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Director EDITORIAL

Lorenzo A. Sojo

Consejo de Redacción
Jorge A. Mazzinghi (h)
Alejandro C. Molina
Estimado Lector
Patricia Silvia Sanchez

¿Se enfrentó alguna vez con una consulta sobre qué hacer ante
Secretaria Académica una violencia familiar? ¿Escuchó a algún conocido narrar sobre
Úrsula C. Basset maltratos? Seguramente Ud. en este momento está recordando
una desgraciada situación que alguna vez le comentaron y en
Colaboradores esto, permita que le digamos que no está solo, porque la violen-
Paola Amestoy cia –muchas veces oculta– está mucho más extendida de lo que
Cecilia H. Bonaverdi aceptamos.
María Cecilia Burgos Baranda En este número la doctora Risolía ha tenido la gentileza de ilus-
Carina Inés Comito trarnos sobre el funcionamiento de la Oficina de Violencia Fami-
Natalia I. Comito liar en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Ma. de los Ángeles Ghía Salazar El doctor Barbero nos recuerda el valor de la fidelidad en el
Jorge Nicolás Lafferrière matrimonio en un tiempo donde a veces parece olvidarse que ma-
Clara Minieri trimonio y fidelidad son inseparables.
Alejandro Molina (h) Incorporamos en este número un modelo de demanda de ali-
Ana María Ortelli mentos gracias a la generosidad del doctor Claudio A. Belluscio.
Analía G. Pastore Las notas concisas de jurisprudencia –que son una caracterís-
Diego Maximiliano Pignataro tica de nuestra publicación– merecen una lectura cuidadosa.
Verónica Polverini La nota que se refiere a los recientes pronunciamientos sobre
María Angélica Sánchez del Río la autorización de trasladar la residencia de menores al extranje-
Natalia Torres Santomé ro tiene la particularidad de que permite conocer el tratamiento
Agustín Sojo dado a esta cuestión en otros derechos. Si resuelve que este último
tema le interesa no deje de leer la sentencia inglesa en la dirección
de internet mencionada en la nota.
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Hasta el próximo mes y sepa que siempre estamos presentes en
Luciana Plataroti lo digital.

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CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 1


COMUNICACIONES
LA OFICINA DE VIOLENCIA DOMÉSTICA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Matilde Risolía 3
fidelidad conyugal, hoy
Omar U. Barbero 7

PRÁCTICA
MODELO DE DEMANDA DE ALIMENTOS CON RECLAMO SUBSIDIARIO A LOS ABUELOS 10
SUMARIO

JURISPRUDENCIA
DERECHO AL NOMBRE: JUSTOS MOTIVOS PARA CAMBIAR EL NOMBRE
Natalia Torres Santomé 13
SUCESIÓN TESTAMENTARIA: LEGADO DE COSA CIERTA A FAVOR DE LA HEREDERA SUSTITUTA
Carina Inés Comito 15

BLOQUE TEMÁTICO
DOMICILIO DEL NIÑO:
traslado del menor de su lugar de residencia cuando
ha sido fijado un régimen de visitas
Claudio A. Belluscio 17
CINCO PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES SOBRE LA AUTORIZACIÓN DEL TRASLADO
DE LA RESIDENCIA DE NIÑOS AL EXTRANJERO
A. Vogado 19

LO + DESTACADO EN JURISPRUDENCIA
21

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LA OFICINA DE VIOLENCIA DOMÉSTICA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

COMUNICACIONES
DE LA NACIÓN
Matilde Risolía 1

Acceso a justicia y visibilización instancias judiciales sean capaces de remediar tales


de la problemática situaciones.
Como factores de la sensación de inseguridad,
indefensión y desconfianza en una efectiva adminis-
La creación de la Oficina de Violencia Doméstica
tración de justicia por parte de las víctimas, se han
(OVD) se inscribe en la convicción de que es fun-
señalado la percepción de que las medidas cautela-
ción del Estado generar las condiciones necesarias res no funcionan, una menor presencia de instan-
para que quienes padecen una situación de violencia cias de la administración de la justicia en situaciones
doméstica puedan usar el sistema de administración de marginación y desventaja económica, la falta de
de justicia para remediar los actos de violencia sufri- abogados de oficio para las víctimas de violencia que
dos y reciban un trato digno por parte de los funcio- no cuentan con recursos económicos, un menor em-
narios, al acudir a las distintas instancias judiciales. peño de los ministerios públicos así como de las ins-
Acceder a justicia es obtener una respuesta judi- tancias policiales involucradas en la investigación de
cial efectiva y presupone la obligación del Estado de delitos cometidos en el contexto de situaciones de
hacer accesibles recursos judiciales sencillos, rápi- violencia doméstica, la falta de unidades especia-
dos, idóneos e imparciales de manera no discrimi- les con los conocimientos técnicos requeridos para
natoria, para investigar, sancionar y reparar estos abordar temas de violencia.
actos y prevenir la impunidad, aunque no cabe duda Asimismo se ha señalado la dificultad para obte-
de que el concepto de acceso va más allá del sistema ner estadísticas con criterios uniformes a nivel na-
de justicia y se complementa con políticas públicas cional sobre casos de violencia contra las mujeres y
integrales e intersectoriales, extensivas a todo el te- las fallas en coordinación de programas de gobierno
rritorio nacional. destinados a prestar servicios multidisciplinarios a
En la práctica se verifica que las víctimas de vio- víctimas de la violencia, lo que se traduce en una
lencia, en su mayoría mujeres, no logran un acceso invisibilización del problema y obstaculiza el desa-
expedito, oportuno y efectivo a recursos judiciales rrollo de políticas públicas en el área judicial que se
y que ello genera una idea de impunidad para los correspondan con su gravedad y magnitud, así como
autores de esos actos de violencia. la elaboración de diagnósticos sobre tratamiento de
La escasa utilización del sistema de justicia por casos de violencia contra las mujeres por la adminis-
parte de quienes padecen situaciones de violencia tración de la justicia a nivel nacional.
conduce a reflexionar sobre las modalidades del tra- La creación de la OVD en el ámbito de la Corte
to que eventualmente pueden recibir las víctimas y Suprema de Justicia de la Nación otorga especial rele-
sus familiares al intentar acceder a recursos judi- vancia a la preocupación por la temática y su visibili-
ciales y sobre las razones de la persistente descon- zación, e implementa un sistema de gestión informa-
fianza que esas personas puedan albergar de que las tizado que permite recopilar información estadística,

1
Matilde Risolía es abogada graduada en la UBA. Especialista en Derecho de Familia (posgrado Facultad de Derecho, UBA). Actual-
mente, se desempeña en la Oficina de Violencia Doméstica de la CSJN coordinando un equipo de profesionales.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 3


con registros uniformes, que pueda ser utilizada en el mana; los fines de semana todos estos equipos son
diseño de políticas estatales integrales. cubiertos por uno en horario diurno y otro en ho-
La creación y funcionamiento de la OVD procura rario nocturno.
Otro grupo de profesionales se desempeña en
COMUNICACIONES
contrarrestar los señalamientos referenciados –entre
otros análisis de similar tenor– en el Informe “Acce- la esforzada atención inicial de quienes llegan a la
so a la justicia para las mujeres víctimas de violencia OVD y canaliza su ingreso o los orienta hacia otras
en las Américas” (CIDH-OEA). dependencias, si consideran que la problemática
Bastaría con ingresar al edificio de la calle Lavalle que presentan es ajena al servicio que allí se ofrece o
1250, con su puerta claramente abierta a la calle las requiere otro tipo de abordaje.
veinticuatro horas del día, los trescientos sesenta y A ellos se suma el resto del equipo administrativo
cinco días del año, para comprender hasta qué pun- y una maestra jardinera que facilita el desarrollo de
to el empeño está dirigido a modificar los obstáculos las entrevistas sin la presencia de los niños que han
indicados. concurrido con sus madres a la OVD, cuidándolos
La sala de entrada se encuentra habitualmente y entreteniéndolos en un box disponible y equipado
colmada de personas, en su mayoría mujeres, que in- para ese efecto.
gresan con las más diversas expectativas. En muchos
casos, concurren con niños de diferentes edades, a
veces, tan sólo de días de vida. Muchas personas de La tarea en la OVD
edad avanzada o con dificultades de distinto tipo
que las tornan particularmente vulnerables, o de
escasos recursos de distinta índole, se mezclan con Admisión de casos
abogados, profesionales pertenecientes al programa
“Las víctimas contra las violencias”, del Ministerio No obstante la necesidad de establecer algunos
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (línea criterios de admisión, para el ingreso al ámbito de
telefónica 137) y con el personal policial que presta atención de la OVD, antes de acceder a la entrevista
servicios en la OVD, en orden a garantizar la segu- con la respectiva unidad de atención, la idea rectora
ridad de quienes concurren a ésta. Todas estas per- que guía esta etapa es cumplir con uno de los princi-
sonas esperan que se haga realidad una posibilidad pales objetivos de la OVD, expresados en los consi-
cierta de acceso a justicia y sostienen su dignidad a derandos de la acordada 33/04, con la que se da ini-
pesar de las heridas, a veces, ostensibles, las más de cio al proyecto de creación de la Oficina: garantizar
las veces ocultas en el secreto de su intimidad. el efectivo acceso a la jurisdicción, en condiciones de
igualdad, acceso que se torna dificultoso para cierto
grupo de personas que se encuentran en circunstan-
cias de especial vulnerabilidad por hallarse afectadas
Conformación de equipos y organización por cuestiones de violencia doméstica, la que adquiere
formas, matices y complejidades que no siempre en-
Se desempeñan en la OVD ocho equipos, bajo la cuentran un único encuadre jurídico, adicionándose,
dirección de una Secretaria letrada, quien es asimis- así, la dificultad de determinar la vía legal que resulte
mo el enlace con otras estructuras judiciales (art. acorde al reclamo.
4º, acordada 40/2006), coordinados, cada uno de Es potestad de los jueces considerar pertinente o
ellos, por un profesional abogado e integrados por no la petición de los denunciantes en cuanto a la vía
dos abogados, dos licenciados en trabajo social y procesal y a las medidas de protección solicitadas.
dos licenciados en psicología; por lo que cada uno Los integrantes de las unidades de atención, en su
de estos equipos dispone, simultáneamente, de dos calidad de profesionales, con formación específica en
unidades de atención, integradas por un abogado, el área de familia y más particularmente en violencia
un psicólogo, un trabajador social, a las que se suma doméstica, así como en el área del derecho penal,
el aporte del médico del equipo cuando el caso lo ponen en juego esos saberes en el desarrollo de la
requiere. entrevista con la persona que concurre a la OVD, en
Tres equipos inician actualmente su tarea en ho- la confección del acta de su relato, en la información
ras de la mañana, en forma escalonada, y un cuarto que se le brinda para que formule su pretensión, en
equipo, con tres unidades de atención, comienza su la elaboración de los informes y evaluaciones de
labor a la tarde; dos más se desempeñan en forma riesgo que integran cada legajo y la implementación
alternada en el horario nocturno de los días de se- de las derivaciones que el caso requiera.

4 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


Sin duda, muchos de los relatos de las personas que Concluido el relato, se informa a las personas
concurren a la OVD dan cuenta de los conflictos pro- acerca de cuáles son los cursos de acción posibles,
pios de situaciones de deterioro o ruptura en los víncu- según el conflicto que manifiestan padecer, y se efec-
los familiares, de alteración de las facultades mentales, túan, en su caso, las derivaciones pertinentes.

COMUNICACIONES
o de consumo de alcohol o drogas de algunos de los
miembros del grupo familiar, problemas de vivienda o
de particiones sucesorias o divisiones de condominio Integración de las actuaciones labradas
no realizadas o imposibles de realizar, cuestiones de
vecindad, entre otros supuestos. Será el juez quien de-
termine si la situación encuadra en los marcos legales Actas, evaluaciones psicosociales de riesgo e in-
específicos y si corresponde o no otorgar las medidas formes médicos integran las actuaciones del legajo.
de protección solicitadas, ilustrado con los distintos Éste incluye asimismo carátulas, las fichas con los
elementos que aporta cada legajo. datos de las personas afectadas y subafectadas y de
la persona indicada como autor de los hechos relata-
dos, fotocopias certificadas de la documentación de
la persona que comparece o que acredite los vínculos
Entrevista realizada por la unidad de atención. invocados, las constancias de llamadas telefónicas al
Elaboración del acta Sr. Defensor de Menores e Incapaces o magistrados
de turno, así como de sus indicaciones, comunica-
ciones con comisarías u otros organismos, como
Ingresado el caso por el equipo de profesionales
hospitales, la Dirección de la Mujer, etcétera, y los
de admisión, la persona es recibida por una unidad
oficios o notas con las derivaciones judiciales a otros
de atención integrada –como se anticipó– por un
organismos, como el Consejo de Derechos de Niñas,
abogado, un psicólogo, un trabajador social y, si el
Niños y Adolescentes. Del legajo, se imprimen tan-
caso lo requiere, un médico. La unidad de atención
tos ejemplares como derivaciones se realicen, a más
completa las fichas de datos que se encuentran en
del que permanece en la OVD, luego de lo cual todo
el sistema de computación –paso indispensable para lo actuado se digitaliza en el sistema.
poder abrir un legajo–, recibe el relato de los he- Para la formalización de la correspondiente de-
chos y labra las actas correspondientes, en el marco nuncia, en el marco de la ley 24.417, cuando ha sido
de una entrevista, que se convierte en denuncia si el la decisión de la persona entrevistada, personal de la
caso se judicializa. El encuadre y consentimiento in- Oficina la acompaña a la sede del Juzgado Nacional
formado, como momentos previos al inicio del relato, en lo Civil que resulte sorteado.
procuran que la persona que comparece tome conoci-
miento del sentido y alcance del acto que va a realizar
y se integran en el mismo instrumento, ya que resulta
imprescindible que la persona conozca la naturaleza Perspectiva de género
del acto y las características del lugar institucional en
que se encuentra, al que ha llegado, tal vez, por la in-
dicación de una amiga o vecina, de un agente de salud No resulta posible soslayar en la actividad de la
o de un docente de la escuela a la que concurren sus OVD el análisis de las cuestiones de género, esto es,
hijos. No obstante, si bien el contexto es un elemento de la diferencia en el impacto que similares situacio-
significativo en cualquier secuencia comunicacional, nes tienen en mujeres y hombres.
resulta de singular relevancia el clima de la entrevista Aun cuando todos los individuos afrontan en la
de la que da cuenta el acta, conducida por psicólogos vida cotidiana riesgos a su seguridad personal, la
y trabajadores sociales. violencia es una cuestión de género. Sin tomar en
Las preguntas realizadas por los profesionales, cuenta si la víctima es mujer u hombre, en general,
durante la entrevista, contribuyen a un desarrollo los que cometen actos de violencia son mayorita-
organizado del relato y favorecen el despliegue de la riamente hombres. Por otra parte, las mujeres y los
narrativa. Dichas preguntas versan sobre indicado- hombres experimentan la violencia de forma dis-
res de riesgo cuyo conocimiento es necesario para la tinta, existiendo una diferenta entre el tipo de daño
elaboración del informe psicosocial de riesgo, y de que se inflige, dependiendo del sexo de la víctima.
las que –más allá de la indispensable formulación de Además los autores de la violencia con frecuencia
las mismas como preguntas abiertas– es imposible están motivados por cuestiones de género, como es
prescindir para que dicho informe resulte de utili- la necesidad de ejercer el poder masculino.
dad en la toma de decisiones del Juzgado sobre las La violencia contra la mujer basada en el géne-
medidas solicitadas. ro ocurre en todas las esferas de la sociedad y muy

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 5


particularmente en la privacidad del hogar. Focali- asesorar a mujeres adultas y eventualmente patroci-
zar la atención en los derechos humanos de la mujer narlas en el expediente de la denuncia por violencia
ha hecho posible que las garantías de los derechos familiar, no es así en las acciones de fondo que pro-
movieren luego de obtener las medidas de protec-
COMUNICACIONES
humanos entren también en las esferas privadas y
domésticas de donde han estado ausentes por tradi- ción, procesos estos que contribuyen a lograr reme-
ción. El accionar de la OVD se inscribe también en dios más estables y duraderos al ciclo de violencia.
este marco teórico y cada uno de los pasos descrip- Ello no obsta a su participación en la concertación
tos en la tarea que se lleva a cabo con las personas de acuerdos que pudieran convenirse en las audien-
que concurren a ella, intenta poner en juego esta cias de las denuncias en trámite y su homologación.
perspectiva. Se constata en quienes concurren a formular una
nueva denuncia y que ya han transitado una anterior
entrevista en la OVD –y recibido listados de patroci-
nios jurídicos gratuitos– la dificultad experimentada
Acceso a justicia y asesoramiento para acceder al patrocinio jurídico como un recurso
y patrocinio letrado posible y cercano, que genere una relación confiable
para el consultante, así como la falta de ponderación,
por parte de las personas que concurren a la OVD, de
Corresponde a los profesionales integrantes de su imperiosa necesidad, para transitar un proceso ju-
las unidades de atención de esta OVD la acción de dicial más allá de la mera denuncia. En muchos casos,
esclarecer o informar acerca de las vías procesales la consulta no se ha intentado; en otros, refieren los
posibles para obtener que judicialmente se resuelva inconvenientes para acceder a un patrocinio eficaz.
conforme a derecho y de la existencia de acciones
penales y civiles de distinta naturaleza, en orden a
un consentimiento informado de lo que quien com-
parece solicita. Estas acciones, la de esclarecer o in- Lo que irán trayendo los días por venir
formar, suponen un proceso dialéctico que no siem-
pre es fácil. Los profesionales abogados corren el
La OVD abrió sus puertas el 15 de septiembre de
riesgo, en muchas oportunidades, de que su función
2008 y desde entonces ha trabajado sin interrupciones.
sea mal entendida en este aspecto por la persona que
Durante 2009, se confeccionaron 6199 legajos, y en el
comparece y que suele formular entre sus expectati-
mes de enero de 2010, 526.
vas la de ser asesorada.
En septiembre de 2009, ante la observación de los
Y es que el acceso a justicia no se agota con la
horarios de mayor afluencia, luego de un año de fun-
derivación que se realice dando intervención a la
cionamiento, se configuró el equipo “Mañana 3” con
Justicia Civil o Penal, según el caso. Se advierte la
dos nuevas unidades de atención y se agregó una terce-
necesidad de un asesoramiento y patrocinio jurídi- ra unidad de atención en el horario de la tarde.
co eficaz de las personas que concurren a la OVD, No se trata de un proyecto concluido o con procedi-
necesidad que no parece encontrarse cubierta por la mientos cristalizados, sino de un espacio en construc-
eventual consulta, a posteriori de su presentación, en ción donde todos los días se intenta generar nuevos y
los patrocinios jurídicos gratuitos disponibles para mejores abordajes, en diálogo permanente con los de-
los usuarios, ni aun con la valiosa, aunque acotada, más operadores del sistema, para una problemática que
presencia de la Defensoría en la OVD. no sólo parece no ceder, sino que se complejiza con
La asistencia jurídica gratuita es un servicio que, si la incidencia del consumo de alcohol y de drogas, con
bien es esperable que sea provisto desde el Estado, no situaciones de exclusión social o de extrema pobreza
puede serlo desde el Poder Judicial, sino desde otras o con padecimientos psicológicos o psiquiátricos que
instancias. También corresponde a la sociedad civil, requieren más de una respuesta.
sobre todo desde los colegios de profesionales, com- Quizás, el desafío sea ahora perfeccionar una ade-
prometerse con esta prestación, indispensable para cuada articulación con otros organismos, pertenecien-
quien intenta una acción judicial. En este punto, es tes o no al Poder Judicial, con el propósito de refor-
interesante observar las diferentes limitaciones que se zar las redes y, así, lograr que el compromiso asumido
suelen imponer para prestar patrocinio letrado. por todo el personal de la OVD fructifique en más y
mejores resultados para quienes padecen la violencia
En el mismo edificio de la OVD, como anticipára-
doméstica.
mos, cumplen funciones dos profesionales abogados
pertenecientes a la Defensoría General de la Nación,
por convenio suscripto entre la misma y la CSJN. Se-
gún dicho convenio, es función del Defensor ad hoc Voces: Familia – Personas – Medidas precautorias

6 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


FIDELIDAD CONYUGAL, HOY

COMUNICACIONES
Omar U. Barbero

1. Fidelidad según el Diccionario por resultar diferente a la escritura matriz, se estará al


de la Real Academia contenido de ésta (art. 1009 del cód. civil); hubo una in-
exactitud originada por lo menos en negligencia (o peor,
en dolo) del escribano, quien así no actuó con lealtad,
En primera acepción, fidelidad significa “lealtad, pues no observó la fidelidad que debía esperarse según
observancia de la fe que alguien debe a otra persona”. la esencia de su oficio. “Nihil prius fide” (nada antes que
Y en segunda acepción, quiere decir “puntualidad, la fe) es el lema de muchos colegios notariales.
exactitud en la ejecución de algo”. Tiene este segundo Y a la inversa, el cumplimiento de una obligación es
sentido la locución “alta fidelidad”, entendida como fiel (leal, de buena fe), cuando lo cumplido es idéntico
“reproducción muy fiel del sonido”. Concordantemen- (exacto) a lo prometido.
te, la palabra “fiel”, en séptima acepción, significa la
aguja que juega en la caja de las balanzas, y se pone
vertical cuando hay perfecta igualdad en los pesos 3. Fidelidad en el derecho matrimonial
comparados.
Resumiendo, se puede entender la fidelidad como Aunque se sobreentiende que marido y mujer de-
lealtad, y también la fidelidad como exactitud. ben ser recíprocamente leales, y en el más alto grado
concebible, proporcionalmente a que el vínculo con-
yugal es el más intenso y profundo que puede haber
2. Fidelidad en el derecho entre dos seres humanos, de todos modos la palabra
“fidelidad” se aplica a un aspecto bien acotado de
Con el sentido de lealtad, la palabra fidelidad se usa esa lealtad genérica: la exclusividad de las relaciones
permanentemente. Es un verdadero estándar jurídico. sexuales, consecuencia de la monogamia.
Hay que ser fiel a la palabra empeñada. Hasta el nom- Es un deber que implica prestaciones negativas. Ese
bre técnico de algunos contratos reconoce una etimo- deber de no hacer excluye obviamente el adulterio.
logía relacionada con esto: fianza, fideicomiso. Pero se extiende a evitar cualquier relación equívoca
Según el régimen de contrato de trabajo (ley 20.744), que parezca relación amorosa, capaz de lesionar los
art. 85: “Deber de fidelidad. El trabajador debe observar sentimientos del otro.
todos aquellos deberes de fidelidad que deriven de la El Código Civil se limita a decir que “los esposos se
índole de las tareas que tenga asignadas, guardando re- deben mutuamente fidelidad” (art. 198), y a establecer
serva o secreto de las informaciones a que tenga acceso el adulterio como causal de separación personal (art.
y que exijan tal comportamiento de su parte”. 202, inc. 1º) y divorcio vincular (art. 214, inc. 1º).
El cód. civil, art. 1908, determina que “El mandata- Nada dice sobre las vicisitudes de este deber. Calla
rio no ejecutará fielmente el mandato, si hubiese opo- acerca de si el deber permanece incólume a pesar de
sición entre sus intereses y los del mandante, y diese la infidelidad del otro. La norma antecedente, el art.
preferencia a los suyos”. 50 de la ley 2393, precisaba: “sin que la infidelidad del
El Código Penal tipifica en el art. 263 una conducta a uno autorice al otro a proceder del mismo modo”.
la que la doctrina alude como “depositario infiel”. El silencio de la norma legal actual, interpretado en
Otras veces, las normas utilizan la palabra “lealtad” el contexto de una divorciabilidad tan permisiva, que
con significado equivalente a “fidelidad”: “El administra- aproxima el matrimonio a los contratos patrimonia-
dor de sociedad comercial tiene que actuar con la ‘lealtad’ les, puede permitir concluir en que quien incurre en
de un buen hombre de negocios” (ley 19.550, art. 59). infidelidad pierde el derecho a exigir fidelidad al otro
Hay una ley de lealtad comercial (22.802), otra de (una suerte de exceptio non adimpleti contractus, art.
lealtad y juego limpio en el deporte (24.819), etcétera. 1201 del cód. civil). Aun sin llegar a esta virtual sus-
Con el sentido de exactitud, se utiliza a diario cuando pensión del deber de fidelidad para el cónyuge ofen-
los funcionarios fedatarios firman una copia certificando dido, se acepta cierta atenuación o comprensión del
que “es copia fiel del original que he tenido a la vista”. proceder de éste.
Estos dos sentidos de la palabra suelen relacionar- Tampoco se pronuncia la ley sobre el dies ad quem de
se. Por ejemplo, si la copia certificada no es exacta, este deber (¿hasta cuándo?).

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 7


El Código Civil en su redacción originaria era clarí- la convivencia una pesadumbre insoportable, la alegría
simo: ni el divorcio (relativo, pues no existía el vincular) de los hijos imposible. Para un hijo es siempre más pe-
extinguía el deber de fidelidad (art. 208). La ley 2393 noso el recuerdo de un padre o de una madre perjura
de Matrimonio Civil no lo determinó expresamente, lo que el de un padre o de una madre muerta; un padre
COMUNICACIONES
cual dio lugar a un debate permanente, hasta que la ley muerto se idealiza, se convierte en un símbolo al que se
17.711, a través del art. 71 bis, optó por la subsistencia adjudican todas las excelencias y puede transformarse
del deber de fidelidad. en una fuente de energías. (…) La infidelidad hace de-
Con la ley 23.515 vuelve a ser muy dudoso cuándo se masiado daño”1.
extingue el deber de fidelidad.
Los divorciados vincularmente por sentencia firme,
como ya no son cónyuges, no se deben fidelidad. 5. Beneficios de la fidelidad
Se discute si se mantiene el deber luego de la senten- constante y perseverante
cia de separación personal. Aun aceptando el manteni-
miento del deber de fidelidad, se suele sostener que la Y a la inversa, merece seguir siendo defendido el
ponderación de las conductas concretas de los separa- valor de la fidelidad. Y volviendo a ceder la palabra al
dos debe hacerse con menos rigor, tolerando las llama- mismo autor:
das “conductas discretas de trato con el sexo contrario”. “¡Ah, el amor en el otoño! …Cuando el amor resiste
¿Y la separación de hecho? Muchos afirman que tal todas las vueltas y asechanzas del tiempo, llega a prodi-
situación fáctica basta para el cese del deber de fidelidad. gios de identificación tal entre los amantes, que en los
Borda agregó que tal separación de hecho debe perma- días primeros y alborozados no podrían siquiera conce-
necer sin interrupciones durante tres años, porque tal es birse. Ya los esposos se comprenden del todo, se adivi-
el plazo legal para que la separación sea causal autóno- nan, conoce cada uno todas las posibles reacciones del
ma de divorcio vincular. otro, sabe en qué está pensando cuando se queda con los
Los más abogan por el cese no bien la separación se ojos quietos mirando esas cosas que llevan tantos años
produce, sin plazo alguno, siempre que no haya volun- ya sirviendo de testigos a un afecto muy antiguo. …Al
tad de volver a unirse. A fortiori cuando la separación envejecer, los esposos van haciéndose más semejantes, y
de hecho ha sido acordada, consentida o provocada por también mutuamente más necesarios…”2.
quien la alega. Como bien apunta Mazzinghi, descontando la fide-
Esta fragilidad del deber de fidelidad se explica por la lidad “la intimidad de los cónyuges, su recíproca com-
volatilidad del vínculo matrimonial mismo, extremada- penetración e identificación pueden alcanzar grados de
mente permisivo, a pesar de lo cual a algunos no confor- perfección mucho más altos…”3.
ma, pues se atreven a sostener la supuesta inconstitucio- Sin fidelidad no puede haber perfección del amor.
nalidad de los plazos mínimos (2 y 3 años) coincidentes Expresa San Francisco de Sales: “El amor –dice San Juan
(en la presentación conjunta y en la separación de hecho Crisóstomo– o encuentra o engendra la semejanza; el
como causal autónoma) para obtener respectivamente ejemplo de aquellos a quienes amamos ejerce un dulce e
separación y divorcio. imperceptible imperio y una autoridad insensible sobre
Si la fidelidad es consecuencia de la monogamia, no nosotros; es menester o dejarlos o imitarles. Con el pla-
puede esperarse mucha fortaleza de este deber en un ré- cer que nuestro corazón recibe de la cosa amada, atrae
gimen que al facilitar tanto el divorcio, de hecho abre hacia sí las cualidades de ésta, porque el deleite abre el
las puertas a la “poligamia sucesiva parecida a la poliga- corazón, como la tristeza lo encoge…”4.
mia simultánea del Oriente” (textuales palabras de Vélez Coincidentemente, San Juan de la Cruz: “El amor
Sársfield, en octavo párrafo de su nota al título II sobre hace igualdad y semejanza”5.
sociedad conyugal). Los esposos constante y perseverantemente fieles lle-
gan a identificarse, sin perder cada uno su individuali-
dad, sino muy por el contrario, potenciando las respecti-
4. Perjuicios que causa la infidelidad vas cualidades en su natural complementariedad.
Con todo lo cual se llega a que “fidelidad” también
Aunque muchos parecieran querer minimizar la gra- termina significando en los hechos “exactitud” en vir-
vedad de la infidelidad (y ojalá sea por excesiva com- tud de esa amorosa identificación entre el marido y la
prensión de miserias ajenas), no debemos perder de mujer.
vista los daños que causa.
Es conocida la ya vexata quaestio de si son jurídica-
mente resarcibles tales daños. Aun entre quienes están
por la afirmativa, están los que limitan su aplicación, sea
1
Cabodevila, José María, Hombre y mujer. Estudio sobre el ma-
trimonio y el amor humano, 5ª ed., Madrid, BAC, 1974, págs 346 y 347.
recurriendo a la teoría del “daño punzante”, sea deter- 2
Ídem, ibídem.
minando una indemnización insignificante. 3
Mazzinghi, Jorge A., Tratado de derecho de familia, 4ª ed.,
Vale aquí repetir estas palabras de Cabodevila: Buenos Aires, La Ley, 2006, t. 2, nº 214, pág. 1.
“La muerte causa menos daño (...) hace posible el re-
4
San Francisco de Sales, Tratado del amor de Dios, Sevilla,
sine data, Apostolado Mariano, Libro VIII, capítulo I, pág. 160. Libro
cuerdo dulce; la infidelidad instala en el corazón la peor VIII, capítulo I, Sevilla, sine data, Apostolado Mariano, pág. 160.
amargura, la de la humillación, y fuerza terriblemente al 5
San Juan de la Cruz, “Subida del Monte Carmelo”, Libro
ejercicio más triste y baldío, al ejercicio del desprecio o Primero, Capítulo 5, nº 1, en Vida y obras de San Juan de la Cruz,
del odio (…) el sufrimiento del compañero leal es atroz, Madrid, BAC, 1973, pág. 464.

8 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


Los dos significados de la palabra “fidelidad” termi- tores que llegaron hasta aquí: no se apresuren. Piensen
nan ligándose, como las líneas paralelas en el infinito. bien antes de exclamar: ¡“pobre ingenuo, todavía cree
en el amor fiel que no termina…!”.
Piensen bien, porque a lo mejor todos los que así

COMUNICACIONES
6. Epílogo
pensamos tenemos razón.
Parafraseando un párrafo de la dedicatoria de una
obra ya citada6 cabe terminar con una súplica a los lec-

6
V. supra, nota 1.
San Francisco de Sales, “Tratado del amor de Dios”, Voces: Matrimonio – Divorcio

FICHA PRÁCTICA
El deber de fidelidad y la separación de hecho en la jurisprudencia
• Se han pronunciado a favor del cese del deber de fidelidad luego de la separa-
ción de hecho la CSJ Mendoza1, TSJ de Córdoba2, STJ de Entre Ríos3,CNCiv. las
salas B4, J5 y M6 y las disidencias de los Dres. Highton de Nolasco7, Polak8, Kiper9,
Calatayud10; la Sala I de la C.Civ. y Com. de San Isidro11, Sala I de la CApel.CC Mer-
cedes12, la Sala II de la C. lo Civ. y Com. de Paraná13, y la Cámara de Concepción
del Uruguay14.
• Se han pronunciado a favor de la subsistencia del deber de fidelidad luego de la
separación de hecho la SC Bs. As.15, C. S. J. de Tucumán16, S.T.J. de Jujuy 17, CNCiv.
Salas A18, C19, D20, E21, F22, G23, H24, I25, K26, L27, C. Civ. y Com. San Nicolás28, C. Civ.,
Com. y Garantías Penal Necochea, 29C. Civ y Com. 2da. Santiago del Estero30, C. Civ.
y Com. de Concordia31, la sala A de la CCiv. Comodoro Rivadavia32.

1
Causa 76383, G., A.B.c/A.C.C. s/Divorcio-Daños, Sala I, 11/07/2003.
2
01/09/2000, NN s/Recurso Directo, elDial
3
20/06/2003, K.C.A. c/P.C.G. s/Divorcio vincular, elDial
4
27/11/2007. - M. H. A. y L. M. C. s/divorcio art. 214, inc. 2º, cód. civil ED, 229-385
5
31/05/2000. - C., E. c. S., J. R. s/divorcio, ED, 191-364.
6
L. 63432/95 - M. J. L. c/ W. M. s/ divorcio - 02/08/1999; y también 12/6/92, LL 1993-E-15
7
12/10/1994, IEEc/NED s/Divorcio Vincular, elDial
8
06/09/2002. - I., C. A. c. C., C. B. s/divorcio ED, 201-97;
9
B. C. A. c/A. de B., P.T. S/divorcio, N° 409,622, de junio 2005 (inédito); G. de W. C/W. I. s/Separación personal L. 244,714 del
7/10/1998 (inédito)
10
02/03/2005 “C. R. A. M. c/ D. N. S. L. C. s/ divorcio” - elDial - AE1FD9
11
02/06/1998. - R. de A. C., M. V. c. A. C., F. s/separación personal, ED, 181-82
12
03/03/2009. - D., M. C. c. B., M. A. s/divorcio y dis. de sociedad conyugal ED, [233] - (22/06/2009, nro 12.279)
13
L. DE W. c/ W. s/ DIVORCIO VINCULAR. 02.05.97 elDial - AT1C12
14
1153 S 13-4-2000, CARATULA: S., O. F. c/ A., L. N. s/ Divorcio Vincular elDial - AT262F
15
“I., H. N. c/ C., L. S. s/ Divorcio vincular” - SCBA - Ac 47552 S - 15-3-1994 elDial - W69A1
16
28/07/1994 elDial - BB1B7C; Sentencia N° 243; 08/07/1992 elDial - BBB78
17
Expte. Nº 646/01-J., J.P. c/B. T. s/Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en Expte. Nº B - 50945/99 Divorcio Vincular. L.A.
N 44 Fº911/913 N 409. Septiembre 17 de 2001 elDial - AV3E3
18
25-9-1997 –P., L. M. c. R.,H.R. elDial - AE2BC.
19
30/10/2002. - C., R. c. D. P., E. M. s/separación personal, ED, 201-223.
20
Nro. de Recurso: D111454 - 15-06-2000 - elDial - AE157E Lexis Nº 10/8464
21
06/09/2002. - I., C. A. c. C., C. B. s/divorcio, ED, 201-97;
22
04/04/2007. - B., M. A. c. I., C. E. s/divorcio ED, 223-349; 12/10/1994 I.E.E. c/N.E.D. elDial
23
31/10/2008. - M., C. M., C. M., C. M., C. T. c. A., A. s/divorcio ED Digital (51233) [Publicado en 2009]
24
G. de W. C/W. I. s/Separación personal L. 244,714 del 7/10/1998 (inédito)
25
elDial - AA20A3 Expte. 8.594/00 - “CH., E. B. c/ G., R. N. s/ separación personal” - 09/03/2004
26
22/05/1996 ED, 170-200
27
ED, 165-277
28
13/03/2001 - M., C. E. y otro Lexis Nº 1/5510471
29
05/03/2009. - A.DE B., M. Y. s/Divorcio Vincular Contradictorio ED Digital (49306)
30
19/11/1997. - L., F c. C., H. s/divorcio vincular, ED, 180-614
31
elDial - AT104
32
09-11-01, N., H.D. c/H.C., U.I. s/ Divorcio Vincular elDial - BC1ADE

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 9


MODELO DE DEMANDA DE ALIMENTOS
CON RECLAMO SUBSIDIARIO
A LOS ABUELOS
PRÁCTICA

Presentamos a nuestros suscriptores este modelo de demanda de alimentos con reclamo subsidia-
rio a los abuelos, procedente del libro Práctica de los Alimentos debidos a los Menores de
edad de Claudio Belluscio, a quien agradecemos la amabilidad de permitir su publicación.
En la obra (publicada por Ed. García Alonso, 2009, 208 págs.) se acompaña además un CD que
permite abrir los modelos directamente en el procesador de texto de nuestras computadoras.
En el CD se pueden encontrar más de 50 modelos separados en 9 capítulos: Convenios - Recibos
de pago - Medidas cautelares - Juicio por alimentos - Alimentos debidos por los abuelos - Mo-
dificación y cese de los alimentos - Ejecución de la cuota alimentaria - Alimentos fijados en el
juicio de divorcio, para los menores - Oficios Judiciales. En cada uno de estos capítulos el autor
nos anota al pie breves comentarios necesarios para el uso de los distintos modelos.

INICIA DEMANDA POR ALIMENTOS. ACREDITA MEDIACIÓN


Señor Juez:
M. E. M., D.N.I. Nº…, con domicilio real en la calle Esteban Mitre 10.586 y legal constituido en la
Av. Corrientes 16.700, piso 12, of. “R”, ambos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en represen-
tación de mis hijos A. F. G., D.N.I. Nº…, y G. M. G., D.N.I. Nº…, y con el patrocinio letrado del Dr.
Claudio A. Belluscio, tomo Nº 65, folio Nº zz C.P.A.C.F., C.U.I.T. Nº 12-828336-0, a V.S. manifiesta:
I. OBJETO
En tal carácter, vengo a promover demanda por alimentos contra el padre de los menores pre-
citados, Sr. R. A. G., D.N.I. Nº…, con domicilio real en la calle…, piso…, depto. …, de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, y contra los abuelos paternos de aquéllos, Sr. F. J. G., D.N.I. Nº…, y Sra.
H. T. D., D.N.I. Nº…, con domicilio real en la calle…, piso…, depto. …, de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, a fin de cubrir las necesidades de mis hijos.
II. HECHOS
Durante la convivencia matrimonial, mi marido se desempeñaba como empleado administrati-
vo en el Banco Banaflex, mientras que yo hacía las tareas del hogar y cuidaba y atendía a nuestros
hijos.
Hace tres meses, el padre de mis hijos se fue repentinamente de nuestro hogar, instalándose pri-
mero en la casa de sus padres y luego en la localidad de San Antonio de Areco, provincia de Buenos
Aires, a fin de cuidar unos campos que aquéllos poseen en esa localidad.
Desde que se fue de nuestro hogar, el padre de mis hijos nunca aportó suma alguna de dinero para
el sustento de nuestros hijos.
Hasta ahora, me estuve arreglando para mantener a los menores con algunos ahorros que tenía
y con la suma que me abona un vecino —que es médico— por atender los llamados telefónicos y a
los pacientes del consultorio en el cual desarrolla su actividad los lunes, miércoles y viernes de 14 a
20 horas.
Dichos ahorros se han terminado y la suma que me abona mi empleador no me alcanza para
cubrir mis gastos y los de mis hijos, amén de los que irroga el inmueble en el que vivimos.
Ante mi reclamo, el padre de mis hijos me manifestó que había renunciado a su empleo
para irse a vivir a San Antonio de Areco, a fin de cuidar los campos de sus padres. En dicha
oportunidad, adujo que sus padres no le abonan un sueldo sino que le pagan en especie, cu-
briendo sus necesidades y dándole casa y comida. Que eligió esa vida por estar cansado de las
obligaciones que tenía cuando trabajaba en esta ciudad.
De ser ciertas estas afirmaciones, el padre de mis hijos no tiene un sueldo con que res-
ponder a la obligación alimentaria para con aquéllos y tampoco puede responder con bienes

10 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


propios pues no los posee (el inmueble asiento del hogar conyugal en el que ahora convivo
con mis hijos es alquilado).
Por el contrario, sus padres (los abuelos de mis hijos), además de los campos que poseen en
la localidad ya mencionada, tienen un departamento en la ciudad de Mar del Plata, provincia
de Buenos Aires, y otros en esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. También poseen un au-
tomóvil y una camioneta 4x4.
Por lo expresado, solicito a V.S. que condene al padre de mis hijos y, en forma subsidiaria, a
los abuelos de éstos, a pagar una cuota ordinaria de alimentos por la suma de pesos… ($...).
III. DERECHO
Fundo mi petición en lo preceptuado en los arts. 265, 267, 271, 367 y 371 del Cód. Civil y
en los arts. 638 y ss. del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Asimismo, la posibilidad de demandar la cuota alimentaria de los abuelos en forma subsi-

PRÁCTICA
diaria pero en la misma acción que se interpone contra el obligado principal, la fundo en los
arts. 3, inc. 1; 6, 18 y 27, incs. 2, 3 y 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
IV. PRUEBA
— Documental
Acompaño testimonio del acta de mediación, por el cual se acredita no haber llegado a un
acuerdo con los demandados respecto de los alimentos ordinarios solicitados.
Acompaño copia certificada de la partida de nacimiento del padre de mis hijos, original de
las partidas de nacimiento de mis hijos, de cuya conjunción surge el parentesco con el deman-
dado. Para mejor proveer, acompaño acta matrimonial que me une al padre de aquéllos.
También, de lo relativo a los gastos efectuados para cubrir las necesidades de mis hijos en
los rubros alimentación, vestimenta, educación, salud, esparcimiento y vivienda, correspon-
dientes al último mes.
Recibo del importe dinerario que me abona mi empleador por atender su consultorio tres
veces a la semana durante seis horas.
— Testimonial
Del Sr. ..., D.N.I. Nº..., con domicilio real en la calle…, y de la Sra. ..., D.N.I. Nº..., con do-
micilio real en la calle..., vecinos del inmueble en el que habito, los cuales declararán acerca de
mi situación de ama de casa durante la convivencia y de que mi esposo (y padre de mis hijos)
era quien aportaba exclusivamente al hogar conyugal.
— Informativa
Solicito se libre oficio a:
1. Banco Banaflex, a fin de que informe si el Sr. R. A. G., D.N.I. Nº…, renunció a su empleo
y en qué fecha.
2. Registro de la Propiedad Inmueble de esta ciudad, para que informe sobre los inmuebles
de los cuales son titulares los demandados.
3. Registro de la Propiedad Inmueble de la provincia de Buenos Aires (a través de oficio ley
22.172), para que informe sobre los inmuebles de los cuales son titulares los demandados.
4. Registro del Automotor de esta ciudad, para que informe sobre la titularidad de dominio
de los demandados.
5. Registro del Automotor de la provincia de Buenos Aires (a través de oficio ley 22.172),
para que informe sobre la titularidad de dominio de los demandados.
6. AFIP, para que informe si los demandados se encuentran inscriptos en ese organismo
estatal y, en caso afirmativo, en qué categoría.
7. Al Banco Central de la República Argentina, para que informe sobre cuentas corrientes,
cajas de ahorro, plazos fijos y cajas de seguridad que los demandados posean, como asimismo
en qué banco y sucursal.
8. A la empresa Visa Argentina S.A., para que informe si los demandados son titulares de
alguna tarjeta de crédito y, en caso afirmativo, los importes de los resúmenes de consumo del
último año, detallados mes a mes.
9. A la empresa Mastercard Argentina S.A., para que informe si los demandados son ti-
tulares de alguna tarjeta de crédito y, en caso afirmativo, los importes de los resúmenes de
consumo del último año, detallados mes a mes.
10. A la empresa Diners Argentina S.A., para que informe si los demandados son titulares
de alguna tarjeta de crédito y, en caso afirmativo, los importes de los resúmenes de consumo
del último año, detallados mes a mes.
11. A la empresa American Express Argentina S.A., para que informe si los demandados
son titulares de alguna tarjeta de crédito y, en caso afirmativo, los importes de los resúmenes
de consumo del último año, detallados mes a mes.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 11


12. A la empresa Cabal S.A., para que informe si los demandados son titulares de alguna
tarjeta de crédito y, en caso afirmativo, los importes de los resúmenes de consumo del último
año, detallados mes a mes.
13. A la empresa Movistar S.A., para que informe si los demandados son titulares de algún
aparato de telefonía celular y, en caso afirmativo, con qué plan de abono cuentan y los impor-
tes de los resúmenes de consumo del último año, detallados mes a mes.
14. A la empresa Personal S.A., para que informe si los demandados son titulares de algún
aparato de telefonía celular y, en caso afirmativo, con qué plan de abono cuentan y los impor-
tes de los resúmenes de consumo del último año, detallados mes a mes.
15. A la empresa C.T.I. S.A., para que informe si los demandados son titulares de algún apa-
rato de telefonía celular y, en caso afirmativo, con qué plan de abono cuentan y los importes
de los resúmenes de consumo del último año, detallados mes a mes.
PRÁCTICA

16. A la Dirección Nacional de Migraciones, para que informe si los demandados han rea-
lizado viajes al exterior en los últimos seis meses.
17. A la Dirección de Rentas de esta ciudad, para que informe si existe titularidad de do-
minio a nombre del demandado y, en caso afirmativo, cuál es su valuación fiscal y el importe
que tributa anualmente.
18. A la Dirección de Rentas de la Provincia de Buenos Aires (a través de oficio ley 22.172),
para que informe si existe titularidad de dominio a nombre del demandado y, en caso afirma-
tivo, cuál es su valuación fiscal y el importe que tributa anualmente.
— Informe socio-ambiental
Se designe asistente social, a fin de informar sobre las condiciones económicas en que viven
mis hijos y su entorno social, y sobre el nivel de vida de los abuelos paternos, como asimismo
sobre las características y las comodidades del inmueble en el que habitan, y sobre el confort
que se verifica en tal inmueble (teniendo en cuenta para ello los electrodomésticos y los apa-
ratos de electrónica que se encuentran en el mismo), a fin de que V.S. cuente con diversos
elementos para acoger la presente demanda y fijar el quantum de la cuota ordinaria que se
peticiona, en forma subsidiaria, contra los abuelos (en caso de que no se lo pueda hacer con
el obligado principal, ante la falta de medios económicos de éste).
— Constatación
A llevarse a cabo por los oficiales de justicia, en el campo rural precitado en donde habita
y desarrolla sus actividades el principal obligado, a fin de que verifiquen las condiciones en
que vive y las tareas que realiza, así como también los bienes muebles que se encuentren en
tal inmueble rural y que son de su propiedad. Asimismo, se constate el tipo y la cantidad de
maquinarias, plantaciones y animales que se encuentran en el predio. Para implementar tal
medida, se libre el exhorto al juzgado de primera instancia competente de la circunscripción
judicial de…, provincia de Buenos Aires.
V. PETITORIO
Por lo expuesto, a V.S. pido que:
1. Me tenga por presentada, por constituido el domicilio legal y por denunciado el real.
2. Haga lugar a la prueba testimonial ofrecida fijando la respectiva audiencia, se provea la
informativa solicitada y tenga presente la documental acompañada.
3. Se designe asistente social, para que efectúe informe socio-ambiental de los menores y
de los demandados subsidiarios.
4. Se libre exhorto al juzgado de primera instancia competente de la circunscripción judi-
cial… de la provincia de Buenos Aires, para la realización de la constatación solicitada.
5. Oportunamente, haga lugar a lo peticionado en la demanda fijando una cuota de alimen-
tos ordinaria para mis hijos que cubra sus necesidades.
6. En consecuencia, se condene al demandado principal, Sr. R. A. G., o en forma subsidiaria
a los codemandados, Sr. F. J. G. y Sra. H. T. D., al pago de la cuota de alimentos ordinaria por
la suma de pesos… ($...), con costas a su cargo.
7. Se fije la cuota suplementaria a quien resulte condenado más los intereses correspon-
dientes desde la fecha del inicio de la mediación previa.
Proveer de conformidad,
Será Justicia.

Dr. Claudio A. Belluscio M. E. M.

12 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


DERECHO
JUSTOS MOTIVOS PARA AL NOMBRE

COMUNICACIONES
JURISPRUDENCIA
CAMBIAR EL NOMBRE
por Natalia Torres Santomé

Tribunal: CNCiv., sala A, FECHA, “R., C. s/ información sumaria”


Hechos: Los actores se presentan ante la Cámara solicitando se revoque la sentencia
de Primera Instancia que no hizo lugar al pedido de cambio de nombre de pila del hijo.
El motivo esgrimido para sustentar la petición fue el error del progenitor, que se equi-
vocó al consignar el nombre del niño al momento de la inscripción. La Cámara no hace
lugar a la revocación solicitada y confirma en todo la resolución atacada.

FALLO
“…El nombre de las personas es, en cuanto a su naturaleza jurídica,
un atributo de la personalidad y a la vez una institución de policía civil
o, en otros términos, un derecho deber de identidad, ya que tiende a
proteger tanto derechos individuales cuanto los que la sociedad tiene
en orden a la identidad de las personas… De allí que se haya entendi-
do que, en principio, tiene carácter definitivo y sólo procede su cambio
de concurrir ‘justos motivos’…”.

NOTA las partidas de nacimiento y diez años después, tam-


bién por decreto, algunas pautas que disciplinaron
Cuando hacemos referencia al nombre propio ha- la elección del nombre de pila. En cuanto a los ape-
cemos referencia a uno de los componentes del de- llidos de los hijos extramatrimoniales, regía la ley
recho a la identidad personal. La consideración del 14.367.
nombre propio como “una parte de uno mismo” se Es decir que se legislaba sobre “nombre” sólo
intensifica con el tiempo, permitiendo la completa como elemento de identificación hacia el afuera,
conformación identitaria. Messineo lo ha definido muy lejos aún del concepto de construcción identi-
como el primero y principal de los derechos de la taria. El nombre como elemento básico del concepto
personalidad. Es merecedor, por lo tanto, de espe- de identidad es una noción que ha ido abriéndose
cial tutela jurídica. paso muy lentamente y que, al día de hoy, aún supo-
Sin embargo, hasta el año 1969 solamente una ne posturas encontradas.
mínima parte del régimen relativo al nombre era de En el año 1969 se promulga la ley 18.248, instru-
origen legal en nuestro país. El Código Civil sólo lo mento que seguimos utilizando actualmente, con las
refería especialmente en el art. 79, estableciendo que reformas que modificaron algunos aspectos sustan-
su prueba se producía con la partida de nacimiento. ciales (ley 23.264, ley 23.515). En ella se establecen
En el año 1953 se establecieron por decreto algunas las pautas que rigen en materia de imposición de
directivas referentes a la anotación del apellido en nombre y apellido para los argentinos, estableciendo

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 13


en el art. 1º que el nombre es tanto un atributo de la sobre el niño, niña o adolescente interesado hubiera
personalidad como una institución de policía civil. resultado enriquecedor, ya que el debate se centra
La interpretación jurisprudencial de su articula- sobre su nombre y la solución que se adopte lo afec-
do ha ido variando a lo largo del tiempo, a medida tará directamente. El derecho a ser oído y a que su
JURISPRUDENCIA
que se producían cambios sociales y culturales. Hay opinión sea tenida en cuenta en función de su edad
dos aspectos particulares donde, sin variar la letra y madurez es un concepto que no debe perderse de
de la ley, el transcurso del tiempo ha impuesto cam- vista.
bios interpretativos trascendentes. Nos referimos al De los elementos de análisis con los que conta-
art. 3º, que trata de la elección del nombre de pila y mos, se desprende que la solicitud no se encontró
al art. 15, que sienta el principio de inmutabilidad. fehacientemente acreditada, lo que significa un dato
El fallo que analizamos se enmarca dentro de este de importancia ya que la estabilidad nominativa
último, que refiere como excepción al principio de hace también a la protección del derecho a la iden-
inmutabilidad el concepto jurídico indeterminado tidad, impidiendo que los padres modifiquen capri-
de “justos motivos”. Precisamente por esta indeter- chosamente el nombre de sus hijos. Compartimos
minación la entidad del concepto abstracto ocurre a con el Tribunal la idea de cuando la torpeza de una
través de la jurisprudencia. Como explica Pliner, se persona tendrá efectos en la vida de otra, la solu-
trata de una fina tarea axiológica. La valoración de ción merece un acabado análisis que tenga en vista
los hechos y circunstancias del caso es la que com- no sólo el error sino también las consecuencias del
pleta el concepto. mismo en la vida del afectado.
Así es como encontramos que no constituyen jus- Pliner sostiene que el concepto de “justos moti-
tos motivos la homonimia con un personaje de histo- vos” excluye toda razón frívola, toda causa intras-
rieta (CNCiv., sala H, 29/11/91); la mera disconfor- cendente, toda justificación que no se funde en
midad del peticionante (CNCiv., sala H, 30/4/92); el hechos que agravien seriamente los intereses mate-
largo uso de otro nombre (CNCiv., sala K, 18/8/00); riales, morales o espirituales del sujeto. Cuando todo
que la traducción a otro idioma tenga un significado ello ha sido debidamente analizado, el fundamento de
problemático (CNCiv., sala B, 3/4/89), por citar sólo la inmutabilidad no será el error como causa insufi-
algunos ejemplos. ciente per se, sino que éste no ha afectado (o no se ha
Por el contrario, se ha admitido el cambio, enten- probado que afectara) los intereses materiales, mora-
diendo que existen justos motivos cuando se trata les o espirituales de este niño.
de menores que por su edad aún no extendieron su
vida social fuera del ámbito familiar (CNCiv., sala
F, 7/2/95); en un caso de impugnación de filiación
y reconocimiento cuando el hijo llevaba el segundo
Para leer más
nombre de pila del progenitor cuya paternidad fue
impugnada y se pretendía el cambio por el nombre
del padre biológico (CNCiv., sala I, 5/9/95); cuando Doctrina
se trata de un cambio en la grafía, en el caso Rosana Messineo, Francesco, Manual de derecho civil y
por Roxana (CNCiv., sala B, 17/7/96), entre otros. comercial,Buenos Aires, Ejea, t. III, 1954.
Es decir que la interpretación del concepto de Pliner, Adolfo, El nombre de las personas, Buenos Aires,
“justos motivos” aparece ligada indefectiblemente Astrea, 1989.
al caso puntual, resultando imperfecto delimitar- Pliner Adolfo, El dogma de la inmutabilidad del nombre
y los “justos motivos” para cambiarlo, LL, 1979-D.
la a priori. Este juego de valoraciones permite que
Bidart Campos, Germán, La inmutabilidad del nombre, ED,
ocurran soluciones que en primer término podrían
152-224.
parecer opuestas. Es que, como ya en 1979 dijo la
Cámara1, se trata de un juicio estimativo de los valo- Jurisprudencia
res en pugna (interés privado-interés social). CNCiv., sala G, 4/3/08, “N. A., F. y otro v. V., S. R. s/ privación
Del fallo en análisis no surgen las circunstan- de patria potestad”, RDFA, 2008-III, pág. 18-27; CNCiv., sala E,
cias concretas   del caso, simplemente sabemos que 17/11/04, “F. J. J. v. F. D. R. y otro s/ impugnación de paterni-
se trata del nombre de un menor de edad, ya que dad”, ED, 213-379.
la solicitud la hacen sus padres. Conocer más datos

CNCiv., sala C, LL, 1979-D-276.


1
Voces: Nombre – filiación – familia

14 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


SUCESIÓN
LEGADO DE COSA CIERTA A FAVOR TESTAMENTARIA

JURISPRUDENCIA
DE LA HEREDERA SUSTITUTA
por Carina Inés Comito

Tribunal: CApel. CC Junín, octubre 1-2009, “P. L. H. y Sucesiones Testamentarias”.


Hechos: Una mujer testa designando como heredero a su marido y como sustituta a
su sobrina, a quien le lega también un bien inmueble. La testadora fallece antes que
su esposo y los sucesores de éste se oponen al cumplimiento del legado. El juez de
primera instancia hace lugar a la oposición y establece que la sobrina debe concurrir
ante el juicio sucesorio del marido de la testadora. La sobrina apela y la Cámara hace
lugar al recurso, reconociéndole su carácter de legataria.

FALLO
“El legado fue precisamente efectuado para el supuesto de que el
cónyuge de la testadora actualice su vocación sucesoria sustentada
tanto en la ley como en el testamento; ya que de lo contrario, carecería
de sentido que a quien sólo se la hubiera querido designar como susti-
tuto del único y universal heredero instituido, únicamente en caso de
que efectivamente tuviera lugar dicha sustitución, resulte beneficiada
con el legado de una cosa que de todos modos le hubiera sido transmi-
tida en su carácter de sucesora universal por subrogación”.

NOTA mer término acepta, se extingue automáticamente el


llamamiento del suplente. En tal sentido, se ha afir-
Existen dos clases de sucesores: los sucesores a tí- mado que “el derecho del sustituto se extingue si el
tulo universal y los sucesores a título particular. A los sustituido sobrevive” (Suprema Corte de Justicia de
primeros se los denomina herederos, y uno de sus ras- la Provincia de Buenos Aires, 31/5/94, “Insussarry,
gos característicos es el hecho de que tienen vocación Antonia s/ sucesión”). Dicha sustitución es la única
al todo. El llamamiento del heredero puede provenir autorizada por Vélez Sarsfield y se denomina “vul-
de la ley o de la voluntad de una persona expresada en gar” o “simple”.
testamento válido. En el fallo en examen, la testadora designa como
Puede suceder que el heredero designado por el heredero, en primer término, a su esposo y como
testador no pueda o no quiera aceptar la herencia. De suplente, a su sobrina. La mujer fallece antes que su
ahí que los arts. 3724 y 3725 del cód. civil permiten marido, motivo por el cual la vocación eventual de la
instituir un sustituto. Si el heredero designado en pri- sobrina nunca llega a actualizarse.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 15


Lo interesante del caso es que la mujer, en el mis- encontrada” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo
mo testamento, efectúa un legado de cosa cierta –una Civil, sala F, 15/7/98, “Gerez, Alberto A. c. Herrendorf
fracción de terreno edificado– a favor de su sobrina. de Baccetti, Olga F. y otros”).
Los sucesores del marido alegan que ese legado cadu- La testadora del caso instituye por un lado a su so-
JURISPRUDENCIA
có basándose en el hecho de que su vocación como brina como heredera sustituta y por otro le lega una
heredera quedó resuelta. Dicho de otra manera: para porción de terreno edificado. Si su marido hubiese
ellos, una caducidad acarrea la otra. prefallecido, la vocación al todo de la heredera sustitu-
Con el propósito de dilucidar si el argumento es- ta se hubiese actualizado. Es decir: aunque la testadora
grimido por los sucesores es correcto o no, debemos no hubiera incluido una cláusula en la cual le legaba
examinar algunas cuestiones referentes a la interpre- la fracción del terreno, igualmente lo hubiese adquiri-
tación de los testamentos. do como consecuencia de la inherencia personal que
Interpretar un testamento supone averiguar su ver- acarrea la sucesión universal. De lo antedicho se des-
dadero sentido, desentrañar qué quiso el otorgante, o prende que la sobrina hubiera heredado todo, incluida
como ha sostenido la jurisprudencia “acordar a sus tér- la fracción del terreno.
minos literales el verdadero y recto sentido conforme la Justamente la cláusula en cuestión adquiere rele-
intención del testador inferida en su esencia del tenor vancia al caducar la vocación como heredera: el ma-
del contexto de la propia disposición” (Suprema Cor- rido adquiere casi toda la herencia, a excepción de lo
te de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 1/4/04, legado a la sobrina.
“Chiappetto, Edith Celia s/suc. testamentaria”). Pero para que no quede ninguna duda acerca de la
Una de las reglas generales en la materia establece finalidad buscada por la testadora, es preciso analizar
que la interpretación de cada cláusula debe efectuarse qué hubiese sucedido si la mujer hubiese optado por
mediante su correlación con las demás: se trata de evi- no testar. En tal supuesto, el marido aun así hubiese
tar la consideración aislada. heredado, en cambio su sobrina no hubiera recibido
Por otra parte, la doctrina asevera que se debe to- nada ya que las reglas de la sucesión intestada determi-
mar en consideración el desconocimiento del signifi- nan que el cónyuge supérstite desplaza a los parientes
cado técnico de las palabras por parte del común de colaterales. Lo que antecede permite deducir que la in-
las gentes. Ahora bien, la mujer del caso escogió testar tención real de la mujer al testar era beneficiar de algún
por acto público, y no por testamento ológrafo. Ello modo a su sobrina, al menos otorgándole un legado.
nos remite a otra de las pautas relativas a la interpre- Interpretar lo contrario sería desnaturalizar la vo-
tación de los testamentos que indica que “las cláusu- luntad de la testadora. Por ende, coincidimos con la
las testamentarias deben ser entendidas en su sentido decisión de la alzada en cuanto, por un lado, le reco-
gramatical, en tanto no se demuestre acabadamente noce carácter de legataria a la sobrina y, por otro, legi-
que la voluntad del causante fue distinta” (Cámara timación para intervenir en el proceso sucesorio de la
Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, 20/6/06, testadora, con arreglo a lo indicado por el art. 3767 del
“Echeverry, Mercedes I. s/suc. testamentaria”). cód. civil. Dado que la recurrente carece de vocación
Incluso se ha esgrimido que “el criterio amplio y en la sucesión del marido, parece desatinado –como
benevolente que se aplica a los testamentos ológrafos entendió el juez de primera instancia– forzarla a que
respecto de la confusión de términos (…) debe ceder se presente en el juicio iniciado a tal efecto.
si se está ante uno de los supuestos del art. 3656 del
Cód. Civ., pues el notario no sólo cumple una función
fedante, sino que actúa como un experto, procuran-
do evitar las mandas inoficiosas o que por efecto de Para leer más
redacción se pueda incurrir en una interpretación
divorciada de la real voluntad del testador” (Cámara Doctrina
Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 23/9/96, Di Lella, Pedro, Interpretación de testamentos, JA 2004-III-
cit. por Goyena Copello, Héctor R., Curso de proce- 713; Solari, Néstor E., Interpretación de las cláusulas testa-
dimiento sucesorio, La Ley, 2000, pág. 310). mentarias, LLC, 2006-557; Álvarez, Osvaldo Onofre, Límites a
En consecuencia, ¿es posible entender que en vez la interpretación de los testamentos, ED, 171-537.
de “legado” la testadora quiso decir otra cosa? ¿O que Jurisprudencia
el escribano que intervino no conocía la diferencia SCBA, 31/5/94, “Insussarry, Antonia s/suc.”, LLBA, 1994-410;
entre “sucesor a título universal” y “sucesor a título SCBA, 1/4/04, “Chiappetto, Edith Celia s/suc. testamentaria”,
particular”? Resulta difícil dar respuesta afirmativa a LLBA, 2004-1212; CNCiv., sala L, 20/6/06, “Echeverry, Mer-
ambas preguntas y apartarse, así, de la sentencia de la cedes I. s/suc. testamentaria”, LL, 2006-F-197; CNCiv., sala F,
Cámara de Apelaciones, más aún si tomamos en cuen- 15/7/98, “Gerez, Alberto A. c. Herrendorf de Baccetti, Olga F. y
ta la claridad de la cláusula testamentaria en debate. otros”, LL, 2000-B-375.
Precisamente en un fallo judicial se afirmó que “es
obligación del juez acatar los deseos clara y concreta-
mente expuestos por el testador, cuando no se encuen-
tran cláusulas de inteligencia dudosa o interpretación Voces: SUCESIÓN – INSTRUMENTOS PÚBLICOS

16 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


DOMICILIO

BLOQUE TEMÁTICO
TRASLADO DEL MENOR DE SU LUGAR DEL NIÑO

COMUNICACIONES
DE RESIDENCIA CUANDO HA SIDO
FIJADO UN RÉGIMEN DE VISITAS
por Claudio A. Belluscio 1

1. Planteo del tema Sin embargo, corresponde tomar en cuenta ciertas


circunstancias que rodean el traslado del menor.
El traslado del menor de su residencia habitual para En ese sentido, no cabe equiparar el traslado del
fijar nueva residencia en otro lugar –de considerable menor cuando se deba a un tema laboral del proge-
distancia geográfica respecto del anterior– y los incon- nitor conviviente (posibilidad de conseguir trabajo
venientes que ello trae aparejado para la prosecución en otra zona geográfica del país o traslado por parte
del contacto entre el padre no conviviente y su hijo, de la empresa en que trabaja a un lugar distante de
es un tema que se verifica con bastante frecuencia en donde laboraba originalmente), o por motivos de sa-
nuestra jurisprudencia. lud de ese progenitor o del hijo (por recomendación
De efectivizarse tal traslado, el progenitor convi- médica2 o para someterse a un tratamiento que no se
viente con el hijo puede impedir el contacto del otro efectúa en su lugar de residencia habitual), a un mero
progenitor, más aún cuando se trata de un traslado a capricho o cuando tal traslado obedece a la aviesa in-
otro país. tención de perjudicar la comunicación entre el otro
Asimismo, cabe analizar si el progenitor que tiene progenitor y su hijo.
fijado un régimen de visitas en su beneficio se puede Tampoco será lo mismo si se informa al juzgado de
oponer al traslado del niño/a. tal intención y se pide autorización para ello, que si se
actúa sin esa intervención y se notifica de ese cambio
al otro progenitor con el hecho ya consumado.
2. Desarrollo Cuando se plantea tal intención frente al juzgado
que ha intervenido en la determinación u homologa-
Partimos de la base de que todo traslado del menor ción del régimen de visitas, el magistrado tendrá que
(al menos por un lapso prolongado) a un punto geo- evaluar un cúmulo de circunstancias para autorizar o
gráfico distante del anterior no favorecerá el contacto no el traslado.
paterno-filial. De entre ellas, será –a nuestro criterio– de suma
Por el contrario, el contacto entre ambos se discon- importancia evaluar si ese traslado es justificado o no,
tinuará pudiendo afectar en profundidad la relación la edad del menor, la distancia que separará al hijo del
del padre no conviviente con su hijo. progenitor no conviviente, el tiempo que durará ese
traslado (si sólo es por un lapso o es definitivo), las
posibilidades económicas que tiene el padre no convi-
viente para viajar y contactarse con el hijo en su nuevo
lugar de residencia, y la posibilidad de que el menor
1
Abogado (Universidad del Salvador). Especialista en Derecho
de Familia (Universidad Nacional de Rosario). Docente de la Maes- retorne cada tanto al lugar de su anterior residencia.
tría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, Facultad de Podemos encontrar diversos pronunciamientos ju-
Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente de la Actuali- diciales en este tema:
zación de Posgrado en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, Algún fallo de vieja data3 autorizó el traslado del
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente
en la Carrera de Posgrado de Especialización en Derecho de Fami- menor –no obstante el régimen de visitas judicialmen-
lia, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata.
Docente del Curso de Posgrado “Derecho de Familia y Sucesiones”,
Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur. So-
cio Honorario del Círculo de Abogados, Funcionarios e Investiga- 2
CNCiv., Tribunal de Feria, 19/1/54, LL, 74-101, y Rep. LL,
dores del Derecho de Familia “Dr. Oscar Borgonovo” de la ciudad 1954-650, sum. 8.
de Rosario. Miembro del Instituto de Derecho de Familia del Cole- 3
CNCiv., Tribunal de Feria, 19/1/54, LL, 74-101, y Rep. LL,
gio Público de Abogados de la Capital Federal. 1954-650, sum. 8.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 17


te establecido– a un clima de sierra por algunos me- Aunque otro fallo8 (por mayoría), entendió –por
ses, a tenor de que los informes médicos producidos el contrario– que “resulta improcedente decretar el
señalaban que así lo exigía la salud del hijo. procesamiento de la imputada por la comisión del
BLOQUE TEMÁTICO
Sin embargo, otro fallo4 que tiene varias déca- delito de impedimento de contacto de su hijo con su
das decidió que “habida cuenta que las relaciones padre no conviviente, toda vez que estando anoticia-
paterno-filiales deben ser objeto de especial consi- do éste del domicilio donde se encuentra el menor
deración (…) no puede accederse a la petición for- –en el caso, había sido trasladado por su madre a
mulada por la madre del menor –que tiene la tenen- otra provincia– debido a su denuncia, aunque tar-
cia– de llevarlo consigo a España por un lapso de día, no le fue vedado ni negado el contacto”.
seis a nueve meses…”. En el caso de que el menor haya sido traslada-
Más recientemente, se autorizó5 el traslado “si el do al exterior por un lapso prolongado, se entendió9
cambio de domicilio del menor no lo perjudica ni le que quedaba configurado ese delito, al determinarse
impide la comunicación con su padre no convivien- que para la configuración del delito previsto en la
te”, por lo cual “corresponde revocar la medida cau- ley 24.270 es necesario que el impedimento de con-
telar de no innovar decretada respecto al régimen de tacto del menor con el progenitor no conviviente sea
visitas acordado”. consecuencia de una acción ilegal, y tal ilegalidad
Y hace muy poco tiempo, se decidió6 autorizar no requiere un convenio o resolución previa res-
la radicación de los menores en España junto a su pecto del régimen de visitas, sino, lisa y llanamente,
madre (que tenía atribuida la tenencia de ellos) con la existencia fáctica de la no convivencia y la de un
fundamento en que no se puede cercenar el derecho obrar formal y sustancialmente arbitrario, abusivo y
de aquélla a buscar mejores horizontes profesionales sin derecho, por no estar jurídicamente autorizado a
o económicos. No obstante, este fallo destaca que, realizar el hecho (en el caso, se condenó al imputado
“como contrapartida, debe establecerse un adecua- como autor de los delitos previstos en los arts. 1º y 2º
do régimen que contemple el derecho paterno de no de aquella normativa penal, al haberse llevado a su
perder el contacto con sus hijos (arts. 9º, inc. 3°, y hija de ocho meses, poco tiempo después de la sepa-
10, inc. 2°, de la Convención sobre los Derechos del ración de hecho de su cónyuge, a vivir con él a otro
Niño)”. país sin que la madre lo supiera durante dos años).
Sin embargo, cabe acotar que cuando el cambio
de residencia del niño/a ha sido efectuado “de he-
cho” por el progenitor conviviente, sin autorización 3. Conclusión
del juzgado y al exterior del país, son de aplicación
tanto el art. 11 de la Convención sobre los Derechos Como podemos apreciar –a la luz de la jurispru-
del Niño como el Convenio sobre Aspectos Civiles dencia precitada– la solución que han dado nuestros
de la Sustracción Internacional de Menores de La tribunales no ha sido unívoca, sino que se han teni-
Haya de 1980 (al cual nuestro país adhirió mediante do en cuenta las circunstancias de cada caso.
la sanción de la ley 23.857). Entendemos que este enfoque es el correcto, pues
Asimismo, dicha conducta puede dar lugar a la en cada caso el juzgador tendrá que apreciar las
tipificación del delito contemplado en el art. 2º de la causas a que obedece el traslado del hijo menor de
ley 24.270 (aunque el traslado haya sido al interior edad.
del país y no al exterior). En consecuencia, se deberá analizar en cada si-
En ese sentido, cierta jurisprudencia penal7 dijo tuación si dicho traslado se origina en un tema la-
que “se encuentra configurado el delito tipificado en boral del progenitor conviviente (sobre todo, si el no
el art. 2º de la ley 24.270, si la imputada se trasladó conviviente que tiene a su cargo la cuota alimentaria
a otra provincia sin que fuera obligatoriamente im- no cumple con tal obligación), en un tema de salud
puesto por sus superiores, sino voluntariamente re- (del menor o del progenitor que convive con él), si
querido por ella, y mudó al menor sin la debida au- obedece a un mero capricho de aquel progenitor, o
torización legal pese a tener suficiente tiempo para si directamente es una forma de impedir el contacto
solicitarla al juez civil interviniente en las actuacio- paterno-filial.
nes relativas al régimen de visitas de sus hijos”. Y de acuerdo con ello, el juez tendrá que resolver en
consecuencia, como acertadamente –por lo general–
lo vienen haciendo nuestros tribunales.

4
CNCiv., sala A, 14/11/68, LL, 134-958.
5
CNCiv., sala K, 6/12/99, LL, 2000-E-877 (42.987-S), y Rep.
LL, 2000-1809, sum. 38. 8
CNCrim. y Correc., sala V, 12/3/04, DJ, 2004-2-1143, y Rep.
6
CNCiv., sala H, 17/12/09, elDial (on line) del 3/3/10. LL, 2004-1661, sums. 15 y 16.
7
CNCrim. y Correc., sala VII, 6/5/98, LL, 1999-D-339, y Rep. 9
TOral Crim. nº 10, 3/4/03, LL, 2004-C-735, y Rep. LL, 2004-
LL, 1999-1824, sum. 59. 1662, sum. 21.

18 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


CINCO PRONUNCIAMENTOS JUDICIALES
DOMICILIO

BLOQUE TEMÁTICO
SOBRE LA AUTORIZACIÓN DEL DEL NIÑO
TRASLADO DE LA RESIDENCIA
DE NIÑOS AL EXTRANJERO
por A. Vogado

Tres pronunciamientos recientes de la Cámara


Nacional de Apelaciones en lo Civil:

1. CNCiv., sala H, 17-12-09, “A., M. y otros c. R., L. s/ autorización”.


2. CNCiv., sala G, 10-3-10, “L. L, P. F. y otro c. V., R. A. s/ autorización”.
3. CNCiv., sala K, 30-3-10, “C., E. F. y otro c. M., P. L. s/ autorización”.
Textos completos en www.familia.elderecho.com.ar.

Un pronunciamiento reciente de la Corte


de Apelaciones de París:

4. Cour d’Appel de Paris Pôle 3, Chambre 2, RG n° 2009/10149, diciembre 2 de 2009,


Dalloz. http://tinyurl.com/Paris21209.

Un pronunciamiento no tan reciente de la Suprema


Corte de Judicatura de Inglaterra:

5. Supreme Court of Judicature Court of Appeal (civil div.) Payne v. Payne [2001] EWCA
Civ. 166 Case No: 2000/3457, febrero 13 de 2001. http://www.familylawweek.co.uk/
site.aspx?i=ed24.

NOTA salas G y K) y tres de ellos revocan la decisión de la


instancia anterior mientras que el fallo inglés y el de
El traslado de los niños al extranjero con carác-
la sala H confirman el otorgamiento de la autoriza-
ter permanente es una cuestión difícil, en donde un
poco los jueces enfrentan el dilema de Salomón de ción otorgada.
tener que elegir entre los padres. Como podrá apreciarse, las circunstancias de
De los cinco decisorios judiciales, tres conce- cada caso concreto tienen especial incidencia en la
den la autorización (CNCiv., sala H y los pronun- resolución. En el supuesto francés, la corta edad de
ciamientos extranjeros) y dos la deniegan (CNCiv., los niños, la nacionalidad de la madre y las mejores

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 19


posibilidades laborales de la misma, parecen ser los Existen opiniones en el sentido de reconocer que
elementos que definieron la autorización. el mejor bienestar del niño se encuentra asociado a
El decisorio autorizante1 de nuestro tribunal toma vivir con el progenitor que detenta la tenencia.3
BLOQUE TEMÁTICO
en consideración el dictamen de experto psicológi- En el supuesto de hijos de parejas disociadas, el
co, la preeminencia del interés superior de los niños, rol del padre que vive con los niños es central a la
y coincide con el pronunciamiento francés en que la vida de éstos y hace a su estabilidad psíquica, pu-
tenencia no puede limitar la decisión del padre de ra- diendo identificarse una relación estrecha entre el
dicarse en el extranjero. bienestar del padre conviviente y el bienestar de los
El decisorio denegatorio de la sala G se encuentra hijos.
fundado en la conveniencia para el niño de mantener El favor hacia la autorización de traslado deja de
relaciones personales y de contacto con ambos padres funcionar cuando no se pueden justificar las razones
y la ventaja de no modificar la residencia habitual de del traslado y surge la duda de si el cambio responde
la menor también se menciona que las mejores posi- al deseo de disminuir la comunicación con el otro
bilidades laborales del nuevo cónyuge de la madre no progenitor.
justifican el desarraigo. Al considerar las razones de la oposición la pri-
El pronunciamiento de la sala K otorga prioridad a mera consideración es determinar si ellas están fun-
la opinión del niño en razón de su edad (15 años). dadas en el bienestar del niño o en los deseos del
Se aprecia que todos los pronunciamientos han progenitor.
realizado una cuidadosa evaluación de las situaciones Finalmente, el tribunal inglés toma en considera-
fácticas, han valorado la opinión de expertos, los razo- ción el impacto negativo sobre la relación entre hijo
namientos de los padres y han escuchado a los niños y padre producido por el alejamiento geográfico y
cuando ello era posible. compara la misma con el impacto que generaría la
La diversidad de soluciones se debe en mucho a denegación de la autorización.
cuestiones prácticas entre los distintos casos, sin em- Como final podría decirse que la verdadera elec-
bargo, existen algunas diferencias argumentales entre ción no es tanto sobre traslado, sino sobre vínculos
los distintos pronunciamientos. y bienestar familiar.
La diversidad de respuestas es un fenómeno que
también se ha producido en el derecho comparado.
Es interesante mencionar que la Corte de Apela- Para leer más
ciones Inglesa2 elaboró algunos criterios para apro-
bar o denegar la radicación de niños en el exterior, Mbala Mbala, Félicité, Résidence des enfants: quand les
que podrían ser útiles para resolver la disparidad de juges du fond confondent intérêt de l’enfant et be-
criterio entre los progenitores. soins personnels de parents, Actualité Juridique Famille,
La primera proposición del tribunal inglés es que Paris, Dalloz, 2010, pág. 130.
el bienestar del niño tiene preeminencia sobre cual- Perrino, Jorge Oscar, Reafirmación del derecho de quien
quier interés de los padres. ejerce la custodia al traslado de los menores, y de
La consideración siguiente es que la negativa de éstos a ser oídos, ED, 232-478.
autorizar la petición de relocalizar a la familia ten- Kuyundjian de Williams, Patricia, El traslado del menor a otra
drá por lo común efectos negativos en el bienestar provincia y los derechos del progenitor no convivien-
de los niños y por consiguiente la autorización debe te. Pautas, RDF 2004-I-135.
ser otorgada salvo que surja que ella es incompatible Álvarez, Osvaldo Onofre, Fijación de un régimen de visitas
con el bienestar de los niños involucrados. de alcance tecnólogico o virtual, ED, 232-124.

Voces: Patria potestad – Domicilo – visitas – tenencia


CNCiv., sala H, 17-12-09, “A., M. y otros c. R., L. s/ auto-
1
de hijos
rización”.
2
Payne v. Payne (2001) EWCA CIV 166 (2001) Fam 473,
en Harris-Short, Sonia y Miles, Joanna, Family Law, Oxford
University Press, 2007, pág. 862. Sentencia completa en inglés Areen, Judith y Regan, Milton, Family law. Cases and
3

en http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed24. Materials, 5ª ed., Fundation Press, pág 607.

20 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


LO + DESTACADO EN JURISPRUDENCIA

COMUNICACIONES
JURISPRUDENCIA
ALIMENTOS: embargo por alimentos futuros: rechazo.
CNCiv. Sala H, 29-12-2009, “B. O. M. M. c/ A. M. E. A. s/Medidas precautorias”.

Excepcionalmente, puede decretarse la traba de embargo en garantía de la percepción de


cuotas alimentarias futuras cuando las circunstancias particulares del caso permitan inferir que
no mediará cumplimiento voluntario por parte del deudor, sea por haber incumplido reitera-
damente el pago de cuotas alimentarias anteriores ya establecidas, sea por que ha procedido al
ocultamiento de bienes o ha intentado insolventarse o asusentase del país, o cuando por cual-
quier motivo pueda suponerse fundadamente que el cumplimiento forzado de la condena po-
dría tornarse imposible (CNCiv. sala H, 2/11/2000, LL 2001-B, 763). Pero en la hipótesis traída a
examen la actora aún no ha obtenido ni siquiera la fijación de una cuota alimentaria provisional
ni ha promovido el juicio de alimentos y prentede, por el sólo hecho de haber fracasado la me-
diación, embargar bienes del padre del menor titular del derecho alimentario.

ALIMENTOS: Prohibición de indexar la cuota alimentaria: Insuficiencia del régimen


legal. Disidencia parcial: inconstitucionalidad.
CNCiv., Sala J, 12-11-2009, R, M. c/R., J. s/Aumento de cuota alimentaria”.

La mayoría de la sala rechaza el reajuste automático de la cuota alimentaria y aunque recono-


ce la ‘insuficiencia’ de la prohibición de indexar sostiene la validez de las normas que establecie-
ron la prohibición. La disidencia en minoría de la Dra. Mattera declara la inconstitucionalidad
de la prohibición de indexar.

CONCUBINATO: presunción de ganancialidad: improcedencia. SOCIEDAD IRREGULAR


O DE HECHO: prueba de aportes por presunciones: insuficiencia.
CNCiv. Sala H, 03-08-2009, “J., J. H. c/G., N. R. s/Daños y perjuicios”.

La presunción de ganancialidad de los bienes adquiridos durante el matrimonio (art. 1271,


C. Civil) no puede aplicarse por analogía al concubinato y, además, dicha presunción, por su
carácter simple, puede ser enervada por prueba en contrario. (...) Es necesario, para considerar
que medió sociedad de hecho entre concubinos, la prueba indubitable de que se realizaron
aportes ciertos y efectivos, dirigidos a la explotación del objeto social, con el fin de obtener
utilidades y participando de las pérdidas que pudieran registrarse.

CONCUBINATO: asimilación a la sociedad conyugal, improcedencia; SOCIEDAD IRREGULAR


O DE HECHO: requiere acreditación de aportes. CONCUBINATO: Tareas domésticas no
constituyen aporte.
CNCiv. Sala G, 13-02-2009, “P., L. G. C/ T., N. F. Y OTRO S/ Disolución de sociedad” y su acumulado “L., R.
C/ P., L. G. S/ Desalojo-comodato”.

El concubinato por sí mismo no crea una sociedad de hecho entre los concubinos y ni siquie-
ra hace presumir su existencia, ya que de adoptarse esa posición, se estaría colocando en igual
plano al matrimonio legítimo y la unión irregular, con indudable desventaja para el primero.
Además, se crearía en contra del espíritu de la ley, una sociedad universal entre concubinos,
semejante a la sociedad conyugal. (...) Es necesario probar que el patrimonio que está en cabeza
del concubino se hizo con la colaboración de su compañero sobre la base del trabajo común de
ambos y con parte activa y directa en la actividad económica que originó ese patrimonio.(...) En
cuanto al concepto de “aportes”, en términos societarios, existe consenso en la jurisprudencia en
el sentido que deben excluirse el cumplimiento por parte de la concubina de tareas propias del
hogar, por ser actividades que integran el contenido de las relaciones concubinarias, de natura-
leza eminentemente personal y afectiva.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 21


CURATELA: ejercicio unipersonal: Madre y hermana del causante plantean
inconstitucionalidad por asimilación a la tenencia compartida (Rechazo).
CNCiv. Sala H, 04-02-2010, “D. D. G. A. s/ Insania”
JURISPRUDENCIA
Consideramos que no es posible aplicar la analogía pretendida entre la “tenencia comparti-
da” y la “curatela conjunta” pues se trata de supuestos diferentes. El conflicto interparental pre-
supuesto en una, está ausente en la otra. Cuando la doctrina y la jurisprudencia han justificado
o fustigado la tenencia compartida, lo han hecho sin desconocer que se trata –en principio- de
una solución posible a conflictos suscitados entre el padre y la madre de los hijos menores que
han tenido en común. De ello se sigue que existe igualdad de derechos y deberes entre los pro-
genitores respecto de sus hijos, al tiempo que se presenta un conflicto emocional y de intereses
entre ambos. Tal característica propia de este tipo de problemática familiar dista de ser parecida
a la que la legislación resuelve en el art. 386 del Código Civil y que por remisión del art. 475 se
aplica para la curatela. Por ello, pretender trazar un paralelismo de argumentos para sostener
la curatela conjunta fundándose en las opiniones (no libres de crítica) que han justificado la
tenencia compartida, es improcedente y, en el caso, inconveniente.

FILIACIÓN: Impugnación del reconocimiento: CADUCIDAD: inconstitucionalidad del


plazo. IGUALDAD ANTE LA LEY. DERECHO DE PROPIEDAD.
Cám. Flia. 2ª Nom. Córdoba, Sent. Nº 783, 07-10-2009, «M., W. D. c/ C. M.M. y otro - Impugnación de
paternidad».

Se declaró la inconstitucionalidad del plazo de caducidad previsto por el art. 263 del C.Civil
en cuanto importa una violación al derecho a la identidad, del acceso a la justicia, de la igualdad
ante la ley y a los derechos patrimoniales.

FILIACIÓN: daño moral por falta de reconocimiento: computo de los intereses


de la indemnización.
Capel CC Junín 24-11-2009 “L. E. I. Y L. R.C/ SUC. DE C. A. M. S/ Filiación”

Se establece que la indemnización devenga intereses desde el día en que se exteriorizó la


negativa injustificada a realizar el reconocimiento, pero detrayendo del cómputo el período
durante el cual la se demoró el inicio de la acción judicial.

INHABILITACIÓN: Ancianidad no está incluida en el art. 152bis.


CapelCC Junín, 22-09-2009, S., L. F./ Insania y Curatela.

El parámetro conceptual de encuadrar en el plano de lo patológico todas las desviaciones


en relación a un organismo en su pleno desarrollo, es decir en comparación con la normalidad
en la mediana edad pienso sería tan inexacto como reputar retardado e incapaz a un recién
emancipado por edad en correlación con el desarrollo emocional-intelectual de la madurez.
Estas reflexiones llevan a la conclusión de que el legislador no ha incluído en el art. 152bis inc.
2 del Cod. Civil a los ancianos, simples senectos, aún cuando tengan algunas de sus facultades
disminuidas, por comparación con las del adulto, y ello les ocasiona determinadas dificultades
en su vida personal, profesional o de negocios”.

MEDIDAS PRECAUTORIAS: requisitos.


2da. Capel Civil Mendoza, 12-11-2009 “C. R.L.A. c/ M.S.J. p/ Medidas precautorias”

La inhibición general de bienes, en el marco del juicio por divorcio, presenta características
diferenciales de las que surgen de la regulación procesal común. No se requiere ni el fracaso de la
medida de embargo, por no existir bienes o no ser suficientes los existentes, ni contracautela, ni más
acreditación del derecho que la existencia del matrimonio y la interposición del juicio por divorcio,
y la fuente de tal especie de inhibición proviene de los arts. 231, 233 y 1295 del C. C..

22 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


SOCIEDAD CONYUGAL: Recompensa por deuda a cargo del marido contraída
durante la vigencia de la sociedad conyugal: improcedencia.
CNCiv., Sala A, 10-11-2009, “L. M.A. c/ P. L.M. s/ Liquidación de Sociedad Conyugal”.

JURISPRUDENCIA
Aunque se reconoce la vigencia del art. 1275 (cargas de la sociedad conyugal) luego de la
reforma de la 11.357 se expresa que la deuda contraída durante la vigencia de la sociedad con-
yugal y pendiente de pago al tiempo de su disolución deberá ser abonada con bienes propios
del marido o en su defecto con lo que al mismo se adjudique luego de realizada la liquidación
de los bienes gananciales.

SUCESIÓN: captación de voluntad: visitas y falso cariño: insuficiencia.


CNCiv. Sala E 01-09-2009, “S. C. R. Y OTRO C/ V. M. E. S/ Nulidad de acto jurídico”.

La captación supone engaños o afectos que puedan inducir al causante para que no exprese
su voluntad real en el testamento es una forma peculiar del dolo y, como tal, debe representar
una conducta grave y al mismo tiempo determinante del acto, en tanto si no se reúnen ambos
requisitos no es posible anular la disposición. Para determinar si ha existido el dolo habrá que
tener en cuenta las circunstancias personales del testador, como por ejemplo su edad, salud físi-
ca y mental ya que sin llegar a la incapacidad para testar puede resultar más fácil de influir.

SUCESIÓN: partición privada que incluye donación del cónyuge supérstite a los hijos.
Admisibilidad.
2da. CApelCivil – 1ra. Circunscripción Mendoza, 24-09-2009, “D. José Jesús p/ Sucesión”

La partición privada incorporada al expediente sucesorio se transforma en instrumento pú-


blico y como tal es suficiente para trasferir la nuda propiedad de los bienes gananciales a los
descendientes y constituir usufructo a favor de la viuda.-

VIOLENCIA FAMILIAR: Bienes desaparecidos.


CNCiv. Sala H, 24-09-2009, “B. S. L. c/ L. J. L. s/Denuncia por violencia familiar”.

Al pedido de restitución de los dólares y “carpeta roja” el tribunal expresó” que no existen
indicadores precisos que permitan formular un detalle de todos los eventuales bienes del de-
mandado que habrían quedado en la vivienda de la que fue excluido. En definitiva, nos halla-
mos ante la palabra de uno contra la del otro. En ese marco, todo lo que no pueda resolverse con
un criterio de sensatez, sentido común y mutuo reconocimiento (si es que algo de eso todavía
queda en las partes), deberá ser elucidado a través de un proceso de mayor debate que permita
probar la existencia y destino de los eventuales bienes cuyos datos se denuncien y que no se
encuentren en la vivienda”.

VIVIENDA: Exclusión por violencia.


CapelCC Dolores, 04-09-2008, “O.A.C/ B.M. I. s/ Protección contra la violencia familiar (ley 12569)”.

La exclusión regulada en la ley 12569 -de protección contra la violencia familiar- no es para
lograr la atribución de la vivienda en un divorcio, ni para sancionar a padres o hijos por mediar
violencia entre ellos, sino para colocar a todos en un sistema de tratamiento que les permitan
superar una vinculación intra-familiar inadecuada.

Nuestros suscriptores pueden consultar el texto completo de los fallos en


http://familia.elderecho.com.ar/

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 23


nota Bibliográfica
La ley 26.579. mayoría de edad y la capacidad de los menores
Daniel Hugo, D’Antonio
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires 2010, 392 páginas

Rubinzal Culzoni acaba de publicar una obra completa, de análisis integral, sobre
NOVEDADES

los ribetes de la reforma de la ley de mayoridad. El prestigioso jurista Daniel H.


D’Antonio, nos obsequia con un análisis que abarca aspectos tales como la capaci-
dad de las personas menores de edad, su incidencia en la supresión de la emancipa-
ción por edad, en el matrimonio, en la representación, actividad laboral, reformas
de patria potestad tutela, obligación alimentaria paterna, disposición de órganos, ca-
pacidad procesal y capacidad penal. El análisis es exegético, pero rezuma la sapien-
cia de una vida de vinculación con la ciencia jurídica. El autor ha tenido además, el
acertado criterio de incorporar el aporte de Daniel Roque Vítolo, para abordar  la
capacidad de los menores para ejercer el comercio.
Esta obra primogénita que deriva de la nueva ley, exhibe la enorme relevancia que
tenía para el derecho civil, comercial y penal la definición de la minoridad. La defi-
nición legal que postula una sociedad sobre el comienzo y fin de la minoridad, tiene
una relevancia enorme. Hace crujir diversas instituciones. Señala el autor, con toda
lucidez: “Y hemos procurado siempre que esta tarea esté signada por los principios que
rigen en la interpretación de normas que, directa o indirectamente, tienen como desti-
natario al menor de edad”. Es que el reverso de la ley de mayoridad, sigue siendo la
protección de la niñez. ¡Bienvenida, pues, esta valiosa contribución!

ACTIVIDADES

JORNADAS INTERCATEDRAS: “CUESTIONES ACTUALES


DEL DERECHO DE FAMILIA Y SUCESORIO”

Se realizará el 5 de mayo de 2010 de 15 a 21 hs. en el salón auditorium de la Facultad de Derecho


de la Universidad de Buenos Aires. Panel I: “Exclusión hereditaria entre cónyuges. Cuestiones juris-
prudenciales. Hipótesis de los cónyuges separados de hecho” Expositores: Lidia Hernández – Luis
Ugarte – Pedro Di Lella. Panel II: “Cuestiones actuales en bioética” Expositores: José Tobías – Jorge
Berbere Delgado. Panel III: “Problemas actuales sobre filiación y adopción” Jorge Azpiri – Adriana
Wagmaister. Panel IV: “Aspectos controvertidos del juicio de divorcio” Graciela Medina – Nestor
Solari. Entrada libre y gratuita. http://jornadasintercatedras2010.blogspot.com/

EL JUICIO DE ALIMENTOS RECAUDOS EN CAPITAL FEDERAL


Y PROVINCIA DE BUENOS AIRES

El Programa de Formación Profesional del Colegio Público de Abogados de la Capital Fe-


deral dictará el seminario desde el día Miércoles 5 de mayo de 15 a 17 hs. (cuatro clases). Más
información en: www.cpacf.org.ar

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