se pusieren de acuerdo sobre la designación de la persona.
En este caso e! nombramiento lo hará el juez, y no podrá recaer en
ninguna de las dos primeras personas que hubieren sido propuestas
por cada parte (art. 416 de! C. de P. C.); Y
b) Se presume legalmente que no están de acuerdo las partes
cuan:'o no concurren todas a la audiencia a que se les ha citado; y en
este evento se procederá por e! juez lo mismo que en e!.caso anterior
(art. 417 de! C. de P. C.).
El tenor literal del art. 1325 se ha prestado a dudas en 10 que se
refiere a la calidad de abogado que debe tener el partidor nombrado
por el juez; pero creemos que al decir que nombrará a su arbitrio, ra-
zonablemente debe entenderse que esa elección libre por parte del
juez, en lo que se refiere a la persona, debe hacerse entre los que reu-
nen los requisitos antes indicados en e! arto 1323; disposición esta úl-
tima que obliga siempre que no haya una excepción expresa, y no la
hay respecto de la exigencia de la calidad de abogado. _
265. Aceptación del cargo d.e partidor y jurament,o.-El par-
tidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero, si
nombrado en testamento no acepta el encargo, se observará lo preve-
nido respecto de! albacea en igual caso (art. 1327), o sea, si lo rechazare
sin probar inconveniente grave, se hará indigno de suceder al testador,
con arreglo al arto 971, inciso 2. o (art 1277).
El partidor que acepta el encargo deberá declararlo así, y jurará de-
sempeñarlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible
(art. 1328).
No dice la ley ante quien debe aceptar y jurar; pero para la au-
tenticidad de! acto qebe hacerlo ante.un ministro de fe, que puede
ier el secretario del juzgado que intervino en e! nombramiento, el re·
ceptor encargado de la notificación, o un notario.
366 ALFREDO BARROS ERRÁZuruz

Se dejará testimonio en los autos del hecho de la aceptación y

del juramento.
266. ¿Quién puede ser partidor?-No podrá ser partidor, sino
en los casos expresamente exceptuados, el que no fuere abogado, ni el
que fuere albacea o coasignatario de la cosa de cuya partición se tra-
ta (art. 1323).
Se exige como requisito'el título de abogado, porque el cargo de
partidor supone conocimientos legales para efectuar la división de la
herencia, haciendo la liquidación y adjudicación de los bienes que co-
rresponden a cada interesado y otorgando las respectivas escri-
turas.
No puede ser partidor el que fuere albacea, porque éste tiene que
rendir cuenta de su administración, y corresponde al partidor enten-
der en todas las cuestiones relativas a la cuenta del albacea (arts. 1309
del Código Civil y 807 del Código de Procedimiento Civil).
Ni pyede serlo el coasignatario, porque es interesado en la par-
tición y no puede ser juez y parte.
Lo anteriormente dicho constituye la regla general; pero hay
casos de excepción en que la ley permite prescindir de esos requisitos.
Esos casos son' cuando el nombramiento de partidor lo hace el testa-
dor, y cuando lo hacen los coasignatarios que tuvieren la libre dispo-
sición de sus bienes (arts. 1324 e inciso 1.0 del arto 1325). El testador
y los coasignatarios mayores podrían hacer por si mismos la partición
sin necesidad de trámite alguno; es natural, en consecuencia, que
tengan absoluta libertad para hacer la designación del partidor.
Además de lo dicho anteriormente, hay que recordar que la ley
de 19 de Enero de 1883, sobre empleados del orden judicial, establece
en su artículo 5. 0 : "Desde la fecha de la promulgación de esta ley,
queda prohibido a los jueces letrados y a los Ministros y Fiscales de
los Tribunales superiores de Justicia aceptar compromisos, excepto
cuando el nombrado tuviere con alguna de las partes originariamente
interesadas en el litigio, algún vínculo de parentesco que autorice su
implicancia o recusaci6n».
267. Plazo que tiene el partidor para efectuar la partición.-
La ley quiere que la partición se haga en el menor tiempo posible
y obliga al partidor a prestar juramento en este sentido. A este fin
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 367

la ley señala al partidor, para efectuar la partición, el término de dO$

años, contados desde la aceptación de su cargo.
El testador no podrá ampliar este .plazo; pero, aún contra la vo-
luntad de éste, podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parez-
ca, los mismos coasignatarios (art. 1332).
El plazo se cuenta desde la aceptación del cargo (art. 803 del
C. de P. C.).
Vencido el plazo sin que el partidor haya efectuadoJa partición,
deberán las partes hacer nuevo nombramiento.
La prórroga del plazo legal de las funciones del partidor, cuarido
las partes la acuerden, debe hacerse dentro del plazo, y debe ser expresa,
no entendiéndose prorrogado tácitamente por el hecho de que los in-
teresados hayan asistido a los comparendos verificados después del
vencimiento del plazo legal.
Son nulas todas las actuaciones hechas después de vencido el
plazo, si este no había sido legalmente prorrogado.
Las reglas anteriores, que la ley fija para el plazo de las funciones
del partidor, se f:iplican al árbitro liquidador de la sociedad conyugal
(art. 1776) y en general, en todos los casos de liquidación que se so-
meten a las reglas de la partición de bienes.
Como el plazo de las funciones del partidor es fijado por el Có-
digo Civil, se aplican, para computarlo, las reglas de los artículos 48
y 50 de dicho Código, según los cuales el primero y el último día ten-
drán un mismo número en los respectivos meses, y comprendiéndose
en el plazo aun los días feriados; pero si hubiere estado totalmente in-
terrumpida la jurisdicción del partidor, PO! la interposición de recursos
o por otra causa, se aplicará entonces la disposición especial del arto 803
del Código de Procedimiento Civil, que ordena deducir del plazo todo
el tiempo durante el cual hubiere estado totalmente interrumpida 'la
jurisdicción del partidor.
268. Competencia del partidor. -Las funciones del partidor
se refieren a la liquidación de la herencia, para fijar 10 que a cada uno
,de los coasighatarios se deba, y a la adjudicación y dislribución entre
ellos de los efectos hereditarios, dando a cada uno 10 que le correspon~
da. según la voluntad del difunto o lo dispuesto por la ley.
Sirve también de representante legal de los vendedores en las ena·
. '
continuar
 ir atrás

308 ALFREDO BARROS ERRÁZUlUZ

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jenaciones que se efectuaren por su conducto, y en"': tal ~carácter

suscribirá los instrumentos que con motivo de dichas enajenacione,
hubiere necesidad de otorgar (art. 815 del C. de P. C.).
Su competencia se extiende a todas las cuestiones relativas a la
formación e impugnación de inventarios y tasaciones, a las cuentas
de los albaceas, comuneros y administradores de los bienes comunes,
y a todas las demás que la ley especialmente le encomiende, o que,
debiendo servir de base para la repartición, no sometiere la ley de un
modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria.
Lo cual se entiende sin perjuicio de la intervención de la justicia
ordinaria en la formación de los inventarios, y del derecho de los al-
baceas, comuneros, administradores y tasadores para ocurrir también
a ella en cuestiones relativas a sus cuentas y honorarios, siempre que
no hubieren aceptado el compromiso, o que éste hubiere caducado o no
estuviere aún constitufdo (art. 807 del C. de P. C.).
También tiene competencia para todas las cuestiones sobre
administración pro-indiviso de los bienes comunes, nombramiento de
administradores, si no se pusieren de acuerdo en ello los interesados,
y para poner término al goce gratuito de alguno o algunos de los co-
muneros sobre la cosa c~mún (art. 809 y 911 del C. de P. C.).
Los terceros acreedores que tengan derecho que hacer valer sobre
los bienes comprendidos en la partición, podrán ocurrir al partidor,
o a la justicia ordinaria, a su elección (art. 812 del C. de P. C.).
En una palabra, tiene competencia para toclo lo que se refiere a la
división de la herencia y liquidación de lo que a cada heredero corres-
ponde.
Pero no tiene competencia el partidor para conocer de las contro-
versias sobre derechos a la sucesión por testamento o ab-intestato,
sobre desheredamiento, incapacidad o indignidad; ni de las cuestiones
sobre la propiedad de objetos en que algún heredero alegue un dere-
cho exclusivo (art .. 1330 y 1331).
Finalmente, dada la naturaleza especial del juicio de partición
no puede prorrogarse la jurisdicción de un partidor para que conozca
de un asunto extraño a la partición.
269. Responsabilidad del partidor. - La responsabilidad del
partidor se extiende hasta la culpa leve; y ·en caso de prevaricación
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 369

declarada por juez competente, además de estar sujeto a la indemni-

zación de perjuicios y a las penas legales que correspondan al delito,
se constituirá indigno, conforme a lo. dispuesto para los ejecutores de
últimas voluntades en el artículo 1300 (art. 1329).
También tiene la especial oblis:aci6n de velar por el pago de la
.contribución de herencia, ordenando su entero en arcas fiscales, o
reservando o haciendo reservar los bienes necesarios; y si no lo hiciera,
se constituye codeudor solidario de la contribución, sin perjuicio de
incurrir en una multa de mU a dos mil pesos (art. 73 de la ley N.O 4533).
270. Remuneración del partidor .-El cargo de partidor es re-
munerado, y la remuneración figura entre las costas comunes de la
partici6n, que son de cuenta de todos los interesados en ella, a prorrata
(art. 1333).
La fijación de su honorario puede hacerla el partidor en ellauio
o sentencja, y cualquiera que sea su cuantía, habrá derecho para re-
clamar de ella. La reclamación se interpondrá en la misma forma y
en el mismo plazo que la apelación, y será resuelta por el tribunal de
alzadae!1=únjca~iU~..l.?~~821 del C. de P. C.). .
El Colegio de abogados, creado por la ley N." 4409 de 11 de Sep-
tiembre de 1928, en uso de la facultad que le concede el arto 12, para
dictar un arancel de honorarios de abogado, con un máximo para
cada juicio o gestión, que debe regir, a falta de estipulación expresa,
dictó el año 1929 dicho arancel, en el cual se contempla reglas espe-
ciales para el honorario de los partidores de bienes (N.O 23, del artículo
2." del Arancel).
271. Inventario. Tasación pericial.-Sirve de base para la par-
tición el inventario de los bienes y deudas de la sucesión. Por él se guia-
rán el partidor, o los herederos para resolver lo conveniente sobre la
adjudicación o enajenación de cada una de las especies; y s o una
vez que haya acuerdo o resolución sobre la manera de distribui todos
los bienes y de cancelar las deudas, habrá llegado el momento de que el
partidor pronuncie la sentencia y efectúe la liquidación de la herencia.
El inventario puede ser solemne, o no solemne.
El inventario .solemne es el que se hace previo decreto judic¡al,
ante un ministro de je y dos testigos, con citación de los herederos y
demás interesados en la sucesión, firmado por el manifestante, con
 ALFltEDO BARROS ERRÁZURIZ
370

declaración jurada de que no hay otros bienes que inventariar, y pro-

tocolizado en un registro público. Comprenderá una relación detallada
de los bienes y las deudas. Pueden decretar la formación del inventario
el juez de letras y el juez partidor. (Título VIII del Libro IV del C.
de P. C.).
El inventario solemne debe practicarse con citación de la Direc-
ción de Impuestos Internos, para los efectos del pago de la contribución
de herencia, y las adiciones, supresiones o enmiendas que se hagan
en el inventario, de común acuerdo por los interesados o por resolución
judicial o arbitral, deberán efectuarse con informe de la misma Direc-
ción (arts. 33 y 34 de la ley N.O 4533).
El inventario no solemne es el hecho por los interesados, sin los
requisitos que la ley prescribe.
La ley manda que se haga inventario solemne y encarga especial-
mente al albacea que cuide de esta obligación, salvo que siendo todos
los herederos capaces de administrar sus bienes determinen unánime-
mente que no se haga (art. 1284).
Los herederos que no estén obligados a practicar inventario so-
lemne, o no lo exijan al tiempo de pedir la posesión efectiva, deberán
presentar inventario simple en papel competente y en los términos de
los artículo 382 y 384 del Código Civil. En las herencias inferiores a
diez mil pesos, la Dirección de Impuestos practicará un inventario
simple y tasación de los bienes hereditarios (arts. 32 y 43 de la ley
N.O 4533).
En todo caso, sea solemne o no solemne, e! inventario es uno de
los actos previos e indispensables en toda partición.
Después de! inventario viene la tasación, que es la estimación
pericial que se hace de los bienes de la sucesión, para que conocido su
valor se puedan distribuir entre los interesados con la debida equidad
y exactitud.
Se tomará en cuenta para la estimación de la especie, no s610 e!
valor de la cosa productiva, sino el de los frutos pendientes al tiempo
de la adjudicación (art. 1339).
La tasación se practica por peritos nombrados por las partes, y
en su defecto, por el partidor.
El va.1or de tasación por peritos, dice el art. 1335'. será la base
 DERECHO CIVIL TERCER .AÑO 371

sobre que procederá el partidor para la adjudicación de las especies;

salvo que los co-asignatarios hayan legítima y unánimemente conv;eni-
do en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la
ley.
Por su parte, el arto 813 del Código de Procedimiento Civil dice
que' para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarán por pe-
ritos nombrados en la forma ordinaria .
• La tasación es, pues, de ordinario, ,un trámite esencial.
Puede omitirse la tasación en los siguientes casos: -
llo Si el valor de los bienes se fijare por acuerdo unánime de las
partes o de sus representantes, aun cuando hubiere entre aquefIas,
incapaces o pe'rsonas jurídicas, con tal que en los auj:os existan ante-
-::edentes que justifiquen la apreciación hecha' por las partes;
2. o Cuando se trata de bienes muebles; y
3." Cuando se trata de fijar un mínimum para licitar bienes raí-
ces con admisión de postores extraños (art. 813 del C. de P. C.).
En todo caso, y aunque por acuerdo de los herederos se omita
la tasación pericial, dé be hacerse una es}:imación en dinero, de los
bienes, o sea, debe fijarse un valor convencional, ya que de otra ma-
nera no podría saberse el valor de adjudicacióp a los herederos, de las
diversas especies, ni podría hacerse la cuenta para los efectos de la
liquidación. En el momento de, efectuarse la liquidaéión por el par-
tidor, esto es, de pronunciarse el laudo y ordenata, todos los bienes
deben tener un valor fijado en dinero, ya sea el valor en que se hayan
adjudicado a algún her~ero, ya el valor del precio de venta a un ex-
traño. Si los sumandos no fueran homogéneos no podría saberse el
monto total del cuerpo de bienes, que se obtiene mediante la suma de
las diversas partidas.
Hecho el inventario y tasación o estimación convencional de los
bienes de la sucesión, llega el caso de acordar su distribución entre los
herederos.
La ley N.O 4533, sobre contribución de herencias fija reglas espe-
ciales en el capítulo noveno para la tasación' de los bienes, para el efec-
to del pago de la contribución de herencias, y establece que la base para
determinar el monto imponible sobre que deben aplicarse las tasas de~
impuesto, será el que tengan Jos bienes al momento de deferirse la
372 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

herencia, entendiéndose por tal el avalúo con que figuren los bienes
raíces en esa fecha, para el efecto del pago de las contribuciones, el
precio que los efectos públicos, acciones y valores mobiliarios tengan
a la misma fecha en las trtlnsacciones bursátiles, y el valor que a los
bienes muebles se les asigne en .acto pericial legalmente practicado.
Pero si dentro del año contado desde la fecha de la delación de la he-
rencia, se licitaren bienes en subasta pública, se tomará como base
para determinar el monto imponible, el valor en que hayan sido subas-
tados.
Resulta de lo dicho que puede ocurrir, y de hecho ocurre con fre-
cuencia, que las tasaciones de propiedades raíces aprobadas por los
herederos para adjudicarse los bienes sean diversas de las que aparecen
en los avalúos de la Dirección de Impuestos; de modo que hay que
considerar dos tasaciones distintas: una para los efectos de la adjudi-
cación en la partición y otra para los efectos del pago de la contribución
de herencias. Lo mismo puede ocurrir respecto de la estimación de
los valores mobiliarios que puede haber variado considerablemente
en el tiempo trascurrido desde la muerte del testador hasta el día
en que se adjudiquen o vendan los valores.
272. Separación de patrimonios. Liquidación de la sociedad
conyugal como operación previa.-Hemos dicho que para efectuar
la partición de los bienes del difunto, es indispensable establecer de
un modo preciso y determinado, cuál es el patrimonio que ha dejado.
Si sus bienes no están confundidos con bienes pertenecientes a otras
personas, no habrá dificultad alguna; y todos los bienes que se encuen-
tren en su poder serán materia de la partición. Pero el patrimonio del
difunto puede estar confundido éon bienes pertenecientes a otras
personas, por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, con-
tratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cual- .
quiera. En tal caso, se procederá en primer lugar a la separaci6n de
patrimonios, dividiendo las especies comunes según las mismas reglas
que se dan para la partición de la herencia (art. 1341).
El caso más frecuente es el de confusión de patrimonios, por raz6n
de sociedad conyugal. Si muere una persona casada que vivía bajo
el régimen ordinario de sociedad conyugal, su patrimonio aparece con-
fundido con el patrimonio del cónyuge sobreviviente, y a fin de separar
 DERECHO CIVIL TERCER. AÑO 373

dichos patrimonios es menester proceder a la operación prevía deno-

minada Liquidación de la Sociedad Conyugal. Habrá, de consiguiente,
que hacer dos operaciones diversas: 1." Liquidación de la Sociedad
Conyugal, para separar los patrimonios y determinar el haber del
difunto; y 2.° Partición de los bienes del difunto, entre sus here-
deros.
La liquidación de la sociedad conyugal debe hacerse por un ár-
bitro nombrado con e! consentimiento de las partes interesadas, que
son el cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto (Ley de.
Tribunales). Ordinariamente estas dos operaciones de liquidaCión de
la Sociedad conyugal y partición de los bienes del difunto se hacen
por el mismo juez árbitro; no obstante, debe tenerse presente que el
nombramiento de partidor hecho por el difunto da competencia al
partidor únicamente para efectuar la operación de la partición, pero
no 10 habilita para efectuar la liquidación de la Sociedad Conyugal.
En e! caso de que haya partidor nombrado por testamento, se
acostumbra designarlo también como liqUidador de la Sociedad Con-
yugal.
Si no hay partidor nombrado por el testador, las partes o el juez,
según los casos, deberán nombrar un liqUidador y un "partidor, o bien
una persona que invista el doble cargo de liquidador de la Sociec{ad
Conyugal y de partidor de los ~ienes del difunto.
La liquidación de la Sociedad Conyugal se hace conforme a las
reglas dadas en el título XXII del Libro IV de! Código Civil, que tra-
ta «De las capitulaciones mqtrimoniClJes y de la Sociedad Con:yugal D •
El activo se forma con todos los bienes que componen la masa
común yse llama Ouerpo cqmún de bienes, o acervo común. El pasivo
lo constituyen las deudas que pesan sobre la Sociedad Conyugal, los
aportes de los cónyuges, etc., y se llama' bajas generales del cuerpo co-
mún de bienes. E!~aldo líquido que resulta constituye los gananciale$
de la Sociedad Conyugal.
El haber propio del cónyuge difunto en razón de fUS aportes y re-
compensas, unido a su mitad de gananciales, es lo que pasa a figura J
como activo de la sucesión en la operación siguiente, o sea en la pruti·
ci6n de los bienes del difunto.
273. Liqnidación de la herenda.-Establece la ley qued par-
374 ALFREDO BARROS ERR.\zURlZ

tidor hará la liquidación de lo que a cada uno de los coasignatarios

se deba y procederá a la distribución de los efectos hereditarios.
Son? pues, operaciones distintas la liquidación y la distribución.
Nos ocupareIT)os primero de la liquidación.
La liquidación de la sucesión es la cuenta que debe formar el par-
tidor para determinar el acervo líquido partible y su división en-
tre los herederos, a prorrata de sus cuotas hereditarias, a fin de es-
tablecer el haber líquido que corresponde por sus respectivos derechos
a cada uno de los interesados en la herencia. El resultado de esta cuenta
es la determinación del acervo líquido partible entre los herederos, y
el monto de la cuota de cada uno de ellos.
Esta cuenta general de la sucesión tiene activo y pasivo. En
el activo figuran los bienes, y por eso se llama cuerpo de bienes. En
e! pasivo, las deducciones ordenadas por e! artículo 959, a saber, las
deudas, costas de la publicación del testamento y demás anexas.
El pasivo se llama bajas del cuerpo de bienes, o bien, bajas particulares
del ha?er del difunto, para no confundirlas con las del cuerpo común
de bienes.
Es menester distinguir con mucho cuidado cuáles partidas deben
figurar como bajas generales del cuerpo común de bienes, en la opera-
ción de la liquidación de la Sociedad Conyugal, y cuáles como bajas
de! cuerpo de bienes del difunto, en la operación de la partición.
Deben figurar como bajas, en la liquidación de la Sociedad Con-
yugal, todas las deudas que son de cargo a la sociedad conyugal, v.
gr.: los gastos de la enfermedad de! cónyuge difunto.
Deben figurar como bajas, en la partición de los bienes de! difunto,
las deudas propias del difunto y ajenas a la sociedad conyugal, v. gr.'
los gastos de entierro del cónyuge difunto, pues son gastos posteriores
a la disolución de la Sociedad Conyugal, producida por ministerio de
la ley, al momento del fallecimiento de uno de los cónyuges.
Además de la cuenta general de la sucesión hay que formar una
cuenta especial a cada heredero, que constituye su hijuela de partición
y de la cual trataremos más adelante.
La liquidación y la distribución son operaciones diversas, pero
están entre sí Íntimamente ligadas, de modo que la una no puede ha-
cerse sin la otra.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 375

No puede liquidarse la herencia sino una vez que, mediante la

distribución de los bienes entre los herederos o su venta a terceros, ha
podido fijarse el precio de la adjudicación o venta de cada uno de los
bienes que componen la masa partible, y ese valor de adjudicación
o de yenta es el que sirve para formar el activo en la cuenta de la li-
quidación.
Igualmente, para hacer una distribución equitativa y proporcio-
nada de los bienes entre los herederos, es menester calcular los resultados
probables de la liquidación, para evitar que haya alcances demasiado
considerables en el entero del haber de algunos herederos. ,
274. Distribución.-Son muy importantes bajo el punto de vista
económico y social, las reglas que presiden la distribución de los efec-
tos hereditarios.
La ley quiere de una manera general, tratándose de especies que
admitan división, que cada heredero tenga su parte en especie, en los
bienes del difunto; y que en caso de hacerse hijuelas o lotes, éstoS sean
no sólo equivalentes sino semejantes.
Si no admiten cómoda divisi(>n-loque resolverá el partidor
después de o;r un informe pericial-cualquiera de los coasignatarios
tendrá derecho a pedir que se vendan en pública subasta, con admi-
sión de postores extraños (art. 1337).
Para efectuar la partición de los bienes comunes, es menester que
cada uno de ellos represente un valor determinado que sirva de base
para la liquidación, y éste valor se fija, por medio de la adjudicaci6n
del todo o parte de la especie a alguno de los coherederos, o por medio
de la licitaci6n o de la venta de los objetos
Es menester no confundir los conceptos de adjudicaci6n y de
venta o licitaci6n, que es la venta en remate.
La adjudicaci6n, en el lenguaje usual, es la aplicación que en la
partición de una herer:cia se hace de una cosa mueble oinrnueble a
favor de alguno de los coherederos. La palabra adjudicación supone
autoridad de juez que la efectúe; pero en una partición extrajudicial
hecha por herederos mayores pueden hacerse también adjudicaciones
acordadas por los mismos interesados.
El título de adjudicación es propio sólo de los comuneros; para
que se pueda adjudicar alguna especie a una persona, es menester que
 ALFREDO BARROS ERRÁZUruz

sea copartícipe en ella. No se puede hacer adjudicación a un extraño;

eso sería una venta.
Consecuencia de la distinción que existe entre la adjudicación y
la venta, es que no rigen respecto de la primera las prohibiciones de ena-
jenar que afecten a los bienes partibles, porque para los comuneros la
partición es un simple acto declarativo de un dominio adquirido an-
teriormente.
En la liquidación de la sociedad conyugal, se puede adjudicar al
cónyuge sobreviviente cualquiera de las especies que sean gananciales
de la sociedad conyugal, porque él es copartícipe en ellas; se le puede
igualmente adjudicar en la partición de los bienes del cónyuge muerto
cualquiera de los bienes hereditarios, en el caso de que por su porción
conyugal le corresponda una cu~,ta en la herer.cia indiv;sa. Pero si el
cónyuge sobreviviente renuncia a su porción conyugal y opta por sus
bienes propios y por su mitad de gananciales, en ese caso, no puede
ser adjudicatario de bienes de propiedad del difunto, porque le fal-
ta la calidad de comunero en la herencia del mismo.
Dijimos antes que, por regla general, la ley quiere que cada here-
dero tenga su parte en especie en los bienes del difunto, esto es, que los
bienes se dividan materialmente, de manera que toque una parte a
cada heredero. No siendo esto, siempre posible, hay que estudiar los
diversos casos que se presentan.
1. o S i hay acuerdo un~ nime entre los interesados sobre la manera
°
de distribuirse los bienes de la sucesión, sobre la licitación de los
bienes, ya sea entre los interesados o con admisión de postores extra-
ños, se procederá a efectuar las adjudicaciones de los bienes o la ven-
ta en remate, conforme al acuerdo de los herederos, que en este caso
sirve de ley.
Este acuerdo voluntario de todos los herederos facilita considera-
blemente las operaciones de la partición, y les permite prescindir de la
división forzosa de las especies, división que muchas veces no es con-
veniente.
El artículo 1334 dispone a este respecto que el partidor se confor-
mará en la adjudicación de los bienes, a las reglas del título De la par-
tici6n de bienes, salvo que los coasignatarios acuerden legítima y
uninimemente otra cosa Legítimamente quiere decir con arreglo a la
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO

ley; o sea, concurriendo los herederos mayores por sí o por sus manda-
tarios, y los menores o incapaces por medio de sus representantes le-
gales.
Si entre los herederos hay personas incapaces, el acuerdo para
. adjudicar bienes raíces debe hacerse sobre la base de' la tasación pe-
ricial ya aprobada, o por lo menos sobre la base. de la apreciación he-
cha por las partes, con tal que existan en autos antecedentes que la
justifiquen (art. 813 del C. de P. Civil).
Resulta de lo anterior que la primera norma en toda partición
es el acuerdo unánime' y legítimo de los interesados.
2. o Si no se produce acuerdo entre los interesados, para la adjudi-
cación o licitación de las especies, el partidor deberá atenerse al rigor
de los preceptos legales y. proceder en consecuencia.
La regla fundamental sobre esta mater;a es la siguiente:
Partiendo de la base de la tasación pericial aprobada por los he-
rederos, o por el partidor, si fuere impugnada, deberá éste último ha-
cer la distribución de los. bienes, adjudicando a cada uno de los co--
asignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o
haciendo hijuelas o lotes de la masa partible. En la formación de los
lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos
ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no
admiten cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio,
salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados
(N.O! 7 y 8 del arto 1337).
En otroS términos, la misión del partidor es la de repartir los bienes
hereditarios, con la igualdad posible, entre los que tienen derecho a
ellos .
• De la regla enunciada se desprende claramente el propósito de
la ley de que los bienes se distribuyan entre los herederos en especie,
dando a cada heredero cosas de la misma naturaleza y calidád que a los
otros. Igualmente exige que los lotes contengan, en lo posible, la misma
cantidad de bienes de la misma especie, esto es, que se distribuyan
proporcionalmente los muebles, . los inmuebles, los valores, los créditos,
etc., y que se procure no sólo la equivalencia sino la semejanza de 1m,
lotes. En otros términos, debe procurarse no sólo que los lotes tengan
378===============A=L=FR==ED=0===BA=R=R=0~S==E=R=RAZ='=U=R=I=Z=================
un valor proporcional, sino que cada lote contenga cosas de las misma
calidad que los otros.
Sin embargo, esa equivalencia y semejanza de los lotes no de-
ben entenderse de un modo absoluto, pues la misma ley se encarga de
advertir el cuidado que debe tenerse de no dividir o separar los objetos
que no admitan cómoda división, o de cuya separación resulte perjui-
cio, v. gr.: si se tratara de dividir una propiedad raíz en lotes minúsculos.
Como es imposible que los lotes sean absolutamente iguales, se compen-
sa la desigualdad por medio del pago en dinero, del alcance a favor o
en contra que resulte en su composición.
Formados los lotes, cada uno de los interesados puede reclamar
contra el modo de composición de los lotes, antes de efectuarse el sor-
teo. (N.o 9 del arto 1337).
No habiendo reclamo, o fallada la reclamación, se procede al
sorteo de los lotes entre los herederos. Aunqut' este sorteo presenta
graves inconvenientes, porque de ordinario no satisface los deseos de
los herederos, no obstante la ley lo establece y lo prefiere a la distribu-
ción hecha por la autoridad del partidor, porque ve en ese sorteo una
medida de garantía para los intereses de los incapaces y de los here-
deros ausentes.
3. ° La regla anterior supone que las especies admitan cómoda
división.
Entre los coasignatarios de una .especie que no admita división o
cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el
que mác; ofrezca por ella. Cualquiera de los coasignatarios tendrá de-
recho a pedir la admisión de licitadores extraños, y el precio se dividirá
entre todos los coasignatarios, a prorrata.
No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el con-
vencional fijado de común acuerdo, y compitiendo dos o más asigna-
tarios sobre la adjudicación de una especie, e! legitimario será prefe-
rido al que no lo sea. (N.oS 1.0 y2.0 de! arto 1337).
La facultad de pedir subasta pública, con admisión de postores
extraños, corresponde a los coasignatar'ios, y el partidor ordenará su
cumplimiento. Pero el partidor no tiene iniciativa para ordenar la su-
basta de propiedades no pedida por los interesados, porque su misión
es distribuir y adjudicar los bienes, en especie entre los herederos,
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 379

salvo como queda dicho, el caso de un bien que no admita división

y cuya venta en remate público solicite algún heredero.
Como esta regla se refiere al caso de una especie que no admite
cómoda división, 10 que se divide no es la cosa misma sino el precio
que por ella se obtenga.
4." La ley contempla algunas reglas especiales para la división
qe [undo.s o predios rústicos .
.-Dice que las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen
a un 5:>10 individuo serán, si posible fuere, continuas, a menos que el
adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la con-
tinuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados; que de la
separación al adjudicatario.
Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudi-
que a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea
dueño.
En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesa-
rias para su cómoda administración y goce. (N.03 3,", 4.° y;," de! ar-
tículo 1337), ..
Advertiremos que la hijuelación de un fundo es una operación
pericial que debe hacerse por un profesional competente,
5.° Otra manera de efectuar la partición de un predio entre dos o
más coasignatarios, pero que requiere el legítimo consentimiento de
los interesados, es separar de. la propiedad el usufructo, habitación o
uso para darlos por cuenta de la asignación (art. 1337, N" 6),
6," Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a pro-
rrata de sus cuotas y se bajan del haber común. Las'deudas testamen-
tarias son de cargo particular del asignatario gravado con ellas, y si
nada se hubiere establecido por el testador, son de cargo a los herederos
en común, Las primeras figuran entre las bajas del cuerpo de bienes;
las segimdas se sacan de la parte de libre disposición,
Si alguno de los herederos quisiere tomar a su cargo mayor cuota
de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condición
que los otros her~deros acepten, serán oído.
Pero este arreglo sólo tiene fuerza obligatoria para las relaciones
entre los herederos que lo han hecho, y no o1;lliga a los acreedores he·
reditarios O testamentarios. Estos no serán obligados a conformarse
380 ALFREDO BARROS ERRÁZUruZ

con este arreglo de los herederos, para intentar sus demandas (artículo
1340) y p:drán dirigir;:e c:mtra cada heredero, a prcrrata de su inte-
s en la suces;ón.
7. o Las adjudicaciones de bienes a favor de los herederos se hacen
ordinariamente a cargo de su haber hereditario, y el valor de la adju-
dicación se le toma en cuenta en el entero de su hijuela.
Para evitar que las adjudicaciones excedan del monto calculado
del haber de cada heredero, establece la ley que, salvo acuerdo unánime
de las partes, los comuneros que duranté el juicio divisorio reciban
bienes en adjudicación por un valor que exceda del ochenta por ciento
de lo que les corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso.
La fijación provisional de éste se hará prudencialmente por el partidor
(artículo 816 del C. de P. C.).
8. o Durante el juicio de partici6n, se hace generah:nente la distri-
bución de las especies y de los valores entre los herederos conforme a
los acuerdos que se van adoptando. Algunos solicitan en adjudicación
mayor cantidad de especies que otros, y hay herederos que esperan el
resultado final de la partición para el pago íntegro de su haber en di-
nero.
A fin de que estos valores recibidos anticipadamente por algunos
comuneros, a cuenta de sus derechos, no alteren la igualdad indispensa-
ble, dispone la ley que tales valores devengarán el interés que las par-
tes fijen, o el legal cuando tal fijaci6n no se hubiere hecho, sin perjui-
cio de lo que en casos espeCiales dispongan las leyes (art. 817 del C.
de P. C.).
9.° Para garantizar el pago de los alcances que resulten de la adju-
dicaci6n de propiedades raíces hechas a los comuneros, durante el juicio
divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituída hipoteca
sobre las propiedades adjudicadas (art. 818 del C. de P. C.). Puede
reemplazarse la hipoteca por otra caución suficiente.
Este es un caso de hipoteca legal, y el Conservador de Bienes
Raíces respectivo está obligado a inscribirla, por el hecho solo de exis-
t ir alcances en contra del adjudicatario de una propiedad raiz. La
hipoteca se entiende constituída por el solo ministerio de la ley, sin
necesidad de una declaración especial: es un caso de excepción a los
principios generales del Código Civil sobre esta materia.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 381

10. Los resultados de fa partición se consignan en una sentencia

final que establece los puntos de hecho y de derecho que deben servir
de base para la distribución, y que se llama Laudo; y en una liquida-
ción numérica que se llama Ordenata.
La Ordenata, además de la liquidación general de la sucesión,
<ontiene la hijuela de cada uno de los herederos.
Cada hijuela tiene dos partes: Haber y Entero. En el haber
s.e determina la suma a que tiene derecho cada heredero, y en el entero,
la manera como se le paga. Figurarán, pues, en el entero todas las par-
tidas que el heredero ha recibido a cuenta de su haber durante el juicio
divisorio, y se establecerá la forma como recibe el saldo de su haber.
Si hubiere alcance en la hijuela de un heredero, esto es, si hubiere
recibido en adjudicación bienes que tengan un valor superior al monto
de su haber, determinará el partidor la forma como ese heredero de-
berá efectuar el pago del alcance.
Formará también el partidor una hijuela de deudas, y la omisión
de este deber le hará responsable de todo perjuicio respecto de los
acreedores. La hijuela de deudas constará de Debe y Haber. En el
Debe figurarán las deudas insolutas y en el Haber los fondos destina-
dos a cubrirlas.
11. Hemos visto que los que administran bienes ajenos no pueden
provocar la partición sin autorización judicial (art. 1322), y que si
alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de'sus bie-
nes, el nombramiento de partidor que no haya sido hecho por el juez
deberá ser aprobado,por éste (art. 1326).
Todavía la ley toma otra medida de garantía.
Exige la c;tprobación judicial de la partición, siempre que eri ·la
.masa de bienes o en una porción de la masa tengan interés personas
ausentes que no hayan nombrado apoderados, personas bajo tutela
o curaduría, o personas jurídicas (art. ·1342).
En estos casos, la .resolución del juez que aprueba o modifica el
fallo del partidor es la que pone verdadero fin a la partición; y los
plazos para apelar se cuentan desde la notificación de la resolución
judicial. '
275. Reglas especiales para la adjudicación del hogar obrero.
~Por regla general todos los herederos están en la misma condición
182 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

para solicitar la adjudicación de una propiedad, y si hay varios inte-

resados, tiene preferencia el que ofrezca más por ella. Pero a este res-
pecto hay una excepción importante en nuestra legislación, y es rela-
tiva al hogar del obrero, protegido por la ley de 20 de Febrero de 1906.
Al tratar de la indivisión, vimos que cuando hay menores puede pedirse
al juez que decrete la indivisión del inmueble hereditario urbano que
no exceda del valor fijado por la ley.
Respecto de esos mismos inmuebles, cuando se procede a su par-
tición, sea por haber llegado todos los descendientes a la mayor edad,
sea por acuerdo unánime entre ellos y el cónyuge sobreviviente, se
hará la adjudicación, previa tasación y al que la solicite, en el siguiente
orden de preferencia.
l. ° Al cónyuge que sea copartícipe y no se encuentre separado de
bienes o divorciado;
2. ° Al designado por el testador;
3.° Al designado por la mayoría;
4. ° Al designado por sorteo.
El adjudicatario pagará en dinero los alcances hereditarios de sus
coherederos, y si éstos fueren menores, a medida que vayan llegando
a la mayor edad (art. 26 de la ley de 20 de Febrero de 1906).
276. Distribudón de los frutos.- Los frutos percibidos antes
de la muerte del testador están incorporados al patrimonio, y siguen
las reglas generales de distribución ya estudiadas.
Los frutos perciSidos después de la muerte del testador y durante la
indivisi6n están en condición especial que necesitamos analizar.
Siendo dichos frutos cosa accesoria de una masa hereditaria in-
divisa, ellos corresponden de derecho, en virtud de la accesión, a los
dueño~ de la masa hereditaria indivisa, a prcrrata de sus cuotas, esto
es, a los herederos.
Los herederos, dice el arto 1338, N.o 3.°, tendrán derecho a to-
dos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata
de sus cuotas: deducidos empero los frutos y accesiones pertenecien-
tes a los asignatarios de especies.
Esta regla general se refiere a los frutos percibidos, porque los
frutos pend ientes' al tiempo de la adjudicación de las especies a los
asignatarios de cuotas. cantidades o géneros, se mirarán como parte,
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 383

de las respectivas especies y se tomarán en cuenta para la estima-

ci6n del valor de ellas (art. 1339).
Se exceptúan de la regla general, ias especies o cuerpos ciertos
que sean objeto de un legado I;O condicional ni a plazo, porque el
dominio de la especie o cuerpo cierto legado en esas condiciones ca- '
rresponde al legatario desde el momeQto de abrirse la sucesión y, en
consecuencia, los frutos que esas especies legadas producen corres-
ponde.."'1 al respectivo legatario, y se deducen de la masa común de
frutos, siempre que no haya una persona directamente gravada para
la prestación del legado ..
Por lo que respecta al derecho de los legatarics a los frutos, de-
bemos ·considerar dos clases de legatarios: a) le~atarios de especie o
cuerpo cierto: b) legatarios de género o cantidad.
Los legatarios de especie o cuerpo cierto adquieren el dominio de
la especie legada, en virtud del modo de adquirir llamado sucesión por
causa de muerte a título singular; por .tanto , tienen derecho, en su cal
lidad de dueños, a los frutos y aécesiones de la especie legada, desde
el momento de abrirse la sucesión; salvo que la asignación haya sido
desde día cierto-o J:)ajo condición suspensiva, pues en estos casos no se
deberán los frutos sino desde ese día o desde el cumplimiento de la
condición, a menos que el testador haya expresamerie ordenado otra
cosa (N.O 1 del artículo 1338).
Los legatarios de g{nero o cantidad sólo tienen un derecho personal
cOntra los herederos para exigir la entrega de la cosa legada, y no ad-
quieren el dominio de la cosa sino en virtud de la tradición o entrega
que les hagan los herederos. En consecuencia, no tienen derecho. a
frutos algunos, sino desde el momento en que la persona obligada a
prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituído en mora;
y este abono de frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso
(art. 1338, N.O 2).
Para distribuir los frutos se hace por el p~rtidor una cuenta es-
pecial, con activo y pasivo. El cuerpo de frutos se forma con todas las
entradas producidas ·por los bienes de la herencia durante la indivisión,
ya sean frutos naturales o -civiles, excepto los frutos de las especies o
cuerpos ciertos legados a alguna persoria, los cuales, como ya hemos
dicho, corresponden al respectivo legatario desde Ja muerte del tes-
384 ALFREDO BARROS ERRÁZUR~

tador. Las baja3 del cuerpo de frutos son los gastos de ex:plotación y
otros ordin.arios y periódicos, indispensables para la producci5n.
El saldo líquido que resulta se distribuye entre los herederos a
prorrata de sus cuotas hereditarias, de modo que en la hijuela de cada
heredero figurará en el Haber no sólo su cuota en la herencia sino taro-
bién su cuota de frutos.
Esta formación separada de un cuerpo de frutos es necesaria para
que quede claramente determinado lo que cada heredero recibe por
capital hereditario y por frutos.
Si algún heredero es casado, esta determinación debe figurar en
su hijuela, porque ella sirve para establecer separadamente la parte
de la herencia que por razón de capital representa un aporte a la so-
ciedad conyugal que él tiene con el otro cónyuge, y la parte que por
corresponder a frutos, importa gananciales de la sociedad conyugal.
También sirve para los efectos del pago de la contribución de herencias.
277. Evicción de la cosa arljudicada. Molestia en la posesión.
-El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo
en la partición, o que haya ya sufrido evicción de él, lo denunciará a
los otros partícipes, para que concurran a hacer cesar la molestia, J
tendrá derecho para que le saneen la evicción.
Esta acción prescribirá en cuatro años, contados desde el día de
la evicción (art. 1345).
Esta obligación de los herederos de sanear la evicci6n y de con-
currir a hacer cesar la molestia tiene su fundamento en la igualiacl
que debe haber entre los herederos, como base de la división. Las ad-
judicaciones de especies se acuerdan entre los comuneros con la inten-
ción de asignarse mutuamente lotes equivalentes al interés que tienen
en la herencia; y si uno de los adjudicatarios es privado por sentencia
judicial, de la cosa que se le dió, desaparece la igualdad, y es menes-
ter para restablecerla que los demás herederos concurran al sanea-
miento.
En el Derecho Romano, en que la partición era un acto trasla-
ticio de dominio, tenía un fundamento distinto; el saneamiento de la
evicci5n procedía como en el contrato de venta, como resultado de la
traslación de dominio a título oneroso.
No sólo tienen los herederos la obligación de sanear la evicción
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO .Hsi
--,=======================================
sino también la de hacer cesar las molestias en la posesión del objeto:
yel fundamento de esta obligación es el mismo que en el caso anterior.
Las molestias en la posesión del objeto asignado no son las producidas
por vías de hecho o actos de violencia ejercidos por personas que no
pretenden derecho a la cosa, sino las que provienen de gestiones judi~
ciales ejercidas por terceros que se creen con derecho a la cosa, y que
anuncian la pOSibilidad de una próxima evicción. Esta acción no pr~
.cede:
1. o Si la evicción o molestia procediere de causa fosterior a la
partición. En otros términos, sólo procede esta acción cuando la evic~
ción o la molestia tiene una causa anterior a la partición. Si la especie
adjudicada pertenecía a la masa hereditaria en el momento en que se
efectuó la división, los copartícipes no tienen nada que garantizar ni
motivo por qué responder. Sería, v. gr.: una causa de evicción pos-
terior a la partición, una prescripción que ha corrido en contra del ad-
judicatario, después de hecha la partición. Correspondía al adjudi~
catario haberla interrumpido por sí mismo.
2.° Si la acción de saneamiento se hubiere e,xpresamente renun-
ciado.
No basta que el adjudicatario tuviere noticia de la causa de la
evicción al momento de hacerse la partición; es menester que además
de conocer la acción, la haya renunciado expresamente.
3.° Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su ,culpa ..
Por ejemplo, si no ha opuesto los medios adecuados de defensa, de ma-
nera que por su negligencia se haya pronunciado la sentencia de evic-
ción (art. 1346).
Esta acción para el pago del saneamiento se divide entre los par-
tícipes a prorrata de sus cuotas. El heredero adjudicatario, que ha su-
frido la evicción, soporta también su parte en la pérdida, en proporción
a su derecho en la sucesión, pues de otro modo se violaría la igual-
dad, . que es el· alma de las particiones.
Si un heredero está insolvente, la porción del insolvente grava a
todos a prorrata de sus cuotas, incluso al que ha de ser indemnizado
(art. 1347).
278. Entrega de los títulos de dominio. _. Efectuacia laparti-
386 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

ci6n, seetltregarán a los partrc.ipes Jos títulos ,particulares de los ob-

jetos que ,les hubieren ,cabido.
Los títulos de cualquier objeto que hubiere slJ1frido división per-
°
tenecer~n a la persona designada al efecto por el testador, en defe::;to
de ésta designación, a la persona aquie"n hubiere cabido la mayor par-
te; con 'cargo de exhibirlos a favor'de los otros partícipes y ¿é perini-
tirIesquetengan traslado de ellos, cuando lo pidan.
En caso de igualdad, se decidirá la competencia por sorteo (ar-
tículo 1343).
,279. Acciones, contra las partiCiones.-Las particlcnes se anu-
lan(nulídad absoluta:) ',6 se rescinden (nuHdadreIativa), de la misrr.a
'manera y según las mismas reglas que los contratos (art. 1348) .. ,j'
; Los actos de pa'tticiÓln, atendido su objeto.y la forma y cond:ciones
en que 'se producen, son actos jurídicos de naturaleza especial En nin-
guna parte la ley lós califica como contratos, y-por el c:ntrario el Có-
digo ha :creído necesario cortsi'gnar detalladamente las prescrir,:c[o;¡es
relativas a los contratos que l(s sónaplicables,. como: lo. hac.e!1Jr:s ar-
tículos 1345, 13.46, .1348, 1352 y 13:53 ..
No son aplicables a los actos de partición otras reglas que s:n
propias ~,6b de :.lbs ;cotltr.atos, como la ¡que concede la acción 'resoluto-
ria en los conttatosbHateI".ales: ,de modo. que no procede resllver tina
adjudicación acordada. <;tentro del juicio de partición, aunque el ad-
judicatario roo haya cumplido la obligaCión de pagar el preeh Si ~e
trata de un 'inm.ueble,' la ley: ha establecido especialmente ¡::ara e:te
caso. la hipoteca ,legal', 'que es una garantía para 'los herederos que re-
s..lltan acreedores del adjudicatario.
Setán, motivo de nulidad o de rescisión, la incapacidad deálgLlno
de los copartícipes', la' falta de observancia de las formalidades que la
ley ordena en ciertos casos, y los vicios 'del consentimiento.
: ".Tienereglas,especiales ,la rescisión por causa de lesión.
La lesión, por regla general, no vicia el consentimiento. Por ex-
cepción, tiene lugar' la rescisión'Por lesión enorme en 'los contnitos de
venta· ,de bienes raíceS.'
Del mismo modo, en materia de partición, ha t:ido adm;tiida 'en
wclas: las legislacion'es~ la rescisión'por causa d6 lesión, porcjUe la ¡:-ar-
tición es un modo de reglar y distribuir los bienes de la r.ercncia entre
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 387

los ~omuner.ds,:deLmodomá~ equjtatiyo y e.?'Actg,.y:no e$.Ul1 acto de

especulación o de negocio.
En cuanto al monto del perjuicio; se exigía antiguamMte-que la
lesi6n fuese'Twtable, lo que dej~ba_n;tUc.h0 al erit-e~iO¡deljuez. Nuestro
·Código dice que la rescisión 'pOI' causa de lesión se cone:ecte-.aL,que"ha
sido perjud~cado ~n más de la mitad de Su cuota (art"B4&).' " t . .,

El, Código .~éS la' .ébn~ede- al que ha sido perjudicado en más

de, una cuarta' parte., ,- _. , ! .".~, • <:' ;" : 1, , "
1 ' , ' La omisión' involuntaria de algurios objetos, cosa que fácihnent,~

ocurre, no es motivo para rescindir la partici6n, Aquella en qU(L\.>oSe

hubieren omitido~:se cbntinuará después, divict'¡€,ndQlm;,entOO;!()S,par-
tfcipes con arreglo 'a sus respectivos ,óerechos' (art. 1349). ",;,
i : _: ',!--a'enajenadión, de :der4:hos:her~dJitarios'-es,pOt ¡lo, general, un acto

,aleatorio en que hay esperanza:' incierta de ganarlcja :0 1p~rdJda>,y_ el

carácter aleatorio de un 'oont\ra,to es incompatible (lonrJa'-ílesJ:!isi6n"-pvf
causa de lesión:
Para que esta enajenación importe un contr,ato aleatorio, es me-
UeSter que no haya fraude, esto es, que no medie error, fuerza o dolo,
pues si una de las partes tiene conocimiento exacto del haber de la
sucesión y engaña a la otra, desaparece la sinceridad de la cláusula
aleatoria,
En estos principios se basa el artículo 1351, que dice:
«No podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el partícipe
que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la partición
haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio».
Como la rescisión de la partición produce graves consecuencias
y afecta las relaciones de los herederos con terceras personas a quienes
han transferido el todo o parte de las especies adjudicadas, la ley esta-
blece un medio de impedir la rescisión,·
«Podrán, dice, los otros partícipes atajar la acci6n rescisoria de
uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porci6n
en numerario» (art, 1350).
Esto puede hacerse en cualquier estado del juicio, mientras no
exista un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada.
La acción de nulidad o de rescisión prescribe, respecto de las par-
38d ALFREDO BARROS ERRÁzURIZ

ticiones, según las r:eglas generales que fijan la duración de esta especie
de acciones (art. 1352).
La acción de nulidad o de rescisión trae, como dij imos, conse-
cuencias graves. Permite la ley optar por otros recursos legales, y dice
que el partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nu-
lidad o rescisión, conservará los otros recursos legales que para ser
indemnizado le correspondan (art. 1353). Podrá, pues, si prefiere, soli-
citar la rectificación de algún error de cuentas, hacer efectiva la res-
ponsabilidad del partidor, conforme al artículo 1329, o tomar otras
medidas semejantes.
Si ha habido omisiones o vicios en la tramitaci6n del juicio de par-
tici6n, no procede en este caso la acción de nulidad o rescisión contem-
plada en el arto 1348, porque las actuaciones producidas en juicio
están sometidas a las leyes de procedimiento y no pueden invalidarse.
sino en la forma y por las causales que ellas determinan,
índice
 CAPÍTULO Xl

DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMEN-

TARIAS

280. Deudas hereditarias y cargas testamentarias. -Los here-

deros, . como asignatarios universales, representan la persona del
testador; como se decía antiguamente, ellos son sucessores in univer.sum
jus quod quis tempore mortis habuit, y pasan a ellos, tanto los bienes y
derechos que aquel tenía a su favor, como las obligaciones y deud':ls
que tenía en su contra. Son también obligados a las cargas testa-
mentarias.
Hay que considerar separadamente las deudas hereditarias y las
cargas testamentarias.
Deudas hereditarias son las deudas contraídas en vida del difunto
y dejadas por éste junto con su patrimonio, las cuales pasan a los he-
red~ros como continuadores de la persona del teStador.
Cargas test,!:mentarias son las que se constituyen por el testamento,
como los legados, que no habiendo sido debidos por el testador, 10 son
por los herederos después de su muerte, en virtud del cuasi contrato
de aceptación de la herencia.
281. Deudas hereditarias. Su división entre los herederos.-·
Estas son de cargo a los herederos, y se dividen entre ellos a prorrata
de sus cuotas. Así, el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el
tercio de las deudas hereditarias (art. 1354).
Este principio de la responsabilidad de los hereqeros es absoluto
y comprende toda clase de deudas transmisibles, cualquiera que sea
su origen, incluídasJas que provienen de un delito o cuasi delito come-
390 ALFREDO BARROS ERRÁzURIZ

tido por el difunto. Son obligados a la indemnización de un delito y

cuasidelito, dice el artículo 2316, el que hizo el daño y sus herederos.
Decimos que este principio comprende toda clase de deudas trans-
misibles, porque, según vimos en el capítulo primero de esta parte, al
tratar del Título Universal, hay obligaciones que por su naturaleza no
son transmisibles y que terminan con la persona del testador.
Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata
de sus cuotas, dice el artículo 1354. En otros términos, al momento de
la muerte del testador, se opera, inmediatamente y de pleno derecho,
la división hgal del pasivo del d,ifll;nto entre los herede:ros, ,a\prorrata
de sus cuotas hereditarias. ,
. \ 'f

.
Por el hecho del fallecimiento del testador, el derecho del acreedor
queda dividido y, en reemplazo del acreedor único, quedan varios
delitlotes obligados a pagar, cada un.o una cuota de la deuda. De aquí
resulta'como consecuenCia: .
1. o Qué no hay solidaridad entre los herede~os: con relación a las
deudas del di'funto;
:>, l> 2. Que la 'insdlvencia de uno de los herederos rÍo grava.a los otros
0

(are!J 1355);
3. o Que quedan limitados los efectos de la confusión; de manera
que si uno tre-'los herederoi' fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se
confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o
deuda le quepa; ébmo acreedor, tehdrá acción coritra sus coherederos,
á prorl:ata, por el reSt.o de su crédito, y como deudor, leS estará obligado
a prorrata, poreliestti de su deuda (art. 1357). " '
Tratándose de! pago de las deudas hereditarias, hay'ciertos casos
én que p(5t"circunstanciasespeciales un heredero es oblig'ado a 'pagar
al acreedor hereditario una suma mayor de la que eh definitiva le
corresponde en proporción a su cuota hereditaria; yen esoS casos, hay
que distinguir, por una parte, la obligación a las deudas, respecto de los
acreédores, y por r~otra, e! resultado definitivo de la división del pa-
s1voentre los coherederos, o sea, lo que podemos l1a~ar la contribu-
ción a las deudas mtre los coherederos. La ley quiere que en definitiva
el pasivo se divida entre los herederos, en proporci6n estricta a sus
cuotas 'hereditarias. Así, el heredero a quien cabe en adjudicación un
inmueble hipotecado y se ve obligado a pagar al acreedor hipotecario
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 391

una ST,ltna 'ltiayQf 'de lá, que le, corresponde en' la ,deuda, 'atendida su'
cuota;herec!itaria, tiene aéci6n contra sus cOherederoS, pOr la:ctiOta que
a ellos toque de la deLida (¡;trt., 1365),. ' , .. :' , ¡ .,
282. Deudas' solidarhis e' indhisibles.-La :división 'de la deuda
entre los herederos tiene lugar;, aún en el caso dJ.~ que la.'obligaci6n del'
difunto ,fuere solidaria. .:' ',',' . ,,', " :
Los herederos ,de, cada 'üno de .los cleudores solidariOs' son, entre
todos, obligados al totaJ de la deuda; perO' cada hereder6 setá~ sola~,
mente -responsabledá. aquella cuota de.ta deuda que corresponda su a
porci6n hereditaríw (art. 1523). ' , , ""
Pero la indivisibilidad de la obli'gadón es: un . verdadero' caso de
excepción al principio general de di-Visíón dé la déuda entré' los here~
deros, Cada: 1,Íno de los herecleros del que ha oontraído üna obligación
indivisiblé es 'obHg~do a satisfacetla en el todo, y cada 'uno de los here.,
cleros del acreedor puec!eexígir su ejecuCión total (ár't~ 1528)., ' .
, De Igual manera, en los 'casos especiales de indiviSibititla'cfde pago,
contemplados en el 'átt.· 1526 del Código ,Civil; puede un heredero ser
obligado al pago total, de una deuda ,v. gr,:: a) la' entrega de una espeCie
o cuerpó cierto ~que se adjudicó ¡;f ún>ooheredero, y quda$uceSión ha
sido eondenada a devolver, o al pago de una hipoteca, qú~ :grava la cosa
que le ha sido' a:djudicada; pero' tiene 'acción contra ;gUs Coherederos,
por la cuota qf1e a ellos tóq\le en:' la'deuda. Si variOs, inmuebles de la
sucesión están sujetos :a uná' hiPoteca, d acreedor. hipOtecario te:ndt.á
acción solidaria contra'cada :unQ de dichos inmuebles, sin perjuici(j
del 'recurso del heredero a. quien pertenezca' el'ihrÍlueble, contra,-sus
coherederos, por la cuota que: 'a ellos toque dé la, deuda. ., "'
Aun cuando el: atteedor; haya subrogado al dueño del inmúelDfe en
sus accíon~ contra 'Sus coherederoS, n0 será cadá üilo de estos tespóhsa~
ble, sino de la parte que le quepa en la deuda,
Pero la porción del insolvente se repart:'irá a prorrata: erl.tre todos
los herederos (art, 1365), ' ! ,', ' , ,

EnunctécHio hipotecario o :p renda d/), hay que distmgUir la acción

personal, de la acción real, La primera es divisible, :y: el acreedorJhi-
potecario o prendario puede, por' medío de ella, perséguir el pago de ,la
deuda,cobrandda cooa her~~ro la'parte correspondiente a su cuotá
hereditaria.. La segunda,' o Sea,! la acción real de 'hipoteca o preiída, es
 ALFREDO BARROS ERRÁZURlZ

indivisible, de manera que e! acreedor prendario o hipotecario puede

perseguir la deuda cobrando el total al heredero o herederos que han
recibido en adjudicación la cosa dada en prenda o hipoteca.
El heredero que ha pagado su cuota de la deuda no podrá pedir
!a restitución de una parte de la prenda, mientras exista una parte
cualquiera de la deuda; y, recíprocamente, el heredero que ha recibido
su cuota de! crédito. no puede remitir la prenda, ni aun en parte,
mientras sus coherederos no hayan sido paga90s.
De la misma manera, cada una de las cosas hipotecadas a una
deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y
de cada parte de ella (arts. 2405 "y 2408).
Para dividir un inmueble hipotecado y evitar que el adjudicatario
de una porción quede obligado al total de la deuda hipotecaria, es
menester, pues obtener el acuerdo previo del acreedor hipotecario
para que consienta en la división de la deuda.
283 Trasmisihilidad de la acción ejecutiva.-Consecuencia de
la responsabilidad universal de los herederos como continuadores de
la persona del difunto, es que procede contra ellos, no sólo la acción
ordinaria que tenían los acreedores contra e! testador, sino también
la acción ejecutiva.
Respecto a los títulos ejecutivos, debemos observar que aunque la
ley conserva su pleno vigor contra los herederos, sin embargo, para
que éstos no sean sorprendidos con la ejecución de una obligación
cuya existencia ignoraban, dispone que los acreedores no podrán en-
tablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después
de la notificación judicial de sus títulos (art. 1377).
Se trata de un simple plazo suspensivo, que no puede dañar al
acreedor y que en cambio protege al heredero contra una posible sor-
presa.
284. CasI[ de división de las deudas hecha por el testador, o
por convenio de los herederos, en forma diversa de la que es-
tablece la ley. -Puede ocurrir que se haga por el testador, o p: r
convenio o partición de los herederos, una división convencional de las
deudas hereditarias, en forma distinta de la indicada anteriormente; en
este caso los acreedores hereditarios quedan en libertad para ejercer
sus acciones, o en conformidad con las disposiciones del testador y el
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 393

convenio de los herederos, o bien, con arreglo a la división hecha por

la ley. Elegirán pues, según mejor les pareciere, la división convencio-
nal o la legal.
Pero los herederos que, en virtud de la elección de los acreedores,
sufrieren mayor gravamen que el que, por el testador o por el convenio
de los herederos, se les ha impuesto, tendrán derecho a ser indemnizados
por sus coherederos (arts. 1351;! y 1359).
285. Responsabilidad ilimitada y a prorrata de las cuotas.-
La responsabilidad de los herederos que han aceptado sin beneficio
de inventario es ilimitada, en el sentido de que ellos están obligados
al pago de todas las deudas, a prorrata de sus cuotas hereditarias, y
aunque las deudas excedan del valor de la herencia recibida. «Lo que
constituye, dice don Andrés Bello, al heredero universal y lo que lo ha-
ce un verdadero representante del difunto es el derecho a todos sus
bienes y acciones, y la responsabilidad de sus deudas».
<Cuando se dejan a una persona todos los bienes o una cuota de
ellos, como no hay realmente bienes sino los que restan después de de-
ducidas las déudas, es claro que esta persona será obligada al pago de
todas las del difunte: a quien sucede, tanto de las que se conocen al
tiempo de abrirse la sucesión, como de las que se presentan posterior-
mente. Rana non intelliguntur nisi deducto rere alieno».
Si el activo de la herencia no basta para pagar a los acreedores. el
heredero queda obligado a soportar las deudas sobre su fortuna per-
sonal, o sea, la obligación a las deudas existe, por regla general, ultra
vires succes ionís.
Lo anterior constituye la regla general; pero la misma ley contem-
pla el medio de limitar la responsabilidad del heredero, de mánera
que no responda sino con los bienes de la herencia; y ese medio es la
institución del beneficio 'de inventario, que ya hemos estudiado.
286. Ca"so de herederos usufructuarios o fiduciarios. - He-
mos visto que los herederos responden de las deudas, a prorrata de
sus cuotas. Ahora bien, puede ocurrir que dentro de una misma asig-
nación o de una misma cuota haya dos personas llamadas, la una como
propietario y la otra como usufructuario, o bien, la una como fMuda-
rio y la otra como fideicomisario; y entonces surge estudiar la cuestión
394 ALFREDO BARROS ERRÁZURlZ

relativa J 3' determinar ,cuál de eUas debe "soportar las deudas, y en qué
forma!' - .
Establece la ley que el propietario y el usufructuario se: cOnside-
rarán como una s::la persona para la distribupi6n de las obliga~iones
hereditarias y testamentarias que cupieren a la' cosa fructuaria; y las
obligaciones ciJ.ue 'unidamente lés quepan se divldirán entre ellos con:'
forme a las reglas que siguen: '' " '
1. a Será de cargo del propietario el pago de las deudas que reca..
yere sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a '
satisfacerle durante todo el tiemp6qúe continuare el. 'usufructo, los
intereses· corrientes de la cantidad pagada, :' ' " , ,
2. Si el- propietario no se allanare a:estepago, podrá e1ilsufruc-
R

tuario hacerlo;. y a la expiración del usúfructo tendrá derecho á que el,

propietario le reintegre el capital sin interés alguno. ' "
3." Si se vende la cosa: fructuria, para cubtidma hipoteca o prenda
constitUída en ella por el difunto, se aplicará al, usufructuario la dis-
posición de! artículo 1366 (art: 1 3 6 8 ) . ' "
La misma' regla establece respecto al fid'Uciarió y ftdeícomiSario,
los cuales se considera:rán tambiérr como una sola person.a, 'respecto de
los demás asignatarios, para la distribución de las deudas y cargas
hereditarias y testamentarias; y la división de las deudas y cargas se
hará entre los dos del modo siguiente: " ,.
El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad dé qu'e a ,su tiempo
se las reintegre el fideicomisario, sin interés alguno.' Si las cargas fue-
ren peri6dicas, las sufrirá el fiduciario, sin derecho a -indemnización
alguna (art. 1372). -,'
Por su parte, los acreedores hereditarios tienen: el derecho de di-
rigir sus acciones en contra de los herederos usufructuarios o fidl!lciarios,
propietarios o fideicomisatios, en conformidad con los- ardculos antes
transcritos (art. 1356).
287. Pago preferente de las deudas ,hereditarias. Orden en que
oeben pagarse.-Hemos visto que hay deudas hereditarias y deudas
testamentarias, ambas de cargo a los herederos. '"
Por lo que respecta a la preferencia para el pago, establece la 'ley
que pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados (art.
1'374). En otros términos: concurriendo los acreedores hereditarios
 DERECHO CIVIL TERCER AÑ,O 395

con los: testamentarios ó .legatarios, se.,pagarán, primero, aquellos, .y

después y con lo que reste, pagadas dichas deudas, los testamentarios
o legatarios. Es la aplicación de la antigua.regla de derecho: Nema libe-
raUs n~i libcratusi) ,
, i Con, .respecto a 'la relación de los acreedores hereditarioS entre

sí, establece el Código que, no habiendo concurso dé :acreedores' ni

tercera eposición, se pagará a los acteedores hereditarios: ,([·'medida
que se presenten (art. 1374) .
. ,) 288•. CaJIgas' testamentarias: -;,-$e llaman cargas', teStamentarias
loS'légados. dejados por el difunto, los cuales ricihan . sido debidos por
éste, sino que nacen, después de su muerte, en virtuo del testamento, y
son de la responsabil1daó de los herederos que han aóeptado su herencia.
También-pueden considerarse como cargas de esta:espeéie ciertas[.deu-
das que nacen después de su muerte, pero que son, de la responsabil idad
de los herederos, como los gastos de los funerales del testador, los gas-
tos de invenMrio y costos de la, partidón: . ' .
Para determinar cuál es la ,persona obligada,al pago, dé las cargas
testamentarias,:', es; ,menester consultar el testamento' que las origina
y ver si el testador ,ha gravado con ellas ,a alguno o álgunos de los he-
rooeros o legatarios, o si;' en particular, no ha gravado;a:nadie. Si su-
cede 16'primero, la o las personas designadas responderán exclUSiva-
mente del pago de los legados, conforme a la voluntad del testador y
a la obligación contraída por ellos, proveniente del cuasi contrato de
aceptación de la"herencia o legado, con esa carga. Si sucede lo segundo,
y no hay persona designada en partkular, ' las cargas ,testamentarias
s(!'. mlratáticOmb cargas de todos los herederos ;en: com6n;. sé dividi·
rán entre ellos como el teStador lo hubiere dispuesto;' y si nada ha dicho,
a prorrata de sus cuotas hereditarias, sm perjuicio deJo: que p¡:¡ra c~sos
espec'ia1es -la ley disponga (art.. 1360). , .. ,.. .,... . -
En esta forma, es decir c'ontra cada heredero y por su cupta, po-
drán los acreedores testamentarios ejercer su acción; pero sí aquellos,
en la partición dela herencia, se distribuyeren los legados pe éiiferente
modo,~ podrán loS' legatarios entablar sus acciones, o en) conformidae
°
a la regla general dada por la ley en ef artículo l360, en conforrnid¡;c
al convenio de los herederos {art. l373) . : . , ' e , ' " .' , - .. : ,- ::;.

Para hacer efectivo el pago de sus legados pueden ocurrir al par·

3% ALFREDO BARROS ERRÁZURn

tidor O a la justicia ordinaria, a su elección (art. 812 del C. de

P. C.).
Las cargas testamentarias, que recayeren sobre el usufructuario
o el propietario, serán satisfechas por aquel de los dos a quien el testa-
mento las imponga y del modo que en éste se ordenare, sin que por el
hecho de satisfacerlas así, le corresponda indemnización o interés
alguno (art. 1369).
Cuando imponiéndose cargas testamentarias sobre una cosa que
está en usufructo, no determinare el testador si es el propietario o el
usufructuario el que debe sufrirlas, se procederá en la forma dicha
al tratar del pago de las deudas.
Pero si las cargas consistieren en pensiones periódicas, y el testador
no hubiere ordenado otra cosa, serál1 cubiertas por el usufructuario
durante todo el tiempo del usufructo, y no tendrá derecho a que le
indemnice de este desembolso el propietario (art. 1370).
La obligación de pagar los legados y las cargas testamentarias
que pesa sobre los herederos, que no han aceptado la herencia con be-
neficio de inventario, es ilimitada, lo mismo que la obligación a las
deudas, en el sentido de que deben cancelar los legados, aunque exce-
dan de la fuerzas de la sucesión, porque esa es la responsabilidad que
contraen los herederos en virtud del cuasicontrato de aceptación de
la herencia.
289. Legados de especie o cuerpo cierto y legados de género
o cantidad.-Los legatarios deben pedir la entrega de la cosa legada
a los herederos obligados a su pago, o sea, deben pedir que se les ponga
en posesi6n de su legado. Sí la cosa legada es una especie o cuerpo
cierto, la transmisión del derecho real de dominio a favor del legatario
se opera por el ministerio de la ley, en el momento mismo de la muerte
del testador; de modo que el legatario tiene una acción real para exigir
la entrega de la cosa y los frutos que ha producido desde la muerte del
testador (art. 1338).
Si el legado es de género o cantidad, el legatario no tiene acción
real, sino un derecho personal contra la persona obíigada al pago del
legado, derecho que proviene del testamento del difunto y de la acep-
tación de la asignación por parte del deudor, 10 que forma el cuasi-
contrato que crea este lazo jurídico obligatorio. Los legatarios de gé-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 397
=----;=====================================
nero o cantidad no tienen derecho a frutos, sino desde el momento en
que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hu-
biere constituído en mora (art. 1338). --
290. Legados de pensiones periódicas.-Los legados de pensio-
nes periódicas, aunque son legados de cantidad, tienen una regla
especial, atendida su naturaleza. Ellos se deben día por día desde
aquel en que se defieran, esto es, desde la muerte del testador si la asig-
nación no es bajo condición suspensiva; pero no podrán pedirse sino
a la expiración de los respectivos períodos, que se presumirán men-
suales.
Sin embargo, si las pensiones fueren alimenticias, podrá exigirse
cada pago desde el principio del respectivo período, y no habrá obliga-
ción de restirnir parte alguna, aunque el legatario fallezca antes de la
expiración del período.
si el legado de pensión alimenticia fuere una continuaci6n de la
que el testador pagaba eri vida, seguirá prestándose como si no hubiere_
fallecido el testador; sobre todas estas reglas prevalecerá la voluntad
expresa del testador (art. 1361).
291. Obligaciones de los legatarios. Legados preferidos. - En
cuanto a las obligaciones de los legatarios, diremos que, en su calidad de
sucesores a título singular, no son obligados personalmente al pago de
las deudas del difunto. ~Cuando se deja a una persona una especie,
cantidad o género, dice don Andrés Bello en una de sus notas, es evi-
dente que los derechos del asignatario están circunscriptbs, por la na-
turaleza de la disposición, a la misma especie, cantidad o género...
y por lo que hace a las deudas, claro está que no toca pagarlas sino
a los que sucedan generalmente en los bienes, porque bajo el título
general de bienes se entienden, como antes hemos dicho, los que restan
deducidas las deudas» ..
Por excepción, los legatarios son personalmente obligados al pago
de las deudas cuando el testador expresamente ha gravado a. alguno
cOn el pago de un legado, v. gr.: si lega el fundo a A con obligación
de dar una renta vitalicia a B; pero el legatario obligado a pagar un
legado lo será sólo hasta concurrencia del provecho que reporte de la
sucesión, debiendo hacer constar la cantidad en que el gravamen ex·
ceda del provecho (art. 1364).
398 ALFREDO BARROS ERRÁZURlZ

Si elJegado tiene pOr objeto un inmueble hipotecada,.cueste caso,

en. v.irtud del derecho teal de hipbteca, como puede el acreedor perse-
guir la deuda, de cualquier poseedor de la cosa, puede dirigirse contra
el legatario que posee la cosa hipotecada; pero est0 se entiende sin
perjuicio del derecho del legatario para recurrir contra los herederos,
cuando él no ha sido expresamente gravado con la deuda.
El legatario, dice el artículo 1366, 'que en virtud de una hipoteca
aprenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereoitaria
con que el testador no' haya 'expresamente querido gravarle, 'es suoro-
gado por la ley en la acción del acreedor contra los herederos.
, :Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligaCión de otra
persona que el testador mismo, el legatario no ten~r,á acción contra los
herederos. , " . ' '...... ; ,
Tampoco son obligados, por regla general"lOsJegatarios al pago de
las legítimas, porque los legados 'salen de lá parte de bienes de, que el
testadoF puede disponer libremente.', " '
, Pero hay ,casos en que los ,legatarios deben contribuir al 'pago de ilas
legítimas o de las deudas hereditarias, y: esto ,ocurre ,cuando el testador
ha destinado a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley
reserva a los legit~arios, o cuando al tiempo de ,abrirse la sucesión
no haya habido e;n ella lo bastante para .pagar las deuoaS 'hereditar.ias.
'La ¡iq:;ión, de Jos: acreedores hereditarios contra los legatarios eS
en subsidio ,de la Q4e tien,en contta los herederos' (art. 1362).
Estos cffios. susponen que se ha efectuado el. pago de los legados,
pero en una fOrma' indebJda. A este respecto' dice don Andrés ISeUo:
·c:Cuando. r~ulta. iru¡olvente una sucesión; no' hay legados, porque
bona y' :pQr~ consigu~nte legqta non intelliguritur, nisi deducto rere alieno;
pero si la inso\vencia resulta de deudas que se descubren algún tiempo
después de partido el patrimonio y satisfechos los legados ¿qué se
,hará 1: Los' legatarios serán responsables, de la misma suerte tjue lo
serían si ,viviendo el difunto hubierertpercibido las cosas legadas a
título de donacjón. Bien conocida 'es de los letrados la acción pauliana,
que daban Iás leyes romanas a los acreedores para rescindir las enaje-
naciones h~h¡:ts por el deudor en detrimento, de sus derechos. Sin em-
• • < '

bariR., .~ta acción oC.ontra lb$ legatariOS que han-'pereibidG>,su:'Illegados

 DERECHO crvn:. TERCER AÑO 399

debe ·.ceñiz:se :a)ítnites algo est:FechO$: es, una. acqjÓ!l ~x:tr.ao1:dinaria,

una ~erdadera restitución in integ rum» .
, . ,·,Como se ve, la ley restringe; ¡::sta acción de -gevolución, contra los
legatarios ya pagados, d.€m<;lple el carácter de$!-lbsidiarÚz, y limit#.n-
dala a los dos,yasoS, antes Jnclicados, a saber: a) Cuando se ha destinado
a pagar legadüSalguha parte de la porción de bienes que la ley reserva
a los legitimarios; yb) Cuando al tiempo d:e abrirse la sucesión no haya
habidoe!l' ella· k) b¡lStante para pagar las deudas hereditarias:
. Si al tiempo de abrirse la sucesión había el actiyo suficiente para
pagar todas las deudas hereditarias, y quedan impagos los, acreedores
por negligenciá ,de su parte, no tienen derecho a repetir cor).tra los le-
gatar,ios; y .sólo.,tendrán acción contra loS, herederos.
Tampoco tienen derecho a repetir contra los legat;arios;sino en el
caso de que probaren que los herederos no tienen e.on qué pagar; por-
que eSa acción es: S1J1J.,sldiaria,
Los legatarios :eontribuirán a prorrata de lbS valores de sus res-
pectivos l~gados,:y la p,or~ión del legatario inSQlvente no gravará a los
otros.
«No contribuirán, sin embargo, ooJ¡l.1oo otros legatarios aquellos
a' quienes: ebtestador hubiere expresamente exonerado de hacerlo,
Pero si agotadt:!s' I'as contribuciones <de los demás legatarios, quedare
incompleta una :leg{tirna o insoluta una deuda, serán obligados .al pago
aún los legatarios exonerados por el testadop. . .
, :': ~i.os.1egados:,de ~braspiaso de beneficencia pública,se entenderán
exoneraoos':por e1 testadof•. sin necesidad pe dispos~ción expresa, y
entrarán 'a contribución despulis de los legados ~xpresamente exont!1;a-
dos; per(j) Jos legados estrictamente alimenticios a que el testadbr es
obligado por' ley, no entrarán' a '9<!I1'(;ribución s~o después de todqs: los
otros~ (art.! 1363),
Los legados con causa onerosa 'il.1.7e pueda estimarse en dÍl1~o no
contribuyen :SIno con deducción, del gr~\lamen, y concurrienQo\ las cir-
cunstancias '.q¡ge yan a expresarse: . ,',
l."' Que ~,hayaefectuado el objét'O'.:
2. a Que no haya podido efectuarse,·.s:iI:l9 ::r:nediante. Ja ínve~ión de
uha!~an:tndacl' determina~'4~ dinero,'
",Una y ~otra ciré\¡¡nstánáia deberán probarse por el legat;arJo,; y
400 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

sólo se deducirá por razón del gravamen la cantidad que constare ha-
berse invertido (art. 1367).
Del tenor del artículo 1363, Y de su concordancia con otras dispo-
siciones de! C6digo Civil, se desprende el siguiente orden de preferencia:
l. ° Los legados estrictamente alimenticios a que e! testador es obli-
gado por ley, los cuales, según las palabras textuales del artículo 1363.
no entrarán a contribución sino después de todos los otros. Las asigna-
ciones alimenticias forzosas de que aquí se trata no son propiamente
legados, sino una deuda de condición especial que pesa sobre e! patri-
monio, y que se deduce previamente de! acervo o masa de bienes,
antes de determinar el acervo líquido, conforme al artículo 959. Sólo
goza de preferencia e! legado, en la parte que sea estrictamente alimen-
ticio y debido por ley.
Por su parte el arto 1170, confirmando este carácter propio de los
legados estrictamente alimenticios, dice que los asignatarios de ali-
mentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de las deu-
das o cargas que gravaren el patrimonio de! difunto; pero podrán re-
bajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las
fuerzas del patrimonio efectivo.
En otros términos, e! monto de las pensiones alimenticias, que se
deben por ley, se fija en consideración a las fuerzas del patrimonio efec-
tivo; pero una vez fijada la pensión, el asignatario no está sujeto a
devolución.
2.° Hay también otra clase de asignaciones que están en una con-
dición peculiar, y que prefieren en general a los legados. y son las asig-
naciones que importan una mejorC! a favor de descendientes legítimos.
Estas mejoras pueden en ciertos casos absorber el todo o parte
de la cuota de libre disposición de! patrimonio de! testador, y, por lo
tanto, preferir a los legados, ya que disminuída o agotada la parte de
libre disposición no hay de donde deducirlos.
Si las mejoras, dice el artículo 1194, no cupieren en la cuarta par-
te del acervo imaginario, este exceso se imputará a la cuarta parte
restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición a que
eJ')
, Jnto la haya destinado.
3.° Los dos casos anteriores no son propiamente de legados privi-
legiados; e! primero se refiere a una verdadera deuda que pesa sobre
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 401

el patrimonio, y el segundo, a un caso especial en que la cuota de libre

disposición puede ser parcial y totalmente absorbida por las mejoras.
Entre los legados propiamente dichos ocupan el lugar preferente
los legados de obras pías o de beneficencia pública, los cuales, sin necesi-
dad de disposición expresa, se entenderán exonerados por el test8dor,
y están aún en mejor condición que los legados expresamente exonera-
dos, porque entrarán a contribución después de ellos, conforme al
artículo _1363 antes citado.
4. o Vienen en seguida, en orden de preferencia, los legados expresa-
mente e~onerados por el testador, los cuales no contribuyen como los
demás legados. Pero si agotadas las contribuciones de los demás le-
gatarios, quedare incompleta una legítima o insoluta una deuda, serán
obligados al pago (inciso 2. e del arto J 363).
5. o Es motivo también de una preferencia especial el hecho de que
el testador haya dado en vida ál legatario el goce de la cosa legada.
Los legados en este caso, dice el ~r~Ículo 1141, preferirán a loS legados
de que no se ha dado el goce a los ,legatarios en vida del testador,
cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos
todos. Se incluyen en esta categoría las donaciones revocables a título
singular, que son verdaderos legados anticipados.
6. o Finalmente vienen los demás legados, o sea, los legados comu-
nes.
La acción subsidiaria que existe contra los legatarios para obligar-
los a contribuir al pago de las le~ítímas y de las deudas hereditarias
debe ejercitarse pues, dirigiéndose contra ellos, en orden inverso al fijado
anteriormente, para que los legatarios preferidos contribuyan en úl-
timo lugar.
292. Pago de los legados.-En lo que se refiere al pago de los
legados, hay que considerar :
1. 0 Quien debe pagarlos; 2.° Cuando deben pagarse; 3.° Los gastos
que ocasiona la entrega; y 4. 0 rebaja que pueden sufrir.
l. o Quien debe pagarlos:-Debe pagar los legados el heredero o
legatario a quien el testador hubiere expresamente gravado con su
pago.
Si el testador no hubiere gravado en especial a algún heredero-o
legatario, entonces el legado se mirará como carga dé los nerederos en
26
402 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

común) y se dividirá entre ellos) como el testador lo hubiere dispuesto)

y si nada ha dicho sobre la división, a prorrata de las cuotas heredi-
tarias, en la misma forma que las deudas (art. 1360).
Los legatarios no podrán ejercer las acciones a que les da derecho
el testamento, sino en conformidad a las reglas anteriores.
Si en la partición de una herencia se distribuyeren los legados en-
tre los herederos de diferente modo, podrán los legatarios entablar sus
acciones, o en conformidad a esta distribución) o en conformidad al
artículo 1360) o en confomidad al convenio de los herederos (art. 1373).
Cuando el obligado al pago del legado es un legatario) lo será sólo
hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesión: pero de-
berá hacer constar la cantidad en que el gravamen excede al provecho.
2.° Cuando deben pagarse los lega~os.-Dijimos antes que debíat).
pagarse primeramente los acreedores hereditarios, a medida que se
presenten, siempre que no haya conc'urso de acreedores, ni tercera
oposición.
Pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados
(art. 1374). Este es un mandato imperativo de la ley) que no puede
rehuirse, cuando hay los fondos suficientes y los legados caben en la
parte de libre disposición.
De manera que la regla general es la obligación de pagar los lega-
dos, una vez satisfechas las deudas, y siempre que existan los fondos
suficientes) y que los legados quepan en la parte de libre disposición.
El obligado al pago se constituye en mora y debe intereses legales,
desde la notificación que se le haga en Virtud de demanda judicial.
Hay casos en que pueden pagarse los legados antes que las deudas:
a) Cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podrá
satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caución de
cubrir lo que les quepa en la contribución a las deudas; y
b) Pero cuando la herencia está manifiestamente exenta de cargas
que puedan comprometer a los legatarios, no será exigible esta caución,
y puede efectuarse el pago de lo~legatarios a medida que se presenten
(art. 1374).
3. o Gastos que ocasiona la entrega.-Los gastos necesarios para la
entrega de las cosas legadas se mirarán como una parte de los mismos
índice
 CAP1TULO XII

DEL BENEFIClO DE SEPARACION

293. Idea general.-Por regla general, en virtud de la acept8-

ción de la herencia se confunde el patrimonio del difunto con el pa-
trimonio del heredero; éste responde con todos sus bienes, de las deu-
das hereditarias y testamentarias y, por su parte, los acreedores per-
sonales del heredero pueden perseguir sus créditos sobre los bienes
de la herencia, que han venido a incorporarse y reunirse en un solo
patrimonio con los bienes que antes tenía el heredero.
Esta situación se modifica en razón del beneficio de inventario y
del beneficio de separación. Ambos beneficios producen el efecto de
separar los patrimonios y de evitar la confusión de los bienes de la
herencia con los bienes propios del heredero.
El beneficio de inventario favorece al heredero y tiende a limitar
su responsabilidad en el pago de las deudas hereditarias y testamenta-
rias. Por la inversa, el beneficio de separación favorece a los acreedo-
res hereditarios y testamentarios, a quienes asegura el pago de sus
créditos. Ya hemos estudiado el beneficio de inventario; estudiemos
ahora el de separación.
Beneficio de separación es el que tienen los acreedores hereditarios
y testamentarios para pedir que no se confundan los bienes del difunto
con los bienes del heredero, y para que, efectuada la separaci6n de los
patrimonios, se les cumplan con los bienes del difunto las obligaciones
hereditarias y testamentarias, con preferencia a las deudas propias
del heredero (art. 1378).
Este beneficio data desde el Derecho Romano y tiende a resguar-
dar el derecho de los acreedores del difunto.
 DERECHO CIVIL TERCER' AÑO 405

En efecto, la confusión del patrimonio del difunto con el patrimo-

nio del heredero es peligrosa para los acreedores d{J difunto, cuando
el difunto era solvente y el heredero no lo es, Los acreedores del tes-
, tador, que en vida de éste estaban seguros de pagarse íntegramente
de sus créditos. corren el grave riesgo de encontrarse en concurso con
los acreedores personales del heredero insolvente y de ver rebajados
proporcionalmente sus créditos, por la concurrencia de nuevos acree-
dores que vienen a repartirse en unión con ellos el activo existente.
Para remediar ese inconveniente, ha establecido la ley el bene-
ficio de separación, que tiene cierto caráct-er de universalidad, porque
comprende todo el patrimonio del testador y los frutos que .hayan
producido los bienes con posterioridad a la muerte de aquel.
Corno el beneficio de separación tiende a separar los patrimonios
del difunto y del heredero, y como esta separación se produce legal-
mente cuando el heredero ha aceptado la herencia con beneficio' de
inventario, resulta que en este caso es innecesario invocar el beneficio
de separación, porque ella ha SIdo ya operada en virtud del beneficio
de inventario, y esa separación viene a redundar índirectamenteen
beneficio de los acreedores.
294. ¿Quiénes pueden impetrar este beneficio?-Tienen dere-
cho a este beneficio todos los acreedores hereditarios, ya sean, hi-
potecarios, privilegiados o comunes, ya sean acreedores purós y sim-
ples; con su credito inmediatamente exigible, o bien, a plazo o bajo
condición (art. 1379).
Pueden pedirlo igualmente los acreedores testamentarios, esto es,
los legatarios; pero si el legado es de especie ci cuerpo cierto, entonces
no procede este beneficio, porque el legatario de especi,e o cuerpo
cierto adquiere el derecho real de dominio sobre la especie legada, f'h
virtud del modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte,
desde el momento de la aper;.ura de la sucesión, y no tiene nada que
temer por la concurrencia de los acreedores del heredero,
El derecho de pedir la separación pertenece individualmente a
cada uno de los acreedores hereditarios o testamentarios, y la inacción
del uno no perjudica al otro. Obtenida la separación de patrimonío~
por alguno· de los acreedores de la sucesión, aprovechará a los demá~
acreedores de la misma que la invoquen; y cuyos créditos no hayan
406 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

prescrito, o que no se hallen en el caso de haber reconocido ya al here-

dero por deudor. El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes
del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales
concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio
(art. 1382).
Puede presentarse el caso de que la confusión de los patrimonios
redunde en perjuicio de los acreedores del heredero, y no de los acreedo-
res del difunto. Esto ocurrirá cuando el heredero tiene la cantidad
suficiente para cancelar todas sus deudas con sus bienes propios,
mientras que el pasivo de la herencia que ha aceptado es muy superior
al activo de la misma.
Apesar de esta situación, la ley establece que los acreedores del
heredero no tendrán derecho a pedir, a beneficio de sus créditos, la
separación de los patrimonios (art. 1381).
Supone la ley que nada ha cambiado para los acreedores del he-
redero, porque tienen siempre el mismo deudor. Esta solución es tra-
dicional en el Derecho Antiguo, en el cual nada impedía a un deudor el
contraer nuevas obligaciones: «Licet alieni, adjiciendo sibi creditorem,
credítoris suis deteríorem lacere condítíonem».
En cambio del privilegio que la ley concede por medio del bene-
ficio de separación a los acreedores hereditarios y testamentarios sobre
los bienes de la herencia, ha creído que la equidad aconsejaba favo-
recer a los acredores del heredero. dando a éstos preferencia para pagar-
se con los bienes propios del heredero. Esta es una consecuencia ló-
gica de la separración de patrimonios.
Dice el artículo 1383:
.. Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido
la separación, o aprQvechándose de ella por haberla invocado oportuna-
mente, no tendrán acción contra los bienes del heredero, sino después
que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dió un dere-
cho preferente; pero aun entonces podrán oponerse a esta acción los
otros acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total de
sus crédLos.
295. Formalidades. - El beneficio de separación se interpone
ante el juez letrado respectivo, quien lo concede por medio de un de-
creto.
 DERECHO CIVIL ,TERCER AÑO 407

Ninguna formalidad especial establece la ley para perseguir los

bienes' muebles de la sucesión; pero se establece una formalidad es-
pecial para los bienes inmuebles.
Si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto' en que se coh-
cede el beneficio de separación se inscribirá en el registro o registros
que por la situación de dichos bienes corresponda, ccin expreSión de
las fincas a que el beneficio se extienda (art. l385),.
La exigencia de esta fuscripcióÍ1en el Conservador de Bienes Raí-
ces coloca este beneficio, por lo que respecta a los inmuebles, en' una
situación análoga a la hipoteca, e importa un verdadero gravamen
real que deja a esos inmuebles afectos al pago de los acreedores bene-
ficiados. ' .
296. Efectos del beneficio de separación.-l. o Este beneficio
produce; como ya hemos dicho, la separación d~ patrimonios; pero no
llega hasta a anular retroactivamente la aceptación de la herencia
hecha por el heredero.; Este continúa siendo heredero,'y:es verdadero
deudor de los acreedores del difunto, a los cuales debe pagar una vez
que haya satisfecho sus cr~ditos. propios. Lo que caracteriza' propia~
a
mente 'al beneficio de separación es'la preferencia concedida los acree-
dores del difunto para pagarse antes que los acreedores personales
del heredero, con loS bienes de la herencia.
2. ~ El beneficio de separación no impide la diviSión de las déud~
entre los varios herederos, a prorrata de sus cuotas, porque mida dlee
la ley que modifique las reglas generales al ,respecto. '
En consecuencia, esa división subsiste apesar del' beneficio de
separación.
3.0 Los acreedores hereditarios y testamentarios que han obtenido
el beneficio de separación conservan, en sus relaciones entte ellos, la
misma situación legal que tiene, en toda herencia, a saber: qUé se pagan
primero las deudas del difunto, o sea, a los acreedores hereditarios ; y
después, con 10 que resta, se cumplen las disposiciones testamentarias"
o sea, se pagan los legados. Esto guarda conformidad' con ,el prin-
cipio' de derecho que ya hemos citado' «Nemo libúalis, nisi liber9tus».
Así, un legatario que haya pedido la separación vendrá a pagarse
de su legado, después de satisfechas las deudas :heI'editarias.
4." Apesar del beneficio de separación, los acreedores del difunto
40", ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
======================~======~~~}

no renuncian a toda acción sobre los bienes del heredero. Agotados

los bienes hereditarios pueden demandar al heredero por el saldo in-
soluto, y embargar los bienes de éste que resten después de satisfechos
los acreedores personales del heredero.
S. o Los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del
beneficio de separación pueden pedir que se rescindan las enajenacio-
nes de bienes, hipotecas especiales y censos que, afecten a los bienes
hereditarios y que hayan sido efectuados por el heredero dentro de los
seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, CO!1 un objeto di-
verso del pago de los créditos hereditarios o testamentarios (art. 1384).
297. Extinción del derecho de interponer este beneficio.-EI
derecho de los acreedores a pedir el beneficio de separaci6n se ex-
tingue:
l. o Por la prescripción del crédito, porque entonces el acreedor
carece de título;
2. o Por haber reconocido al heredero por deudor aceptándole un
pagaré, prenda, hipoteca o fianza, o recibiéndole un pago parcial de
la deuda, porque esos actos demuestran que el acreedor no tiene ne-
cesidad del beneficio, e importan una renuncia tácita del privilegio
que la ley le concedía.
3. o Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del
heredero, por haberlos enajenado. La separación en este caso no ten-
dría objeto, porque los bienes enajenados no están en el patrimonio
del deudor, y no puede, por tanto, presentarse conflicto entre dos ma-
sas de acreedores.
Esta extindón del derecho es parcial y se refiere s610 a los bienes
enajenados; pero puede invocarse el beneficio respecto de los bienes
que el deudor conserva en su poder.
4. o Cuando los bienes del difunto se han confundido con los bienes
del heredero, de manera que no sea pOSible reconocerlos (art. 1380).
Esto tiene aplicaCión respecto de los bienes muebles, único caso en
que es posible la confusión. La extinción del beneficio es inevitable
cuando se ha producido la confusión, porque se presenta un obstáculo
material que hace imposible la separación de los patrimonios.
Esta causa de extinción es también parcial, y sólo tiene lugar en
cuanto se haya hecho imposible la separación. índice
 CAPITULO XIII

DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

298. GeneraJidades.-, El Libro Tercero del Código Civil trata

«De la Sucesión P9r Causa de Muerte y De las Donaciones entre vivos»
porque en ambos casos la adquisición tiene lugar a título gratuito.
Fuera de ellós, no hay otro reconocido por nuestra legislación,
pues la donáción por causa de muerte es un testamento y debe suje-
tarse a las mismas solemnidades ,que el testamento (art. 1000).
, La donación entre vivos es un acto por el cual una persona trans-
fiez:e gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona
que acepta (art. 1 3 8 6 ) . '
Para que la donación se considere entre vivos, no basta que se
efect<:.e entre dos personas vivas; es necesario además que la donación
se perfeccione y produzca sus efectos en vida del donante y del dona-
tario, adquiriendo éste un derecho, independientemente de la muerte
del donante.
La. donación entre vivos se diferencia pues, del testamento en
que éste es un acto que produce sus efectos después de la muerte del
testador, mientras que la donación entre viVOS produce sus efectos
en vida del donante, el cual se desprende de algún bien que tenía en su
patrimonio. Además, en el testamento, el testador conserva la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva, o sea, el
testamento es un acto esencialmete rerocable, mieritras que la dona-
c'ón entre vivos es p8r su n3turaleza, irrevccable.
La donación entre vivos, se asemeja al testamento, en que ambos
,::on títulos gratuitos, en los cuales tiene iÍnportancia decisiva la vo-
luntad del testador o donante claramente manifestada. Tanto las asig-
410 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

naciones hereditarias como las donaciones están sujetas al impuesto

de herencias y donaciones.
Las reglas concernientes a la interpretación de las asignaciones
testamentarias, al derecho de acrecer y a las substituciones, plazo,
condiciones y modos relativos a ellas se extienden a las donaciones
entre vivos.
En lo demás que no se oponga a las disposiciones de este título,
se seguirán las reglas generales de los contratos (art. 1416).
Las donaciones por causa de matrimonio están sujetas a las re-
glas generales que vamos a estudiar, en todo 10 que no se oponga a las
disposiciones especiales contenidas en el párrafo 7.° del título 22 del
Libro IV del Código Civil; y en todas ellas se entiende la condición
de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio (art. 1789).
Por 10 demás, la donación entre vivos no es en nuestro derecho
un modo de adquirir el dominio, sino un título traslaticio de dominio,
que confiere derecho personal para exigir la tradición (art. 703).
299. La donación entre vivos es un contrato. - La donación
entre vivos es un contrato, porque requiere para su existencia el con-
curso real de dos voluntades; la del donante y la del donatario. Sin
ese consentimiento mutuo, no hay donación.
Cae por 10 tanto la donación entre vivos dentro de las disposiciones
generales de los contratos, las que se aplican en todo lo que no se
opongan a las disposiciones especiales de este título (art. 1416).
La donación entre vivos es el resultado del acuerdo de voluntades
del donante y donatario, por efecto del cual s'urge entre ambos un
vínculo jurídico.
Cuando ese vínculo no se produce no hay donación.
Así, la repudiación de una herencia o legado y la abstención en
el ejercicio del derecho de interrumpir la prescripción, aunque se hagan
con la intención de beneficiar a determinada persona, no constituyen
donación, porque falta el vínculo jurídico proveniente del acuerdo de
dos voluntades (arts. 1394 y 1399).
Nuestro Código Civil define la donación entre vivos, diciendo
que es un acto, y aunque la palabra acto tomada en un sentido lato
comprende también a los contratos, creemos, no obstante, que se ha-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑo 411

bría expresado con más propiedad si ,hubiera dicho que es un con-

trato.
El origen de esta impropiedad viene del Código Francés.,
El proyecto primitivo presentado en Francia al Consejo de Es-
tado decía que la donación era un contrato; pero el Primer Cónsul,
Napoleón, pidió el cambio de la palabra contra.t~. por la de acto, dando
la razón de que el contrato impone obligaciones mutuas y que esa de-
nominación no convenía a la donación, en la que sólo se cibligaba el
Donante sin recibir nada en cambio.
Dice Pianiol que Napoleón, al hacer esta observación, olvidaba
que hay también contratos unilaterales, y añade que los consejeros de
Estado tuvieron la' debilidad de ceder a esa observación, que sólo
demostraba en el autor su ignorancia del Derecho.
La donación es un contrato unilateral, porque una de las partes,'
el donante, se obliga para con otra que no contrae obligación alguna;
salvo el caso de las donaciones en que se impone un gravamen 'al da-
natario.
Es gratuito, o de beneficencia, porque ~ólo tieríe:'por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.
Es un contrato de excepción, pues la. donación' entre vivos no se
presume sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes
(art. 1393). La liberalidad o beneficencia no constituye la regla general
en los actos jurídicos.
En lo relátivo a la capacidad para la celebración de este contrato,
el Código da reglas, tanto en 10 que se refiere al. donante como' al dona-
tario, que son las dos partes que en él intervienen. .
Por 10 que mira al donante, siendo la donación un acto lícito, es-
tablece la ley que la regla general es la habilidad o aptitud"para do-
nar. Es hábil para donar, dice el arto 1387, toda persona que la ley
no haya declarado inhábil.
Como la donación importa un título traslaticio de dominio, son
inhábiles para donar los que no tienen la libre administración de sus
.bienes, esto es, los que no pueden enajenar, salvo en los casos y con
los requisitos que las' leyes prescriben (art. 1388).
Así, la ley prohibe la donación de bienes raíces del pupilo,pero
permite con previo' decreto del juez y con causa grave, la donación de
412 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

dinero u otros bienes muebles, con tal que sea proporcionada a las fa-
cultades del pupilo, y que no menoscabe los capitales productivos
(art. 402). Igual regla se aplica a los hijos de familia (art. 256).
Es distinta la aptitud para testar, de la aptitud para donar entre
vivos; puede testar, toda persona no impúber que se encuentra en su
sano juicio; y sólo puede donar, el que tiene la libre administración de
sus bienes, esto es, el mayor de edad. Exige, pues, la ley más condiciones
para donar que para testar.
Por lo que mira al dcnatariJ, dice la ley que es capaz para reci-
bir entre vivos teda ¡:-ersona que la ley r:o ha declarado ir:capaz (ar-
tículo 1389).
Las incapacidades para recibir donaciones entre vivos son las
mismas establecidas por la ley para las herencias y legados, en los ar-
tículos 963 y 964 (art. 1391). En ambos casos se trata de requisitos
para adquirir una liberalidad ..
La capacidad para recibir una donación es mucho más amplia
que la capacidad para donar, puesto que no se requiere en el donatario,
que tenga la libre administración de sus bienes, como lo exige la ley
respecto del donante.
Así como en la sucesión por causa de muerte es necesario existir
al tiempo de la muerte del testador, dispone la ley que no puede hacerse
una donación entre vivos a persona que no exista natural y civil-
mente en el momento de la donaci6n.
Si se dona bajo condición suspensiva, será también necesario
existir al momento de cumplirse la condición, salvo las excepciones in-
dicadas en los incisos 3. 0 y 4." del artículo 962 (art. 1390).
Hay además una incapacidad especial para recibir donaciones.
Es nula, dice el artículo 1392, ia donación hecha al curador del do-
nante antes que el curador haya exhibido las cuentas de la curadurfa
y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra (art. 1392).
Los cónyuges, durante el matrimonio, no pueden hacerse dona-
ciones entre vivos. Las que se hagan valen como donaciones revoca-
bles (arts. II37 y 1138).
La mujer casada no puede sin autorización del marido aceptar
una donación (art. 137); y si la donación lleva envuelta la condición
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 413

de que en las cosas donadas no tenga la administración el marido, se

observarán las reglas del arto 166.
Respecto del consentimiento, r¡gen para la donación los principios
generales de los contratos; pero el conSentimiento de parte del dona-
tario consiste, no solamente en aceptar la donación, sino en notificar,
esto es, hacer conocer su aceptación al donante (art. 1412).
El consentimiento de parte del donante como del donatario, puede
hallarse viciado por error! fuerza o dolo. El error acerca de la persona
del donatario, ordinariamente será causa de la nulidad de la donación,
porque la consideración de la persona es la causa principal del contrato
de donación (art. 1455).
La donación no puede existir sin un objeto lícito y suficientemente
determ,inado; la donación que el Código llama a título universal no
se extiende sino a los bienes presentes comprendidos en el inventario, y
en ningún caso a los bienes futuros del donante, aunque éste disponga
lo contrario (arts. 1408 y 1409).
Siendo la donación un contrato gratuito, su causa es la pura li-
beralidad o beneficencia, y no es necesario expresarla (art. 1467).
360. Momento en que se perfecciona la donación.-,Siendo la
donación entre vivos un contrato, requiere además de la oferta del
donante, el consentimiento del donatario, o sea, su aceptación, por .
tratarse de una de las partes cuyo concurso se necesita. La ley consulta
reglas especiales para la aceptación del donatario.
Esta aceptación del donatario debe hacerse constar de un modo
fehaciente. Ladonacióri, dice el Código, es un acto por el cual se trans-
fiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra per-
sona que la acepta (art. 1386).
S'fendo la aceptación un elemento esencial para la formación del
contrato de donación, según se desprende de la misma definición dada
por el Código, ella debe manifestarse de un modo expreso, y no se
subentiende. No cabe en esta materia aceptación tácita, como en otros
contratos.
Pero esta aceptación debe ser además conocida del donante y
mientras no ha sido notificada al donante, no está perfecta la donación.
El momento en que se perfecciona la donación es aquel en que el
donatario notifica su aceptación al donante, cuando la donaci6n es
414 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

pura y simple. Si la donación es bajo condición suspensiva, se perfec-

ciona en el momento de cumplirse la condición (art. 1390).
La capacidad del donante debe pues existir, no sólo al tiempo
de la oferta sino también al tiempo de la aceptación del donatario; y
por lo que se refiere al donatario, basta que sea capaz en el momento
de aceptar la donación.
Ordinariamente, la oferta y ·la aceptación se producen en el mis-
mo acto, el cual se celebra con la presencia del donante y del donata-
rio; el primero manifiesta su propósito de donar, esto es, hace la oferta,
y el segundo declara que la acepta; de esta manera la aceptación es
conocida del donante, y el acto queda completo y produce todos sus
efectos.
Pero no siempre la oferta y la aceptación se próducen simultánea-
mente en un mismo acto jurídico; puede ocurrir que la donación sea
primeramente ofrecida por el donante y que el donatario la acepte más
tarde en un acto posterior.
Ha mediado así entre la oferta y la aceptación un lapso de tiempo
durante el cual el contrato estaba en formación, y sin haberse todavía
perfeccionado.
Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada y notifica-
da la aceptación al donante, podrá éste re~ocarIa a su arbitrio (ar-
tículo 1412).
Es de tal manera indispensable el hecho de la aceptación del do-
natario para el perfeccionamiento de la donación, que si el donatario
muere en el tiempo intermedio entre la oferta y la aceptación, nada
transmite a sus herederos, ni siquiera el derecho de, aceptar o rechazar
la donación, lo que ocurre con las herencias y legados.
El derecho de transmisión, dice el artículo 1415, establecido para
la sucesión por causa de muerte en el artículo 957, no se extiende a
las donaciones entre vivos.
Asimismo, si muere el donante antes de la aceptaci6n del dona-
tario, no se transmite obligación alguna a los herederos del donante,
porque todavía no había nacido la obligación.
El momento de la aceptación tiene, pues, importancia decisiva en
lá formación de este contrato.
 DERECHO CIVIL. ,TERCER AÑO 415

Hay reglas especiales para determinar la persona que debe pres-

tar la aceptación en este contrato.
Si el donatario es una persona capaz, libre administrador de sus
bienes, la aceptación debe ser manifestada expresamente por él mismo,
o por medio de un mandatario con. poder especial suyo al intento o
con poder general para la administración de sus bienes, Si el donatario
es un incapaz, la aceptación debe hacerse por medio de su represen-
tante legal. , .
Pero en uno y otro caso, bien puede aceptar por el donatario, sin
,necesidad de poder especial ni general, cualquier ascendiente o des-
cendiente legítimo suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obli-
'garse.
Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y' repudia-
ciones de herencias y legados se ex.tienden a las donaciones (art. 1411).
Desde el momento en que el donatario hace conocer su aceptación
al donante, la donación queda perfecta, y se hace irrevocable. Esta
regla es general y se, aplica aún al caso de que además del donante y
del donatario haya interés de una tercera persona que tenga la espec-
o
'tativa de hacer suya la donación, cumplida cierta condición, sea, al
caso de las donaciones con cargo de restituír a un tercero. En esta clase
de donaciones, el donatario pasa a ser fidúciario, yel tercero que tiene
la espectativa se llama fideicomisario. Estas donaciones se hacen
irrevocables, en virtud de la simple aceptación del fiduciario.
El fideicomisario se verá en el caso de manifestar si acepta o no,
cuando llegue el momento de la restitución; y llegado ese día, para hacer
'suya la domición será indispensable su aceptación, pero podrá repll-
diar antes de ese momento (art. 1413).
Aceptada la donación por el fiduciario y notificada al donante,
podrán los dos de común acuerdo hacer en el fideicomiso las alteraciones
q1,le quieran, substituir un fideicomisario a otro, y aún revocar el fidei-
comiso enteramente, sitl que pueda oponerse a ello el fideicomisario.
Se procetlerá para alterar en estos términos la donación, como si se
tratase de un acto enteramente nu¡::vo (art. 1414). La espectativa que
tfene .el fideicomisario antes de su aceptación es por demás precaria;
ella queda a merced de las voluntades del donante y del fiduciario,
 416 ALFREDO BARROS ERRÁZURn

y en caso de muerte del fideicomisario, éste nada transmite a sus he-

rederos (art. 1492).
301. Requisitos propios de] contrato de donación.-Para que exis-
ta el contrato de donación se requiere: 1. o Que el donante se desprenda
de algo que le pertenece, disminuyendo su patrimonio, y que el despren-
dimiento se haga para enriquecer al donatario (art. 1398); 2. Que la
Q

transferencia p~oduzca efecto actualmente, esto es, en vida de ambas

partes, por lo cual se llama dOnación entre vivos; 3. o Que la transferencia
sea irrevocable; y 4. 0 Que sea gratuita.
302. La donación supone empobrecimiento del donante y en-
• riquccimiento del donatario.-Para que haya donación es menes-
ter que el donante se desprenda de algo de su patrimonio, y que con
esto se enriquezca el donatario; ambos elementos son igualmente
esenciales.
No hay donación, dice el artículo 1398, si habiendo por una parte
disminución del patrimonio, no hay, por otra, aumento; como cuando
se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de
que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.
La cosa materia de la donación puede ser un derecho real que se
transfiere al donatario, v. gr.: el dominio de una cosa, una servidumbre,
un usufructo, o bien una obligación de dar I,lna o varias cosas deter-
minadas.
Las obligaciones de hacer no son materia de una donación; ella~
podrán importar un servicio gratuito, pero no una donación, porque
no hay una cosa que pase de un patrimonio a otro. Los servicios per-
sonales gratuitos, dice el artículo 1396, no constituyen donación, aun-
que . sea~ de aquellos que ordinariamente se pagan.
Por la misma razón, no hay donación en el comodato de un objeto
cualquiera, aunque su uso o goce acostumbre darse en arriendo; ni
en el mutuo sin interés; ni hace tampoco donación a un tercero el que
.a favor de éste se constituye fiador,o constituye una prenda o hipo-
teca, ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda
o hipoteca mientras está solvente el deudor. En todos estos casos, se
trata de servicios gratuitos, algunos de los cuales pueden ser de mucha
importancia; pero en ninguno de ellos hay propiamente donación de
una cosa, ni siquiera promesa de darla.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 417

No dona tampoco el que repudia una herencia, legado o donación,

o deja de cumplir la condición a que está subordinado un derecho
eventual, aunque así lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero.
Las acreedores, con todo, podrán ser autorizados. por el juez para sus-
tituirse a un deudor que así lo hace,. hasta concurrencia de sus créditos;
y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero (art. 1394) .
. Tampoco hay donación en dejar de interrumpir la- prescripción
(art. 1399).
Pero hay donación en la remisión o cesión del derecho de percibir
los réditos de un capital colocado a interés o censo; tambih h3ce do-
n"lCi6n e! que rema~e una deuda o el que paga a sabiendas lo ql:!e en
realidad no debe (ail:s. 1395 Y 1397).
En estos últimos casos, hay empobrecimiento del donante y au-
mento del patrimonio del donatario. La remisión o e! perdón de una
deuda equivale a una doble tradición recíproca del objeto debido, rea-
lizada la primera a título de pago, y la segunda, a título de donación.
303. La transfereneia debe ser actual.-Hemos dicho que en la
donación entre vivos se transfiere actualmente un derecho al donata-
rio que acepta y hace conocer su aceptación; de manera que la trans~
ferencia produce sus efectos en vida de! donante y del donatario, en
lo que se diferencia substancialmente de la donación por causa de
muerte y del testamento.
Consecuencia· de esta calidad de transferencia· actual, sin esperar
la muerte del donante, es la insint.:ación que la ley exige en las dona-
ciones entre vivos, cuando exceden de dos mil pesos, y que no exige en
las donaciones por causa de muerte.
304. La donadón entre vivos es irrevoc.able.-Este es uno dé:
los caracteres más importantes y fundamentales de la donación en-
tre vivos, y e! que más la distingue sul:stancialmente del testamento.
En la donación, la transferencia es actual e irrevocable; el acto
produce sus efectos y queda concluído de una manera definitiva, sin
que el donante pueda arrepentirse después.
Se exceptúa el caso de ingratitud del donatario, en el que la ley
permite al donante revocar la donación (art. 1428);
También declarada la nulidad del matrimonio, pueden revocarse
todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan
27
418 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

hecho al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donación y de su

causa haya constancia por escritura pública (art. 1790). Igualmente,
si por el hecho de uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio antes
de consumarse, podrán revocarse las donaciones que por causa de
matrimonio se le hayan hecho en los términos indicados anteriormente
(art. 1792).
Para cumplir con este requisito de la irrevocabilidad basta que
el acto jurídico quede perfecto y produzca obligaciones; pero no es
menester que la donación sea siempre de presente, esto es, no se re-
quiere que la entrega de la cosa donada sea inmediata, y que se efectúe
de un modo puro y simple.
La donación puede tener también sus modalidades: puede ser a
plazo o bajo condición; pero las donaciones condicionales o a plazo no
producirán efecto alguno, si no constaren por escritura privada o pú-
blica en que se exprese la condición o plazo; y serán necesarias en ellas
la escritura pública y la insinuación e inscripción, en los mismos tér-
minos que para las donaciones de presente (art. 1403).
Para precisar bien el alcance del carácter de la irrevocabilidad en
las donaciones es necesario distinguir la disposición, de la ejecución
del acto. Dumoulin dice: «In donatione duo sont dispositio et executio:
díspositio statim ligat nec suspenditur, licet executio habeat tractum ad
mortem».
En cuanto a la disposición, el acto queda concluído: en cuanto a la
ejecución, nada impide demorar su cumplimiento.
Dentro de este principio de la irrevocabilidad de las donaciones
entre vivos, la ley prohibe que las donaciones a título universal, se ex-
tiendan a los bien.'s futuros del donante, aunque éste disponga lo
contrario (art. 1409).
Se llaman bienes futuros los que el donante se propone adquirir
y sobre los cuales no tiene todavía ningún derecho, v. gr.: una herencia
que espera recibir de un pariente vivo.
La donación a título uni ersal sólo es permitida con relación a
los bienes presentes. Se entiende por bienes presentes todos los dere-
chos que están actualmente en el patrimonio del donante; y no sólo
aquellos de que él es propietario el día de la donación, sino aquellos sobre
los cuales tiene un derecho condicional nacido de un contrato oneroso.
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO H9

La ley ha querido prohibir que la donación entre vivos sirva de

1 ítulo para adquirir la herencia de una persona viva; en otros términos,
prohibe la donación de los bienes que dejará una persona el día de su
fallecimiento, donación que vendría a procurar al donatarib un derecho
análogo al de los herederos.
Tratando Pothier de la donación de bienes futuros, dice que esta
donación peca por defecto de tradición, porque el donante no puede
entregar lo que todavía no tiene y, además, por ser contraria a la irre-
vocabilidad, porque estando en el arbitrio del donante adquirir no °
°
más bienes, quedaba efectivamente en su mano dar no dar efecto
a la donación.
Aplicación de este mismo principio de la irrevocabilidad de la
donación entre vivos es 10 que dispone la ley con relación a las deuda$
futuras del donante.
El donatario a t:tulo unfyersal puede obligarse a pagar las deu-
das del donante anteriores a la donación, esto es, las deudas presen-
tes, cuyo valor puede fijarse fácilmente.
Respecto a las deudas futuras, el donatario puede obligarse a
pagar sólo las deudas futuras que no excedan de una suma específica
determinada por el donante en la escritura de donación (art. 1418).
La obligao:.:ión por deudas futuras indeterminadas es nula, porque
es contraria al principio de la irrevocabilidad. Dice Pothier que si el
donante tiene la libertad de contraer las deudas que quiera con cargo
al donatario, eso equivale a dejarlo en libertad de destruir enteramente
el efecto de su donación.
305. Carácter gratuito de la aGnación. Donaciones con causa
cnetoS:l. Donaciones con gravamen. Donaciones remuneratorias.-
En la donación, el donante da o promete algo al donatario sin recibir
nada en cambio; es, pues, un contrato $ratuitc; o de beneficencia,
porque sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo
la otra el gravamen (arts. i 3&6 y 1440).
Este carácter de gratuidad distingue a la donación, de la venta
y demás contratos onerosos; y es de tal manera fundamental, que si
la gratuidad desaparece en tbdo o en parte, desaparece también, en
todo o en parte, el carácter de donación. .
La causa de este contrato de donación es el motivo particular que
420 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

induce al donante a hacer la liberalidad; pero la pura liberalidad o be-

neficencia es causa suficiente para su otorgamiento (art. 1467).
Como contrato gratuito, la donación se supone ordinariamente
hecha en atención a 'la persona del dbnatario; de manera que si éste
fallece antes de aceptar, nada transmite a sus herederos (articulo
1415) .
No siempre la donación es enteramente gratuita; hay también
donaciones con causa onerosa, donaciones con gravamen y donaciones
remuneratorias. Además, una donación puede participar de uno y otro
carácter. Estudiaremos separadamente cada una de estas clases de
donaciones.
Donaciones enteramente gratuitas. -Estas son propiamente las
donaciones que se rigen por los prec'~ptos que vamos analizando y
que constituyen la regla general. Las otras son excepciones.
El donante de donación gratuita goza del beneficio de compe-
tencia en las acciones que contra él intente el donatario, sea para obli-
garle a cumplir una promesa o donación de 'futuro, sea demandando la
entrega de las cosas que se le han donado de presente (art. 1417).
El donatario de donación gratuita no tiene acción de saneamiento
aun cuando la donación haya principiado por una promesa (art. 1422).
La acción de saneamiento es propia del contrato de venta y se dirige,
contra el vendedcl' que ha recibido el precio de la cosa; esa acción no
procede en la donación, porque en ella el donante no recibe nada en
cambio. A la inversa, es propia de la donación gratuita la insinuación,
o sea, la autorización de juez competente.
Donaciones con causa onerosa.-Se llaman donaciones con causa
onerosa aquellas que tienen un modo o una carga establecida en pro-
vecho del mismo donatario, como para que una persona abrace una
carrera o estado, o a título de dote o por razón de matrimonio.
Deben otorgarse por escritura pública expresando la causa; y
no siendo así, se considerarán como donaciones gratuitas.
Siendo establecida la carga en provecho del donatario mismo,
estas donaciones conservan su carácter de gratuidad y están sujetas a
insinuación en los términos de los artículos 1401, 1402 y 1403 (art.
1404).
Por la misma razón, estas donaciones, que en el fondo son vcrda-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 421

deramente gratuitas, no dan acción de saneamiento por evicción sino

cuando el donante ha dado una cosa ajena a sabiendas.
Con todo, si se han impuesto al donatario gravámenes pecuniarios
o apreciables en dmero, tendrá siempre derecho para que se le reintegre
lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses corrientes, que no
parecieren compensados por los frutos naturales y civiles de las cosas
donadas.
Cesa en lo tocante a este reintegro el beneficio de competencia
del donante (art. 1423).
Donaciones con gravamen. -.. Son aquellas en que se impone al
donatario un gravamen pecuniario o que puede apreciarse en una suma
determinada de dinero. Se entiende que el gravam?I1 o carga es esta·
blecido en beneficio de un tercero, distinto de! donante y del dona-
tario.
La carga impuesta al donatario en favor de un tercero produce
el efecto natural de disminuir e! monto' de la donación, o sea, de la
liberalidad, en una suma igual al valor del gravamen; y por esto di~­
pone la ley que estas donaciones no están sujetas a insinuación, sino
con de;scuento del gravamen (art. 1405).
El donatario, por el hecho de aceptar la donación, queda obligade
a cumplir lo que en la donación se le ha impuesto, porque se trata di
una donación hecha de cierta manera, que no es pura y simple sine
que lleva envuelta una condición: donatio sub modo.
Si e! donatario estuviere en mora de cUmplir, tendrá derecho el
donante o a que se obligue al donatario a cumplirlo, o a que se rescinda
la donación.
En este segundo caso, será considerado el,donatario como poseedOl
de mala fe, para la restitución de las cosas donadas y los frutos, siemprt
que por EU causa hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta.
Se abonará al donatario 10 que haya invertido hasta entonces er
desempeño de su obligación, y de que se aprovechare el donante. (ar·
tículo 1426).
Donaciones remuneratorias.-Son aquellas que expresamente s€
hacen en remuneración de servicios específicos, siempre que ésto!
sean de los que suelen pagarse. Si no constare por escritura privada (
pública, según los casos, que la donación ha sido remuneratoria, os
422 ALFREDO' BARROS ERRÁZURlZ

en la escritura no se especificaren los servicios, la donación se enten-

derá gratuita (art. 1433).
Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor
de los servicios remunerados, presentan todos los caracteres del pago
o cancelación de una deuda y, por tanto, no son rescindibles ni revo-
cables como las donaciones ~ratuitas, y sólo deben insinuarse en cuanto
excedan al valor de los servicios que se remuneran (art. 1434).
El donatario que sufriere evicción de la cosa que le ha sido dada
en remuneración, tendrá derecho a exigir el pago de los servicios que
el donante se propuso rerhunerarle con ella, en cuanto no aparecieren
haberse compensado por los frutos (art. 1435).
En lo demás, las donaciones remuneratorias quedan sujetas a las
reglas de las donaciones gratuitas (art. 1436).
306. Donación de la totalidad de los bienes de una persona
o de una parte alícuota de ellos.-El Código Civil habla de dona-
ción a título singular y de donación a título universal; y de estas ex-
presiones de nuestro legislador parece desprenderse que la donación
entre vivos puede dar origen indistintamente a una adquisición a
título singular y a una adquisición a título universal.
Pero en realidad esto no es efectivo, ni siquiera dentro del sistema
mismo de nuestro Código Civil.
No hay propiamente donaciones a título universal.
El donatario 'es siempre un adquirente a título particular; no
tiene derecho sino a los bienes expresamente comprendidos en la do-
nación; y no sucede jamás en el patrimonio completo del donante, esto
es, en-la universalidad de su patrimonio.
La universalidad del patrimonio sólo se transmite por la sucesión
por causa de muerte, porque el patrimonio es algo inseparable de la
persona mientras vive, y es inalienable por acto entre vivos.
Veamos ahora lo que el· Código ha querido decir con la expresión
de donación a título universal. Los artículos pertinentes dicen así:
«Las donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una
cuota de los bienes, exigen además de la insinuación, del otorgamiento
de escritura pública. y de la inscripción, en su caso, un inventario so-
lemne de los bienes, so pena de nulidad».
~Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se
 DERECHO ClVILTERCER AÑO 423

entenderá que el donar:te se l:Js reserva, y no tendrá el donatario nin-

gún derecho a reclamarlos». ,(arto 14(7).
cLas donaciones a título universal no se extenderán a los bienes
futuros del donante, aunque éste. disponga lo contrario (art. 1409).
cEl donatario a título universal tendrá respecto de los acreedores
las mismas obligaciones que los herederos; pero sólo respecto de las
deudas anteriores a la donación, o de las futuras. que no excedan de
una suma específica, determinada por e! donante en la escritura de
donación» (art. 1418).
Aparece de los artículos de! Código antes transcritos que la dona-
ción llamada a título universal requiere un inventario de los bienes
donados, y que no comprende sino los bienes incluídos en el inventario;
los demás se los reserva e! donante, y no pueden ser reclamados por el
donatario.
La donación en esas condiciones no es propiamente universal, por-
que la idea de universalidad envuelve la idea de todo un patrimonio
completo, lo que se ve y lo que no se ve; y no se aviene con la enume-
ración de objetos particularmente individualizados. Desde el momento
en que se exige enumeración de los objetos, desaparece la idea de uni-
versalidad.
Esta donación de la totalidad, o de una cuota de los bienes, es una
donación a maner'a de los actos a título universal; es lo que se llamaba
antiguamente «per modum universitatis».
Por 10 que respecta al jJago de las deudas de! donante, por regla
general, el donatario no es obligado a efectuar dicho pago, a no ser que
expresamente se le haya impuesto tal obligación, con expresión de
una suma determinada.
€En la donación El título singular, dice el artículo 1420, puede
imponerse al donatario e! gravamen de pagar las deudas del donante,
con tal que se exprese una suma determinada hasta la cual se extienda
este gravamen». Los acreedores, sinembargo, conseryarán sus acciones
contra e! primitivo deudor, como en e! caso del artículo prece-
dente. .
En la donación de la totalidad. de 19S bienes o de una cuota de
ellos, va subentendida la obligación del donatario, de pagar las deudas
anteriores a la donación, porque por la palabra bienes (en su sentido
 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

usual, aplicable a esta clase de actos) se entiende lo que queda des

pués de pagadas las deudas.
Por esto, el artículo 1418 dispone que el donatario a título univer-
sal tendrá respecto de los acreedores las mismas obligaciones que los
herederos; pero s610 respecto de las deudas anteriores a la donaci6n, o
de bs futuras que no excedan de una suma específica determinada por
el donante en la escritura de donación. La obligación que tiene el do-
natario de todos los bienes, de pagar las deudas del donante, no procede
de que haya habido una transmisión universal del patrimonio, que en
vida del donante es legalmente irrealizable, sino de una convención
subentendida.
Esta clase de donación de todos los bienes o de una cuota de ellos,
o de su nuda propiedad o usufructo! da a los acreedores, derechos con-
tra el donatario, según acabamos de decirlo; pero no los priva de las
acciones que contra el donante tuvieren, salvo que acepten expresa-
mente como deudor al donatario, o al menos en los términos del artículo
1380, número 1. 0, porque entonces se produce novación de la obligación.
Finalmente, y para establecer sin lugar a dudas que el donatario
no es en ningún caso un verdadero sucesor a título universal, el artículo
1421 limita la responsabilidad del donatario respecto de los acreedores
del donante; y dice que en ningún caso se extenderá esa responsabilidad
sino hasta concurrencia de 10 que al tiem.Po de la donación hayan va-
l ido las cosas donadas, constando este valor por inventario solemne
o por otro instrumento auténtico. Lo mismo se extiende a la responsa-
bilidad del donatario por los otros gravámenes que en la donación se
le hayan impuesto.
El que hace una donación de todos sus bienes deberá reservarse
lo necesario para su congrua subsistencia; y si omitiere hacerlo podrá
en todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de
los suyos propios, le asigne a este efecto, a título de propiedad, de usu-
fructo o de censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida
proporción a la cuantía de los bienes donados (art. 1408).
307. De la forma de las donaciones entre vivos.-La donación
entre vivos es contrato consensual o solemne, según los casos. Es
consensual, cuando versa sobre cosas muebles corporales cuyo valor
no exceda de dos mil pesos, entonces no requiere escritura pública,
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 425

ni inscripción, ni ¡nsinuaclon. Esta donación es la que se llama don

manual, o sea, donación hecha de mano a mano, y se aplica a los oh-,
jetos muebles corporales o valores al portador. Es solemne, cuando
versa sobre bienes raíces, sobre cosas que valgan más de dos mil pesos;
cuando se trata de una donación a plazo o bajo condición, de una dona-
ción con causa onerosa, o de una donación a título universal. Estudia-
remos los distintos casos de donaciones solemnes.
308. Donación de bienes raíces.-No valdrá la donación entre
vivos de cualquiera especie de bienes raíces si no es .otorgada por es-
critura pública e inscrita en el competente Registro. Tampoco valdrá
sin este requisito la remisión dG una deuda de la· misma especie de
bienes (art. 1400).
La ley, que exige la publicidad para toda traslación del dominio
de bienes raíces, la exige con mayor razón tratándose de la donación
entre vivos de un bien raíz, porque a fin de evitar los fraudes que pu-
dieran ocasionarse, no quiere que las liberalidades permanezcan
ocultas.
La tradición del dominio del bien raíz donado se efectúa por la
inscripción del título en el Registro Conservador; pero débemos ad-
vertir que en la donación entre vivos la ley exige también la inscripción
en el Conservador, como requisito necesario para la validez del contrato,
lo que no ocurre cán el contrato de venta de un bien raíz, que se per-
fecciona . por la sola escritura pública.
La donación de un bien rah no queda perfecta por el solo otorga-
miento de la escritma pública; necesita además, de la inscripción en
el Conservador para el. perfeccion81;niento del contráto. La inscripción
en este caso desempeña un doble papel: sirve de requisito para el título
y sirve de' modo de adquirir para efectuar la tradición.
309. nonaciones que reql!ieren insinnaci6n.-Requiere insi~
nuación toda donación entre vivos (sea de bienes muebles o raíces) que
valga más de dos mil pesos.
La donación entre vivos que no se insinuare sólo tendrá efecto
hasta el valor de dos mil pesos, y será nula en el exceso.
Se entiende por insinuación la autorización de juez. competente,
solicitada por el donante o donatario.
426 Al.FREDO BARROS ERRÁZURIZ

El juez autorizará las donaciones en que no se contravenga a

ninguna disposición legal (art. 1401).
Esta formalidad de la insinuación viene desde el Derecho Antiguo,
y se llama así en recuerdo de una antigua solemnidad del Derecho
Romano establecida por Constancia Cloro, y que se aplicaba a las do-
naciones.
Las donaciones entre vivos han sido miradas por el legislador
con cierta prevención, porque las liberalidades a favor de extraños
suelen ser obra del fraude o de la captación; y para precaver esos pe-
ligros ha querido darles publicidad por medio de la insinuación, o sea,
de la intervención de la justicia ordinaria, cuando se trata de donacio-
nes de cierta importancia.
Pero para no coartar la libertad de las donantes, dispone la ley
en forma imperativa, que el juez autoriwrá las donaciones en que no
se contravenga a ninguna disposición legal.
La ley fija el monto de la suma donada para los efectos de exigir
la insinuación, en dos mil pesos. Cuando lo que se dona es el derecho
de percibir una cantidad periódicamente, será necesaria la insinuación
siempre que la suma de las cantidades que han de percibirse en un
decenio excediere de dos mil pesos (art. 1402).
La insinuación es necesaria en las donaciones gratuitas. Las do-
naciones con causa onerosa, que son en realidad donaciones gratuitas,
están sujetas a insinuación; pero las donaciones en que se impone un
gravamen no lo están, sino en la parte gratuita, esto es, con descuento
del gravamen; y las donaciones remuneratorias, sólo deben insinuarse
en cuanto excedan al valor de los servicios remunerados, o sea, en la
parte en que son gratuitas (arts. 1404, 1405 y 1434).
Todas las demás donaciones, sean a plazo o bajo condición, o con
cargo de restituir a un tercero, o a título universal, requieren insinua-
ción, excepto las donaciones que con los requisitos debidos se hagán
los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, que no re-
quieren insinuación, ni otra escritura pública que las mismas capitula-
ciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas (arts.
1406 y 1410).
La ley N. o 4533. sobre contribución de herencias y donaciones,
dispone en el arto 19: «Para que surta efectos legales la insinuación
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 427

de toda donación irrevocable de bienes muebles y cuyo valor exceda

de seis mil pesos, deberá acreditarse previamente el pago del impuesto
que corresponda, según la escala del art. 2.°».
:no. Donaciones' a plazo o bajo condición. Donaciones con
causa Ofi€rOsa.- La donación entre vivos, que es actual e irrevoca-
ble, es también de ordinario un acto de presente, que no lleva plazo
ni condición. Constituyen una excepciónlas doriaciones a plazo o bajo
-condición, y la ley exige para ellas una solemnidad especial; dice que
no producirán efecto alguno si no constaren por escrito, sea en escritu-
ra privada o pública, en que se exprese la condición o plazo; y serán
necesarias en ella la escritura pública y la insinuación e inscripción,
en los mismos términos que para las donaciones de presente (artículo
1403).
Las donaciones con causa onerosa requieren siempre la solemni-
dad especial de la escritura pública, con expresión de la causa de la
donación, sea que versen sobre bienes muebles o inmuebles, sea que
valgan menos o más de dos mil pesos. No haciéndolo así, se conside-
rarán como donaciones gratuitas.
También están sujetas a insinuación, en los mismos términos que
las gratuitas (art. 1404).
311. Donaciones a titulo universal.-Estas son las que tienen
más solemnidades, porque además de la insinuación, del otorgamiento
de escritura pública y de la inscripción, en su caso, requieren un ín-
veniario solemne de los bienes, so pena de nulidad (art. 1407).
312. De la resolución, de las donaciones entre vivos. -La
resolución es un modo de extinguir los contratos bilaterales que tiene
lugar cuando una de las partes no cumple 10 pactado. «En los contra-
tos bilaterales, dice el artículo 1489, va envuelta la condición resoluto-
ria de nQ cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en
tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución
o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios».
La donación en que se ha impuesto al donatario una carga o gra-
vamen, es un verdadero contrato bi1ateral~y, por tanto, conforme a
los principios generales, procede en él la acción resolutoria en el caso
.de incumplimiento. Al efecto, dice el artículo 1426: «Si el donatario
estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le ha impuesto,
 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
- - - -~~

~ ...

tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplir-

lo, o para que se rescinda la donación~.
<En este segundo caso será considerado el donatario como poseedor
de mala fe, para la restitución de las cosas donadas y los frutos, siempre
que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta».
«Se abonará al donatario lo que haya invertido hasta entonces en
el desempeño de su obligación, y de que se aprovechare el donante».
y el artículo 1427 agrega:
«La acción rescisoria concedida por el articulo precedente termi-
nará en cuatro años, contados desde el día en que el donatario haya
sido constituído en mora de cumplir la obligación impuesta>.
En estos art:culos, el Código emplea impropiamente la palabra
rescisoria, porque en ellos se trata de una verdadera acción resolutoria,
en caso de incumplimiento de la obligación impuesta al donatario.
AqUÍ no cabe rescisi6n, pues el contrato de donación no adoleció
de ningún vicio al momento de celebrarse; se trata de un contrato
perfectamente formado, y que con posterioridad ha perdido su valor,
por haberse cumplido la condición resolutoria que llevaba envuelta.
Esta acción corresponde sólo al donante, quien puede optar entre
exigir el cumplimiento de la carga o la resolución de la donación: el
tercero, en cuyo favor se ha establecido la carga, no puede pedir sino el
cumplimiento de la obligación impuesta al donatario. La resolución
no se produce de pleno derecho: debe ser demandada por el donante
y pronunciada por el juez, como en todos los contratos bilaterales.
Fuera del caso anterior, no hay otra condición resolutoria estable-
cida por la ley y que se subentienda en las donaciones. La donación
entre vivos no es resoluble porque después de ella le haya nacido al
donante uno o más hijos legítimos, a menos que esta condición resolu-
toria se haya expresado en la escritura pública de la donación (art. 1424).
Antiguamente, esta condición se subentendía en las donaciones
hechas por los que a la sazón no tenían legítima descendencia.
313. Rescisi6n.-Además de las causas generales que producen
la rescisión de los contratos cuando adolecen de algún vicio que entra-
ña nulidad relativa, son también rescindibles las donaciones en el caso
del artículo 1187, esto es, cuando una persona que tenía a la sazón
legitimarios ha hecho a extraños donaciones entre vivos cuyo va-
 DERECHO CIVIL 'TERCER AÑO 429

10r excede a la c'lartaparte de la suma formada por ese valor

y el del acervo imaginario; pero debe ser un exceso de tal naturaleza,
que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido dis-
poner a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigurosas- o la
cuarta de mejoras. Esta rescisión se produce por demanda de los le-
gitimarios, para que se restituya lo excesivamente dc,mado, y debe
procederse contra. los donatarios en un orden inverso al de las fechas
de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará a los otros (arts. 1186,
1187 y 1425).
314. Revocación por ingrafitud.-Además de la nulidad absO-
luta, de la nulidad relativa o rescisión y- de la resolución de las dona-
ciones, que se producen conforme a las reglas generales, hay un modo
especial de dejarI§lS sin efecto, que es exclusivo y propio de las donacio-
nes entre vivos. Es éste, por revocación del donante en caso de ingra-
titud del donatario. Se entiendé por acto de in.$ratitud cualquier hecho
ofensivo del donatario que le hiciera indigno de heredar al donante
(art. 1428). Las causales de indignidad que importan ingratitud se
enumeran en los artículos 968, 969, 970, 971 y 972 del Código Civil.
Esta acción revocatoria es extensiva a las diversas clases de dona-
ciones que importan una liberalidad, a las propiamente gratuitas, a
las con causa onerosa, o con gravamen, y aún a las remuneratorias,
excepto en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados.
Esta causa de revocación, conocida en el Derecho Romano An-
tiguo respecto de ciertas donaciones, y generalizada después por Jus-
tiniano para cualquiera donación, presenta el carácter especial de una
pena por un hecho ofen.sivo y, como consecuencia de ese carácter espe-
cial, la revocación produce su efecto sólo desde la perpetración del
hecho ofensivo; y desde esa fecha el donatario es considerado poseedor
de mala fe para los efectos de la restitución a que fuere obligado (art.
1429).
La accion revocatoria termina en cuatro años, contados desde que
el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo; y se extingue por su
muerte, a menos que haya sido intentada )udicialmente durante su
vida, o que el hecho ofensivo haya prodUCido la muerte del donante,
430 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
- -' ,;¡ .-''':.~ '-,-

o ejecutádose después de ella, casos todos en que la acción se trammi-

tirá a los herederos (art. 1430).
Cuando el donante, por haber perdido el juicio o por otro impedi-
mento, se hallare imposibilitado de intentar la acción que se le concede
por el artículo 1428, podrá ejercitarla a su nombre, mientras viva y
dentro del plazo señalado en el artículo anterior, no sólo su guardador
sino cualquiera de sus descendientes o ascendientes legítimos, o su
cónyuge (art. 1431).
315. Disposiciones comunes a la resolución, rescisión y revo-
cación.-La resolución, rescisión y revocación de que hablan los ar-
tículos anteriores no dan acción contra terceros poseedores, ni para la
extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituídos
sobre las cosas donadas, sino en los casos siguient~:
l. o Cuando en la escritura púJ::.lica de la donaci~>n (inscrita en el
competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere
exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la
condición;
2. o Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los
referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el
donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción
resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario;
3. 0 Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a
constituir los referidos derechos, después de intentada la acción.
El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros,
podrá exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas, según el
valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación (art. 1432).
índice
 CAP1TULO XIV

DEL IMPUESTO SOBRE LAS HERENCIAS Y DONACIONES

316-. Aplicabilidad de las diversas Ieyes.-La ley de 28 de

Noviembre de 1878 estableció un impuesto fiscal sobre el monto líqui-
do de toda asignación por causa de muerte y de toda donación irre-
vocable.
Esa ley rigió t:a"ta ell.o de Abril de 1892, fecha en que fué de-
rogada expresamente en virtud del articulo primero de los transitorios
de la ley de organización y atribuciones de las Municipalidades, de
22 de Diciembre de 1891.
La contribución de herencias y donaciones fué suprimida por' la
ley de Municipalidades, porque ésta estableció un nuevo' régimen de
impuestos IQcales destinados a proporcionar mayores rentas a las Mu-
niCipalidades, y porque, además, entregó a esas corporaciones diversos
servicios públicos que antes corrían a cargo del Gobierno Central;
lo que hizo creer al legislador que podía suprimir sin grave trastort1(}
algunos de los impuestos fiscales que entonces regían.
La ley N.O 2982, de 8 de Febrero de 1915, vino a restablecer a
beneficio fiscal el impuesto de herencias y donaciones, a fin de salvar
en parte siquiera la grave situación del erario público producida por
la gue: ra europea, que privó al Estado de sus mejores fuentes de re-
cursos.
Con posterioridad a la ley del año 1915, se han dictado sobre esta
materia las siguientes leyes y decretos leyes:
Ley N. o 3929, de 2 de Junio de 1923;
Decreto-Ley N.O 416, de 23 de Marzo de 1925;
Decreto-Ley N.O 1008, de 30 de Abril de 1925;
432 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ
==================~==~=±~====~~~

Decreto-Ley N.o 2772, de 15 de Diciembre de -1925;

Ley N. o 4113, de 25 de Enero de 1927; Y
Ley N.o 4533,de 21 de Enero de 1929, en actual vigencia, desde
el 1. 0 de Febrero de .1929.
El decreto con fuer:a de I~y N.o 119, de 30 de Abril de 1931, en
su arto 13, introdujo algunas modificacicnes a esta última ley; pero
es dudosa su vif:.encia, Pcr'1ue la3 leye3 sol:re c:ntril::uci:-nes tíe:-:en un
proccdimi:n~o es;::-ecial, reglamenta:::'o ¡::or la Constitución y re'<p:7ct::>
a ellas no cab~ delegación de facult':ldes.
Es importante conocer las diversas leyes que han regido sobre
contribución de herencias, porque el hecho de haberse dictado una ley
nueva, no hace caducar totalmente las leyes anteriores; las cuales, con
arreglo al arto 21 de la ley sobre efecto retroactivo, deben aplicarse
para fijar el monto de la contribución que deben pagar las herencias
deferidas durante su vigencia.
Pero hay que considerar de un modo especiallas disposiciones de
procedimiento de la ley actualmente vigente-que como hemos dicho es
la N. o 4533-porque esas reglas de carácter adjetivo, o de tramitación,
se aplican a todas las herencias, aun a las deferidas antes del 1. o de
Febrero de 1929, en conformidad al arto 24 de la ley sobre efecto re-
troactivo.
A continuación estudiaremos las principales disposiciones de la
ley N.O 4533, en actual vigor. _
317. Bases generales y tasa del impuesto.-a) El impuesto es-
tablecido por la ley N.O 4533 se paga sobre todas las asigTiaciones por
causa de muerte, inclusa la porción conyugal, y sobre las donaciones
sean revocables o irrevocables, es decir, sobre todas las adquisiciones
a título gratuito (art. 2. 0 ) ;
b) El impuesto se paga por cada as:gnatario sobre el valor líquido
de la respectiva asignación o donaci:n; y para fijar ese valor líquido,
hay que hacer previamente las deducciones generales ordenadas por
el arto 959 del Código Civil, y las especiales que lleva la asignación.
En consecuencia, el impuesto no constituye, por regla general, una baja
que grave toda la masa hereditaria.
Por excepción, la ley establece un impuesto global que grava toda
la masa hereditaria, respecto de las herencias superiores a ! 150,000
 DERECHO CIVIT.. TERCER AÑO 4H

y en que el causante no haya dejado cónyuge sobreviviente, ni hijos

legítimos o naturales, vivos o representados (arts. 86 y 87).
Otra consecuencia es que los gravámenes de cualquiera clase que
la asignación o donación impusiere al asignatario o donatario, se de-
ducirándel acervo sujeto al pago del impuesto, sin perjuicio de que
las personas beneficiadas por el gravamen, paguen el que corresponda
en conformidad a la ley (art. 3.°).
c) La ley N.O 4533, innovando en los principios que aceptaban las
1eyes anteriores, no considera el derecho de representación, es decir,
establece que cada heredero paga el impuesto correspondiente sobre lo
que individualmente recibe, y de acuerdo con el grado de parentesco
que lo liga al causante, sin tomar en cuenta el derecho de representa- ~
ción (art. 2.°);
d) La tasa del impuesto es dbblemente progresiva; ella va subiendo
desde el ~%, tasa mínima, hasta el 27%,_ tasa máxima, a medida que
aumenta la distancia del parentesco con el causante, y a medida que
aumenta el valor de la asignación, o sea, pagan menor contribución
los parientes. más inmediatos y los asignatarios de menor cantidad, y
pagan mayor contribución los parientes más distantes y los asignatarios
de mayor cantidad.
La gradación del parentesco es especial para este efecto y la es-
tablece la ley en la forma siguiente:
l. ° Descendientes legítimos y naturales en primer grado;
2. o Descendientes legítimos y naturales, en segundo grado y entre
cónyuges, inclusa la porción conyugal;
3. 0 Descendientes legítimos y naturales, después del segundo
grado; .
4. o Ascendientes legítimos o naturales, en primer grado;
5. ° Ascendientes legítimos o naturales, en segundo grado;
6. o Ascendientes legítimos o naturales, después del segundo grado;
7.° Entre hermanos carnales, legítimos o naturales;
8. o Entre hermanos paternos o maternos, legítimos o naturales;
9.° Entre tíos o tías y sobrinos o sobrinas;
10. Entre tío abuelo o ~ tía abuela y sobrino nieto o sobrina nieta
y entre primos hermanos; y
434 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

11. Entre parientes más allá del cuarto grado, y entre personas
sin parentesco, incluídas las jurídicas.
Obsérvese que la ley considera en igual situación a los parientes
legítimos y a los naturales; que mejora a los descendientes sobre los
ascendientes, y a los hermanos carnales sobre los simplemente paternos
o maternos; que conceptúa como parientes distantes a bs que están
más allá del cuarto grado,y que grava con el máximum de contribución
a las personas jurídicas, equiparándolas a los parientes de más de
cuarto grado.
Respecto a la cuantía la ley establece los siguientes grados:
1.0 Entre cero y $ 25,000;
2.° Entre $ 25,000 y $ 50,000;
3. o Entre $ 50,000 y $ 100,000;
4.° Entre $ 100000 y $ 250,000;
5.° Entre $ 250,000 Y $ 500,000;
6. o Entre $ 500,000 y $ 1.000,000;
7.° Entre $ 1.000,000 Y $ 2.000,000;
8. ° Entre $ 2.000,000 Y $ 4.000,000;
9. ° Entre $ 4.000,000 Y $ 6.000,000; Y
10. Más de $ 6.000,000.
e) Dijimos que de cada asignació!'l o donación debían deducirse
los gravámenes que sobre ella pesan, sin perjuicio de que las personas
beneficiadas por el gravamen paguen por su parte el impuesto que les
corresponda.
La ley entra a determinar, en los arts. 4.°, 5. 0 , 6. 0 , 7.°, 8.°, 9.- y
10, la manera como se divide el impuesto entre el asignatario o dona-
tario, por una parte, y el beneficiado con el gravamen por la otra; de
manera que entre uno y otro paguen el total de la contribución corres-
pondiente.
El gravamen puede consistir en un derecho de usufructo, en un
fideicomiso, en el pago de una pensión periódica, o en un derecho de
uso o habitación.
Los artículos referidos fijan reglas prácticas para determinar la
parte del impuesto que deben pagar el asignatario y el beneficiado con
el gravamen; y si no fuere posible aplicar esas reglas, el juez determinará
 DERECHO CIVll. TERCER AÑO 4J5

el valor que cada uno debe pagar, oyendo a la Dirección de Impuestos

Internos.
f) Las asignaciones o donaciones de derechos -litíg iosq,s-respecto
de las cuales no puede saberse si importarán o no un beneficio efectivo
para el asignatarlo--no estarán sujetas al pago del impuesto~ sino des-
de el momento en que el juicio termine por sentencia ejecutoriada o
transacción, y sobre el valor que resulte tener el derecho, deducidos
los' gastos judiciales (art. 11).
g) Las asignaciones o donaciones de cr{ditos contra personas in-
solventes no estarán sujetas al pago del impuesto; pero en caso de pago
total o parcial de la deuda, se pagará impuesto sobre la cantidad pa-
gada (art. 12).
h) La remisión de una deuda hereditaria no tendrá valor alguno,
si no se inserta en el documento respectivo el boletín de ingreso que
certifique el pago del impuesto (art. 13).
, i) En caso de juicio sobre mejpr derecho a una asignación, el li-
tigante vencido, que hubiere pagado el impuesto tendrá derecho para
que el venced?r le reintegre (art. 14).
318. menes exceptuados del impuesto.-La ley contempla en el
capítulo segundo diversas exencioneS, a saber:
a) En razón del fin piadoso de la asignación o donación, quedan
exentas las que se dejen para la construcción o reparación de templos
destinados al servicio de un culto; pero esta exención se hará efectiva
devolviéndose por el Fisco, el impuesto pagado, ufia vez comprobada
debidamente ante la Dirección de Impuestos Internos la inversión
que se haya hecho de la asignación (N.o 1.0 del arto 15 y arto 16);
b) En razón dellin de bien público a que están destinadas, quedan
exentas:
l. o Las hechas a las Municipalidades de la República. y a las cor-
poraciones o fundaciones de derecho público cos~e?das o subvenciona-
das con fondos del Estado (N. o 2 del arto 15);
2. Aquellas cuyo único fin sea la beneficencia pública, la difusión
0

de la instrucción o el adelanto de la ciencia en el país (N. o 3 del arto 15);

3. o Aquellas destinadas exclusivamente 'a un fin de bien público,
y cuya exención sea decretada por el Presidente de la República
(N.O b del arto 15).
436 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

e) En razón de su pequeña cuantía, están exentas las que no exce-

dan de seis mil pesos; pero en caso de donaciones reiteradas, de un
mismo donante a un mismo donatario, deberá sumarse su valor, a me-
nos de mediar entre cada una de ellas, el término de cinco años (N.o 4
del arto 15);
d) En razón de su naturaleza especial, están exentas las que con-
sistan en cantidades periódicas destinadas a la alimentación de per-
sonas a quienes el donante esté obligado por ley a alimentar; pero
cuando a juicio de la Dirección, la pensión pareciere excesiva, podrá
pedir a la justicia ordinaria que determine la parte que estará exenta
del impuesto (N. o 5. o del arto 15).
e) Con el fin de evitar pa~os repetidos ~entro de corto plazo
sobre un mismo patrimonio, en el caso de asignaciones heredi-
tarias a parientes próximos, dispone la le~ que el impuesto sobre
las que se hacen en favor del cónyuge, o de ascendientes, o descendienes
legítimos del causante, cuando entre el patrimonio hereditario hubiere
bienes trasmitidos por causa de muerte menos de diez años antes de la
actual delación, se cancelará con.deducción de la suma que por dichos
bienes se hubiere pagado la primera vez por el mismo concepto. y
siempre que el causante los hubiere heredado de ascendientes o des-
cendientes legítimos suyos.
El descuento se hará, a prorrata de lo que a cada uno corresponda
pagar en la sucesión (art. 17). Obsérvese que esta exención sólo se
refiere a las asignaciones hereditarias y no a las donaciones entre vivos.
f) En razón de que no son asignaciones hereditarias, dispone la
ley que sus disposiciones no afectarán, o sea, que no pagarán impuesto,
los seguros de vida ni las cuotas mortuorias (art. 18). El mensaje con
que el Gobierno envió al Congreso el proyecto de ley dice que esta
exclusión se funda en que los seguros de vida no constituyen herencia,
porque no existe respecto de ellos una trasmisión de bienes.
En virtud de la ley que analizamos han quedado derogadas las
exenciones del impuesto de herencias, establecidas por Decretos Le-
yes anteriores, para el fondo de retiro de los empleados municipales y
de los empleados particulares.
319. Impuesto sobre las donaciones.-Las donaciones pueden
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 437
========================~===========~

ser irrevocables o revocables, y la ley toma garantías para el pago de

unas y otras.
a) Respecto a las donaciones irrevocables, cuyo valor exceda de
seis mil pesos-que son las gravadas con el 'impuesto-:-establece la
ley que para que surta efectos legales la insinuación, deberá acreditarse
previamente el pago del impuesto que corresponda (art. 19). El
impuesto que debe pagarse es el vigent~ al tiempo de solicitarse la
insinuación, a menos que se haya pagado en conformidad a otra ley
en vigor al tiempo de hacerse el pago.
b) Respecto a las donaciones revocables, hay que distinguir si van
seguidas de la tradición de la cosa donada, o no. Si no van seguidas
de la tradición de la cosa, el impuesto se rige por las reglas generales
de las asignaciones hereditarias, ya que la donación revocable es un
testamento (art. 1000 del C. Civil).
Cuando la donación va seguida de la tradición, y también en los
legados en que el testador da en ~ida el goce de la cosa legada-que
la ley asimila a las donaciones revocables (art. 1141), el impuesto debe
pagarse por el donatario o legatario, en vida del donante, en la escri-
tura que al efecto se extienda (art. 20 de la ley N. ~ 4533).
El impuesto aplicable es el que fije la ley que rige en el momento
de otorgarse. la escritura correspondiente.
Si la donación que ha pagado el impuesto quedare después sin
efecto, en todo o parte, el donatario, una vez abierta la sucesión del
donante, tendrá derecho a devolución (art. 20).
320. Posesión eiectiva. Publicaciones e inscripción. InventlC-
rios.- La ley N.~ 4533 contempla disposiciones importantes sobre
posesión efectiva, publicaciones, inscripción e inventarios, en sus ca-
pítulos cuarto, quinto, sexto y séptimo. Esas reglas se aplican, desde
la vigencia de esa ley, a todas las tramitaciones que se ejecuten para
entrar al goce de una herencia, aunque ella se haya deferido bajo el
imperio de una ley anterior.
\Teannos estas reglas:
a) La posesión efectiva de una herencia deberá solicitarse para
todos los herederos, indicándolos por sus nombres, apellidos, domicilios
y calidades, y deberá expresarse, además, el nombre, apellido, profe-
s i6:r;¡ , estado civil, lugar y fechg de la muerte y> último domicilio del
418 ALFREDO BARROS ERRÁZURlZ
~=================================
causante, indicando si la herencia es o no testamentaria, yen el primer
caso, acompañando copia del testamento (art. 24).
b) Cuando la sucesión de una persona, que tiene bienes en Chile,
se abra en el extranjero, apesar de lo dispuesto en el arto 955 del Có-
digo Civil, debe pedirse en Chile, en el lugar en que tuvo el causante
su último domicilio, o en la capital de la República, sL'1O lo hubiere
tenido, la posesión efectiva de la herencia, respecto de los bienes si-
tuados dentro del territorio chileno, para los efectos del pago del im-
puesto de herencias (art. 25).
c) El decreto del juez que concede la posesión efectiva de una he-
rencia contendrá el nombre, apellido, profesión, lugar y fecha de la
muerte y último domicilio del causante; el carácter de la herencia,
indicando el testamento, cuando lo hubiere, su fecha y notaría en que
fué extendido o protoColizado; la calidad de los herederos, designán-
dolos por sus nombres, apellidos, profesiones y domicilios, y terminará
según el caso, ordenando la facción de inventario solemne de los bienes.
o la protocolización del inventario simple de los mismos, sellado pre-
viamente en cada hoja por el secretario; y la conminación de tener
por caducado el decreto si en el primer caso no se practica el inventario
solemne, en el término de dos meses (art. 26).
d) La ley cuida especialmente de todo lo que se refiere al inven-
tario, porque es la base fundamental para fijar el monto del impuesto,
y exige que se protocolice, antes de la inscripción de la posesión efec-
tiva. El inventario puede ser solemne o simple.
La facción de inventario solemne es necesaria cuando entre los
partícipes de la herencia hay menores, dementes u otros incapaces, y
cuando se solicita la posesión efectiva, con beneficio de inventario.
El inventario solemne debe hacerse, de orden judicial, por un mi-
nistro de fe, con citación de los interesados, hecha por medio de cinco
avisos en un periódico de la localidad, o de la capital de la provincia,
si allí no lo hubiere; con citación de la Dirección de Impuestos Internos,
hecha personalmente o por cédula, y además se protocolizará en una
notaría pública (arts. 29 y 33).
El inventario simple se presentará en papel competente, y en los
términos de los artículos 382 y 384 del Código Civil (art. 32).
El inventario comprenderá aun aquellos bienes que ya se hubieren
 DERECHO CIY!L TERCER AÑO 439

distribuido entre sus herederos; y si se trata de la herencia de una per-

sona casada, comprenderá los del dominio exclusivo del difunto y
los de la sociedad conyugal, preSumiéndose ánimo de ocultación si se
omite algún bien raíz (arts. 38 y 39).
Toda adición, supresión o enmienda deL inventario hecha por los
interesados, o por resolución judicial o arbitral, se efectuará con in-
forme de la Dirección de Impuestos Internos, y será considerada expre-
samente en la liquidación del pago del impuesto (art. 36). Si se trata
de bienes raíces, la enmienda se protocolizará ante el mismonotario que
protocolizó el inventario, y se anotará en el Registro Conservatorio
de Bienes Raíces, al margen de la inscripción de la posesión efectiva
(art. 37). . '
e) El decreto de posesión efectiva se publicar6 en' extracto por'
tres veces, en un períodico del departamento, o de la cabecera de la
pr0'\i'incia ,cuando ahí no lo hubier'e y' se fiiar.-5 durante quince días
hábiles, en la Oficina ,del Conservador de Bienes Raíces'correspondiente.
j) La inscripCión de' la posesión efectiva 'en el Conservador de
Bienes Raíces debe hacerse en virtud de una orden judicial, pOsterior
al decret!) que la concede, y el juez dictará esa orden una vez que se
hayan llenado los siguientes trámites:
l. - Informe de la Dirección de Impuestos Internos;
2.- Certificado del Conservador de Bienes Raíces, que acredite
haberse hecho la publicación en un periódico y la fijación de carteles'
durante el tiempo exigido por la ley; y
3.· Agregación de una copia autorizada del inventario, sea solem-
ne o simple, debidamente protocolizado en una notaría.'
La inscripción en el Conservador deberá hacer constar la 'notaría
en que se protocolizó el inventario, y la enumeración, de los bienes
raíces que en él se comprendan. Cualquiera modificación posterior
relacionada con 1()S bienes raí~es inventariados se anotará al margen
de la inscripción primitiva,
g) La posesión efectiva de las herencias inferioiú a$ 10,000 tie-
ne menores trámites. Puede solicitarse en formularios especiales con-
feccionados por la Dirección, la cual practicará un inventario simple
y una tasación de los bienes; el decreto se fija lo mismo que en el caso
anterior, pero la publicación se hace por<medio de un aviso; y las ac-
 ALFREDO BARROS ERRÁ:t;URIZ

tuaciones judiciales y las de los Cot1Servadores se cobran con un 50%

de rebaja (arts. 42 a 45 inc!.).
321. De los valores en custodia y en depósito.-Para evitar
que se burle el pago del impuesto sobre los valores, acciones, joyas u
otros objetos depositados en cajas de seguridad, en sobres o paquetes
lacrados, o en poder de cualesquiera personas naturales o jurídicas, la
ley toma las siguientes medidas:
a) Obliga a toda persona natural o jurídica, que se ocupe habitual-
mente de dar en arriendo cajas de seguridad, a llevar registros de los de-
positantes y hacer ciertas declaraciones periódicas a la Dirección de
Impuestos (art. 46).
b) Establece que fallecido el arrendatario, la caja sólo puede abrirse
en presencia de un notario o ministro de fe, que efectúe el inventario
de todo 10 que encuentre y 10 protocolice en el registro de un notario
del departamento (art. 48).
e) Presume que pertenece al fallecido todo lo que se encuentre
en la caja, salvo prueba en contrario, y en el caso de una caja arren-
dada a varias personas, presume que los valores, cuyo dominio exclu-
sivo no pueda precisarse, son propiedad común de dichas personas,
perteneciendo al fallecido una parte proporcional del total (arts. 4q y
50).
d) Aplica las mismas reglas sobre apertura y presunciones de do-
minio a los sobres y paquetes lacrados y a las cajas cerradas deposita-
das en poder de banqueros, casas de cambio o personas que reciban
depósitos de esa naturaleza (art. 52).
e) La entrega de los valores u objetos depositados no podrá hacerse
al que los reclama, sino acredita su calidad de heredero, juez compro-
misario debidamente autorizado, o albacea, y haber pagado o garanti-
zado el pago de la contribución de herencias (art. 54).
f) Los traspasos de acciones, que se presenten después de muerta la
persona a cuyo nombre aparecen inscritas, no serán aceptados por las
respectivas sociedades, sin que el interesado acredite previamente
que se ha pagado la contribución de herencias, a menos que él establez-
ca que la transferencia corresponde a un contrato que no sea donación
(art. 53).
322. De la tasación de los bienes para el efecto del pllgO de]
 DERECHO Cr"-¡L TERCER AÑO 441

impuesfo.-Para determinar el monto de una herencia y el de su

acervo líquido no basta conocer el inventario o nómina de los bienes;
es necesario además conocer su tasación o valorización.
La ley fija reglas especiales para la tasación que debe servir de
base para el pago del impuesto, y ese valor de tasación puede ser muy
. diverso del que acuerden los herederos para efectuar entre ellos la dis-
tribución de los bienes.
Establece la ley, que, en general, ese valor debe ser el que tengan
los bienes al momento de deferirse la herencia, y al fijar las reglas prácti-
cas, distingue, según se trate, de bienes raíces; de efectos públicos o va-
lores mobiliarios y de bienes muebles.
-a) Si se trata de bienes raíces, debe tornarse como valor de tasación
el monto del avalúo, practicado por la Dirección de Impuestos, y vi-
gente a la fecha del fallecimiento del causante (art. 57, letra a).
b) Si se trata de efectos públicos y valores mobiliarios, el precio
que. tuvieren el día del fallecimiento en las . transacciones bursátiles,
y si no hubieren tenido cotización ese día, el valor se fijará de acuerdo
con el término medio entre la última transacción anterior a la muerte
del causante y la pri!TIera posterior a esa fecha. Si no hubiere habido
tasación posterior, se tomará el promedio de las dos últimas (letra b
del arto 57 y arto 58).
Si no se cotizaran en el mercado, se estimará su valor por peritos
o por un certificado de la Inspección General de Sociedades Anónimas
y Operaciones Bursátiles.
e) Si se trat~ de bienes muebles, el valor que se les asigne en acto
pericial legalmente practicado (letra e del arto 57). El nombramiento
de perito se hace de acuerdo entre los intere..<:ados y la respectiva
Oficina de Impuestos.
Si se omitiere la tasación pericial sin causa justificada, se estima-
rán en un 10% del valor del inmueble.
Las reglas anteriores no se aplican cuando dentro del año contado
desde la fecha de la delación de la herencia se hubieren licitado los bie-
nes en pública subasta; caso en el cual se tomará el valor de la subasta
como base para determinar el monto imponible (inciso final del art. 57).
823. Determinación del monto imponible. Liquidación y Par-
tición.-La determinación del monto imponible se puede efectuar:
 ALFREDO BAAROS ERAÁz~

a) Por liquidaci6n hecha ante el juez letrado que haya dictado el

decreto de posesiSn efectiva, aprobada por éste, previo informe de la
Dirección de Impuestos Internos; y b) Por partición. La partición puede
hacerse de tres maneras: l. o Por acto entre vivos o por testamento, es
decir, la que ha hecho el difunto, con arreglo al arto 1318 del Código
Civil; 2. o Por el laudo y ordenata dictados en juicio particional, o sea,
la que se hace por un partidor; y 3. 0 Por escritura pública de partición,
que es la que hacen los interesados por sí mismos.
En los tres casos anteriores la partición debe ser aprobada por el
juez, previo informe de la Dirección de Impuestos Internos; la cual
será notificada personalmente, o por cédula, de la resolución que aprue~
be en todo o parte los actos particionales y sólo podrá entablar contra
dicho fallo los recursos de apelaci6n y casación en el fondo, en su caso.
(arts. 61, 62 y 63).
Sea que la determinación del monto imponible se efectúe por li-
quidación ante el juez. o por partición, hay que establecer previamente
el valor líquido de la herencia-que es el gravado con el impuesto-
deduciendo del cuerpo de bienes o acervo ilíquido las bajas ordenadas
en el artículo 959 del Código Civil (art. 2. 0 de la ley).
Aunque hemos tratado en otra parte 10 referente a estas deduc-
ciones o bajas, conviene tener presente las siguientes observaciones:
a) Que la Dirección de Impuestos entiende que entre las costas
de la 'publicación del testamento Y.. demás anexas a la apertura de la
sucesión, a que se refiere el N. o 1. o del arto 959, solo se comprenden
aquellos gastos que están ligados en forma muy inmediata al hecho
de la apertura de la sucesión y que estos gastos terminan con el de-
creto de posesión efectiva; de modo que no considera como tales, para
el efecto de la contribución, los gastos de honorario del partidor, del
albacea, del actuario etc.
Como el partidor necesariamente tiene que tomar en cuenta esos
honorarios, para deducirlos como bajas generales, resulta que hay que
practicar dos liquidaciones: una para el efecto de la distribución entre
los herederos y otra para el solo efecto del pago de la contribución de
herencias.
b) Respecto a las deudas hereditarias-baja del N. 02." del arto 959
-la Dirección de Impuestos exige que se compruebe la efectividad de
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 44;

esas deudas, y la circunstancia de haber sido contraídas en vida del

testador. .
e) Si la herencia, liquidada en la forma especial del arto 86 de la
ley, es superior a $ 150,000; Y el causante no ha dejado cónyuge ni
hijos legítimos o naturales, procede el pago de un impuesto global
sobre la totalidad de la masa hereditaria, o sea, procede efectuar la
deducción contemplada en el N."3." del arto 959 de un impuesto fis-
cal que grava toda la masa hereditaria. Fuera de ese caso excepcional
no tiene 'aplicación la deducéión del N.O 3.°, porque el impuesto de
h~rencias, por regla general, grava el haber líquido de cada asignatario
y no la masa hereditaria.
d) Las asignaciones alimenticias forzosas son también una deduc~
ción contemplada en el N.O 4.° del arto 959; pero t¿ngase presente que,
aunque se trate de una pensión alimenticia que se debía por ley, la
Dirección de Impuestos! $i estimare excesiva la pensión, puede pedir
a la justicia ordinaria que determine la parte que estará exenta del
impuesto y la parte que no lo estará. (inciso 2. ° de! N. ° 5. ° del arto 15).
e) También es baja contempl~da en el N.O 5.° del arto 959, la por-
ci§n conyugal, en todos los órdenes.de la sucesión, menos en el de los
descendientes legítimos.
Debemos observar que la porción conyugal paga impuesto en· todo
caso, sea que se le considere como baja generala como cuota del acervo
líquido partible, porque la ley, al fijar la tasa del impuesto, establece
expresamente que queda inc1uída la porción conyugal, en el grado
segundo de la escala, y además porque en realidad se trata de una a~ig­
nación por causa de muerte.
f) Respecto a los legados-que no son bajas generales de las con-
templadas en el arto 959, sino' que se imputan a la parte de libre dispo-
sición, que es una cuota del acervo líqUido-es indispensable deducirlos
para el efecto de determinar la contribución que corresponde' a los he-
rederos; pero los legatarios deben pagar, como deducción de su legado,
la contribución que les corresponda, siempre que el legado exceda de la
suma de $ 6,000.
En calidad de legados deben considerarse las deudas, de que solo
da constancia el testamento, con arreglo al arto 1062 del Código Civil.
324. Del p~go del impuesto.-a) El impuesto debe pagarse den-
~!4 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

tro del plazo de los dos años siguientes a la delación de la herencia

y si no se pagare dentro de ese plazo, devengará un interés penal de
doce por ciento anual (art. 65).
b) El pago se efectuará en la Tesorería Fiscal del departamento
en donde se haya solicitado la posesión efectiva; pero la Tesorería no
recibe el pago, sino en virtud de una orden de !ngreso de la respectiva
Oficina de Impuestos Internos, que acredite la suma que debe pagarse
(art. 75).
c) El pago debe hacerse íntegramente y en un solo acto, respecto de
todas las asignaciones a título universal de una misma herencia (art. 74).
d) El pago puede ser definitivo o provisorio. Es definitivo, el fijado
por el juez, previo informe de la Dirección de Impuestos, al aprobar la
liquidación o partición de una herencia, en conformidad a las reglas
dadas anteriormente.
Es provisorio, el que hacen los herederos, cuando todavía no se ha
dado término a la partición, para evitar que venza el plazo y les corran
intereses penales, y 10 fija el juez aproximadamente sin llenar las forma-
lidades del pago definitivo; debiendo completarse posteriormente, si
resultare insuficiente, o devolverse al interesado lo que hubiere pagado
en exceso (art. 66).
e) Si trascurrido los dos años no se hubiere pagado la contribución,
la Dirección, con el mérito del inventario y demás antecedentes, fijará
el monto que debe pagarse y servirá de suficiente título ejecutivo el
certificado del Tesorero Fiscal respectivo que acredite no haberse
pagado la suma señalada por la Dirección (art. 67).
1) La misma regla se aplicará, aun antes de vencido el plazo,
siempre que se hayan enajenado bienes hereditarios no inclufd9s en el
inventario y en tal caso los contratantes quedarán responsables solida-
riamente del pago del impuesto, y además incurrirán en una multa y
los bienes vendidos quedarán especialmente afectos a esa responsabili-
dad (art. 68).
g) En las escrituras públicas de transferencia de bienes hereditarios
se insertará el comprobante del pago del ¡m"puesto, excepto los siguientes
casos:
1. o Cuando la enajenación se hubiere hecho en juicio de partición
constituído con arreglo a la ley, porque entonces el partidor está obli-
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 445

gado a velar por el pago y si no lo hace se constituye responsable soli-

dariamente (art. 69 y 73);
2. o Cuando los herederos hubieren ganrantizado el pago, debiendo
la garantía ser aprobada judicialmente, previo informe de la Direc-
ción (arts. 69 y 70);
3.° Cuando el juez letrado o el árbitro, previo informe de la Di-
rección, autoricen la venta de bienes para pagar el impuesto con el
producido, (art. 72); Y
4. o En las escrituras de partición o de cesión de derechos heredi-
tarios (art. 69, inciso final) ..
h) Si los interesados quieren estipular indivisión, de.berán previa-
mente pagar el impuesto o garantir su pago (art. 71).
i) Los árbitros partidores y los albaceas con tenencia de bienes están
obligados a velar por el pago de la contribución, y si no lo hicieren,
serán codeudores solidarios de la contribución e incurrirán en multa
(art. 73).
325. Del impuesto global sobre la totalidad de la masa here-
dimria.-Además del impuesto que debe pagar cada asignatario
sobre el valor líquido de su asignación, establece la ley un impuesto
global, que constituye una baja general, en las herencias en que el cau-
sante no haya dejado cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimOS o na-
turales vivos o representados (art. 87).
Ordena la ley para estos casos la formación de un acervo especial
én que sólo se deducirán: las deudas; los gastos de entierro debidamente
comprobados, si fueren superiores a un mil pesos; los gastos judiciales
y de partición que se calculen, no excediendo del 10% de la masa lí-
quida partible; y los primeros $ 150,000. En otros tér~inos, este im-
puesto global sólo tiene lugar en las herencias superiores a $ 15'0,000,
en que el causante no deja cónyuge ni hiios; y además en las herencias en
que se aplica, se deducen también los primeros $ 150,000.
~te impuesto global es progresivo, sólo en razón de la cuantía, y
rio toma en cuenta la mayor distancia del parentesco de los obligados
al pago.
La taza empieza en el 1% y llega hasta el 2% en las herencias de
más de dos millones de pesos.
326. Del impuesto sobre bienes no trasmitirlos de personas ju-
 446 ALFREDO BARROS ERRÁZURn
.... --:e .~.:-

rídicas.-Los títulos anteriores de la ley 4533 se refieren a los bie-

nes de las personas naturales, que, a la fecha del fallecimiento de éstas,
pasan a sus herederos o legatarios, los cuales son gravados con el im-
puesto correspondiente. El título tercero de la misma ley,se refiere al
impuesto que grava a los bienes no trasmitidos de ciertas personas
jurídicas. Sus disposiciones principales son:
a) Deben pagar ese impuesto especial solamente las personas ju-
rídicas de derecho privado, regidas por el título 23, libro 1. o del Código
Civil (art. 89), o sea, las corporaciones o fundaciones de beneficencia
pública, que no persiguen fin de lucro.
b) Sólo están f?;ravados con este impuesto los bienes raíces afectos
al impuesto territorial (art. 89). En consecuencia, no están afectos l~
bienes muebles o valores mobiliarios, ni los bienes raíces exceptuados
del impuesto a la renta.
c) El impuesto se devenga cada 33 años y tiene la tasa fija de un
3% sobre el monto líquido, es decir, exceptuados los gravámenes que
pesan sobre los bienes raíces (art. 89).
d) El pago se efectúa por terceras partes cada once años, debiendo
pagarse la primera cuota once años después de efectuada la liquidación
del impuesto adeudado (art. 93).
e) Quedan exentos de este impuesto:
1.0 Los bienes de las personas de derecho público. Son personas
jurídicas de derecho público las que enumera el inciso 2. o del arto 547
del Código Civil.
2. o Los templos y sus dependencias, destinados al servicio de un
culto, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3. o del N. o 2. o del arto 10
de la Constitución; y
3. o Los bienes que pertenezcan a personas jurídicas de derecho
privado, siempre que sean fundaciones de beneficencia pública. o cor-
poraciones cuyo único fin sea la beneficencia, la difusión de la instruc-
ción o el adelanto de la ciencia en el país.
Para que las fundaciones o corporaciones, cuyo fin sea el adelanto
de la cien:;ia, puedan acogerse a esta exención será necesario un decreto
supremo que así lo reconozca y declare (art. 90). índice
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INDICE
Págs.

CAPÍTULO l. o-Definiciones y reglas generales. . . . . . . . . . . . . . . . 5

1. Adquisiciones a título gratuito.-2. Sucesión por causa
de muerte.-3. Asignaciones por causa de muerte.-4. Su-
cesión a título universal.-5. Bienes, Derechos y Obliga-
ciones transmisibles.-'6. Herederos universales y herederos
de cuota.-7. Deudas hereditarias y cargas testamentarias.
-.8. Sucesión a título singular.-9. Legados de especie o
cuerpo cierto y legados deg¿nero o cantidad.-lO. Diferen-
cias entre el heredero y el legatario.-ll. Sucesión testa-
mentaria y suceSión- ihtestada.-U. Sucesión parte testa-
mentaria y parte intestada.-13. Convenciones sobre su-
cesión.-14. Apertura de la sucesi6n.-15. Lugar de la aper-
tura de la sucesión.-16. Ley que rige la sucesión.-17.
Delación de la "signación.-18. Diferencia entrela de 1a-
ción y la apertura de la sucesión.-19. Herencia.-20.
Posesión de la herencia.-21. Transmisión.-22. Repre-
sentación.-23. Diferencias entre la transmisión y la re-
presentación.-24. Acrecimiento.-25. Subst itución.-26.
Orden de preferencia entre los' derechos de transmisión,
substitución y ,acrecimiento.-27. Acervos.-28. Acervo
común o cuerpo común de bienes.-29.Acervo .ilíquido.-
30. Acervo líquido.-3l. 'Acervo imaginario.-32. Acervo
448 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ

Págs.

especial ordenado por la ley N.o 4533, sobre contribución

de herencias para determinar el impuesto global sobre la
totalidad de la masa hereditaria.-33. Incapacidades.-
34. Sanción de las prohibiciones anteriores.-· 35. Otros
efectos de la incapacidad.-36. Indignidades.-37. Causales
de indignidad.-38. Estudio comparativo entre las inca-
pacidades y las indignidades.
CAPÍTULO 2. o-De la Sucesión Intestada .................... 97
39. Generalidades.-40. Casos en que se aplican las reglas
de la sucesión intestada.-41. La ley no atiende al origen
de los bienes.-42. Sexo y primogenitura.-43. La Sucesión
intestada y las asignaciones forzosas.-44. Ordenes de la
sucesión regular intestada.-45. Primer orden de la suce-
sión regular.-46. Segundo orden de sucesión.-47. Ter-
cer orden de sucesión.-48. Cuarto orden de sucesión.-49.
Quinto orden de sucesión.-50. Sexto orden de sucesión.-
51. Sucesión irregular de los hijos naturales.-52. Caso
especial del cónyuge divorciado.-53. Sucesión por testa-
mento y ab-intestato en un mismo patrimonio.-54. Lla-
mamiento de chilenos y extranjeros.
CAPÍTULO 3. o-De la Ordenación clel Testamento. . . . . . . . . . . . .. 122
55. Derecho de otorgar testamento.-56. Definición del
testamento.-57. Acto de una sola persona.-58. Acto
mortis causa.-59. Acto solemne.-60. Acto esencialmente
revocable.-61. Requisitos del testamento.-62. Capaci-
dad de testar.-63. Voluntad libre y espontánea del testa-
dor.-M. Diversas clases de testamento.-65. Apertura y
publicación del testamento.-66. Testamento solemne otor-
gado en Chile.-67. De los testigos en los testamentos
solemnes.-68. Testamento so1emne abierto.-69. Tes-
tamento abierto otorgado ante escribano, o funcionario
que haga sus veces.-70. Testamento abierto otorgado ante
cinco testigos.-71. Enunciaciones que debe contener el
testamento.-72. Solemnidades esenciales del testamento
 i);ER'eC1io CIVIL TERcER AÑO ~449
-=~======~===========+====~====~~=?-,
._;.;...: .

Pág ••

abierto.-73. Personas que no pueden otorgar testamentO,

abierto.-74. Personas que solo pueden otorgar testarnen-.
to 'abierto.-75. Testamento solemne cerrado.-76. P~rso-.
nas que no pueden otorgar testamento cerrado.-7-7, Per-
sonas .que sólo pueden otorgar testamj;nto cern'lOo.-.7.8.,
Forma en que debe. otorgarse el testamento cerrado.-?9.
Solemnidades especiales para su otorgamiento'-,80. CasQ'
en que el testador no pueda entender, o ser entendido de
viva voz.-81. Testamento cerrado en varios ejemplar.es.
-82. Apertura y publicación del testamento cerrado.-8.3 ..
Sanción especia1.de la falta de. formalidade$ del testamento
soIemne.-,84. Del testamento solemne otorgado, en país
extranjero.-85. De los testamentos privilegiados.-,86. Tes-
tamento verbal.-87 . Testamento militar $8. Testa-, ,-o

mento madtimo.
CAPÍT'uLO' 4.,o-De las Asignaciones t':ls(amentarias.-. Re.glas
generales ., . . . . . . . . . . . .. . ......... ." ... ~ .. , '.' ... '.' .. ', ',' , 107
89. Condiciones subjetivas.-90.. El asignatario debe ser
persona, cierta y determinada.-91. No debe haber error
sobre la persona del asignatario.-.92. El asignatario no pe"":
be intervenir en el otorgamiento del testamento.-93. Con"":
diciones objetívas.-94. Otros requisitos; la designación
del asignatario debe hacerse expresamente por el.mi~mo
testador.-9'Í. Forma en que el testador debe manifestar su
voluntad.-96. Prohibición de .las disposiciones captatorias
-97. Caso de asignaciones que pasan a.otr-o por acreci-,
miento, substitución o transmisión.-98. Interpretación
del testamento.-99. Ir. De las Asignaciones testamenta-
rias condicionales. Generalidades ,-100. Reglas de las asig-
naciones testamentarias condicionales.- 101. Diversas
clases de condiciones.-102. Condición suspensiva.-' 103.
Condición resolutoria.-104. Algunas condiciones especia-.
les .-105. 1n. De las asignaciones testamentarias a día.
Generalidades.---106. En el plazo no hay íncertidumbre.-
29
 PIi¡¡s.

107. Estudio particular def.las asignaciones desde y hasta

cierto día.-108. IV. De las asignaciones modales. Genera-
lidades.-109. El modo es diverso de la condición.-llO.
Diferencias entre el modo y el legado.-l1 l. Diferencias
entre el modo y la interposición de peLona.-1 12. Asig-
ndción modal a título universal, y a título singular:-I13.
Requisitos para que exista asignación modal.-114. Bene-
ficio que debe tener el asignatario modal.- l l 5. Variedad
de los fines que pueden constituir el modo.-I 16. Transmi-
sibilidad del modo.-1l7. El modo no exige fianza.-1l8.
Personas que pueden exigir el cumplimiento de una asigna-
ción modal.-119. Casos de imposibilidad de cumplir el mo-
dO.-l20. Caso de un modo insuficientemente determinado.
121. Cláusula resolutoria.-l22. V. De las asignaciones a
título universal. Generalidades.-123. Herederos universales
y herederos de cuotas. Heredero del remanente.-124. Ca-
sos de concurrencia de herederos.-125. VI. De las asigna-
ciones a título singular. Generalidades.-126. Cosas que
pueden legarse.-127. Legado de cosa ajena.-128. Legado
de especie o cuerpo cierto.-129. Legados de género o can-
tidad.-130. Legado de crédito.-13l. Legado de deuda.
-132. Legado de liberaciÓn.-l32 bis. Legado de cosa em-
peñada.-133. Legado de elección o de opción.-134. Le-
gados de alimentos.-13 5. Otras clasificaciones de lo.'> lega-
dos.-136. VII. De las donaciones revocables. Generalida-
des.-137. Diferencias entre el testamento y la donación
revocable.-138. Diferencias entre la donación entre vivos y
la donación por causa de muerte.-139. Capacidad que la
ley exi~e para hacer y recibir donaciones revocables.-140.
Solemnidades de la donación revocable.-141. Efectos de
las donaciones revocables.-142. Donaciones revocables a
título universal y a título singular.-143. Momento preci-
so que fija los derechos del donatario.-144. Otras reglas.
CAPÍTULO 5. o-De las Asignaciones forzosas. .. .. .... ... . .. . 228
 DERECHO CIVIL TERCER AÑO 451

Pill".

145. Generalidades.-. 146. L De las asignaciones alimen-

ticias que se deben por ley a ciertas personas. Generalida-
des.-147. ILDe la porción conyugal. Idea General.-148.
Definición y naturaleza jurídica de la porción conyugal.-
149. Es substancialmente diversa de los alimentos.-150.
La porción conyugal tiene cabida en todos los órdenes de
sucesión.-151. Requisitos para tener derecho a la porción
conyugal.-I52. Momento que fija los derechos a la por-
ción ,cónyugal.-153. Cuantía de 'la porción conyugal.-
154. Porción conyugal Íntegra y porción conyugal comple-
mentaria.-155. Caso de que el cónyuge sobreviviente ten-
ga derecho a percibir en la herencia del difunto una asigna-
ción mayor de la que le corresP9nde a título de porción
conyugal.-156, Derecho de opción que tiene el cónyuge.-
157. Responsabilidad del cónyuge por su porción conyugal.
158. Reglas prácticas para computar la porción Conyugal. A.
Orden de los descendientes legítimos, B. Otros órdenes de
sucesión distintos dd de los descendientes legítimos.-159.
IIl.De las legítimas. Generalidad,es.-160. Forma de con-
currencia de los legitimarios.-161. Como se pierde la ca-
lidad de Iegitimario.-162. Legítima rigurosa.-163. Le-
gítima efectiva.-l64. Bienes que deben tomarse en cuenta
para el cómputo de las legítimas y mejoras.-165. Impu-
taciones a la legítima, en el caso de legitimarios que suceden
por derecho de representación.-' 166. Acervos imaginarios'
para la computación de las legítimas y mejoras.-167, Pri-
mer acervo imagmacio.-168 .. Segundo acervo imaginario.
-169. IV. De las mejoras. Generalidades.-170. La cuarta
de m~.ioras está garantida por la acción de reforma.-171.
La facultad de mejorar se refiere a cualquier descendiente
legitimo.-l72. Caso en que la ley dispone de la cuarta de
mejoras.-l73. Gravámenes que pueden imponerse a las
mejoras.-174. La mejora no se presume.-175. Acumula-
ción dI; las donaci9n~ a, títulodcmejor~,-l7Q. Fm,ros 9~ 1~
452 ALFREDO BARROS ERRÁZUR~
<' •• ~

Págs.

cosas donadas a título de mejora.-177. Resolución de las

donaciones hechas a título de mejora.-178. Contratos
sobre mejoras celebrados en vida del testador.-. 179.'V. De
los desheredamientos. Generalidades.-180. Requisitos
para que proceda e! desheredamiento.-181. Efectos del
desheredamiento.-182. Revocación del desheredamiento.
-183. Casos de desheredamiento por ley.
CAPÍTULO 6. o-De la Revocación y Reforma del testamento. . . . . . 296
184. Facultad de revocar e! testamento.-185. Disposicio-
nes revocables.-186. Revocación de las donaciones por
causa de muerte.-187. Revocación del desheredamiento.-
188. La revocación es el medio adecuado para invalidar
un testamento.-189. La revocación debe hacerse por otro
testamento.-190. Revocación total o parcial; expresa o
tácita.-191. De la reforma de! testamento. Generalidades.
-192. A quienes corresponde la acción de reforma del tes-
tamento. -- 193. Le que puede reclamarse ¡:-or la acci6n ¿e
reforrra.-194. Plazo que dura esta acción de reforma.
CAPÍTULO 7. o-De la apertura de la Sucesión y de su aceptación, re-
pudiación e inventarío '" __ .......................... . 303
195. Guarda y aposición de sellos. Inventario.-196. Acep-
tación y repudiación de las asignaciones en general.-197.
Aceptación y repudiación de asignaciones en favor de per-
sonas que no tienen la libre administración de sus bienes.
-198. Momento desde el cual puede hacerse la aceptación
o repudiación de una asignación.-199. La aceptación o re-
pudiación de la asignación debe ser pura y simple.-200.
La aceptación o repudiación de una asignación, es, por 10
general indivisible.-201. Plazo para aceptar o repudiar
una asignación, y plazo para deliberar.-202. Transmisión
del derecho de aceptar o repudiar.-203. Carácter irrevo-
cable de la aceptación o repudiación de una asignación.-
204. Efectos de la aceptación o repudiación de las asigna-
ciones.-205. Herencia yacente.-206. Requisitos para qUe
 nERECHO CIVIL TERCER AÑO 453
===================================-
Págs.

proceda la declaración de herencia yacente.-'207. Objeto

de la declaración de herencia yacente.-·208. Caso de ha-
,berse aceptado sólo una cuota de la herencia.~09. Nom-
bramiento del curador de la herencia yacente.-21O. Fa-
cultades del curador de la herencia yacerite.-211. Termi-
naCión de la curaduría de la herencia yacente.-212. Re-
ferencias legales a la herencia yacente.-213. Reglas espe-
ciales relativas a la aceptación de las·· herencias.-,214.
Efectos de la aceptación.-,215. El beneficio de inventa-
rio. Generalidades.-216. Personas que no tIenen' derecho,
al beneficio de inventario.-217. Personas que deben acep-
tar con beneficio de inventario.-218. Sanciones.-219.
cfectos legales del beneficio de inventario.-·220. Acción de
petición de herencia.-Sus caracteres.-221. Diferencias
entre la acción de petición de herencia y la reivindicatoria.
-222. Efectos de la acción de petición de herencia.-223,
Prescripción dela'acci6ñ de petición de herencia.
CAPhuLO 8. o-De los Ejecutores testamentarios ......... ,.... 330
224. Generalidades,-225. Caracteres del albaceazgo. Man-
dato póstumo hecho por testamento.-226. Requiere con-
diciones 'especiales de capacidad.-227. Es instransmisi-
ble a los herederos e índelegáble. Pero puede' constituir
mandatarios.-228. Puede '.' aceptarse y rechazarse libre-
merite.-229. Es cargo rerhunerado.-230. Es de derecho
estricto.-231. Tiene plazo para su ejercicio.-,232. Plura-
lidad de albaceas.-233. Facultades y obligaciones de los
albaceas -234, a) Seguridad de los bienes hereditarios.
Inventarío.-'235 b) Aviso al público y en especial a los
acreedores.-236 c) Pago de las deudas, hereditarias.-237
d) Pago. de los legados<:-238 e) Legados de beneficencia
pública, legados píos 'y legados de utilidad pública.-'239 f)
Venta de bienes hereditarios.-240 g) Comparecencia en
juicio,-·241 h) Caso de la sucesión de un mandatario.-'
242 i) Responsabilidad ·del albacea.-.243. j) Responsab~ü-
454 ALFl\.EDO lI.(\ltIlOS ERRÁZUrJZ

Pág•.

dad especial impuesta por la ley de contribución de heren-

cias.-244 k) Cuenta administratoria. Pago del saldo.-
245. Albaceas tenedores de bienes.-246. Terminación del
albaceazgo.
CAPÍTULO 9. o-De los albaceas fiduciarios .................. 345
247. Definición.-248. Requisitos para la validez del alba-
ceazgo fiduciario.-249. Determinación de lo que debe
entre~arse al albacea fiduciario. Limitación legal.-250.
) uramento que debe prestar.-251. Suma en depósito para
responsabilidades ulteriores.-252. No debe rendir cuenta.
CAPÍTULO 1O.-De la partici6n de los bienes. . . . . . . . . . . . . . . . . . 348
253. Generalidades.-254. Indivisión.-255. Algunos ca-
sos legales de indivisión forzada.-256. Diversas formas
de partición.-257. Partición hecha por el difunto.-258.
Partición hecha por los consignatarios.-·259. Partición
hecha por partidor.-260. Provocación del juicio de parti-
ción.-261. Nombramiento del partidor. Tres casos diver-
sos.-262. Partiddr nombrado por el difunto.-263. Par-
tidor nombrado por los co-asignatarios.-264. Partidor
nombrado por el juez.-265. Aceptación del cargo de par-
tidor y juramento.-266. ¿Quién puede ser partidor?-
267. Plazo que tiene el partidor para efectuar la partición.
268. Competencia del partidor.-269. Responsabilidad del
partidor.-270. Remuneración del partidor.-271. Inven-
tario. Tasación pericial.-272. Separación de patrimonios.
Liquidación de la sociedad conyugal como operación pre-
via.-.273. Liquidación de la herencia.-274. Distribución.
275. Reglas especiales para la adjudicación del hogar
obrero.-276. Distribución de los frutos.-277. Evicción
de la cosa adjudicada. Molestia en la posesión.-278. En-
trega de los títulos de dominio.-279. Acciones contra las
part ic iones.
CApíTULO 1l.-Del pago de las deudas hereditarias y testamenta-
rLa8 . . .• , .................. , ...... , .. ~ ....................... , ............ , ........ t .. .. 389
 Pligs.

280. Deudas hereditarias. y~cargas testamentari~s.-2S.1.

Deudas hereditarias. Su divisi6n entre los herederos.-
282. Deudas solidarias e indivisibles.-283. Transmisibili-
dad de la acci6n ejecutiva.-284. Caso dedivisi6n de las
deudas hechas por el testador, o por convenio de los here-
deros, en forma diversa de la que establece la ley.-285.
Responsabilidad ilimitada y a prorrata de las cuotas.-
286. Caso de herederos usufructuarios o fiduciarios.-287.
Pago preferente de las deudas hereditarias. Orden en que
deben pagarse.-288. Cargas testamentarias;-289. Lega-
dos de especie o cuerpo cierto y legados de género o canti-
dad.-290.I,Legados de pensiones périooicas.-292. Obli-
gaciones de los legatarios. Legados preferidos.-292. Pago'
de los legados.
CAPÍTULO 12.-Del beneficio de separación.. . . . . ... ... . .. ... 404
. 293. Idea general.-294. ¿Quiénés 'p~eden impetrar este
beneficio?-295. Formalidades.-296. Efectos del beneficio
de separación.-297. Extinción del derecho de interponer
este beneficio.
CAPÍTULO l3.-De .
las donaciones entré vivos................
. 409
298. Generalidades.-299. La donación .entre vivos es un
contrato.-300. Momento en que se perfecciona la dona-
, ci6n.-301. Requisitos propios del contrato de donación.-
302. La donación supone empobrecimiento del donante y
enriquecimiento del donatario.-303. La tran?ferencia de-
be ser actual.-304. La clonación entre vivos es irrevoca-
ble.-305. Carácter gratuito de la donación. Donaciones
con causa onerosa. DonacioneS con gravamen. Donaciones
remuneratorias.-306. Donación de la totalidad de los
bienes de una persona o de una parte alícuota de ellos.-
307, De la formaci6n de las donaciones entre vivos.-308.
Donaci6n d€f bienes raÍces.-309. Donaciones que requieren
insinuación.-31O. Donaciones a plazo o bajo condición.
Donaciones con causa onerosa.-311. Donaciones a títu-
 ALfREDO BARROS Eil.RÁZURtt

Pág•.

lo universal.-3l2. De la resolución de las donaciones en-

tre vivos.~313. Rescisión.-3l4. Revocación por ingra-
titud.-315. Disposiciones comunes a la resolución, res-
cisión y revocación.
CAPÍTULO 14.-Del impuesto sobre las herencias y donaciones. . 431
316. Aplicabilidad de las diversas leyes.-317. Basas gene-
rales y tasa del impuesto.-318. Bienes exceptuados .del irr:-
puesto.-319. Impuesto sobre las doni!ciones.-320. Pose-
sión efectiva. Publicaciones e inscripción. Inventario.-
321. De los valores en custodia y en depósito.-322. De la
tasación de los bienes para el efecto del pago del impuesto.
-323. Determinación del monto imponible. Liquidación
y Partición.-324. Del pago del impuesto.-325. Del im-
puesto global sobre la totalidad de la masa hereditaria.-
326. Del impuesto sobre bienes no transmitidos de perso-
nas jurídicas.