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Agustín Sojo
Diseño y Diagramación
Luciana Plataroti
Estamos sorprendidos y halagados por la trasmisión de “boca
en boca” que esta recibiendo nuestra publicación.
Hemos tenido una muy buena aceptación a la circunstancia de
que nuestros suscriptores además de la publicación tienen acceso
por Internet a mas de 900 fallos de familia y a algo mas de 500
artículos de doctrina.
Hoy continuando con nuevas mejoras presentamos una nueva
diagramación que hace mas atractiva la lectura y permite captar
rápidamente los distintos tópicos tratados.
El lector encontrara en este numero temas cuyo tratamiento
no es muy frecuente pero que son de rigurosa actualidad, como
es por ejemplo la comunicación que nos hiciera llegar el doctor
Martinez Alcobendas, acompañados por importantes trabajos
con temas necesarios para la labor diaria, como es el caso de las
seis prestigiosas notas de jurisprudencia que generosamente han
escrito para nosotros sus distinguidos autores.
Ya estamos preparando el numero del mes de marzo y tene-
mos en cartera nuevas colaboraciones que estimamos de mucho
interés.
Muchas gracias por la calida recepción que ha recibido esta
publicación y será pues hasta marzo.

Contacto:
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Venta y sucripción:
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CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 1

 COMUNICACIONES
CONTORNOS DE LA CURATELA PROVISORIA Y DE LA CURATELA A LOS BIENES
Julio A. Martínez Alcorta 3

mayoría de edad a los 18 años

Agustín Sojo 5
SUMARIO

JURISPRUDENCIA
ALIMENTOS: ALIMENTOS A CARGO DE LOS ABUELOS:
NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN
Octavio Lo Prete 8
COMPETENCIA: JURISDICCIÓN PERPETUA EN JUICIOS DE FAMILIA
María de los Ángeles Ghía Salazar 10

DIVORCIO: PLAZO DE SEPARACIÓN DE HECHO QUE TRANSCURRE

DURANTE EL JUICIO
Claudia Mariela Flores Larsen 13
SOCIEDAD CONYUGAL: RESPONSABILIDAD POR DEUDAS DEL CÓNYUGE
Teresa Vedoya 15
TENENCIA: ACUERDO DE PADRES Y EL DERECHO DEL MENOR A SER OIDO
Verónica Polverini 18

TENENCIA: EL IMPEDIMENTO DE CONTACTO COMO CAUSA

DEL CAMBIO DE TENENCIA
Cecilia Hebe Bonaverdi 20

SUSCRIPCIONES
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Plazo de sepe durante el juicio
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Mayoría 18 años que transc
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2 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

 CONTORNOS DE LA CURATELA
PROVISORIA Y DE LA
CURATELA A LOS BIENES
En la práctica tribunalicia he visto una innu-
merable cantidad de veces que durante el trámite
de los “juicios de insania”1, se produzca una pre-
ocupante confusión entre la curatela provisional
y la curatela ad bona2. Probablemente, ello ocu-
rra por tratarse de un proceso especial –yo más
bien diría especialísimo– que contiene una serie
de notas típicas que habitualmente son ajenas
para el abogado que no se encuentra familiarizado
con la temática. Por tal motivo, si bien ambas
curatelas pertenecen al género de “curatelas es-
peciales”3, como son especies distintas, conviene
distinguirlas.
Interpuesta ya la denuncia ante el juez com-
petente, ora dentro del encuadre del art. 141 del
Código Civil, ora en el del artículo 152 bis, inciso
1º o 2º, y con los recaudos previstos en el art. 624
o 625 del CPCCN; en el auto de apertura a prue-
ba de la causa el magistrado procede a nombrar
a un abogado independiente4 para que ejerza las
funciones de curador provisorio del denunciado
en los términos del art. 147 del código de fondo.
Este curador ad litem5, como lo ha denominado la
doctrina especializada, tiene la misión de repre-
sentar al presunto demente o inhábil durante la
sustanciación del proceso en orden a defender su
capacidad civil.
1
Expresión impropia para denominar al proceso de incapacita-
ción. Al respecto, ver Cifuentes, Santos, Rivas Molina, Andrés y
Tiscornia, Bartolomé;. Juicio de insania – Dementes, sordomudos e
inhabilitados; 2da. edición actualizada y ampliada; Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1997, pág. 23.
2
A su vez, esta figura mayormente es asociada al derecho suce-
sorio.
3
No me refiero exclusivamente a las previstas en el art. 397 del
Código Civil.
4
Puesto que así lo dispone el art. 626, inc. 1º del CPCCN por
tratarse esencialmente de una defensa técnica. En el ámbito de la
Ciudad de Buenos Aires, los jueces cuentan con la lista de auxiliares
de la justicia que lleva el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal a efectos de seleccionar un profesional idóneo.
5
Es un circunstancial de lugar figurado cuya traducción al cas-
tellano es “con relación al litigio” o “para el litigio”.
COMUNICACIONES
Julio A. Martínez Alcorta
De este modo, el ordenamiento jurídico le ase-
gura de una forma sui generis la defensa en juicio
a quien muy probablemente no esté en condicio-
nes de defenderse precisamente por su estado de
salud mental. Sin embargo, ello en modo alguno
le impide al interesado que pueda presentarse
en juicio con su propio patrocinio letrado pues-
to que, como lo indica claramente el art. 140 del
Código Civil, el sujeto sigue siendo capaz6. Por lo
tanto, ambas formas de defensas son distintas y
paralelas. Pueden coincidir o no en los planteos
defensistas, pero será la primera necesaria bajo
pena de nulidad y la segunda, en cambio, contin-
gente.7
De ninguna parte del sistema legal se despren-
de que la representación que le otorga la ley al cu-
rador provisorio sea extensiva a todos los actos de
la vida civil, entre ellos, la intervención en otros
juicios distintos al proceso de declaración de in-
capacidad o de inhabilitación. Por tal motivo, “[c]
uando la demencia aparezca notoria e indudable”,
los arts. 148 y 471 del Código Civil prevén la de-
signación de un “curador interino a los bienes” o
un interventor en la administración de los bienes
del enfermo. La curatela a los bienes se regirá en-
tonces analógicamente por los arts. 488, 489 y 490
de dicho corpus e ingresará al trámite judicial de
la mano del art. 629 de la ley adjetiva como una
medida cautelar propia de este proceso atípico.
Sentado lo anterior, queda despejado que no
sólo se tratan de dos curatelas distintas la ad litem
de la ad bona, sino que además pueden recaer en
personas diferentes. Al mismo tiempo, que para
ejercer la curaduría a los bienes no es necesario
ser abogado por cuanto que la ley no lo exige8.
6
Principio a su vez receptado en el art. 627 del CPCC.
7
Ob. cit., págs. 346 y 347.
8
Para el caso de que requiera presentarse en juicio en represen-
tación de su curado deberá, en caso de no ser abogado matriculado
en el lugar del tribunal, contratar el correspondiente servicio profe-
sional.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 3
 Más aún, muchas veces ocurre que la curatela
ad bona recae en la persona que eventualmente
será designada como curadora definitiva –gene-
ralmente un pariente del enfermo que no suele
COMUNICACIONES
ser letrado–, por lo que termina operando aqué-
lla como un anticipo de ésta. Con la designación
de un curador a los bienes, el denunciado como
demente queda con su capacidad civil de hecho
desplazada y será su curador ad bona quien lo re-
presente para el ejercicio de sus derechos.
A pesar de ello, corresponde señalar que las
funciones del curador definitivo y las del curador
a los bienes no son idénticas puesto que las de éste
son más acotadas ya que el art. 488 del código las
circunscribe a los “actos administrativos de mera
custodia y conservación”, aunque en la práctica
suele comportarse como un curador definitivo.
Asimismo, su función finaliza también cuando
eventualmente asuma el cargo dicho curador de-
finitivo.
Por otra parte, desde un punto de vista técnico,
no debería admitirse la designación de un cura-
dor a los bienes durante la sustanciación del juicio
por declaración de inhabilitación. Sobre la base
de la congruencia, encuentra su fundamento en
que dicha figura legal no presupone la existencia
de la “demencia” que sí exige la medida cautelar
en cuestión. Además, no puede cautelarmente in-
capacitarse al sujeto que eventualmente se inhabi-
litará en la sentencia definitiva. Recordemos que
la inhabilitación civil no acarrea la incapacidad
absoluta, sino que conlleva sólo una restricción a
la libre disposición de los derechos patrimoniales.
En caso de que se requiriese la conformidad para
tales actos durante el trámite del juicio, y de que
se vea la conveniencia de que precautoriamente lo
asista al denunciado un curador, no veo obstáculo
alguno para que el juez efectúe una designación
cautelar de un curador asistente a dichos fines en
virtud del art. 232 del CPCCN.
Sintetizando lo expuesto, la figura del curador
provisorio o ad litem en principio se circunscribe
al juicio de insania para la defensa de la capacidad
civil del enfermo. Su función subsiste hasta tanto
se dicte sentencia y, en su caso, asuma el cargo
de curador definitivo quien haya sido designado.
En cambio, la curatela interina a los bienes es una
medida cautelar tendiente a resguardar el patri-
monio del presunto insano cuando notoriamente
no se encuentre en condiciones de seguir gestio-
nándolo. En otras palabras, son dos ideas de re-
4 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
presentación diferenciadas por referirse a objetos
distintos pero a un mismo sujeto.
Cuando el curador provisorio se atribuye en
su actuar una representación más extensa que la
explicada, se corre el serio riesgo de violentar de-
rechos fundamentales de la persona que paradóji-
camente se dice querer proteger. Tampoco quiero
exagerar este punto de vista, es decir, como bien
dice Arianna, el curador provisorio debe tomar
contacto directo con su representado y peticionar
las medidas de resguardo de la persona cuando
se requieran9 ya que la esencia de esta institución
está empapada de un profundo humanismo. En
este punto neurálgico, en mi opinión, reside la
diferencia entre un mero defensor técnico y un
curador provisorio.
Sin dudas, la designación de un curador defini-
tivo –una vez dictada la sentencia– como la de un
curador a los bienes –como providencia cautelar
durante la sustanciación del proceso, reitero– son
medidas muy invasivas en la vida de los seres hu-
manos porque les impiden continuar ejerciendo
por sí sus derechos. En consecuencia, la necesidad
de recurrir a dichas herramientas jurídicas deberá
ser evaluada por los jueces cuidadosamente para
no atropellar las capacidades conservadas de cada
persona, cuyo valor es inconmensurable.
Bibliografía
Arianna, Carlos A., El curador provisorio, en
“Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia” nº 31, Julio/Agosto
2005, Ed. Lexis Nexis.
Cifuentes, Santos, Rivas Molina, Andrés y
Tiscornia, Bartolomé, Juicio de insania – De-
mentes, sordomudos e inhabilitados, 2da. edición
actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 1997.
Famá, María Victoria; Herrera, Marisa y Pa-
gano, Luz María. Salud mental en el derecho de
familia, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2008.
Voces: abogado - curatela - familia
9
Arianna, Carlos A., El curador provisorio, en “Derecho de
Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia” nº
31, Julio/Agosto 2005, Ed. Lexis Nexis, pág. 4.
 MAYORÍA DE EDAD A LOS 18 AÑOS
El 22 de diciembre de 2009 salió publicada en el bo-
letín oficial, la ley 26.579 que reforma el código civil
reduciendo la mayoría de edad a los 18 años al mis-
mo tiempo que se mantiene la obligación de prestar
alimentos a los hijos hasta la edad de 21 años. Como
consecuencia de ello se deroga expresamente la posi-
bilidad de emancipar a los hijos menores por habilita-
ción de edad.
Como es habitual los nuevos textos plantean ini-
cialmente algunas dudas y el de la reducción de la
edad a los 18 años no esta exento de ello:
¿Cuál es la extensión de la obligación
alimentaria?
El nuevo art. 265 del C. Civil determina que “la obli-
gación de prestar alimentos a sus hijos con el alcance
establecido en el artículo 267, se extiende hasta la edad
de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el
padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos su-
ficientes para proveérselos por sí mismo.”
El artículo 267 contiene la obligación alimentaria
amplia que los padres tienen hacia sus hijos menores y
que se extiende a todo lo que el niño necesita. Ello se
contrapone a aquella obligación más acotada que el art.
372 establece para los alimentos derivados del parentes-
co a la cual nuestra jurisprudencia había recurrido para
fijar alimentos a favor de los hijos mayores de edad.
Sin embargo, la nueva norma no pone en la misma
situación a los alimentistas mayores, desde que el ali-
mentante puede acreditar que el hijo cuenta con recur-
sos suficientes para proveerse los alimentos por sí mis-
mo. Cuando el hijo es menor de edad no está obligado
a trabajar para solventar sus propias necesidades. Por el
contrario, a partir de los 18 años el padre puede acredi-
tar que el hijo cuenta con recursos suficientes para con-
seguir un trabajo que permita solventar todo o parte de
sus necesidades.
Así la extensión de la obligación estará acotada a aque-
llo que el alimentista no puede proveerse por sí mismo.
¿Qué son “recursos suficientes”?
La norma incorpora la posibilidad de que el padre
acredite que el hijo cuenta con recursos suficientes y por
1
Abogado (UCA), especialista en derecho de familia (UBA),
licenciado en administración de empresas (UCA), docente de dere-
cho de familia y sucesiones (UCA y UBA).
COMUNICACIONES
Agustín Sojo 1
consiguiente quede exceptuado de prestar alimentos.
Aunque la conceptualización de recursos suficientes
seguramente surgirá de la praxis judicial nos parece que
en principio debe tratarse de situaciones excedentarias
y no sería adecuado imponer al hijo el sacrificio de sus
posibilidades de desarrollo educativo o de capacitación,
en pos de auto alimentarse.
La expresión no excluye los recursos financieros del
alimentista mayor de edad. Con recursos financieros nos
referimos no sólo a las sumas de dinero que éste pueda
tener sino también a la posibilidad de solventar su sub-
sistencia con un crédito. Sin embargo, se podría desna-
turalizar la obligación alimentaria si el padre pretende
imponer al hijo un anticipo de herencia o un crédito a
mejor fortuna para evitar la obligación alimentaria.
¿Quién cobra la cuota alimentaria?
Desde que los padres pierden la representación le-
gal de los hijos cuando éstos alcanzan la mayoría de
edad, no hay razón alguna para que la cuota alimenta-
ria no le sea pagada al hijo.
Con relación al pago hecho a la madre cabe re-
cordar que “el mandato tácito resulta no sólo de los
hechos positivos del mandante sino también de su
inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacer-
lo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en su
nombre” (art. 1874 C.Civil).
De manera tal que el hijo que tiene conocimiento
del pago que el padre realiza a la madre y, pudiendo
impedirlo no lo hace, no podría pretender que el pa-
dre pague dos veces. La naturaleza de la obligación
tampoco le permitiría pedir rendición de cuentas a la
madre, quien sin embargo quedaría obligada a solven-
tar las necesidades del hijo mayor de edad.
Para mayor seguridad el padre debería notificar al
hijo mayor de edad sobre los términos de la obligación.
¿La madre que presta vivienda al hijo puede recla-
mar la coparticipación del padre?
Cuando una madre tiene a los hijos mayores de edad
viviendo bajo su techo tiene mayores gastos (los alimen-
tos, el espacio que ocupa, los bienes que utiliza y los ser-
vicios que consume). Todo ello conforma una verdadera
prestación alimentaria en especie con la cual debe car-
gar generalmente la madre.
La madre que esté a cargo del cuidado de sus hijos
menores puede contar con una cuota alimentaria a
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 5
 cargo del padre que ayude a afrontar no sólo los gastos
directos del niño, sino también parte de los gastos co-
munes del grupo conviviente. Sin embargo, desde que el
hijo puede cobrar por sí la cuota alimentaria ésta parti-
COMUNICACIONES
cipación se pierde.
Cuando el padre cumple su obligación hacia el hijo
no parece razonable exigirle un doble pago. A la madre
le queda la posibilidad de restringir los consumos del
hijo hasta el límite de lo que corresponde, para que el
mismo pase a solventar sus propios gastos con la pen-
sión que recibe del padre.
¿El hijo está obligado a vivir con sus padres?
La nueva redacción del art. 275 determina que los
hijos menores no pueden dejar la casa de sus progeni-
tores por lo que los hijos mayores si podrían hacerlo.
Sin embargo no se advierte que el hijo pueda cargar
a sus padres el mayor costo de su independencia cuan-
do ésta no tiene razón de ser. Es que una cosa es el
derecho a fijar su domicilio y otra muy distinta cargar
dichos gastos a sus padres cuando éstos han ofrecido
un lugar en la vivienda familiar.
Distinto sería el supuesto en que razones justifi-
cadas impongan al hijo mudar su domicilio, en cuyo
caso no parecería intempestiva la voluntad del hijo
que presenta este gasto como necesario y acorde con
la condición y fortuna de sus alimentantes.
¿Los padres están obligados a tener
al hijo bajo su propio techo?
Aunque la obligación alimentaria comprende la vi-
vienda no se ha impuesto a los padres la obligación de
que esa vivienda sea la propia de los padres. En conse-
cuencia nada impide que los padres se nieguen a tener
al hijo mayor de edad bajo su propio techo en la medi-
da en que puedan darle uno acorde con su condición y
fortuna que satisfaga las necesidades del alimentista.
¿Pueden invocar la protección del art. 1.277
del C. Civil?
El asentimiento conyugal es requerido para la dis-
posición del inmueble que fue sede del hogar con-
yugal en el que habitan hijos menores o incapaces.
De allí que los mayores de 18 años no se encuentran
comprendidos dentro de la restricción. Sin embargo
no hay que olvidar que alguna jurisprudencia ha ex-
tendido excepcionalmente la indisponibilidad de los
inmuebles cuando resultaba necesario garantizar el
cumplimiento de una prestación alimentaria.
¿Extienden la responsabilidad civil a sus padres
y a los establecimientos educativos?
Tanto la responsabilidad civil de los padres (art. 1.114
Cód. Civil) como la de los establecimientos educativos
(art. 1.117 Cód Civil) está prevista para los menores de
edad, por lo que no cabría extender la responsabilidad
por hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en
vigencia de la ley.
6 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
¿La falta de afecto o gratitud del hijo permiten
rechazar el reclamo de alimentos?
La reforma nada menciona sobre este aspecto que
queda entonces comprendido en la mayor edad y plena
capacidad del hijo para obrar sin restricciones. Nuestro
ordenamiento no contiene norma alguna que haga cesar
el derecho alimentario de los hijos menores y el derecho
alimentario derivado del parentesco sólo cesa por algu-
na de las causas de desheredación.
¿Es excepcional el matrimonio de los hijos
menores de 18 años?
El Código Civil admitía el matrimonio de los meno-
res de veintiún años desde que alcanzaran los 18 años
(conf. ley 26.449). Bastaba el asentimiento de los padres,
quienes sólo podían fundar su negativa en las razones
previstas por el art. 169 del C. Civil. Aquí el matrimonio
no era excepcional sino que eran los padres los que de-
bían invocar y acreditar alguna de las razones taxativa-
mente previstas por ley para impedir la celebración del
matrimonio. Si el matrimonio se celebraba sin autoriza-
ción no podía cuestionarse la validez pero había ciertas
sanciones civiles para los contrayentes.
Por haberse reducido la mayoría de edad este sistema
debería aplicarse a los menores de 18 años para quienes
la ley preveía la dispensa judicial con carácter excep-
cional. Se superponen dos sistemas en cierta forma in-
compatibles: el juicio de disenso donde los padres deben
acreditar razones para oponerse al matrimonio y la dis-
pensa judicial donde el menor debe justificar las razones
que permitan al juez apartarse excepcionalmente de la
ley que le prohíbe contraer matrimonio.
¿Puede salir del país sin autorización
de los padres?
Aunque la resolución 2895-1985 de la Dirección
Nacional de Migraciones prohíbe la salida de los meno-
res de 21 años, entendemos que el mayor de dieciocho
años no necesita de autorización alguna para viajar al
exterior, puesto que aquella restricción se fundaba en su
menor edad.
El art. 5 de la ley que reforma el Código Civil deter-
mina en este sentido que “toda disposición legal que
establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de
edad debe entenderse hasta los dieciocho años...”.
Conclusiones
Hemos repasado algunas cuestiones que trae la nue-
va capacidad que tienen los mayores de 18 años. Quien
ha cumplido 18 años tiene plena capacidad para todos
los actos de la vida civil y no se encuentra restringido de
modo alguno en su capacidad.
Por ello los mayores de 18 años podrán también
realizar operaciones bancarias, obtener registro para
conducir, salir del país , vivir solos, celebrar contrato de
locación y administrar sus bienes. Ningún sentido tenía
que la norma prohibiera aquellos actos que los padres
siempre permitían.
 Como contrapartida cesa la responsabilidad civil de
los padres por los hechos de sus hijos mayores de 18
años, se les permite donar todos sus bienes y celebrar
cualquier tipo de contrato, inclusive de juegos de azar.
No faltarán tampoco aquellos que abandonen el cole-
gio en su último año o incluso antes si viene retrasados.
LEY 26579
Sanción: 02/12/2009
Promulgación: 21/12/2009
Publicación en el Boletín Oficial: 22/12/2009
Vigencia: 01/01/2010
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina re-
unidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
MAYORÍA DE EDAD
ARTÍCULO 1º - Modifícase el Código Civil en los artículos
126, 127, 128, 131 y 132 del Título IX, Sección Primera del Libro
I; el artículo 166 inciso 5) y el artículo 168 del Capítulo III del
Título I, Sección Segunda del Libro I; los artículos 275 y 306
inciso 2) del Título III, Sección Segunda del Libro II; el artículo
459 del Capítulo XII, Sección Segunda del Libro I, los que que-
dan redactados de la siguiente forma:
“Artículo 126: Son menores las personas que no hubieren
cumplido la edad de DIECIOCHO (18) años.”
“Artículo 127: Son menores impúberes los que aún no tu-
vieren la edad de CATORCE (14) años cumplidos, y adultos
los que fueren de esta edad hasta los DIECIOCHO (18) años
cumplidos.”
“Artículo 128: Cesa la incapacidad de los menores por la
mayor edad el día que cumplieren los DIECIOCHO (18) años.
El menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de
una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad
de previa autorización, y administrar y disponer libremente de
los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en
juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello.”
“Artículo 131: Los menores que contrajeran matrimonio se
emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones
previstas en el artículo 134.
Si se hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la
mayoría de edad la administración y disposición de los bienes
recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respec-
to a ellos el régimen legal vigente de los menores.”
Artículo 132: La invalidez del matrimonio no deja sin efec-
to la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe para
quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad
de cosa juzgada.
Si algo fuese debido al menor con cláusula de no poder per-
cibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la
obligación ni el tiempo de su exigibilidad.”
Artículo 166: Son impedimentos para contraer matrimonio:
1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin
limitación.
2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos.
3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos
casos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple,
entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cón-
yuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos
adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo de
adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple
subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.
4. La afinidad en línea recta en todos los grados.
5. Tener menos de DIECIOCHO (18) años.
6. El matrimonio anterior, mientras subsista.
Queda a los padres enfrentar el desafío de formar a sus
hijos con valores que se arraiguen antes y perduren para
toda la vida.
COMUNICACIONES
VOCES: CAPACIDAD – MENORES- ALIMENTOS – MATRIMONIO
PATRIA POTESTAD.
7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio do-
loso de uno de los cónyuges.
8. La privación permanente o transitoria de la razón, por
cualquier causa que fuere.
9. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar
su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera.”
“Artículo 168: Los menores de edad no podrán casarse entre
sí ni con otra persona mayor sin el asentimiento de sus padres, o
de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando
ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez.”
“Artículo 275: Los hijos menores no pueden dejar la casa de
sus progenitores, o aquella que éstos le hubiesen asignado, sin
licencia de sus padres.
Tampoco pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni
obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus pa-
dres, salvo lo dispuesto en los artículos 128 y 283.”
“Artículo 306: La patria potestad se acaba:
1. Por la muerte de los padres o de los hijos;
2. Por profesión de los padres en institutos monásticos;
3. Por llegar los hijos a la mayor edad;
4. Por emancipación legal de los hijos sin perjuicio de la sub-
sistencia del derecho de administración de los bienes adquiridos
a título gratuito, si el matrimonio se celebró sin autorización;
5. Por adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad
de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la
adopción.”
“Artículo 459: En cualquier tiempo el Ministerio de Meno-
res o el menor mismo, siendo mayor de DIECISEIS (16) años,
cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor,
por motivos que el juez tenga por suficientes, podrá pedirle que
exhiba las cuentas de la tutela.”
ARTÍCULO 2º - Derógase el inciso 2) del artículo 264 quá-
ter del título III, Sección Segunda del Libro I del Código Civil.
ARTÍCULO 3º - Agrégase como segundo párrafo del artí-
culo 265 del Título III, Sección Segunda del Libro I del Código
Civil, el siguiente:
“La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos,
con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la
edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el pa-
dre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes
para proveérselos por sí mismo.”
ARTÍCULO 4º - Se derogan los artículos 10, 11 y 12 del Ca-
pítulo II, Título I, del Libro I del Código de Comercio.
ARTÍCULO 5º - Toda disposición legal que establezca de-
rechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse
hasta los DIECIOCHO (18) años, excepto en materia de previ-
sión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden
hasta los VEINTIÚN (21) años, salvo que las leyes vigentes es-
tablezcan una edad distinta.
ARTÍCULO 6º - Comuníquese al Poder Ejecutivo.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO AR-
GENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DOS DÍAS DEL MES
DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE.
REGISTRADA BAJO EL Nº 26.579 - JOSÉ. J. B. PAMPURO. -
EDUARDO A. FELLNER. - Enrique Hidalgo. - Juan H. Estrada.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 7
 ALIMENTOS
ALIMENTOS A CARGO DE LOS ABUELOS:
JURISPRUDENCIA

NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN
por Octavio Lo Prete

Tribunal: Capel. CC Azul, sala II, 30/04/2009, “Y. J. D. c./ T. A. D. y T. M. A. s/alimen-

tos. Embargo preventivo”
Hechos: Una mujer, representando a sus dos hijos menores, demandó alimentos a los
abuelos paternos de éstos, habiéndose rechazado la acción en primera instancia por
considerar el Tribunal que el padre de los niños es el principal obligado y que faltó
probar que no contribuyera o que careciera de bienes para responder, encontrándose
además en trámite un proceso de alimentos en su contra, con sentencia favorable a la
reclamante, pero aún incumplida. El Tribunal de Alzada confirmó el pronunciamiento,
aunque se valió de otra argumentación, puesto que –sin perjuicio de la imposibilidad
paterna de cumplir– lo cierto es que devenía obligación de la madre justificar su propia
insuficiencia de recursos o la imposibilidad de procurárselos, extremo que no acreditó.

FALLO
En la materia que nos ocupa “se hace indispensable evitar formalis-
mos excesivos”, esto es, si no se vislumbran posibilidades de éxito en el
proceso de ejecución de sentencia no puede requerirse el cumplimien-
to de dicha etapa “a los fines de obstaculizar el progreso de la preten-
sión que en los presentes actuados se ha dirigido contra los abuelos”.
Ello no obstante, “media otra circunstancia que impide el acogimiento
de la demanda en autos”, y es que la actora debió probar “su propia
insuficiencia de recursos o la imposibilidad de procurárselos”, recaudo
“que se encuentra ausente en el sub caso, al desprenderse de las actua-
ciones que la actora posee recursos que le han permitido asistir a sus
hijos”. Los valores de los ingresos de la actora “son de cierta magnitud,
por lo que, en principio, permitirían afrontar las erogaciones destina-
das a la asistencia de los menores”.

NOTA requisitos para su procedencia (art. 370) y un alcan-

La constitucionalización de los tratados sobre
derechos humanos ha generado, necesariamente,
nuevas interpretaciones en múltiples materias del
derecho interno, público y privado, que buscan iden-
tificar si éste se adecua o bien si está en pugna con las
normas internacionales a las que el Estado se obligó.
En materia de obligación alimentaria entre pa-
rientes nos hallamos, por un lado, con las disposicio-
nes del Código Civil que fijan su carácter subsidiario
o sucesivo (un orden de prelación, art. 367), ciertos
ce más limitado que los alimentos debidos por los
obligados principales (art. 372, comparándolo con el
art. 267). Por otro lado contamos con las prescripcio-
nes de la Convención sobre los Derechos del Niño,
siendo relevante en el tema alimentario –además
del principio genérico según el cual en toda medi-
da concerniente a los niños se atenderá a su “interés
superior” (art. 3, inc. 1)– el reconocimiento que for-
mulan los Estados Partes en punto a que todo niño
tiene derecho a un nivel de vida adecuado “para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social”

8 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

(art. 27, inc. 1), siendo “responsabilidad primordial”
de los padres u otras personas encargadas –claro que
dentro de sus posibilidades y medios económicos–
proporcionar a los niños las condiciones de vida que
sean necesarias para dicho fin (inc. 2), añadiendo el
mismo artículo concretamente que se tomarán las
medidas necesarias para asegurar el pago de la pen-
sión alimenticia “por parte de los padres u otras per-
sonas que tengan la responsabilidad financiera por el
niño” (inc. 4). Como se aprecia, el alcance de la pres-
tación alimentaria en la Convención es más amplio,
puesto que debe comprender –reiteramos, siempre
dentro de las posibilidades económicas del obligado–
la satisfacción de diversas dimensiones que hacen al
desarrollo del niño, siendo dudoso que fije, por otro
lado, “subsidiariedad” alguna en su pago. Aunque
tampoco es claro que fije, sin más, “simultaneidad”,
porque el primer inciso –como aludimos– habla de
responsabilidad “primordial”, concepto que sin em-
bargo no reitera el inciso cuarto.
Debe tenerse en cuenta que recientemente la Cor-
te Suprema recordó que la jerarquización de los tra-
tados ha tenido la virtualidad, en algunos casos, de
ratificar la protección de derechos y garantías ya pre-
vistos en nuestra Carta Magna de 1853; en otros, le
ha dado más vigor; y en otros realiza nuevas procla-
maciones o describe alcances de los mismos con más
detalle y precisión (Cf. Fallo “Arriola”, 25.08.2009,
Considerando 21). Vale decir, deberán prevalecer los
derechos y garantías reconocidos en los tratados si
es que ostentan una mayor amplitud que la asignada
por el derecho interno.
Así las cosas, cabe señalar que la exégesis acerca del
impacto de la Convención en la cuestión bajo análi-
sis no ha conllevado resultados unívocos. En efecto,
si bien hay mayor coincidencia en que la “subsidia-
riedad absoluta” ya no puede sostenerse, lo cierto es
que mientras la mayoría de los precedentes jurispru-
denciales, sin dejar de lado su naturaleza subsidiaria,
admiten una flexibilización de los requisitos para
la procedencia de la acción contra los abuelos (una
suerte de “subsidiariedad relativa”), otros fallos más
aislados se inclinan hacia la postura en virtud de la
cual el nuevo orden constitucional torna inaplicable
en la especie el art. 367 del Cód. Civil, de lo que se
sigue que la obligación alimentaria de los abuelos (o
en su caso de otros parientes) es “directa” o, cuanto
menos, “simultánea”.
A decir verdad, el criterio de “flexibilizar” las exi-
gencias venía siendo acogido por la jurisprudencia,
quizás más tímidamente que ahora, incluso antes
de la ratificación de la Convención y obviamente de
su jerarquización constitucional. Si según la ley ci-
vil el carácter subsidiario exige justificar (respecto
del obligado principal y de quien reclama) tanto la
falta o insuficiencia de medios económicos como la
imposibilidad de procurarse recursos para satisfacer
las necesidades de los alimentados, ello no implica
forzosamente que quien reclama deba agotar ciertos
pasos formales que el sentido común indica que se-
JURISPRUDENCIA
rán inútiles. De ahí que, si las circunstancias del caso
muestran que ulteriores diligencias contra el proge-
nitor o progenitora no llevarán resultado positivo y
sólo redundarán en una mayor dilación del proceso,
pueda admitirse la pretensión contra los abuelos.
El fallo dictado por la Cámara Civil y Comercial
de Azul se enrola en esta posición, por considerar
irrelevante –incluso contrariamente a lo dictamina-
do por la Asesora de Incapaces– el hecho de que no
se haya instado el trámite de ejecución de sentencia
contra el progenitor, condenado en la causa prin-
cipal, toda vez que de las constancias agregadas se
desprendía que tal incidente no tendría éxito alguno.
Empero, el Tribunal concluye confirmando la deses-
timación de la demanda contra los abuelos, mas no
por los argumentos esgrimidos en primera instan-
cia (carencia de acreditación de aportes o recursos
del progenitor, paso necesario para que se habilite
la vía contra los parientes sucesivos) sino precisa-
mente porque la actora no pudo justificar su propia
insuficiencia de medios o la imposibilidad de procu-
rárselos. Los autos informaron que la madre poseía
recursos que le habían permitido asistir a sus hijos
(era titular de un comercio de venta de alimentos,
con ingresos anuales de “cierta magnitud”).
La solución a la que arribó el Tribunal nos parece
acertada, conforme a la normativa constitucional y
legal aplicable. El interés superior del niño se atendió
porque en definitiva las necesidades de los menores
venían siendo cubiertas, aun a costa del mayor sacri-
ficio de la madre. No está de más apuntar, acaso, que
los abuelos paternos accionados –desde antes de ini-
ciado el proceso– venían brindándole ayuda econó-
mica a su nuera. Queda pues el interrogante de des-
entrañar los motivos por los cuales los abuelos fueron
demandados, si en los hechos colaboraban y además
la madre tenía medios para sustentar la crianza de
sus hijos. Dicho al pasar, la mayor presencia de los
abuelos, en “tiempo, dedicación y ayuda económica”,
es un dato insoslayable de la realidad que vivimos,
por varios factores que no es del caso analizar ahora.
La solidaridad familiar crece en este aspecto.
En suma, creemos que aquí –como siempre– las
“circunstancias del caso”, ayudaron a distinguir. No
da lo mismo que uno de los padres en los hechos sol-
vente (o pueda solventar) los requerimientos de sus
hijos que ninguno de los dos lo haga o pueda hacer.
Tampoco cabe parangonar la situación que se gene-
ra a partir de un padre alimentante que incumple el
pago de la cuota en forma pertinaz que aquella que
se verifica en caso de que falte a su obligación sólo
esporádicamente, ni la situación de un progenitor
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 9
 (sea quien ostente la tenencia o el otro) con un ingre-
so mínimo o sin ingresos o con trabajos aislados con
la de otro cuya paga sea más holgada o que trabaje
en relación de dependencia, ni de suyo un contexto
JURISPRUDENCIA
de desocupación con uno que brinde posibilidades
laborales ciertas, etcétera.
Pareciera a primera vista que el “interés superior”
exige habilitar y hacer lugar sin más a los reclamos
contra los abuelos. Nos parece que ello no es así, que
el interés radica en constatar la efectiva satisfacción
de las necesidades de los menores (en su mayor alcan-
ce posible, de acuerdo a la Convención) y, en caso de
que no estén cubiertas, en indagar –sumariamente–
las circunstancias particulares en que ello ocurre, para
luego decidir. Claro que ínterin, si se dilatase la cues-
tión y permanecieren sin atender las demandas de
los niños, podrán fijarse cuotas provisorias contra los
parientes más cercanos, puesto que estamos hablando
de un derecho básico e impostergable. En otras pa-
labras, queremos expresar que cada situación deberá
resolverse con máxima prudencia porque este tipo de
procesos no hacen sino ahondar los conflictos, yendo
en contra –en definitiva– del interés superior del niño.
A nuestro juicio debe evitarse el criterio según el cual
la subsidiariedad contraría “en sí” las prescripciones
de la Convención.
Para leer más
Otra nota a este fallo: Sojo, Lorenzo A., “La obligación alimen-
taria de los abuelos, ¿subsidiaria o simultánea?”, ED,234-336.
Otras notas a fallos o artículos doctrinarios en revistas: Álvarez,
Osvaldo O., “Obligación alimentaria de los abuelos”, ED, 171-
344; Morello, Augusto M. y Morello de Ramirez, María S., “La
obligación alimentaria de los abuelos ante la Convención sobre
los Derechos del Niño”, JA, 1998-IV-1092; Miguez, Agustín A.,
“La obligación alimentaria de los abuelos”, DJ, 1999-I-1997; Be-
drossian, Gabriel, “Características y alcances de la obligación ali-
mentaria debida por los parientes de los menores de edad”, LLC,
2001-990; Morello, Augusto M y Morello de Ramirez, María S., “La
prestación de los alimentos por parte de los abuelos”, JA, 2005-
IV-66; Sosa, Toribio E., “La obligación alimentaria de los abuelos:
subsidiariedad subjetiva y relativa”, LL, 2006-A-605; Bíscaro, Bea-
triz, “Alimentos a cargo de los abuelos. Principio de solidaridad de
la obligación”, JA, 2006-I-21; Harari, Sofía, “Alimentos a cargo de
los abuelos: ¿subsidiarios o directos?”, RDF, 2006-II-27; Cataldi,
Myriam M., “Obligación alimentaria de los abuelos”, RDF, 2007-
II-97; Raganato, Claudia G. y Bruno, Federico M., “¿Es subsidiaria
la obligación alimentaria de los abuelos a favor de los nietos me-
nores de edad? Un fallo novedoso en la materia”, RDF, 38-230;
Villagrán, Santiago, “La constitucionalidad de la subsidiariedad de
la obligación alimentaria de los abuelos”, ED, 230-1122.
Voces: Alimentos - Tratados y convenios

COMPETENCIA
JURISDICCIÓN PERPETUA
EN JUICIO DE FAMILIA
por María de los Ángeles Ghía Salazar

Tribunal: CApel. CC Paraná, sala I, junio 26-2007, causa nº 8-6243

Hechos: La sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departa-

mental de la Ciudad de Paraná resolvió dirimir la contienda negativa de competencia
en materia de régimen de visitas –planteada entre dos Juzgados de Familia y Minori-
dad– asignando la misma al Juzgado de Familia y Menores Nº 2 por cuanto ante dicho
Tribunal tramitaron actuaciones sobre alimentos, considerando conveniente que sea un
mismo juez quien tome conocimiento de ambas cuestiones.

10 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

 FALLO
“Las cuestiones de competencia deben ser resueltas, en principio, de
acuerdo a la ley pues en ello está comprometido el orden público. Sin

JURISPRUDENCIA
embargo, advierte Morello, son ‘los hechos afirmados en la demanda’ los
que resultan determinantes de la competencia. Pues bien, no obstante
que –en principio–, del informe del Juzgado de Familia Nro. 2 surgiría
que la pretensión cautelar de “suspensión del régimen de visitas” respecto
de un hijo menor de las partes no se encuentra debatido en modo alguno
en el juicio de alimentos que entre las mismas partes allí tramita, resulta
claro que la conexidad de alguno de los elementos de ambos procesos
(sujetos, objeto y causa), puede virtualmente plantearse en cualquier
momento. Ello torna necesaria la continencia de todos los aspectos bajo
el conocimiento del mismo juez. No es casual que el inc. 7 del art. 3ro.
de la ley 9324 asigne en un mismo ítem la competencia al Juzgado de
Familia y Menores cuando se trate de ‘atribución del hogar conyugal,
guarda, régimen de visitas, alimentos y litis expensas’. Si a ello se aúna
que la propia parte peticionante de la cautelar la vislumbra o advierte
como una ‘incidencia’ del juicio principal de alimentos –y de hecho am-
bas cuestiones pueden llegar a interrelacionarse o influenciarse recípro-
camente–, parece inclusive hasta conveniente que sean del conocimiento
de un mismo juez”.

NOTA nado magistrado por vía de conexidad. La norma

A los fines de analizar el fallo que se comenta, re-
sulta procedente realizar algunas aclaraciones preli-
minares en lo que refiere a la cuestión del desplaza-
miento de competencia que, en última instancia, es
lo que se plantea en el presente caso.
El fenómeno procesal por el cual un juez incompe-
tente por el territorio, la materia, las personas, el mon-
to o el turno, es competente, sustituyendo a quien, de
acuerdo con los hechos subsumidos en el derecho co-
rrespondía intervenir, se denomina “desplazamiento
de competencia”. De las cinco instituciones que produ-
cen el desplazamiento o lo autorizan y lo reglamentan
–limitándolo a la vez– la que nos interesa en este caso
en particular es el denominado forum connexitatis 1.
El forum connexitatis surge de la existencia de ele-
mentos comunes en las acciones o en los procesos
–sujetos, objeto y causa– aunque no todos autorizan
la acumulación de acciones o de procesos y por con-
siguiente el desplazamiento de la competencia 2.
Así, existe una serie de reglas especiales, trata-
das por el Código Procesal, conforme a las cuales
ciertas materias, de manera autónoma o combinada,
vienen a caer dentro de la competencia de determi-
sobre reglas especiales está contenida en el art. 6º
del CPCCN, y en sus similares de provincia. La ra-
zón de estas reglas complementarias o suplementa-
rias es determinar del modo más preciso cuestiones
incidentales y procesos y procedimientos ligados a
otros, con fundamento en la conexidad. La conexi-
dad consiste entonces en la relación, comunidad o
enlace entre dos ideas o cosas, y representa la inter-
dependencia entre las pretensiones 3.
En el fallo, la propia actora fue quien promovió
su pretensión –suspensión del régimen de visitas–,
como un incidente del juicio anteriormente iniciado
contra el mismo demandado –alimentos–, alegando
justamente la conexidad existente entre ambas cues-
tiones.
He aquí el primer punto sobre el que corresponde
detenerse. ¿Se da el supuesto de conexidad que sos-
tiene la actora de acuerdo con lo dicho hasta ahora?
Consideramos que sí. Ello por cuanto no sólo los
sujetos son los mismos en ambos procesos, sino que
además, el objeto de dichas pretensiones, si bien es
distinto, refiere a dos de los tantos efectos que deri-
van del divorcio y, por tanto, necesariamente vincu-
lados entre sí.

1
Podetti, J. Ramiro, Derecho Procesal Civil, Comercial y Labo-
ral, Tratado de la Competencia, Ediar, 1993.
3
Enrique M. Falcón, Tratado de Derecho Procesal, Civil y Co-
2
Idem. mercial, Parte General de la Demanda, Rubinzal Culzoni, 2006.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 11

 Al respecto, cabe señalar que la jurisprudencia ha
destacado en forma reiterada la conveniencia de que
toda la problemática relativa al mismo grupo fami-
liar tramite ante un único tribunal: “Resulta necesa-
JURISPRUDENCIA
rio que sea un único magistrado quien intervenga en
las cuestiones de una misma familia, finalidad que
se logra con la radicación del nuevo proceso pro-
movido ante el juez que previno en los otros asuntos
que tramitan las partes” 4.
“La conexidad consiste en la vinculación existen-
te entre dos o más procesos o pretensiones, derivada
de la comunidad de uno o más de sus elementos,
cuando además de ser común el factor subjetivo, lo
son otro u otros, originando un desplazamiento de
competencia de modo de someter todas las cuestio-
nes o procesos conexos –de tramitación simultánea
o no– al conocimiento de un mismo órgano juris-
diccional” 5 .
Asimismo, a los fines de la aplicación del forum
connexitatis no es imprescindible que el expediente
precedente aún se encuentre en trámite, pues no se
trata de un supuesto de acumulación de procesos,
sino de competencia por conexidad, basada en la
perpetuatio jurisdictionis. Con ello se busca, más que
la proximidad del material probatorio, la persisten-
cia de un mismo criterio en cuestiones vinculadas,
que tienen origen en los mismos hechos 6.
La perpetuatio jurisdictionis parte de la premisa
de reconocer la conveniencia de reunir en un solo
tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se
originan en torno a un mismo elemento o relación
jurídica, que de otro modo podrían ser de compe-
tencia de otros tribunales 7.
Esclarecida esta cuestión, debemos ahora pensar
cuál será el criterio para determinar el juez compe-
tente en ambas cuestiones.
La actora sostuvo que resultando su pretensión
una cuestión incidental respecto del juicio anterior-
mente radicado ante el Juzgado de Familia y Meno-
res Nº 2 –sobre alimentos– correspondía a este juz-
gado entender en el nuevo juicio.
Sin embargo, no compartimos este criterio.
Como ya se ha adelantado, el mencionado Juzgado
es el que previno en las actuaciones por alimentos y
consideramos que éste es el motivo detonante para
esclarecer el conflicto de competencia suscitado, por
contar con la totalidad de los antecedentes que per-
miten la continuidad del criterio en la apreciación
de los hechos y derecho alegados.
“La conexidad se configura en supuestos en que
la materia litigiosa, introducida con posterioridad a
la radicación de la causa originaria constituye una
prolongación de la misma controversia de suerte tal
que sea menester someterla al Tribunal que previno
para permitir la continuidad de criterio en la valora-
ción de los hechos y derecho invocados, conforme al
principio de perpetuatio jurisdictionis” 8.
A modo de conclusión podríamos decir que
compartimos el criterio predominante en cuanto al
desplazamiento de la competencia por razones de
conexidad a favor del juez previniente, no sólo por
la importancia de una unidad de criterio valiosa por
el trabajo que la sustenta de todo un equipo: juez,
asesor de menores, asistentes sociales, etc. –sino
además por un criterio práctico de economía proce-
sal –valioso desde las dos caras de un proceso: la Jus-
ticia y el ciudadano común que en ella se ampara.
Para leer más
Podetti, J. Ramiro, “Derecho Procesal Civil, Comercial y
Laboral, Tratado de la Competencia”, Ediar, 1993; Falcón,
Enrique M., “Tratado de Derecho Procesal, Civil y Comer-
cial, Parte General de la Demanda”, Rubinzal Culzoni, 2006;
Carnelutti, Francisco, “Sistema de Derecho Procesal Civil”,
tomo II, Uthea Argentina, 1944; Kielmanovich, Jorge L., Los
principios del proceso de familia, LL 2005-III-1028; CNCiv.,
Tribunal de Superintendencia, Expíes. Nº 997 del 28/12/1988;
Nº1077 del 30/05/1989; Nº 1082 del 01/06/1989; Nº 4968 del
09/03/2000; CNCiv., Sala A, febrero 1 de 1994, LL 1994-E-704-
,”Flores, Julio I. c. Mato, Francisco”; CNCiv., Sala E, 26-3-80, E.D,
87-661, Nº 12; CSJN, 27/12/1990, LL 1991-C- 252;DJ 1991-2-
296, “O., C.H. c. D., A.”

4
CNCiv., Tribunal de Superintendencia, Expíes. Nº 997 del
28/12/1988; Nº1077 del 30/05/1989; Nº 1082 del 01/06/1989;
Nº 4968 del 09/03/2000.
5
CNCiv, Sala A, febrero 1 de 1994, LL 1994-E-704, Flores, Ju-
lio I. c. Mato, Francisco.
6
CNCiv, Sala E, 26-3-80, E.D., 87-661, Nº 12.
7
Kielmanovich, Jorge L. “Los principios del proceso de fami- 8
CNCiv, Sala A, mayo 31-1993, García de Márquez, Amparo
lia”, LL 2005- III-1028. c. Márquez, Jorge H. y otro, LL 1994-E-705”.

12 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

 DIVORCIO
PLAZO DE SEPARACIÓN DE HECHO

JURISPRUDENCIA
QUE TRANSCURRE DURANTE EL JUICIO
por Claudia Mariela Flores Larsen

Tribunal: C. N. Civ., sala E, 05/05/2009, “D., A. B. vs. C., A.”

Hechos: La sentencia dictada por el juez de 1ª instancia consideró que en el caso
existía confesión de los cónyuges que permitía tener por acreditada la causal de divor-
cio por separación de hecho sin voluntad de unirse, y en virtud de ello hizo lugar a la
demanda de divorcio interpuesta por el actor.
Apelada la resolución por la parte demandada, afirmando que el plazo exigido por el
art. 214, inc. 2º del Cód. Civil no se encontraba cumplido al momento de promoverse la
demanda, el Tribunal de 2ª instancia hizo lugar al recurso, entendiendo que no existía
confesión de los cónyuges al haber negado la demandada estar separada desde la
fecha pretendida por el actor. Por tanto, no habiendo transcurrido los tres años exigidos
por la norma citada, revocó la decisión de grado, y desestimó la demanda entablada.

Cita del fallo

“... el requisito exigido por la ley debe encontrarse cumpli-
do ab initio, toda vez que los hechos determinantes de la ac-
ción de divorcio deben acaecer antes de que éste sea solicitado”.

Nota divorcio vincular, cuando la intención de las mismas en

El fallo anotado aborda la cuestión del momento en
el cual debe encontrase cumplido el plazo de tres años
de separación requerido por el art. 214, inc. 2º para que
pueda decretarse el divorcio vincular de los cónyuges,
existiendo discrepancias al respecto, tanto en nuestra
doctrina como en la jurisprudencia.
Para una postura 1, basta con que el plazo esté cum-
plido al resolver, admitiendo la posibilidad de que el
mismo se complete en el transcurso del proceso de di-
vorcio.
Se sostiene al respecto que el cumplimiento del plazo
durante el proceso encuadraría en el hecho sobrevinien-
te constitutivo que prevé el art. 163, inc. 6ª del CPCCN
o equiparables en las normativas procesales provinciales
(art. 163, inc. 6º del CPCC Salta). Entienden asimismo
que ni el art. 214, ni el 204 del Cód. Civil, al cual éste
remite, disponen que el plazo debe estar cumplido al
demandar, y que existiría un excesivo ritualismo si se
exigiese a las partes interponer una nueva demanda de
tal sentido es definitiva.
Otra postura 2, por el contrario, afirma que el pla-
zo debe estar agotado en su totalidad al momento de
iniciarse la demanda, siendo ésta la posición adoptada
por la Sala E de la Cámara Nacional Civil en el fallo
comentado.
A fin de abordar el tema planteado, considero nece-
sario analizar tres cuestiones que a mi criterio resultan
útiles para encontrar una solución al caso, éstas son: la
oportunidad en la cual se configura la causal en análisis,
la motivación del legislador al sancionar la norma, y la
aplicación de los principios jurídicos del derecho de fa-
milia, en especial el principio de matrimonialidad.
En primer término, cabe tener en consideración que
el juicio de divorcio donde se invoca la causal del art.
214, inc. 2º, tramita por las normas del proceso de cono-
cimiento ordinario, por lo que la demanda debe ajustar-
se a lo dispuesto por el art. 330 y sgtes. del CPCC.
Por consiguiente, y como recaudo previsto por la
norma procesal, en la demanda tendrá que alegarse la
existencia de la causal objetiva en análisis, la que nece-

Méndez Costa, Wagmaister, Santos y otros.

1 2
Vidal Taquini, Mazzinghi, Morello, Podestá y otros.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 13

 sariamente deberá estar configurada al momento de in-
terponerse la misma.
El supuesto previsto por el art. 214, inc. 2º del Cód.
Civil, exige para su invocación el cumplimiento de
tres recaudos: separación de hecho, falta de intención
JURISPRUDENCIA
de unirse y plazo; recién allí queda configurada la cau-
sal que habilita el planteamiento de la acción.
El cumplimiento del mentado requisito temporal
deberá ser probado durante el proceso, caso contrario,
el divorcio no podrá decretarse, encontrándonos ante
una pretensión que, al decir de la doctrina, no resulta
idónea o jurídicamente posible 3. El cumplimiento del
plazo al momento de accionar es, entonces, una con-
dición de proponibilidad o de admisibilidad formal y
material de la demanda 4, siendo su observancia nece-
saria e ineludible.
Inclusive, en ciertos supuestos en los que la falta
de transcurso del plazo surgiere de manera evidente
y manifiesta en la demanda, podría ésta ser rechazada
in limine, de conformidad a lo estipulado por el art.
337 del cód. procesal, evitando el riesgo de un proceso
tramitado con fallas básicas, ante la presentación de
una demanda que resulte inhábil, irregular o impro-
ponible 5.
En segundo lugar, atento a que el art. 214, inc. 2º
nada dice acerca del momento en el cual debe estar
cumplido el plazo señalado, resulta necesario efectuar
una interpretación que tome en cuenta los motivos
que llevaron al legislador a establecerlo.
En materia de divorcio, nuestro legislador tomó
como fuente el Código Civil Español, de Costa Rica y
Código Francés, entre otros, que prevén dicha causal
de divorcio fundada en la falta de cohabitación pro-
longada de los cónyuges, que hacen presumir el fraca-
so matrimonial.
Como lo afirma Vidal Taquini, “la permanencia en
el tiempo de una separación de hecho es la demostra-
ción de una definitiva ruptura de la vida en común y
un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de
manera objetiva, y es lo que lleva a la legislación con-
temporánea a la admisión de esta causal” 6.
Nuestro legislador, consciente de las importantes
consecuencias jurídicas que del divorcio se derivan –ex-
tinción del vínculo y de los derechos y deberes emergen-
tes del matrimonio– quiso asegurar, a través del inexo-
rable cumplimiento del plazo, que existe una quiebra
conyugal definitiva y no sólo un conflicto temporal. De
lo contrario, lo hubiera dejado al arbitrio judicial 7.
3
Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Tomo IV,
Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2005, pág. 290.
4
Morello, Augusto M., Cómputo de tiempo en la separación
de hecho, DJ, t. 2005-2, p. 15.
5
Lagomarsino – Uriarte, Separación Personal y Divorcio,
Editorial Universidad, Buenos Aires, 1991, pág. 305
6
Vidal Taquini, Carlos H., Matrimonio Civil, Ley 23.515, Co-
mentario de los artículos 159 a 239 del Cód. Civil y demás normas
vigentes, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, pág. 388.
7
Podestá, Andrea I., ¿Hay que esperar el plazo de separación
de hecho del art.. 214, inc. 2 del Cód. Civil para iniciar la acción de
divorcio vincular?, DJ, t. 2004-1, p. 488.
14 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
Además, dicho plazo permitirá a los cónyuges con-
tar con un tiempo de reflexión, en el cual puedan ana-
lizar las causas que llevaron a la crisis, y de ser posible
intenten una conciliación, o confirmen que la ruptura
es irreversible.
Compartiendo lo expresado por Bueres y Highton,
“se quiere evitar que un distanciamiento ocasional en-
tre cónyuges..., pueda servir –sin más– para consoli-
dar judicialmente esa situación de hecho a través de
aquellas acciones. De aquí la exigencia de plazos más o
menos largos que aseguren que tales alejamientos son
expresión de la ruptura irremediable de los vínculos
afectivos que constituyen el substrato de la unión ma-
trimonial porque, a medida que transcurre el tiempo,
se van diluyendo las expectativas de un avenimiento
(...) el propósito de la ley es dar estabilidad al matri-
monio exigiendo plazos de cumplimiento certero que
–por un lado- aseguren la observancia de un período
efectivo de reflexión favoreciendo el avenimiento y –por
el otro- permita presumir que la intención de separarse
es firme y duradera” 8.
Finalmente, y conforme a lo dispuesto por el art. 16
del cód. civil, si una cuestión civil no puede ser resuelta
por lo que la norma expresamente dice, ni por el espíritu
de la ley, es necesario que el juzgador acuda a los princi-
pios generales del derecho. Dichos principios, sin duda,
deben guiar todo quehacer judicial.
En el derecho de familia rigen principios específicos,
tales como el de superior interés del niño, el de reconoci-
miento y protección a la familia y el de matrimonialidad,
este último de importancia en la cuestión analizada.
El principio de matrimonialidad, derivado del de
reconocimiento y protección a la familia, “propugna
promover la fundación de la familia en el compromi-
so matrimonial, en concreción tanto del principio más
general de su protección integral, como del principio ju-
rídico de resguardo del interés familiar...” 9. El principio
de matrimonialidad proyecta sobre la familia, áreas de
regulación que son interés del Estado, y se refuerzan con
la imperatividad especial del orden público.
Los principios de reconocimiento y protección a la
familia y el de matrimonialidad, inspiran nuestro or-
denamiento jurídico familiar, buscando brindar pro-
tección y fortalecimiento a la familia y a la estabilidad
matrimonial. De los mismos, se deriva la necesidad de
adoptar en todos los casos la solución que en mayor y
mejor medida resguarde el matrimonio y garantice su
conservación, atendiendo a sus caracteres de unidad y
estabilidad.
Por ello, parte de la doctrina que niega la posibilidad
de que el plazo fijado por el art. 214, inc. 2 se cumpla
durante el curso del proceso, sostiene que ésa “no puede
8
Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I, Código Civil y nor-
mas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo
I, Parte General. Familia. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1995, pág.
941 y 943.
9
Arias de Ronchietto, Catalina Elsa, El vínculo jurídico
paterno-filial y familiar por adopción, hoy, artículo publicado en El
Derecho, 22/08/07, Nº 11.824, Año XLV).
ser la solución de la ley argentina porque ella se inspira
en el principio del favor matrimonii y de no del favor
separationis o divortii” 10.
Asimismo, cabe señalar que las cuestiones de familia
son de orden público, por encontrarse comprometido el
pretación es la que contempla la intención del legislador
al sancionar la norma, y los principios vigentes en la ma-
teria, en particular el principio de matrimonialidad.

interés de la sociedad, por lo que lo atinente a su cons-
titución, efectos, anulación, separación personal y di-
vorcio, no queda sujeto a la autonomía de los cónyuges.
Ello, por cuanto el matrimonio no es un típico contrato
de derecho civil que se origina, surte efectos y se disuel-
ve conforme lo pretendan libremente los esposos. No
rige aquí el principio de libertad contractual.
Así pues, la admisión de una demanda de divorcio
presentada antes del cumplimiento del plazo legal, im-
portaría vulnerar lo estipulado por la normativa vigente
en la que está interesada el orden público, otorgando
primacía a la voluntad de las partes, por encima de las
disposiciones del derecho de familia y de sus principios
rectores, en una cuestión tan trascendente como es la
disolución del vínculo matrimonial.
En conclusión: el efectivo cumplimiento del plazo
de separación de hecho sin voluntad de unirse pre-
visto por el Cód. Civil al momento de demandar, es
un presupuesto necesario para intentar válidamente la
acción, toda vez que las disposiciones en materia de
derecho de familia son de orden público, y dicha inter-
Ob. Cit. Nº 6, pág. 943.
10
JURISPRUDENCIA
Para leer más
Doctrina:
- Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I, Código Civil y normas com-
plementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo I,
Parte General. Familia. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1995.
- Mazzinghi, Jorge Adolfo, Tratado de Derecho de Familia, Tomo III,
“Separación Personal y Divorcio”, La Ley, Buenos Aires, 2006.
- Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Tomo IV, Abe-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 2005.
- Lagomarsino – Uriarte, Separación Personal y Divorcio, Edito-
rial Universidad, Buenos Aires, 1991.
- Podestá, Andrea I., ¿Hay que esperar el plazo de separación
de hecho del art. 214, inc. 2 del Cód. Civil para iniciar la
acción de divorcio vincular?, DJ, t. 2004-1, p. 485.
Fallos: CNCiv., Sala 02/08/2004, D.J., 2005 – 2 – 15; CNCiv.,
Sala I, 2/05/02, E.D. 201-503; CNCiv., Sala D, 22/12/04, D.J.,
2005-I-519; CNCiv. Sala A, 2/08/04, D.J. 2005-2-15, menciona-
dos en sitio WebRubinzal jucciv 3.1.1.12.r2.
Voces: divorcio - familia - matrimonio - orden público
plazo

SOCIEDAD
RESPONSABILIDAD POR CONYUGAL
DEUDAS DEL CÓNYUGE
por Teresa Vedoya

Tribunal: CNCiv., sala H, 25-08-2009, Exp. Nº. 15369/1994

Hechos: El juez intimó a la viuda del deudor hipotecario fallecido a integrar en autos
la deuda no satisfecha con el producido de la subasta y dispuso su inhibición general
de bienes.
La Sala H revocó la resolución atacada.
Fundamenta su decisión en los art. 5 y 6 de la ley 11.357, señala la falta de prueba
aportada por el acreedor respecto al destino del mutuo –necesidades del hogar, edu-
cación de los hijos o conservación de los bienes comunes– y explica los alcances del
asentimiento dado por la señora en el mutuo hipotecario.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 15

 FALLO
“Del dato precedentemente relacionado se deduce que la obligación
de restituir el dinero dado en préstamo al cónyuge premuerto no ha
JURISPRUDENCIA
sido asumida ni afianzada por la esposa […] La solución la aporta la
ley 11.357 en sus arts. 5 y 6. El primero de ellos sienta el principio de
irresponsabilidad de uno de los cónyuges por las obligaciones contraídas
por el otro…Por su parte el art. 6º establece la excepción a tal pauta…
La carga de la prueba del carácter de la obligación recae sobre el acree-
dor, quien deberá demostrar –por la vía y forma pertinente- que su cré-
dito está comprendido en el art. 6º de la ley 11.357 para poder dirigir su
reclamo contra la cónyuge que no contrajo la obligación”.

NOTA Consecuentemente me pregunto: ¿Cómo saber

El fallo en análisis revoca la resolución de primera
instancia que intima a la viuda del deudor hipotecario
a integrar el dinero faltante para satisfacer la deuda, y
decreta la inhibición general de bienes de la misma.
Cabe aclarar que el mutuo hipotecario fue suscrip-
to por el Sr. R. H. O. y su mujer –Sra. G. E. H.– solo
asintió en los términos del art. 1277 y que el inmueble
hipotecado era de titularidad del Sr. R. H. O.
La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil hace una correcta interpretación de la ley
en lo atinente a la responsabilidad de los cónyuges
por las deudas hacia los terceros acreedores, y re-
vierte la sentencia del a - quo.
Contrariamente a ello entiendo que el fallo de
Primera Instancia incurre en la anacrónica idea de
que a la cual entre cónyuges existe algún tipo de
sociedad.
Siguiendo esa idea, innumerables pronuncia-
mientos llevaron a embargar el 50% del inmueble de
titularidad del cónyuge in bonis, a rechazar tercerías
de dominio iniciadas por el cónyuge no deudor, y
muchas otras situaciones contrarias a la ley. 1
Según lo normado por los arts. 1276 del Código
Civil y 5 y 6 de la ley 11.357, cada cónyuge tiene
la libre administración y disposición de sus bienes
gananciales y propios, y cada uno responde por las
deudas por él contraídas.
La excepción la establece el art. 6 de la ley 11.357
al decir que el cónyuge no deudor responde con
los frutos de sus bienes propios y gananciales, por
aquellas deudas contraídas para la atención de las
necesidades del hogar, la educación de los hijos o la
conservación de los bienes comunes.
Es decir que durante la vigencia del matrimonio,
los cónyuges poseen patrimonios separados.
qué bienes integran el patrimonio de cada cónyuge?
En principio y siempre que exista, por el título de
propiedad.
De ahí la importancia de la correcta inscripción
dominial ya que será el título el que defina quién
administrará y dispondrá de ese bien, y qué deudas
garantizará.
Con respecto a los bienes cuyo origen no pudiera
determinarse o la prueba al respecto fuera dudosa,
son de administración conjunta de los esposos; por
lo que tanto los acreedores de uno como los del otro
cónyuge pueden ir sobre esos bienes, aunque sólo
sobre la mitad de los mismos. 2
Ahora bien, respecto a las deudas, es muy claro el
art. 5 de la ley 11.357 cuando establece que los bienes
propios y gananciales de un cónyuge no responden
por las deudas contraídas por el otro. La única sal-
vedad la constituyen los frutos de los bienes propios
y gananciales que sólo responderán por las deudas
antes descriptas.
Es decir, la clasificación del bien como propio o
ganancial ninguna incidencia tendrá respecto a los
acreedores, atento a que los mismos sólo podrán
perseguir los bienes que se encuentren inscriptos a
nombre del cónyuge con quien contrajo la obliga-
ción –sean propios o gananciales–, y no podrán per-
seguir los bienes del no deudor aunque sostengan
que son gananciales.
Todo esto me lleva a concluir que durante la vi-
gencia del matrimonio el régimen imperante nada
tiene de “sociedad conyugal”. No existe unidad de
masas, sino todo lo contrario. Encontramos bienes
gananciales de la mujer, gananciales del marido,
propios de la mujer y propios del marido. Asimismo
la administración es separada y por lo tanto la res-
ponsabilidad también.

2
Sambrizzi, Eduardo A., “Régimen de bienes en el matrimo-
LL 1998-D-876 y JA 1999-I-737, entre otros.
1 nio”, Ed. La Ley, 2007, Pag. 20.

16 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

 En el régimen originario la masa de gananciales
se formaba al momento de la celebración del matri-
monio (existía una sola masa de gananciales, cuya
administración la tenía el marido).
Luego de la ley 17.711, y conforme al actual art.
1276 del Cógido Civil la masa de gananciales no se
forma al momento de la celebración del matrimo-
nio, sino recién a la disolución del régimen, a los
fines de dividirse por mitades (conf. art. 1315 del
Código Civil). Diferencia esencial para caracterizar
al régimen, pues el momento en que se constituye la
masa común determina la existencia de uno u otro
régimen. 3
Consecuentemente, hasta que no esté disuelto el
vínculo matrimonial por divorcio, muerte, ausencia
con presunción de fallecimiento; declarada la nuli-
dad del mismo por buena fe de ambos o de uno de
los cónyuges; decretada la separación de bienes o la
separación personal, no existirá entre ellos masas co-
munes. Sólo operada alguna de estas circunstancias
y en consecuencia disuelto el régimen, se formará la
masa de gananciales –conf. Art.- 1315, C.C.–.
En palabras de Josserand: “Los esposos no habían
llegado a ser asociados más que cesando de ser espo-
sos o separándose”. 4
Afirma Vidal Taquini “No se puede seguir dicien-
do que el régimen es de comunidad. Hacerlo no es
mas ni menos que crear un mito de una comunidad
(sociedad conyugal) que ha desaparecido”. 5
También sostiene Guaglianone: “La pretendida
personalidad de la sociedad conyugal ha quedado
definitivamente aniquilada y descartada. Más aún:
no existe ahora sociedad conyugal como modo equí-
voco de designación para una masa de bienes des-
personalizada, porque también se ha desvanecido en
gran parte esa unidad, para consolidarse cada vez
con mayor fuerza una pluralidad de patrimonios,
apenas posible en el Código de 1869, pero ya patente
en el texto de 1926”. 6
Con respecto a la calificación del régimen patri-
monial del matrimonio, parte de la doctrina propo-
ne hablar de régimen de “participación en los adqui-
ridos” –Néstor Solari y Vidal Taquini entre otros– ya
que manifiestan que durante la vigencia del régimen
hay separación de bienes y luego de disuelto éste se
3
Solari, Néstor E., “El régimen patrimonial del matrimonio”,
DJ, 02/05/2007.
4
Josserand, Derecho Civil, t. III, vol. 1, nº 6 ter.
5
Vidal Taquini, Carlos H., “Régimen de bienes en el matri-
monio”, Ed. Astrea, 1990.
6
Guaglianone, Régimen, t. II p. 145.
forma la masa común a dividir, participando los
cónyuges de los gananciales adquiridos por el otro.
Otros como Borda, Spota, Belluscio, Cambias,
Zannoni y Méndez Costa adoptan la expresión de
JURISPRUDENCIA
régimen de comunidad, algunos de ellos le agregan
“de administración separada”. 7
Los primeros sostienen que no se puede hablar de
régimen de comunidad ya que durante el matrimo-
nio existe la separación de bienes, y sólo al momen-
to de la disolución se forma la masa a partir, único
elemento que no alcanza para configurar la “comu-
nidad”.
Mientras que los segundos sostienen que habrá
comunidad siempre y cuando haya partición de una
masa común –sin importar el momento en que se
forme– sin ser requisito la unidad de administra-
ción y responsabilidad, ni la jefatura del marido.
En conclusión, y sin perjuicio de la denominación
que se le dé al régimen patrimonial del matrimonio,
lo claro es que no existe sociedad conyugal confor-
mada por los cónyuges, sea como persona indepen-
diente de ellos –patrimonio y responsabilidad pro-
pia– o bajo la vieja concepción de administración
y responsabilidad por parte de uno de los cónyuges
obligando al otro.
Lo mencionado me conduce a afirmar que cabría
una modificación de la designación del título II de
la Sección Tercera que dice “De la sociedad conyu-
gal” y normas concordantes, a efectos de contribuir
al esclarecimiento del funcionamiento del régimen
patrimonial del matrimonio, no tanto respecto a
abogados y magistrados sino teniendo en cuenta la
confusión general que existe en la población respec-
to a este tema.
Para leer más
Vidal Taquini, “Régimen de bienes en el matrimonio”, Ed. Astrea.
Sambrizzi, Eduardo A., “Régimen de bienes en el matrimonio”,
Ed. La Ley.
Azpiri, Jorge O., “Régimen de bienes en el matrimonio”, Ed. Ha-
mmurabi.
VOCES: SOCIEDAD CONYUGAL - TERCERO - LEGITIMACIÓN
7
Belluscio, El régimen matrimonial de bienes, LL, 131-1458,
Manual, T. II, p. 20. Spota, Alberto G., Sobre las reformas al Código
Civil, p. 55, Tratado, t. II, vol. 2, p. XV. Méndez Costa, María J.,
“Derecho de Familia”, Ed. Rubinzal Culzoni, P. 421.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 17
 TENENCIA
ACUERDO DE PADRES Y EL DERECHO
JURISPRUDENCIA

DEL MENOR A SER OIDO

por Verónica Polverini

Tribunal: CApel.CC Concordia, sala I, 6-3-09, “S., P. A. c. G., J. A. s/tenencia”

Hechos: El progenitor de una niña de cinco años apela el auto que homologa el
acuerdo sobre tenencia celebrado por las mismas partes con patrocinio letrado en
audiencia judicial. El único agravio expresado es la falta de escucha de la niña acerca
de la tenencia convenida a favor de la madre. La Cámara de Apelaciones de Concordia
confirma el interlocutorio con doble fundamento: a) la inexistencia de agravio para el
quejoso que voluntariamente suscribió el acuerdo cuya homologación ahora ataca; y
b) la efectiva escucha de la niña, aun sin recaudos formales, y pese a la oposición del
mismo padre.

FALLO
“Por dos razones la querella deviene inatendible. La primera, porque
como la apelación supone la existencia de un agravio nacido a la luz de
algún yerro plasmado por el juzgador es de toda evidencia que dicho
déficit no está concretado habida cuenta de que –en el caso– el crite-
rio judicial quedó desplazado por el acuerdo voluntario suministrado
por las partes ante su presencia y de los letrados que patrocinaron la
celebración del acto. La restante, porque si bien en teoría puede com-
partirse el ensayo del quejoso –dicho esto en el sentido de que hoy
día los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser informados,
escuchados y tenerse en cuenta lo que dicen, sienten o piensen so-
bre los asuntos con entidad de afectarlos; ello, en consonancia con la
Convención Internacional de los Derechos del Niño incorporada a la
Constitución Nacional y la ley nº 26061–, no es menos cierto que la
realidad concreta de la especie muestra la sinrazón del planteo. Si no
véase el prolijo dictamen del Ministerio Pupilar –cfr. art. 59, CCiv.; que
compartimos por resultar fiel reflejo de las acreditaciones allegadas a
esta pieza separada– donde con claridad hace ver que fue el propio
quejoso quien puso las causas obstativas que ahora motivan el alza-
miento. Esto es, que al menos en cinco oportunidades no permitió que
su niña sea entrevistada por el Equipo Interdisciplinario del Juzgado
de origen y en otras que sea escuchada por el Sr. Juez a quo; amén de
constarle a la Sra. Defensora de Menores –aunque las piezas no luzcan
incorporadas– que ‘en reiteradas oportunidades’ tanto ella como el Sr.
Juez a quo y los equipos técnicos escucharon la opinión de la menor al
tomar contacto con ella”.

NOTA
Un breve pero interesante fallo de la Cámara de
Apelaciones de Concordia, permite enhebrar reflexio-
nes sobre tres aspectos en debate en el derecho de fa-
milia y en el derecho procesal de familia.
I.
El primero de ellos es la consideración sobre si
resulta apelable la homologación de un acuerdo pro-
puesto por las mismas partes, cuando no ha existido
retractación ni modificación anterior a la sentencia ju-

18 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

dicial que lo recepta y lo convierte en ejecutable.
Recordemos que homologar es autorizar, permitir,
facultar o darle valor legal al convenio celebrado por
las partes. Así la doctrina define “homologar” como
acción y efecto de confirmar y aprobar el juez ciertos
actos y convenciones celebrados por las partes, para
hacerlos más firmes, ejecutivos y solemnes. 1
Por lo tanto, la parte que ha formulado el acuerdo
con debida asistencia letrada iría contra sus propios
actos si se muestra quejoso frente a la resolución ju-
dicial que da valor al propio contenido que proponía,
sin que medien cambios en las circunstancias fácticas
o jurídicas entre esa propuesta y la homologación.
II.
En segundo término, es necesario aclarar una con-
sideración secundaria de la sentencia cuando sostiene
que el criterio judicial quedó desplazado por dicho
acuerdo voluntario suministrado por las partes y por
los letrados.
En realidad no se trata de un desplazamiento o va-
ciamiento del contenido material del acto jurisdiccional,
sino de una asunción por este último del contenido pro-
puesto por las partes. Ni la participación de los letrados
anula el clásico principio de “el Juez conoce el Derecho”,
ni la mera conformidad de las partes obliga al Tribunal.
Ante todo porque existe también una tercera par-
te esencial en representación de los niños, que es el
Ministerio Público, órgano apropiado según el art.
12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, e
institución de la legislación de fondo según el art. 59
y concordantes del Código Civil. Y además porque el
contenido del acuerdo debe ser conforme al orden pú-
blico familiar, concepto que incluye el interés superior
de los niños de rango constitucional y constituido hoy
en día en un principio fundamental rector supremo
en la temática.
Justamente, la intervención necesaria del Ministe-
rio Público, tanto en su rama fiscal como en la espe-
cífica de defensa de menores de edad, hace referencia
a estos intereses. Por algo enseñaba el maestro Carn-
elutti que “...lo que decide es la importancia social del
interés de cuya tutela se trata, o, más exactamente, la
existencia de un interés público en cuanto a su tutela
y, por tanto, su conexión con un interés público tras-
cendente. Cuando ese presupuesto exista, la acción no
puede confiarse o por lo menos no puede confiarse ex-
clusivamente a la parte o a sus sustitutos. Por ello se ha
creado un órgano adscripto a su ejercicio, que recibe
el nombre de Ministerio Público”. 2
En materia de niñez, no sólo la Convención sobre
los Derechos del Niño, sino la misma Declaración
1
Moreno Rodríguez, Rogelio, “Diccionario Jurídico”, Ed. LA
LEY, p. 387.
2
Carnelutti, Francisco “Sistema de Derecho Procesal Civil”,
Tomo II, n° 144 a, Buenos Aires, Argentina, 1944, UTEHA.
Universal del 20 de noviembre de 1959, así como pro-
fusos antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales,
establecieron esta jerarquía superior del interés de los
hijos. Baste para ello recordar el art. 17.4 del Pacto de
JURISPRUDENCIA
San José de Costa Rica que con la expresión de máxi-
ma firmeza sostiene “…se adoptarán disposiciones
que aseguren la protección necesaria de los hijos, so-
bre la base única del interés y conveniencia de ellos”.
Resulta evidente que la validez de los convenios en-
tre adultos estará sujeta a esta norma de orden público
constitucional. Sobre esta base, el art. 263 del Código
Civil estableció la facultad judicial de objetar estipula-
ciones de los acuerdos celebrados por las partes en el
marco de la separación o el divorcio “cuando afecten
el bienestar de los hijos”.
En suma, cuando las partes ponen a considera-
ción judicial acuerdos en los que se encuentran afec-
tados intereses de los hijos menores de edad, el acto
de homologación exige la intervención necesaria del
Ministerio Público y lleva ínsita la confrontación de
lo convenido con el interés superior de los niños. No
en vano el Diccionario de la Real Academia Española
define homologar, dicho en relación con la autoridad,
como “contrastar el cumplimiento de determinadas
especificaciones o características de un objeto o de
una acción”.
III.
De este principio general del interés superior del
niño deriva naturalmente la necesidad de escucharlo
cuando se trata de cuestiones que atañen a su vida.
Este tema incorporado en el art. 12 de la Convención
sobre los Derechos del Niño y arts. 2, 3 inc. b), 24 y 27
inc. a) de la ley 26.061, ya estaba prefigurado en el art.
264 ter del Código Civil reformado por la ley 23.264.
Ha dado motivo a ríos de tinta últimamente con for-
mulaciones a veces más ideológicas que prácticas.
El fallo viene a colocar un ladrillo en el sólido muro
de la sensatez sobre el cual debe elevarse toda cons-
trucción jurídica razonable. El padre se había agra-
viado, quizás para justificar un deseo de retractación
posterior sobre el acuerdo, porque no existía el acto
formal, volcado en acta judicial, de escucha de su hi-
jita de 5 años. Esta actitud venía orlada por ir contra
sus propios actos, porque la sentencia recuerda que en
varias oportunidades se había negado y opuesto a la
misma escucha de la hija que ahora requería.
Pero lo valioso del fallo, que es un aporte serio en
la cuestión, radica en haber admitido que la escucha
puede ser dada sin formalismos judiciales, ajenos to-
talmente a la mentalidad infantil. Una cosa es sostener
que la garantía de escucha no está supeditada a una
edad o madurez determinadas, y otra muy distinta es
afirmar que estos parámetros no deban ser considera-
dos en el modo de ejercicio de un derecho que trocaría
entonces en carga procesal, con la rígida exigencia de
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 19
 sometimiento a formas jurídicas ininteligibles para un
niño de corta edad. En este sentido, es clara la letra del
art. 3 inc. d) de la ley 26.061 que dentro del concep-
to de interés superior del niño impone el respeto a su
JURISPRUDENCIA
“edad, grado de madurez, capacidad de discernimien-
to y demás condiciones personales”.
Triste es ver actas redactadas en clásicos términos
cuasi notariales suscriptas con el garabato de un niño
de jardín de infantes, como modo formal de cumpli-
miento del mandato constitucional de escucha. Debe-
mos agradecer a los camaristas de Concordia que nos
recuerden en una sentencia que el niño puede ser res-
petuosamente oído por el Tribunal o por el Ministerio
Público, con modos informales o a través de perso-
nal especializado de ambas instituciones, y que basta
la mención o referencia que los magistrados hagan a
dicho conocimiento para que el recaudo legal se en-
cuentre satisfecho.
Especial hincapié hace el Tribunal en las reitera-
das oportunidades en que la Defensora de Menores
tomó contacto con la niña, pues es este modo a tenor
de la parte final del art. 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño no sólo el más adecuado sino el
jurídicamente necesario para incorporar la opinión
independiente del niño en el proceso.
Lo contrario es convertir en una carga procesal so-
bre la criatura lo que en realidad es un derecho que
emana de su condición de sujeto prevalente y de la
dignidad de toda persona humana que debe ser respe-
tada en sus condiciones particulares de desarrollo.
Para leer más
Sobre el rechazo de homologación de acuerdos en materia de fami-
lia, entre otros muchos: Sup. Corte Bs. As., 10-06-2009, “G., S. N. y
otro”. C. Nac. Civ., Sala M, 5-5-1993, “F., M.”, JA 1994-I-642.
Sobre orden público en materia de familia: Conen, Cristián y Or-
telli de Biscotti, Ana María, “La autonomía de la voluntad en las
relaciones personales de familia”, LL 2004-B, 1065. Mizrahi, M. L.,
“Autonomía de la voluntad y decisiones de los padres respecto de
sus hijos menores”, LL 2003-F, 1146. Guahnon, Silvia, “La intromisión
del Estado en los procesos de familia”, LL 2002-E, 1005.
Sobre el derecho del niño a ser oído y su participación en el proce-
so, entre otros muchos: C. Nac. Civ., sala B, 19-3-2009, “K., M. y otro
v. K., M. D.”. C. Nac. Civ., sala I, 4-3-2009, “K., M. y otro v. K., M. D.”.
Sup. Corte Bs. As., 2-05-2002, “S. de R., S. R. c. R., J. A.”.
Voces: vistas y traslados - familia - tenencia de
hijos - h0mologación - proceso - patria potestad

TENENCIA
EL IMPEDIMENTO DE CONTACTO COMO
CAUSA DEL CAMBIO DE TENENCIA
por Cecilia Hebe Bonaverdi

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia de Familia N° 1 de Trelew, 16-09-2009, “G., F.

c/ F., M. s/Incidente de modificación de custodia”, Expte. N° 525/2009.
Hechos: El Sr. F. G. promueve demanda de modificación de custodia de su hijo F. D.
G. F. –de dos años de edad– contra la madre M. F. Alega que la misma incumplió el
acuerdo homologado sobre comunicación entre padre e hijo por lo que fue sancionada
con la imposición de astreintes y condenada con la pena de seis meses de prisión en
suspenso por encontrársela penalmente responsable del impedimento de contacto.
Pese a ello, el día en que se debía materializar la medida cautelar –que disponía que
el niño pasaría el fin de semana con su padre–, la Sra. M. F. se trasladó con su hijo a
otra localidad. Por su parte, la Sra. M. F. peticiona la suspensión del régimen de comu-
nicación –“para proteger la integridad psicofísica de F.”– alegando que el Sr. F. G. no
es apto para mantener un contacto con su hijo –sin que el mismo sea supervisado-, e
indicando, también, que pertenece a la religión “Daime” –que no ha sido reconocida en
nuestro país a partir de la práctica del consumo de ayahuasca, lesiva para la salud–.

20 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

 FALLO
El Juez Martín Benedicto Alesi atribuye provisoriamente la tenen-
cia del niño F. a su padre, Sr. F. G., hasta tanto recaiga sentencia defi-

JURISPRUDENCIA
nitiva, y fija una audiencia para acordar el régimen provisorio de co-
municación materno-filial. Expuso que “… la postura de la accionada
es inadmisible al no haber arrimado a la causa –como lo exige la juris-
prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el precedente
“Palau Martínez c. Francia”– ningún elemento concreto y directo que
demuestre la influencia de la supuesta práctica religiosa del padre sobre
la crianza, educación y protección del hijo…el “medio” elegido – la mo-
dificación provisoria de la custodia– es proporcionado al ser conducente
para alcanzar determinado “fin válido” –el derecho de padre e hijo a
mantener relaciones personales (conf. arts. 7, 8, 9 y 18 de la CDN, arts. 7
y 11 de la ley 26061; arts. 264 y sig. del Cód. Civil)–. En ese examen que-
da de relieve que el cambio de la tenencia no puede ser reemplazado por
mantener la situación de hecho, dado que la guarda actual de la madre
no es objetivamente idónea para favorecer el vínculo parental según ha
quedado evidenciado luego de más de un año de insistirse con distintas
medidas, sin que se vislumbre ninguna alternativa de cambio factible…”
(Ver texto completo en www.elderecho.com.ar/EDFA).

NOTA del juez debe centrarse en determinar –en cada caso

Como bien sabemos, el derecho de visitas o de “ade-
cuada comunicación y supervisión de la educación” –se-
gún se menciona en el art. 264, inc. 2 del Código Civil–
del padre o madre no conviviente respecto del hijo cuya
guarda ha sido otorgada al otro progenitor, consiste en el
derecho de mantener un contacto personal y directo con
el menor que permita el mantenimiento de la integridad
de la relación paterno-filial, mediante la conservación
de la unión más plena que las circunstancias del caso
permitan. Este derecho de raigambre constitucional (re-
conocido en los arts. 7, 8, 9, 10 y 18 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, ratificada por la Ley 23.849
e incorporada a nuestra Constitución Nacional a través
del art. 75, inc. 22) no es sólo de titularidad de los padres,
sino, por el contrario, es recíproco y correlativo, siendo
un derecho también del hijo, que le permitirá conservar
las relaciones materno-paterno-filiales fundamentales
para su desarrollo y formación integral.
En la sentencia objeto de este comentario el juez Ale-
si realizó un pormenorizado análisis de las diferentes
circunstancias alegadas por la demandada –madre del
niño– y demás constancias existentes en la causa, para
luego resolver, de manera criteriosa, el cambio de cus-
todia a favor del padre. Para así decidir consideró que
el interés superior del niño se alcanzaba procurando el
mantenimiento del adecuado contacto con su progeni-
tor y, teniendo en miras el logro de ese “interés superior”,
resolvió lo necesario para poder alcanzarlo.
Adentrándonos en los argumentos esgrimidos por la
demandada, coincidimos con el a quo en cuanto a que la
sola invocación, realizada por la madre, de la pertenen-
cia del padre a un grupo religioso no puede configurar
un impedimento razonable para menoscabar el derecho
de comunicación entre éste y su hijo, ya que se debe par-
tir del criterio básico de la no discriminación. La tarea
concreto– la incidencia de dicha práctica religiosa para
el desarrollo psicofísico y emocional del niño, como así
también, y de manera fundamental, la idoneidad del pa-
dre para cumplir el rol paterno, con independencia de
sus preferencias religiosas, sexuales, etc.
En el art. 206 del Código Civil, la “idoneidad” es
utilizada como parámetro a tener en cuenta por el juez
en el momento de otorgar la tenencia a alguno de los
padres cuando no existe acuerdo entre ellos –y se trate
de niños mayores de cinco años–, ya que para los me-
nores de esa edad establece una preferencia a favor de
la madre –salvo causas graves que afecten el interés del
menor–. A nuestro entender, esta preferencia debería
desaparecer ya que en el transcurso de los últimos años
hubo una transformación de la composición familiar y
de las funciones de sus miembros que generó que los
padres dejen de ser meros proveedores y que las madres
se incorporen al mercado laboral, cambiando, de esta
manera, sustancialmente la participación de los prime-
ros en la crianza de los hijos. Por esta razón, debe existir
igualdad entre el hombre y la mujer en cuanto al ejerci-
cio de sus roles parentales, debiendo los jueces adoptar
decisiones –en el caso concreto– teniendo en cuenta la
idoneidad de los padres y el “interés superior” en que
deberá apoyarse cualquier decisión al respecto, dejando
de lado pautas discriminatorias.
En el caso en análisis, el a quo entiende que la actitud
obstruccionista de la madre se encuentra por demás de-
mostrada, dejando en claro las diferentes instancias en
las que se intentó un cambio que finalmente no pudo
lograrse. Por ello, se cree que el accionar que se cuestio-
na constituye una causa grave que afecta el interés del
menor, lo que provoca que la preferencia materna quede
en un segundo plano. Y, sin preferencia vigente, la te-
nencia deberá otorgarse al más idóneo, que sin dudas
es el que entiende que su hijo ya sufrió un daño con la

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 21

 consumación de la ruptura de la pareja parental –como
consecuencia de la separación personal, el divorcio o la
separación de hecho– y evita que uno nuevo se le gene-
re, permitiendo el contacto y la adecuada comunicación
con el progenitor no conviviente.
JURISPRUDENCIA
De esta manera, y mediante un razonamiento sensa-
to, el juez consideró que prolongar el status quo no hacía
más que facilitar el enquistamiento de una situación que,
a todas luces, es contraria a derecho, y debe modificarse,
procurando, de ser posible, la menor carga de agresiones
a la psiquis del niño.
Compartimos los fundamentos esgrimidos para deci-
dir la modificación de la tenencia, entendiendo que con
la misma se restituye el derecho y bienestar del niño, ya
que se logra la plena participación de ambos padres –y
no sólo de la madre– en su crianza, educación y protec-
ción integral, siendo éste el fin que justifica los medios.
Para leer más
Taraborrelli, José N., “Régimen jurídico del derecho y deber de
adecuada comunicación entre padres e hijos (Aspectos civiles
y penales)”, JA 1997-I-869; Juzg. Civ. y Com. San Martín, n. 2,
3/5/1995 – “S. D. v. S.”, con nota de Susana Szylowicki, “Los
jueces en función pedagógica. El caso ‘Sofía’, RDF 1996-10-154;
Chechile, Ana M. - López, Cecilia, “El derecho humano del niño a
mantener contacto con ambos progenitores. Alternativas en la atri-
Ofrecemos a nuestros suscriptores un extracto de la nota a fallo publicada en El Derecho. El texto
completo de la misma se encuentra disponible en familia.elderecho.com.ar
EL CAMBIO DE TENENCIA COMO REMEDIO EN CASOS
DE IMPEDIMIENTO DE CONTACTO SU CORRECTA IMPLEMENTACIÓN
por Carlos Díaz Usandivaras y Adriana Parada
[...] En la sentencia comentada, se analizan dos de los
criterios usualmente utilizados al momento de decidir:
a) la preferencia por la madre en los supuestos de niños
menores de cinco años y b) el mantenimiento del “status
quo”. Cabe aclarar que estos criterios legales en cuanto
al otorgamiento de la guarda son aplicables a falta de
acuerdo entre los padres.
2.1. Menores de cinco años: se presume que la madre
es la más idónea para cuidar a niños pequeños . Se ha
considerado que en los primeros años de vida la aten-
ción de la madre es imprescindible y casi insustituible .
En los EE.UU se ha llamado a esta presunción la
“Tender Years Doctrine” . La mayoría de los Estados
han eliminado esta presunción a favor de la madre,
por ser violatoria de la igualdad ante la ley establecida
en la 14ª Enmienda de la Constitución y al discrimi-
nar por motivos de género.
22 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
bución de la custodia y en el ejercicio de la autoridad parental. Su
vinculación con los derechos fundamentales de padres e hijos”,
LNBA 2006-2-133; Makianich de Basset, Lidia N., “Derecho de visitas.
Régimen jurídico del derecho y deber de adecuada comunicación
entre padres e hijos”, Hammurabi, 1993 y “Nuevos horizontes en un
viejo tema”, RDF 2003-26-101; Moreno, Gustavo D., “La eliminación
de la preferencia materna en el cuidado personal de niños y niñas
de corta edad”, RDF 2000-16-119; C. Apels. Comodoro Rivadavia,
sala A, 16/06/2009, “M., R. A. v. J., J. L”, Lexis N° 70055245;
Husni, Alicia - Rivas, María F., “Algunas reflexiones respecto de los
impedimentos de contacto con el progenitor no conviviente”, RDF
2000-17-219; Blanco, Luis G. - Gavotti, Alicia M. - Polakiewicz, Marta,
“Interés del menor: Derecho de comunicación (visitas)”, JA 1993-
I-871; G. Caplan, “Aspectos preventivos en salud mental”, Capítulo
X; Camps, Carlos E. - Nolfi, Luis M., “El Ministerio Público y la efec-
tividad del derecho de los menores cuyos padres están separados
a mantener contacto con ambos progenitores”, JA 2000-I-654;
Fernández, María J., “Orientación sexual del progenitor y su inciden-
cia en la guarda y régimen de comunicación con los hijos”, RDF
2002-23-170; Solari, Néstor, “Régimen de visitas y cuestiones sus-
citadas”, LLC 2007; Bikel, Rosalía, “Vicisitudes de la responsabilidad
parental a partir del proceso de divorcio. Tenencia y régimen de
visitas”, RDF 2003-26-25.
Voces: familia - Tenencia de hijos - Visitas - Patria
potestad
Nuestra legislación ha ido evolucionando con rela-
ción a la atribución de la tenencia en relación con la edad
de los niños. El viejo art. 213 del Código Civil, según el
criterio que impuso el codificador, establecía: “Los hijos
menores de cinco años quedarán siempre a cargo de la
mujer”. Dicha directiva resultaba imperativa para el juez,
no existiendo posibilidad de apartarse de la misma.
Resulta importante destacar el acierto de Vélez
Sarsfield al desestimar el factor “culpa en el divorcio”
como criterio orientador. En la nota al art. 213, Vélez
Sarsfield, sin duda adelantado a su época, se percató
de una clara diferencia entre la pareja parental y la
conyugal y dice: “Nada tiene que ver las relaciones del
marido y la mujer con la conducta probable que uno u
otro observarán con sus hijos”. Y el codificador, antici-
pándose a las directivas de la Convención de los Dere-
chos del Niño, introduce ya en su nota el concepto de
“mejor bienestar de los hijos” ¡120 años antes!, como
criterio rector a la hora de otorgar la tenencia en el
supuesto de hijos mayores de cinco años.
El art. 76 de la Ley de Matrimonio Civil, eliminó el
“siempre” y dispuso que: “Los hijos menores de cinco
años quedarán a cargo de la madre”. La reforma al art.
76 introducida por la ley 17.711, introdujo la salvedad
de “Salvo causas graves, los hijos menores de cinco
años quedarán a cargo de la madre”. En su actual re-
dacción, el art. 206 del CC, párr. 2º, establece la prefe-
rencia por la madre salvo causas graves que afecten el
interés del menor.
Se produjo entonces una evolución desde la rigidez
originaria del art. 213 del Código Civil en virtud del
cual la tenencia de los hijos menores de cinco años
se otorgaba siempre a la madre, a la paulatina consi-
deración de otros factores que pueden llevar al juez a
apartarse de dicha directiva.
Las “causas graves” deben poner en peligro la sa-
lud física y psíquica de los menores, sosteniendo la
jurisprudencia que la vida escandalosa de la madre, el
adulterio, concubinato, los malos tratos y el abandono
de los hijos son algunos de esos motivos que autorizan
a otorgar la tenencia al padre. Más recientemente se
fue abriendo paso el criterio de otorgar la tenencia a
aquél de los progenitores que fuere proclive a favore-
cer el contacto del hijo con el otro puesto que se ha
entendido que la obstaculización del contacto consti-
tuye la “causa grave” a la que hace referencia el art. 206
del CC. Así lo ha valorado el juez en la sentencia que
se comenta puesto que, a su criterio, dicha conducta
evidencia una clara falta de competencia para tener el
hijo a su cuidado. Esta postura ha sido expresamente
legislada en varios estados en EE.UU.
De todos modos, a la luz de los tratados internacio-
nales con jerarquía constitucional, la preferencia por la
madre, en los supuestos de hijos menores de cinco años,
ya no puede ser sostenida válidamente. La Convención
de los Derechos del Niño no establece ninguna prefe-
rencia. Por el contrario, el art. 18 dispone que el Estado
debe garantizar el compromiso de ambos progenitores
en la crianza y educación de los hijos y anteponer su in-
terés superior a cualquier otra consideración . Se coloca
en igualdad de condiciones a ambos padres en la crian-
za y educación de sus hijos preservando el derecho a la
igualdad del hombre y la mujer. En este último sentido,
el art. 206 contraría lo dispuesto por los arts. 5 y 16 de la
“Convención sobre la Eliminación de todas las formas
de Discriminación contra la Mujer” .
En definitiva, la primacía de la madre no tiene carác-
ter absoluto y cede ante la comprobación de que, en el
caso concreto, dicha elección no atiende el interés su-
perior del niño. Éste es el criterio adoptado en el fallo
en análisis. En síntesis, no corresponde una aplicación
automática y en abstracto de lo contenido en la norma,
en cuanto determina que los hijos hasta los cinco años
quedarán con la madre, sino que debe ponderarse en el
caso concreto si eso es en el mejor interés del niño.
2.2. Status quo: existe un principio generalmente
aceptado en materia de tenencia de menores que im-
pone no innovar en situaciones de hecho consolidadas
por el transcurso del tiempo. Se parte del supuesto que
cualquier modificación a esa situación importa inelu-
diblemente sufrimiento para los hijos. Se ha estableci-
do en forma reiterada que debe evitarse todo cambio
a menos existan motivos de peso que lo justifiquen.
JURISPRUDENCIA
Se privilegia la estabilidad al mantener la situación
existente . Es decir que se da preferencia a quien ha
tenido al hijo bajo su cuidado. Lo cierto es que, en los
casos de divorcios controvertidos, es probable que los
niños cuya tenencia está siendo discutida por sus pa-
dres, hayan convivido muchos años con el que ejerce
la guarda de hecho. Esta cristalización en el tiempo de
una situación hace que los jueces sean reacios a mo-
dificar la tenencia, especialmente si los progenitores
viven alejados y el cambio de tenencia pueda significar
un cambio en el “centro de vida” de los niños. El “cen-
tro de vida” se refiere al entorno del niño, su barrio,
donde está la escuela, sus amigos y familiares.10 No
obstante ello, no debe sostenerse el status quo si éste
fue adquirido ilegítimamente.11
Resulta impecable la argumentación en el fallo con
relación al valor que reviste el status quo en el caso
particular. En la resolución el juez realiza una valo-
ración real acerca de los beneficios del cambio de la
situación de hecho y aporta los motivos que justifican
el cambio. Por último, a la luz de lo establecido por la
CDN, resuelve que es en el mejor interés de ese niño la
modificación del status quo ya que la prolongación del
mismo, dada la conducta reticente de la madre, impor-
ta la vulneración del derecho del niño a “. . .mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de forma regular” (art. 9, inc. 3, CDN).
Considera el juez que no debe confundirse daño
con mera molestia. El cambio no resulta de por sí per-
judicial y sólo cabría mantener la situación existente
si su modificación resultara intolerable y causara una
perturbación seria al niño más allá del natural padeci-
miento que implica una modificación de su entorno.
Interpreta, asimismo, que cabe mantener la situación
de hecho ante “paridad de idoneidad de los progenito-
res” situación que, afirma, no se da en el caso. Por últi-
mo, sostiene que lo perjudicial para ese niño no es mo-
dificar el status quo sino, por el contario, mantenerlo. Es
en el mejor interés del niño, en el caso concreto, cambiar
la situación de hecho existente.
En definitiva, en cualquier decisión que se tome en
relación con un niño debe tenerse en cuenta primor-
dialmente su interés superior . Ahora bien ¿qué debe
entenderse por superior interés del niño en un conflicto
familiar? Claramente, poder conservar “las relaciones
familiares de conformidad a la ley sin injerencias ilíci-
tas.” (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 8,
inc. 1º). Por ello en la citada convención los Estados fir-
mantes se comprometen a “respetar el derecho del niño
que esté separado de uno o ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos pa-
dres de forma regular...”. Lamentablemente, durante el
proceso de divorcio los padres se muestran, en muchas
ocasiones, incapaces de preocuparse por el interés de sus
hijos en medio de una verdadera batalla por la tenencia,
régimen de visitas y alimentos. [...]
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 23
 5. Cambio de Tenencia
Luego de aplicarse astreintes, el aumento del monto
de las mismas, la advertencia a la madre del cambio de
tenencia en caso de proseguir con sus actitudes obstruc-
JURISPRUDENCIA
cionistas, la citación a la madre a una audiencia a fin de
hacerla desistir de su actitud, fracasadas todas estas ins-
tancias y descartada la utilización de la fuerza pública, el
juez decide el cambio de custodia a favor del padre.
Destaca que el cambio de tenencia sólo procede en
casos excepcionales y considera que el supuesto que se
plantea en el expediente es uno de ellos. Es también una
muestra de sensatez el no haberse dejado sugestionar
por un informe psicológico desprovisto de confiabilidad
y muy hecho a medida.
Luego de evaluar los distintos recursos de los que dis-
pone para hacer cumplir la sentencia y confrontarlos te-
niendo especial consideración por la proporcionalidad
entre el medio elegido y el fin buscado, concluye el juez
que no dispone de ninguna otra alternativa para asegu-
rar el derecho de ese niño a tener relaciones personales
con su padre. Sostiene, por otra parte, que la modifica-
ción será beneficiosa para el niño puesto que la guarda
actual no es apta para alentar el vínculo parental.
A la hora de evaluar los eventuales perjuicios que
podría sufrir el niño ante el cambio de tenencia, señala
el juez que sólo cabría abstenerse de modificarla si ello
lo colocara en una “situación intolerable”. Decide, por
el contrario, que el cambio de tenencia sólo produciría
eventualmente una perturbación al niño, daño menor
con relación al bien que se persigue: restablecer el con-
tacto con su padre. En este sentido, hay una prolija eva-
luación de las características personales del progenitor
al que le atribuirá la tenencia provisoria, que lo mues-
tran como alguien apto para su función parental. Por
otra parte, impresiona como impecable el tratamiento
de la difícil problemática religiosa.
Por ello decide el cambio de custodia a favor del
padre.
6. Co-terapia con el juzgado
6.1. El Dr. Alesi no hace mayores referencias a aspec-
tos psicológicos, pero todo el desarrollo está orientado
por una natural concepción psico-antropológica que
nos muestra una inclinación espontánea a la interdis-
ciplina.
El caso es un evidente cuadro de Alienación Paren-
tal, no es todavía un Síndrome de Alienación Parental,
porque por su edad el niño no tiene una participación
activa. La tendrá, sin duda, si esta sentencia judicial, de
importantes efectos “sanadores”, no se cumple.
Es destacable, que el Dr. Alesi se haya limitado a eva-
luar los hechos sucedidos y no haya caído en la tenta-
ción, frecuente en estos casos, de tomar medidas “por
las dudas” o en previsión de posibles futuros hechos,
pronosticados por la parte alienadora.
De todos modos, la única crítica que se puede for-
mular a la sentencia es de índole práctica y técnica, en
cuanto a la factibilidad y utilidad del procedimiento,
por motivos psicológicos. Hay ciertas medidas que la
24 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
compasión o la moderación pueden sugerir, que son
decididamente desaconsejables. Ellas pueden hacer que
todo quede en una valiosa sentencia, de cumplimiento
imposible.
6.2. De cómo debiera implementarse el cambio de te-
nencia: desde el punto de vista psicológico, el cambio de
custodia puede considerarse una interdisciplinaria me-
dida terapéutica y por lo tanto temporaria, si el cuadro
con ella se modifica sustancialmente. El tal efecto tera-
péutico se basa en cuatro aspectos fundamentales:
1º Interrumpir el proceso de adoctrinamiento, pro-
gramación, o lavado de cerebro que padece el niño por
acción del progenitor alienador y sus allegados, a veces
hasta de profesionales; que tiene como objeto “demoni-
zar” la imagen o representación interna que él tiene de
su otro progenitor.
2º interrumpir la relación de sometimiento y domi-
nación de la voluntad del niño que le impide el libre
ejercicio de su derecho a amar a ambos progenitores,
convirtiéndolo en un títere del progenitor alienador.
3º Restituir el contacto “real” con el progenitor aliena-
do, de tal modo que la realidad imponga su verdad, rec-
tificando gradualmente la imagen distorsionada por la
maniobra alienatoria.
4º Restituir el orden jerárquico, el poder y la autori-
dad estructuralmente distorsionadas tanto en lo familiar
como en lo jurídico.
Estos cuatro pasos requieren para su óptimo cumpli-
miento algunas condiciones:
1º Un trabajo interdisciplinario de un juez, y un tera-
peuta familiar especializado en SAP.
2º Que la primera jugada la haga el juez que es quien
tiene el imperio de la ley y el que ordena el cambio de
tenencia, en el contexto de un proceso de mediación te-
rapéutica interdisciplinaria. En ella el juez debiera ser,
además, el responsable del encuadre terapéutico y de su
cumplimiento, dado que se trata de una terapia coactiva
y no optativa.
No es aconsejable diluir el proceso con otras terapias
o intervenciones hasta lograr la solución definitiva.
La interrupción del contacto del niño con el progeni-
tor alienador y todos sus afines debe ser interrumpida,
en todos los medios de comunicación momentánea-
mente, en forma absoluta, hasta que se logre revertir
totalmente el cuadro de SAP. De lo contrario se alarga
penosamente el procedimiento. Por esta razón creemos
que es prematuro el intento de fijar un régimen de visitas
para la madre.
Durante este proceso el único responsable por el
niño deberá ser el progenitor alienado, supervisado por
el equipo interdisciplinario, constituido por el juez y el
terapeuta.
Recordar que estamos ante un proceso grave, de grado
“Severo” en el que resultan totalmente inútiles los inten-
tos de terapias de revinculación, que son muy útiles en los
grados leves o moderados de Alienación Parental.
Sólo así podemos conseguir abreviar este duro y di-
fícil proceso y lograr restituir al niño el vínculo con am-
bos progenitores, y aun muchas veces, superada la crisis,
restituir la guarda al que fue progenitor alienador, ahora
en otra actitud muy diferente.