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María Cecilia Burgos Baranda recibir los hombres.
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Ma. de los Ángeles Ghía Salazar también, si hemos tenido la fortuna de contar con seres que-
Jorge Nicolás Lafferrière ridos, el ámbito de nuestra realización hasta que la muerte
Clara Minieri nos alcance.
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una familia y, sin embargo, muchas veces los conflictos pro-
Diego Maximiliano Pignataro pios de nuestra condición humana hacen que perdamos de
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Natalia Torres Santomé
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CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 1
BLOQUE TEMÁTICO | MATRIMONIO
EL MATRIMONIO: CONCEPTO, CARACTERES Y FINES
Eduardo A. Sambrizzi 3
MATRIMONO EN FRAUDE A LA LEY 7
DEBER DE FIDELIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA NACIONAL EN LO CIVIL
Susana C. Felibert de Carelli 10
DEBER DE FIDELIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA NACIONAL EN LO CIVIL
María Patricia Sesin 14
SUMARIO

conflictos en red “infidelidad siglo xxi”. una nueva tendencia


Diego Oscar Ortiz 19

JURISPRUDENCIA
CAPACIDAD: LA FLEXIBILIZACIÓN DE LOS PROCESOS EN MATERIA DE FAMILIA Y CAPACIDAD
Julio A. Martínez Alcorta 23
sucesión testamentaria: testamento ológrafo sin fecha
Carina Inés Comito 25

JURISPRUDENCIA ONLINE
27

DOCTRINA ONLINE
28

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EL MATRIMONIO:

BLOQUE TEMÁTICO
CONCEPTO, CARACTERES Y FINES *

MATRIMONIO COMUNICACIONES
Eduardo A. Sambrizzi

1. Concepto Modestino definió al matrimonio como “la unión


del varón y la mujer, consorcio de toda la vida, comu-
nión en el derecho divino y en el humano”, habiéndo-
En el matrimonio se encuentran ínsitos principios
se expresado en las “Instituciones” de Justiniano que
tanto de carácter moral como religiosos, por lo que no
“nupcias o matrimonio es la unión del varón y la mu-
puede ser analizado como si hubiera exclusivamente
un aspecto civil involucrado, como se ha considerado jer, que contiene la comunidad indivisible de vida”.
tantas veces, lo que ha llevado a su debilitamiento como Borda simplemente recuerda la clásica definición de
institución y al consiguiente resquebrajamiento de la Portalis, que en la exposición de motivos del Código
familia, con todos los problemas tanto de orden indivi- Napoleón ha dicho que el matrimonio es la “sociedad
dual como también social que ello trae aparejado. del hombre y la mujer que se unen para perpetuar la
Por lo cual, al expresarse un concepto sobre el ma- especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente,
trimonio no debe omitirse la consideración de dichos para llevar el peso de la vida y para compartir su co-
principios, como tampoco puede dejarse de lado que mún destino”. Según manifiesta Zannoni, el derecho
se trata de una institución del orden natural, o sea, positivo recoge una realidad aceptada universalmen-
propia de la naturaleza humana, lo que ha llevado a te, la unión intersexual.
que distintas Declaraciones y Convenciones interna- Por su parte, el canon 1055 del Código de Derecho
cionales incorporadas a nuestra Constitución reco- Canónico establece –en lo que bien puede considerarse
nozcan el derecho del hombre y de la mujer a contraer como una definición del matrimonio, o, para utilizar las
matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para mismas palabras de ese Código, de la alianza matrimo-
ello. Subrayo la palabra reconocer, por cuanto ese dere- nial–, que la misma es aquélla por la que el varón y la
cho a contraer matrimonio no depende de legislación mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida,
alguna, la que no hace más que reconocerlo. ordenado por su misma índole natural al bien de los cón-
Tal como se ha sostenido en el Concilio Vaticano yuges, y a la generación y educación de la prole.
II, el matrimonio no es una unión cualquiera entre Tal como surge claramente de lo hasta aquí dicho,
personas humanas, ya que ha sido dotada de una na- el matrimonio debe ser celebrado entre personas de
turaleza propia, propiedades esenciales y finalidades,
distinto sexo. Y si bien hasta no hace mucho tiempo
debiendo destacar que dicho institución existe única-
ello era un valor entendido, últimamente ese axioma
mente entre dos individuos de distinto sexo que tien-
ha sido cuestionado, a tal punto que en varios países,
den a la comunión de sus personas y se perfeccionan
entre los cuales se cuenta el nuestro, se ha modificado
mutuamente para colaborar en la generación y educa-
ción de nuevas vidas. la legislación a fin de permitir la celebración del ma-
Partiendo de esas premisas, considero al matrimo- trimonio entre dos personas del mismo sexo.
nio como la unión con fundamento en la naturaleza El hecho de que se haya llegado a esa situación sólo
humana, encarada con un sentido de permanencia, se explica por la pérdida de los valores y la confusión
que celebran en legal forma el hombre y la mujer con en la que se encuentra inmersa buena parte de la so-
la finalidad normal de procrear y de educar a los hijos, ciedad, que hace que no se distinga (o no se quiera
así como la de ayudarse mutuamente entre los esposos distinguir) el matrimonio de otro tipo de uniones que
y la de buscar su bien. Caracteres que el derecho no nada tienen que ver con aquél. Lo que no significa
hace más que recoger y regular, por cuanto tanto el desconocer la dignidad inalienable de la que están do-
matrimonio como la filiación son realidades jurídicas tados todos los seres humanos, sin distinción alguna,
intrínsecas, anteriores al Estado y a la ley. así como el respeto que todos ellos merecen, cualquie-
ra que sea su inclinación sexual.
* Este artículo, lo debemos a la gentileza de su autor y de la Dra. Al igual que en la mayor parte de las leyes de otros
Catalina E. Arias de Ronchietto. Proviene de las Jornadas interna- países, hasta la modificación producida en nuestro
cionales en su homenaje, organizadas por el Inst. Prof. Dr. Guiller-
mo A. Borda, dependiente de la Universidad de Mendoza, los días Código Civil en el pasado mes de julio mediante la ley
12 y 13 de agosto de 2010. 26.618, nuestra legislación era clara en el sentido de

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 3


que el matrimonio debía ser celebrado entre personas generación y educación de la prole, que hace a la me-
de distinto sexo, lo que resultaba de los artículos 172 jor perpetuación de la especie. Lo cual es un elemento
y 188 del Código Civil. Aunque ello todavía continúa constitutivo del matrimonio y pertenece al mismo por
resultando de distintas Convenciones internacionales su propia naturaleza. La sexualidad está encauzada a
incorporadas a la CN en el inciso 22 de su artículo 75, la fecundación, y la diferenciación sexual a la comple-
por lo que, a mi juicio, la ley es claramente inconstitu- mentariedad. La misma naturaleza impele a que se es-
cional. Pero aun cuando nada hubiera sido estableci- tablezca cierta sociedad entre el varón y la mujer, y en
do al respecto, un matrimonio de personas del mismo eso consiste precisamente el matrimonio. Existe, pues,
sexo tipificaría, a decir de la Dra. Méndez Costa, un una abismal diferencia entre el matrimonio y la unión
supuesto de matrimonio inexistente, por carecer de un de dos personas del mismo sexo, quedando además en
requisito de orden natural absolutamente indispensa- este último caso excluida la generación en forma na-
ble para satisfacer la concepción de dicha institución, tural. Ello sin perjuicio de señalar el daño que, en caso
que implica una complementación de sexos en una de que se otorgue la adopción a un “matrimonio” así
comunidad espiritual y física que normalmente se pro- formado, se les causará a esos hijos, ya que a los mis-
longa en la procreación. Como afirmó Juan Pablo II, mos se les privará del derecho de contar al menos con
“la institución del matrimonio conlleva necesariamen- un padre y una madre adoptivos, capaces de represen-
te la complementariedad del marido y la mujer que tar la polaridad sexual conyugal. La figura del padre y
participan en la actividad creadora de Dios mediante de la madre es fundamental para la neta identificación
la educación de los hijos. Los esposos garantizan así sexual de la persona.
la supervivencia de la sociedad y la cultura y por ello Resulta claro, por otra parte, que la negativa a que
merecen el reconocimiento, legal y específico, del Es- dos personas del mismo sexo contraigan matrimonio,
tado. Todo intento de cambiar el sentido de la palabra no constituye un acto discriminatorio, desde el mo-
cónyuges contradice la recta razón: las garantías lega- mento que el artículo 172 del Código Civil –en su an-
les ofrecidas al matrimonio no pueden aplicarse a las terior redacción– estaba dirigido a todas las personas,
uniones entre personas del mismo sexo sin crear una tanto a los homosexuales como a los heterosexuales,
falsa visión de la naturaleza del matrimonio”. no estándole prohibido a aquéllos contraer matrimo-
Admitir que la unión de dos personas del mismo nio. Tampoco podría afirmarse que la prohibición de
sexo debe ser considerada un matrimonio, es tanto celebrar matrimonio entre personas de igual sexo vio-
como relativizar la noción de dicha institución, puesto laba la garantía de igualdad ante la ley –que implica
que existen diferencias esenciales entre el matrimonio gozar de iguales derechos en las mismas circunstan-
y aquella unión. Lo expresado no es arbitrario, sino cias–, ya que no se puede afirmar que sean iguales las
que se fundamenta en lo que verdaderamente es un circunstancias de las parejas heterosexuales unidas en
matrimonio, cuya esencia no puede ser dejada de lado matrimonio, uno de cuyos fines naturales es la pro-
sin que la misma quede desvirtuada. Y ello es así hasta creación, y quienes, por ser del mismo sexo, no pue-
un punto tal, que el resultado de la unión de dos per- den procrear. Otorgarles a estas últimas el derecho a
sonas de igual sexo no puede sino ser considerada de contraer matrimonio constituiría en buena parte un
cualquier otra manera, pero no como un matrimonio. contrasentido básico, además de un desperfilamiento
Es que como afirma Bidart Campos, “denominar ma- de la institución matrimonial, que a la sociedad no le
trimonio, y encuadrar de modo recíproco a la unión interesa promover.
entre personas de un mismo sexo, es asimilar lo que Quiero aquí recordar un fallo dictado por la Sala F
no resulta asimilable. La ley puede hacerlo... Pero que de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil con
tal tipo de unión responda a lo que ontológicamen- fecha 26 de septiembre de 2007, que al confirmar la
te es la unión nupcial, no parece lo más verdadero ni sentencia de 1ª instancia que había rechazado una ac-
acertado”. ción iniciada por dos lesbianas que habían demanda-
A su vez, Zannoni ha sostenido que la institución do la declaración de inconstitucionalidad del artículo
matrimonial apunta a la organización social, y como 172 del Código Civil, y como consecuencia, la ilega-
tal, tiene una serie de requisitos y de impedimentos lidad del acto administrativo por el cual el Registro
que el legislador ha considerado razonables, recono- Nacional de Estado Civil y Capacidad de las Personas
ciéndose al matrimonio ciertas funciones que se con- les denegó celebrar entre ellas el matrimonio, sostu-
sideran necesarias, y, en consecuencia, deseables para vo que “la norma que establece que el matrimonio
la sociedad, debiendo la ley no sólo respetar la priva- debe celebrarse entre personas de distinto sexo tiene
cidad, sino también atender las proyecciones sociales una justificación absolutamente objetiva y razonable,
del vínculo. que consiste en el interés del Estado en privilegiar las
Admitir el matrimonio de personas del mismo uniones que tienden a continuar la especie, sirven
sexo significa introducir un peligroso factor de diso- para la procreación y dan base a la familia”. Así como
lución de la institución matrimonial, que se encuentra también, que la exigencia de que el matrimonio debe
ordenada, dentro de la armonía que deriva de la na- celebrarse entre personas de distinto sexo no es discri-
turaleza, además de lograr el bien de los esposos, a la minatoria, pues sólo podría calificarse de esa manera

4 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


a una norma que impidiese el matrimonio de perso- derada un matrimonio, ya que desde el punto de vista
nas en razón de su orientación sexual, lo que no es el del derecho positivo, la sola voluntad de ambas partes
caso de la ley argentina, que no tiene ni tuvo jamás en no alcanza para constituir un matrimonio, y si la unión
cuenta dicha orientación. del hombre y de la mujer no se produjo mediante una

COMUNICACIONES
No obstante, distintas sentencias de jueces de la celebración legal, o sea de acuerdo a las disposiciones
Ciudad de Buenos Aires, con competencia Conten- legales vigentes en el lugar de la celebración del acto,
cioso administrativo y Tributaria, han autorizado en que le dan certeza y publicidad, la misma no alcanza
los últimos meses la celebración del matrimonio entre a constituir un matrimonio. Esa unión deberá en tal
personas de igual sexo, las que en su mayor parte han caso ser llamada concubinato, y no en cambio matri-
sido dejadas sin efecto con sólidos fundamentos por monio.
la Justicia Nacional en lo Civil, que es la única com- Al ser legalmente celebrada, la unión matrimonial
petente en la ciudad de Buenos Aires para resolver al es jurídicamente reconocida, y las relaciones familia-
respecto. Luego de lo cual y como recordé al comien- res que de tal manera se forman, son consideradas
zo, se modificó el Código Civil admitiéndose ese tipo como legítimas.
de celebraciones.
c) Unión monogámica

2. Caracteres del matrimonio El matrimonio es una unión monogámica de un


hombre y una mujer, o sea que cada persona debe te-
ner al mismo tiempo un único vínculo matrimonial,
Aparte de lo hasta aquí expresado, seguidamente como expresamente establece el Código Civil con ca-
pondré el acento en los caracteres que tiene dicha ins- rácter de orden público. No obstante, a través de la
titución. historia hubo distintos pueblos o comunidades donde
se practicaba la poligamia, la que aún todavía subsis-
a) Unión permanente te en algunos lugares, aunque en forma cada vez más
restringida.
Por de pronto, el matrimonio es una unión perma- El carácter de unión monogámica no ha sido, por
nente –en el sentido de perdurable– del hombre y de la tanto, totalmente aceptado por otras culturas, como
mujer, a lo que no obsta la posibilidad, que aceptan la actualmente en el caso del islamismo, donde por in-
casi totalidad de las legislaciones actuales –entre ellas, terpretación de determinados versículos del Corán,
la nuestra–, de disolver el vínculo, pues esta circuns- se admite la poligamia. Aunque cabe señalar que cada
tancia es meramente eventual y no le quita a dicha ins- vez con mayor fuerza se está reaccionando en los pue-
titución el sentido de permanencia con el que los con- blos islámicos contra esa doctrina.
trayentes encaran íntimamente la unión. Parece difícil Por mi parte, considero esencial el carácter de
dudar que cuando ambas partes celebran matrimonio, unión monogámica en el matrimonio, y entiendo
lo hacen con el firme y sincero propósito de permane- que los supuestos de la poligamia y la poliandria no
cer juntos toda la vida, ayudándose mutuamente en se compadecen adecuadamente con el cumplimiento
las diversas necesidades que se les pudieran presentar, de los fines del matrimonio, por cuanto en ambos ca-
habiéndose afirmado, a mi juicio con razón, que “para sos queda gravemente comprometida no sólo la unión
el cumplimiento de los fines individuales y sociales, la plena y completa entre el hombre y la mujer, sino tam-
naturaleza exige la nota de indisolubilidad”. bién la educación de los hijos.
Esta nota de permanencia se encuentra indisolu-
blemente unida en distintas leyes a la noción de ma-
trimonio, lo que así ha ocurrido inclusive en legisla- 3. Fines del matrimonio
ciones que han admitido el divorcio vincular, como,
por ejemplo, en Chile, en que no obstante haber in-
a) En nuestra legislación
corporado a su legislación el divorcio vincular, ha
conservado la definición que del matrimonio resulta Al analizar este tema debe hacerse una primera y
del artículo 102 del Código Civil, que lo define como fundamental aclaración, consistente en la necesidad
un contrato por el cual los cónyuges se unen indisolu- de diferenciar netamente los fines del matrimonio,
blemente y por toda la vida. que son propios de éste y que no pueden las partes
modificar por su voluntad, de los motivos que pudo
b) Unión legal haber tenido cada uno de los cónyuges para contraer
matrimonio, que es un aspecto ajeno a la cuestión. O
El matrimonio es una unión legal. En efecto, la lo que es lo mismo, hacer una distinción entre esos
unión permanente del hombre y de la mujer, no resul- fines, que consisten en la finalidad que objetivamente
ta suficiente –aun cuando hubieran criado hijos y se tiene el matrimonio, y las intenciones con el que las
hubieran ayudado mutuamente– para que sea consi- partes hubieran tenido al contraerlo, que pueden ha-

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 5


berse debido a un mejoramiento económico o ascenso fines, que son su fruto cuando se vive rectamente el
social, o a cualquier otra circunstancia. matrimonio y no lo impiden defectos o circunstancias
Pues bien, no obstante que nuestras leyes no enun- ajenas al ser mismo de dicha institución.
cian en forma específica los fines del matrimonio, no Se ha dicho que la teoría tradicional de la Iglesia ha
resulta dudosa su existencia, pues es precisamente sido, a lo largo de los siglos, considerar que el matri-
para cumplimentar esos fines no enunciados que la ley monio es una institución naturalmente dirigida a los
establece los derechos y deberes de los esposos. Bien hijos, siendo los demás fines (ayuda mutua y reme-
puede afirmarse que el matrimonio tiene varios fines, dio de la concupiscencia), de carácter coadyuvantes y
dentro de los cuales está el de la procreación, y como puestos en orden al mejor cumplimiento de la obten-
lógica consecuencia, el de la educación de los hijos, ción del fin consistente en la generación y educación
aunque debe señalarse que si bien la finalidad de pro- de los hijos. El Código de Derecho canónico del año
crear es la que normalmente existe en un matrimonio, 1917 hacía una distinción entre fines primarios y fines
no siempre es necesariamente así, para lo cual basta secundarios del matrimonio, enumerando entre los
con pensar en los matrimonios entre ancianos, en que primeros a la procreación y la educación de la pro-
dicha finalidad no se halla presente. Como bien apun- le, y entre los fines secundarios, el de la ayuda mutua
ta Úrsula Basset, “el argumento procreativo no debe y el remedio de la concupiscencia. No obstante, Ma-
entenderse de manera reduccionista, en el sentido de zzinghi ha señalado al respecto –aunque la doctrina
la producción o fabricación de hijos como exigencia del
no es unánime–, que al referirse el Código canónico
matrimonio, sino de una manera sutil y mucho más ele-
a fines primarios, no significaba que debía relegarse a
vada: en el sentido de que el matrimonio para ser pro-
un segundo plano a los que dicha legislación calificaba
tegido exige una constitutiva apertura significada en los
como fines secundarios, pues la procreación debe ser
actos conyugales a los fines procreativos. Por esta razón,
consecuencia del amor conyugal, del deseo de felici-
las relaciones personales en las que los actos unitivos no
dad y de realización mutua por parte de los cónyuges.
son hábiles para procrear no constituyen una unión que
Como argumento coadyuvante de lo cual, debo seña-
interese al bien común, y por ello no se hacen acreedo-
res al derecho a casarse, al nombre de matrimonio, ni lar que si bien, por una parte, el Código de 1917 califi-
a la protección estatal de la familia (aunque pudieran có a la procreación y educación de los hijos como fines
obtener una descendencia por otras vías)”. primarios del matrimonio, también estableció que la
Otro de los fines del matrimonio consiste en la ayu- esterilidad no dirimía ni impedía el matrimonio, lo
da mutua entre los cónyuges, así como también el de que lleva a la clara conclusión de que la ausencia de
buscar el bien de ambos, lo que comprende la asisten- procreación no permite afirmar la inexistencia de fi-
cia entre ellos para la satisfacción de sus necesidades, nes suficientes en el matrimonio. También Ceballos
así como la mutua compañía, todo lo cual, unido a los Serra entendía que el hecho de que el Código del año
fines recién referidos de la procreación y la educación 1917 se refiriera a fines primarios y secundarios, no
de los hijos, lleva al logro de la satisfacción del amor significaba subvaluar estos últimos, pues como dice
recíproco entre los esposos, entendido esto último en este autor, en aquellos matrimonios que carecen de
un sentido profundo. hijos, los fines secundarios se bastan por sí mismos
Como se advierte, los fines del matrimonio se con- para justificar sus caracteres esenciales. Con lo cual
funden con los deberes –y sus correlativos derechos– concuerdan Hervada y Lombardía.
que tienen los cónyuges, y que ellos pueden coactiva- Cabe señalar que al ser reformado en el año 1983 el
mente reclamar, los cuales se hallan enunciados en los Código de Derecho Canónico, se dejó de lado la has-
artículos 198 y 199 del Código Civil, que establecen ta entonces vigente distinción entre fines primarios y
que los esposos se deben mutuamente fidelidad, asis- secundarios del matrimonio, y se enunció como fines
tencia y alimentos, así como también que los mismos del mismo el del bien de los cónyuges y la generación
deben guardar el deber de cohabitación, estando com- y educación de la prole, los cuales tienen igual impor-
prendido dentro de este último deber, el del débito tancia.
conyugal, cuya negativa puede llegar a constituir, de Por último, quiero poner el acento en que los fines
ser injustificada, una conducta injuriosa susceptible del matrimonio no pueden apartarse de los que resul-
de determinar la declaración judicial de separación tan del derecho natural, por lo que al derecho positivo
personal o de divorcio. le está vedado alterarlos o desconocerlos, y si ello ocu-
rriera, no cabe duda que carecería de una real vigen-
b) Los fines del matrimonio cia. En tal sentido, Mazzinghi ha señalado que no po-
en el Derecho Canónico dría realmente llamarse matrimonio a una unión cuyo
fin fuera, por ejemplo, el enriquecimiento de ambas
Como han dicho Hervada y Lombardía, el concep- partes, o el llevar una vida de contemplación.
to cristiano del matrimonio, que está en la base del
sistema matrimonial canónico, parte de que la unidad
varón-mujer está ordenada intrínsecamente a unos VOCES: MATRIMONIO – FAMILIA

6 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


MATRIMONIO EN FRAUDE A LA LEY

COMUNICACIONES
Cuando nuestra legislación no admitía el divorcio vincular, nuestra jurisprudencia desarrolló diversas teorías
tendientes a privar de eficacia al matrimonio celebrado en el extranjero mediando impedimento de ligamen.
La Corte había recogido esta teoría en Rosas de Egea (ED 27-428) y tiempo después la CNCiv. en pleno
–08/11/1973 “González de Zanotti, M. s/Sucesión” (ED 54-136)– fijó la doctrina legal de la falta de recono-
cimiento de los efectos del matrimonio contraído en fraude a la ley.
Esta corriente jurisprudencial tuvo su recepción normativa por la ley 23.515 que introduce el art. 160 del código civil
según el cual “no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediare” impedimento de ligamen.
Sin embargo, desde Solá (12/11/1996, “Solá, Jorge Vicente s/ sucesión ab intestato”, Fallos 319:2779) la Corte
viene diciendo que nuestro orden público no tiene interés actual en reaccionar frente a los matrimonios celeb-
rados en el extranjero mediando impedimento de ligamen.

JURISPRUDENCIA ACTUALIZADA

Divorcio vincular extranjero y matrimonio posterior


CNCiv., Sala I, 29-12-2009, “B., N. s/ sucesión ab-intestato”.

El causante se había casado 8/01/1949. Obtuvo divorcio vincular en México el 29/08/1957 y luego se casó,
en ese mismo país, con la Sra. M. el 4/09/1957. La fiscalía cuestiona la vocación hereditaria de la Sra. M. argu-
mentando que al tiempo de contraer el matrimonio, el causante no había disuelto su vínculo anterior en nuestro
país. El planteo es rechazado:

“En el momento en que contrajeron matrimonio en México el vínculo


anterior estaba disuelto según las leyes de ese país. Ello resulta medular por
cuanto de no mediar esa disolución y resultar por ende inválido el matri-
monio extranjero con arreglo a las leyes del país de celebración, la circuns-
tancia de que el orden jurídico argentino careciera de interés en resistirlo
no subsanaría aquella invalidez. Ello en mérito de que el impedimento de
ligamen tiende a proteger el carácter monogámico del matrimonio y no su
indisolubilidad, evitando que se contraiga nuevo matrimonio sin previa di-
solución de uno anterior. Y no cabe sostener que el carácter monogámico
del matrimonio no integre el orden público, antes y después de la vigencia
de la ley 23.515”.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 7


Nulidad solicitada por el marido
CNCiv., Sala D, 03-07-2010, “V., H. c/ L., A. J. C. s/ Nulidad de matrimonio”.

El actor se había casado en marzo de 1978 y en junio de 1981 promovió su divorcio –no vincular– en los
términos del artículo 67 bis de la Ley 2392. Al mes siguiente, contrajo nuevo matrimonio en Paraguay decla-
rando ser soltero. En octubre de 1981 obtuvo sentencia de divorcio no vincular, convertida en divorcio vincular
mediante sentencia de noviembre de 1989. Ante las desavenencias de su segundo matrimonio el actor plantea
la nulidad matrimonial y es reconvenido por divorcio con fundamento en la causal de adulterio. Tenían hijos
en común. La Cámara hace lugar a la demanda declarando la nulidad del matrimonio y la mala fe de ambos
contrayentes.

“Luego de la reforma de la ley de matrimonio, sostuvo la Corte Supre-


ma de Justicia de la Nación (12-11-96, in re “Sola, Jorge Vicente”) que
en virtud de la modificación de los principios que informan la legislación
matrimonial argentina por la ley 23.515, y del criterio de actualidad del
orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés
actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero con
impedimento de ligamen y que es invocado en virtud de los derechos suceso-
rios de la cónyuge supérstite. Conforme a ello, el Tratado de Montevideo de
Derecho Civil Internacional de 1940 no impone la obligación internacional
de desconocer validez al matrimonio celebrado en otro país contratante con
impedimento de ligamen, sino que deja librado al orden público internacio-
nal del estado requerido la decisión sobre la reacción que más convenga al
espíritu de su legislación”.
“Después de la sanción de la ley 23.515, el artículo 239 del Código Civil
establece que deberá declararse la nulidad del matrimonio para que el acto
quede privado de efectos jurídicos. En tal sentido, el último párrafo indica:
“Ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dic-
tada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo” Disposición
que resulta aplicable a los matrimonios extranjeros celebrados en fraude a
la ley argentina”.

Retroactividad del divorcio posterior.


CSJN, 14-09-2010, “B., H. J. s/Sucesión testamentaria”.

Antes de la sanción de la ley 23.515, el causante se casa con la Sra. S. en Paraguay. La señora, a su vez, había
contraído un matrimonio anterior en nuestro país, respecto del cual no se había solicitado, ni siquiera, el divor-
cio en los términos de la ley 2.393. En el año 1994, la Sra. S. se divorcia en Argentina de su primer marido. La
heredera instituida en el testamento cuestiona la vocación sucesoria de la viuda del causante con fundamento en
que no es aplicable la doctrina de Solá porque en este caso no había existido, ni siquiera, un divorcio no vincular
al tiempo de celebrar el matrimonio. La Corte reconoce la eficacia del vínculo matrimonial.

“Que las cuestiones planteadas resultan sustancialmente análogas a las


resueltas por el Tribunal en la causa “Solá, Jorge Vicente s/ sucesión ab in-
testato” (Fallos: 319:2779) y “Ulloa, Alberto s/ sucesión” (Fallos: 330:1572),
cuyos fundamentos corresponde dar por reproducidos por razón de breve-
dad. Que, por otra parte, las diferencias en la plataforma fáctica destaca-
das por el a quo no justifican una solución distinta para la presente causa,
toda vez que en todos los supuestos examinados habría mediado un impe-
dimento de ligamen y dicha circunstancia ha perdido relevancia a partir
de la disolubilidad del matrimonio civil argentino. En virtud del criterio
de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino
carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en
el extranjero en tales condiciones”.

8 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


Diferencias entre la nulidad de matrimonio y la falta de reconocimiento de efectos del matrimonio

  Falta de reconocimiento Nulidad

COMUNICACIONES
Los cónyuges, los ascendientes y descen-
Legitimación activa Cualquiera puede accionar dientes con interés legítimo. El fiscal sólo
en vida de ambos esposos

Requiere petición de parte.


Intervención Se puede declarar de oficio
Fiscal interviene conf. Art. 151 CPCC

Por muerte de los esposos, quedando a


Caducidad La acción no caduca salvo para proteger un interés legítimo de
descendientes o ascendientes

El no reconocimiento de efectos de la
partida matrimonial extranjera a los efec-
Se declare la nulidad del matrimonio con
Objeto tos del proceso en el cual se declara. El
alcances universales
matrimonio conserva su validez en los
demás ámbitos

Orden público argentino y su interés actual La bigamia, su regulación en la ley de


en reaccionar frente al matrimonio con- vigente al tiempo de la celebración y el
Cuestión sujeta a decisión judicial
traído en fraude a la ley que impedía la conocimiento del impedimento por los
disolución del vínculo contrayentes

Indisolubilidad del matrimonio como La monogamia como requisito de vali-


Causa principio de orden público internacional dez del matrimonio en la ley del lugar
argentino de celebración

Juzgar sobre el conocimiento del impedi-


Se abstrae del conocimiento que las par-
Función judicial mento de ligamen por parte de los contra-
tes pudieron tener del impedimento
yentes al tiempo de contraer matrimonio

Art. 160 Código Civil Vs. Solá y jurispru- Ley de matrimonio civil del lugar de ce-
Normas que rigen
dencia cc. lebración

Incidencia dentro de cualquier proceso. Juicio ordinario. No se puede plantear


Trámite No requiere prueba sino la simple por vía de incidente ni tampoco dentro
constatación del juez del juicio sucesorio

El planteo de nulidad matrimonial excede


Es una defensa frente a un planteo de
Alcances el marco decisorio de una sucesión ab
validez del matrimonio
intestato

No causa estado, ni hace cosa juzgada


Naturaleza jurídica Es una acción de estado
sobre la validez del matrimonio

Ley aplicable Argentina Ley del lugar de celebración

Efectos No causa efectos en el extranjero Expande sus efectos al extranjero

Permite perseguir el delito de bigamia,


Limitado a la falta de reconocimiento en
Sanciones cuando no está excusado por el tratado
el proceso en el cual se dicta
de Montevideo

VOCES: MATRIMONIO – ORDEN PÚBLICO – NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS – BUENA FE – nulidad – actos y hechos
jurídicos

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 9


DEBER DE FIDELIDAD
EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CÁMARA NACIONAL EN LO CIVIL1

Susana C. Felibert de Carelli

En materia de Derecho, la prudencia legislativa I. Introducción


es fundamental para todas las actividades jurídicas,
se trate de dictar leyes positivas, o bien en el proceso El art. 201 del cód. civil dispone: “La separación
de aplicación de las mismas. La prudencia judicial personal no disuelve el vínculo matrimonial”, situación
juntamente con el conocimiento de las leyes natu- que sólo se produce por las causales previstas en el art.
rales y positivas debe, necesariamente desde la pos- 213 del cód. civil: “El vínculo matrimonial se disuelve:
tura que se parte, articularse en toda sentencia. La 1. Por la muerte de uno de los esposos; 2. Por el matri-
prudencia es una virtud cardinal y al mismo tiempo monio que contrajere el cónyuge del declarado ausente
es una virtud intelectual porque reside en el intelec- con presunción de fallecimiento; 3. Por sentencia de di-
to práctico. Santo Tomas sostenía: la prudencia es vorcio vincular”.
recta ratio agibilium. En Derecho no todo puede ser Sin embargo, los juristas se preguntan y debaten si
concepto, como no todo puede ser casuística. Los subsiste “el deber de fidelidad” tras la separación per-
fallos prudentes muestran “disposición recta” del sonal (arts. 204 y 205 del cód. civil) o la separación de
entendimiento práctico. En igual sentido, Aristóte- hecho (situación fáctica de quiebre del deber de coha-
les afirmaba en su obra Retórica que la prudencia “es bitación por voluntad de uno o ambos).
una virtud del intelecto que habilita al hombre para Algunos juristas expresan que el deber de fidelidad
dirigirse rectamente en la elección de los medios en el caso de la separación de hecho, se transformaría
conducentes a su felicidad”. Partiendo de tal enfoque en un deber de castidad incompatible con la naturale-
teórico, este pequeño artículo persigue como objeto za humana.
general analizar muy brevemente algunos fallos pa- En rigor de verdad, en la separación personal lo
radigmáticos de las Cámaras Nacionales en lo Civil único suspendido es el “deber de cohabitación” y el
sobre el tema de la subsistencia o no subsistencia relacionado “débito conyugal”, no los demás deberes
del “deber de fidelidad” en el caso de la separación derivados del matrimonio.
de hecho. El ordenamiento jurídico de nuestro país Entre las causas de divorcio se encuentra la infide-
carece de disposición expresa de cese del deber de lidad, pues el art. 214, inc. 1º remite al art. 202, por lo
fidelidad durante tal modalidad de la separación de tanto el deber de fidelidad no desaparece por la mera
hecho. Se parte del derecho vigente y, ante la situa- separación personal o la separación de hecho.
ción de grave conflicto en el vínculo legal del matri- El deber de fidelidad no fue modificado después de
monio, se debe pedir el divorcio y obtener sentencia la ley 23.515, y subsiste en la separación personal y en
para estar liberado del cumplimiento del deber de la separación de hecho.
Si bien algunos fallos mayoritariamente de la Cá-
fidelidad. En definitiva es una reflexión, como ex-
mara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Buenos
presa el maestro Dr. Jorge Adolfo Mazzinghi, con el
Aires, sostienen que el deber de fidelidad sigue sub-
intento de contribuir en el debate de tanto conteni-
sistente, se constata una diversidad de posturas; así,
do humano.
unos lo consideran extinguido después de un lapso
prudencial, sin que haya habido reconciliación; otros
Sumario: I. Introducción. – II. Tesis del Dr. Guillermo Borda. sostienen que si ha sido un lapso muy prolongado, no
– III. Breve reseña de algunos fallos de las Cámaras Civiles subsiste. Y no están ausentes los fallos que parten de
de Buenos Aires. – IV. Fallo de la Suprema Corte de Justicia considerar que el “deber de fidelidad” deja de subsistir
de la Provincia de Mendoza, sala I. – V. Colofón. por el transcurso de tres años, que es el plazo que ha-
bilita a solicitar el divorcio vincular o aun por el solo
1
Ponencia presentada en el IV Encuentro Interuniversitario de
hecho de la separación.
derecho de familia realizado el 25 de agosto de 2010 en la UCA. Esta Del contexto jurídico de la problemática del tema
ponencia recibió mención de honor en dicho encuentro. no surge en la normativa legal la exclusión del deber

10 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


de fidelidad; los fallos que avanzan sobre el tema po- poco se pronuncia la ley sobre el dies ad quem de este
drían conducir a inferir que en tal sentido se produce deber (hasta cuándo). El Código Civil en su redacción
una extralimitación de las normas vigentes o podría originaria era clarísimo: ni el divorcio (relativo, pues
devenir la posibilidad de ser cuestionados constitucio- no existía el vincular) extinguía el deber de fidelidad

COMUNICACIONES
nalmente por invadir funciones legislativas. (art. 208). La Ley 2393 de Matrimonio Civil no lo de-
Por otro lado, el incumplimiento del deber de fi- terminó expresamente, lo cual dio lugar a un debate
delidad acarrea sanciones civiles. Separación personal permanente hasta la ley 17.711, a través del art. 71
o divorcio vincular por causal de adulterio o injurias bis, optó por la subsistencia del deber de fidelidad.
graves en conductas incompatibles con la discreción
Con la ley 23.515 vuelve a ser muy dudoso cuándo
y el decoro.
se extingue el deber de fidelidad”.
Puede observarse otra mirada del tema cuando algu-
Nuestro Código Civil es muy claro: “Art. 198: Los
nos fallos consideran que, después de una separación de
hecho prolongada, pretender un divorcio por injurias esposos se deben mutuamente fidelidad”. La palabra fi-
graves o por adulterio por hechos posteriores a la sepa- delidad (del lat. fidelitas, atis) significa lealtad, obser-
ración es de algún modo un volver contra los propios vancia de la fe que alguien debe a otra persona3. Ade-
actos o una pretensión abusiva y carente de sentido. más la infidelidad durante la separación de hecho es
Recuérdese que en las XIX Jornadas Nacionales causal de diversas sanciones: el cónyuge culpable de la
de Derecho Civil en Rosario en el año 2003 hubo un separación no participa de los gananciales adquiridos
dictamen por mayoría que decía: “El acuerdo de sepa- por el inocente (art. 1306), no los hereda (art. 3575), la
ración de hecho entre los cónyuges implica la cesación ley permite dejar a salvo sus derechos (art. 204), cesa
del mutuo deber de fidelidad”. la prestación alimentaria (art. 218).
El profesor Dr. Jorge Adolfo Mazzinghi en un tra- Al respecto el profesor Dr. Daniel Hugo
bajo titulado La fidelidad conyugal de los separados, D’Antonio4 afirma: “Pensamos que debe partirse
LL, 2005-D-1251, dice: “…Un mínimo de congruen- de la realidad jurídica, la cual nos indica que, has-
cia permite pretender que quien contrajo un vínculo ta que el estado de familia matrimonial no se vea
legal, se ocupe de disolverlo legalmente antes de com- desplazado o modificado por una sentencia judicial,
portarse como si nunca lo hubiera contraído”.
permanecerán los derechos y deberes inherentes a
tal estado y que, si bien existe un estado de familia
específico en relación con la separación de hecho,
II. Tesis del Dr. Guillermo Borda
del mismo no resulta la alteración de los deberes-
En este tema, la tesis del Dr. Guillermo Borda sostie- derechos conyugales que acompañan al de cohabita-
ne en un artículo Separación de hecho deber de fidelidad, ción, único integralmente suspendido”.
publicado en LL, 1996-B-893: “Antes de ahora he soste- Partidario de la doctrina de la subsistencia del
nido que la simple separación de hecho sin voluntad de deber de fidelidad luego de la separación de hecho,
unirse no exime del deber de fidelidad sin tomar el tiem- el Dr. Eduardo Sambrizzi en un comentario a fallo
po transcurrido. Pero las circunstancias del hecho de titulado El deber de fidelidad de los cónyuges durante
este caso me han obligado a repensar el tema. ¿Subsiste la separación de hecho, en LL, 2008-B-247, expresa:
el deber de fidelidad después de transcurridos 10, 20, 30 “Nosotros coincidimos con la doctrina que consi-
años de separación de hecho? Una lógica elemental in- dera subsistente el deber de fidelidad durante la Se-
duce a contestar negativamente a esta pregunta. En con- paración de Hecho de los esposos, aún cuando ésta
ciencia nadie puede ser obligado a mantener el deber de hubiera sido convenida y se pudiera afirmar que el
fidelidad cuando han pasado tantos años de separación acuerdo de los esposos con relación a la separación
de hecho. Me parece que la pretensión del cónyuge que implicó una quiebra del matrimonio”.
pide que se declare culpable al otro por haber incurrido
en adulterio después de tanto tiempo, importa un ejerci-
cio abusivo del derecho… Si la ley exige el transcurso del
III. Breve reseña de algunos fallos
plazo de tres años para poder demandar el divorcio, está de las Cámaras Civiles de Buenos Aires
claro que tiene la esperanza de que dentro de ese plazo
puede producirse la reconciliación…”. Y continúa: “Creo Nº 91.694 - CNCiv., sala M, 12/6/1992, “A. J. J. c. B. de A.
que el plazo razonable para dar por extinguido el deber A. M.” (LL, 1993-E-15).
de fidelidad es el de tres años puesto que transcurrido
ese término se puede demandar el divorcio y contraer Comentado por la Dra. Beatriz R. Bíscaro. Surge
nuevo matrimonio”. del fallo que el deber de fidelidad queda extinguido
El profesor Dr. Omar U. Barbero2, con respecto a
la fidelidad en el derecho matrimonial expresa: “Tam-
3
Diccionario de la Lengua Española, edición 2001.
4
D´Antonio, Daniel Hugo, Derecho de familia, t. II, Rubin-
Fidelidad conyugal, hoy, EDFA nro. 6, mayo 2010-7.
2
zal-Culzoni, 2001.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 11


después de un lapso prudencial sin que haya habido Nº 107.875 - CNCiv., sala I, 2004/03/09, “Ch. E. B. c. G. R. N.”.
reconciliación.
Eduardo L. Fermé - Julio M. Ojea Quintana - Delfi-
El caso: el actor demandó divorcio vincular de su
na M. Borda. LL, 2004-E-251.
esposa invocando separación de hecho por más de
El deber de fidelidad subsiste durante la separación
tres años (art 214, inc. 2º del cód. civil). Al contestar
de hecho.
la demanda, ésta reconvino por separación personal
alegando abandono voluntario y malicioso e injurias
graves de aquél. Nº 108.873 – CNCiv., sala E, 2005/03/02, “C. R. A. M. c. D.
El deber de fidelidad subsiste mientras se encuen- N. S. L. C.”.
tra latente la voluntad de unión de los esposos. Cuan- Doctores Mario P. Calatayud (en disidencia) - Juan
do la fractura se concreta con la separación de hecho C. G. Dupuis - Osvaldo D. Mirás (LL, 2005-C). Se
de común acuerdo el “deber de fidelidad” se relativiza, condena por daño moral por el profundo dolor del
y hasta desaparece cuando luego de un tiempo pru- adulterio y se afirma que el deber de fidelidad de los
dencial no hay reconciliación. esposos subsiste con posterioridad a la separación
de hecho, con voto en disidencia del Dr. Calatayud.
Nº 46.945 - CNCiv., sala F, octubre 12-1994, “L. E. E. c. N. E. En el voto en disidencia del Dr. Calatayud, se ex-
D. s/divorcio vincular”. presa: El deber de fidelidad no se mantiene después
de la separación de hecho de los esposos, de manera
Dres. Fernando Posse Saguier, Ana María Conde y que la circunstancia de que el cónyuge después de
Elena I. Highton de Nolasco (voto en disidencia). El haberse retirado del hogar conyugal haya iniciado
deber de fidelidad cesa con la sentencia de separación una relación amorosa con otra mujer no puede fun-
personal o divorcio vincular. dar el reclamo de una indemnización del daño mo-
La separación de hecho de los esposos no excluye ral que se estima provocado por el cónyuge culpable
el deber de fidelidad. Para que el deber de fidelidad de del divorcio.
los cónyuges cese, resulta indispensable al menos la
sentencia judicial que decrete la separación personal
o el divorcio vincular. La separación de hecho de los Nº 11.814 - CNCiv., sala A, 26/5/2008, “M. J. C. L. c. O. V.”.
esposos no excluye el deber de fidelidad. Por lo tan- Doctores Li Rosi, Molteni y Posse Saguier. LL,
to, cualquiera hubiera sido el lapso que transcurriera 2008-E-279. El deber de fidelidad no subsiste frente
desde que operó la misma, la acreditada relación ex- a un lapso muy prolongado, con votos diferentes:
tramatrimonial mantenida por el esposo encuadra en Del voto del Dr. Li Rosi: Acreditado que los
la causa de injurias graves. cónyuges habían estado separados de hecho por
aproximadamente 25 años al tiempo de interponer
Nº 48.999 - “R. de A. C. M. V. c. A. C. s/separación perso- la demanda de divorcio vincular, debe rechazarse la
nal”. CApel.CC San Isidro, sala I, 1/6/1998. causal de adulterio prevista en el art. 202, inc 1º del
cód. civil, pues si la relación matrimonial se desgasta
Con voto de la Dra. Graciela Medina, dice: el deber
producto de constantes desavenencias y uno de los
de fidelidad se encuentra atenuado o minimizado des-
cónyuges decide retirarse del hogar conyugal para
pués de la separación de hecho.
no profundizar aún más la crisis, prolongándose esta
Es cierto que en nuestro derecho el deber de fide-
situación a lo largo del tiempo, no habría razón para
lidad subsiste no obstante medie separación de hecho
negarle la posibilidad de formar una nueva pareja.
y que éste persiste mientras el vínculo no se disuelva.
Frente a una muy prolongada falta de conviven-
Pero también es cierto que el deber de fidelidad se en-
cia, en el caso aproximadamente 25 años, no puede
cuentra atenuado después de la separación de hecho.
sostenerse que la unión de hecho de un cónyuge con
Es más, se encuentra minimizado cuando el otro cón-
un tercero pueda tipificar un adulterio desde que
yuge convive con otra persona. Porque no es igual la
ambos cónyuges habrían claudicado en los deberes
fidelidad que se puede exigir al cónyuge con quien se
maritales hace largo tiempo (del voto del Dr. Mol-
convive que la fidelidad que puede pretender el adúl-
teni).
tero, que le brinde a su ex mujer.
En el caso de que los cónyuges hayan estado se-
parados de hecho desde hace muchos años y aun a
Nº 96.619 - CNCiv., sala C, marzo 18-1997, “V. L. A. c. V. M. C.”. pesar de que pudieran haber tenido a su alcance los
remedios legales pertinentes, no resulta razonable la
Jorge H. Alterini - Javier Ruda Bart - José L. Gal- exigencia de que los esposos vean coartadas su vida
marini. Subsiste el deber de fidelidad después de la afectiva y sexual durante un lapso tan prolongado so
separación de hecho. La mera separación de hecho no pena de incurrir en la causal de adulterio (del voto
libera a los cónyuges del deber de fidelidad. del Dr. Posse Saguier).

12 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


Nº 97.715 - CNCiv., sala B, 06/03/1997, “Gde. K. E. J. c. Y otra postura que aboga por la no subsisten-
K. E. P.”. cia del deber de fidelidad durante la separación de
hecho. En ésta, el hecho de la unión con otra per-
Luis López Aramburu - Gerónimo Sansó (LL, 1998-
sona, después de la separación de hecho no puede

COMUNICACIONES
D-728). El deber de fidelidad continúa subsistiendo
ser reputado como injurias graves ni adulterio. La
con la separación de hecho. El art. 198 del cód. civil
impone el deber de fidelidad entre los esposos hasta separación de hecho configura un estatuto interme-
el momento del dictado de la separación personal o dio al que no se puede aplicar automáticamente las
del divorcio, careciendo la mera separación de hecho normas de la vida en común. Toma en considera-
por voluntad de las partes de efecto relevatorio de las ción las VI Jornadas Bonaerenses de Junín de Dere-
obligaciones matrimoniales. cho Civil, Comercial y Procesal de octubre de 1994,
que en la Comisión III resolvieron: “La separación
de hecho modifica el cumplimiento de los deberes y
derechos personales de los cónyuges”. De la lectura
IV. Fallo de la Suprema Corte de Justicia de la de los fallos reseñados se pueden observar distintos
Provincia de Mendoza, sala I matices: que la separación de hecho databa de mu-
chos años, de cuatro años, tres años; el plazo para
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I, tipificar como causal objetiva de divorcio, aun elimi-
en “G. S. B. c. A. C. C.”, de fecha 11/7/2003, inte- nando el adulterio o relativizando el deber de fideli-
grada por los juristas Aída Kemelmajer de Carlucci, dad; consideración de tiempo razonable, de tiempo
Fernando Romano y Carlos Moyano, en extenso y prudencial, si no hubiera reconciliación, etc.
meduloso fallo sostiene la no subsistencia del deber Sin perjuicio de las valoraciones de los fallos y del
de fidelidad cuando la separación de hecho lleva un respeto que merecen los juristas que los dictaron y
tiempo razonable. Voto de la Dra. Aída Kemelmajer sus fundamentos, se observa una sola realidad que
de Carlucci con la adhesión de los dos vocales. surge del derecho positivo. En nuestras normas le-
gales no existe la exclusión del deber de fidelidad y
subsiste el mismo después de la separación de hecho
V. Colofón o separación personal.
En otro orden de consideraciones, lo que pue-
de observarse puntualmente es que aparece un hilo
Se infiere de estos fallos y de las distintas salas
conductor en algunos fallos de décadas atrás, donde
de las Cámaras Civiles de Buenos Aires en distintos
los jueces difícilmente o por excepción se apartaban
momentos, que no han coincidido en una solución
de la recta razón, de la prudencia, estaban arraiga-
unánime: en algunos subsiste el deber de fidelidad
dos en la ley misma, a diferencia de los nuevos fa-
durante la separación de hecho de los cónyuges,
llos o algunos fallos de décadas recientes arraigados
doctrina adecuada a las normas vigentes, y que el
en la modernidad, en una especie de materialismo
tiempo como variable –sea éste más o menos pro-
práctico, en no desear crear ficciones ni fomentar la
longado–, no es jurídicamente tema de análisis.
hipocresía, y con este criterio no ver el mensaje ético
De igual modo hay fallos que deciden contra le-
que se desprende del mismo arts. 198 del cód. civil y
gem cuando expresan que el deber de fidelidad se
sus concordantes sobre el tema.
relativiza y hasta desaparece cuando después de un
En tal dirección finalmente se considera necesa-
tiempo prudencial no hay reconciliación.
rio reflexionar acerca de dónde se encuentra enmar-
Otros consideran que el tiempo prudencial es el
cado el deber de fidelidad, subsistente en nuestra ley
de tres años o que el deber de fidelidad debe mante-
civil, escrito en el corazón del hombre, provenien-
nerse sólo por un plazo de tres años desde la sepa-
te del derecho natural. Estos valores expresados en
ración, coincidiendo dicha posibilidad con el trans-
algunas normas del derecho civil no deberían ser
curso de los tres años que autorizan el divorcio por
alterados, ni relativizados, ni computados según
la causal objetiva siguiendo la doctrina del Dr. Gui-
el tiempo para su caducidad, porque provienen de
llermo Borda, pero al ser el deber de fidelidad uno
un derecho natural anterior a la ley humana. Desde
de los deberes que resultan del matrimonio, mien-
ya, se trata de una postura que no pretende excluir
tras éste subsista, dicho deber continúa vigente. Por
otras, sino –muy por el contrario– intenta, a través
lo expuesto, se evidencian dos posiciones:
del debate, compatibilizar posiciones diferentes.
La que sostiene la subsistencia del deber de fidelidad
durante la separación de hecho y la separación perso-
nal de los esposos según nuestras normas del Código
Civil, de orden público familiar e imperativas. VOCES: MATRIMONIO – ADULTERIO – divorcio

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 13


DEBER DE FIDELIDAD
EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CÁMARA NACIONAL EN LO CIVIL1

María Patricia Sesin

Cuando la separación de hecho o de cuerpos de los cónyuges haya sido de común acuerdo, cesa el
deber de fidelidad desde el día en que se haya producido. En el caso en que la separación de hecho
no haya sido acordada, el deber de fidelidad se mantiene por el plazo que cada legislación establezca
para que uno solo de ellos pueda solicitar el divorcio vincular por el transcurso del tiempo.

Introducción que introdujo en el inc. 2º del art. 214 del cód. civil
como causal de divorcio a la separación de hecho, sin
El art. 198 del cód. civil argentino establece expre- perjuicio de lo cual –como ya dijimos– las aguas se
samente que los esposos se deben mutuamente fideli- encuentran divididas.
dad, asistencia y alimentos.
Circunscribiéndonos al deber de fidelidad, si bien Teoría de subsistencia del deber de fidelidad
se tiene certeza acerca de cuándo comienza –obvia-
La corriente de pensamiento tradicional entiende
mente desde el matrimonio–, no se establece de ma- que producida la separación de hecho subsiste el deber
nera expresa el momento en que tal deber finaliza. de fidelidad 2, para que cese dicho deber es necesario el
En este sentido el presente trabajo tiene por objeto pronunciamiento de una sentencia judicial que decrete el
analizar la legislación vigente, la jurisprudencia y la divorcio vincular.
doctrina, para desentrañar si de dicho análisis surgen Claro ejemplo de lo expuesto es lo dicho por la Cá-
pautas adecuadas para establecer hasta cuándo se man- mara Nacional Civil, sala E, 24/10/2003, donde sostu-
tiene ese deber, en relación específicamente con la sub- vo en tal sentido que, como bien señala D’Antonio, es
sistencia o cesación del deber de fidelidad con posterio- la sentencia la que desplaza o modifica el estado de fa-
ridad a la separación de hecho de los cónyuges. milia, y mientras tanto permanecen –en principio– los
derechos y deberes inherentes a tal estado (ver Derecho
de familia, t. II, p. 411, ap. a]). De otro modo, se estaría
Desarrollo
2
Vidal Taquini, Carlos H., Matrimonio civil - Ley 23.515, co-
La cuestión central es determinar si, en caso de en- ment. art. 198 , págs. 214/215, nº 5 y coment. art. 207, págs. 462/463,
contrarse los esposos separados de hecho, se mantiene nº 4; Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. I, nº
en cabeza de ambos el deber de fidelidad hasta que se 178, pág. 330 y sigs.; Bendersky, Mario, Nuevo régimen consensual
de separación personal y divorcio, por presentación conjunta de los
disuelva el matrimonio por alguna de las causas lega-
cónyuges, en el derecho argentino, en LL, 1987-E-734; Novellino,
les o si, por el contrario, el mismo finaliza al producir- Norberto J., Nuevas normas de familia. Matrimonio. Divorcio. Ley
se dicha separación. 23.515, pág. 215; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil -
Al respecto, en Argentina la doctrina y la jurispru- Familia, t. I, nº 247, pág. 196 y sigs.; debe destacarse que este autor
esgrimió un punto de vista distinto en Separación personal y deber
dencia se encuentra dividida, sosteniendo unos la sub-
de fidelidad (A propósito de un fallo de la sala F de la Cámara Civil
sistencia del deber de fidelidad y otros la desaparición de la Capital), LL, 1996-B-893; Posse Saguier, Fernando, Código
de dicho deber después de la separación de hecho. Civil anotado, de Llambías, Jorge J., t. I-A, pág. 578; Sambrizzi,
Creemos que la cuestión ha cambiado radicalmente Eduardo A., Separación personal y divorcio, t. I, págs. 365/367; CN-
Civ., sala A, LL, 1998-D-736; ídem, LL, 2000-F-106; ídem, sala B,
después de la sanción en nuestro país de la ley 23.515,
LL, 1998-D-728; ídem, sala C, LL, 1983-C; LL, 1998-A-229; ídem,
sala F, 1991-A-275; ídem, sala G, LL, 1992-B-413; ídem, sala, L, LL,
1996-B-43; ídem, sala L, LL, 2005-C-199. Fallos citados por Eduar-
1
Ponencia presentada en el IV Encuentro Interuniversitario de do A. Sambrizzi, El deber de fidelidad de los cónyuges durante la
derecho de familia realizado el 25 de agosto de 2010 en la UCA. separación de hecho, diario La Ley del 11 de marzo de 2008.

14 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


violentando el principio del favor matrimonii. Y siendo Nace una nueva corriente doctrinal y jurisprudencial
admisible después de la reforma del año 1987 el ejercicio con repercusión en cuanto a los derechos-deberes que
de una acción autónoma tendiente a establecer la cul- emergen del matrimonio a partir de la existencia de la
pa en la separación de hecho, podría darse el supuesto separación de hecho.

COMUNICACIONES
abiertamente contradictorio de negarse al inocente el En esta línea se enrola cierta jurisprudencia5 al decir
derecho a poner en movimiento las acciones propias, que cuando la separación de hecho de los cónyuges se ha
entre las cuales se incluye la de reparación de los daños producido de común acuerdo ninguno de los cónyuges
y perjuicios eventualmente ocasionados. puede imputarle al otro, en un proceso de divorcio ul-
En cuanto a lo dispuesto por el art. 218 del cód. civil, terior, adulterio o injurias graves fundadas en la infide-
parece claro que dicha norma mantiene el deber de fi-
lidad por relaciones sexuales o concubinarias iniciadas
delidad de los cónyuges separados personalmente, por
con posterioridad a la separación de hecho sin voluntad
lo que mal podría tenérselo por derogado con la mera
separación de hecho. La norma alude al concubinato y a de unirse6, agregando que la decisión común de los cón-
las injurias graves. yuges de interrumpir su convivencia, si bien constituye
Defendiendo esta postura3 se sostuvo que aunque la desde la perspectiva formal una dispensa ilegítima del
realidad social deba ser tomada en cuenta no sólo en la deber de vivir juntos, tal ilegitimidad deviene lisa y lla-
formación de la ley, sino también en la interpretación namente abstracta, pues ninguno de los cónyuges podrá
cuando esa realidad fáctica es susceptible de ser captada invocar la situación que el mismo consintió, para ob-
por la inteligencia de la norma legal, resulta aventurado tener una ventaja o beneficio, o pretender una sanción
otorgar a los hechos entidad suficiente para modificar para el otro, y ello en virtud de los actos propios7.
o derogar la normativa vigente, o forzar o torcer la in- En fecha más reciente la Cámara Nacional Civil,
terpretación para adecuarla a soluciones, en principio, sala B, 27/11/20078, declaró la inexistencia del deber
contrarias al régimen legal vigente. En su caso, esa ade- de fidelidad después de la separación de hecho aunque
cuación al criterio más flexible del deber de fidelidad la ruptura fuera unilateral por uno de los cónyuges, si
requerirá una solución legislativa.
después existe una adhesión tácita del otro. Aquí se
Otro ejemplo jurisprudencial lo da la sala C, median-
estimó que esta última no ha ejercido sus derechos en
te el voto del Dr. Jorge H. Alterini, quien ha expresado:
“No debe olvidarse que la mera separación de hecho tiempo propio al tolerar el estado de desunión conyu-
no libera a los cónyuges del deber de fidelidad que sin gal –y los vínculos extramatrimoniales anudados por
formular ningún distingo impone el art. 198, cód. civil” su esposo– con lo que su conducta, en la realidad, ha
(CNCiv., sala C, 18/3/1997, “V., L. A. v. V., M. C. s/di- importado una coincidencia en la voluntad de sepa-
vorcio” [1], ED, 173-570/571, fallo 48.109). Concordan- ración. Aquí nos recuerdan y actualizan la corriente
temente, la sala F, por mayoría, mediante el voto del Dr. doctrinaria y jurisprudencial que se ha pronunciado
Fernando Posse Saguier, sostuvo que más allá de la pos- en el mismo sentido9.
tura que pudiera adoptarse en cuanto a la controversia
doctrinaria que allí se menciona, a efectos de la repercu-
sión de la separación de hecho debatida en ese proceso, 5
CNCiv., sala B, 1999/05/06, LL, 2000-B-359.
lo cierto era que para que el deber de fidelidad cesara 6
CNCiv., sala B, 1999/05/06, LL, 2000-B-359. Del voto del doc-
resultaba indispensable, al menos, la sentencia judicial tor Sansó.
que decretara la separación personal o el divorcio vin- 7
CNCiv., sala B, 1999/05/06, LL, 2000-B-359. Del voto del doc-
cular. “De ello se sigue, entonces –continuó diciendo– tor Sansó.
8
En voto del Dr. Mizrahi, al que adhieren los vocales Dres.
que la separación de hecho de los esposos no excluye el Sansó y Feijóo.
deber de fidelidad (conf. esta sala F en LL, 1991-A-273 9
Ogayar y Ayllon, Tomás, Separación de hecho entre los cón-
[3]; CNCiv., sala A, en causa libre 64.318 del 13/8/1990; yuges. Efectos que produce”, Madrid, Reus, 1971, págs. 37 y 38; Her-
CNCiv., sala G, en causa libre 148.275, del 30/8/1994; nández Ibáñez, Carmen, La separación de hecho matrimonial, Ma-
drid, Revista de Derecho Privado, 1982, págs. 15 a 17; Escribano,
íd., íd., en ED, 132-635, entre otras)” (CNCiv., sala F,
Carlos, La culpa en el divorcio y la culpa en la separación de hecho, LL,
12/10/1994, “I., E. E. v. N., E. D.”, JA, 1995-III-350/355, 1988-D-1609; Méndez Acosta, José M. y Tamini, Martín A., Ma-
ver especialmente pág. 351). trimonio, separación y divorcio, Buenos Aires, Bias, 1987, págs. 107
y 108; Zannoni, Eduardo A., La separación de hecho como causal de
divorcio, en Estudios en homenaje al Dr. Guillermo A. Borda, Buenos
Teoría de la no subsistencia del deber de fidelidad Aires, La Ley, 1985, pág. 369; Vidal Taquini, Carlos H., Las causa-
Esta teoría sostiene que el deber de fidelidad cesa al les objetivas de separación personal y divorcio, en Zannoni, Eduardo
A., Ferrer, Francisco A. M. y Rolando, Carlos H. (coords.), De-
producirse la separación de hecho4. recho de familia, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1990, pág. 161; Zan-
noni, Eduardo. A. y Bíscaro, Beatriz R., Valoración de la conducta
de los cónyuges posterior a la separación de hecho, JA, 1995-III-355;
3
CNCiv., sala C, 30/12/2002, JA, 2003-III-603, Lexis nº Bíscaro, Beatriz R., Deberes y derechos patrimoniales durante la
20032544, voto del Dr. Galmarini al que adhieren los restantes vo- separación de hecho, LL, 1993-E-16; CNCiv., sala A, del 5/5/1995,
cales. ED, 166-322; íd., del 13/12/1996, ED, bol. nº 1/1997, pág. 35; íd.,
4
CNCiv., sala B, 27-11-2007, diario La Ley del 11 de marzo de sala C, del 11/10/1994, ED, 165-330; íd., sala M, del 30/9/1994, JA,
2008 con nota de Eduardo A. Sambrizzi, El deber de fidelidad de los 1997-I-135, secc. índice, nº 29; íd., sala K, del 16/10/1998, LL, 1999-
cónyuges durante la separación de hecho. Mizrahi, Mauricio Luis, D-567; íd., sala B, del 6/5/1999, LL, 2000-B-360, voto del Dr. López
Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, 2006, pág. 507; CNCiv., sala Aramburu; íd., sala J, del 3/7/1990, LL, 1993-A-80; mi obra Familia,
F, 26-12-2006, DJ, 13-6-2007. matrimonio y divorcio, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2006, pág. 507).

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 15


En este precedente se aplicó también la doctrina de vida en común (conf. Solari, Néstor E., El deber de
los propios actos, sosteniéndose que esta doctrina fidelidad y el factor tiempo, LL, 2008-E-279)”.
tiene el carácter de norma jurídica o principio de Agregando que “Dentro de esta tesitura se ha
derecho según el art. 16, del cód. civil. sostenido que: ‘Decidida de común acuerdo por
También se puso de relieve en este precedente ambos cónyuges la separación de hecho y sustra-
que, además, está en juego el derecho a la privacidad yéndose voluntariamente de determinados deberes
de los sujetos (art. 19, CN); ello dicho para el su- maritales, como son el de cohabitación y el débito
puesto de que se pretendiera imponer al separado de conyugal, las relaciones equívocas o sexuales con un
hecho una veda absurda, como sería la imposición tercero mantenidas por la cónyuge con posteriori-
coactiva de una inconcebible abstinencia sexual10. dad a la separación, no pueden ser reputadas como
En igual línea, se sostuvo que11 cuando uno de los injurias graves ni como adulterio, pues concluida la
esposos ha abandonado al otro genera en éste el de- real, concreta y profunda unión conyugal, no pue-
recho de imputarle haber dado causa a la separación den tornarse exigibles tales deberes, máxime cuando
y, además, el de negarse legítimamente para lo futu- ninguna de las partes alegó haber reclamado infor-
ro a restablecer la vida en común, por lo que, de la mal o judicialmente el reintegro a la vida en común’
misma manera que el abandonante no podría consi- (conf. CNCiv., sala L, 11/03/2008, La Ley Online).
derar injuriosa, a su respecto, la actitud del abando- ‘El deber de mutua fidelidad establecido en el art.
nado a mantener relaciones sexuales con él, éste no 198, cód. civil, presupone la comunidad de vida en-
puede ser objeto de una imputación por el hecho de tre los cónyuges, y no la separación, de modo que
que, con posterioridad al abandono, las haya mante- producida la ruptura de la convivencia, se han que-
nido con un tercero, pues el primero se pondría, en brado las expectativas de la fidelidad, a tal punto que
esta hipótesis, en contradicción con su anterior con- la ley permite inferir el definitivo fracaso del matri-
ducta, que importó, precisamente, sustraerse de la monio cuando la separación se ha prolongado en el
convivencia, tornando inexigible el débito conyugal tiempo, autorizando a cualquiera de los cónyuges a
(ver Zannoni y Bíscaro, Valoración de la conducta promover la acción de divorcio’ (Conf. CNCiv., sala
de los cónyuges posterior a la separación de hecho, en F, 26/12/2006, DJ, 2007-III-388). ‘El deber de fide-
JA, 1995-III-355, cit., pág. 358, apart. V). lidad no persiste luego de la separación de hecho
En relación con esta doctrina la Dra. Areán, en de los cónyuges. Pues de aceptarse que este «deber»
un voto reciente12 sostuvo: “Como puede verse, para deba ser observado de manera permanente mientras
esta concepción el deber de fidelidad cesa con la sola subsista el vínculo matrimonial se condenaría a los
separación de hecho de los cónyuges. Si bien la fi- cónyuges, de mediar una separación de hecho entre
delidad presupone el matrimonio, el cumplimiento ellos, a una suerte de celibato temporal o perpetuo,
y exigencia del mismo no hace al estado de familia, lo que no sólo es poco valioso sino que no coinci-
sino a la comunidad de vida de los esposos, como lo de con lo que la realidad social demuestra a diario.
sería, también, el débito conyugal. Tales deberes ma- Máxime, cuando no se probó que la relación senti-
trimoniales se conciben y se explican ante la plena mental con otra mujer admitida por el demandado
comunidad de vida de los esposos, en normal convi- tuvo lugar con anterioridad a la separación de hecho
vencia de la pareja. Si acaece la ruptura de la unión, de los cónyuges’ (Conf. CNCiv., sala H, 10/03/2008,
fuere ésta unilateral o acordada por ambos, ya no elDial - AE236A)”.
se tornará exigible jurídicamente el deber de refe- En este sentido, se sostuvo también que el se-
rencia. El art. 198, al referirse al deber de fidelidad, gundo párrafo del art. 204 del cód. civil, al permitir
presupone la normal convivencia de los cónyuges, la introducción de una o varias causales subjetivas
no rigiendo su contenido luego de la ruptura de la dentro del régimen de resolución objetivo, determi-
na que las conductas que se han de meritar son las
anteriores al momento en que se produjo la separa-
ción de hecho. Y que la ruptura formal de la pareja,
evidenciada con el elemento material del alejamien-
to, marca un límite respecto de los deberes conyuga-
10
Nos recuerdan además que en las XIX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Rosario, 2003) resolvieron que “no es invocable les, a diferencia de lo que acontece con los derivados
como causal de separación personal y divorcio, el adulterio come- de la paternidad13.
tido por uno de los esposos luego de la separación de hecho, sea
ésta de común acuerdo, sea que uno de ellos haya impuesto esta
situación al otro”.
11
CNCiv., sala E, 24/10/2003, SJA, 21/01/2004; JA, 2004-I-360;
Lexis 20040121; voto en disidencia del Dr. Calatayud.
12
CNCiv., sala G, del 07/08/09, autos “S., A. A. v. L., S. A.”, Lexis
nº 70055243. 13
CNCiv., sala J, 31/05/2000, Lexis 10/8557.

16 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


Teoría ecléctica que toma en cuenta el factor Pero este tiempo debe ser muy prolongado como
tiempo para que alguno de los cónyuges se vea relevado del
deber de fidelidad y en ese sentido el vocal preopi-
La Dra. Areán en el voto ya referido sostuvo que nante recuerda en este fallo lo que resolviera en “M.

COMUNICACIONES
“Puede afirmarse que existe una suerte de concep- J. C. L. v. O. V.”, del 26/05/2008, señalando que: “No
ción ecléctica, que relaciona la subsistencia del de- debo dejar de señalar que el presente caso no resulta
ber de fidelidad al tiempo de separación de hecho. revestir las mismas condiciones que el precedente
Recordando que abrió esta corriente un fallo de la señalado por la Sra. Juez de grado en autos ‘M. J.
sala M, en el que se sostuvo que el deber de fidelidad C. L. v. O. V.’, del 26/05/2008, en el cual tuve opor-
debe ser interpretado de forma tal que concuerde tunidad de adherir al voto efectuado por mi colega
estructuralmente con el resto de los deberes conyu- de sala Dr. Li Rosi, en el que se rechazaba la causal
gales, especialmente el de cohabitación y el débito contemplada en el art. 202, inc. 1º del cód. civil. En
conyugal, por lo que subsiste mientras se encuentra el apuntado fallo se sostuvo que no se puede exigir
latente la voluntad de unión de los esposos. Por el a uno de los cónyuges que se mantenga casto duran-
contrario, cuando la fractura del matrimonio se con- te veinticinco años a la espera de que se disuelva el
creta con la separación de hecho de común acuerdo, vínculo matrimonial, porque ante una muy prolon-
el deber de fidelidad se relativiza y hasta desaparece gada falta de convivencia, no podía sostenerse que la
cuando luego de un tiempo prudencial no hay re- unión de hecho de un cónyuge con un tercero pueda
conciliación” (conf. CNCiv., sala M, 12/6/1992, LL, tipificar una adúltera ilicitud, lo que presupone el
1993-E-1514)15. consciente engaño y una cabal contradicción con los
Esta corriente toma en cuenta el factor tiempo, y deberes maritales, de los que ambos esposos habrían
para que la separación de hecho haga cesar el deber claudicado hace muchos años. Esa situación dista
de fidelidad debe transcurrir un plazo prudencial de claramente de la que surge de estas actuaciones.
tiempo16, al señalarse que puede tenerse por acorda- Considerando para el presente caso, que al tra-
do el cese de la convivencia si transcurrieron más de tar el adulterio como causal invocada por una de
3 años de la separación de hecho. Según este criterio, las partes, si bien se ha sostenido que faltando una
debe analizarse en cada caso si el distanciamiento norma como la que contenía el art. 71 bis de la de-
fue o no concertado. rogada ley 2393, podría considerarse que basta con
Una jurisprudencia17 con el voto del Dr. Molteni la sentencia que disponga únicamente la separación
hace también referencia al tiempo de la separación. personal para que cese el deber de fidelidad consa-
grado en el art. 198 del cód. civil (conf. Zannoni,
E. A., op. cit., t. 1, pág. 361), resulta de todos mo-
dos indispensable el pronunciamiento judicial que
decrete la separación o el divorcio de los cónyuges
14
En el caso, se había acreditado la relación del actor con una en los términos de los art. 202 y 214 del cód. civil,
tercera persona un año y medio después de la separación.
15
La Dra. Areán en voto ya referido nos recuerda: “Sostuvo pues, mientras tanto, la comprobada relación sexual
Borda a propósito de este fallo en el que la separación había teni- extramatrimonial provoca la configuración de la
do lugar un año y medio antes, que no podía compartir ese crite- causal de adulterio.
rio. Si la ley exige el transcurso del plazo de tres años para poder
demandar el divorcio, es porque tiene la esperanza de que dentro
En efecto, la circunstancia de que se hubiera pro-
de ese plazo pueda producirse la reconciliación. Agregó el jurista ducido la separación de hecho entre los esposos, de
que consideraba que el plazo razonable para dar por extinguido ningún modo los autoriza a cometer esta afrenta, en
el deber de fidelidad es el de tres años, puesto que transcurri-
tanto el deber de fidelidad se perpetúa durante la vi-
do ese término se puede demandar el divorcio y contraer nuevo
matrimonio, con lo cual queda de manifiesto que la ley legitima gencia del vínculo y no concluye por el mero distan-
la posibilidad de una nueva unión. Quien puede lo más, puede ciamiento de los cónyuges, que carece de virtualidad
lo menos. Sin embargo y con motivo de un fallo dividido de la para exculpar las transgresiones cometidas respec-
sala F, admitió haber realizado un nuevo planteamiento del tema,
afirmando que luego de lapsos muy prolongados, nadie puede ser to a ese fundamental deber (conf. esta sala, voto de
obligado a mantener el deber de fidelidad” (conf. Borda, Gui- la Dra. Luaces en libre nº 64.318 del 13-08-90 y mi
llermo A., Separación de hecho y deber de fidelidad (A propósito de voto en libre nº 106.197 del 28-05-92).
un fallo de la sala F de la Cámara Civil de la Capital), LL, 1996-B-
893).
Resolviendo que la causal de adulterio rechazada
16
Borda, Guillermo A., Separación de hecho y deber de fideli- en el decisorio de grado, se encuentra suficientemen-
dad, LL, 1996-B-893; CNCiv., sala J, 12-9-1997, ED, 176-156; ídem, te probada a partir de las aludidas declaraciones del
ED, 191-364; CNCiv., sala M, 2-8-1999, JA, 2001-I-539; CNCiv.,
sala B, 6-5-1999, JA, 2000-II-441. Citados por Néstor E. Solari, El
propio actor y los restantes medios probatorios tra-
deber de fidelidad y el factor tiempo, diario La Ley del 3 de septiem- tados, los que en conjunto ilustran acerca de su re-
bre de 2008. lación extramatrimonial iniciada aproximadamente
17
CNCiv., sala A, 04/09/09, autos “C., F. A. y C., T. E.”, Lexis nº
luego de algunos años de la ruptura matrimonial.
70056372.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 17


Conclusión paración de hecho y que se vinculan con el deber
de cohabitación, destaco la doctrina que funda su
Si a la luz de la normativa vigente entendemos que posición en la doctrina de los actos propios, desta-
el adulterio se puede producir únicamente mientras co la doctrina que irradia una gran razonabilidad y
se encuentra vigente el matrimonio, parece claro sentido común a la hora de decidir si un sujeto viola
que la circunstancia de encontrarse separados de o no el deber de fidelidad con posterioridad a la se-
hecho no autoriza a que los cónyuges prescindan del paración personal.
deber de fidelidad, ya que aún después de separarse Ya se vieron brillantes argumentos como para
de hecho, subsiste el vínculo matrimonial. provocar un cambio legislativo en la materia y que
Sentado ello cabe sostener que si se es esposo o resuelva definitivamente acerca del deber de fideli-
esposa o si se es cónyuge, el deber de fidelidad se dad y su permanencia en el tiempo.
debe mantener hasta que se pierda ese carácter, es Cuando la separación de hecho de los cónyuges
decir, hasta el momento en que se deje de mantener haya sido de común acuerdo cesa el deber de fidelidad
la condición de casado, circunstancia que hará per- desde el día en que se haya producido. La primera
der la calidad de esposo o esposa o cónyuge y ello se parte de la ponencia es el fruto de la rica doctrina y
logra únicamente por alguna de las causales del art. jurisprudencia que pretende dotar de racionalidad a
213 del cód. civil, entre las que no se encuentra la los deberes-derechos que se derivan del matrimonio.
separación de hecho. Y al respecto se propone que si la separación de
Es que, a mayor abundamiento, nuestra máxima hecho lo es de común acuerdo, el deber de fidelidad
doctrina sostiene que ni con la separación personal cese desde dicho momento.
cesa el deber de fidelidad18. Mantener el deber de fidelidad cuando ambos
Al respecto, entonces, se advierte en el presente de cónyuges deciden separarse de común acuerdo ca-
las distintas corrientes de interpretación que se abrie- rece de toda razonabilidad y explicación, atentando
ron frente al texto legal en lo que concierne al deber de contra la intimidad de los individuos a disponer li-
fidelidad y a su figura más agravada, el adulterio. bremente de sus cuerpos.
Creemos que la separación de hecho como una El mantenimiento del deber de fidelidad después
de la separación puede llegar al absurdo de que se
realidad social cada vez más instalada en nuestras
tenga que admitir la demanda de divorcio por adul-
sociedades requiere de una mayor y mejor regula-
terio o infidelidad después de 10, 20 o 30 años, por
ción legal.
no existir divorcio.
Con esta ponencia queremos proponer que la le-
Ésa es la situación en la República Argentina, no
gislación actual y atinente a la materia otorgue mayor
ocurriendo lo mismo en otras legislaciones donde
certeza y seguridad jurídica a todos los individuos que
existen plazos de caducidad y de prescripción de la
transitan el difícil camino de la separación y que en la
acción.
mayoría de los supuestos desembocan en el divorcio
También se llega al absurdo de que muchos sepa-
vincular.
rados ocultan su relación con terceros, a fin de que
Destaco la doctrina que pretende atenuar los
el otro cónyuge, que está en la misma situación, no
deberes matrimoniales con posterioridad a la se-
lo demande por adulterio. El juicio lo ganará quien
mejor se ocultó.
También se llega al absurdo de que quien deman-
18
Belluscio enseña: “Frente a los nuevos textos de la ley da por adulterio, con posterioridad a la separación,
23.515, cabe preguntarse si persiste el deber de fidelidad tras la
separación personal. La cuestión puede plantearse en los mismos
sabiendo por mucho tiempo de la relación que tiene
términos que antes de la ley 17.711. Sin embargo, existe un nue- su ex pareja, lo demanda en el día menos pensado
vo fundamento para la respuesta afirmativa: entre las causas de por adulterio, sin importar que por mucho tiempo
divorcio está, obviamente, la infidelidad, pues el art. 214, inc. 1º consintió esa relación.
remite al art. 202; y no existe ningún obstáculo legal para que en-
tre cónyuges separados, en lugar de solicitarse la conversión de la
Esto también ocurre en la República Argentina, y
separación personal en divorcio, se promueva directamente éste no en otras legislaciones que extinguen la acción por
por cualquiera de las causas del art. 202. Por tanto, cabe concluir aceptación tácita o expresa del cónyuge ofendido.
que el deber de fidelidad no desaparece por la mera separación Por ello, también es parte de la ponencia que si no
personal” (Manual de derecho de familia, cit., t. I, pág. 433 y sigs.).
Corolario lógico de ello es que si la separación personal no pone existe acuerdo de partes en la separación, el deber de
fin al deber de fidelidad (art. 201, cód. civil), mucho menos lo fidelidad cese en el plazo que la legislación establece
hace la simple separación de hecho. Así, se ha resuelto: “La mera a partir de la cual se puede demandar el divorcio
separación de hecho no libera a los cónyuges del deber de fide-
vincular.
lidad que, sin formular ningún distingo, impone el art. 198, cód.
civil” (CNCiv., sala C, 18/3/1997, “V., L. A. v. V., M. C.”, JA, 2000-
IV, síntesis, LexisNexis, Informática Jurídica, documento 145938,
JA desde 1994). VOCES: MATRIMONIO – ADULTERIO – divorcio – intimidad

18 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


Conflictos en red “Infidelidad siglo XXI”.
Una nueva tendencia 1

COMUNICACIONES
Diego Oscar Ortiz

“... La información digital revoluciona los procesos en maneras que no serían realizables con los siste-
mas de soporte papel...” (Bill Gates, Los negocios en la era digital, Sudamericana pág. 85).

Abstract Introducción
Hoy en día, nadie puede obviar la era de la infor- Nadie puede obviar la era de la información, o
mación que está viviendo el mundo globalizado, en como dicen algunos la revolución informática, que
donde las comunicaciones son cada vez mas ágiles, la estamos viviendo en este mundo globalizado en don-
tecnología evoluciona día a día, particularmente ha- de las comunicaciones son cada vez más ágiles, la tec-
blando de la telefonía móvil y el correo electrónico, nología se renueva constantemente, particularmente
que han venido para quedarse. hablando de la telefonía móvil y el correo electrónico
En el medio de esta revolución informática se tejen que han venido para quedarse.
conflictos matrimoniales y el sencillo envío y recep- Por medio de la tecnología de la comunicación se
ción de mensajes y e-mails, facilita generalmente tejen conflictos matrimoniales, en donde la posibili-
relaciones extramatrimoniales violando uno de los dad de comunicarse por medio de mensajes de texto
efectos personales fundamentales de toda institu- o por medio de mails, facilitan relaciones extramatri-
ción matrimonial que es la fidelidad. moniales, violando a mi entender, uno de los efectos
El derecho no puede quedar afuera de esos con- personales fundamentales de toda institución matri-
flictos, y cuando hablo del derecho no sólo me re- monial que es la fidelidad.
fiero al derecho de familia, sino también al derecho El derecho en todas sus ramas, tanto el constitucio-
constitucional en relación al art. 19, el art. 18 que nal, el derecho civil, el derecho procesal y el derecho
plantea la inviolabilidad de correspondencia, desde de familia no pueden quedar afuera de esos conflictos,
el ámbito civil el art. 1071 bis, desde el ámbito del sino que debe dar un marco para que las relaciones
derecho informático con la llegada de nuevas tecno- familiares tengan cobertura jurídica frente a dichos
logías y su recepción en el derecho, desde el ámbito avances tecnológicos, ya sea para admitir como prue-
del derecho procesal con respecto a la validez de la ba un mensaje de texto o en una postura contraria
recepción de las pruebas emanadas de un celular o negarla mediante el coto de la intimidad, derecho de
de un correo electrónico. raigambre constitucional, evitando la incertidumbre
La ponencia se va a enfocar sobre la validez de los de la validez o invalidez como prueba.
mensajes de texto o correos electrónicos para probar La ponencia propuesta sin pretensión de agotar el
la infidelidad en un juicio de divorcio controverti- tema, se va a enfocar únicamente sobre la validez de
do, ya sea invocando la causal de adulterio o injurias los mensajes de texto u correo electrónico para probar
graves. la infidelidad en un juicio de divorcio controvertido,
La doctrina y jurisprudencia se han pronunciado ya sea por la causal de adulterio o injurias graves.
pocas veces, pero el tema toma más actualidad no
sólo en el ámbito jurídico sino en el ámbito público.
La admisión de mails o mensajes de texto como
prueba en un divorcio en jaque, pero se resiste
1
Ponencia presentada en el IV Encuentro Interuniversitario de Cuando se comienza a plantear el tema de la re-
derecho de familia realizado el 25 de agosto de 2010 en la UCA. cepción de mensajes de texto como prueba de la in-

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 19


fidelidad en un juicio de divorcio contradictorio, se de las nupcias, el derecho a la intimidad y privacidad,
pone en juego varias cuestiones, una de ellas de raíz como derecho constitucional.
constitucional tiene basamento en la intimidad apoya- Con respecto a lo que plantea el Dr Solari, creo que
da por el art. 19 de nuestra carta magna, el art. 18 que la individualidad de la pareja no es susceptible de ser
habla sobre inviolabilidad de los papeles privados2, los dañada y debe ser respetada, pero cuando esa intimi-
pactos y tratados internacionales, hoy con garantía dad es usada como escudo protector para engañar a
constitucional por medio del art. 75, inc. 22, como por la cónyuge, me plantean serios interrogantes sobre la
ejemplo el art. 12 de la Declaración Universal de los incolumidad del citado derecho.
Derechos Humanos; o el V de la Declaración Ameri- Desde una óptica procesal, haciendo una analogía
cana de los Derechos y Deberes del Hombre que ex- con las cartas misivas Gabriela Carolina Colef sostie-
presamente alude a la “vida privada y familiar”; o de ne que tratándose del cónyuge destinatario quien las
manera similar el art. 11, puntos 2 y 3 de la Conven- presenta como prueba, no existe problema alguno,
ción Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de caso contrario si se trata de correspondencia dirigida
San José de Costa Rica, entre otros. al cónyuge demandado y presentada en juicio por el
Además en el orden normativo interno, la Ley Na- actor, podría implicar interceptación de correspon-
cional de Telecomunicaciones “establece la inviolabili- dencia y por ende violación del secreto de la corres-
dad de las comunicaciones y dispone que su intercep- pondencia protegido por la Constitución Nacional.
tación sólo será posible mediante requerimiento del De lo que se trata, continúa, es de determinar el modo
juez competente”. empleado para obtener esas misivas, puesto que bien
El derecho a la intimidad es muy amplio y abarca podrían haber sido obtenidas por medios no ilícitos,
aspectos como el derecho a no ser perturbado en la entiende como la buena fe se presume le corresponde
vida privada, reserva y confidencialidad de ciertos ac- al cónyuge destinatario probar que el otro las obtuvo
tos, intimidad familiar, el derecho a la propia imagen, ilícitamente4.
la defensa del honor, la protección de la identidad, etc., Me adhiero a lo que plantea el Dr. Jorge Oscar Pe-
es un derecho a que los demás no sepan lo que somos
rrino cuando describe notas distintivas para hablar de
o hacemos en ciertos aspectos de nuestra vida.
los deberes y derechos del matrimonio y plantea que
Sin embargo sin desconocer la importancia de la
no se puede invocar el art. 19 de la Constitución, para
intimidad, esta prevalece siempre que no perjudique
trastocar la naturaleza del matrimonio y la familia
a terceros. Creo que la recepción o el envió de ciertos
a partir de conductas que constituyan una flagrante
mensajes o mails, podrían desvirtuar la armonía fami-
violación a la moral pública y perjudiquen a terceros
liar y la armonía entre la pareja.
Néstor Solari plantea que si bien se han produci- y toma como ejemplo la pretensión de renunciar al
do, a lo largo del tiempo, modificaciones en el derecho deber-derecho de fidelidad5.
de fondo sobre la admisibilidad de ciertos medios de Desde el punto de vista tecnológico, se viene una
prueba, como la confesión, podemos decir, sin embar- tendencia cada vez más fuerte ya sea del lado de los
go, que la estructura del proceso de divorcio, en mate- medios de comunicación como de algún doctrinario
ria probatoria, mantiene los lineamientos que se justi- que avala a los mensajes de textos o mails como prue-
ficaban en un modelo de familia de la antigüedad. Es ba de la infidelidad.
decir, no se han cuestionado muchos medios probato- La prensa habla del término Chexting, para la in-
rios que podrían haberse justificado en otras épocas, fidelidad por celular6. La mezcla de engañar (cheat) y
pero que en la actualidad exigen otra interpretación. escribir mensajes (texting). A su vez la tecnología hace
Para decirlo claramente, en el régimen actual, toda su parte al inventar El spyphone que es un celular que
prueba que signifique violentar la intimidad del sujeto puede captar mensajes de texto de otros aparatos mó-
no debería ser admitida en los juicios de separación viles7. Hoy existen dispositivos como cámaras de vi-
personal y divorcio vincular3. deo que tienen aspecto de lapiceras, páginas web para
Agrega que en realidad, con el matrimonio, las par- controlar que sus parejas no hayan sido infieles, pro-
tes no pierden su individualidad y mantienen, a pesar gramas de computación para registrar conversaciones.
Algunos de los nuevos aparatos pueden conseguirse
en pleno centro de la Capital Federal.

2
Ese principio también debe regir dentro de la red de Internet
y proteger de la intromisión y curiosidades de otros individuos….
la libre circulación a través de Internet debe estar al servicio del
hombre y del mejoramiento de vida de los pueblos, sin afectar los
derechos fundamentales reconocidos en las constituciones y leyes 4
Colef, Gabriela Carolina, Revista de Derecho Procesal -
de cada país. Zapata de Barry, Ana María, Principios jurídicos a Derecho Procesal de Familia II 2002-2, Rubinzal Culzoni, 2002,
tener en cuenta en la regulación del uso de datos personales, ZIP-100- pág. 97.
:C E N I T: “Nvo Trab sep98”: ZapataBarry.doc. 5
Perrino, Jorge Oscar, Derecho de familia, tomo 1, Buenos Ai-
3
Solari, Néstor E., Los mensajes de texto como valor probato- res, Argentina, LexisNexis, 2006.
rio en los juicios de divorcio. Un fallo a mitad de camino, LL, 2009- 6
Agencia de Comunicaciones REUTERS | LOS ÁNGELES, Es-
C-375. Fallo comentado: Juzgado de Primera Instancia de Familia tados Unidos. Jueves 01 de abril del 2010.
Nro. 3 de Rawson, Provincia del Chubut (JFamiliaChubut) (Nro. 3) 7
Los nuevos inventos para descubrir cónyuges infieles, La Na-
JFamilia Nro. 3 Chubut ~ 2009-02-26 ~ G., M. D. c. P., A. N. ción, 1 de febrero del 2009.

20 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


El Dr. Osvaldo Ortemberg lo toma como medio de En el caso el marido se apoderó del mencionado
prueba válido para un divorcio y dice: “Es una de las teléfono celular sin la autorización previa de su es-
formas más fáciles de comprobar la infidelidad, que posa. Incluso respondió negativamente a la pregunta
luego llevan al divorcio de común acuerdo o contra- acerca de si existían acuerdos, expresos o tácitos, a tra-

COMUNICACIONES
dictorio”. Y dice que para este último caso, incluso, vés de los que mutuamente se habilitaran a revisar la
el celular puede ser un elemento más de prueba para correspondencia o las cuentas de correo electrónico.
demostrar ante el juez un adulterio como causa de di- De tal manera –entiende el juzgador–, no es posible
vorcio. comenzar con la valoración de esa prueba documental
La Dra. Viviana Koffman plantea que un e-mail o sin previamente examinar la licitud del modo de ad-
un listado de mensajes de texto que evidencian una quisición de los SMS contenidos en el teléfono, habida
relación extramatrimonial: “No sirven como medio cuenta de las implicancias del apoderamiento por el
de prueba de una relación extramatrimonial, si es la marido sobre la garantía de inviolabilidad de la co-
única prueba que se tiene. Esto se debe a que, en el rrespondencia de telecomunicaciones de su esposa.
caso de los mails, su origen es difícil de comprobar, Sobre tales premisas, el juez interviniente argu-
y en el de los mensajes, si bien la Justicia accede a los mentó que en relación a los mensajes de texto que
números, no obtiene los contenidos. De todos modos, se emiten y reciben a través de un teléfono celular, la
sí suman en un conjunto de medios de prueba”8. Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798 (Adla,
Muchos nos estaremos preguntando a estas alturas XXXII-C, 3422), en su art. 18, establece la inviolabi-
si será posible destruir un ligamen como el matrimo- lidad de las comunicaciones y dispone que su inter-
nial con pruebas como las que resultan de los e-mails o ceptación sólo sería posible mediante requerimiento
de los mensajes de texto. Sobre el particular, es conve- del juez competente. La inviolabilidad de las comuni-
niente recordar que, de acuerdo con el art. 234 del cód. caciones, excepto cuando mediare orden o dispensa
procesal civil, se consideran documentos los escritos judicial, también se halla prevista en el art. 5º de la ley
públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsimil 25.520 (Adla, LXII-A, 22). Además, hace referencia al
o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiogra- art. 153 del cód. penal.
fías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la El juez hizo lugar a la demanda y reconvención en-
modalidad de microfilm como en la modalidad de so- tablada por las partes, y en consecuencia, decretó el
portes informáticos, y otras reproducciones de audio divorcio vincular de los cónyuges, por la causal de in-
y video, la telemática en general y demás objetos que jurias graves recíprocas, de conformidad a lo estableci-
recojan, contengan o representen algún hecho, o una do en el art. 202, inc. 4º del cód. civil, declaró disuelta
actividad humana o resultado. De ese modo, mientras la sociedad conyugal e hizo lugar a la indemnización
no se pruebe la falsedad del documento, independien- por daño moral pretendida por la reconviniente, con-
temente de su soporte (papel, informático, electróni- denando al esposo al pago de una suma de dinero en
co, óptico o similar), la prueba surtirá los efectos que tal concepto.
el juez le asigne (art. 246, cód. procesal). Del contenido de la sentencia se plantea la viabilidad
También el juez habrá de evaluar si el texto de los de la prueba presentada por el esposo, que, entre los me-
mensajes es lo suficientemente categórico, para fundar dios de prueba traídos al proceso, para comprobar las
la procedencia de una acción de decaimiento o disolu- relaciones sentimentales que habría mantenido la de-
ción del vínculo matrimonial. Los simples juegos no mandada con terceros aporta como principal medio de
pueden ser distorsionados o llevados exageradamente prueba un acta notarial, en donde el escribano actuante
a un punto o extremo impensado por el autor de los dejó constancia de algunos mensajes de texto enviados
mismos. Mucho menos cuando ellos son mutilados o y recibidos desde el teléfono celular de la esposa.
sacados del contexto de una conversación más amplia El fallo plantea que “La inviolabilidad de la corres-
en la que se aprecia amistad y confianza o lenguaje eró- pondencia de telecomunicaciones importa la prohi-
tico o sexual. En conclusión se debe ver cada caso con- bición de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cam-
creto, pero no cerrarle la puerta a su admisibilidad. biar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar
de conocer o facilitar que otra persona que no sea
su destinatario conozca la existencia o el contenido
La Jurisprudencia niega la admisibilidad de cualquier comunicación confiada a los prestado-
pero abre una puerta res del servicio y la de dar ocasión de cometer tales
actos”. De tal modo, mal podría ser utilizado como
Me voy a detener a analizar un fallo del Juzgado de prueba en un juicio por divorcio una documenta-
Primera Instancia de Familia Nº 3 de la Provincia de ción obtenida mediante la posible comisión de un
Chubut, Rawson, a mi entender relevante como apor- delito. “El actor no puede aprovechar en este juicio
te a esta ponencia. de divorcio el producto de su conducta defectuosa,
siendo inadmisible que el órgano judicial valore la
prueba adquirida de forma irregular sin que a la
8
Infidelidad y mensajes de texto: la prueba del adulterio. ¿Qué vez se comprometa la correcta administración de
dice la ley? (www.clarin.com). Nota del diario Clarín del día 7 de justicia”, sentenció el magistrado. “Apenas se com-
septiembre del año 2007.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 21


prueba alguna irregularidad en el acceso a la infor- Conclusión y propuestas
mación, debe desestimarse su eficacia como medio
de prueba. Porque es claro que el hecho de contraer En conclusión, entendemos que si algo caracteri-
matrimonio no significa que los esposos resignen za este fin del milenio, es el alto grado de informa-
su individualidad e independencia. Su derecho a la ción alcanzado por el avance de las nuevas tecno-
intimidad personal subsiste frente al Estado, a los logías de la comunicación y el creciente proceso de
terceros, y también con respecto al otro cónyuge”, globalización, en gran medida “virtual” a través de
expresó el juez. Sobre la manera en que podrían la red de Internet.
considerarse válidos los SMS como prueba, explicó Se debe dar resguardo al derecho a la intimidad
que las telefónicas guardan esos datos “por espacio de cada uno de los esposos que deben mantener su
de 90 días”, por lo que “en lugar de recurrir al apo- individualidad, pero cubrir una relación extramatri-
deramiento subrepticio del teléfono con el propósi- monial usando el comodín del art. 19 de la Constitu-
to directo de ofrecer el contenido de los SMS como ción Nacional viola el efecto personal del matrimo-
prueba en el juicio de divorcio, el actor tuvo tiempo nio que es la fidelidad esto quiere decir que el art. 19
más que suficiente para requerir la prueba anticipa- no puede servir de excusa para incumplir el deber
da de informes o hasta solicitar la autorización judi- derecho de fidelidad, porque estaría perjudicando al
otro cónyuge.
cial para interceptar los llamados y SMS conforme
Con respecto a la viabilidad de los mensajes de
lo establecido”.
texto y los mails, creo que si esta realidad asoma
En consecuencia, en la doctrina del fallo, puede
como un hecho que va cobrando espacio y acepta-
decirse que se admite la procedencia de los SMS
ción, cabria preguntarse hasta que punto la familia
como medio probatorio, aunque, en el caso con- y el derecho de familia tienen relación con la red y
creto, se lo desestima en virtud de que el mismo ha si nos encontramos en condiciones de dar respuesta
sido obtenido ilegítimamente. En otros términos, el a conductas y hechos inéditos para los cuales nues-
juzgador se pronuncia por la validez de esta prueba tras leyes no fueron pensadas. Ello sin descartar las
cuando los mismos sean incluidos en forma lícita al posibles futuras aplicaciones que podrá darse en
proceso. el tiempo a las herramientas informáticas que hoy
Del fallo rescato lo novedoso de analizar el tema constituyen parte de los medios que empleamos en
de la admisibilidad de esta prueba, si bien no con- nuestra actividad cotidiana9.
cuerdo con la relación que se hace de la individua- En efecto conviene preguntarse que tratamiento
lidad e independencia de los esposos para negar la legal se debe dar al intercambio de correos por par-
admisibilidad de una prueba que compromete la paz te de quien se encuentra casado cuando su cónyuge
de la familia. descubre que el consorte se escribe mensajes afec-
Con respecto a dicho fallo Solari plantea que “… tuosos o eróticos con una tercera persona.
Una lectura moderna del sistema familiar, aplicado Habrá que entender que nos encontramos ante un
al proceso de divorcio, me lleva a sostener que la evidente incumplimiento de uno de los más elemen-
conducta descripta en el fallo, sin perjuicio de otras tales deberes de una relación conyugal, consisten-
consecuencias jurídicas, debe significar un caso de te en el deber de fidelidad, deber al cual se falta no
injurias graves (conf. art. 202, inc. 4°, cód. civil). Es sólo por medio del adulterio sino además por medio
decir, el cónyuge que introduce en el proceso una de conductas que muestren un menosprecio por el
prueba que importe una violación al derecho a la in- respeto a la singularidad y exclusividad que resulta
de una relación considerada como monogámica que
timidad del cónyuge, debe ser sancionado civilmen-
implica el abstenerse de situaciones en las que se tra-
te como una causal de injurias graves. La finalidad y
ta a un tercero como amante.
esencia del matrimonio exige, por parte del ordena-
Desde mi humilde opinión planteo reveer el
miento jurídico, mantener y respetar la individuali-
tema, analizarlo detalladamente a la luz de los efec-
dad de los integrantes de la unión…” tos personales del matrimonio, evaluar la admisibili-
A su vez plantea que “…Es cierto que los esposos dad de los mensajes de texto o mails sin rechazarlos
con la celebración del matrimonio resignan ciertos de plano, abriendo un campo probatorio que puede
comportamientos que de ser solteros podrían libre- ser jurídicamente interesante.
mente realizarlos. Y está bien que así sea. Sin embar-
go, ello no puede llegar hasta el extremo de anular
un ámbito de intimidad, que por esencia lo sigue
manteniendo el individuo en su condición de tal, el VOCES: MATRIMONIO – ADULTERIO – PRUEBA – INFORMÁTICA
cual no se modifica porque haya variado el estado – INTIMIDAD – tecnología – correos y telecomunica-
civil de la persona…” ciones
Y concluye que es imprescindible negar en el pro- 9
Vega Mere, Yuri, El amor en los tiempos del orden@dor. De
ceso de divorcio cualquier medio probatorio que aten- amores, matrimonios, familias. Celestinaje y divorcios por Internet,
te contra el derecho a la intimidad de las partes. LL Gran Cuyo, 2003 (abril), 134.

22 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


CAPACIDAD
LA FLEXIBILIZACIÓN DE LOS PROCESOS

COMUNICACIONES
JURISPRUDENCIA
EN MATERIA DE FAMILIA Y CAPACIDAD
por Julio A. Martínez Alcorta

Tribunal: Juzgado Nacional en lo Civil N° 86, “B., W. J. s/insania”, 16-6-2006


Hechos: Los jóvenes padres de Agustín se enamoraron y lo concibieron durante la
internación de ellos en una institución privada de salud mental de la Capital Federal.
Posteriormente, la madre fue trasladada junto con el pequeño a otra provincia y, pocos
años después, ella falleció. A pesar de que el progenitor se encontraba interdicto en
los términos del art. 141 del cód. civil, pedía tener contacto con su hijo y con la madre.
Tal es así que, a partir del resultado del peritaje genético, solicitó la inscripción judicial
de su paternidad en el Registro Civil dentro del juicio de insania. Dicha petición tuvo
acogida favorable por parte de su curador, de los representantes de los Ministerios
Públicos de Incapaces y Fiscal, y de la señora juez.

Dictamen del agente fiscal La incapacidad civil frente


a las capacidades conservadas
“Es sabido que las formas a las que deben ajustar-
se las resoluciones han de ser sopesadas en relación Tanto en materia de salud mental como de meno-
con el fin último a que los procesos se enderezan, res de edad, se presenta el difícil problema de ajustar
que es el de contribuir a la más efectiva realización el régimen de protección legal más adecuado para
del derecho. En este sentido, parece un dispendio cada caso respecto del discernimiento para el ejer-
jurisdiccional, con grave afectación a la rápida di- cicio por sí de sus derechos. So pretexto de garan-
lucidación de la real identidad del niño, el obligar al tizar la seguridad jurídica, el legislador decidió fijar
menor a requerir, mediante su representante legal, límites objetivos basados en la edad1. En cambio,
la reclamación de su filiación paterna ante la impo- cuando la causa de la capitis diminutio fuera en ra-
sibilidad jurídica de su padre en hacerlo, teniendo
zón de la discapacidad mental, Vélez Sarsfield optó
en cuenta para ello que no existe controversia sobre
por fulminar toda capacidad de hecho. Si bien la re-
el nexo biológico alegado y el mismo es plenamente
admitido por los presentantes de autos”. forma introducida al Código Civil por la ley 17.711
intentó morigerar el sistema original incorporando
la inhabilitación civil, lo cierto es que en la prácti-
Introducción ca ha tenido poca incidencia el uso de esa figura2.
En parte, creo que ello es consecuencia de una re-
El caso presenta varias aristas. La primera, relativa gulación insuficiente, lo que ha generado cierto res-
a la rigidez del sistema de protección civil de las per- quemor en su uso por los operadores jurídicos, por
sonas con discapacidad mental. La segunda, íntima-
mente conectada con la primera, referida al grado de
discernimiento requerido para la toma de decisiones 1
Por ejemplo, entre otros, los 18 años para la mayoría de edad
cuando se encuentran involucrados derechos perso- o los 16 años para la imputabilidad penal.
2
Relevamientos hechos por el propio autor aún no publicados,
nalísimos. La tercera, estrictamente de orden procesal. han arrojado preliminarmente que las sentencias de inhabilitación
Ésa será la progresión en que desarrollaré este prece- no alcanzan siquiera el 10% de los expedientes en los que se cues-
dente sui generis. tiona la capacidad en el ámbito de la Capital Federal.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 23


no saber bien cómo utilizarla y qué consecuencias En otros términos, haciendo lugar al pedido de ins-
podría tener. cripción del reconocimiento, dejó de lado el impedi-
Como sea, hoy utilizamos un sistema poco flexi- mento formal que pesaba sobre aquél.
ble que no se aviene a la inmensidad de matices que
JURISPRUDENCIA
ofrece la realidad de la salud mental. Esquema legal
que a su vez puede ser tachado de inconstitucional La flexibilización de las vías procesales
a la luz de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad3, aprobada por nuestro
El aspecto más curioso del caso presentado, qui-
país por ley 26.3784. Pero esto lo dejaré para otra
zás sea el marco en el cual fue dictada la orden de
oportunidad5.
inscripción de la paternidad. Lo reseñado en los
puntos que anteceden no sorprende tanto porque, al
menos en el plano doctrinario, son temas que se vie-
La competencia para el ejercicio nen desarrollando en los últimos años. Pero que una
de los actos personalísimos inscripción de la filiación paterna se ordene “aden-
tro” de un juicio de insania, puede dejar a más de un
“No debe olvidarse que tanto la edad como la ortodoxo procesalista patitieso.
discapacidad mental son cuestiones de grado; una Simplemente haré una reflexión. Para empezar,
persona puede tener aptitud para decidir sobre cier- debo adelantar que celebro este tipo de iniciativas8.
tas cuestiones y no sobre otras, y aunque no siem- Pero no por ello dejo de reconocer que no pueden
pre es necesario el mismo grado de comprensión y recurrirse a ellas siempre ni en todos los casos. Co-
argumentación”6. Por tal razón, la doctrina estado- mulgo con la idea de un proceso de familia flexible,
unidense comenzó a distinguir entre capacidad y pero sabiendo que la elasticidad del sistema tiene un
competencia. límite para evitar que se “rompa”.
Kemelmajer ha traducido la palabra competencia ¿Cuáles son esos límites? Primero, que se resguar-
directamente del inglés competency para referirse al de la garantía de la debida defensa en juicio de aque-
discernimiento específico en el ejercicio de los de- llos a quienes la sentencia pudiere afectar. Segundo,
rechos personalísimos. De este modo, el concepto que el objeto sobre el cual verse la decisión tenga
de capacidad queda reservado para el ámbito de los relación directa con el juicio principal, como una
derechos con contenido patrimonial fundamental- suerte de incidente (en el caso, el resguardo de la
mente, siendo para ello necesario contar con un cri- identidad paterno-filial como parte de la protección
terio objetivo que funcione de límite. En cambio, la integral de los derechos tutelados en los procesos
competencia “no se alcanza en un momento preciso sobre capacidad). Por último, que la actividad pro-
sino que se va formando, requiere una evolución; no batoria por su extensión y complejidad no requiere
se adquiere o pierde en un día, o en una semana. necesariamente de un trámite separado.
Bajo esta denominación, se analiza si el sujeto puede
o no entender acabadamente aquello que se le dice,
cuáles son los alcances de la comprensión, si puede Reflexiones finales
comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas
y si tiene valores para poder juzgar”7. La resolución glosada me permite extraer las si-
El fallo que hoy comento justamente involucra guientes conclusiones:
el ejercicio de derechos personalísimos, como es el 1º) Que primó la economía procesal y la celeri-
deseo y el acto de reconocer a un hijo. Por lo tan- dad en la administración de justicia al aprovecharse
to, lo que el fallo hizo implícitamente, porque no se las circunstancias planteadas en la insania (voluntad
pronunció sobre este punto en particular, fue valo-
del interesado para efectuar el reconocimiento y evi-
rar el grado de competencia de este padre “insano”.
dencia probatoria), a fin de decidir sobre un tema
íntimamente relacionado con la cuestión principal
3
Aprobada mediante resolución de la Asamblea General de las (protección de los intereses extramatrimoniales del
Naciones Unidas A/RES/61/106 el 13 de diciembre de 2006. causante y de su niño).
4
San.: 21-5-2008; prom.: 6-6-2008; pub. en B.O.: 9-6-2008.
5
Al respecto se pueden consultar los fallos “B., L. s/inhabi-
litación”, Tribunal de Familia Nº 1, Mar del Plata, Pcia. de Bs.
As., LL, 2009-F-213; “D., E. s/insania y curatela”, Tribunal de Fa-
milia Nº 1, Mar del Plata, Pcia. de Bs. As., La Ley Online: AR/ 8
Sobre estos nuevos enfoques, se pueden consultar los intere-
JUR/46054/2009. santes artículos de Jorge Peyrano, Anotación sobre algunas singu-
6
Kemelmajer de Carlucci, Aída, El derecho del menor a su laridades de la tutela cautelar familiar en Revista Interdisciplinaria
propio cuerpo en la obra colectiva, La persona humana (dir. Gui- de Doctrina y Jurisprudencia nº 39, marzo/abril 2008, Buenos Ai-
llermo A. Borda), La Ley, 2001, pág. 252. res, LexisNexis, págs. 99 y sigs.; y Los “ismos” en materia proce-
7
Ibídem, pág. 255. sal civil, La Ley del 6-7-2010, pág. 1 y 2.

24 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


2º) Que incursionó sobre la competencia del Para leer más
progenitor para el acto del reconocimiento, diferen-
ciándola de la capacidad civil (ausente en el caso por Famá, María Victoria; Herrera, Marisa y Pagano, Luz María, Salud
interdicción), puesto que, según la doctrina predo- mental en el derecho de familia. Buenos Aires, Hammurabi, 2008.

JURISPRUDENCIA
minante, los curadores no podrían ejercer actos per- Kemelmajer de Carlucci, Aída, El derecho del menor a su propio cuer-
sonalísimos en nombre de sus representados9. po, en la obra colectiva La persona humana (dir. Guillermo A.
3º) Que el rechazo del juez a la petición hubiera Borda), La Ley, 2001.
importado un dispendio jurisdiccional al forzar a la Peyrano, Jorge W., Anotación sobre algunas singularidades de la tu-
madre de Agustín, o éste cuando alcance la edad su- tela cautelar familiar en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Ju-
ficiente, o el Ministerio de Menores eventualmente, risprudencia nº 39, marzo/abril 2008, Buenos Aires, LexisNexis,
págs. 99 y sigs.
a promover una acción de reclamación de la filia-
Peyrano, Jorge W., Los “ismos” en materia procesal civil, La Ley del
ción extramatrimonial. En dicho juicio de filiación
6-7-2010, págs. 1-2.
se hubiera tenido que reproducir el peritaje genéti- Rivera, Julio César, Instituciones de derecho civil. Parte general, t. I,
co ya realizado, y con el riesgo de que en el futuro 5ª ed., Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010.
alguien intentara hacer valer lo prescripto en el art. Rivera, Julio César, Reformas necesarias en el derecho de las perso-
3296 bis del cód. civil. Esto último, con pocas chances nas físicas en Revista de Derecho de Familia y de las Personas,
de éxito, pero no deja de ser un riesgo finalmente a mi Aº 1, Nº 2, octubre de 2009, La Ley.
modo de ver. “B., L. s/inhabilitación”, Tribunal de Familia Nº 1, Mar del Plata,
Pcia. de Bs. As., LL, 2009-F-213.
“D., E. s/insania y curatela”, Tribunal de Familia Nº 1, Mar del
9
Para ampliar sobre el particular, se puede consultar Famá, Plata, Pcia. de Bs. As., La Ley Online: AR/JUR/46054/2009.
María Victoria; Herrera, Marisa y Pagano, Luz María, Salud men-
tal en el derecho de familia, Buenos Aires, Hammurabi, 2008, págs.
461 y sigs. voces: CAPACIDAD – FILIACIÓN – INSANIA – DISCAPACITADOS

SUCESIÓN
TESTAMENTO OLÓGRAFO SIN FECHA TESTAMENTARIA
por Carina Inés Comito

Tribunal: SC Buenos Aires, 18-8-10, “Páez, Leonardo y Salinas de Páez, Luisa. Sucesión”.
Hechos: La Cámara de Apelaciones de San Isidro confirma la sentencia de primera
instancia que había rechazado la aprobación de un testamento ológrafo presentado
por la mujer instituida como única y universal heredera por el causante. La pretendida
heredera impugna tal pronunciamiento mediante recurso de inaplicabilidad de la ley, el
cual es rechazado por la Suprema Corte de Buenos Aires.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 25


FALLO
“No ha sido desvanecido el aserto de la Cámara que, de modo cate-
górico, al concluir en que correspondía rechazar el pedido de aproba-
JURISPRUDENCIA
ción del testamento, afirmó que en el presente caso no sólo se probó
que el testamento no fue confeccionado en su totalidad de puño y letra
del testador sino, además, que éste carecía de fecha”.

NOTA ciones o elementos materiales en el testamento que


permitan fijarla de modo cierto.
El art. 3650 del cód. civil dispone que el testamen- Respecto a la conclusión a la que se arribó en am-
to ológrafo vale como acto público y solemne pero bas instancias de que existía “una mano extraña”, la
puede atacarse por su fecha, firma, escritura o capa- recurrente señala que “en la confección del acto de
cidad del testador. última voluntad, debe reducirse el mismo al texto
El art. 3639, por su parte, establece que para que escrito por el causante, y como ello posee un senti-
sea válido el testamento ológrafo “debe ser escrito do inequívoco, es completo y suficientemente claro,
todo entero, fechado y firmado por la mano misma debe ejecutarse sin que lo agregado pueda otorgar
del testador”. Y a continuación añade: “La falta de sustento a su anulación”.
alguna de estas formalidades lo anula en todo su Recordemos que el art. 3640 del cód. civil reputa
contenido”. nulo al testamento en que exista escritura extraña al
En el fallo en análisis, el testamento carecía de fe- testador bajo consentimiento del mismo y que ésta
cha, por un lado, y, por el otro, no se pudo compro- forme parte del testamento, por tratarse de un acto
bar que haya sido confeccionado únicamente por el personalísimo e indelegable. El quid de la cuestión
testador con su puño y letra. reside en determinar cuándo la escritura extraña
Con relación a la fecha, la “heredera” plantea que ha sido efectuada contra la voluntad del testador y
“tal dato sólo adquiere relevancia cuando existen cuándo no, cuestión que deben dilucidar los jueces
otros testamentos que puedan modificarlo o revo- en cada caso en concreto.
carlo y, en consecuencia, resulte necesario establecer Tal artículo se encuentra en consonancia con el
cuál fue el último en otorgarse” y aquí no había otro art. 3619, que ordena que las disposiciones testa-
testamento. mentarias deben ser la expresión directa de la vo-
Es cierto que una de las razones por las cuales luntad del testador y que éste no puede delegarlas
se exige esta formalidad es, justamente, dilucidar si ni dar poder a otro para testar, así como tampoco
el testamento fue o no revocado por uno posterior, puede dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio
pero no es la única. Otros motivos son: determinar de un tercero.
si el testador gozaba de perfecta razón en el momen- Por todo lo dicho hasta aquí, coincidimos con
to en que testó; definir si el testamento se efectuó la decisión tomada por la Corte: el instrumento en
con arreglo a las formalidades vigentes a la época en cuestión no podía ser jamás considerado como tes-
que se otorgó; precisar si el testamento fue revocado tamento ológrafo.
por un matrimonio posterior del testador.
Belluscio sostiene que no hay por qué suponer
que el testador necesariamente desconocía los re-
caudos legales del testamento ológrafo y no consultó
Para leer más
a un profesional del derecho, sino que existe la po-
sibilidad de que los conociera y obrase así ex profeso Belluscio, Augusto C., Formalidades del testamento ológrafo. Apli-
con la finalidad de no otorgar un acto válido. cabilidad de las soluciones francesas en el derecho argentino, LL,
La falta de fecha acarrea la nulidad del testa- 2006-C-1000.
mento. Ésta fue la decisión adoptada por la Cámara Di Lella, Pedro, El testamento ológrafo, JA, 2002-IV-755.
Nacional de Apelaciones en lo Civil en un fallo ple- Fassi, Tratado de los testamentos, Astrea, 1970.
nario (“Marcos de Mazzini, Ana, suc.”, 14-4-80, LL, Hernández, Lidia Beatriz - Ugarte, Luis Alejandro, Régimen jurídico
1980-B-356; JA, 1980-II-238; ED, 87-673). Distinto de los testamentos, Ad-Hoc, 2005.
es el caso regulado en el art. 3643 del cód. civil, es
decir, el testamento con fecha errada o incompleta,
que puede ser considerada suficiente si deviene de
un error involuntario del testador y existen enuncia- VOZ: SUCESIÓN

26 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


JURISPRUDENCIA ONLINE
JURISPRUDENCIA ONLINE

COMUNICACIONES
Alimentos: Alimentos de los hijos mayores de edad: Concepto.-
CApel.CC Dolores, 08/07/2010. - M. C. c. M.H.R. s/ALIMENTOS
Fija alimentos a favor de la hija de edad en el 10% de los haberes jubilatorios del deman-
dado y en la medida en que ella continúe cursando regularmente los estudios universitarios
iniciados durante la minoridad que le exigen una cursada de 14 a 22 hs.

Sociedad Conyugal: oponibilidad del convenio homologado y no inscripto


CNCiv., Sala H, 15-06-2010 “M. de M., C. S. I. y otros C/ S., E. O. S/ COBRO DE SUMAS DE DINERO”.
Un inmueble adquirido por el marido estando casado fue adjudicado por partes iguales
mediante convenio de liquidación de sociedad conyugal homologado judicialmente. Dicho
convenio no fue inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble. Ante un embargo y su-
basta sobre la totalidad del inmueble la ex cónyuge solicita se limite al 50% del inmueble. La
Sala H de la Cámara Civil rechazó el planteo señalando que aunque, la fecha del divorcio y
de la consecuente disolución y liquidación de los bienes ha sido muy anterior a la promoción
del juicio y al devengamiento de las deudas que dieron motivo al mismo, es inoponible a
los terceros la transferencia dominial operada como consecuencia de la liquidación de la
sociedad conyugal homologada con anterioridad, en la medida en que ha mediado ausencia
de inscripción registral.

Sucesión: Adquisición del acervo sucesorio por parte del Fisco: dominio eminente del
Estado; comuna; imposibilidad de renunciar a la herencia. Legitimación: Legitimación
pasiva de la comuna en juicio por cobro de expensas de un inmueble: deberes y
cargas procesales.
CNCiv., Sala I, 22/04/2010. - Consorcio de Propietarios Suipacha 921/27 c. Berra, Eduardo Osvaldo s/
ejecución de expensas
Ante la ejecución de expensas de un inmueble de una herencia declarada vacante el GCBA
intenta renunciar a la herencia y como consecuencia de ello proclama su falta de legitima-
ción pasiva. Se determina que el Estado no puede renunciar a la herencia vacante.

Sucesión: Heredero forzoso, derechos, acción de reducción.


CApel.CC Lomas de Zamora, Sala I, 04/02/2010. - BRIZUELA, JUAN c. SPAGNUOLO, DOMINGA s/
COBRO ORDINARIO
Se rechazó la demanda de resolución de compraventa fundada en la imperfección del
título resultante de la donación previa, con fundamento en que al momento de suscribir el
boleto de compraventa los vendedores entregaron certificados de dominio y testimonio de la
escritura por la cual los accionados acreditan la titularidad dominial, y certificado de defun-
ción de la donante beneficiaria del derecho de uso y habitación.

Sucesión: Inscripción de la declaratoria de herederos: inmuebles; Ciudad de Buenos


Aires; acreditación de inexistencia de deuda; legislación local; aplicabilidad; ejercicio
de facultades propias; inaplicabilidad de la ley 22.427.
CNCiv., Sala I, 10/03/2010. - Boggiano, Alberto Osvaldo s/sucesión ab intestato
Se confirma el fallo de primera instancia que exige el libre deuda fiscal (CABA) ante el
pedido de inscripción de la declaratoria de herederos aun cuando los herederos hubieran
manifestado que asumen las deudas en los términos del art. 5 de la ley 22.427.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 27


doctrina ONLINE
DOCTRINA ONLINE
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BIEN DE FAMILIA
Afectación de bien de familia por condóminos (1)
Autor/es: Por Luverá, Miguel A..
ED, [239] - (10/09/2010, nro 12.584) [Publicado en 2010]

Se analiza la viabilidad de la afectación de bien de familia por parte de condóminos que tienen
hijos en común, de acuerdo con la jurisprudencia y reglamentación que rige en distinta provincias.

CAPACIDAD
Legítima y discapacidad. Una relectura de los requisitos exigidos ex lege para el beneficio
de la especial protección o cualidad de legitimario asistencial. Breves acotaciones a tono
con el art. 12.5 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (*)
Autor/es: Por Pérez Gallardo, Leonardo B..
ED, [239] - (17/09/2010, nro 12.589) [Publicado en 2010]

Este artículo invita a una reflexión sobre la legítima frente a los herederos discapacitados. Al
hacerlo hace un recorrido por las distintas legislaciones iberoamericanas y nos presente en de-
talle una interesante legislación cubana que tendría una especial consideración por las personas
dependientes y vulnerables.

LEGÍTIMA
Legítima, porción disponible y legado de usufructo
Autor/es: Por Álvarez, Osvaldo Onofre.
ED, [239] - (09/09/2010, nro 12.583) [Publicado en 2010]

En esta nota el autor se explaya sobre el legado de usufructo que afecta la legítima y la opción
legal que permite entregar la porción disponible dejando sin efecto el legado de usufructo.

SEGUROS
Autonomía de la relación asegurativa
Autor/es: Por Meilij, Gustavo Raúl.
ED, [239] - (24/08/2010, nro 12.571) [Publicado en 2010]

Se anota un fallo que se refiere a las relaciones que giran en torno al seguro de vida sobre ope-
raciones bancarias de crédito y la situación en que quedan los herederos del deudor con relación a
este seguro.

SOCIEDAD CONYUGAL
La exclusión del desapoderamiento del inmueble adquirido mediante un crédito del
Banco Hipotecario Nacional
Autor/es: Por Izquierdo, Silvina y Junyent Bas, Francisco.
ED, [239] - (16/09/2010, nro 12.588) [Publicado en 2010]

Se comenta el fallo de Azul según el cual resulta inoponible a la cónyuge el levantamiento de


la cláusula de inembargabilidad realizado sin el asentimiento del art. 1277 del C. Civil.

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