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EL DERECHO CUADERNO JURDICO FAMILIA Abril 2012 - Nmero 27

Director Lorenzo A. Sojo Consejo de Redaccin Jorge A. Mazzinghi (h) Alejandro C. Molina Patricia Silvia Snchez Secretaria Acadmica rsula C. Basset Colaboradores Paola Amestoy Yanina Anna Cecilia H. Bonaverdi Mara Cecilia Burgos Baranda Dorian Fabiana Cicarelli Carina Ins Comito Natalia I. Comito Ma. de los ngeles Gha Salazar Jorge Nicols Lafferrire Julio A. Martnez Alcorta Clara Minieri Alejandro Molina (h) Ana Mara Ortelli Vernica Polverini Juan E. Roberts Mara Anglica Snchez del Ro Natalia Torres Santom Agustn Sojo Responsable Newsletter Elisa Petrelli Diseo y Diagramacin Luciana Plataroti Contacto familia@elderecho.com.ar Venta y suscripcin: 0800-222-1718 (lnea gratuita) 4371-2004 (lneas rotativas) ventas@el-derecho.com.ar Tucumn 1436, Buenos Aires, 2012 Propietario Universitas S.R.L. CUIT 30-50015162-1

EDITORIAL

Estimado Lector: En este nmero presentamos una breve exposicin de las consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a la vida privada y familiar. El mismo es relevante por la autoridad del tribunal internacional y porque hasta ahora no haba un desarrollo tan exhaustivo de parte de este tribunal sobre el derecho a la vida familiar. El bloque temtico est dirigido a los familiares de personas con discapacidad. Julio Martnez Alcorta explica que se pueden obtener los beneficios de la seguridad social sin necesidad de tramitar una declaracin judicial de incapacidad. En su exposicin nos cuenta que existe una reglamentacin especfica de ANSeS sobre ese tema la que transcribimos en nuestro cuaderno. A continuacin Mara Elisa Petrelli plantea la necesidad de reformar la causal de indignidad del pariente que abandona a la persona con discapacidad para comprender situaciones que hoy no tienen un reconocimiento de la ley. El bloque cierra con las reflexiones de Nancy Gabriela Oliveto sobre las tensiones que resultan entre la necesidad de la familia de la persona con discapacidad de contar con una familia y los derechos individuales de estos miembros de la familia que se ven afectados por la persona con discapacidad. En la seccin de jurisprudencia Carina Ins Comito anota un caso de revocacin del testamento por matrimonio posterior. Finalmente, en nuestra seccin de jurisprudencia informamos sobre los fallos del mes. Llama la atencin que entre las causas de culpabilidad de un divorcio aparezca el cambio inconsulto de colegio de los hijos cuya tenencia se ejerce, como tambin que la declaracin testimonial del amante no sea prueba de adulterio.

ISSN 2250-5288

CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

JURISPRUDENCIA DESTACADA

COMUNICACIONES SUMARIO

DERECHOS HUMANOS: DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y DERECHO A LA VIDA FAMILIAR EN LA CORTE INTERAMERICANA

BLOQUE TEMTICO | LA FAMILIA DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD


EXIGENCIAS DE LOS ORGANISMOS PREVISIONALES EN MATERIA DE DISCAPACIDAD MENTAL. UN DRAMA COTIDIANO A FAVOR DE LA INCAPACITACIN Julio A. Martnez Alcorta CIRCULAR GP N 35/08 TRAMITACIN DE LOS BENEFICIOS DE PENSIN PARA PERSONAS CON DISCAPACIDAD SALUD MENTAL E INDIGNIDAD PARA SUCEDER Mara Elisa Petrelli LA INTEGRACIN DE LA FAMILIA DEL PARIENTE CON ENFERMEDAD MENTAL Nancy Gabriela Oliveto

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JURISPRUDENCIA
SUCESIN: REVOCACIN DE TESTAMENTO POR MATRIMONIO POSTERIOR Carina Ins Comito

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ACTIVIDADES
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JURISPRUDENCIA ONLINE
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DOCTRINA ONLINE
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DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y DERECHO A LA VIDA FAMILIAR EN LA CORTE INTERAMERICANA


El texto completo del fallo se encuentra disponible en familia.elderecho.com.ar

DERECHOS HUMANOS

Tribunal: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 24-02-12, Atala Riffo y Nias Vs. Chile Hechos: La Sra. Atala Riffo denunci a Chile por considerarse discriminada por la decisin que otorg la tenencia de sus hijas al padre al entender que la decisin se haba tomado sobre la base de su condicin homosexual. La Corte Interamericana consider que existi discriminacin y dedic un captulo de su sentencia a analizar el derecho a la vida privada y familiar en el cual se sientan bases fundamentales para entender los alcances de este derecho.

Alegatos de las partes:


156. La Comisin aleg, respecto a la presunta violacin del artculo 111 de la Convencin Americana, que el derecho a la vida privada abarca todas las esferas de la intimidad y autonoma de un individuo, incluyendo su personalidad, su identidad, sus decisiones sobre su vida sexual, sus relaciones personales y familiares[, en este sentido] la orientacin sexual constituye un componente fundamental de la vida privada de un individuo. Sostuvo que la interferencia del Estado en la vida privada de Karen Atala fue arbitraria, dado que la decisin de tuicin fue fundada en prejuicios discriminatorios por su orientacin sexual [y] tambin interfiri en su autonoma para tomar decisiones sobre su vida personal de acuerdo a dicha orientacin. Esto ltimo [], sin que existieran razones objetivas para ello, la Corte

1 El artculo 11 de la Convencin establece que: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Suprema de Justicia basndose en la expresin de su orientacin sexual la priv de la custodia de sus hijas y la vida en comn con ellas, aspecto fundamental de su plan de vida. 157. Por su parte, los representantes argumentaron que la interferencia es arbitraria porque la nica justificacin es la manifestacin de la orientacin sexual de la madre, que forma parte de su identidad personal, cualidad esencial de todo individuo y que no dice relacin alguna con el bienestar de las hijas. Para los representantes es incuestionable que tanto [la seora] Atala como sus hijas sufrieron injerencias arbitrarias en su vida privada. 158. Por otra parte, la Comisin y los representantes, en relacin con los artculos 11.2 y 172, alegaron una interferencia ilegtima y arbitraria en el derecho a la vida privada y familiar, el cual se extiende al desarrollo de las relaciones entre los miembros de una familia y al rol de las relaciones afectivas en el proyecto de vida de cada integrante. Los representantes manifestaron que [n]o hay un concepto nico de familia y que es indudable que la [seora]
2 El artculo 17 de la Convencin dispone en lo pertinente: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

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Atala, sus hijas, y la [seora] De Ramn constituan la Corte ha sostenido que el mbito de la privacidad un ncleo familiar que fue fraccionado por decisio- se caracteriza por quedar exento e inmune a las invanes basadas en prejuicios en contra de la expresin siones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pblica3. de la orientacin sexual de la Jueza Atala. 162. Adems, el Tribunal ha precisado, respecto 159. El Estado argument que en un juicio de al artculo 11 de la tuicin, que tiene Convencin Amepor objeto estimar La vida privada es un concepto amplio que no es ricana, que, si bien qu padre tendr el cuidado personal susceptible de definiciones exhaustivas y com- esa norma se titula Proteccin de la de los hijos, el juez prende, entre otros mbitos protegidos, la vida Honra y de la Digno slo tiene la fasexual y el derecho a establecer y desarrollar nidad, su contecultad sino la oblirelaciones con otros seres humanos. Es decir, la nido incluye, entre gacin de evaluar todas y cada una de vida privada incluye la forma en que el individuo otros, la proteccin de la vida privada4. las condiciones y se ve a s mismo y cmo y cundo decide proyec- La vida privada es circunstancias contar a los dems. un concepto amplio cretas que determique no es susceptinen el inters supeble de definiciones rior del nio. [...] exhaustivas y comResulta por tanto inherente al juicio de tuicin [] que el juez pue- prende, entre otros mbitos protegidos, la vida sexual da, de acuerdo a la ley, investigar aspectos ntimos y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con 5 de la vida de las personas. Aleg que la bsqueda otros seres humanos . Es decir, la vida privada incluye del mejor inters para el menor [de edad] debe pri- la forma en que el individuo se ve a s mismo y cmo 6 mar frente a una concepcin ptrea del derecho a y cundo decide proyectar a los dems . 163. La Corte observa que los alegatos de la Cola intimidad, ya que el mbito de la vida privada no misin respecto a puede quedar fuera del conocimiento El derecho a la vida privada no es un derecho la presunta violacin del derecho a y ponderacin del absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido la vida privada de la juez. Agreg que por los Estados siempre que las injerencias no seora Karen Atala ni [la] Corte Suprema ni los dems sean abusivas o arbitrarias. Por ello, las mismas se centraron en la sentencia de la Cortribunales nacionadeben estar previstas en ley. te Suprema. Por su les han afectado el parte, los represenderecho previsto en tantes aadieron la el artculo 11.2 de decisin sobre la tuicin provisional como otro hecho la Convencin Americana al resolver sobre el juicio de tuicin [] sino que, por el contrario, no han he- presuntamente generador de la violacin del derecho cho ms que pronunciarse sobre las consideraciones a la vida privada de la seora Atala. Por tanto, para repropias de un juicio de esa naturaleza. 160. Finalmente, el Estado aleg que no es atribu[ble] la separacin de la familia a la actuacin de los tribunales chilenos [pues] la labor de los tribunales chilenos fue justamente la contraria, esto es, respondiendo al requerimiento de las partes [] resolver, segn el inters superior de las nias, qu nuevo ncleo familiar constitua un mejor sustento para su desarrollo.
3 Cfr. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148, prr. 194 y Caso Fontevecchia y D`Amico, supra nota 28, prr. 48. 4 Cfr. Caso de las Masacres de Ituango , supra nota 177, prr. 193 y Caso Rosendo Cant y otras Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, prr. 119 5 Cfr. Caso Rosendo Cant y otra , supra nota 178, prr. 119, y Caso Fernndez Ortega y otros. Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215, prr. 129, citando T.E.D.H., Caso Dudgeon, supra nota 156, prr. 41, Caso X y Y Vs. Pases Bajos, (No. 8978/80), Sentencia de 26 de marzo de 1985, para. 22, Caso Niemietz, supra nota 159, prr. 29, y Caso Peck, supra nota 159, prr. 57. 6 Cfr. Caso Rosendo Cant y otra , supra nota 178, prr. 119, y Caso Fernndez Ortega y otros, supra nota 179, prr. 129, citando T.E.D.H., Caso Niemietz, supra nota 159, prr. 29, y Caso Peck, supra nota 159, prr. 57. 54 perseguir un fin legtimo y cumplir con lo s requisitos de idon eidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedad democrtica

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Consideraciones de la Corte
161. El artculo 11 de la Convencin prohbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos mbitos de la misma como la vida privada de sus familias. En ese sentido,

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solver sobre la violacin de este derecho, se analizarn alcances de la orientacin sexual de la seora Atala ( estas dos decisiones. supra prr. 146), se gener una injerencia arbitraria en 164. El Tribunal ha establecido en su jurispruden- su vida privada, dado que la orientacin sexual es parcia que el derecho a la vida privada no es un derecho te de la intimidad de una persona y no tiene relevanabsoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por cia para analizar aspectos relacionados con la buena los Estados siempre que las injerencias no sean abu- o mala paternidad o maternidad. Por tanto, la Corte sivas o arbitrarias. Por ello, las mismas deben estar concluye que el Estado vulner el artculo 11.2, en reprevistas en ley7. lacin con el artculo 1.1. de la Convencin America165. Al respecto, la Corte resalta que la orientacin na, en perjuicio de Karen Atala Riffo. sexual de la seora 168. Por otra Atala hace parte de parte, el Tribunal su vida privada, de El Tribunal observa que la razn esgrimida por di- observa que uno manera que no era chos tribunales para interferir en la esfera de la de los argumentos posible realizar una centrales que se vida privada de la seora Atala era la misma que analizaron en las injerencia en la misfue utilizada para el trato discriminatorio (supra decisiones de la ma sin que se cumplieran los requisitos prr. 107), es decir, la proteccin de un alegado in- Corte Suprema de de idoneidad, necey del Juzgaters superior de las tres nias. La Corte considera JusticiaMenores de sidad y proporciodo de que, si bien dicho principio se relaciona in abstrac- Villarrica sobre la nalidad. Distinto es to con un fin legtimo ( supra prr. 110), la medida tuicin provisoria que en el marco de un proceso de tuiera inadecuada y desproporcionada para cumplir fue la convivencia seora Atala cin se puedan anaeste fin, por cuanto los tribunales chilenos tendran de lasu pareja del lizar las conductas con que haberse limitado a estudiar conductas paren- mismo sexo (supra parentales concretas que, supuestamentales -que podan ser parte de la vida privada- pero prrs. 41 y 56), por te, pudieran haber sin efectuar una exposicin y escrutinio de la orien- lo que esta Corte ocasionado un dao considera indistacin sexual de la seora Atala. en el nio o la nia pensable entrar a ( supra prrs.109 y analizar la presun111). ta violacin a la 166. Dado que los tribunales internos tuvieron vida familiar argumentada por la Comisin y los como referente de peso la orientacin sexual de la representantes. seora Atala al momento de decidir sobre la tuicin, 169. Al respecto, la Corte reitera que el artcuexpusieron diversos aspectos de su vida privada a lo lo 11.2 de la Convencin Americana est estrechalargo del proceso. El Tribunal observa que la razn mente relacionado con el derecho a que se proteja esgrimida por dichos tribunales para interferir en la la familia y a vivir en ella, reconocido en el artculo esfera de la vida privada de la seora Atala era la 17 de la Convencin, segn el cual el Estado est misma que fue utilizada para el trato discriminato- obligado no slo a disponer y ejecutar directamente rio (supra prr. 107), es decir, la proteccin de un medidas de proteccin de los nios, sino tambin a alegado inters superior de las tres nias. La Corte favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y considera que, si bien dicho principio se relaciona la fortaleza del ncleo familiar8. El Tribunal ha esin abstracto con un fin legtimo ( supra prr. 110), tablecido que la separacin de nios de su familia la medida era inadecuada y desproporcionada para constituye, bajo ciertas condiciones, una violacin cumplir este fin, por cuanto los tribunales chilenos del citado derecho 9 , pues inclusive las separaciones tendran que haberse limitado a estudiar conductas legales del nio de su familia solo pueden proceder parentales -que podan ser parte de la vida privada- si estn debidamente justificadas10 pero sin efectuar una exposicin y escrutinio de la 170. En lo concerniente a los artculos 11.2 y orientacin sexual de la seora Atala. 17.1. de la Convencin Americana, el derecho de 167. El Tribunal constata que durante el proceso de toda persona a recibir proteccin contra injerencias tuicin, a partir de una visin estereotipada sobre los arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, im7 Cfr. Caso Tristn Donoso Vs. Panam. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C No.193, prr. 56 y Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio 2009. Serie C No. 200, prr. 116. 8 Cfr. Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota 122, prr. 66 y Caso Chitay Nech y otros, supra nota 30, prr. 157. 9 Cfr. Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota 122, prrs. 71 y 72 y Caso Chitay Nech y otros , supra nota 30, prr. 157. 10 Cfr. Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota 122, prr. 77.

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COMUNICACIONES JURISPRUDENCIA DESTACADA

plcitamente, del derecho a la proteccin de la fami- venio Europeo tiene como objetivo preservar al indivilia, y adems est expresamente reconocido por los duo contra las injerencias arbitrarias de las autoridades artculos 12.1 de la Declaracin Universal de los Depblicas y establecer rechos Humanos11, obligaciones positiV de la Declaracin La nocin de familia bajo esta norma no est vas a cargo del EstaAmericana de Deredo a favor del respecircunscrita a relaciones basadas en el matrimo- to efectivo de la vida chos y Deberes del Hombre12, 17 del nio y puede abarcar otros vnculos de familia familiar17. Pacto Internacional 172. Respecto al de facto donde las partes estn viviendo juntas de Derechos Civiconcepto de familia, fuera del matrimonio. Un nio nacido en tal re- diversos rganos de les y Polticos13, y 8 del Convenio Eulacin es ipso jure parte de tal unidad familiar derechos humanos ropeo14. Estas disdesde ese momento y por el mero hecho de su creados por trataposiciones poseen dos, han indicado nacimiento. Por tanto, existe entre el nio y sus que no existe un especial relevancia cuando se analiza la padres un vnculo que implica vida familiar. Ade- modelo nico de separacin del nio ms, el Tribunal recuerda que el goce mutuo de familia, por cuanto de su familia15. ste puede variar18. la compaa del otro entre los padres y el nio De igual forma, el 171. Segn la jurisprudencia del constituye un elemento fundamental de la vida Tribunal Europeo ha Tribunal Europeo, familiar, aunque la relacin de los padres est interpretado el conel disfrute mutuo de cepto de familia en rota, y[, en consecuencia,] medidas nacionales trminos amplios. la convivencia entre padres e hijos consque limiten tal goce, conllevan una interferencia Respecto a parejas tituye un elemento de diferente sexo, ha con el derecho protegido. fundamental de la sealado reiteradavida de familia16, y el mente que: artculo 8 del Con17 Cfr. T.E.D.H., Caso Olsson Vs. Suecia , (No. 10465/83), Sentencia de 24 de marzo de 1988, prr. 81.

El artculo 12.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que [n]adie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. 12 El artculo V de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre dispone que [t]oda persona tiene derecho a la proteccin de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputacin y a su vida privada y familiar. 13 El artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que [n]adie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. 14 En este sentido, el artculo 8.1 del Convenio Europeo dispone que [t]oda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. Asimismo, el artculo 8.2 dispone que [n]o puede haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta interferencia est prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad na11

16 Cfr. Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota 122, prr. 72, citando T.E.D.H., Caso Buchberger Vs. Austria, (No. 32899/96), Sentencia de 20 de diciembre de 2001. Final, 20 de marzo de 2003, prr. 35; Caso K. y T. Vs. Finlandia, (No. 25702/94), Sentencia de 12 de julio de 2001, prr. 151; Caso Elsholz Vs. Alemania, (No. 25735/94), G.C., Sentencia de 13 de julio de 2000, prr. 43; Caso Bronda Vs. Italia, (No. 22430/93), Sentencia de 9 junio de 1998, prr. 51, y Caso Johansen Vs. Noruega, (No. 17383/90), Sentencia de 7 de agosto de 1996, prr. 52.

cional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin de las infracciones penales, la proteccin de la salud o de la moral o la proteccin de los derechos y las libertades de los dems. 15 Cfr. Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota 122, prr. 71.

18 Cfr. Naciones Unidas, Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Recomendacin General No. 21 (13 perodo de sesiones, 1994). La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, prr. 13 (La forma y el concepto de familia varan de un Estado a otro y hasta de una regin a otra en un mismo Estado. Cualquiera que sea la forma que adopte y cualesquiera que sean el ordenamiento jurdico, la religin, las costumbres o la tradicin en el pas, el tratamiento de la mujer en la familia tanto ante la ley como en privado debe conformarse con los principios de igualdad y justicia para todas las personas, como lo exige el artculo 2 de la Convencin); Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 7. Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, supra nota 171, prrs. 15 y 19 (El Comit reconoce que familia aqu se refiere a una variedad de estructuras que pueden ocuparse de la atencin, el cuidado y el desarrollo de los nios pequeos y que incluyen a la familia nuclear, la familia ampliada y otras modalidades tradicionales y modernas de base comunitaria, siempre que sean acordes con los derechos y el inters superior del nio. [] El Comit observa que en la prctica los modelos familiares son variables y cambiantes en muchas regiones, al igual que la disponibilidad de redes no estructuradas de apoyo a los padres, y existe una tendencia global hacia una mayor diversidad en el tamao de la familia, las funciones parentales y las estructuras para la crianza de los nios); Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 19 (39 perodo de sesiones, 1990). La familia (artculo 23), HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), prr. 2 (El Comit observa que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definicin uniforme del concepto), y Naciones Unidas, Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 16 (32 perodo de sesiones, 1988). Derecho a la intimidad (artculo 17), HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), prr. 5 (En cuanto al trmino familia, los objetivos del Pacto exigen que, a los efectos del artculo 17, se lo interprete como un criterio amplio que incluya a todas las personas que componen la familia, tal como se entienda sta en la sociedad del Estado Parte de que se trate).

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19 T.E.D.H., Caso Schalk y Kopf, supra nota 158, prr. 91 (the notion of family [] is not confined to marriage-based relationships and may encompass other de facto family ties where the parties are living together out of wedlock. A child born out of such a relationship is ipso jure part of that family unit from the moment and by the very fact of his birth. Thus there exists between the child and his parents a bond amounting to family life. The Court further recalls that the mutual enjoyment by parent and child of each others company constitutes a fundamental element of family life, even if the relationship between the parents has broken down, and domestic measures hindering such enjoyment amount to an interference with the right protected by Article 8 of the Convention), citando T.E.D.H., Caso Elsholz, supra nota 190, prr. 43; Caso Keegan, supra nota 166, prr. 44, y Caso Johnston y otros Vs. Irlanda, (No. 9697/82), Sentencia de 18 de diciembre de 1986, prr. 56; ver tambin T.E.D.H., Caso Alim Vs. Rusia (No. 39417/07), Sentencia de 27 de septiembre de 2011, prr. 70; Caso Berrehab Vs. Pases Bajos , (No. 10730/84), Sentencia de 21 de junio de 1988, prr. 21, y Caso L. Vs. Pases Bajos, (No. 45582/99), Sentencia de 1 de junio de 2004. Final, 1 de septiembre de 2004, prr. 36.

20 T.E.D.H. , Caso X, Y y Z Vs. Reino Unido, (No. 21830/93), Sentencia de 22 de abril de 1997, prr. 36 (When deciding whether a relationship can be said to amount to family life, a number of factors may be relevant, including whether the couple live together, the length of their relationship and whether they have demonstrated their commitment to each other by having children together or by any other means). Cfr. T.E.D.H., Caso Marckx Vs. Blgica, (No. 6833/74), Sentencia de 13 de junio de 1979, prr. 31; Caso Keegan, supra nota 166, prr. 44, y Caso Kroon y otros, supra nota 166, prr. 30.

21 T.E.D.H., Caso Schalk y Kopf , supra nota 158, prr. 92 (the Courts case-law has only accepted that the emotional and sexual relationship of a same-sex couple constitutes private life but has not found that it constitutes family life, even where a long-term relationship of cohabiting partners was at stake).

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La nocin de familia bajo esta norma no est Al decidir si una relacin puede considerarse circunscrita a relaciones basadas en el matrimonio como vida familiar, una serie de factores pueden y puede abarcar otros vnculos de familia de fac- ser relevantes, incluyendo si la pareja vive junta, to donde las partes estn viviendo juntas fuera del la duracin de su relacin y si se ha demostrado el matrimonio. Un nio nacido en tal relacin es ipso compromiso mutuo al tener hijos conjuntamente o jure parte de tal unidad familiar desde ese momento por otros medios20. y por el mero hecho 174. En primer de su nacimiento. lugar, y respecto a Por tanto, existe enAl decidir si una relacin puede considerarse la proteccin contre el nio y sus pacomo vida familiar, una serie de factores pue- vencional de paredres un vnculo que den ser relevantes, incluyendo si la pareja vive jas del mismo sexo, implica vida famiCaso Schalk y junta, la duracin de su relacin y si se ha de- en el Vs. Austria, el liar. Adems, el TriKopf bunal recuerda que mostrado el compromiso mutuo al tener hijos Tribunal Europeo el goce mutuo de la revis su jurispruconjuntamente o por otros medios. compaa del otro dencia vigente hasentre los padres y el ta ese momento, nio constituye un en la cual solamente haba aceptado que la relacin elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relacin de los padres est rota, y[, en consecuencia,] emocional y sexual de una pareja del mismo sexo constituye vida privada, pero no haba consideramedidas nacionado que constituyera les que limiten tal goce, conllevan una El Tribunal resalta que, a diferencia de lo dispues- vida familiar, aun al tratarse de una interferencia con el to en el Convenio Europeo, en el cual slo se pro- relacin a largo pladerecho protegido tege el derecho a la vida familiar bajo el artculo zo en situacin de por el artculo 8 del 8 de dicho Convenio, la Convencin Americana Convivencia21. Al Convenio19. 173. En el Caso cuenta con dos artculos que protegen la vida aplicar un criterio amplio de familia, X, Y y Z Vs. Reino familiar de manera complementaria. En efecto, el Tribunal EuroUnido, el Tribunal esta Corte considera que la imposicin de un peo estableci que Europeo de Deconcepto nico de familia debe analizarse no la nocin de vida rechos Humanos, siguiendo el conslo como una posible injerencia arbitraria con- familiar abarca a una pareja del miscepto amplio de la tra la vida privada, segn el artculo 11.2 de la mo sexo que convifamilia, reconoci Convencin Americana, sino tambin, por el im- ve en una relacin que un transexual, pacto que ello pueda tener en un ncleo familiar, estable de facto, tal su pareja mujer y un como abarcara a nio pueden confia la luz del artculo 17.1 de dicha Convencin. una pareja de digurar una familia, ferente sexo en la al sealar que:

misma situacin22, pues consider artificial man- cana a lo idlico[, pues e]stablecieron una relacin tener una posicin que sostenga que, a diferencia de de mucha comunicacin, al menos entre las mujeres una pareja heterosexual, una pareja del mismo sexo de la familia25. no puede disfrutar de la vida familiar en los trmi177. Por tanto, es visible que se haba constituinos del artculo 8 del Convenio Europeo23. do un ncleo familiar que, al serlo, estaba protegido 175. El Tribunal resalta que, a diferencia de lo dis- por los artculos 11.2 y 17.1 de la Convencin Amepuesto en el Convenio Europeo, en el cual slo se ricana, pues exista una convivencia, un contacto protege el derecho frecuente, y una a la vida familiar cercana personal bajo el artculo 8 de la Se haba constituido un ncleo familiar que, al y afectiva entrepadicho Convenio, la seora Atala, su serlo, estaba protegido por los artculos 11.2 y reja, su hijo mayor Convencin Americana cuenta con 17.1 de la Convencin Americana, pues exista y las tres nias. Lo dos artculos que una convivencia, un contacto frecuente, y una anterior, sin perjuiprotegen la vida cercana personal y afectiva entre la seora Ata- cio de que las nias familiar de manera compartan otro la, su pareja, su hijo mayor y las tres nias. Lo entorno familiar complement ar ia. En efecto, esta Coranterior, sin perjuicio de que las nias compar- con su padre. te considera que la 178. Este Tritan otro entorno familiar con su padre. imposicin de un bunal ya concluy concepto nico de que los fundamenfamilia debe analitos presentados zarse no slo como tanto por la Corte una posible injerencia arbitraria contra la vida pri- Suprema de Justicia como por el Juzgado de Meno vada, segn el artculo 11.2 de la Convencin Ame- res de Villarrica en la decisin de tuicin provisoria ricana, sino tambin, por el impacto que ello pueda constituyeron una medida inidnea para proteger el tener en un ncleo familiar, a la luz del artculo 17.1 inters superior del nio ( supra prr. 146), lo cual de dicha Convencin. tuvo adems como resultado la separacin de la fa176. En el presente caso, el Tribunal observa que milia constituida por la madre, su pareja y las nias. desde noviembre de 2002 hasta la decisin de tui- Ello constituye una interferencia arbitraria en el decin provisoria, en mayo de 2003 ( supra prrs. 41 y recho a la vida privada y familiar. Por tanto, la Cor42), exista un vnculo cercano entre la seora Ata- te declara que el Estado vulner los artculos 11.2 y la, la seora De Ramn, el hijo mayor de la seora 17.1, en relacin con el artculo 1.1 de la ConvenAtala y las tres nias. Al respecto, la seora Atala cin Americana en perjuicio de Karen Atala Riffo y manifest que ramos una familia absolutamente de las nias M., V. y R.. Respecto de stas ltimas, normal. Un nio, tres nias, un gato, un perro, una dichas violaciones a la vida familiar ocurren tamperra, una casa, tenamos proyecto como familia. bin en relacin con el artculo 19 de la Convencin, Tenamos sueos como familia24. Adems, la se- dado que fueron separarlas de manera no justificada ora De Ramn declar que [l]a vida de los cinco de uno de sus entornos familiares. miembros de la familia, seis [con ella] era muy cer-

COMUNICACIONES JURISPRUDENCIA DESTACADA

22 T.E.D.H., Caso Schalk y Kopf , supra nota 158, prr. 94 (a cohabiting same-sex couple living in a stable de facto partnership, falls within the notion of family life, just as the relationship of a different-sex couple in the same situation would) y Caso P.B. y J.S. Vs. Austria, (No. 18984/02), Sentencia de 22 de julio de 2010. Final. 22 de octubre de 2010, prr. 30.

23 T.E.D.H., Caso Schalk y Kopf, supra nota 158, prr. 94 (the Court considers it artificial to maintain the view that, in contrast to a different-sex couple, a same-sex couple cannot enjoy family life for the purposes of Article 8)y Caso P.B. y J.S. , supra nota 196, prr. 30. 24 Declaracin de la seora Karen Atala Riffo rendida ante la Corte Interamericana en la audiencia pblica del presente caso.

25 Declaracin de Emma de Ramn de 4 de agosto de 2011 (expediente de fondo, tomo II, folio 762).

CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

LA FAMILIA DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD


Coordinado por Mara Elisa Petrelli

El derecho se preocupa por la persona con discapacidad. Sin embargo, los familiares de las personas con discapacidad parecieran ser invisibles para el derecho. Deben lidiar con todo tipo de trmites burocrticos, algunos impuestos por ley y otros impuestos por los hechos. Si las personas con discapacidad requieren de una contencin especial por parte de quienes los rodean ninguna duda hay de que stos requieren, al mismo tiempo, la ayuda de toda la sociedad. A ellos dedicamos este bloque.

CONTENIDO
ExIgENCIAS DE LOS ORgANISMOS PREVISIONALES EN MATERIA DE DISCAPACIDAD MENTAL. UN DRAMA COTIDIANO A FAVOR DE LA INCAPACITACIN

CIRCULAR gP N 35/08 TRAMITACIN DE LOS bENEFICIOS DE PENSIN PARA PERSONAS CON DISCAPACIDAD

SALUD MENTAL E INDIgNIDAD PARA SUCEDER

LA INTEgRACIN DE LA FAMILIA DEL PARIENTE CON ENFERMEDAD MENTAL

CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

LA FAMILIA DE LA PERSONA CON DISCAPACIAD BLOQUE TEMTICO


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EXIGENCIAS DE LOS ORGANISMOS PREVISIONALES EN MATERIA DE DISCAPACIDAD MENTAL. UN DRAMA COTIDIANO A FAVOR DE LA INCAPACITACIN
Julio A. Martnez Alcorta

Todos los das, las familias que tienen que iniciar el Discapacidad3 (en adelante CDPD) es de certera incontrmite de la solicitud de pensin (derivada o directa)1 vencionalidad, si se me permite la expresin. Ms all de todo prurito legalista, esta postura de cuando el beneficiario padece una discapacidad mental en forma permanente, viven la agresin que signi- los organismos previsionales parecera fundarse en la fica la exigencia por parte de los entes previsionales necesidad de solventar correctamente el beneficio para para que se acredite evitar futuros planel trmite de iniciateos y verse en la cin de la curatela. Cuando el beneficiario padece una discapacidad obligacin de tener Me limitar slo a repetir el pago mental en forma permanente, viven la agresin quelas mensualidasacar a la luz el prode que significa la exigencia por parte de los entes des. Como corolario blema y buscar ser muy breve para eviprevisionales para que se acredite el trmite de de esta imposicin, tar el ingreso, para muchos familiares iniciacin de la curatela. quienes nos dedicasin formalizar cuesmos mayormente al tionamientos optan derecho civil, en lo que nos resulta el abstruso campo por resignarse a iniciar otro trmite ms sin conocer del derecho previsional. bien sus secuelas: el juicio de insania o inhabilitaYa la redaccin original del Cdigo Civil traa la cin. Ello, muchas veces sin ningn otro objeto que presuncin a favor de la salud mental de las personas la obtencin del beneficio previsional, aun cuando el en el art. 3616, prinpropio beneficiario cipio que se reforz se encuentra en cona partir de la sancin Esta postura de los organismos previsionales diciones de percibir de la ley 26.6572 (art. parecera fundarse en la necesidad de solventar su haber en forma 3). No obstante, los correctamente el beneficio para evitar futuros directa porque su entes previsionales discapacidad no le pareceran aplicar planteos y verse en la obligacin de tener que afecta esa facultad una interpretacin y adems no existen repetir el pago de las mensualidades. contraria al exigir la bienes de importanconstancia de judicia que proteger. cializacin de la disDe este modo se han producido muchas incapacicapacidad mental. Ya desde antao esa prctica resultataciones, ora absolutas, ora parciales, al nico efecto ba de dudosa legalidad, pero a partir de la ratificacin de obtener la tan necesitada pensin, pero al costo de de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con afectarse, con preocupante liviandad, la capacidad de

cin.
2

En mi opinin tambin sera extensiva a los casos de jubilaSan.: 25-11-10; Prom.: 2-12-10; B.O.: 3-12-10.

3 Aprobada mediante resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/106 el 13 de diciembre de 2006 y aprobada por nuestro pas mediante ley 26.378.

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CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

ejercer otros derechos por s. Este modus operandi de gn tipo de discapacidad intelectual, una persona sea los organismos previsionales fue duramente criticado declara o tratada como incapaz absoluto de [hecho] por quienes tienen a su cargo la defensa de los dere- constituye un exceso legal intolerable y mucho ms chos de esta parte de la poblacin, obviamente con cuando se trata de una prctica administrativa o de razn, por lo que una reglamentacin la ANSES dict la de procedimientos Circular GP 35/08 La Administracin manda a darles curso este que atenta claraen oportunidad de mente no slo contipo de solicitudes sin cortapisas y slo se auto- tra los principio del la aprobacin de la CDPD por parte de limita a comunicar el caso al Ministerio Pblico derecho sino contra nuestro pas. Pupilar y al Servicio Nacional de Rehabilitacin la naturaleza huEn esta circular mana y el concepto y Promocin de la Persona con Discapacidad. A de las personas con la Administracin pesar de ello, muchos empleados administrati- discapacidad6. manda a darles curso este tipo de soliciA continuacin vos de la ANSeS llamados en la jerga iniciatudes sin cortapisas reproducimos la dores suelen desconocer la existencia de esta circular en cuestin y slo se autolimita a circular y ms an los efectos secundarios de a fin de que el opecomunicar el caso al ese modo habitual de proceder, por lo que si- rador o el interesaMinisterio Pblico Pupilar4 y al Servicio guen exigiendo la constancia de la curatela en do directo cuenten Nacional de Rehabicon un arma idnea trmite como requisito previo. para batallar contra litacin y Promolas tristemente cocin de la Persona con Discapacidad5. nocidas curatelas A pesar de ello, muchos empleados administrativos para la pensin. de la ANSeS llamados en la jerga iniciadores sueUna aclaracin final. Lo expuesto de ninguna malen desconocer la existencia de esta circular y ms nera quiere significar que no puedan existir discapaan los efectos secundarios de ese modo habitual de cidades intelectuales, psicosociales o neurolgicas proceder, por lo que siguen exigiendo la constancia que ameriten una interdiccin o una inhabilitacin de la curatela en tr(ambas enmarcadas mite como requisien el art. 152 ter del La consideracin de que por el solo hecho de ser cd. civil) que pueto previo. Por eso es portador de algn tipo de discapacidad intelec- dan ser detectadas importante conocer la referida circular tual, una persona sea declara o tratada como in- a partir del trmite para poder hacer capaz absoluto de [hecho] constituye un exceso previsional. Empevaler el derecho ro, ser siempre el legal intolerable y mucho ms cuando se trata de Ministerio Pbliconsagrado en el art. una prctica administrativa o de una reglamen- co o cualquiera de 12 de la CDPD y as sortear el escollo del tacin de procedimientos que atenta claramen- los legitimados por que hablamos. te no slo contra los principio del derecho sino el art. 144 quienes Esta postura del deban evaluar si contra la naturaleza humana y el concepto de las corresponde petiente previsional que busca cubrirse para cionar la proteccin personas con discapacidad efectuar los pagos, jurisdiccional, y no la Administracin en algn punto entendible, genera una fuerte tensin con la presuncin mediante una va oblicua como es la exigencia de la de capacidad que debe siempre resolverse en favor del curatela para conceder el beneficio. Por eso debemos principio pro homine. Como se advierte, la conside- celebrar la existencia de la Circular GP 35/08, difunracin de que por el solo hecho de ser portador de al- dirla y oponerla cuando fuere necesario.

4 En virtud de la legitimacin que le concede el art. 144 del Cdigo Civil y la representacin subsidiaria que emana del art. 59 de ese ordenamiento. 5 Para que se expida el certificado que crea la ley 22.431 (ver Res. 675/09 del Ministerio de Salud de la Nacin que aprueba el nuevo modelo de certificado) y as el beneficiario pueda acceder a las amplsimas prestaciones que contempla la ley 24.901.

Dictamen 37.012 del Servicio Jurdico de ANSeS.

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BLOQUE TEMTICO
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CIRCULAR GP N 35/08 TRAMITACIN DE LOS BENEFICIOS DE PENSIN PARA PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Buenos Aires, 10 de Julio de 2008.-

1. Consideraciones previas
La Ley N 22.431 instituy un sistema de proteccin integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar a stas su atencin mdica, su educacin y su seguridad social, as como a concederles las franquicias y estmulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y les den oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempear en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las dems personas. A esos efectos, dicha ley considera discapacitada a toda persona que padezca una alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integracin familiar, social, educacional o laboral. El Ministerio de Salud de la Nacin certificar en cada caso la existencia de la discapacidad, su naturaleza y su grado, as como las posibilidades de rehabilitacin del afectado. Dicho Ministerio indicar tambin, teniendo en cuenta la personalidad y los antecedentes del afectado, qu tipo de actividad laboral o profesional puede desempear. El certificado que se expida se denominar Certificado nico de Discapacidad y acreditar plenamente la discapacidad en todo el territorio nacional en todos los supuestos en que sea necesario invocarla, salvo lo dispuesto en el artculo 19 de la presente ley. Idntica validez en cuanto a sus efectos tendrn

los certificados emitidos por las provincias adheridas a la Ley N 24.901, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que se establezcan por la reglamentacin. La Ley N 24.901 determina las prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas con discapacidad. Por su parte la Ley 24.658 que aprueba el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales-Protocolo de San Salvador- adoptado por la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos en El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en su artculo 9 Derecho a la seguridad social dispone: 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite fsica o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social sern aplicadas a sus dependientes. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrir al menos la atencin mdica y el subsidio o jubilacin en caso de accidentes del trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y despus del parto. A su vez, la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobado mediante resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006 (A / RES / 61 / 106) y por Ley N 26.378 (B.O. 9/6/08), establece en su parte pertinente que: Artculo 12. Igual reconocimiento como persona ante la ley.

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CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica. 2. Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica. 4. Los Estados Partes asegurarn que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarn que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo ms corto posible y que estn sujetas a exmenes peridicos por parte de una autoridad o un rgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias sern proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artculo, los Estados Partes tomarn todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las dems, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos econmicos y tener acceso en igualdad de condiciones a prstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito financiero, y velarn por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria. En ese marco, el Dictamen N 37012 expres: ..... Este Servicio Jurdico considera que no existe impedimento legal alguno que se presente como un obstculo para que el pago de la prestacin pueda ser efectuado al propio solicitante, ello aunque medie dictamen mdico que determine la existencia de una patologa de grado tal que haga presumir que aqul no puede dirigir su persona y administrar sus bienes, toda vez que ello no conlleva la declaracin de demencia, a la cual refiere el cdigo civil, la cual slo se perfeccionar ante la existencia de una enfermedad mental u otra patologa de base, que pro-

duzca la discapacidad de la persona y luego de la declaracin judicial. En este sentido el deber de esta Administracin Nacional, en resguardo del inters de la presunta persona con discapacidad, queda limitado a la comunicacin que se prev cursar al Seor Defensor de Menores e Incapaces, quien en el marco de su competencia, determinar el mejor modo de actuar conforme a las particularidades del caso. Finalmente cabe sealar que el criterio expuesto en el presente dictamen debe considerarse extensivo no slo a los casos en el que la incapacidad legal derive de una enfermedad mental, sino tambin a aquellos en los que la misma sea el producto o derivacin de otro tipo de patologa de base, y que en el moderno abordaje de las cuestiones que hacen a la discapacidad intelectual, no cabe resumir siquiera, en todos los casos en que se detecte algn tipo de dficit intelectual, una incapacidad absoluta y para todo tipo de actos de administracin de la persona o de sus bienes sino antes bien procurar un estricto equilibrio entre lo que es la proteccin jurdica y fctica a la que tiene derecho la persona con discapacidad y la posibilidad del mayor desarrollo personal en el marco de la autodeterminacin a la que tambin tiene derecho por su condicin humana y de ciudadano... ... (Respecto de la compatibilidad de la percepcin de un beneficio previsional basado en la discapacidad y el empleo remunerado ver Resolucin MTSS N 426/1998 y el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en autos CAL HERBERTZ, Mara de los Dolores c/Provincia de Buenos Aires (IPS), Causa B.58.854, del 16 de agosto de 2000).

2. Pautas aplicables
Se detalla a continuacin las pautas aplicables en todas las Unidades de Atencin Integral y otras Unidades Especiales de Atencin, en la tramitacin de los beneficios de pensin para los hijos que acrediten al deceso del causante, estar con discapacidad en grado invalidante, que sean solteros, mayores de 18 aos y a cargo del causante: A) Recibe la documentacin presentada para la iniciacin del trmite de pensin exigida por la pgina Web de ANSES (http://www.anses.gov.ar), con los antecedentes mdicos necesarios para acreditar la discapacidad. Dicha pgina deber precisar que en los casos de hijos discapacitados mayores de 18 aos:

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B) si concurren en el beneficio con el padre o la madre, stos estarn facultados para percibir la cuotaparte que le corresponde a su hijo soltero discapacitado, con carcter provisional y hasta tanto el Asesor de Menores e Incapaces determine, dentro de su competencia, el modo de actuar de acuerdo a las particularidades del caso (Dictamen GAJ N 37012).

del Certificado nico de Discapacidad creado por Ley N 22.431 y su complementaria N 24.901, en caso de poseerlo.

C) si es hurfano de padre y madre, los parientes que se detallan a continuacin estarn facultados a percibir los haberes del discapacitado con derecho a pensin, con carcter provisional, con la intervencin necesaria del Asesor de Menores e Incapaces que da cuenta el inciso B). Ellos son, segn el Art. 367 del Cdigo Civil los parientes con consanguinidad que se deben alimentos, en tanto acrediten debidamente su calidad de tales con las partidas pertinentes, en el orden siguiente: 1 Los ascendientes: Abuelos, Bisabuelos y Tatarabuelos. 2 Los hermanos y medio hermanos. Tambin pueden incluirse como parientes autorizados para percibir los haberes del discapacitado, los tos, sobrinos y primos hermanos, todos ellos mayores de 21 aos de edad (artculos 353 al 355 del Cdigo Civil).

F) Recibe de la Comisin Mdica el dictamen que reconoce la existencia de la discapacidad con grado invalidante, el cual deber ser puesto en conocimiento del Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad, a los fines de su registro para acceder a las prestaciones bsicas previstas en Decreto N 762/97, a travs del formulario que como Anexo I de la presente se acompaa.

G) Se deber cursar a la Asesora de Menores e Incapaces de la jurisdiccin que corresponda al domicilio del discapacitado, la comunicacin cuyo texto obra como Anexo II de la presente, slo en los casos previstos en los puntos B) y C).

H) Las comunicaciones mencionadas en los puntos F) y G) debern ser suscriptas por el jefe de la UDAI, adjuntndose todos los antecedentes mdicos y datos del peticionante. Si la pensin fue iniciada en forma personal por el discapacitado (punto D), slo se cursar la comunicacin a que alude el punto F).

D) Si el discapacitado se presenta en forma personal sin la ayuda de familiares, dndose a entender en forma verbal y/o por escrito, se recibir la documentacin proporcionada por ste y con ajuste a las normas detalladas en la pgina Web de ANSES (http://www.anses.gov.ar), ello segn lo dispuesto por el artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por Ley N 26.378.

I) Se proceder a la liquidacin y pago del beneficio en forma provisoria a los parientes mencionados en los apartados B) y C) en las condiciones all descriptas, dictndose la resolucin pertinente que en cada caso proyecte el letrado de la UDAI interviniente con fundamento en el Dictamen GAJ N 37.012.

E) Enva todos los antecedentes mdicos acompaados por el presentante a la Comisin Mdica pertinente segn lo prescripto por el art. 49 de la Ley N 24.241, junto con un fotocopia autenticada por el jefe de la UDAI o del funcionario que lo reemplace

J) En el caso descripto en el punto D, se abonar el beneficio al discapacitado, sin perjuicio que el mismo designe un apoderado para percibir segn lo previsto por la Circular GP N 42/04 (Recordatorio para el otorgamiento de un poder para percibir y tramitar) y la Circular GP N 39/05 (Poderes otorgados por escritura pblica - ley 17040 (to 1974).

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CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

ANEXO I
Comunicacin al Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad (Decreto N 762/97)
Lugar y Fecha....................................................................... Ref. Expediente.............. ....................................................... Titular..................................................................................... Al Seor Director del Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad Ministerio de Salud de la Nacin. Ramsay 2250 - (C1428bAJ) Ciudad Autnoma de buenos Aires S. / D.

Me dirijo a Ud. a fin de poner en su conocimiento la existencia de discapacidad con grado invalidante reconocida por la Comisin Mdica N............., al titular del expediente de la referencia, cuyos datos de identidad y domicilio obran en la copia autenticada del dictamen de fecha ....../...../....., que se acompaa a la presente, todo ello a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 10 del Decreto N 762/97, reglamentario de la Ley N 22.431. Saludo a Ud. atentamente. Firma y sello aclaratorio del Jefe de la UDAI

ANEXO II
Comunicacin a la Asesora de Menores e Incapaces
Lugar y Fecha....................................................................... Ref. Expediente.............. ....................................................... Titular..................................................................................... Al Seor Asesor de Menores e Incapaces Dr.................................................................. S. / D.

Me dirijo a Ud. a fin de poner en su conocimiento la existencia de discapacidad con grado invalidante reconocida por la Comisin Mdica N............., al titular del expediente de la referencia, cuyos datos de identidad y domicilio obran en la copia autenticada del dictamen de fecha ....../...../....., que se acompaa a la presente. Asimismo, le hago saber que el beneficio de pensin otorgado al titular como hijo discapacitado es percibido en forma provisional por ...................................... (doc..................................) pariente del beneficiario, tal como surge de la resolucin que se acompaa con fundamento en el Dictamen N 37012 de fecha 6 de febrero de 2008 y Circular gP N 35/08. Saludo a Ud. atentamente.

Firma y sello aclaratorio del Jefe de la UDAI

CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

COMUNICACIONES
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SALUD MENTAL E INDIGNIDAD PARA SUCEDER


Mara Elisa Petrelli

a) Introduccin
La salud mental de las personas tambin se relaciona con el derecho sucesorio, no slo en el tema testamentario sino tambin en la vocacin hereditaria, pues el art. 3295 del cd. civil considera indigno al pariente del difunto que hallndose ste demente y abandonado, no cuid de recogerlo o hacerlo recoger en establecimiento pblico o privado. Antes de adentrarnos en la propuesta de reforma de esta norma que postulo, creo necesario establecer algunas observaciones previas: a) No se requiere la sentencia de insania, puesto que la interdiccin no agrega nada a la injuria. b) Es, por lo tanto, un tema de relaciones familiares y deberes de cuidado, pero no se limita a los herederos forzosos. El mismo Vlez Sarsfield en la nota al artculo dice que se aparta de La Partidas donde slo son indignos los hijos y descendientes porque no dan la herencia a los parientes, pero el agravio es en que una persona que no cuid del causante, luego le herede. c) Las causales de indignidad son precisas y taxati vas. d) No se configura la indignidad de la persona, se limita a hacerlo internar, o sea, llamar al PAMI y que esta cobertura mdica-social lo aloje en una institucin. Entonces nos encontramos con la injusticia que un pariente con slo internarlo y aunque nunca lo visite, ni atienda, ni cumpla los reclamos de asistencia que el instituto le requiera, no puede ser declarado indigno; evidentemente, ello es contrario al espritu de la norma 3295, pero as se aplica. Siguiendo el orden de las injusticias, dado que el artculo exige que el causante fuera demente, no se puede aplicar a los ancianos que permanecen durante aos en establecimientos geritricos sin que ningn heredero los visite, y despus de fallecido se presentan para percibir la herencia.

Por ello, el eminente jurista Ciuro Caldani haba propuesto una reforma de las causales de indignidad y, siguiendo su idea, a la luz de las nuevas leyes y jurisprudencia de derecho de familia vigente estimo que es necesario interpretar diferente el art. 3295 del cd. civil, y ampliar en una posterior reforma la causal de indignidad, no solo al causante demente sino al anciano.

b) Interpretacin del trmino abandono


El abandono como hecho configurativo de la causal de indignidad fue siempre considerado desde la tipicidad del delito de abandono de persona, que el art. 106 del cd. penal reprime con prisin de dos a seis aos al que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, colocndolo en situacin de desamparo, sea abandonndolo a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar.... Si la persona interna al abandonado, ya no corre peligro su vida o salud, entonces no se configura el delito. As lo sostiene Sebastin Soler, con cita de Carrara y Liszt Schmidt, que expresa: no existe este delito cuando la vctima es abandonada en un lugar donde es seguro que prontamente y sin peligro para su salud, no ya para la vida, ser atendida, sea por persona determinada o indeterminada (Soler, Sebastin, Tratado de derecho penal argentino, Buenos Aires, TEA, 1973, t. III, apart. II, 172). Desde esta perspectiva se interpret siempre el art. 3295 del cd. civil. En cambio, la normativa civil dispone en el art. 307 del cd. civil que el padre o madre quedarn privados de la patria potestad inc. 2) por el abandono que hiciera de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero. Texto reformado por la ley 23.264 que incluy el concepto de abandono aunque el hijo al ser recogido no corra riesgo su salud o vida. Y el art. 325 del cd. civil establece que un menor est en condiciones de adaptabilidad plena c) Cuando se encuentre en un establecimiento asistencial y los

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padres se hubieran desentendido totalmente del mis- subjetivo, pues el futuro heredero, aunque sea por un mo durante un ao.... Nuevamente nos encontramos motivo espurio, visitara a su pariente enfermo, y tan con un abandono, aun cuando no corre riesgo la vida slo el contacto interpersonal, el saberse atendido, el o la salud de los nios, simplemente se considera que no sentirse alejado de sus familiares es fundamental la falta de comunicacin ya hace posible la adaptabi- para el enfermo. lidad del nio. En derecho penal se aplica un concepto objetivo de abandono, o sea, estimar el estado en que la vc- c) Ampliar el sujeto pasivo tima se encuentra; en cambio, el derecho civil, luego de una larga polmica doctrinaria y jurisprudencial, El art. 3295 del cd. civil determina taxativamenopt por el sistema subjetivo (que se plasm en las te que el causante debe ser demente, para proteger al normas mencionaincapaz de valerse das), que valora la por s mismo. El Siguiendo el orden de las injusticias, dado que el Dr. Jorge Maffa, en conducta del abandonante indepenartculo exige que el causante fuera demente, no su obra Manual de dientemente de que sucesorio se puede aplicar a los ancianos que permanecen derecho Depalma, t. el menor quede o no (1 ed., durante aos en establecimientos geritricos sin I, 82) menciona su al cuidado del otro progenitor o de perque ningn heredero los visite, y despus de fa- preferencia por hasona que atienda sus berse incorporado llecido se presentan para percibir la herencia. necesidades vitales. negarle asistencia al Porque la persona se sordomudo que no desentendi de sus supiera darse a enobligaciones indetender por escrito, o pendientemente de que otro las haya asumido (CN- al menor de 10 aos de edad basndose en su estado Civ., sala G, 14-5-85, LL, 1986-A-273). de falta de manifestacin de voluntad o discernimienLa aplicacin del criterio subjetivo de abandono a to respectivamente. la sancin de la indignidad evitara las injusticias que Entiendo que el espritu de la norma fue sanciomencion, habra una equidad para el pariente que nar a quien abandon a alguien que no puede valerse ha atendido al causante en su enfermedad. Adems, por s mismo, y hoy podemos incluir en esas persoes ms apropiado nas a los ancianos mantener un criteque permanecen en rio nico en el mEn derecho penal se aplica un concepto objetivo geritricos quizs bito del derecho cide abandono, o sea, estimar el estado en que la lcidos mentalmenvil sin interferencias te pero sus parienvctima se encuentra; en cambio, el derecho civil, tes nunca los visitan penales, mxime si existe una interpreluego de una larga polmica doctrinaria y juris- y ellos estn impotacin subjetiva del moprudencial, opt por el sistema subjetivo (que se sibilitados de en la concepto de abanverse, sumidos plasm en las normas mencionadas), que valora soledad y depresin dono para sanciones tan graves como la la conducta del abandonante independientemen- que les impide acprivacin de la pate de que el menor quede o no al cuidado del tuar. incluso la tria potestad o deHoy otro progenitor o de persona que atienda sus interpretacin de las clarar que el nio puede ser adoptado, necesidades vitales. Porque la persona se desen- enfermedades mencon ms razn para cambiado, tendi de sus obligaciones independientemente tales ha es ms huun tema econmico su visin de que otro las haya asumido como es la vocacin mana, respetuosa de hereditaria sus derechos humaY no olvidemos nos y se plasm en que es facultad del heredero que concurre o queda ex- las leyes 26.529 y 26.567 quien incluye a las personas cluido solicitar o no la indignidad del abandonante, que sufren adicciones. no se produce de oficio, por lo tanto, si el heredero que Esta ltima ley, en su art. 17, rescata la importancuid del causante no desea excluir al abandonante; cia para la persona enferma mental de mantener los est en su derecho, pero si, por el contrario, estima que contactos familiares pues establece que: En los casos no es justo que el abandonante reciba la herencia po- en que la persona no estuviese acompaada por fadr reclamarlo, pues la interpretacin legal le habilita. miliares o se desconociese su identidad, la institucin La persona que padece una enfermedad mental que realiza la internacin, en colaboracin con los tambin sera beneficiada con la aplicacin del criterio organismos pblicos que correspondan, debe realizar

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terpretacin del abandono, no bastando con recogerlo en un establecimiento, sino que se entiende el d) Reforma del cdigo civil criterio sujetivo considerando el accionar posterior La propuesta de reforma de Cdigo Civil actual del heredero. Y quizs aplicando por analoga las no ha incluido esta causal en los supuestos de indig- normas de la ley 26.567 se pueda actuar con mayor equidad ante el penidad. El art. 2281, dido de indignidad; inc. b), incorpora como indignos a en caso contrario, Por todo lo expuesto, estimo que debe haber un ser necesaria una los que hayan malcambio de criterio jurisprudencial en cuanto a reforma legislatitratado gravemente al causante, y ofenla interpretacin del abandono, no bastando con va que incluya a dido gravemente su recogerlo en un establecimiento, sino que se en- otras personas en memoria. Quizs situacin de detiende el criterio sujetivo considerando el accio- pendencia aunque podra interpretarse que el abandono es nar posterior del heredero. Y quizs aplicando no padezcan una una forma de malpor analoga las normas de la ley 26.567 se pue- enfermedad mental trato, pero en la reda actuar con mayor equidad ante el pedido de que pueda incluirdaccin del artculo las en los arts. 141 no se aclara si el indignidad; en caso contrario, ser necesaria una o 152 bis y ter del maltrato puede ser reforma legislativa que incluya a otras personas cd. civil. por omisin, y dado Estas reformas en situacin de dependencia aunque no padezque las causales de sern beneficiosas, can una enfermedad mental que pueda incluirlas indignidad son taxaen primer lugar, tivas, considero que en los arts. 141 o 152 bis y ter del cd. civil. para la vctima, al no determinar la quien ser luego posibilidad del malel causante; en trato por omisin, segundo trmino, para las personas legitimadas a simplemente se entiende el trmino por accin. Ignoro los motivos que llevaron a los redactores de plantear la indignidad; y finalmente, no por ello en la reforma a excluir la causal objeto de este artculo, ltimo trmino, para la sociedad, porque las normas pero su exclusin es contraria a los tratados interna- tienen un efecto educador: se debe cuidar, atender y cionales con jerarqua constitucional y la normativa visitar al pariente en situacin de dependencia.

las averiguaciones tendientes a conseguir datos de los sobre salud mental y discapacidad vigente. En este familiares o lazos afectivos que la persona tuviese o artculo proponemos una amplitud de criterio, y esta indicase, o esclarecer su identidad, a fin de propiciar reforma, por el contrario, asume en este tema una exsu retorno al marco familiar y comunitario lo antes clusin total de brindar una solucin a la realidad que mencionamos. posible. Nada obsta su inLos adultos macorporacin y, por el yores en situacin Y no olvidemos que es facultad del heredero que preferide institucionaliconcurre o queda excluido solicitar o no la indig- contrario, esuna mable ofrecer zacin son sujetos nidad del abandonante, no se produce de oficio, yor proteccin a las vulnerables, lo cual nos permite asimipor lo tanto, si el heredero que cuid del causan- personas en estado larlos al concepto te no desea excluir al abandonante; est en su de dependencia que privarlas de la misde dementes del derecho, pero si, por el contrario, estima que no ma, la sancin de art. 3295, no pores justo que el abandonante reciba la herencia indignidad, implica que padezcan una enfermedad menpodr reclamarlo, pues la interpretacin legal le una enseanza de cuidado y atencin tal, sino porque se habilita. hacia la persona neasemejan en la incesitada. capacidad de valerse por s mismos, su situacin de dependencia. Necesitan de otro y ste no existe, o lo intern en un geritrico y nunca Conclusin lo visita, presentndose luego para cobrar la herencia, realmente es un tema cotidiano que repulsa el Por todo lo expuesto, estimo que debe haber un sentido de justicia. cambio de criterio jurisprudencial en cuanto a la in-

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Nancy Gabriela Oliveto 1

blemas, los miedos y sobre todo el comportamiento del familiar enfermo suele agotar la paciencia del entorno Ms de 50 millones de personas en todo el mundo as como la capacidad de las personas para afrontar la padecen una enfermedad mental grave, segn ha dado situacin. La enfermedad mental se presenta de diferentes maa conocer Preston Garrison, secretario general de la neras, y cada una tiene diferentes y sus propios sntoFederacin Mundial para la Salud Mental (WFMH). Cada uno de estos pacientes tiene una familia, y aunque mas, y cuando el enfermo se encuentra con un episoel principal foco del cuidado es la persona que padece dio de crisis, puede convertirse en exigente, violento o la patologa, quienes lo acompaan tambin sufren y extremadamente encerrado en s mismo. Los sntomas del enfermo y su comportamiento pueden variar y desmuchas veces se encuentran desorientados y necesitan orientar permanentemente al familiar en cuanto al trato ayuda. a proferirle. Por su parte, los Son padres, parepsiquiatras consultaQuien se encuentra enfermo depende de ellos jas, esposos, hijos o dos en la investigapor completo, pero quin asiste a los familiares hermanos, los famicin admiten que las una persoque tambin se encuentran atravesados por la liares depadece una recadas de los pana que cientes provocan en crisis, el cansancio y, muchas veces, la desorien- enfermedad mental, los familiares el dey generalmente no tacin de no saber qu hacer? terioro de su propia reciben ningn tipo salud fsica o mental de contencin, sino y grandes prdidas econmicas ya que ante la gravedad que slo la dan. Quien se encuentra enfermo depende de la situacin se pierde el empleo, o bien requiere alte- de ellos por completo, pero quin asiste a los familiares raciones sustanciales en la organizacin de sus vidas. que tambin se encuentran atravesados por la crisis, el Este artculo tiende a esbozar algunas pistas de re- cansancio y, muchas veces, la desorientacin de no saber flexin en relacin con tres temas fundamentales: qu hacer? Las consecuencias, tanto en el paciente que padece Cmo se vive puertas adentro la enfermedad una enfermedad psiquitrica como en la familia, puemental? den ser arrolladoras si no se apela a la contencin y a Cules son las claves para que el ncleo familiar la ayuda profesional. As lo confirma una investigacin realizada por un total de 697 psiquiatras de Australia, est contenido? Cul es la evolucin de la jurisprudencia en Canad, Francia, Alemania, Italia, Portugal, Espaa, Reino Unido y Estados Unidos, que pusieron en cocuanto a este tema? mn a travs de una encuesta sus opiniones sobre cmo afectan los cuidadores familiares, el estigma, la falta de adherencia al tratamiento y la recada a las vidas de las Cmo se vive puertas adentro la enfermedad? personas con enfermedad mental grave. La investigacin revela cmo las recadas permanenCuando un miembro de una familia padece una tes de la enfermedad mental tienen un efecto negativo enfermedad mental, el ambiente familiar se convierte generalmente muy estresante. Sea un padre, un hijo, directo sobre su familia y disparan una tendencia a la una hija, hermano/a o esposo/esposa, la enfermedad hospitalizacin, la prdida de empleo, o fuertes depremental tendr un efecto sobre el entorno familiar. La siones, asegura el informe.

Introduccin

persona que padece esta enfermedad necesita de mucho apoyo y sobre todo amor, pero paralelamente los pro-

Cules son las claves para el ncleo familiar?


La Federacin Mundial para la Salud Mental (WFMH) coincide con esta investigacin y apunta que

Abogada. Master en Urbanismo, Universidad de Paris.

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LA INTEGRACIN DE LA FAMILIA DEL PARIENTE CON ENFERMEDAD MENTAL

una consecuencia indirecta de la enfermedad mental fines de adopcin. Suspensin. Guardadora que congrave es que puede tener un impacto negativo en la sume estupefacientes-. Hechos: una mujer/adoptante adicta a distintos tisalud de los familiares, tanto fsica como mental; por eso es tan importante que la familia consiga el apoyo pos de droga solicita una internacin voluntaria para que necesita, de forma que puedan realizar un mejor restablecerse. Se le quita la guarda de su hija menor por el juez de primera instancia. cuidado de sus seres queridos. La mujer decide apelar la interrupcin de la guarda En este sentido, para ayudar, asistir y contener a los familiares que conviven o cuidan de un paciente con ordenada por el juez de primera instancia y la cmara un desorden mental, se ha creado la organizacin Kee- revoca la decisin. La dicha instancia establece que considerando: ping Care Complete. La entidad se ocupa de comprender y asistir los desafos de la vida diaria que encaran Prima facie no existen elementos que pongan en aquellos que tratan, cuidan y viven la cotidianeidad de riesgo a la menor que justifiquen adoptar una medida como la dispuesla enfermedad menta por el seor juez tal grave, y plantear soluciones posibles. de grado, atento la Slo quien se encuentra atravesado por esta situa- gravedad que ella La organizacin asegura que uno cin sabe cmo el apoyo familiar estimula y contie- misma reviste. Y de los desafos ms ne a quien padece una enfermedad mental grave. que la apelante ha difciles para los faconsumido distinmiliares es cuando tos tipos de drogas, el paciente entra en pero tampoco puerecadas. Una investigacin realizada por Keeping Care den soslayarse los esfuerzos realizados por ella para corrobor que el enfermo mental grave afronta una me- superar esa adiccin, para lo cual se intern voluntadia de cinco o ms recadas desde su diagnstico. riamente resultando de los informes producidos en Quiz, slo quien se encuentra atravesado por esta autos que habra superado ese episodio desde que no situacin sabe cmo el apoyo familiar estimula y con- se detecta consumo en la actualidad. Todo ello lleva tiene a quien padece una enfermedad mental grave. a considerar que ha tenido resultados satisfactorios el As lo confirma la investigacin, el 96% de los psiquia- tratamiento encarado por E. De tal manera que, contras encuestados y el 74% de los familiares aseguran siderar a la nombrada como una adicta consuetudinaque, ms all de la medicacin, el apoyo familiar es ria por haber consumido drogas en un perodo de su un factor clave para una buena estabilidad de los pavida, importara lo mismo que negarle la posibilidad cientes. Asimismo, coinciden en que los programas de rehabilitarse debiendo cargar toda su vida con una diseados para ayudar a estas personas en su bienescalificacin que de acuerdo a los informes mdicos se tar integral son vlidos igualmente para gestionar sus ha superado. sntomas, por ms que sean necesarios ms servicios La Cmara insiste en la que la valoracin del intesociales de apoyo a la salud mental. rs de la menor no puede limitarse a una apreciacin Pedir ayuda es el pilar fundamental para aquellos dogmtica sino que tambin debe observarse prudenque conviven con la enfermedad mental. Estar contenidos, orientados y recibir apoyo es bsico para que cialmente en ese anlisis integral la situacin de C., su los familiares y el paciente puedan salir adelante, y la evolucin psicofsica, afectiva, social: en una palabra, desesperacin y el dolor no se apodere de las circuns- no debe perderse de vista como ha sido el progreso de su crecimiento. tancias. La mujer que haba sido internada por consumo de drogas y un detalle de los psicofrmacos los super y no se consagran secuelas o perjuicio que dicho Qu dice la ley y la jurisprudencia en relacin consumo ha causado por cuanto ha cumplido con con el entorno familiar del enfermo mental? etapas teraputicas bajo rgimen de internacin amEl Cdigo Civil no aporta ninguna respuesta con bulatorio, no evidencindose reiteracin en el uso de relacin al entorno del paciente enfermo, salvo el art. psicotxicos. A esta rehabilitacin se suma el hecho 203, que permite al cnyuge pedir la separacin per- de los distintos informes mdicos del que resulta que, sonal cuando se torne imposible la vida en comn, y observando los recaudos all sealados, se estima que se relaciona con el art. 208, norma de criterio altruis- podra llegar a hacerse cargo de la guarda y crianza de ta y proteccionista que otorga alimentos al cnyuge la nia (cfr. fs. 506, pto. 3; fs. 512, ltimo prrafo; fs. enfermo. En lo que se refiere a la jurisprudencia, se 557, primera parte). La Cmara concluye que, por todo lo expuesto, y est modificando la manera de considerar al enfermo luego de un minucioso y meditado estudio de los anmental indirectamente, asigna un rol cada vez ms tecedentes arrimados a la causa, llevan a los suscriptos importante a su entorno. Por ejemplo, analizaremos la causa R. 235.453, C. a considerar que prima facie no existen elementos que C. s/adopcin, CNCiv., sala F, 10-9-98 -Guarda con pongan en riesgo a la menor que justifiquen adop-

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respeto a sus derechos personalsimos no se altera por encontrarse la persona afectada por un padecimiento mental, a poco de reparar en los derechos reconocidos a las personas con discapacidad por la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por ley 26.378); la que en su art. 3, inc. a), prescribe como principio fundamental el respeto de la Un cambio en la apreciacin de la situacin dignidad inherente a las personas, la autonoma indide la persona enferma? vidual, incluida la libertad de tomar las propias deciSi bien las normas establecan como objetivo la cura- siones, y la independencia de las personas. En tiempos pasados, ante una opinin tan negaticin del paciente internado por una enfermedad mental va y frrea de la persona que padece una enfermedad una mayor proteccin se brinda en las leyes 26.529 y mental, no se hu26.567, y surge en biera considerado, la cultura social un y lo ms factible era cambio de apreciaLa mujer que haba sido internada por consumo pensar que la hija cin: ya no es el dede drogas y un detalle de los psicofrmacos los podra ayudarla y mente sino la peren su sona que padece una super y no se consagran secuelas o perjuicio que acompaarla Habr enfermedad. enfermedad y en dicho consumo ha causado por cuanto ha cumpli- sido en la vida de funcin de su biendo con etapas teraputicas bajo rgimen de inter- esta mujer positiva estar se interpretan de manera diferente nacin ambulatorio, no evidencindose reiteracin la sentencia? No lo sabemos. las normas vigentes. en el uso de psicotxicos. A esta rehabilitacin se La ley 26.567 re2. Expte. n suma el hecho de los distintos informes mdicos cepta estos criterios 147.164, dando un marco del que resulta que, observando los recaudos all do Civil y JuzgaColegal a los cambios sealados, se estima que podra llegar a hacerse mercial N 10 de jurisprudenciales y Mar del Plata, 24-2cargo de la guarda y crianza de la nia. culturales que se ve11, Cmara de Apenan plasmando. lacin en lo Civil y Tambin este Comercial, sala III, cambio de percepcin sobre la insania invariablemenen los autos: L., A. D. s/curatela, acept la curatela conte repercuti en el derecho de familia, generando una transformacin donde tiene prevalencia el bien del insa- junta integrada por la madre y la nica hermana del inno y su familia por sobre las normas procesales, incluso sano, apartndose de la prescripcin del art. 386 del cd. civil. Por las siguientes razones: las de fondo. Cuando una familia mantiene los principios de Veremos a continuacin una serie de fallos que deunidad y de solidaridad familiar, como la del sub lite, muestran esta implicancia y transformacin: la funcin del curador es siempre realizada en forma 1. Una hija inicia un proceso de revinculacin ten- conjunta por los integrantes de la familia, ello en razn diente a recomponer la relacin con su madre, quien de que en la actualidad los roles familiares tradicionaniega la posibilidad de ese contacto. La hija aduce el les (madre, padre, hijos, hermanos, esposos) y la propia desequilibrio mental de la madre como causa de su caracterizacin del hombre han sufrido grandes camnegativa a las visitas. El fallo de la CNCiv., sala J, 1-6- bios, resultando la multiplicidad de fenmenos fami11, R. M. A. E. c. M. D. de R. M. M. E. s/rgimen de liares un hecho notorio que desborda el principio de visitas, determina que ordenar un rgimen de visitas completitud del sistema jurdico, debiendo el derecho a un adulto mayor contra su voluntad constituye una responder a esa multiplicidad (cfr. Ciuro Caldani, intromisin compulsiva que vulnerara su privacidad, Miguel A., Bases para la armonizacin del derecho de que debe ser evitada cuando nuestro ordenamiento le- familia en el Mercosur, en Hacia una armonizacin gal ampara el derecho a la intimidad, que excluye toda del derecho de familia en el Mercosur y pases asociainjerencia arbitraria en la vida privada y protege la li- dos, Buenos Aires, LexisNexis, 2007, pg. 18 y sigs.). bertad de autodeterminacin en todos los actos cuyo Como resultado de todo ello, puedo afirmar que la soejercicio no traiga aparejado ningn riesgo para la lucin normativa brindada por el art. 386 del cd. propersona o los terceros (art. 22 de la Convencin sobre cesal civil, en muchos casos particulares provoca una los Derechos de las Personas con Discapacidad y su clara disociacin entre la realidad fctica y la jurdica, protocolo facultativo, aprobada por la ley 26.378, as resultando la unilateralidad de la curatela en tales como en la Ley Nacional 26.657 de Salud Mental). supuestos contraria a la participacin dual cotidiana Y establece el fallo un parmetro interesante para del cuidado, atencin y responsabilidad del incapaz. los abogados que ejercemos en el fuero de familia: El Los jueces consideran que la normativa del Cdigo tar una medida como la dispuesta por el seor juez de grado, atento a la gravedad que ella misma reviste, revocando la sentencia de primera instancia y restituyendo la guarda de la menor a la mujer.

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Civil en relacin con las personas con capacidades di- Conclusin ferentes resulta en muchos casos opuesta con el bloque de constitucionalidad que aportan los tratados interEs interesante el actuar de los magistrados y los nacionales incorporados a nuestra Carta Magna (art. agentes de justicia. En un caso, cumpliendo con las 75, inc. 22) y con la promocin del goce efectivo de medidas precautorias aceptadas en la ley de violenlas normas contenidas en ellos (art. 75, inc. 23), como cia familiar, lograron una solucin que benefici a la la Convencin Interamericana para la Eliminacin de familia y a la persona que padece una discapacidad Todas las Formas de Discriminacin contra las Per- mental; en otro, no estigmatizaron a la madre en proceso de recuperacin por adicciones. Porque si bien sonas con Discapacidad (de 1999, aprobada por ley la discapacidad est protegida por las acciones positi25.280 del 6-7-00) y la Convencin sobre los Derechos vas del art. 75, inc. 23, de la Constitucin Nacional, el de las Personas con Discapacidad (de 2006, aprobada Estado debe garantizar tambin la vida familiar y los por ley 26.378 del 21-5-08). derechos humanos de las personas que conviven con 3. La actora, propietaria de un inmueble, conviva el familiar que padece una enfermedad. con sus tres hijos. Su concubino, al ser externado de La jurisprudencia del siglo XXI vara la perspectiva una internacin psiquitrica, ingresa a la casa de la ac- de visin respecto de la enfermedad mental. Antes, el tora su concubina sin el consentimiento de ella, la presunto insano era una persona incapaz a quien hacual se retira con sus tres hijos e inicia accin de vio- ba que proteger, y el magistrado decida por l segn lencia familiar logrando la exclusin del concubino. su sana crtica. Pero en el nuevo milenio ya hay visin diferente, comenEste se agravia alezando por considegando que no se Si bien la discapacidad est protegida por las ac- rar que el presunto aplica la ley de viociones positivas del art. 75, inc. 23, de la Consti- o declarado insano lencia porque no no es un demente hubo violencia y tucin Nacional, el Estado debe garantizar tam- sino una persona que, al ser una perbin la vida familiar y los derechos humanos de que padece una ensona discapacitada las personas que conviven con el familiar que fermedad mental, (ley 10.592), reclama para respetar sus padece una enfermedad. la tutela de su derederechos constitucho a una vivienda cionales y atender digna, mxime que tanto a sus capacidades como a sus no tiene dnde ir. La Cmara confirma la exclusin pero ordena al imposibilidades. Sin olvidar a los familiares, a quienes intendente de la Ciudad de Dolores que provea vi- intenta facilitar la difcil tarea diaria, sin complicaciovienda digna, medicamentos, basado en los siguien- nes procesales. tes argumentos: A. La irrupcin y permanencia en el hogar familiar en contra de la voluntad expresa de la duea su concubina y propietaria configura un hecho de violencia psquica actual en los trminos del art. 1 de la ley 12.569, porque la imposicin personal en el mbito hogareo, en contra de los dems integrantes, los violenta psquicamente y perturba el equilibrio emocional de la familia, aun cuando no exista riesgo actual sino potencial, por la probabilidad de reiteracin de hechos violentos futuros. B. La ley 26.378. Sin duda existe un trascendente afianzamiento de los derechos humanos de hoy y el futuro de las personas con discapacidad, sealndose al efecto que la misma se caracteriza por ser un concepto dinmico, afianzando el derecho de acceso a los bienes y servicios entre otros no slo de supervivencia, sino de calidad de vida (Ghersi, Carlos A., Convencin sobre derechos de las personas con discapacidad, La Ley del 4-12-08) (CApel.CC Dolores, 2-12-10, causa n 89.981, C. M. F. c. H. V. H. s/exclusin del hogar.

REFERENCIAS
Fdo.: Fernando Posse Saguier Ana Mara Conde Elena Highton de Nolasco Asociaciones de ayuda a las familias de personas que padecen una enfermedad mental: Confederacin Espaola de Agrupaciones de Familiares y Personas con Enfermedad Mental (FEAFES), Madrid, Espaa. Direccin postal: Francisco Silvela, 51 - 3 dcha. - 28028. Telfono: 91 507 92 48 o 91 785 70 76 E-mail: feafes@feafes.com. www.feafes.com. Asociacin de Enfermos Mentales, Familiares y Amigos El Puente. C/Tajahierro, s/n Colegio Juan Martn El Empecinado. Tel./Fax 983 356908. 47009, Valladolid. E-mail: aso.puente@arrakis.es. Asociacin de Familiares de Enfermos MeNtales de Alicante (AFEMA). Alicante, Espaa. Carratal, 31 entlo.03007 Alicante. Telfono 96 513 13 73 Fax: 96 513 13 73. Correo electrnico: afema@ afema.org Hospital Psiquitrico San Juan de ArAgn, Distrito Federal, Mjico. IMSS Calzada San Juan de Aragn 311 Col. San Pedro El Chico, Del. Gustavo A. Madero C.P. 07480, Mxico, D.F. Tel. 5577-4419 / 5577-7292 / 5577 6043. Por Eugenia Plano | www.vidapositiva.com

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por Carina Ins Comito

Tribunal: CNCiv., Sala A, 1-12-11, C. W. S/ SUCESIN AB-INTESTATO. Hechos: En 1976, siendo el causante divorciado no vincularmente lega a su pareja conviviente el quinto disponible. Luego convierte su divorcio y en 1989 contrae nupcias con la legataria. Primera y segunda instancia consideran que se revoc el testamento.

FALLO
La revocacin legal del testamento como consecuencia del matrimonio ulterior del testador se funda en un principio lgico que se sustenta en la presuposicin de que el testador al contraer ulterior matrimonio no ha podido por principio mantener las mismas voluntades expresadas antes del cambio de su estado, ya que el matrimonio no slo por razn de afecto modifica la situacin preexistente, sino que nuevos deberes legales crean una situacin nueva. () Es que, no debe perderse de vista que al momento de redactarse el testamento el causante no pudo tener en mira su futuro matrimonio pues aqul se encontraba divorciado con anterioridad a la sancin de la ley 23.515no pudiendo en ese momento contraer nuevas nupcias. De ello parecera derivarse que la intencin del testador fue la de beneficiar a S., atento la imposibilidad de contraer nupcias con ella.

NOTA
El art. 3826 del cd. civil dispone: todo testamento hecho por persona que no est actualmente casada, queda revocado desde que contraiga matrimonio. La mayora de la doctrina moderna considera que se trata de una presuncin iuris tantum. En tal sentido, se ha afirmado que considerar a esta presuncin como iuris et de iure es un claro error conceptual derivado

del apego a las construcciones lgicas que se fundan en ciertos principios apriorsticos que luego los juristas desenvuelven con lgica impecable cualesquiera sean sus consecuencias1. Algunos consideran que se trata de un supuesto de caducidad del testamento ya que opera independien1 CNCiv., Sala D, 18/08/2004, Q., M. E. c. Ministerio de Educacin de la Nacin s/prescripcin adquisitiva, ED 209-537.

CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

JURISPRUDENCIA COMUNICACIONES
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REVOCACIN DE TESTAMENTO POR MATRIMONIO POSTERIOR

SUCESIN

temente de la voluntad expresa o tcita del testador, En cuanto al estado civil del testador, gran par2 por ministerio legis . En cambio otros sostienen que te de la doctrina y de la jurisprudencia entienden es una presuncin de revocacin y no de caducidad3, que el matrimonio posterior hace perder eficacia al puesto que la prdida de eficacia testamentaria ope- testamento, cualquiera fuese el estado civil del tesra frente a un supuesto al que la ley le asigna un de- tador al otorgarlo8. La jurisprudencia ha dicho que terminado efecto con base en la voluntad presunta el hecho de una persona fuera de estado civil divordel disponente4. ciado, al momento de testar, no excluye la aplicacin El fundamento de la presuncin se basa en la pre- al caso de la normativa del art. 3826 del cd. civil, suposicin de que el testador, al contraer ulterior porque la norma habla de persona que no est acmatrimonio, no ha podido por principio mantener tualmente casada y el testador en aquel momento no las mismas voluntades expresadas antes del cambio lo estaba9. Tambin se ha declarado que en los casos en que el testador de su estado5. Pno sea ni soltero ni rez Lasala comenta viudo, dicha laguna que el estado matrimonial modifica Prez Lasala manifiesta que si el beneficiario del de la ley debe ser el estado civil y las testamento es la misma persona con la cual el llenada mediante una interpretacin circunstancias fatestador se casa luego, no es lgico admitir la analgica de la promiliares de forma revocacin en tal supuesto, ya que se tratara de pia ley (conforme tal que se justifica la revocacin del un caso en que no se aplica la norma, por quedar art. 16, cd. civil), lo que conduce, testamento anteal margen de su ratio legis. precisamente, a la rior, puesto que se aplicacin del art. introduce en el cr382610. culo de afectos del En distintas causante del cnyuge, el cual, desde la perspectiva legal, es un heredero oportunidades se ha sealado que la revocacin no forzoso que aparece preterido en el testamento. Hay procedera cuando se beneficia al anterior concubien dicho testamento una falsa causa latente, puesto no. As, Guaglianone explica que cuando se presenta que el testamento fue hecho sin contemplar la exisun caso como el de matrimonio con la concubina, la tencia de este heredero forzoso6. El matrimonio significa la creacin de una nueva ley no puede presumir que, casndose con la mujer familia, con la subsiguiente modificacin de una si- que ha elegido ya por heredera, el testador quisiese tuacin preexistente y la correlativa consumacin de dejar sin efecto el beneficio acordado. Agrega que nacientes afectos y bisoos quehaceres. Esta indita se tratara de circunstancias demostrativas de que y reciente coyuntura no puede verse condicionada el causante no ha tenido animus revocandi, sino el por una voluntad que se expresara a la luz de otras propsito de confirmar sus disposiciones, o de que circunstancias, ni amaarse a la quimrica subsis- rigiesen precisamente para ese matrimonio11. tencia de una primigenia voluntad, ya que la aplicaPrez Lasala manifiesta que si el beneficiario del cin del art. 3826 del cd. civil es automtica7. testamento es la misma persona con la cual el testador se casa luego, no es lgico admitir la revocacin en tal supuesto, ya que se tratara de un caso en que

JURISPRUDENCIA

2 Zannoni, Eduardo A., Derecho de las sucesiones, Tomo II, Astrea, 1983, p. 630. Ver tambin Crdoba, Marcos Levy, Lea Solari, Nstor Wagmaister, Adriana, Derecho sucesorio, Tomo III, Ed. Universidad, 1993, p. 79. 3 V.gr., Maffa, Jorge O., Tratado de las Sucesiones (actualizado por Hernndez y Ugarte), Tomo II, Abeledo Perrot, 2010, p. 1230; Prez Lasala, Jos Luis, Curso de Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, 2007, p. 654. 4 CApel.CC Baha Blanca, Sala I, 24/06/1999, P., R. c. s/dato s/ sucesin, ED 188-350. 5 Martnez Ruiz, citado en CNCiv., Sala B, 10/08/2004, Hacikyan, Minas s/sucesin ab intestato, ED 213-434. 6 Prez Lasala, cit., ps. 654 y 655. 7 Quintiliano, La presuncin legal del art. 3826 del cd. civil ante el supuesto del testador casado que enviuda y contrae nuevas nupcias, ED 213-439.

8 Ver Hernndez, Lidia B. Ugarte, Luis A., Sucesin del cnyuge, Ed. Universidad, 1996, p. 566. 9 CNCiv., Sala L, 09/03/2004, R., E. H. s/sucesin testamentaria, ED 208-491. 10 Voto Dr. Oterio en CApel.CC Mar del Plata, Sala II, 22/06/2000, Gmez Desiderio s/ Sucesin testamentaria, JA 2001I-795. En cambio, en el Voto de la Dra. Zampini se defiende la postura contraria, es decir, que el nuevo matrimonio de la persona que se encontraba casada al testar (y luego enviuda o se divorcia), no revoca el testamento anterior. 11 Guaglianone, Aquiles Horacio, Revocacin del testamento por ulterior matrimonio del disponente, Revista de ciencias jurdicas y sociales, Ao 21, 3a. poca, n 98/99, Santa Fe, 1959, ps. 341 y 342.

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CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

no se aplica la norma, por quedar al margen de su All el causante haba testado a favor de su concuratio legis12. bina, con quien luego contrae matrimonio y fallece De la misma manera, la jurisprudencia ha con- dos das despus: por aplicacin del art. 3573 CC, se siderado que cuando la persona beneficiaria de la aniquilaba su vocacin sucesoria ya que se daba el disposicin testamentaria es la misma con la cual el supuesto del llamado matrimonio in extremis- y por testador se casa se trata de una excepcin a la impe- la del 3826 CC se revocaba el testamento. En snteratividad de la norma13. Era el caso de un hombre sis, la viuda vio reque institua lesuelta su vocacin gataria en la portanto testamentaria cin disponible a No se da en el caso la encrucijada resuel- como legal, situasu concubina, con quien conviva desta en el emblemtico caso Cordero (SCBA, cin harto injusta. En cambio, en la de haca 14 aos y 10/05/1879). All el causante haba testado a sentencia en anlitena una hija, confavor de su concubina, con quien luego contrae sis, la beneficiada trayendo nupcias 11 meses despus matrimonio y fallece dos das despus: por apli- por el testamento de testar. cacin del art. 3573 CC, se aniquilaba su voca- no se ve privada Lo dicho en los de la herencia, sino cin sucesoria ya que se daba el supuesto del que slo se resuelve prrafos anteriores no puede aplicarse llamado matrimonio in extremis- y por la del 3826 su vocacin testaa esta sentencia no CC se revocaba el testamento. En sntesis, la viu- mentaria, quedansolo porque, si bien da vio resuelta su vocacin tanto testamentaria do intacto su llatambin se desigmamiento legal y naba a la concubicomo legal, situacin harto injusta. forzoso. na legataria de la En cierta oporporcin disponible, tunidad, se plante transcurrieron casi 13 aos desde la fecha en que test hasta las nuevas que el art. 3826 CC no se aplicara en el supuesto de nupcias14, sino tambin porque el causante nunca legados, sino solamente con relacin a testamenpodra haberse casado al momento de testar a raz tos. La Suprema Corte de Buenos Aires17, con excelente criterio, desterr esta teora al afirmar que no del impedimento de ligamen existente. No se da en el caso la encrucijada15 resuelta en el existe tal distincin: el testamento puede contener emblemtico caso Cordero (SCBA, 10/05/187916). tanto institucin de herederos como legados y el art. 3826 CC considera revocado al testamento, sin distinguir qu disposiciones comprende el mismo. Como la norma del art. 3826 CC se basa en la voluntad presunta del causante de que desea revocar el 12 Prez Lasala, cit., p. 655. Tambin se ha dicho que si se instituye heredero a la persona con quien luego contrae matrimonio el otorgantestamento, debemos dilucidar ahora si, de los hechos te del acto de ltima voluntad, queda ratificada la intencin de benefique surgen del fallo, existe o no prueba de que la vociarlo, y el testamento no se considera revocado (Hernndez Ugarte, luntad del testador fue la contraria, o sea, que no quiso cit., p. 566). Ver tambin Crdoba Levy Solari Wagmaister, cit., revocar el testamento. Repetimos, aqu el testador no p. 80. La Sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha sostenido que tiene lgica presumir la revocacin que establece el art. poda casarse con su concubina, ya que subsista su 3826 del cd. civil, cuando el testamento favorece a otras personas, matrimonio anterior. Por ello opta por beneficiarla, pero no se produce si la beneficiaria de aqul es la misma persona con legndole la porcin disponible (1/5 de la herencia, ya la cual luego el testador se cas (CNCiv., Sala F, 23/11/2001, C., N. c. s/dato s/sucesin ab-intestato, ED 199-371). que tena descendientes, conforme lo indican los arts. 13 C2aCivyComLaPlata, Sala I, 25/08/2005, Costamagna, Ro- 3591, 3593 y 3605 CC). Pero, aos ms tarde, se divordolfo A. s/suc., LLBA 2005-1248. 14 Justamente, en Costamagna, cit., se explic que el corto cia y contrae nupcias con ella. Nos preguntamos, pues tiempo transcurrido entre el otorgamiento del acto de ltima cambi la voluntad del testador? Antes de casarse su voluntad y la ulterior celebracin del matrimonio con la benefi- intencin era que recibiera la quinta parte del acervo ciaria de la disposicin testamentaria, revela una simultaneidad (lo que equivale al 20%). intelectual que desplaza la posibilidad de presumir una modificaSi consideramos que el matrimonio efectivamente cin de la voluntad afectiva. 15 Borda explica, haciendo referencia al caso Cordero, que revoc el testamento, la cnyuge suprstite tambin
cuando el testador se cas con su concubina, ratific su voluntad de dejarle sus bienes; resultando, pues, inconcebible que precisamente ese acto sirva para despojar a la persona a quien quiso asegurar su herencia por dos vas distintas (Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil: Sucesiones, tomo II, Perrot, 1980.p. 517). 16 Fallos de la Suprema Corte Justicia de la Provincia, Serie I, Seccin Primera, tomo IX, p. 81.

17 SCBA, 20/04/2005, Merodo, Mara Isabel. Incidente de entrega de cosa legadaen autos Merodo, Jos. Sucesin ab intestato, en JUBA, www.scba.gov.ar

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JURISPRUDENCIA
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se llevara un quinto18, porque existen 3 hijos del cau- trimonio, para evitar la aplicacin del art. 3826 CC, ya sante, ms un nieto que hereda representando a una que transcurrieron casi 13 aos entre ambos sucesos. hija prefallecida. Y como el cnyuge, cfr. art. 3570 CC, Puede considerarse a la voluntad plasmada en 1976 ltima voluntad? hereda como un hijo Por otro lado, ms, el acervo diviSi consideramos que el matrimonio efectivamen- el ulterior matridido 5 (3 hijos + el te revoc el testamento, la cnyuge suprstite monio no extingue nieto por derecho de representacin + la tambin se llevara un quinto, porque existen 3 todo tipo de vocatodo lo cnyuge suprstite), hijos del causante, ms un nieto que hereda re- cin, sino pasa de contrario: curiosamente, tampresentando a una hija prefallecida. Y como el legataria de cuota a bin equivale a 1/5 cnyuge, cfr. art. 3570 CC, hereda como un hijo heredera (situacin (20% del acervo). ms, el acervo dividido 5 (3 hijos + el nieto por mucho ms beneficiosa, teniendo en derecho de representacin + la cnyuge suprs- cuenta, el llamatite), curiosamente, tambin equivale a 1/5 (20% miento al todo). Su intencin al testar del acervo). fue, considerando que no poda casarse con su concubina, que recibiera al En cambio, de considerar vigente el testamento, 20 menos la porcin disponible . Pero, de estimar suble correspondera a la cnyuge suprstite19: sistente el testamento, sus descendientes se veran perjudicados al recibir menos. De dnde surgira 1 que la intencin del testador fue darle menos de 1/5 por el legado, mejorando su cuota, , o sea, la a cada descendientes? 5 porcin disponible Al momento de efectuar el testamento, la concubina era una extraa en cuanto a la sucesin, pero luego de 4 contraer nupcias, como sealramos oportunamente, como heredera forzosa, la quinta parte de los es una heredera forzosa. Puede, pues, presumirse la 5 mejora? Si antes de casarse quera dejarle 1/5, por 4 4 restantes, o sea, 5 = qu presumir que despus quiso que recibiera ms? 5 25 En sntesis, consideramos que la voluntad presumida por el art. 3826 CC en este caso es igual a la volun1 4 Consecuentemente, vemos que se llevara + tad real y que de haber querido mejorar la porcin de 25 5 su cnyuge, hubiera efectuado un nuevo testamento. 9 = (equivalente al 36% del acervo, en cuanto a bienes propios).

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PARA LEER MS
Se podra haber fallado de otra manera? Creemos que no. Por un lado, no se puede afirmar que el testamento se haca en vistas o en atencin al futuro ma18 Vamos a referirnos nicamente a los bienes propios. Con relacin a los gananciales, le correspondera la mitad, por la disolucin de la sociedad conyugal (cfr. art. 1316 CC.) y la restante mitad la heredaran exclusivamente sus descendientes (art. 3576 CC). 19 En la hiptesis de que no hubiera otros legados ni donaciones, todo lo cual no surge del fallo.

Capparelli, Julio Csar, Caducidad de testamento por matrimonio posterior, ED 188-350. Di lella, Pedro, De la revocacin del testamento por nuevo matrimonio, JA 2001-I-798. Ugarte, Luis A., Revocacin de testamento por ulterior matrimonio, RDF N 34, p. 111.

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ACTIVIDADES
Si Ud. quiere que difundamos alguna actividad acadmica relacionada con el derecho de familia y sucesiones puede hacernos llegar un email a familia@elderecho.com.ar

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JORNADA INTERCATEDRA DE ANLISIS DEL PROYECTO DE REFORMA AL CDIGO CIVIL EN DERECHO DE FAMILIA

dores: Alberto Vega - Mariana Holweck 20:30 Debate 18 de Abril 15:00 Hs. Panel : FiliacinEduardo Zannoni, Jorge Azpiri, Mauricio Mizrahi, Eduardo Zambrizzi, Nstor Solari, Jorge Berbere Delgado-Marisa Herrera Coordinadora: Lidia Hernandez Secretario Juan Seda- Colaborador: Andres Gitter 17: 00 Hs. Debate 17:30 Hs. Conferencia a cargo de la Doctora Helena Highton de Nolasco. 18:15 Hs. Panel Rgimen Patrimonial del Matrimonio Graciela Medina, Lidia Hernandez, Pedro Di Lella, Carlos Ariana, Guillermo Ocampo, Ursula BassetCoordinador: Gabriel Rolleri Colaborador Ignacio Gonzales Magaa Sandra Velloso 20:30 hs. Debate

Informes e inscripcin E-mail: jornadasrioplatenses@casi.com.ar Tel.: 4732 0303 int. 23/31/ 743 5720 int. 227/228/240 Web: www.casi.com.ar/jornadas Arancel Consultar los montos en www.casi.com. ar/jornadas Modo de pago Efectivo, tarjetas de debito y crdito (Visa - Mastercard - American Express - Visa Electron - Maestro) Solo en la Tesorera, sito en Acassuso 424 2 Piso - San Isidro - Provincia de Buenos Aires. Giro Postal: A travs del Correo Argentino a nombre del Colegio de Abogados de San Isidro Direccin Martn y Omar 339 - San Isidro, indicando Nombre y Apellido y Tomo y Folio. Transferencia bancaria: Cuenta Corriente a nombre de Colegio de Abogados de San Isidro CUIT N 30-54103403-6. Con posterioridad FAXEAR al 47477117 o por mail a tesoreria@casi.com. ar remitiendo copia del comprobante de la transferencia, con Nombre y Apellido, DNI y jornada abonada. Banco Santander Ro: Cuenta corriente Nro.: 27/7 CBU 0720423820000000002772 Sucursal: 423 San Isidro Cheque: a nombre del Colegio de Abogados de San Isidro - no a la orden En caso de estar interesados, podr remitir la solicitud de inscripcin (una

17 y 18 de Abril de 2012 en el Saln Azul de la Facultad de Derecho de la UbA. Horario: 15 a 21 Hs. 17 de Abril 15:00 Hs. Apertura de las Jornadas a cargo de la Seora Decana de la Facultad Dra. Mnica Pinto 15:15 Hs. Conferencia a cargo del Dr. Augusto Cesar Belluscio. Anlisis General de la reforma Proyectada al Derecho de Familia 15:45 Hs. Panel Matrimonio. Uniones Convivenciales, divorcioEduardo Zannoni - Pedro Di Lella, Marcos Crdoba-Ana Mara Chechile Coordinadora: Graciela Medina. Secretaria Silvina Cerra colaborador Ignacio Gonzales Magaa 17:15 Hs. Debate 17:30 Hs. Conferencia a cargo de Mabel Rivero (Uruguay) Las Uniones de hecho perspectiva del Derecho Comparado. Coordina Osvaldo Pitrau 18:30 Hs. Panel Alimentos Responsabilidad parental, parentescoCarlos Vidal Taquini - Cecilia Grossman - Osvaldo Pitrau- Luis Ugarte Adriana WagmaisterCoordinador: Marcos Crdoba. Colabora-

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X JORNADAS RIOPLATENSES DE DERECHO

Fecha y lugar Jueves 10, viernes 11 y sbado 12 de mayo de 2012. Colegio de Abogados de San Isidro en la sede de Acassuso 424 de la ciudad de San Isidro.

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ACTIVIDADES COMUNICACIONES
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vez completa) a este correo electrnico jornadasrioplatenses@casi.com.ar Ponencias Las ponencias se presentarn en la sede de cualquiera de los dos Colegios organizadores, redactados en idioma espaol, a un espacio y medio (1 ) en hojas tamao A4, en una sola faz, con una extensin mxima de diez carillas, en letra Arial nmero 11. Se acompaar una cartula indicando el tema y/o subtema al cual pertenece el trabajo, nombre del autor y domicilio. Cada trabajo o ponencia deber ser presentado con un resumen de no ms de una carilla de tamao A-4 . Dicho material ser entregado en soporte papel, en procesador de Texto en versin Word de Windows y remitido al correo electrnico jornadasrioplatenses@casi.com.ar (del Colegio de Abogados de San Isidro). Los trabajos presentados nicamente hasta el 3 de abril de 2012, sern incluidos en la publicacin que efectuar el Colegio de Abogados de San Isidro; los presentados con posterioridad a esa fecha sern distribuidos por medios informticos no impresos. La presentacin de los trabajos o ponencias implica la conformidad de los autores para su publicacin por el

Comit Directivo de las Jornadas. La publicacin de los trabajos y opiniones que se vierten tendrn por objeto su difusin bajo la exclusiva responsabilidad de los ponentes, sin comprometer la opinin de los Colegios organizadores. Organiza Colegios Abogados de Uruguay (Repblica Oriental del Uruguay) y de San Isidro (Repblica Argentina) Fecha de presentacin de ponencias La fecha de presentacin de ponencias vencer el martes 3 de abril de 2012. Debern remitirse -conforme los requisitos ms abajo indicados- a jornadasrioplatenses@casi.com.ar y presentarlas en formato papel en Acassuso 424, 2 piso (rea Acadmica) o en Martn y Omar 339 (recepcin) ambas direcciones sitas en la Ciudad de San Isidro. Destinatarios Est destinada a los representantes de distintas Instituciones (Colegios Departamentales, Institutos de Derecho, Facultades, etc.). La inscripcin es grupal y se integra de la siguiente manera: cada grupo tendr 5 miembros, de ellos solo abonan 3

(que deben tener ms de cinco aos de expedicin de ttulo) y los 2 restantes sern sin cargo y exclusivamente para jvenes abogados (de hasta 5 aos de expedicin de ttulo).

ACTIVIDADES

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RECONOCIMIENTO Y ESTABILIDAD DEL VNCULO ADOPTIVO EN RELACIONES INTERNACIONALES

http://www.camoron.org.ar/vermas-cursos. asp?499 Organiza Instituto de Derecho Internacional Privado Inicio Jueves, 19 de Abril - 14, 30 hs. Temario - Derechos fundamentales involucrados - La insercin de adopciones constituidas en el extranjero - Cooperacin internacional Disertante Dra. Mara Susana Najurieta

SUSCRIPCIONES
FEb RERO ERO 2010 - NM 3

de edad Mayora 18 aos a los

hecho aracin de Plazo de sepe durante el juicio urr que transc

4371-2004 (lneas rotativas) o llame gratis al 0800-222-1718


Tambin puede enviar un email con sus datos a:

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o y el derech de padres Acuerdo a ser oido del menor

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JURISPRUDENCIA ONLINE
Nuestros suscriptores pueden encontrar en nuestro sitio de internet http://familia.elderecho.com.ar la jurisprudencia citada a continuacin.

ALIMENTOS: embargo de haberes: el juez fija el lmite. Improcedencia de la compensacin del pago en especie cuando hay cuota fijada.
CNCiv., sala J, 1-12-11, L M V c/G H F s/ Ejecucin de Alimentos Incidente, Juz. n7. Se resuelve que no rigen para las obligaciones alimentarias los lmites a la embargabilidad de los sueldos. Sin embargo, se limita el embargo al 50% de los haberes netos para garantizar la sustentabilidad del alimentante. En el mismo caso se rechaza el pedido de compensacin de los pagos del colegio con la deuda alimentaria por considerar que no pueden compensarse dichos pagos cuanto la cuota ha sido fijada en dinero. Por ltimo, se admite la fijacin de cuota mediante retencin de haberes en razn de existir incumplimientos anteriores.

Alimentos: Entre parientes: mayora de edad del alimentado; exigencias legales; carga de la prueba.
CNCiv., Sala I, 29-9-12 G., M. C. c. G., P. s/alimentos. La actora, abogada de 41 aos con diagnstico de trastorno lmite de la personalidad y trastorno delirante paranoico, reclama $ 12.000 de alimentos a su padre que le haba pagado sus estudios, viajes y medios de vida hasta hace pocos aos. Rechazada la demanda en primera instancia, la cmara fija una cuota de $ 3.000.

DIVORCIO: causal subjetiva: interpretacin restrictiva.


CNCiv., sala B, 15-12-11, F., I. E. c/ K., C. O. s/ Divorcio, Juz. 83. El fallo de primera instancia haba admitido la demanda de divorcio por causales subjetivas y su reconvencin. En cmara se rechaza la demanda y reconvencin luego de descalificar toda la prueba rendida en autos, entre ellas la confesin del supuesto amante y el correo electrnico de la hija revelando la existencia de esta supuesta relacin.

DIVORCIO: culpa de ambas partes; ADULTERIO: durante la separacin de hecho.


CNCiv., sala A, 28-12-11, R. G. G. c/ L. M. D. s/ Divorcio. Se decret el divorcio por culpa de ambas partes. Al marido se lo considera incurso en la causal de adulterio por una relacin cuyo fecha de inicio se discute como anterior o posterior a la separacin de hecho. La cmara descarta el debate al marcar la subsistencia del deber de fidelidad luego de la separacin de hecho si no hubiese transcurrido un relevante plazo desde que se produjo la separacin de hecho. A la mujer se la considera culpable por el maltrato verbal al marido.

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JURISPRUDENCIA ONLINE COMUNICACIONES


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JURISPRUDENCIA ONLINE

DIVORCIO: culpas recprocas: falta de contestacin de la reconvencin; cambio intempestivo de colegio.


CNCiv., sala A, 01-12-11, V., G. M. C/ B., A. V. L. S/ DIVORCIO. Se decreta el divorcio por culpas recprocas. Al marido se le imputa haber reconocido los hechos narrados en la reconvencin por no haber contestado la misma ratificados por testigos de odas. A la mujer se le imputa haber cambiado a sus hijos de colegio a los pocos das de la separacin sin haber consultado o avisado al marido.

DIVORCIO: Causales: adulterio; concepto; prueba; dificultad; presunciones; entidad que deben revestir; reconciliacin; extincin de las causales anteriores; configuracin; requisitos; cohabitacin fsica; diferencia; separacin de hecho; efectos; injurias graves; concepto; causales subjetivas; interpretacin restrictiva; causal objetiva; interpretacin; requisitos para su configuracin.
CNCiv., Sala M, 16-9-11. - V., E. O. c. P., M. L. s/divorcio art. 214, inc. 2 del cd. civil Al marido se le imputa haber mantenido dos relaciones sexuales con la hermana de su mujer en el ao 1989. Si bien se tiene por acreditado el adulterio, la cmara entiende que habra habido perdn posterior, configurado por la continuidad de la cohabitacin hasta el ao 2003, diversos viajes en conjunto y la redecoracin del hogar conyugal. A la mujer se le imputa haber mantenido una relacin virtual mediante el intercambio de mensajes erticos va internet en el ao 2003. Tambin se probaron viajes, remesas de dinero y llamados telefnicos al pas en el cual se encontraba el amante virtual. La cmara desestima el valor de estos elementos por ser posteriores a la separacin de hecho. Se decreta el divorcio por causal objetiva invocada en la demanda.

DIVORCIO: Abandono.
CNCiv., sala C, 15-11-11, B., M. L. C/ M., L. M. S/ divorcio y tenencia de hijos, Juz. 82. El marido dej el hogar conyugal. Alega que continuaron terapia de pareja pero el hecho no pudo ser probado. Se le imputa abandono y se presume que el mismo es voluntario y malicioso.

DIVORCIO: Demandado ausente: se presume abandono voluntario y malicioso.


CNCiv., sala H, 6-2-12, R., A. c/ L., M. T. s/ divorcio, Juz. 12. El marido demand divorcio por abandono voluntario y malicioso. La mujer fue citada por edictos y ante su incomparecencia fue representada por el defensor oficial que invoc que la pasividad del marido al demorar 27 aos en iniciar las actuaciones import aceptar el abandono de su mujer. La demanda fue admitida.

RECURSO EXTRAORDINARIO: Admisibilidad: restitucin de menores; inteligencia de tratados internacionales; decisin contraria al derecho fundado en ellos. Menores: Restitucin: normativa aplicable; ilicitud del traslado; configuracin; circunstancia obstativa; menor discapacitada; recaudos; procedencia de la restitucin.
CS, 8-11-11. - F. R. F. C. c. L. S. Y. U. s/reintegro de hijo
Dos nias nacieron en 2001 y 2003 vivieron en Per hasta julio de 2004 en que se trasladaron a la argentina para dar atencin mdica a la hija mayor. La hija menor volvi con su padre a

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Per en enero de 2006 y la mayor regres con su madre en diciembre del mismo ao. En agosto de 2007, el padre autoriz a que las nias viajen a Buenos Aires con su madre para que la mayor pudiera recibir atencin mdica. El 26 de marzo de 2008 pidi la restitucin internacional. Rechazada en primera y segunda instancia la corte concede la restitucin. Asimismo se hace saber a la Autoridad Central argentina que por medio de los mecanismos adecuados deber informar a la Autoridad Central del Per acerca de la salud psicofsica, el tratamiento mdico y la asistencia educativa que estaba recibiendo la nia, a los efectos de asegurar la continuidad de dichas acciones teraputicas con la debida asistencia de profesionales de la materia, y con el objeto de evitar un retroceso en el estado actual de la nia.

MEDICINA PREPAGA: Derechos y obligaciones de las partes: sistemas de prestaciones bsicas en habilitacin y rehabilitacin. Menores: Discapacidad: cobertura integral.
CNCiv., Sala F, 21-10-11, H., S. A. c. Swiss Medical S.A. s/amparo. Se otorg inmediata cobertura total al menor (13 aos) segn tratamiento indicado por el neurlogo tratante. Padece sndrome de Down, lo que le provoca una deficiencia mental.

NOMBRE: Reconocimiento judicial de cambio de sexo y de nombre: sentencia; resolucin posterior; supeditacin del ltimo extremo al primero; recurribilidad de la decisin; improcedencia del condicionamiento.
CNCiv., Sala J, 12-9-11 L., G. N. c. Estado Nacional s/autorizacin. Luego de dictada y firme la sentencia que autoriz el cambio de sexo y nombre del causante, el juzgado dict una resolucin por la cual se condicion la expedicin de los nuevos documentos a la acreditacin de las operaciones de cambio de sexo. La cmara dej sin efecto el orden impuesto.

SOCIEDAD CONYUGAL: Falta de acuerdo: Liquidacin por venta de bienes.


CApel CC, Lab. y Min., Neuquen, I Circunscripcin Judicial, 2-2-12, G. I. B. C/ C. M. N. S/ DIVISIN DE BIENES. La sociedad conyugal contiene dos inmueble de valores fiscales desparejos. El demandado solicita se le adjudique el de mayor valor y compensar la diferencia entre las valuaciones fiscales con dinero. Ante la falta de acuerdo sobre el valor real de los bienes se ordena la venta de los dos bienes. La cmara convoca a las partes para determinar conjuntamente el valor de los bienes y luego del fracaso de la instancia conciliatoria confirma la sentencia.

SUCESIN: Comunidad hereditaria: falta de regulacin; normativa aplicable; analoga; condominio; pretensin prescriptiva. Usucapin: Allanamiento: improcedencia; orden pblico; coheredero que pretende usucapir; extremos a acreditar; interversin del ttulo; plazo prescriptivo; comienzo; oportunidad.
CApel.CC Junn, 1-11-11, G., E. C. c. G., M. C. E. y otros s/usucapin. Un seor muri en 1984. Lo sucedieron sus tres hijos y su segunda mujer. Uno de los hijos invoca posesin veinteal. Sus hermanos se allanan y la mujer es citada por edictos. La demanda es rechazada invocando que la posesin de los bienes de la herencia se presume en beneficio de la comunidad hereditaria. Solo se aport prueba testimonial y no se tuvo por configurada la interversin del ttulo.

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PERSONA Es indemnizable el dao sufrido por los padres por el nacimiento de un hijo con malformaciones? Una discriminatoria sentencia del Tribunal Supremo espaol
Autor/es: Por Borda, Guillermo J. y Pereira, Carlos R. (h.). ED, [246] - (06/03/2012, nro 12.951) [Publicado en 2012] Se comenta una sentencia del Tribunal Supremo espaol en la cual se reconoce una indemnizacin a los padres que han tenido un hijo nacido con malformaciones contra el mdico que no supo o pudo diagnosticar tal malformacin. Los autores expresan que la decisin del Tribunal Supremo presupone la posibilidad de admitir la eliminacin de una vida, es decir, la muerte de una persona, por el solo hecho de poseer o no una extremidad. Aceptar tal postura, y peor aun reconocer el derecho a un resarcimiento por no haber podido abortar, resulta a todas luces irrazonable pues no hay explicacin que pueda constituirse en el fundamento que posibilite preservar la vida del nio en un caso o de suprimirla en otro. Tanto unos como otros son personas, participan de la misma dignidad y naturaleza humana y son sustancialmente idnticos entre s, lo que los hace acreedores del mismo trato, algo que parece haber sido injustamente olvidado por los magistrados.

Trasplantes de rganos y tejidos. Aspectos relevantes


Autor/es: Por Pagano, Luz Mara. ED, [246] - (27/03/2012, nro 12.966) [Publicado en 2012] Se analizan con profundidad los alcances de los derechos involucrados en el transplante de rganos y tejidos.

SOCIEDAD CONYUGAL Con respecto a la calificacin de bienes en propios y gananciales


Autor/es: Por Sambrizzi, Eduardo A. ED, [246] - (21/03/2012, nro 12.962) [Publicado en 2012] Se comenta un fallo (CNCiv., sala K, 1-09-11, M, S C c/ G, F C s/ Liquidacin de la sociedad conyugal, Juz. 87) de liquidacin de sociedad conyugal en el cual discute subrogacin real, recompensas y calificacin mixta.

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CUADERNO JURDICO DE FAMILIA