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EDITORIAL
Estimado Lector
Nuevo servicio: Foro de Derecho de Familia
Nuestra publicación, pone partir de este mes, a disposición de
sus suscriptores un foro digital dedicado al intercambio de ideas,
opiniones e inquietudes
Los foros digitales han adquirido una enorme popularidad en
la red de redes y algunos de los más conocidos cuentan con millo-
nes de personas que diariamente cambian entre sí información.
En EDFA nos parecía que los que nos dedicamos al derecho
de familia no podíamos dejar de tener un foro específico donde
pudiéramos intercambiar pareceres, dudas e ideas.
Como todo foro, su riqueza depende de la cantidad de inter-
cambios y de la seriedad de los mismos, en este aspecto nosotros
velaremos para que la participación sea genuinay trataremos de
difundir su existencia a fin de que el mismo empiece a adquirir
interés.
Se necesitará tiempo, pero un foro específico de familia puede
ser un gran instrumento para el intercambio de ideas y una útil
ayuda para la profesión.
Dejando lo digital y yendo a este número presentamos 4 notas
de jurisprudencia realizadas por jóvenes y prestigiosos juristas
con reconocidas opiniones en derecho de familia.
También en la oportunidad publicamos un reportaje al maes-
tro Augusto C. Belluscio donde nos separamos de la labor diaria
y nos adentramos en las grandes líneas del pensamiento.
Eduardo Sambrizzi y Alejandro Molina, dos autores que mu-
cho hacen en derecho de familia, nos prestigian con sendas comu-
nicaciones doctrinarias.
Por último, debo decir que la gente más joven me ha explicado
que no es necesario guardar la publicación impresa, porque ella está
siempre disponible en el banco de datos, sin embargo si Vd es como
yo, es decir joven pero no tanto, seguramente preferirá coleccionar el
cuaderno mensual, por ello si le falta algún numero mándenos un
mail que trataremos de conseguírselo
Cordialmente hasta mayo.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 1
 COMUNICACIONES
CONCEPTO, PROCEDENCIA Y DISTINTOS SUPUESTOS DE DERECHO A RECOMPENSA
Eduardo A. Sambrizzi 3
LAS ORGANIZACIONES DE LA SOCIEDAD CIVIL –OSC– Y SU DERECHO A SER PARTE
EN LOS PROCESOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS DE PROTECCIÓN DE NIÑOS
Alejandro C. Molina 6

REPORTAJE
SUMARIO

AUGUSTO C. BELLUSCIO 11

JURISPRUDENCIA
FILIACIÓN: PROCEDENCIA DEL DAÑO MORAL POR LA FALTA DE RECONOCIMIENTO
ESPONTÁNEO DEL HIJO FRENTE A LA PASIVIDAD PROCESAL DEL DEMANDADO
María Victoria Famá 13
RESPONSABILIDAD PARENTAL: LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
EN LOS TIEMPOS DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
Rosalía Muñoz Genestoux 16
SUCESIONES: SEPARACIÓN DE HECHO Y CESE DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA
Miguel Gonzales Andía 18
TUTELA CURATELA: los derechos sociales en el ámbito del derecho de familia
Julio A. Martínez Alcorta 21

ACTIVIDADES
24

SUSCRIPCIONES
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 CONCEPTO, PROCEDENCIA
Y DISTINTOS SUPUESTOS
DE DERECHO A RECOMPENSA
1. Concepto de derecho a recompensa
Para proceder, luego de la disolución de la sociedad
conyugal, a su liquidación, deben entre otras cuestiones
tenerse en cuenta los créditos que los esposos pueden te-
ner contra la sociedad o ésta contra aquéllos, ya sea por
haber el patrimonio propio de uno o de ambos esposos
disminuido en directo y correlativo beneficio de la so-
ciedad conyugal, o por haberse esta última perjudicado
en beneficio del patrimonio de alguno de los cónyuges,
o de ambos, lo que puede haber ocurrido por diversas
causas, a las que más adelante haremos referencia1.
Cuando los cónyuges o la sociedad conyugal tienen
un crédito derivado de cualquiera de las circunstancias
apuntadas, les corresponde lo que ha sido denominado
“derecho a recompensa”, habiendo la sala B de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil afirmado al respec-
to que las recompensas consisten en “los créditos entre
uno de los cónyuges y la sociedad conyugal que sur-
gen con motivo de la gestión patrimonial de los bienes
propios y gananciales durante la vigencia del régimen
matrimonial de comunidad de ganancias y que deben
ser determinados luego de operada la disolución para
establecer exactamente la masa que ha de entrar en la
partición”2. Tal como señala Mazzinghi, dicho sistema
resulta un dispositivo “indispensable para mantener la
integridad patrimonial de los esposos y la equitativa di-
visión de los bienes gananciales”, por lo que resulta in-
discutible la procedencia de su aplicación al régimen de
la liquidación de la sociedad conyugal3.
Con las recompensas se procura, por tanto, reincor-
porar en cada masa de bienes (la de la comunidad y la
de cada uno de los esposos), los valores que por distintos
motivos han ido desprendiéndose de ellas, de manera de
recomponer la integridad del patrimonio de cada uno
de los cónyuges, evitando que uno de ellos se beneficie
a costa del otro. Se trata, durante el procedimiento de
liquidación de la sociedad conyugal, de formar un debe
y un haber, de manera de proceder –de darse el caso– a
efectuar las compensaciones que pudieran correspon-
der, y de restar del valor de los bienes gananciales a favor
de uno o de ambos esposos, o incrementar los mismos,
1
Véase, al respecto, entre otros, Capparelli, Julio César, El
deber de contribución entre cónyuges, LL del 07-05-09, VI.
2
ED, 160-310. Véase, asimismo, CNCiv., sala E, JA, 1985-I-661.
3
Mazzinghi, Jorge A., Tratado de derecho de familia, 4ª ed.,
Buenos Aires, 2008, t. 2, pág. 468, parág. 448, d).
COMUNICACIONES
Eduardo A. Sambrizzi
con las sumas necesarias para que ninguno de ellos se
perjudique en directo beneficio del otro; por lo cual,
como se advierte, las recompensas se resuelven en ope-
raciones contables, y no en pagos4.
2. A la procedencia de un derecho a recompensa
no obsta que no exista en el Código Civil
una norma que lo admita en forma expresa
En efecto, si bien no existe en el articulado del Códi-
go una norma que establezca una admisión explícita del
derecho a recompensa, ni tampoco un concepto sobre lo
que las mismas son, la procedencia de un derecho a re-
compensa puede ser deducida de distintas disposiciones
distribuidas en el articulado del Código Civil, que hacen
aplicación del principio. Y en particular, del contenido
del art. 1316 bis, introducido por la ley 17.711, que dispo-
ne que los créditos de los cónyuges contra la sociedad con-
yugal al tiempo de la disolución de ésta, se determinarán
ajustándolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha
en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso.
Y si bien dicha norma se refiere únicamente a los
créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal,
la misma también resulta aplicable a los créditos que
la sociedad conyugal tenga contra los esposos, porque
lo impone la ratio legis, sea que los mismos tengan su
fuente en una inversión o en otra causa, como podría
ser, por ejemplo, por gastos efectuados, o provenientes
de daños y perjuicios5.
En definitiva, y tal como se verá, numerosas decisio-
nes de nuestros tribunales han reconocido reclamos que
tienen su base en la teoría de las recompensas, y aunque
el Código Civil no utiliza dicho término, contiene dis-
tintas normas que aluden en forma inequívoca al princi-
pio que las fundamenta, entre las cuales recordamos los
arts. 1259, 1260, 1280 y 1316 bis.
3. Distintos supuestos de procedencia
del derecho a recompensa
Antes de entrar a la enumeración y análisis de los dis-
tintos supuestos en los que existe un derecho a recom-
4
Conf., Guaglianone, Aquiles H., Disolución y liquidación de
la sociedad conyugal, Buenos Aires, 1965, pág. 250. Véase asimismo al
respecto, entre otros, Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de
familia, 8ª ed., Buenos Aires, 2008, t. 2, pág. 194 y sigs., parág. 410.
5
Conf., Escribano, Carlos, Liquidación de la sociedad conyugal por
causa de divorcio (procedimiento), Buenos Aires, 1982, pág. 14, nº 20.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 3
 pensa, señalaremos que en nuestro derecho existen dos
tendencias contrapuestas en cuanto a la extensión de ese
derecho, una de las cuales –con la que concordamos–
consiste en que la teoría de las recompensas debe gene-
COMUNICACIONES
ralizarse para todos los supuestos en los cuales se dan las
reglas indicadas al comienzo de esta nota6; mientras que
la otra considera que las recompensas sólo se deben en
los casos explícitamente previstos por la ley7.
Seguidamente nos referiremos a distintos supuestos
–aunque sin pretender agotarlos– en los cuales corres-
ponde la aplicación del derecho en cuestión.
a) Venta de un bien propio
sin reinversión del precio
Cuando durante la vigencia de la sociedad conyugal
se hubiera vendido un bien de carácter propio y su pro-
ducido no hubiera sido reinvertido en otro bien –que,
en tal caso y en virtud del principio de la subrogación,
también tendría el carácter de propio–, dos corrientes
se disputan la solución con relación a la existencia o no
de un derecho a recompensa por parte del esposo que
era titular de ese bien. Una de ellas exige, para que la
recompensa proceda, la prueba de que el precio obte-
nido por la venta del bien fue invertido en favor de la
sociedad conyugal8; mientras que la otra, con la que es-
tamos de acuerdo, invierte el onus probandi, al admitir
la presunción de que esa inversión existió, lo que en defi-
nitiva lleva –salvo prueba en contrario que debe aportar
el cónyuge no titular del bien– a la conclusión de que el
esposo que enajenó el bien tiene un derecho a recom-
pensa contra la sociedad, por el valor del mismo9.
6
Conf., entre muchos otros, Lombardi, César Alfredo, “Re-
compensas”, en Enciclopedia de derecho de familia, Lagomarsino,
Carlos A. R. y Salerno, Marcelo U. (dirs.), Buenos Aires, 1994, t.
III, pág. 420; CNCiv., sala B, ED, 14-731.
7
Conf., Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia,
10ª ed., Buenos Aires, 2008, t. I, pág. 390 y sig., n° 470; véase, del
mismo autor, ¿La teoría de las recompensas entre cónyuges ha tenido
recepción en nuestro país?, LL, 102-1107, n° 2. Conf., Perrino, Jorge
Oscar, Derecho de Familia, Buenos Aires, 2006, t. I, pág. 950, n° 704.
8
Borda, Guillermo A., Tratado de…, cit., 10ª ed., t. I, pág. 395
y sigs., n° 473; del mismo autor, ¿La teoría…, cit., LL, 102-1109 y
sig., 5; Borda, Alejandro, Liquidación de la sociedad conyugal, pág.
604, n° 12-i); Capparelli, Julio César, El deber…, cit., LL, diario
del 07-05-09, X; Solari, Néstor E., El derecho a recompensa por la
enajenación de un bien propio durante el matrimonio, LL, 2007-A-
105; Mazzinghi, Jorge A., Tratado de…, cit., t. 2, págs. 481 y sig.,
parág. 461; y Un cuestionable derecho a recompensa, LL, 1982-B-378;
CNCiv., sala A, LL, 1975-C-440, con nota de Guaglianone, Aqui-
les H., Cuatro notas sobre la sociedad conyugal; CNCiv., sala E, LL,
103-238; SC Buenos Aires, LL, 39-666.
9
Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, 5ª
ed., Buenos Aires, 2006, t. 1, pág. 518, parág. 405; Belluscio, Au-
gusto C., Manual de…, cit., 8ª ed., t. 2, pág. 203 y sig., parág. 411, i);
Azpiri, Jorge O., Régimen de bienes en el matrimonio, Buenos Aires,
2002, pág. 80, VII; Guaglianone, Aquiles H., Disolución y liqui-
dación de la sociedad conyugal, cit., pág. 281 y sig., n° 289; y Cuatro
notas…, cit., LL, 1975-C-443; Ugarte, Luis A., Liquidación de la so-
ciedad conyugal: recompensas y carga de la prueba. Enajenación de un
bien propio sin reinversión, JA, 1988-IV-594 y sig.; Mattera, Marta
del Rosario y D’Acunto, Claudia I., El derecho de recompensa en la
liquidación de la sociedad conyugal, ED, 192-920 y sig.; CNCiv., sala B,
ED, 97-569; ídem íd., ED, 160-310; ídem íd., LL, 1982-B-378, con nota
crítica de Mazzinghi, Jorge A., Un cuestionable derecho a recompensa;
ídem, sala C, ED, 73-517; ídem íd., ED, 63- 364; ídem íd., LL, 1976-
4 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
b) Mejoras de bienes propios con dinero
ganancial, y de bienes gananciales
con dinero de carácter propio
No obstante lo expresado en el párrafo séptimo del
art. 1272 del cód. civil, que considera gananciales las me-
joras que durante el matrimonio, hayan dado más valor
a los bienes propios de cada uno de los cónyuges, lo cierto
es que, salvo que la mejora pudiera ser separada del bien
sin pérdida de su valor, la misma se considera de carác-
ter propio, por aplicación del principio de la accesión
consagrado por el art. 1266 del cód. civil, en virtud del
cual la mejora sigue la condición jurídica del bien sobre
el cual ha sido realizada.
Por lo que de haberse producido esa situación, la so-
ciedad conyugal tendrá un derecho a recompensa con-
tra el esposo titular de ese bien que le pertenece como
propio, por el valor de la mejora10. Y aunque normati-
vamente no se encuentra enunciada, la situación inversa
–bienes gananciales mejorados con dinero propio– tam-
bién da lugar a un derecho a recompensa, pero en ese
caso, a favor del esposo que utilizó dinero de carácter
propio para mejorar el bien ganancial11.
c) Redención de servidumbres o de otros
derechos reales
De conformidad a lo establecido por el párrafo octa-
vo del art. 1272 del cód. civil, es de carácter ganan-
cial lo que se hubiese gastado (se entiende, con dine-
ro ganancial) en la redención de servidumbres, o en
cualquier otro objeto de que sólo uno de los cónyuges
obtenga ventajas; como podría ser, en cuanto a este
último párrafo, por ejemplo, la redención de cualquier
otro derecho real, como una hipoteca o una prenda
constituida sobre un bien de carácter propio de alguno
de los esposos, supuesto en el cual, la sociedad conyugal
tiene un derecho a recompensa por lo gastado por los
conceptos indicados12.
D-656, 33.881-S; ídem íd., LL, 1977-D-620, con nota de Zannoni,
Eduardo A., La presunción de ganancialidad y tres aplicaciones en la li-
quidación de la sociedad conyugal; ídem, sala E, LL, 2002-A-701; ídem,
sala F, LL, 2006-E-238; ídem íd., LL, 1985-B-222; ídem íd., LL, 2007-A-
105, con nota crítica de Solari, Néstor E., El derecho a recompensa…,
cit., ídem, sala I, ED, 186-280; SC Bunos Aires, LL, 1988-B-12; C1ªCC
San Isidro, sala I, ED, 202-61, y Derecho de Familia. Revista Interdis-
ciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2003-II, pág. 105, con nota
aprobatoria de Di Lella, Pedro, Calificación de bienes y valuación de
recompensas en la sociedad conyugal.
10
Conf., Mazzinghi, Jorge A., Tratado de…, cit., t. 2, pág. 473, pa-
rág. 452; Borda, Guillermo A., ¿La teoría de…, cit., LL, 102-1108, 3., a);
Mattera, Marta del R. y D’Acunto, Claudia I., El derecho de…, cit.,
ED, 192-918; Lombardi, César A., Recompensas, cit., pág. 423; CNCiv.,
sala B, LL, 79-687; ídem., sala F, LL, 128-89; ídem íd., ED, 89-641.
11
Conf., Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil…, cit., t. 1, pág.
791, parág. 606; Borda, Guillermo A., ¿La teoría…, cit., LL, 102-
1108, 3., a); Borda, Alejandro, Liquidación…, cit., pág. 600, 4-a);
Ferrer, Francisco A. M., “Sistema de recompensas entre cónyuges”,
en Código Civil comentado, derecho de familia patrimonial, dirigido
por María Josefa Méndez Costa, Santa Fe, 2004, pág. 331, n° 13;
CNCiv., sala A, LL, 104-530; ídem, sala B, ED, 14-731.
12
Conf., CNCiv., sala A, ED, 114-533; C2ªApel. La Plata, sala II,
LL, 15-254; Guaglianone, Aquiles H., Disolución…, cit., pág. 268, n°
269, y pág. 293, n° 307; Borda, Guillermo A., ¿La teoría…, cit., LL,
102-1108, 3, b).
 Y a la inversa, si uno de los esposos utilizare dinero de
carácter propio para redimir servidumbres u otros dere-
chos reales constituidos sobre bienes de la comunidad,
le correspondería al mismo un derecho a recompensa
con relación a la sociedad conyugal13.
d) Pago de deudas gananciales con bienes propios,
y de deudas propias con bienes de la comunidad
Similarmente a los supuestos recién contemplados, el
esposo que abona con dinero de carácter propio deudas
que son a cargo de la sociedad conyugal –como las enu-
meradas en el art. 1275 del cód. civil–, tiene un derecho
a recompensa por el monto de lo pagado. De manera
inversa, si una deuda de carácter propio fuera abonada
con bienes gananciales, la comunidad tendrá un dere-
cho a recompensa contra el esposo a cuyo cargo se ha-
llaba el pago de la deuda14.
e) Pago efectuado con bienes gananciales,
del cargo establecido en legados o donaciones
efectuadas a uno de los esposos
Si esos pagos hubiesen sido hechos con dinero ganan-
cial, la sociedad conyugal tendrá un derecho a recom-
pensa sobre los bienes del esposo que recibió el legado o
la donación con cargo (conf. art. 1265, cód. civil)15.
f) Legado o donación de bienes de carácter ganancial
El art. 3753 del cód. civil dispone que el legado de cosa
que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por la parte
de que es propietario el testador, con excepción del caso en
que algún cónyuge legue un bien ganancial cuya adminis-
tración le esté reservada. La parte del otro cónyuge será
salvada en la cuenta de división de la sociedad. Como
se advierte, de la última parte de dicha norma resulta
que en el caso que allí se contempla, al ser liquidados los
bienes de la sociedad conyugal con motivo de la muerte
del testador, el cónyuge supérstite tiene derecho a una
recompensa por la parte que le correspondía en el bien
ganancial que aquél legó16.
Si bien nada establece en forma expresa el Código
para el supuesto de que el bien común hubiere sido do-
nado (en lugar de legado), creemos que debe aplicarse
por analogía el principio contenido en la norma trans-
cripta –resultando procedente, por tanto, el derecho a
recompensa–, tanto para los bienes que para su disposi-
13
CNCiv., sala B, ED, 31-563; Guaglianone, Aquiles H., Diso-
lución…, cit., pág. 293, n° 307; Borda, Guillermo A., ¿La teoría…,
cit., LL, 102-1108, 3., a); Belluscio, Augusto C., Manual…, cit., t. 2,
pág. 199 y sig., parág. b).
14
Conf., CNCiv., sala C, LL, 1977-D-620, con nota cit. de Zanno-
ni, Eduardo A., “La presunción de ganancialidad y tres aplicaciones en
la liquidación de la sociedad conyugal”; ídem, sala L, Revista de Dere-
cho de Familia, n° 13, pág, 325 y sigs., con nota aprobatoria de Arian-
na, Carlos A., Recompensas y valor locativo; Belluscio, Augusto C.,
Manual de…, cit., t. 2, pág. 204, parág. 411, k); Capparelli, Julio C., El
deber de…, cit., LL, diario del 07-05-09, XI; Borda, Guillermo A., ¿La
teoría de…, cit., LL, 102-1108, 3., e); CNCiv., sala C, LL, 1990-C-240,
con nota aprobatoria de Arson de Glinberg, Gloria H., Cargas de la
sociedad conyugal; ídem, sala D, ED, 6-799.
15
Véase, Méndez Costa, María J., Código Civil…, cit., págs. 102
y sig., quien afirma que el precepto opera aunque el valor del cargo
iguale o supere el de la cosa donada.
16
Conf. Borda, Guillermo A., ¿La teoría…, cit., LL, 102-1108, 3., c).
ción no requieren el asentimiento del otro esposo, como
para aquellos que sí lo requieren17.
g) Pago de primas de seguros personales o sobre
COMUNICACIONES
bienes propios, con dinero de carácter ganancial
Lo abonado con fondos gananciales en concepto de
prima con cualquiera de las finalidades referidas, es de
carácter ganancial, lo que hace nacer un derecho a recom-
pensa a favor de la sociedad conyugal por el monto de lo
pagado18. Lo que a nuestro juicio es así con fundamento
en lo establecido en el párr. 8° del art. 1272, sin perjuicio
de recordar, asimismo, que al encontrarse excluida la po-
sibilidad de donación entre los esposos, de no aceptarse
dicha solución, se violaría dicha prohibición19.
h) Capitalización de las ganancias de un fondo de
comercio de carácter propio
En el supuesto de que el capital de un fondo de comer-
cio de carácter propio de uno de los esposos se incremen-
tara por la evolución económica producida, el mismo
continuaría siendo propio, pero el otro esposo tendrá un
derecho a recompensa por las ganancias reinvertidas en
provecho del esposo titular del fondo de comercio20.
i) Suscripción de nuevas acciones en ejercicio del
derecho de preferencia
El esposo poseedor de acciones propias tiene un
derecho a recompensa por el mayor valor que hayan
tenido las acciones adquiridas por la sociedad conyu-
gal a la par en virtud del derecho de preferencia que le
otorgan las acciones propias21.
j) Bien de carácter propio, transferido a una sociedad
comercial cuyo paquete accionario es ganancial
Cuando uno de los esposos aporta un bien propio
a una sociedad cuyo paquete accionario es de carácter
ganancial, el mismo tiene un derecho a recompensa
por el hecho de haberse incrementado el valor accio-
nario con motivo del aporte efectuado22.
17
Conf. Belluscio, Augusto C., Manual de…, cit., t. 2, págs.
201 y sig., parág. 411, e).
18
Conf. Guaglianone, Aquiles H., Disolución…, cit., pág. 291, n°
305; Mazzinghi, Jorge A., Tratado de…, cit., t. 2, pág. 480, parág. 459.
19
Contra, Borda, Guillermo A., ¿La teoría…, cit., LL, 102-1110,
e); Borda, Alejandro, aunque únicamente con relación al caso de
que se trate de primas pagadas por seguros de vida (Liquidación
de…, cit., págs. 605 y sig., n° 14-k).
20
Conf., entre otros, Ferrer, Francisco A. M., Sistema de…, cit.,
pág. 330, n° 11; Borda, Guillermo A., ¿La teoría de…, cit., LL, 102-
1108, 3., g); Belluscio, Augusto C., Manual de…, cit., t. 2, pág. 203, n°
411, h); Borda, Alejandro, Liquidación de…, cit., pág. 605, n° 13-j).
21
Conf. Belluscio, Augusto C., Manual de…, cit., t. 2, pág. 202
y sig., parág. 411, g); Borda, Guillermo A., ¿La teoría de…, cit., LL,
102-1108, 3., f).
22
Conf. CNCiv., sala A, LL, 2002-A-58, con nota de redacción, La
sociedad conyugal y los aportes de los cónyuges en sociedades anónimas.
VOCES: SOCIEDAD CONYUGAL – MATRIMONIO – COMPRA-
VENTA – COMPRAVENTA INMOBILIARIA – DERECHOS REALES
– HIPOTECA – PRENDA – SUCESIÓN – DONACIÓN – SEGURO
– FONDO DE COMERCIO – SOCIEDAD
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 5
 LAS ORGANIZACIONES DE LA
SOCIEDAD CIVIL –OSC– Y SU DERECHO
COMUNICACIONES
A SER PARTE EN LOS PROCESOS
JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS
DE PROTECCIÓN DE NIÑOS
Alejandro C. Molina
Idea General
Las profundas modificaciones operadas en el ré-
gimen jurídico para la protección integral de los de-
rechos de los niñas, niños y adolescentes ha venido
a ratificar un concepto que minoritariamente alguna
jurisprudencia había tratado de introducir, con ante-
rioridad a la vigencia de la Ley Nacional de Protec-
ción Integral 26.061, esto es la necesidad de tener por
parte en los procesos de protección de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes a las instituciones
que identificadas genéricamente como Organizacio-
nes de la Sociedad Civil (también ONGs) a través de
las formas de asociaciones o de fundaciones, aportan
recursos y programas para el amparo y protección de
niños con derechos vulnerados. Ello se ajusta hoy a
lo que establecen los arts. 32 y concordantes de la Ley
26.061.
Este trabajo tiene como finalidad afirmar el carácter
de parte que les corresponde en los procesos judiciales
o administrativos a las comúnmente llamadas ONGs.,
que en definitiva son Organizaciones de la Sociedad
Civil, OSC, que, reitero, concurren proponiendo pro-
gramas y acciones de protección de niños y adoles-
centes con derechos vulnerados y que se constituyen
en general bajo las formas jurídicas de fundaciones o
asociaciones
El criterio a desarrollar, que ha comenzado a acep-
tarse por doctrina y jurisprudencia, es que esas en-
tidades deben ser reconocidas como parte de tales
procesos a los efectos de la gestión de todas aquellas
medidas que hacen a la protección integral de la niñez.
De esta manera se cumple con una obligación de la so-
ciedad en general y de ciertos grupos de la comunidad
en particular, ahora expresamente reconocidos por el
art. 32 de la ley 26.061.
En este ámbito, las asociaciones y fundaciones a las
que nos estamos refiriendo son aquellas que ejecutan
políticas públicas de protección, de gestión privada,
6 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
más allá de la obligación genérica del Estado tal como
lo establece el art.19 de la Convención Americana de
Derechos Humanos o Pacto de S.J. de C.R..
Antecedentes
En la actualidad, el Estado celebra convenios con
OSC que tienen entre otros objetos, organizar y nu-
clear familias que recibirán niños con sus derechos
vulnerados, que permanecerán en ellas hasta que su
situación definitiva se decida.
Durante el lapso de permanencia de los niños al
cuidado inmediato de esas instituciones, que inclu-
yen su guarda en muchos casos, se tratará de pro-
porcionarles todo lo que por derecho les correspon-
da en orden a su protección, formación y desarrollo,
esto es desde la perspectiva de una auténtica promo-
ción humana para sus tiempos de niñez o adolescen-
cia, a través de la intervención de los integrantes de
distintas OSC que, en general, cuentan con equipos
técnicos de asistentes sociales y psicólogos, además
de abogados que siguen concretamente el trámite de
los expedientes de cada niño ante la autoridad judi-
cial o administrativa que corresponda.
Al quedar un niño bajo la guarda o custodia in-
mediata de una OSC, sea por decisión judicial o ad-
ministrativa, se produce una modificación sustan-
cial en orden al ejercicio de los deberes y derechos
sobre ellos, que hasta ese momento estaban a cargo
de sus padres según el régimen de la autoridad pa-
rental del art. 264 del Código Civil.
A partir de la decisión administrativa de protec-
ción de carácter excepcional que convoca a la auto-
ridad judicial o directamente cuando es ésta la que
la ordena, las entidades que venimos analizando se
harán responsables de la protección del niño, así
como de su formación y educación, de su vincula-
ción con la familia de origen y con la que los acoge
y de todo aquello que pueda requerir cada niño en
particular, para el amparo de sus derechos.
En cada caso estas OSC responden, por un lado, a
un interés general, que hace al bien común en cuan-
to a amparar a niños, en tanto que, por el otro, res-
ponden al interés específico que hace al objeto de su
creación y que se exterioriza con el cumplimiento
de las obligaciones asumidas respecto de cada niño
que se les ha confiado y el derecho que se sigue de
que se les reconozca la procedencia de las medidas
propuestas o ejecutadas. No actúan a las órdenes del
juzgado o del organismo administrativo sino que lo
hacen como auxiliares de esos servicios, con un in-
terés propio.
Por ello es que las OSC se deben presentar en los
procesos en que se les derivan niños, solicitando ser
tenidas por parte, para ser reconocidas con ese carác-
ter especialmente por la autoridad judicial, siendo éste
el punto central a considerar en este planteo.
Respuesta desde el derecho
I.
Denegar a las OSC el carácter de parte en los casos
de referencia, como se hacía tiempo atrás, importa-
ría desconocer, en primer lugar, la nueva normativa
en vigencia, que conduce a la solución que se propicia,
como así también se desconocería jurisprudencia que,
todavía vigente la normativa anterior, había acogido
el carácter de parte de instituciones cuyo objeto era
agrupar a familias de tránsito y conformar programas
de acogimiento familiar. En uno de esos casos tuve
ocasión de intervenir yo mismo, en ese tiempo como
Defensor de Menores de Cámara, proponiendo la so-
lución que aquí sostengo, obteniendo sentencia favo-
rable a mi planteo (conf. CNCiv. Sala “J” en Expte. N°
38.743/2003, “Ríos Bock, Ezequiel y otra s/ Protección
de Persona” sentencia del 29 de marzo de 2005, y espe-
cialmente mi dictamen del 20 de noviembre de 2003).
Tiempo después, ante otro planteo similar de una
asociación que desarrolla un programa de atención de
niños con derechos vulnerados que incluye el acogi-
miento en familias, la Cámara Civil reiteró el criterio
reconociéndole a la misma el carácter de parte en el
proceso (conf. CNCiv. Sala “F” en R. 462.706, “Díaz,
Maximiliano Hernán c/ Díaz, Denise Belén s/ art. 250
CPC, inc. Familia”, fallo del 5-3-07), decisión que se ha
generalizado, con algunas excepciones, entre los Juz-
gados con competencia en Familia de la Capital Fe-
deral y también los antiguamente denominados Juz-
gados de Menores de algunas jurisdicciones del Gran
Buenos Aires, según mi personal experiencia.
II.
Sentado lo anterior estimo que constituye un
error conceptual sostener, como lo han hecho al-
gunos, que en los casos en que intervienen OSC para
dar amparo a niños con derechos vulnerados, sólo
son parte del proceso respectivo, los referidos niños o
eventualmente éstos además del Asesor de Menores.
COMUNICACIONES
Digo así porque los procesos proteccionales que
se tramitan en los términos de la Ley 26.061 y sus
similares de cada provincia, no se refieren a ningún
tipo de proceso en especial, son tan sólo procesos
urgentes en los que el juez, en primer lugar, debe
decidir sobre la oportunidad y conveniencia -lega-
lidad dice la Ley cit.-, de medidas dictadas en sede
administrativa, que en modo alguno limitan “per se”
la participación en el mismo a todos aquellos que
acrediten un interés legítimo colaborando en las
medidas de protección de cada niño.
Vale decir que no cabe oposición a la interven-
ción de las OSC con fundamento en el “tipo” de pro-
ceso de que se trata.
III.
No hay duda de que en esos casos urgentes es par-
te necesaria el ministerio de menores de conformi-
dad con los arts. 59 y 494 del Código Civil, como lo
es en todo proceso en que la persona o el patrimonio
de un menor se encuentren interesados, como lo ha
reiterado recientemente nuestro mas Alto Tribunal
(conf. Corte Suprema en autos “Carballo de Pochat,
Violeta c/ ANSeS” del 19-5-2009, pub. en diario “La
Ley” del 10-6-2009) y ello no aparece en contradic-
ción con ninguna norma de los nuevos regímenes
de protección integral que intentan ampliar la red de
contención y promoción de los niños y adolescentes
con derechos vulnerados.
Además, serán parte los padres de los niños, si los
hubiere. También los parientes que pudieran concurrir
a su amparo en los términos de familia ampliada que
establece el art. 5 de la CDN y hasta el propio niño en
forma personal con letrado asistente, si su edad y las
circunstancias del caso lo justificaren (art. 27 inc. c) de
la Ley 26.061. Respecto de la edad y circunstancias en
que puede intervenir me remito a mi nota pub. en dia-
rio “El Derecho” del 26-5-09, bajo el título “El Niño en
los Procesos Judiciales. Su Derecho a ser Escuchado y
a ser Parte. Distintas Alternativas Legales”).
Por último, cabe preguntarse qué participación le
cabe, en un proceso que se promueve para la protec-
ción de los derechos de unos niños, a la asociación
civil que se ha ocupado de darles amparo material y
espiritual a través de sus equipos técnicos y personas
destinadas a su cuidado, en forma totalmente volun-
taria, y que ha tenido que presentarse ante el servicio
de justicia o ante la autoridad administrativa produ-
ciendo informes que comprometen su responsabili-
dad en la medida en que no se los considere como los
correctos indicadores de la situación que justifica la
intervención de la autoridad estatal.
Como ya lo dijera al dictaminar en el citado caso
“Ríos Bock”, debe recordarse que la intervención en
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 7
 el proceso a título de parte en principio corresponde
a quien pretende o frente a quien se pretende, en la
clásica descripción de Guasp. Y la noción de parte se
halla circunscripta al área del proceso, de modo que
COMUNICACIONES
es parte quien reclama o contra quien se reclama la
protección judicial, pero incluyendo también a quien
proporciona esa protección, o sea a quienes de he-
cho intervienen en el proceso como sujetos activos y
pasivos de una determinada pretensión, con prescin-
dencia de que revistan o no el carácter de legitimados
substanciales y, por ende, de que eventualmente sean
reconocidos como efectivos titulares de la acción.
Así corresponde reconocer la calidad de parte
tanto al substituto procesal, como a los terceros que
ingresan al proceso mediante cualquiera de las mo-
dalidades de la intervención. También son partes,
aunque accesorias, quienes siendo ajenos a la rela-
ción jurídica sustancial que constituye el objeto del
proceso, actúan en él defendiendo un derecho o un
interés propio, tal como ya lo explicaba Palacio en su
antiguo “Manual de Derecho Procesal Civil -Parte
General” (conf. pág. 255, edit. Abeledo-Perrot, ed.
Año 1965), situación en la que cabe ubicar a las OSC
de referencia.
Es que cuando señalo la existencia de un interés
propio, cabe interpretar a éste en un sentido amplio
y en el contexto del proceso de que se trata.
En efecto, así como resulta claro el carácter de
parte de un abogado que luego de haber renunciado
al patrocinio de una de las partes sustanciales del
proceso, continúa como tal en el interés personal de
sus honorarios, también cabe reconocer el carácter
de parte a una OSC, que luego de haber puesto a
disposición del juzgado los servicios de acogimiento
familiar que presta a niños en riesgo social, con sus
derechos vulnerados, tiene un especial y particular
interés en que las medidas de asistencia se lleven a
buen término, en el ámbito del proceso en el que se
han instrumentado.
Corresponde entonces aceptar su participación
en el proceso como parte, pues demuestra un interés
propio que se concreta en la intervención capacitada
y responsable que debe tener respecto de cada caso.
Ello, claro está, dentro o limitada al marco de su in-
tervención, esto es en cuanto proporciona recursos
de asistencia y cuidado para unos niños y respecto
de las medidas que en su consecuencia se dicten.
IV.
Si no fueran suficientes los aspectos formales que
he señalado, para que se acepte lo que se propone,
estimo que cuestiones de fondo que hacen a la orga-
nización de nuestra sociedad en los tiempos actua-
les, de cara al bien común, reafirman la necesidad
del reconocimiento de las OSC como parte de los
procesos a los que concurren en los casos que es-
tamos analizando, máxime luego del dictado de la
Ley 26.061.
8 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
Digo así porque si a partir de normas de raigambre
constitucional como el “Pacto de San José de Costa
Rica” y el “Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos” (art. 75 inc. 22 de la C.N.) se establece
que la familia es el elemento natural y fundamental
de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado (art. 23 del segundo pacto que
cito) y que todo niño tiene derecho a las medidas
de protección que su condición de menor requieren
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado
(art. 19 del primero), debe reconocerse un lugar pre-
ponderante a las organizaciones de la sociedad civil,
en la gestión del amparo de ese derecho genérico a la
protección que merecen las familias y sus niños.
Tal gestión, no tiene como fundamento una ac-
titud meramente caritativa, aunque es conveniente
que se realice desde la dimensión de la caridad como
la expresión mas elevada del amor al prójimo, sino
que corresponde al ámbito de lo justo, de lo suyo de
cada uno.
Las convenciones internacionales han venido a
ratificar derechos naturales del hombre a través de
su positivización en la letra de cada una de ellas.
El derecho natural a la protección que merece todo
niño, sea de su familia, de la sociedad o del Estado,
cabe reiterar que no es algo que se le debe por gracia,
sino por justicia.
En consecuencia, la acción de estas organiza-
ciones -asociaciones o fundaciones en general- se
enmarca en lo que la sociedad debe por justicia a
otros, obligación social que se concreta, por ejem-
plo, cuando las OSC cumplen con sus objetivos ins-
titucionales de asistencia y protección de niños y
adolescentes.
De lo anterior se siguen para esas OSC las res-
ponsabilidades consiguientes, que pueden aparejar
para ellas hasta sanciones en caso de culpa o negli-
gencia en el cumplimiento.
Derechos, responsabilidades y eventuales sancio-
nes, son los pilares desde la perspectiva del derecho
de fondo que justifican que se reconozca el carácter
de parte de las entidades que vengo describiendo.
V.
Otra razón que justifica la intervención como
parte de las OSC, surge de Ley 26.061, que reconoce
en la conformación del sistema de protección inte-
gral -lo que antes conocíamos como patronato-, de
acuerdo con su art. 32, ya no a la figura el juez, con
la concurrencia del organismo técnico administra-
tivo de la minoridad y al ministerio público de me-
nores, como lo establecía el art. 4 de la derogada Ley
10.903, sino a todas aquellos organismos, entida-
des y servicios que diseñan, planifican, coordinan,
orientan, ejecutan y supervisan las políticas públi-
cas, de gestión estatal o privadas, para la promoción,
prevención, asistencia, protección, resguardo y res-
tablecimiento de los derechos de los niños.
 Cuando alguna de estas entidades que menciona la
norma se presenten en los procesos para el amparo de
los niños, en principio deben ser tenidas por parte.
Por consiguiente, así como se explica por los
autores, que en la Pcia. de Buenos Aires por la Ley
13.298 hemos pasado de un régimen de patronato
judicial a uno de naturaleza administrativa (conf.
Bernard, María A. su nota “El Sistema de Promo-
ción y Protección Integral de los Derechos del Niño
en la Pcia. de Buenos Aires” pub. en “La Ley Buenos
Aires”, año 2006, pág. 133), criterio aplicable al or-
den nacional por su similar la Ley 26.061, también
se debe reconocer que en ambas jurisdicciones se ha
ampliado el ámbito de intervención de las organi-
zaciones de la sociedad civil en los términos de la
citada Ley Nacional, de evidente aplicación a todo
el país respecto, al menos, de sus disposiciones de
carácter general. Todo ello implica para tales orga-
nizaciones, entre otras cosas, un compromiso desco-
nocido anteriormente, que se manifiesta cuando los
casos llegan a la instancia judicial, ahora en forma
excepcional, y las entidades citadas tienen que pre-
sentarse a dar razones de su intervención y explicar
el programa de amparo de los derechos del niño, que
llevan a cabo.
Ello por sí sólo importa, la necesidad del reco-
nocimiento de su derecho a ser parte en estos pro-
cesos.
Concretamente, las medidas excepcionales del
art. 39 de la Ley 26.061 habilitan la instancia judi-
cial y producida la misma podrá recurrirse, entre
otros recursos para amparar a un niño, a una forma
convivencial alternativa a la familia de origen, en los
términos del art. 41 de la misma.
Una de esas formas alternativas está constituida
por lo que hoy denominamos acogimiento familiar
en familia ajena, lo que conocíamos como guarda de
amparo o protección, y ella se logra en ciertos casos
a través de familias sustitutas o de tránsito. También
hay que considerar a familias o a los denominados
pequeños hogares que alojan a grupos de hermanos
en números limitados, no más de diez o doce niños,
por lapsos que deben tener carácter determinado y
breve. Todo lo cual se presta en general a través de
instituciones que han adoptado las formas jurídicas
de asociaciones o fundaciones.
La intervención de entidades que prestan esos
servicios, reitero, justifica que se les otorgue el ca-
rácter de parte en los procesos.
VI.
Un último aspecto que ratifica cuanto vengo di-
ciendo se vincula con cuestiones específicas de los
conflictos de familia y de los trámites judiciales a los
que se recurre para asegurar el derecho a los desam-
parados.
En este punto sostengo la conveniencia de que
se reconozca algún lugar en el proceso a personas
que demuestran un interés especial y que con su ac-
cionar colaboran eficazmente para la superación de
conflictos.
Así se ha reconocido el carácter de parte a la fa-
COMUNICACIONES
milia guardadora en un hogar de tránsito, cuando
ésta se presenta formulando peticiones que se rela-
cionan con la forma de cumplimiento de la guarda,
su alcance, su duración, su modificación, etc.
Personalmente, como Defensor de Menores, ha-
bía solicitado se notificara y mantuviera informada
a la directora de un colegio al que concurrían tres
niños provenientes de una familia disfuncional, que
ocasionara con su denuncia ante la justicia por la
falta de protección de esos niños, medidas judiciales
que permitieron superar el conflicto. Tal notifica-
ción, aunque no se lo dijera en forma expresa era
una forma de reconocimiento a aquélla del carácter
de parte a los efectos de la protección (conf. Expte.
98.444/02 “Santana, C y otra s/ Protec. De Pers.” del
Juzg. Civil Nro. 9, dictamen mío del 23-6-03, desis-
tiendo de un recurso del defensor de menores de
primera instancia, por haberse modificado las cir-
cunstancias de hecho).
En igual sentido, en otro caso, si bien no se tuvo
por parte a una asociación israelita porque su inter-
vención había cesado y el niño motivo de la misma
nunca fue protegido por ella, sino que fue coloca-
do en un hogar del antiguo CoNNAF, igualmente
solicité y el Tribunal acogió que en caso de que el
mismo fuera entregado en adopción, se tuviera en
cuenta a alguna familia judía de la institución (conf.
CNCiv. Sala “L” en E.D. 201-608), por los especiales
antecedentes del asunto, que justificaban el recono-
cimiento de la intervención que había originado un
interés particular, propio de quien se presenta como
parte en un proceso.
Todo ello no hace mas que reafirmar ya no sólo
el derecho de estas asociaciones a que en ciertos ca-
sos sean tenidas por parte, sino la conveniencia de
actuar de esa manera, máxime en procesos que care-
cen de una forma específica o que no alcanzarán una
sentencia de mérito, como ocurre con los procesos
urgentes de protección especial y excepcional que
hoy prevén los arts. 39, 40, 41 y concordantes de la
Ley 26.061.
Es que en estos casos, con la incorporación como
parte del denunciante o del proveedor voluntario de
recursos sociales para la atención de las familias y
sus niños, se logra ubicar al juez en el lugar de un
verdadero agente de reorganización de las familias,
en cuanto dice la ley y organiza el proceso, dejando
lo controversial para el resto de los intervinientes.
En caso de negarse el lugar que por derecho les
corresponde en el proceso a instituciones de la co-
munidad, lo mismo que a una familia de un hogar
de tránsito con niño en guarda o a directoras de es-
cuela, personas todas interesadas en el bien de los
niños, que han tomado medidas concretas que inclu-
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 9
 sive involucran su responsabilidad, con o sin amparo
judicial, se coloca en ese lugar, seguramente enfrenta-
do con parte de la familia, al mismísimo juez que pasa
directamente a confrontar con ella, respecto de medi-
COMUNICACIONES
das que se ejecutan por otros, pero que el juez avala.
Estimo que debe ocurrir todo lo contrario.
Se reivindica para el juez una posición mediado-
ra, conciliadora, de colaboración en la reorganización
familiar, que pueda crear un contexto para que los
eventuales antagonismos entre denunciante y familia
cuidadora del niño o institución similar, familia de ori-
gen, etc., se transforme en acuerdos, reconocimientos y
colaboración mutua (conf. Cárdenas, Eduardo, su nota
“El Tercero que Solicita Intervención Judicial ante una
Situación de Maltrato a un Niño es Parte en el Proceso
de Protección...” en diario “El Derecho” del 15-10-03).
Todo ello a concretarse a través de audiencias para
hacer realidad una vez mas lo que personalmente sos-
tengo desde tiempo atrás en el sentido de que en los
procesos con familias y sus niños, la solución debe
encontrarla el Juez en una audiencia antes que en una
sentencia (conf. mi nota “La Violencia Familiar ante un
Juez y un Proceso que Ayudan a Superarla”, en “Dere-
cho de Familia” -Revista Interdisciplinaria de Doctrina
y Jurisprudencia-, N° 24, págs. 99/115, en especial pág.
107, edit. Lexis-Nexis Abeledo-Perrot, mayo de 2003),
aspecto que también pone de relieve Cárdenas en la
nota recién citada y a cuya lectura remito por los muy
adecuados fundamentos que contiene. De este modo
evitaremos la revictimización que muchos de esos niños
sufren justamente con motivo de la intervención judicial
(conf. mi nota “El Niño Víctima “en” y “de” los Procesos
Judiciales”, en “El Derecho” t. 201- págs. 915/924).
También evitaremos prácticas propias de algunos
juzgados con competencia en niños, especialmente de
la Pcia. de Buenos Aires, donde los requerimientos de
las instituciones son respondidas por los jueces a título
de favor o de “gauchada” y no como respuesta al dere-
cho de la entidad que requiere decisiones. Me refiero
en especial a las medidas de protección que se deben ir
implementando hasta que se decida en definitiva la si-
tuación del niño. Si la OSC propone al juzgado o recibe
de éste indicaciones de cómo actuar, ello no lo es como
una práctica de “buenos oficios” sino porque lo impo-
ne la situación del niño, más allá de que es muy bueno
que exista comunicación franca y amplia con el mayor
sentido de colaboración entre todos los operadores.
En estos casos las OSC debe responder como parte
del proceso que son. Destaco que la primera evidencia
de que ello debe ser así se advierte al considerar la ne-
cesidad que tienen las instituciones, para el mejor am-
paro de los niños que se les han confiado, de tomar co-
nocimiento del estado del expediente en el que se trata
el caso. Poder controlar el expediente, saber qué dice el
juez, es un derecho que tienen las partes, más aun en
esta clase de procesos. Ello no es posible que resulte de
una concesión que hacen los jueces en algunos casos
en tanto que la deniegan en otros, sin diferencias en
los trámites, o sea como una expresión arbitraria del
10 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
ejercicio de su poder, sino respondiendo al carácter de
parte que se le reconoce a estas entidades.
VII.
A esta altura de mi propuesta, para aclarar ciertas
dudas que alguien ha planteado y casi como una ob-
viedad, agrego en términos análogos a lo que ha dicho
la Sala “J” de la Cámara Civil, en el caso “Ríos Bock”,
que cito al comienzo y que marca un camino nuevo
en el tema en análisis, que la colocación de niños en
una institución no implica que ésta pueda asumir re-
presentación legal de ellos, sino que en su carácter de
guardadora se le reconozca legitimación procesal para
intervenir en la causa, como parte a los efectos del cui-
dado que proporciona.
Si es una asociación la que acoge y ampara a niños,
mal podría estar marginada del proceso en el que se
reflejan los pasos dados por sus distintos operadores
para el amparo del derecho a la convivencia familiar y
comunitaria de éstos, derecho que en definitiva cons-
tituye el objetivo central de muchas de estas OSC.
Formular presentaciones en los expedientes, tener
acceso a lo actuado en los mismos y efectuar peticio-
nes como parte, con el alcance propio de la interven-
ción que le corresponde a cada OSC de acuerdo con
el objeto que resulta de sus estatutos, constituyen ex-
tremos necesarios para el desempeño responsable de
la misión que se han propuesto desarrollar desde su
creación y que se les reconoce hoy por la Ley 26.061.
Sintesis
Como lo expuse al formular mi ponencia en el Pri-
mer Congreso Latinoamericano de Niñez Adolescencia
y Familia, realizado en Mendoza -Argentina- del 9 al 11
de noviembre de 2009, que fuera aprobada por unani-
midad, sostengo que Debe reconocerse el carácter de par-
te, con las limitaciones a precisarse por los jueces según
los casos, a las ORGANIZACIONES DE LA SOCIEDAD
CIVIL (también llamadas ONG) que concurren a los
procesos relativos a niños con derechos vulnerados apor-
tando recursos propios para la protección de niños, niñas
y adolescentes, como integrantes del Sistema de Protec-
ción Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes,
de acuerdo con los principios generales que emanan de
la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos o Pacto de
San José de Costa Rica, disposiciones concordantes de las
restantes normas de derechos humanos que contiene el
art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y, en especial,
de lo que establecen los arts. 32 y concordantes de la Ley
26.061, disposiciones análogas de la leyes provinciales de
protección integral y jurisprudencia reciente.
VOCES: MENORES – ASOCIACIONES Y FUNDACIONES –
DERECHOS HUMANOS – TRATADOS Y CONVENIOS – PROCESO
– LEGITIMACIÓN – FAMILIA – MINISTERIO PÚBLICO – PODER
JUDICIAL
 REPORTAJE
Augusto C. Belluscio
EDFA: ¿Qué novedades trae el nuevo libro?
Augusto C. Belluscio (ACB): No se trata de un nuevo
libro sino de una nueva edición –la novena- de mi ma-
nual de derecho de familia. En cuanto a las novedades,
fuera de algunos cambios de opinión, las principales
son dos. La primera, la modificación parcial de la me-
todología. Así, por ejemplo, el régimen patrimonial del
matrimonio se trata después de los efectos personales
de aquél, y no después de las causas de su disolución.
La segunda, la actualización de las referencias a la doc-
trina y la jurisprudencia. Es que el derecho de familia
está en plena y continua evolución, de manera que las
obras se desactualizan muy pronto. La nueva edición,
recién publicada, ya resulta modificada por la ley que
reduce la edad de la mayoridad a los 18 años.
EDFA: Para ingresar al tema de la obra. ¿Cómo valora Vd.
esta presencia tan importante de las normas internaciona-
les en el derecho de familia local, hoy?
ACB: Sí. Yo creo que, no sólo las normas internacio-
nales, sino las interpretaciones de ellas están alterando el
derecho privado. Especialmente, el derecho de familia.
Creo que hay que ser muy cuidadoso en la aplicación
de los tratados internacionales. Porque, en primer lugar,
son hechos por diplomáticos y no por juristas. En se-
gundo lugar, siempre son el producto de una serie de
transacciones. Así que nunca tienen un hilo conductor
seguro. Por otra parte, no puede ser que se utilicen los
tratados internacionales para derogar a gusto del intér-
prete cualquier disposición del derecho interno. Primero
debe empezar por coordinárselas, y si es absolutamente
imposible, pero, absolutamente imposible la coordina-
ción; sería llegado el caso de no aplicar la norma local.
En realidad, muchos de quienes invocan tratados inter-
nacionales los hacer para solicitar o decidir lo contrario
de lo que dice la ley según las ideas o el criterio del intér-
prete, sea éste autor de doctrina o tribunal.
EDFA: Vd. piensa que son una puerta abierta al predomi-
nio del criterio discrecional del Juez.
ACB: Sí. En definitiva, una fuente de inseguridad
jurídica.
EDFA: Se advierte en el derecho de familia una creciente
presencia de normas abiertas, de tipo declarativo. ¿Cómo
ve Vd. esto?
ACB: Las disposiciones declarativas de los tratados
no son derecho positivo que pueda ser aplicado direc-
tamente.
COMUNICACIONES
REPORTAJE
EDFA: Por ejemplo, el caso de la ley 26.0611, comentada
por Vd., en la cual también se encuentra un fuerte aparato
declarativo.
ACB: Sí, sí. Absolutamente impropio de una ley. Ya no
porque se trate de Tratados internacionales redactados
por diplomáticos, sino esta ley redactada vaya uno a sa-
ber por quién. De todas maneras, desde la vigencia de la
ley 26061 la situación de los menores es cada vez peor.
Está lleno de chicos en la calle mendigando, limpiando
parabrisas o haciendo cosas ilícitas. Es evidente que no
sirvió para nada esa ley.
EDFA: Otro fenómeno llamativo en el derecho de familia
es la inflación de leyes que confluyen a regular la familia. Ese
fenómeno también genera inseguridad jurídica, puesto que
es muy difícil coordinar esferas legislativas para llegar a una
sentencia.
ACB: No ocurre solamente acá. Por ejemplo, en Fran-
cia la doctrina critica a los poderes políticos por el dilu-
vio de leyes, el apartamiento de la concisión del Código
Napoleón y las sucesivas y frecuentes modificaciones.
Utilizan alguna palabra que en este momento no recuer-
do, algo así como “legislorrea”.
EDFA: Malaurie2, en la última edición de su obra de derecho
de familia; citando a Carbonnier y su espacio de no derecho;
señala que es paradojal que los mismos que postulan ese es-
pacio de no derecho, sean los primeros promotores de una
afluencia de leyes nunca vista en materia de familia.
ACB: Eso ocurre con el llamado matrimonio homo-
sexual. Quienes lo propician, son gente que se rebeló
contra el orden social existente hasta ahora. Y resulta
que, llegado el momento se quieren reincorporar al or-
den social aprovechando lo que les conviene.
EDFA: Algo análogo sucede con las uniones de hecho: se
da una paradoja.
ACB: Sí. Es una paradoja. Una regulación de la unión
de hecho es un atentado contra la libertad individual.
No hay nada más contrario que eso a los principios
de libertad que vienen de los principios de la revolu-
ción francesa y que se incorporaron a través del Có-
digo de Napoleón en la legislación de algunos países
de Occidente. Imponer normas a quienes se unen con
1
N.R. “Una ley en parte inútil, en parte peligrosa”, LL- 2006-B-
701.
2
N. R. Malaurie, Philippe, Fulchiron, Hugues, Droit Civil,
Famille, Paris, 2006, Défrenois
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 11
 la voluntad de no sujetarse a ninguna norma afecta la coordinación con las legislaciones del mundo, en donde
libertad personal. predomina la reducción de la edad a los 18.

EDFA: El principio de autonomía que heredamos del de-
recho civil, ¿es el mismo principio de autonomía del que se
habla en el derecho de familia?
ACB: No, en el derecho de familia se habla de autono-
mía de la voluntad, más bien. La característica esencial
del derecho de familia ha sido siempre que sus normas
fueran en principio imperativas. Una de los caracteres
REPORTAJE
EDFA: ¿Qué perspectivas ve para el derecho de familia
en los próximos tiempos?
ACB: Ah, no sé porque yo no voy a estar. (Risas).
EDFA: Cómo que no. Si estará presente indudablemente.
Entre otras cosas, a través de su obra.
ACB: No le veo buen porvenir. Como va, no le veo

de la norma de derecho de familia que ya había señalado buen porvenir.

Díaz de Guijarro hace bastante más de medio siglo.
EDFA: Se advierte que el principio de autonomía en el dere-
cho de familia aparece ligado a un espacio de no derecho.
ACB: Claro. Si lo desligamos del derecho civil, hay
muchas normas que pierden peso.
EDFA: ¿Qué opinión le merece la autonomía progresiva
de los niños?
ACB: No sé. El régimen de minoridad está organiza-
do para la protección de los menores. Lo fundamental,
mientras dura la minoridad, es proteger al incapaz. Inca-
paz en sentido jurídico. Es posible que pueda irse avan-
zando progresivamente, pero ya no resulta tan necesario
con la regulación de la mayoridad a los 18 años.
EDFA: ¿Qué piensa de la nueva mayoría de edad?
ACB: En realidad, para la mayoría a los 18 años hay
una sola motivación: la coordinación con otras legisla-
ciones. Ya en la reforma de 1968 se rebajó de los 22 a
los 21 años, para evitar que hubiera personas que fue-
ran menores de edad en la Argentina y mayores de edad
cuando salían del país. El único fundamento valedero
de haber bajado la mayoría de edad a los 18 años, es la
EDFA: Uno de los asuntos preocupantes, en orden a la
desjuridización mentada; es la frecuente ausencia de la tra-
dición jurídica nacional. En obras como la suya, la de Zannoni;
hay una recuperación de la historia del derecho de familia na-
cional. Obras como las de Díaz de Guijarro, Segovia, Machado,
Lafaille, Spota; integran la historia de las instituciones. A veces
se advierte que no hay citas del pasado.
ACB: Claro, en la generación actual, que en gran parte
se desentiende de la formación histórica de las normas e
ignora la obra de nuestros antiguos grandes juristas.
EDFA: Sí, una construcción nueva sin los cimientos en la
identidad del derecho nacional.
ACB. Es que somos enanos desarrollados sobre los
hombros del gigante que son el conjunto de nuestros
ancestros. Si tuviéramos que partir desde el piso, no se-
ríamos nada.
EDFA: Muchísimas gracias.
VOCES: FAMILIA – TRATADOS Y CONVENIOS – PODER JUDI-
CIAL – MATRIMONIO – CONCUBINATO

nota Bibliográfica
manual de derecho de familia
Augusto César Belluscio
Abeledo Perrot, Buenos Aires 2009, 737 páginas

El Manual de Belluscio, se denomina “manual” simplemente porque puede consultarse

ágilmente, sin necesidad de recurrir al escritorio o al atril de mesa. Mas el encuadre hace injus-
ticia a la obra. Quien conoce el estilo del autor, sabe perfectamente que en la simplicidad de la
redacción, se encierra un “tratado”. Este fenómeno solamente puede suceder con la sapiencia
y la prosa de Belluscio, que es capaz de relatar sencillamente y al mismo tiempo con el mayor
de los rigores, las discusiones más arduas de la doctrina nacional. Bien puede decirse que éstas
características, hacen de su obra un caso único y un tesoro invalorable para toda biblioteca.
Como todas las ediciones anteriores, ésta nueva, tiene las ventajas de tratar todos los te-
mas, con un aparato crítico jurisprudencial y doctrinario actualizado hasta la fecha de
edición. Se sorprenderá el lector con una nueva disposición del tópico de los efectos eco-
nómicos del matrimonio, que ahora se sitúan luego de los patrimoniales. El acierto se
percibe a la primera lectura. Como en ediciones anteriores, se advierte también el respal-
do de asiduas lecturas del derecho comparado, que abren las perspectivas de análisis de
la familia. La obra es encomiable. El estilo llano y la redacción fácil se agradecen. Es una
obra imprescindible, y no sólo como mataburros, sino como obra de consulta primordial.
La novena edición del clásico Manual, sale a la luz, esta vez, de la mano de una cuidada edi-
ción de Abeledo Perrot.

12 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

 FILIACIÓN

COMUNICACIONES
PROCEDENCIA DEL DAÑO MORAL

JURISPRUDENCIA
POR LA FALTA DE RECONOCIMIENTO
ESPONTÁNEO DEL HIJO FRENTE A LA
PASIVIDAD PROCESAL DEL DEMANDADO
por María Victoria Famá

Tribunal: CnCiv., Sala l 31/03/2009 “S., m. G. y otro c/ d., H. H. s/ filiación”.

Hechos: La Sra. S., en representación de su hija de 13 años, promovió acción de
reclamación de la paternidad extramatrimonial e indemnización por daños y perjuicios
contra el Sr. D., alegando que había mantenido con éste una relación de noviazgo que
finalizó al enterarse el demandado de su embarazo. A fin de probar sus dichos, acom-
pañó fotografías y cartas que le envió al accionado desde el nacimiento de la niña, y
un último aviso que le remitió a aquél su abogado para “conversar sobre temas que
ya eran de su conocimiento”. El requerido no contestó la demanda pero se presentó a
una audiencia donde acordó someterse a la prueba genética. Con el resultado positivo
del examen de ADN, el progenitor reconoció a su hija, sin perjuicio de lo cual la actora
insistió en el pedido de indemnización por daño moral. En primera instancia, el reclamo
fue desestimado, por considerarse que no se había probado que la actora hubiera
comunicado al demandado su embarazo y el nacimiento de su hija.

Fallo
La sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó
la sentencia e hizo lugar a la indemnización requerida, fijándola en
un monto de $ 30.000. Si bien el fallo fue unánime, los integrantes del
Tribunal delinearon distintos argumentos para determinar la proce-
dencia del reclamo. La Dra. Pérez Pardo resaltó que “el demandado no
contestó demanda y en tal sentido deben tenerse por reconocidos los
hechos afirmados por la actora, siempre que no fueran desvirtuados
por prueba en contrario”, pero además subrayó que “el daño moral no
requiere prueba sino que se presume cuando ha habido una lesión a
un derecho personalísimo derivado del incumplimiento de una obli-
gación legal, originada en el derecho del hijo a ser reconocido por sus
progenitores. (…) Su procedencia se demuestra con la verificación de
la titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamante y la omi-
sión antijurídica del demandado, sin que resulte relevante la falta de
malicia o culpabilidad del progenitor, ya que su naturaleza, conforme
al art. 1078 del cód. civil es evidentemente resarcitoria”. Por su parte, el
Dr. Liberman destacó que el daño moral –como cualquier otro– debe
ser probado, siendo necesario acreditar el daño y el factor subjetivo de
atribución, aunque en el caso “El emplazado no desconoció los hechos
expuestos en la demanda, tampoco la autenticidad ni recepción de esas
misivas. El apercibimiento del art. 356 del cód. procesal es específico;
D. recibió las cartas y sabía perfectamente de qué se trataba y para qué
se lo citaba”. En fin, el Dr. Galmarini acentuó: “La falta de contestación
de demanda lleva a admitir los hechos alegados en el escrito inicial
(…). Por lo que la pasividad del demandado puesta de relieve tanto
antes de la promoción de la demanda, como después al no contestarla,
son circunstancias reveladas de su renuencia en facilitar las medidas
necesarias para determinar la filiación en tiempo oportuno”.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 13

 Nota
La necesaria brevedad de este comentario me obliga
a circunscribirme a los aspectos a mi juicio centrales
JURISPRUDENCIA
del fallo, sin extenderme en las múltiples aristas que se
han desarrollado doctrinaria y jurisprudencialmen-
te en torno de la procedencia, alcance, legitimación,
prueba y cuantificación del daño moral por la falta
del reconocimiento del hijo1. Me limitaré, entonces, a
realizar un análisis crítico de los distintos argumentos
que dieron lugar al precedente en glosa, procurando
formular algunas precisiones en abstracto respecto de
la procedencia de la indemnización, y otras en concre-
to, relativas a la admisibilidad del reclamo en el caso,
frente a la pasividad procesal del demandado.
En cuanto a lo primero, sabido es que de acuerdo
a las normas que gobiernan la responsabilidad civil, el
principio general de la procedencia de la reparación
del daño es que se demuestren ciertos requisitos, a
saber: a) el hecho antijurídico o antijuridicidad; b) el
factor de atribución de la responsabilidad; c) el daño;
y d) la relación de causalidad adecuada entre el daño y
el comportamiento antijurídico.
El hecho antijurídico consiste en el incumplimien-
to objetivo o material de un deber u obligación legal,
que en materia de responsabilidad extracontractual se
traduce en la violación del deber genérico de no dañar
o alterum non laedere. Desde esta perspectiva, habría
que determinar si el reconocimiento de un hijo es un
deber del progenitor, cuyo incumplimiento genera la
posibilidad de reclamar una indemnización por daños
y perjuicios. Y en este punto la doctrina nacional es
coincidente: aun quienes sostienen la improcedencia
de la reparación consideran que existe un deber jurí-
dico de reconocer a la descendencia.
En efecto, si bien se ha estimado tradicionalmen-
te que el reconocimiento del hijo constituye un acto
voluntario por parte de quien lo realiza, tal rasgo de
voluntariedad está destacado con relación a su ca-
rácter unilateral o, si se prefiere, individual. Pero al
señalarse, con estos alcances, que el reconocimiento
es voluntario no se está aludiendo a un acto librado
a la autonomía privada (es decir, inserto en el ámbi-
to de la autonomía de la voluntad) que interesa sólo
el libre arbitrio del reconociente. La circunstancia de
que dependa de la iniciativa privada no implica que el
ordenamiento niegue el derecho del hijo a ser recono-
cido por su progenitor. Y si el hijo tiene el derecho a
obtener su emplazamiento respecto del padre o madre
1
Para un mayor desarrollo de esta temática, compulsar –entre
otros– Famá, María Victoria, La filiación. Régimen constitucional,
civil y procesal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2009, pág. 625 y sigs.;
Medina, Graciela, Daños en el Derecho de Familia, Santa Fe, Rubin-
zal-Culzoni, 2002, pág. 119 y sigs.; Sambrizzi, Eduardo, Daños en
el derecho de familia, Buenos Aires, La Ley, 2001, pág. 175 y sigs.;
Dutto, Ricardo J., Daños ocasionados en las relaciones de familia,
Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pág. 161 y sigs.; Azpiri, Jorge O.,
Juicio de filiación y patria potestad, 2ª ed., Buenos Aires, Hammura-
bi, 2006; etcétera.
14 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
que no lo ha reconocido espontáneamente –de otro
modo, no se le conferiría la acción del art. 254, cód. ci-
vil–, es obvio que éste asume el deber de reconocer al
hijo que, como tal, es un deber jurídico. La viabilidad
de la reparación resulta reforzada en la actualidad tras
la reforma constitucional del año 1994, que incorpo-
ró a nuestro texto histórico toda una serie de instru-
mentos internacionales que expresamente reconocen
el derecho a la identidad como un derecho humano,
y que en materia de niñez y adolescencia alcanza su
punto cumbre con la Convención sobre los Derechos
del Niño, cuyos arts. 7º y 8º se ocupan del tema. Si
toda persona tiene derecho a la identidad, eso signifi-
ca que todo hijo tiene derecho a gozar del título de es-
tado que se corresponda con la realidad biológica, de
modo que el progenitor tiene el correlativo deber de
reconocerlo, pues tal reconocimiento no sólo importa
la consagración efectiva del derecho a la identidad en
su aspecto relativo al emplazamiento filial, sino tam-
bién la satisfacción de otros aspectos inherentes a este
derecho –p. ej. el derecho al nombre– y de toda una
serie de derechos vinculados con tal emplazamiento,
como el derecho a vivir en la familia de origen y ser
criado por ésta y, en general, los derechos-deberes de-
rivados de la responsabilidad parental (alimentación,
derechos hereditarios, etc.).
Estos argumentos –reiterados una y mil veces por
la profusa doctrina y jurisprudencia que han tenido
la oportunidad de abordar el tema, incluido el fallo
en comentario– permiten concluir que la omisión de
reconocer espontáneamente al hijo configura un acto
ilícito pasible de reparación.
Este principio mayormente compartido puede
arrastrar otras conclusiones inherentes a los demás
presupuestos de la responsabilidad civil que merecen
ser aclaradas. Y es aquí donde me permito una discre-
pancia con los argumentos vertidos por la Dra. Pérez
Pardo en el precedente en glosa, quien sostiene que la
procedencia del daño moral se demuestra con la ve-
rificación de la titularidad del derecho lesionado en
cabeza del reclamante y la omisión antijurídica del de-
mandado, “sin que resulte relevante la falta de malicia
o culpabilidad del progenitor”.
Coincido con la magistrada cuando advierte que
el daño moral por la falta de reconocimiento se pre-
sume. Esta conclusión se extrae de los principios
generales en materia de responsabilidad civil, pues
“siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e
ineludible de la violación de alguno de los derechos
de la personalidad de un sujeto, la demostración de la
existencia de dicha transgresión importará al mismo
tiempo, la prueba de la existencia del daño moral”2.
Este principio se ha trasladado en forma genérica a la
responsabilidad derivada de la omisión voluntaria del
reconocimiento del hijo, de modo que la doctrina y
la jurisprudencia suelen concordar en que el daño se
2
Brebbia, Roberto H., El daño moral, 2ª ed., Rosario, Orbir,
1967, págs. 85 y 86.
presume. En este sentido, Minyersky señala que “La sola
negativa al reconocimiento del hijo propio da por acre-
ditado el perjuicio al menor. (…) existe siempre daño
moral por la ausencia de emplazamiento. Por sus carac-
terísticas y la lesión o agravio que significa la carencia de
filiación –y por ende el desconocimiento del estado de
familia– el daño moral sufrido aparece como una conse-
cuencia directa del actuar ilícito no siendo en principio
necesaria la acreditación del mismo”3. Compartiendo
estas afirmaciones, me atrevo incluso a decir que a mi
juicio, el daño moral por la omisión del reconocimiento
se presume juris et de jure. Es que la actitud renuente del
progenitor y, es más, el saberse negado por éste –sea en
forma consciente a una mayor edad o en forma incons-
ciente cuando se trata de niños muy pequeños– genera
necesariamente un sentimiento de dolor y sufrimiento
que debe ser resarcido, en todos los casos y cualquiera
fuera la edad del niño (ello sin perjuicio de la variación
del monto de la indemnización en función de las cir-
cunstancias concretas).
Pero esta presunción juris et de jure requiere necesa-
riamente de la conjunción del resto de los elementos de
la responsabilidad civil: el obrar antijurídico, el factor de
atribución, y la relación de causalidad adecuada entre
el daño y el comportamiento antijurídico. Ello significa
que la procedencia del reclamo por daño moral exige la
coexistencia de un factor de atribución, que en el ámbito
del derecho de familia y en el régimen filiatorio sigue
siendo subjetivo. En este sentido, la determinación de
la imputabilidad del sujeto pasible de generar el deber
de reparar importará siempre una actitud intencional de
su parte por causar un perjuicio o no cumplir con una
obligación (en el caso del dolo), o bien con un compor-
tamiento desajustado a lo que debería ser (que nos acer-
ca a la noción de culpa). En términos llanos, no basta
la mera ausencia de vínculo para generar el derecho a
reclamar daños y perjuicios, es necesario que esta au-
sencia responda a una omisión voluntaria del progenitor,
pese a tener conocimiento de la existencia del hijo, cues-
tión que será objeto de prueba en el proceso. Como bien
observa Solari al comentar este mismo fallo, “El funda-
mento del resarcimiento por daños debe encontrarse en
la conducta reticente del progenitor en reconocer a su
hijo y no en la circunstancia de haber tenido un hijo.
Ninguna ilicitud hay en tener un hijo; de manera que
por el hecho mismo de la paternidad no debería haber
condena por daños y perjuicios”4.
Precisado este primer aspecto en abstracto relativo
a la procedencia del daño moral, querría detenerme
brevemente en la resolución del caso concreto frente a
la pasividad procesal del demandado. Y en este punto,
la respuesta unánime brindada por el Tribunal resulta
incuestionable a la luz de lo dispuesto por el art. 356,
3
Minyersky, Nelly, “Responsabilidad por no reconocimiento
del hijos extramatrimonial. Factores de atribución”, en Alterini,
Atilio - López Cabana, Roberto M. (directores), La responsabili-
dad. Homenaje al Profesor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1995, pág. 549.
4
Solari, Néstor E., Procedencia del daño moral en un caso de
filiación, LL, 20/10/09, pág. 4.
inc. 1° del cód. procesal civil y comercial de la Nación.
Dicha norma prevé que en la contestación de demanda,
el requerido deberá “reconocer o negar categóricamen-
te cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la
autenticidad de los documentos acompañados que se
JURISPRUDENCIA
le atribuyeren y la recepción de las cartas y telegramas
a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio,
sus respuestas evasivas, o la negativa meramente gene-
ral podrán estimarse como reconocimiento de la verdad
de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En
cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos
o recibidos, según el caso…”. El propio texto legal obli-
ga a formular una distinción que se infiere del voto del
magistrado Liberman y me parece esencial a la hora de
determinar la procedencia del reclamo ante la incontes-
tación de la demanda. No ha sido en el caso la pasivi-
dad del demandado lo que ha llevado a determinar la
procedencia del reclamo, sino la prueba emergente de
la documentación acompañada por la actora en la de-
manda, que se tuvo por reconocida frente al silencio del
requerido.
En efecto, la falta de contestación de la demanda
constituye solamente una presunción simple o judicial,
de carácter juris tantum, que debe ser corroborada por
la prueba producida por la actora y por la falta de prue-
ba en contrario por parte del demandado, cuestión que
será merituada exclusivamente por el juez al momento
de dictar sentencia. De allí que la norma citada, cuando
alude al silencio o evasivas, utilice la expresión “podrán
estimarse como reconocimiento de la verdad de los he-
chos”. En cambio, cuando se trata de prueba documental
–como en el caso en glosa– el silencio adquiere fuerza de
admisión y, en consecuencia, siempre que la pretensión
sea ajustada a derecho, ella debe ser acogida5. Se trata
entonces de una presunción juris et de jure, que se dedu-
ce de la letra de la ley, al decir “en cuanto a los documen-
tos se los tendrá por reconocidos o recibidos”.
En definitiva, y a modo de cierre, el precedente en co-
mentario despierta algunas inquietudes que resulta inte-
resante compartir con la intención de realizar un aporte
a quienes patrocinan a los hijos o madres que en su re-
presentación buscan un justo resarcimiento económico
por haber visto vulnerado su derecho a la identidad du-
rante años y haber crecido sabiéndose negados por sus
progenitores. Dado el principio general de cosa juzgada
que opera frente al rechazo de la demanda y los exiguos
plazos de prescripción que corren a los fines de accionar,
resulta indispensable para una adecuada defensa de sus
intereses producir toda la prueba pertinente a los fines
de determinar la responsabilidad del padre renuente,
sin olvidar que su pasividad en el expediente no nece-
sariamente determina la procedencia del reclamo.
VOCES: DAÑO MORAL – FILIACIÓN – DAÑOS Y PERJUICIOS
– MENORES – FAMILIA – CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
– COSA JUZGADA – PRESCRIPCIÓN
5
Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Buenos Aires, Abele-
do-Perrot, 1977, t. VI, pág. 171.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 15
 RESPONSABILIDAD
PARENTAL LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA
JURISPRUDENCIA

POTESTAD EN LOS TIEMPOS DE LA

RESPONSABILIDAD PARENTAL
por Rosalía Muñoz Genestoux

Tribunal: ApelCC Morón, sala I, 14/05/2009, “MINISTERIO PUPILAR C/S.D.S. S/

PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD”
Hechos: Ante la sentencia de privación de patria potestad contra la Sra. S. D. S. en relación
con sus tres hijos, que había sido iniciada por el Ministerio Público, ésta apela expresando
en sus agravios las razones por las que durante diez años los niños se encontraron institu-
cionalizados sin mantener prácticamente contacto alguno con ella.
Habiendo sido garantizado el derecho de los niños a ser oídos, manteniéndose el
vínculo fraternal entre ellos y conforme la Convención sobre los Derechos del Niño y
las leyes 26.061 y 13.298, la Cámara confirma la sentencia de primera instancia.

Fallo
Después de haber transcurrido once años desde la internación de
los dos niños mayores y nueve de la del pequeño, la madre no ha po-
dido solucionar su conflictiva y las secuencias dolorosas de estos tres
hijos (informe de la Lic. Diberto).
Cada paso del proceso, cada diligencia consume días, meses y años,
mientras tanto los niños esperan con incertidumbre quién se hará car-
go de sus más elementales necesidades, lo que es inconciliable con el
debido proceso que merecen (“Ministerio Pupilar c/ S. D. S. s/priva-
ción de la patria potestad”, causa 56.681, r. sent. 83).

Nota y ‘formación integral’”1. Este concepto está estrecha-

mente vinculado al de capacidad progresiva que los
En principio podríamos considerar que los cam- niños y adolescentes van adquiriendo, en definitiva, a
considerarlos sujetos de derecho.
bios que han generado los tratados internacionales y
En consecuencia con estos cambios, en el ámbito
las modificaciones legislativas vigentes permiten que
local el art. 34 de la ley 114 de la Ciudad de Buenos
hablemos ya no del antiguo concepto de patria potes-
Aires utiliza la expresión “responsabilidad de los pa-
tad sino de un concepto más amplio que es el de “res-
dres” para aclarar que “incumbe a los padres la res-
ponsabilidad parental”.
ponsabilidad primordial de la crianza y desarrollo de
Cuando hablamos de responsabilidad parental nos
sus hijos/as para su protección y formación integral.
referimos al “conjunto de deberes y derechos que co-
rresponden a los padres sobre las personas y bienes de
sus hijos menores, siempre en miras a su protección 1
Art. 264 a partir de la reforma introducida por la ley 23.264.

16 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

La Ciudad de Buenos Aires respeta los derechos y de-
beres de los padres y les presta la ayuda necesaria para
su ejercicio con plenitud y responsabilidad”2.
Entonces debemos analizar qué ocurre cuando los
adultos (madres, padres) incumplen con lo normado
en relación con la crianza y cuidado de sus hijos me-
nores de edad.
Dice Azpiri: “La inconducta de los padres, de la que
pueda resultar un perjuicio para el menor, provoca la
privación de patria potestad”3.
Asimismo, ejemplifica el autor: “El no cumplimien-
to grave y reiterado del régimen de visitas acordado
o fijado judicialmente, la falta de la prestación de ali-
mentos pudiendo hacerlo, respecto del hijo, pueden
ser ejemplos –entre muchos otros– de abandono por
parte de uno de los padres”.
El abandono (art. 307, inc. 2, cód. civil) es la causal
más común en los casos de privación de patria potes-
tad. Claramente expresa el artículo que ésta se sustan-
cia aun cuando los niños, como en el presente caso, no
hayan quedado desamparados y hayan sido cuidados
por un tercero o en una institución pública o privada.
Pero la importancia radica en los efectos que el
abandono genera en los niños y en la inacción que
demostró la madre durante más de una década en re-
lación con ellos.
Si bien tanto la CDN como las leyes que la han re-
ceptado expresan que los niños y adolescentes deben
crecer y desarrollarse dentro del seno familiar, “Los
Estados partes velarán por que el niño no sea sepa-
rado de su padres contra la voluntad de éstos…”. No
es menor que el artículo exprese a continuación que
“excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las au-
toridades competentes determinen de conformidad
con la ley y los procedimientos aplicables que tal se-
paración es necesaria en el interés superior del niño”4.
Es en ellos en quienes se está pensando al momento de
dictar la privación de la patria potestad cuando, como
en el caso, hay acabadas muestras de que ni su madre
ni su abuela pudieron contenerlos.
Ahora bien, considero necesario que al momento
de dictar tal resolución esto ocurra después de haber
agotado todos los recursos sociales, administrativos
y judiciales tendientes a la vinculación de esos niños
con su familia como se presenta en el caso de análisis.
Si como operadores podemos garantizar que a esa
madre se le plantearon distintas alternativas, si hemos
trabajado con la familia ampliada agotando tales re-
cursos, si hemos logrado que comprenda el alcance de
su rol materno, la relevancia de su figura en la vida
de sus hijos y no se ha conseguido que ésta cumpla
los deberes que importa la responsabilidad parental,
la cual es ejercida exclusivamente por no contar los
2
Gil Domínguez, Andrés, Famá, María Victoria y Herrera,
Marisa, Ley de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes en.
“Derecho constitucional de familia”, Buenos Aires, Ediar, 2007.
3
Azpiri, Jorge, Juicios de filiación y patria potestad, 2da. edi-
ción, Buenos Aires, Hammurabi, 2006.
4
Art. 9.1, CDN.
niños con filiación paterna, sin lugar a dudas la pri-
vación de la patria potestad es el camino adecuado, y
el que permitirá a esos niños una nueva posibilidad
de insertarse en una familia que esté en condiciones
de garantizarles el efectivo cumplimiento de sus de-
JURISPRUDENCIA
rechos.
Es difícil comprender y asimilar, culturalmente ha-
blando, que algunos padres no puedan encargarse del
cuidado de sus hijos. Socialmente se considera que las
mujeres nacen para ser madres, como si realmente to-
das tuviesen las condiciones para criar niños, permitir
su desarrollo integral, favorecer su desarrollo subjeti-
vo; al hablar de condiciones me refiero a las psicológi-
cas, sociales, familiares, etcétera.
Cuando nos encontramos frente a situaciones
como la que presenta el fallo y vemos que tres niños
se han formado durante prácticamente diez años en
instituciones y que esta madre no ha podido brindarle
respuesta a sus necesidades básicas, es recién cuando
pensamos por qué hemos permitido que pase tanto
tiempo y por qué ahora esta madre, que se ha mos-
trado diligente en el proceso desde la sentencia de pri-
mera instancia, podría modificar su comportamiento.
Mientras tanto, tres niños de 9, 12 y 14 años han
crecido desprovistos no sólo de su mamá, sino de la
posibilidad de contar con otra familia.
Considero relevante la entrevista que mantienen
los jueces de Cámara con J. L. de 14 años, V. M. de 12
años y L. L., de 9 años, no sólo porque dan con ello
cumplimiento al ordenamiento, con la incorporación
de la CDN al art. 75, inc. 22 de la CN, sino porque
es diferente en una cuestión de familia, donde lo que
se evalúa será determinante para el desarrollo de los
niños, el haberlos entrevistado particularmente, ha-
ber escuchado sus voces, haber visto sus expresiones y
comprender sus necesidades.
El concepto de “interés superior del niño” ha sido
utilizado de diversos modos, y en virtud de lo que
podemos ver en la jurisprudencia se han tomado de-
cisiones absolutamente disímiles fundadas en dicho
principio.
Entonces consideraremos que al utilizar como prin-
cipio rector el “interés superior del niño”, como refiere
la Dra. Cecilia Grosman, “Resultará en su interés toda
acción o medida que tienda a respetar de manera
efectiva la mayor cantidad de derechos involucra-
dos. Esta directriz cumple una función correctora e
integradora de las normas legales, constituyéndose
en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y
en criterio para la intervención institucional desti-
nada a proteger al niño”5.
Ahora bien, al momento de sopesar/apreciar en-
tre los derechos que serían vulnerados de privarse
a la Sra. de la patria potestad, donde según ella se
violaría el derecho a vivir en familia, situación que
5
Grosman, Cecilia, Significado de la Convención de los Dere-
chos del Niño en las relaciones de familia, LL, 1993-B-1095.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 17
 podríamos cuestionar al mantenerse los lazos entre los
hermanos, viéndose afectado exclusivamente el víncu-
lo de los niños con su madre y dado que no ha habido
otros familiares que tengan contacto con éstos, y los de-
JURISPRUDENCIA
rechos como el de la integridad psicofísica, al desarrollo,
a la salud, a la educación, etc., involucrados, consideran-
do al interés superior como la satisfacción de la máxima
cantidad de derechos es inevitable considerar la decisión
del tribunal como la mejor posibilidad de los niños y
una sentencia ajustada a derecho.
Podemos agotar en cumplimiento a nuestra nor-
mativa (ley 26.061, art. 75, inc. 22, CN; ley 13.298;
ley 114 de la CABA y demás leyes provinciales) los
recursos para brindar a los niños las oportunidades
de criarse, desarrollarse y formarse como sujetos de
derechos en sus familias de origen, pero no podemos
alejarnos de nuestra obligación de protegerlos, de faci-
litar su desarrollo y fomentar en caso de ser necesaria
una alternativa convivencial.
En resumen, la privación de patria potestad, como
la denomina el código, no es simplemente un castigo al
padre que no se hace responsable de los deberes para
con sus hijos, es el derecho de estos niños/adolescen-
tes de crecer en el ámbito donde pueda garantizarse la
máxima satisfacción de sus derechos.
Para leer más
Solari, Néstor, Criterios para la privación de la patria
potestad, DJ, 14/6/2006, 472, comentario a fallo: Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 2/2/2006, “B., S. B.
c. O., J. M.”; Gil Domínguez, Andrés, Famá, María Victoria y Herrera,
Marisa, Derecho constitucional de familia, tomo I, Bue-
nos Aires, Ediar, 2006, pág. 139 y sigs.; Azpiri, Jorge, Juicios
de filiación y patria potestad, 2da. edición, Buenos Aires,
Hammurabi, 2006, pág. 333 y sigs.
VOCES: PATRIA POTESTAD – TRATADOS Y CONVENIOS;
MENORES – ALIMENTOS – FILIACIÓN – FAMILIA – CONS-
TITUCIÓN NACIONAL

SUCESIONES
SEPARACIÓN DE HECHO Y CESE
DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA
por Miguel Gonzales Andía

Tribunal: CNCiv., sala G, noviembre 14-2008, “H., E. E. M. y otro c. M., A. R. s/exclusión

de heredero - M., A. R. c. H., E. E. M. y otro s/nulidad de acto jurídico, acumulados”
Hechos: Los hermanos de quien en vida fuera Don S. A. H., demandaron la exclusión
hereditaria de su esposa, con fundamento en que estaba separado de hecho y deman-
dada por causales subjetivas de divorcio vincular por aquél en vida. A su turno, la cón-
yuge del difunto solicitó la nulidad de dos cláusulas del testamento por el que entonces
su esposo declaró estar separado de hecho y legó a sus hermanos el inmueble en cuya
planta baja vivía la Sra. M. La sentencia de grado en el juicio incoado en contra de la
cónyuge supérstite (H. c. M.), admitió la demanda y dispuso el cese de la vocación here-
ditaria de la accionada, con pérdida de su derecho a la legítima en la sucesión de S. A.
H. Asimismo, se desestimó la nulidad de aquellas cláusulas testamentarias pretendida
por la viuda. La alzada confirmó la sentencia del juzgador preopinante.

18 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

 Fallo
“…Las testificales rendidas a fs. 61/71 (…) son coincidentes en ado-
cenar acerca de la separación de hecho en que se hallaban los entonces

JURISPRUDENCIA
cónyuges M. - H., y tal situación es reconocida por la propia esposa
(…) el Sr. M. A. M. manifestó que la Sra. M. vivía en la planta baja del
inmueble de la calle Chile … y en ello coincide también M. N. G. (…)
Así, la recurrente por lo valorado, y el testador –al tiempo de expresar
su última voluntad– admitieron estar separados, por lo que extraigo
de tales decires y de la promoción del juicio de divorcio por cuerda,
que era compartida su voluntad de no unirse (arts. 163, 330 y conc.,
ley adjetiva; 913, 914, 916, 917, 993, 995 y conc., ley sustantiva). (…)
Dedúcese de lo afirmado que, consecuentemente y tal como lo pone
de resalto el Ministerio Fiscal ante esta tríada jurisdiccional, no ha de-
mostrado la desconforme exteriorización fehaciente y convincente en
el sentido de revertir esa situación fáctica (falta de voluntad de unirse),
y menos, que fluyera certeza moral en derredor a su inocencia en tal
separación (arts. 163, 377, 386, 456 y conc., ley de rito; 204, 214, inc.
1º, armonizando con aquéllas, lo que dispone el art. 3575, todos de la
ley de fondo en su texto ordenado por la ley 23.515). (...) Va de suyo
entonces, que mal grado de la apelante, su vocación a la herencia re-
licta de su marido del cual se encontraba separada con los connotados
que precede, cesó para ella. Tal decaimiento conlleva la ausencia de
legitimación sustancial para articular la nulidad de alguna de las cláu-
sulas mediante las cuales el testador dispuso de sus bienes para luego
de su deceso (…) Tal como claramente lo dispone el art. 3615 de la
ley de fondo, para testar, al igual que para la realización de cualquier
acto jurídico, se requiere que la persona esté en su perfecta razón (…)
La debilitación de facultades, sus esporádicas amnesias, así como la
asistencia de su ritmo cardíaco merced a un marcapasos que acompa-
ñaron a quien en vida testó y demandó, no llegan a convencer acerca
de la ausencia de libertad y raciocinio (...) Como broche que cierra la
hendija por donde se pretende introducir la revisión de lo fallado con
relación a este aspecto que vengo tratando, cabe partir de la presun-
ción establecida en el primer párrafo del art. 3616 del cód. civil que
reza que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo
contrario (del voto del doctor Bellucci).

Nota ruptura reúna determinados extremos: a) Ser efec-

Inicialmente debe apuntarse una sinopsis concep-
tual. La separación de hecho ha sido definida como
“la situación jurídica de los esposos que en forma
voluntaria, sin que exista previa decisión del ór-
gano jurisdiccional, se eximen, por propia autori-
dad y de manera permanente de la obligación de
cohabitación”1. En ese marco, es menester que tal
1
Conf. Morello, Augusto M., Separación de hecho entre cón-
yuges, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961, pág. 33 y sigs.
tiva: debería existir una real fractura cohabitacional
entre ambos cónyuges que indique el fin de su vida
cotidiana común; b) Ser permanente: su íntegra
conclusión en el plano temporal hasta cumplimen-
tarse los términos de los arts. 204 y 214, inc. 2º del
cód. civil, extremo que descarta por tanto la tran-
sitoriedad de la desunión; c) Ser continua, a fin de
que no exista interrupción de los plazos citados; d)
Que no haya voluntad de unirse: la separación debe
ser la traducción externa de lo deseado en el ámbito
interno del individuo, con la implicancia de que no
haya una causal atendible que justifique el fin de la

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 19

 vida conyugal; e) Ser comprobable: la separación de
hecho debe exteriorizarse a partir de una conducta
cierta, inequívoca, indudable2. La sentencia de Alza-
da ha cimentado su argumento en la consideración
JURISPRUDENCIA
y análisis de las probanzas rendidas en autos, en
cuanto a la incontrastable existencia de separación
de hecho de los cónyuges en los extremos legales
requeridos. Tal situación jurídica se encuentra ava-
lada por testigos y es reconocida por la propia espo-
sa, lo que a todas luces constituye una base fáctica
sólida en el devenir crítico que conduce a la certeza
moral del órgano superior. Así, en el amplio campo
de la dinámica procesal se permite concluir irre-
futablemente la existencia y mantenimiento de esa
situación jurídica que –comprobada palmariamen-
te– extingue el llamamiento sucesorio. En el mismo
sentido, la carencia de legitimación sustancial para
articular nulidad de cláusulas testamentarias, emer-
ge en la consecución lógica de los efectos jurídicos.
Sin perjuicio de ello, es de remarcar que las falencias
de salud que aquejaban al testador y que fueran es-
grimidas por la Sra. M., no revestían entidad sufi-
ciente para desvirtuar el principio sustentado por el
art. 3616 del cód. civil. Es decir: no fue acreditado
el hecho constitutivo de su pretensión3, primando
en su plenitud entonces, la presunción ínsita en el
primer párrafo de la norma citada. El Decisorio en
análisis ha efectuado una fundamentada articula-
ción y armonización de la normativa imperante en
2
Ver Gonzáles Andía, Miguel, Aspectos esenciales de la sepa-
ración de hecho, JA, 2006-IV-1356.
3
Conf. Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1977, t. I, pág. 437; Kielmanovich, Jorge L., Derecho
procesal de familia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, pág. 299.
el ámbito del derecho de familia y del derecho de las
sucesiones convergentes en la cuestión, enmarcado
en una ineludible apreciación de las exigencias pro-
cesales e interpretativas requeridas en toda litis. Lo
expuesto abreva en que la misma dinámica vital deja
una impronta fáctica y objetiva determinantes e impera-
tivas para el juzgador.
Para leer más
Doctrina:
Chechile, Ana María, La separación de hecho entre cón-
yuges en el derecho civil argentino, Buenos Aires, Lexis
Nexis, 2006; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Separación de he-
cho entre cónyuges, Buenos Aires, Astrea, 1978; Méndez
Costa, María J. y D’Antonio, Daniel H., Derecho de familia,
Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1990; Perrot, Celina, La separa-
ción de hecho como causal autónoma en la nueva
ley de matrimonio civil, LL, 1987-D-1107; Zannoni, Eduardo,
Derecho de familia, Buenos Aires, Astrea, 1993.
Jurisprudencia:
CNCiv., sala L, 12/2/93, “N., N. R. c. M., V.”, JA, 1995-I-391; ED,
54-485, con nota de Gutiérrez, Delia M. En contra: CNCiv., sala
M, 14/4/00, “Z., R. N y H., N. V.”, ED, 189-35, con comentario de
Sambrizzi, Eduardo A.; ver asimismo, CNCiv., sala B, 9/9/03, “L.,
Y. M. J. c. D., S. F. J. C.”, LL, 2004-B-114, con nota de Wagmaister,
Adriana; CNCiv., sala F, 21/11/91, “L. de S., I. c. S., A. V.”, LL,
1992-D-306.
VOCES: DIVORCIO – SUCESIÓN – PRUEBA – FAMILIA

FICHA PRÁCTICA
Separación de hecho y cese de la vocación hereditaria

Separación de hecho: situación jurídica de los esposos que en forma volun-

taria, sin que exista previa decisión del órgano jurisdiccional, se eximen, por
propia autoridad y de manera permanente, de la obligación de cohabitación.

Vocación sucesoria: llamamiento de un sucesor a una sucesión determinada.

20 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

 TUTELA
LOS DERECHOS SOCIALES CURATELA

JURISPRUDENCIA
EN EL ÁMBITO DEL
DERECHO DE FAMILIA
por Julio A. Martínez Alcorta 1

Tribunal: Rosario, Tribunal Colegiado de Familia Nº 5, 07-11-2008, “Situación de los

hijos menores de edad de C.G.”
Hechos: Una policía santafesina y madre viuda de cinco niños entre 4 y 14 años de
edad mostraba estar atravesando un trastorno en su salud mental. El Ministerio Públi-
co Fiscal promueve acción de protección contra la violencia familiar con el objeto de
preservar a los cinco hijos menores de edad. Los abordajes anteriores de esta familia
habían fracasado, y a pesar de que en concreto ningún hecho de violencia hubo, se
pensó en utilizar esa vía procesal como alternativa para reencauzar a la familia.2
A instancias del Ministerio Público de la Defensa se requirió la citación de la directora
de la escuela privada y la intervención de la Dirección Provincial de la Niñez, Adoles-
cencia y Familia. La directora y la vicedirectora de la escuela primaria revelaron que
la madre se había presentado durante algunas noches en el domicilio de las docentes
como de otros padres alegando persecuciones. Manifestaron que los niños aseados
pero con hambre concurrían al colegio y que la voluntad de la institución era que ellos
permanecieran en el colegio a pesar de la abultada deuda acumulada por G. dado que
allí se encontraban contenidos.
En este marco, la propia madre patrocinada por el defensor oficial, pidió que se le
retengan de sus haberes el importe de las cinco cuotas a fin de poder garantizarles
a sus hijos e hijas la continuidad en el instituto escolar, lo cual, obviamente gozó del
beneplácito de la representación promiscua de los pequeños.

FALLO
“Por todo lo expuesto se responde asertivamente el interrogante so-
bre la retención de los haberes maternos y si bien en forma indirecta
se aúpa una determinada educación con impronta confesional, se co-
lige que es el único remedio para que estos niños sigan escolarizando,
tengan una adecuada contención, no pierdan la comunicación con sus
maestros y amigos, cuestiones reconocidas por la madre, los Direc-
tivos de la Escuela y en los informes ambientales, para consagrar así
la aspiración de que ‘una persona con sólida formación cultural tiene
muchas más posibilidades de libertad social y personal que alguien
aherrojado por la ignorancia, la superstición y el atraso’ (Fernando
Savater)”.

1
Abogado especialista en derecho de Familia. Actualmente a cargo de la Secretaría Jurídica de la Dirección General de Tutores y Cura-
dores Públicos de la Defensoría General de la Nación.
2
Galli Fiant María Magdalena, “Los complejos caminos de la protección integral de derechos de niños y adolescentes” LLLitoral 2009
(junio), 511.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 21

 NOTA
I. Introducción
Pocas veces un tribunal de familia tiene la oportu-
JURISPRUDENCIA
nidad de explayarse sobre este tema de vital importan-
cia en la vida de las personas3. Pero la riqueza que este
precedente además tiene, surge del entrecruzamiento
adicional con otro de los derechos sociales y culturales:4
el derecho a la libertad religiosa y su relación con los
derechos-deberes que se desprenden de la autoridad pa-
rental para transmitir determinados valores a los hijos.
“La educación no sólo significa impartir conocimientos,
sino también aportar una formación moral, espiritual,
creando en el niño el discernimiento para que en el futu-
ro pueda elegir entre lo importante y lo insignificante”.5
II. Marco jurídico
El proceso que se eligió quizá no haya sido el que me-
jor calzaba desde una perspectiva meramente teórica. Lo
que importa en definitiva es lograr la tutela judicial efec-
tiva de los derechos6, y en la especie esto pudo ser posible
respecto del derecho a la educación de los chicos a través
de una medida autosatisfacitva, la cual se encuentra ex-
presamente prevista en el art. 5 de la ley 11.529.
“Se tiene por ‘medida autosatisfacitva’ a aquél re-
querimiento urgente formulado al órgano jurisdic-
cional por los justiciables que se agota –de ahí lo de
autosatisfactiva– con su despacho favorable, sin ser,
entonces, necesaria la iniciación de una ulterior ac-
ción principal para evitar su caducidad o decaimiento,
no constituyendo una medida cautelar, por más que
en la praxis muchas veces se la haya calificado, erró-
neamente, como una cautelar autónoma”.7
Y no sólo eso, en el caso el tribunal pudo dictar una
medida que no fuera inaudita parte porque insólita-
mente la señora. reunía las dos calidades de peticio-
nante y destinataria de la medida, por lo que tampoco
hubo necesidad de exigir la contracautela.8
3
Tan esencial y universal es este derecho que ha sido receptado
en los arts. 13 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, y en los arts. 28 y 29 de la Convención sobre los
Derechos del Niños. Ver además la nota al pie de página nº 10.
4
En el derecho internacional se los denomina “derechos sociales,
económicos y culturales”, mientras que en nuestro país se los identifica
simplemente con el nombre de “derechos sociales”. Al respecto ver, Los
derechos sociales como derechos por Courtis Christian en http://www.
palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/alumnos_docentes/scour-
tis.pdf (visitado el 14-3-10).
5
Patroe Silvana M.. “Derecho a la educación” en Convención so-
bre los Derechos del Niño, WINBERG Inés M. (directora), Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2002, págs. 412 y 413, citado por Gil DOMÍN-
GUEZ, Andrés – Famá, María Victoria – Herrera, Marisa. Derecho
constitucional de familia, t. I, Ediar, Buenos Aires, 2006, pág. 653.
6
Art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
7
Peyrano Jorge W. y Eguren María Carolina “Medidas auto-
satisfactivas y la necesidad de su regulación legal” LL 2006-E, 949.
8
Sobre este tema en particular se puede ampliar su estudio en
“Medidas cautelares, medidas de protección y medidas excepcionales.
Una tención latente en el cruce entre las leyes de violencia familiar y las
leyes de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescen-
tes” por Herrera Marisa y Famá María Victoria, publica en Derecho
de Familia – Revista Interdisciplinaria de doctrina jurisprudencia nº
39 (marzo / abril 2008), LexisNexis - Abeledo Perrot.
22 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
Como no podía ser de otro modo, este trámite fue
atravesado por el articulado de la ley 26.061 de Protec-
ción Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Ado-
lescentes, siendo el órgano de aplicación la Dirección
Provincial de la Niñez, Adolescencia y Familia cuya
intervención se requirió como se dijo. Aclaremos que
al momento de dictarse la medida cautelar la ley san-
tafesina nº 12.967 sobre Promoción y Protección Inte-
gral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes
no había sido sancionada9.
III. La educación confesional
en un pie de igualdad con la formación laica
La duda sobrevino al tribunal cuando tuvo que ana-
lizar el rol del Estado como garante de la educación a
través de instituciones públicas. Parecía innecesario
entonces someter a la familia a tener que cargar con
cinco cuotas (aunque tres de los niños gozaban de
media beca) cuando sus únicos ingresos consistían
en el sueldo de la agente policial y su pensión por
viudez. Como si no fuera suficiente, los haberes se
encontraban afectados a su vez por otras deudas.
Sin embargo, el magistrado no lo tuvo en cuenta
como único elemento. La comunidad educativa a la
que pertenecían esos niños conformaba su centro de
vida, y el desarraigo –pudiendo evitarse– lesionaba
el mejor interés de ellos. Allí los niños recibían la
contención que su madre lamentablemente no po-
día terminar de darles. Por otra parte, la judicatura
pudo visualizar que tan loable proyecto iba a reque-
rir financiamiento para poder ser sostenible en el
tiempo y así alcanzar su objetivo.
En función de todos los bienes jurídicos en
juego,10 el tribunal concedió la medida autosatisfa-
citva respetando las libertades fundamentales de las
personas involucradas puesto que en primer lugar
“la madre era la titular originaria del derecho a la
educación de sus hijos según sus convicciones”11.
De este modo la resolución estuvo en consonan-
cia con lo que tiene dicho el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en el sentido de
“que los Estados Partes se comprometen a respetar
la libertad de los padres y tutores legales para que
sus hijos o pupilos reciban una educación religiosa
9
Sanc. 19-3-09; Proml. 14-4-09; Publ. 22-4-09
10
Art. 14 de la Constitución nacional; art. 14 de la Convención
sobre los Derechos del Niños; art. 26 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; arts. XII y XXXI de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos; art. 18 del Pacto Internacional de
Derechos Civil y Políticos; arts 10 y 13 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y art. 265 del Código
Civil.
11
De los considerandos del fallo.
o moral conforme a sus propias convicciones”.12 Ello el centro de vida de los menores que era menester
importa “la libertad de los padres y tutores legales de en lo posible preservar para evitarles la interrupción
escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de de la escolarización, el desarraigo y la ruptura de sus
las públicas, siempre que aquéllas satisfagan las nor- vínculos.

JURISPRUDENCIA
mas mínimas que el Estado prescriba o apruebe”.13 Como contrapartida, tenemos para criticarle al
“Uno de los objetivos del sistema escolar es evi- juez que de su resolución no se desprende que los
tar la deserción escolar, dos de estos niños [tenían] chicos hayan sido oídos, especialmente los más
dificultad en el aprendizaje. En tal sentido, la Con- grandes. Entendemos que esto hubiera sido muy im-
vención sobre los Derechos del Niño señala que los portante para completar el trabajo hecho por la ma-
Estados Partes deben en particular ‘adoptar medidas gistratura a modo de garantizar que la decisión que
para fomentar la asistencia regular a las escuelas y se tomara tuviera en cuenta los puntos de vistas y
reducir las tasas de deserción escolar’ (art. 28, punto sentimientos de los involucrados directamente acer-
1, inc. e), y de acuerdo al requerimiento efectuado, ca de si continuar o no en la institución educativa.
el informe de la Trabajadora Social y el resto de las Sin embargo, no podemos dejar de reconocer que
constancias la escolarización de estos niños correría de una manera creativa, y con los inteligentes y au-
serio riesgo de no continuar en el mismo estableci- daces aportes de los Ministerios Públicos, el tribunal
miento al cual concurrieron desde que comenzaron pudo hacer efectivo el goce los derechos sociales y
la actividad educativa.”14 culturales involucrados en el caso removiendo aquel
obstáculo que los ponían en riesgo.
IV. Conclusiones
A la luz de la Constitución Nacional y de los Pac-
tos y Convenciones en materia de Derechos Huma-
nos antes mencionados15, no sólo de los padres es Para leer más
el deber de asegurarles a sus pequeños la formación
Ariza, Graciela “Patria potestad y educación religiosa. Un estudio
de esa autonomía, sino también del Estado a través
de derecho comparado de aplicación a la justicia de familia de
de sus tres poderes. En el decisorio comentado, el
Córdoba” LLC 1998- 1203.
tribunal de familia rosarino cumplió con ese come-
Courtis, Christian “Los derechos sociales como derechos” en
tido colaborando con una madre que, con motivo
http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/alum-
de ciertas deficiencias de índole personal, no podía
nos_docentes/scourtis.pdf
satisfacerles ese derecho acabadamente a sus hijos
Galli Fiant, María Magdalena. Los complejos caminos de
e hijas.
la protección integral de derechos de niños y ado-
La madre en el ejercicio legítimo de su autoridad
lescentes (LLLitoral 2009 –junio-, 511).
parental, y dentro de sus límites,16 gozaba del dere-
Gil Domínguez, Andrés – Famá, María Victoria – Herrera, Marisa
cho de comunicarles a sus hijos sus convicciones re-
Derecho constitucional de familia, t. I y II, Ediar, Buenos
ligiosas, morales e ideológicas sin una injerencia ar-
Aires, 2006.
bitraria del Estado; lo que se respetó. Por otra parte,
Herrera Marisa y Famá María Victoria “Medidas cautelares, medi-
esa comunidad educativa conformaba en la especie
das de protección y medidas excepcionales. Una tención latente
en el cruce entre las leyes de violencia familiar y las leyes de
protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes”
12
Observaciones Generales del Comité de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales Nº 13 correspondiente al 21º período de
en Derecho de Familia – Revista Interdisciplinaria de doctrina
sesiones del 15 de noviembre al 3 de diciembre de 1999, párrafo 28. jurisprudencia nº 39 (marzo / abril 2008), LexisNexis - Abeledo
13
Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Perrot.
Sociales y Culturales Nº 13 correspondiente al 21º período de sesiones
del 15 de noviembre al 3 de diciembre de 1999, párrafo 29.
Peyrano, Jorge W. y Eguren, María Carolina. “Medidas autosatis-
14
De los considerandos del fallo. factivas y la necesidad de su regulación legal” LL 2006-E, 949.
15
Ellos en su conjunto conforman el bloque de constitucio- Pizzolo, Calogero “La validez jurídica en el ordenamiento argenti-
nalidad federal. Para ampliar sobre este interesantísimo punto se
puede consultar “La validez jurídica en el ordenamiento argenti-
no. El bloque de constitucionalidad federal” LL 2006-D, 1023.
no. El bloque de constitucionalidad federal” por Pizzolo Calo- Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos,
gero. LL 2006-D, 1023. Sociales y Culturales Nº 13 correspondiente al 21º período de
16
Este límite no sólo se encuentra frente al reconocimiento sesiones del 15 de noviembre al 3 de diciembre de 1999.
de un culto religioso por parte del Estado sino también ante la
madurez que la persona vaya alcanzando durante el transcurso
de los años, lo que le permitirá elegir por sí mismo si abraza la
creencia de sus padres, otra distinta o ninguna (Paria potestad y VOCES: DERECHOS HUMANOS – ALIMENTOS – FAMILIA –
educación religiosa…, cit.). EDUCACIÓN – RELIGIÓN– PATRIA POTESTAD – INSANIA

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 23

 JORNADA INTERNACIONAL “EL INICIO Y EL FIN DE LA VIDA:
CUESTIONES DE LIBERTAD DE CONCIENCIA
EN LA ARGENTINA Y ESPAÑA”

Se realizará el 12 de abril de 2010 en el salón rojo de la Facultad de Derecho de la Universidad

de Buenos Aires. El Dr. Marcos González Sánchez –Universidad Autónoma de Madrid– expondrá
sobre «El comienzo y el fin de la vida: fundamentos religiosos para la objeción de conciencia». A
las 16:45 hs. el Dr. Eduardo A. Sambrizzi disertará sobre «Aspectos jurídicos de la reproducción hu-
ACTIVIDADES

mana asistida: presente y futuro en la Argentina» y a las 17:10 hs. Fernando Abellán –Universidad
Europea de Madrid– cerrará el bloque con «Claves éticas y jurídicas de la reproducción humana
asistida en España». En el segundo bloque Isidoro Martín Sánchez –Universidad Autónoma de
Madrid– disertará sobre «El aborto en el sistema jurídico español» a las 18.35 hs. Juan G. Navarro
Floria –Consejo Argentino para la Libertad Religiosa– tratará el «Aborto y objeción de conciencia
en la Argentina». Luego Javier Sánchez Caro –Área de Bioética y Derecho Sanitario, Comunidad
de Madrid– expondrá sobre «La libertad de conciencia y la píldora del día después» cerrando a
las 19:25hs. la Dra. Ursula C. Basset tratando «La píldora del día después: situación legal y juris-
prudencial en la Argentina». ADHIEREN: Consejo Argentino para la Libertad Religiosa (CALIR)
Instituto de Derecho Eclesiástico (IDEC – UCA). Entrada libre y gratuita.

JORNADAS INTERCATEDRAS: “CUESTIONES ACTUALES

DEL DERECHO DE FAMILIA Y SUCESORIO”

Se realizará el 5 de mayo de 2010 de 15 a 21 hs. en el salón auditorium de la Facultad de Derecho

de la Universidad de Buenos Aires. Panel I: “Exclusión hereditaria entre cónyuges. Cuestiones juris-
prudenciales. Hipótesis de los cónyuges separados de hecho” Expositores: Lidia Hernández – Luis
Ugarte – Pedro Di Lella. Panel II: “Cuestiones actuales en bioética” Expositores: José Tobías – Jorge
Berbere Delgado. Panel III: “Problemas actuales sobre filiación y adopción” Jorge Azpiri – Adriana
Wagmaister. Panel IV: “Aspectos controvertidos del juicio de divorcio” Graciela Medina – Nestor
Solari. Entrada libre y gratuita. http://jornadasintercatedras2010.blogspot.com/

REALIDAD DIMENSIÓN Y APLICACIÓN ACTUAL

DE LA LEY 26.061

La jornada se realizará el 06 de abril de 14.00 a 18.00 hs. en la sede del CPACF de Corrientes
1455 piso 2. El primer panel esta titulado “SENNAF. Reformas legislativas e institucionales a
partir de la vigencia de la ley 26.061. Políticas públicas. Articulación y coordinación de acciones
del Estado Nacional con las provincias, el GCBA y UNICEF”. El segundo panel será sobre “Con-
sejo de los Derechos de la Ciudad de Buenos Aires. Cómo se compatibilizan las Defensorías zo-
nales con los órganos administrativos a los que se refiere la Ley en su art. 32” y el tercero versará
sobre la “resolución de la Defensoría General de la Nación 1234/06. La asistencia técnica del
Abogado del Niño en circunstancias de conflictos de intereses en la defensa de los derechos del
niño” que contará con la participación de la Dra. Pérez Pardo.

EL JUICIO DE ALIMENTOS RECAUDOS EN CAPITAL FEDERAL

Y PROVINCIA DE BUENOS AIRES

El Programa de Formación Profesional del Colegio Público de Abogados de la Capital

Federal dictará el seminario desde el día Miércoles 5 de mayo de 15 a 17 hs. (cuatro clases).
Más información en: www.cpacf.org.ar

24 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA