El deber de confidencialidad en el nuevo Código Civil y Comercial

Autor: Lombeyda, María de Los Ángeles

País:

Argentina

Publicación: Revista Jurídica de Daños - Número 14 - Marzo 2016

Fecha: 17-03-2016 Cita: IJ-VC-900

Indice Voces Citados Relacionados

Relacionados

Sobre la confidencialidad como principios legal del proceso de mediación (Somovilla, Claudia G.)

Sumarios

La inclusión del deber de confidencialidad en las tratativas contractuales constituye un avance de la

norma positiva, que recoge la experiencia dada en otras jurisdicciones como la Europa y de normas
internacionales como las Unidroit, pero más allá de eso recoge la necesidad del tráfico contractual
moderno, que requiere de este tipo de preceptos que facilitan y transparentan la fase de
negociación.

El ejercicio de este deber requiere la aplicación del principio de buena fe que rige el Código Civil y
Comercial de la Nación, especialmente al momento de la entrega/recepción de los documentos e
información.

The inclusion of the confidentiality duty in contractual negotiations constitutes a step forward of the
positive rule that brings together the experience of other jurisdictions such as the European, as well
as international standards such as Unidroit, and it further considers the requirements of the modern
contractual bargaining in order to facilitate and make clear the negotiation stage.

The exercise of this duty requires the application of the principle of good faith that rules the Civil and
Commercial Code of the Country, particularly at the time of the submittal of documents and
information.
Introducción

Aproximación al tema

Deber de confidencialidad

Conclusiones

Notas

El deber de confidencialidad en el nuevo Código Civil y Comercial

María de los Ángeles Lombeyda

ntroducción [arriba] -

El 1º de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, como una
respuesta a la necesidad de recoger la jurisprudencia y doctrina, principalmente argentina pero
también internacional, en la norma positiva y de esta manera modernizarla acorde a problemáticas
actuales que, evidentemente, no se presentaban en el siglo XIX. Así lo dice el Dr. Ricardo Luis
Lorenzetti: “Un Código del siglo XXI se inserta en un sistema complejo, caracterizado por el dictado
incesante de leyes especiales, jurisprudencia pretoriana y pluralidad de fuentes. La relación entre un
Código y los microsistemas jurídicos es la del sol que ilumina cada uno de ellos y que los mantiene
dentro del sistema”[1]

No obstante, el Código Civil y Comercial de la Nación conserva principios del Derecho Civil de extensa
tradición jurídica, con total vigencia y que sirven de base para la construcción de esta nueva Ley.

Aproximación al tema [arriba] -

La buena fe ha sido definida como el “convencimiento, en quien realiza un acto o hecho jurídico, de
que este es verdadero lícito y justo”[2]. Como se verá posteriormente este criterio adquiere gran
relevancia en el campo contractual y extracontractual, y que a juicio del autor Manuel Ossorio
“Presenta dos aspectos fundamentales: la buena fe – creencia, en cuanto conocimiento de no estar
actuándose en detrimento de un interés legítimo, y la buena fe – lealtad, como intención de cumplir
con los deberes jurídicos que resultan del contrato”[3]

El Código Civil y Comercial de la Nación consagra a la buena fe como uno de los principios rectores De
esta forma lo recoge el artículo noveno que establece que “los derechos deben ser ejercidos de
buena fe”

Este principio general de buena fe, contenido en el artículo noveno, de acuerdo con el profesor
Alejandro Borda “impone a las personas el deber de comportarse lealmente en el tráfico jurídico y
ajustar el propio comportamiento al arquetipo de conducta social reclamado por la idea ética
vigente”.[4]

Reforzando al principio general, el artículo décimo considera que se considerará como abusivo todo
el ejercicio de derechos que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.

Tanto el principio de buena fe como el de abuso del derecho se constituyen, entonces, en ejes
rectores del Código Civil y Comercial de la Nación, sin importar si se actúa en el ámbito del Derecho
de Familia, Sucesorio, Obligaciones, Contratos o Comercial, ya que los sujetos del derecho deberán
adecuar su conducta a dichos principios en todo momento.

Dicho esto, y aproximándonos al tema de este análisis, debemos citar el artículo 961 del Código Civil
y Comercial de la Nación que nuevamente, y en concordancia a los principios arriba citados, instituye
a la buena fe como la norma de conducta que deberá regir a los contratos: “Los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente
expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los
alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”.

Por tanto la buena fe debe estar presente en la etapa precontractual, contractual y manifestarse en
sus efectos, es decir al momento en que los contratantes ejecutan o ejercen sus derechos y
obligaciones. Así lo considera el profesor Alfredo Rovira al decir “el valor de la conducta de las partes
durante la negociación, al celebrar el contrato e incluso posterior a la celebración, no sólo es
enfatizado sino que se lo conjuga con el valor de la conservación del negocio, todo en un marco de
protección de la confianza que recíprocamente se depositan y la esperada lealtad de las partes en su
relación contractual”[5].

La buena fe, por tanto, no puede ser dejada de lado durante las tratativas contractuales, fase en la
cual si bien no existe un vínculo contractual, las partes invierten tiempo, recursos económicos,
intercambian información, por lo cual una terminación injustificada puede provocar serios perjuicios
a quien mantuvo su interés en continuar con el negocio jurídico hasta desembocar en la firma del
contrato.

Lo anterior no significa que una de las partes, con sustento en la libertad contractual también
consagrada en el Código Civil y Comercial de la Nación, no pueda retirarse de las negociaciones
precontractuales, sin embargo con fundamento en el principio de buena fe, dicho retiro no debe ser
abusivo o arbitrario y no generar un daño a la contraparte.

En este sentido se pronuncia el artículo 991 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Durante las
tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena
fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad
de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del
contrato”.

A juicio del Dr. Rodolfo Papa, esta inclusión en el Código obedece a que “en forma consistente con lo
explicitado por el precitado proyecto, nuestros tribunales mercantiles y civiles en el ámbito de la
Capital Federal, habían reconocido, como principio general, como limitación resarcitoria en materia
de una hipótesis de responsabilidad precontractual, un monto equivalente al “daño al interés
negativo”, comprendiendo a tales fines aquellos gastos incurridos por la parte frustrada como parte
de las negociaciones llevadas a cabo, descartando las ganancias que aquella hubiera dejado de
percibir, aunque excepcionalmente, se reconoció a esta última una compensación por el “daño
moral” sufrido, como también la “pérdida de chance”, en muy pocos casos”.[6]

El profesor Borda, realiza un análisis de derecho comparado, comenta la evolución en Chile y al

referirse al tratadista Hernán Corral-Talciani, al respecto del tema en análisis dice: “En el derecho
chileno, Hernán Corral-Talciani remarca la evolución que ha existido. Señala que antiguamente se
sostenía que la responsabilidad nacía con la celebración del contrato, pues el art. 1546 del Código
Civil de Chile22 se refiere solo a su ejecución. Más tarde, recuerda, se afirmó que si existía una
promesa de contrato, la buena fe debía cubrir el período que va desde esa promesa hasta la efectiva
celebración del contrato, pues en definitiva lo que ocurría era que el propio contrato de promesa
debía ser ejecutado de buena fe. En la actualidad, sostiene, se exige a las partes que se comporten
correctamente desde antes de celebrar el contrato”[7].

Normas similares, a las ahora recogidas por el Código Civil y Comercial de la Nación, encontramos en
los Principios Europeos de Ley Contractual o por sus siglas en inglés PECL, que en su artículo 2:301
ordena: “(1) Las partes son libres de negociar y no son responsables por el hecho de que no se
alcance un acuerdo; (2) Sin embargo, la parte que hubiera negociado o roto las negociaciones en
forma contraria a la buena fe y a la lealtad, es responsable de las pérdidas causadas a la otra parte;
(3) Es contrario a la buena fe y a la lealtad, en particular, que una de las partes inicie o continúe
negociaciones sin intención real de alcanzar un acuerdo con la otra”.

De igual manera los Principios Unidroit de Derecho Comercial, contemplan en el artículo 2.1.15 “(1)
Las partes tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y no son responsables por
el fracaso en alcanzar un acuerdo. (2) Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las
negociaciones de mala fe es responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte. (3) En
particular, se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al mismo
tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo”.
Siendo la tercera sección del tercer capítulo del Código Civil y Comercial de la Nación, una nueva
incorporación dentro de este cuerpo legal, también lo es la inclusión del deber de confidencialidad,
contenido en el artículo 992, que será analizado en el siguiente acápite.

Deber de confidencialidad [arriba] -

El artículo 992 del Código Civil y Comercial de la Nación incluye la confidencialidad como una de las
obligaciones de las partes durante la etapa precontractual: “Si durante las negociaciones, una de las
partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de
no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber
queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la
información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio
enriquecimiento”.

En los Principios Unidroit podemos encontrar una norma similar: “Si una de las partes proporciona
información como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no
revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que con
posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad derivada
del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio
recibido por la otra parte”.

Analizando el artículo del Código Civil y Comercial de la Nación, es evidente que aun cuando las
partes no hubieren suscrito un acuerdo de confidencialidad, existe una obligación de no hacer, cual
es la de no desvelar información o documentación confidencial entregada por la contraparte dentro
del marco de las negociaciones anteriores al contrato.

Debemos mencionar que suele ser común que las partes previo a iniciar negociaciones suscriban un
acuerdo de confidencialidad, cuando se prevé la entrega de información o documentación. Dichos
acuerdos suelen incluir no únicamente la obligación en sí, sino además previsiones para determinar
cuándo la información o documentación pierde la calidad de confidencial, o caso contrario cuál es la
extensión temporal del deber de confidencialidad en caso que no se suscriba el contrato.

Gracias al artículo 992, en ausencia de estos acuerdos de confidencialidad expresos, “existe una
obligación de reserva de la información obtenida durante la negociación precontractual si la misma
ha sido suministrada como información confidencial, lo cual exige una labor de interpretación que
puede depender, entre otras cosas, de la naturaleza y fin del contrato. Si la información no ha sido
dada, expresa o implícitamente, como confidencial, las partes son libres de disponer de ella. La
consecuencia de la ruptura de la obligación de confidencialidad, caso de existir, es de ordinario la
indemnización de los daños de la confianza, esto es, del llamado interés negativo, aunque el
precepto prevé que el beneficio obtenido por la otra parte pueda llegar a ser tomado en
consideración para la determinación de la compensación debida”[8]. (Negrillas fuera de texto)

Podemos recoger dos elementos que serán objeto de análisis. En primer lugar y como ya se
mencionó el deber de confidencialidad contenido en el artículo 992 es una obligación de no hacer. En
segundo lugar se deberá analizar cuándo la información o documentación que sea entregada por las
partes debe beneficiarse de este deber de confidencialidad.

Obligación de no hacer: Se define “obligación negativa de no hacer aquella cuya prestación tiene por
contenido un no dar, un no hacer o tolerar una actuación ajena”.[9]

El Código Civil y Comercial de la Nación en el artículo 778 define a las obligaciones de no hacer de la
siguiente forma: “Es aquella que tiene por objeto una abstención del deudor o tolerar una actividad
ajena. Su incumplimiento imputable permite reclamar la destrucción física de lo hecho, y los daños y
perjuicios”.

En el caso que nos ocupa, el deber de confidencialidad implica que el receptor de la información o
documentación que ha sido calificada o que por sus características tiene la calidad de confidencial,
debe abstenerse de revelarla a terceros sin consentimiento del revelante.
No obstante, en caso que el receptor de la información, obligado en virtud de la norma positiva a
mantener la confidencialidad, la revelare no será posible ampararse en la primera solución dada por
el Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto a la destrucción física de lo hecho. Lo expuesto en
virtud de la naturaleza de esta obligación en concreto, en el que si se revela la información es
extremadamente difícil, muchas veces imposible, deshacer las cosas y volverlas al estado anterior al
incumplimiento.

La devolución de la información o documentación desvelada, la destrucción de los objetos o acciones

que pudieron ejecutarse como consecuencia de este incumplimiento no resarcen de forma alguna al
perjudicado. Más aún en la era digital en la que la información puede trascender de manera más
rápida a través de la Internet y las redes sociales.

Por lo anterior, cabría en este caso únicamente el resarcimiento de los perjuicios a través de una
indemnización. “Por excepción (verdad es que las excepciones son numerosas) el acreedor deberá
contentarse con la indemnización de daños y perjuicios, es decir, con el cumplimiento equivalente
cuando no es posible procurar el cumplimiento natural”[10]

Es decir que se debe acudir al último recurso, cuál es la indemnización, para de alguna manera
resarcir pecuniariamente el daño provocado.

El artículo 992 del Código Civil y Comercial de la Nación, establece: “La parte que incumple este
deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de
la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio
enriquecimiento”.

Debemos entender que la indemnización pecuniaria debe darse únicamente en los casos en los que
la información confidencial ha sido usada para propio beneficio económico de quien la recibió, es
decir cuando ha mediado dolo. Cabe entonces plantearse qué tipo de reparación deberá recibir el
desvelante, cuando la información no sirvió para enriquecer al receptor o cuando el beneficio fue a
favor de un tercero.

La respuesta nos la podría dar una interpretación sistemática del Código Civil y Comercial de la
Nación, en el ya citado artículo 778 que en su parte pertinente dice “Su incumplimiento imputable
permite reclamar la destrucción física de lo hecho y los daños y perjuicios”. (Negrillas fuera de texto)

De ahí que adquiere relevancia la buena fe que debe manifestarse en el actuar de las partes que se
encuentran en la etapa precontractual y que en virtud de las tratativas recibirán información o
documentación confidencial, y será este principio de buena fe que deberá ser analizado por el juez,
en caso de incumplimiento del deber de confidencialidad. Así se manifiesta el profesor Borda al
respecto: “Por otra parte, el principio general de la buena fe no se agota en una regla de conducta
dirigida a las partes que se relacionan jurídicamente, sino que constituye una norma dirigida al juez,
para que regularice —conforme a la equidad— la ejecución o la configuración de los negocios”[11]

Calidad de confidencial de la información entregada: ¿Toda información entregada por las partes en
la etapa precontractual se considera como confidencial? La respuesta negativa a esta pregunta
parece evidente.

Al respecto la Ley No. 24.766 o llamada Ley de Confidencialidad de la República Argentina, si bien no
define lo que se debe entender como confidencialidad, establece parámetros respecto de cuándo la
información debe ser considerada como tal y recibir el tratamiento establecido en esta ley y en el
Código Civil y Comercial de la Nación.

El artículo primero de la Ley No. 24.766 dice: “Las personas físicas o jurídicas podrán impedir que la
información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada
por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honesto, mientras
dicha información reúna las siguientes condiciones: a) A, sea secreta en el sentido de que no sea,
como cuerpo o en la configuración, reunión precisa de sus componentes, generalmente conocida ni
fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo
de información en cuestión; y b) Tenga un valor comercial por ser secreta; y c) Haya sido objeto de
medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla, secreta, tomadas por la persona que
legítimamente la controla. Se considerará que es contrario a los usos comerciales honestos el
incumplimiento de contratos, el abuso de confianza, la instigación a la infracción y adquisición de
información no divulgada por terceros que supieran o no, por negligencia grave, que la adquisición
implicaba tales prácticas.”

Ahora, ¿qué pasaría si información o documentación es calificada como confidencial por la parte
desvelante, pero la misma no cumple con los parámetros dados por la Ley No. 24.766, es decir no es
secreta, no tiene valor comercial por ser secreta y no ha sido objeto de medidas razonables por quien
la posee?

A nuestro juicio consideramos que si la información es calificada como confidencial por la parte
desvelante, pero no reúne las características dadas por la Ley No. 24.766, eventualmente existiría un
actuar contrario a la buena fe por parte de esta última, y en caso que se divulgare la información no
debería dar lugar a la indemnización y resarcimiento al que se hacen mención en el artículo 992 del
Código Civil y Comercial de la Nación, ya que no se ha provocado perjuicio alguno.

Al contrario, ¿qué pasaría si la información que entrega la parte desvelante es confidencial, pero ésta
omite calificarla como tal, al momento de entregarla al receptor?

Acudimos nuevamente al principio de buena fe que rige el Código Civil y Comercial de la Nación, en
el cual debemos diferenciar las posibles situaciones.

Una de ellas que por la naturaleza y objeto del contrato que se pretende celebrar entre las partes
resulte obvio que el tipo de información que se entregue es confidencial. Tal es el caso de entrega de
datos de prueba relacionados a una patente, el código fuente de un software, know how de una
franquicia (sin perjuicio que dicho contrato se encuentre regulado en el Código en análisis).
En este caso consideramos que sí existe el incumplimiento del deber de confidencialidad y se ha
producido un enriquecimiento a favor de la parte receptora de la información, debe entonces existir
un resarcimiento y reconocimiento de los perjuicios provocados al desvelante, con el fin de evitar el
aprovechamiento injustificado del esfuerzo ajeno.

El segundo escenario, en virtud del cual por la naturaleza y objeto del contrato que se celebrará no
resulta obvio que el tipo de información que se entregue es confidencial. A nuestro juicio no debería
existir indemnización o resarcimiento a favor del desvelante. Lo anterior no solo por su negligencia,
sino además porque el beneficiario pudo haber actuado de buena fe y no tenía forma de conocer que
la información entregada debía ser objeto de especial cuidado por su naturaleza de confidencial.

Conclusiones [arriba] -

1. La buena fe y la libertado contractual se constituyen ejes transversales en el Código Civil y

Comercial de la Nación, vigente a partir del 1º de agosto de 2015, razón por la cual el actuar tanto de
los sujetos de derecho, así como de los jueces que aplicarán esta normativa debe ajustarse y
adecuarse a dichos principios.

2. La buena fe debe manifestarse tanto en la etapa precontractual, contractual y al momento de la

ejecución del contrato por las partes.

En el caso concreto de las tratativas contractuales, a pesar de no existir un contrato, las partes se
obligan a actuar de buena fe y no obstaculizar ni interrumpir este proceso salvo causa justificada.

3. Como una novedad del Código Civil y Comercial de la Nación se incluye el deber de
confidencialidad en las tratativas contractuales. En virtud de este deber las partes deberán mantener
confidencialidad sobre la documentación e información que reciban. En caso de no hacerlo el artículo
992 establece la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios.

4. Se establecen varios escenarios, en relación al mencionado artículo 992, respecto de en qué

circunstancias cabe la aplicación de este deber de confidencialidad. Uno, de dichos escenarios,
constituye cuando el desvelante no ha informado al receptor que la información o documentos que
entrega son confidenciales. Se plantea y se responde la pregunta de si cabe o no el deber de
confidencialidad.

5. Finalmente podemos concluir que la inclusión del deber de confidencialidad en las tratativas
contractuales constituye un avance de la norma positiva, que recoge la experiencia dada en otras
jurisdicciones como la Europa y de normas internacionales como las Unidroit, pero más allá de eso
recoge la necesidad del tráfico contractual moderno, que requiere de este tipo de preceptos que
facilitan y transparentan la fase de negociación.

Notas [arriba] -

[1] http:// www.nuevocodigocivil.com/ wp-content/ uploads/ 2015/ 02/ 1- Presentacion-del-Dr.-

Ricardo-Lorenzetti.pdf

[2] OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, primera edición
electrónica, página 124,
http://elderechoyelestudiante.bligoo.es/media/users/34/1723250/files/649683/Manuel_Ossorio.pdf
[3] Ibídem

[4] BORDA, Alejandro, La buena fe en la etapa precontractual, 129 Vniversitas, 39-79 (2014).
http://dx.doi.org/10.11144/Javeriana.VJ129.lbfe doi:10.11144/Javeriana.VJ129.lbfe

[5] ROVIRA, Alfredo L, Los criterios que inspiran los contratos modernos en el Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación, http://www.derecho.uba.ar/ publicaciones/ pensar-en-derecho/
revistas/ 0/ los-criterios- que- inspiran- los-contratos-modernos- en-el-proyecto- de-codigo- civil-y-
comercial- de-la-nacion. pdf

[6] PAPA, Roberto, Tratativas precontractuales en el Código Civil y Comercial de la Nación, https://
www.ucema.edu.ar/ investigacion/ abogados-082015

[7] BORDA, Alejandro, La buena fe en la etapa precontractual, 129 Vniversitas, 39-79 (2014). http://
dx.doi.org/ 10.11144/ Javeriana.VJ129.lbfe doi:10.11144/Javeriana.VJ129.lbfe

[8] GARCIA RUBIO, María Paz, OTERO CRESPO, Marta, La responsabilidad precontractual en el
derecho contractual europeo, Revista InDret, http:// www.indret.com/ pdf/ 731_es.pdf

[9] ALESSANDRI Arturo, SOMARRIVA Manuel, VODANOVIC, Antonio, TRATADO DE LAS

OBLIGACIONES, Edit. Jurídica de Chile, Segunda Edición, página 247

[10] ANDRADE, Santiago, Obligaciones II, apuntes de clase entregados por el profesor, Quito, 1995

[11] BORDA, Alejandro, La buena fe en la etapa precontractual, 129 Vniversitas, 39-79 (2014).