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Director Lorenzo A. Sojo Consejo de Redaccin Jorge A. Mazzinghi (h) Alejandro C.

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EDITORIAL

Estimado Lector: En este nmero presentamos las sorpresivas conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil en materia de Familia. El bloque temtico del mes en curso fue coordinado por Natalia I. Comito y gira en torno de la separacin de hecho. Carolina Cymerman y Mara Julia Dellasoppa analizan con buen criterio el deber alimentario durante la separacin de hecho. Estela Morano se interesa por el problema de la comunidad de ganancias cuando ya no existe la comunidad de vida. El Dr. Luis A. Ugarte nos ensea sobre la vocacin del cnyuge superstite separado de hecho. Lidia F. Umansky cuestiona la rigidez de las normas que regulan el proceso de divorcio por separacin de hecho y Diego Ortiz cierra el bloque con una reflexin sobre la separacin personal fundada en la causal de alteraciones mentales graves mediando separacin de hecho. Nuestro cuaderno concluye, como siempre, con las ltimas novedades en la materia. Recordamos que la jurisprudencia y doctrina que all se resea est disponible para nuestros suscriptores en nuestro sitio de internet. Hasta el mes que viene.

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CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

COMUNICACIONES

COMUNICACIONES SUMARIO

XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL Incidencia de la ley 26.618 en el derecho de familia

BLOQUE TEMTICO | SEPARACIN DE HECHO


EL DEBER ALIMENTARIO ENTRE CNYUGES SEPARADOS DE HECHO Carolina Cymerman y Mara Julia Dellasoppa COMUNIDAD DE BIENES SIN COMUNIDAD DE VIDA O DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y LA SEPARACIN DE HECHO Estela Morano SEPARACIN DE HECHO Y VOCACIN SUCESORIA CONYUGAL Luis Alejandro Ugarte LOS REQUISITOS TEMPORALES DEL ART. 214, INC. 2, DEL CDIGO CIVIL Lidia F. Umansky EL DEBER DE ASISTENCIA Y LA POSIBILIDAD DE CONVERGENCIA DE LAS CAUSALES DEL ART. 214, INC. 2, Y EL ART. 203 DEL CDIGO CIVIL Diego Oscar Ortiz

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BIBLIOGRAFA
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JURISPRUDENCIA ONLINE
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DOCTRINA ONLINE
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CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

San Miguel de Tucumn, 1 DE OCTUBRE DE 2011 DESPACHOS DE LA COMISIN N 6 FAMILIA

INCIDENCIA DE LA LEY 26.618 EN EL DERECHO DE FAMILIA

1) Cuestiones generales a) Inconstitucionalidad


De lege lata: Despacho de mayora: La ley 26.618 es inconstitucional. MAYORA: 32 votos. Despacho de minora: El matrimonio de personas del mismo sexo es constitucional. MINORA: 24 VOTOS

b) Impedimento por afinidad


De lege ferenda: Cuando los hijos de personas que se encuentran unidas en matrimonio, tengan convivencia entre s, debe crearse entre ellos un impedimento matrimonial. Por la afirmativa: 13 votos Por la negativa: 13 votos

3) Estado de familia
De lege lata y ferenda: La voluntad procreacional no es fuente autnoma suficiente para fundar el estado de familia. Por la afirmativa: 32 votos Por la negativa: 17 votos

b) Derogacin y regmenes alternativos


Se recomienda derogar la ley 26.618 y establecer un rgimen de convivencias asistenciales. Por la afirmativa: 22 votos Por la negativa: 8 votos

c) Regmenes alternativos de convivencias, independientemente de la ley 26.618


Se recomienda la creacin de un rgimen de convivencias asistenciales, independientemente de la lo regulado por la ley 26.618. Por la afirmativa. 6 votos. Por la negativa: 6 votos.

4) Filiacin a) Cuestiones generales


De lege lata (como criterio hermenutico) y De lege ferenda (como principio que gue la legislacin que se formule). Los nios tienen derecho a que en la medida de lo posible se respete la unidad de todos los estratos de su identidad (gentica, biolgica, familiar, social y jurdica). Por UNANIMIDAD De lege ferenda: Debe prohibirse todo contrato que tenga por objeto manipular o suprimir aspectos de la identidad. Por la afirmativa: 42 votos Por la negativa: 3 votos Abstenciones: 10 votos De lege lata y de lege ferenda: La regulacin diferenciada de los derechos de los hijos segn el estado

2) Matrimonio a) Causal de nulidad por impotencia


De lege ferenda: Se debe mantener la causal de nulidad por impotencia. Despacho de MAYORA Se debe derogar la causal de nulidad por impotencia. Despacho de MINORA

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XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

civil u orientacin sexual de los padres vulnera el derecho a la igualdad. Es inconstitucional. Por UNANIMIDAD

COMUNICACIONES

De lege ferenda: En caso de que se regularan las tcnicas de fecundacin artificial, debera constar de modo indubitable y explcito en todos los rdenes del derecho civil, la responsabilidad solidaria (no mancomunada) del mdico o profesional interviniente en el proceso de fecundacin. Por la afirmativa: 30 votos. Por la negativa: 9 votos. De lege ferenda: Debe consagrarse una limitacin en la bsqueda del parentesco biolgico siendo el nico legitimado activo el nio, an despus de la mayora de edad. Por la afirmativa: 8 votos. Por la negativa: 6 votos. De lege ferenda: Se propone una norma que diga que en caso de matrimonio de dos mujeres, el hijo nacido en l, ser hijo matrimonial de ambas si fuere concebido por fecundacin asistida y mediare consentimiento de la otra. Por la afirmativa: 11 votos. Por la negativa: 30 votos. De lege ferenda: La admisin de matrimonios entre personas del mismo sexo debe estar acompaada de una legislacin sobre los tratamientos de reproduccin humana asistida. Por la afirmativa: 36 votos. Por la negativa: 20 votos. De lege lata: No se aplica la presuncin de paternidad del Art. 243 CC a la maternidad en los matrimonios de personas del mismo sexo. Despacho de MAYORA: 50 votos El Art. 243 CC (presunciones de paternidad matrimonial) debe ser entendido como aplicable tanto a las parejas del mismo sexo como de distinto sexo, slo en el caso de fecundacin asistida. No se aplica la presuncin de paternidad del Art. 243 CC a la maternidad en los matrimonios de personas del mismo sexo. Despacho de MINORA: 15 votos. De lege lata: A la luz del derecho a la identidad del nio y de las normas civiles vigentes, en caso de que una mujer casada con otra mujer diera a luz un hijo, la filiacin debe considerarse extramatrimonial. Por la afirmativa: 29 votos. Por la negativa: 8 votos. De lege lata: En materia de filiacin por naturaleza, el Cdigo Civil consagra el sistema binario (madrepadre), por lo que en el caso de matrimonio entre dos mujeres o de dos mujeres convivientes, el hijo gestado

por uno de ellas no puede tener dos madres. La gestante es la nica madre del nacido. Por la afirmativa: 34 votos. Por la negativa: 8 votos.

b) Adopcin
De lege ferenda: Se propone la derogacin de la adopcin de integracin del hijo del otro integrante del trato homosexual y que se establezca el impedimento de la posibilidad de adoptar en dichas circunstancias. Por la afirmativa: 26 votos. Por la negativa: 11 votos. De lege ferenda: Se propone que en el derecho que se proyecte, se sancione una norma que ordene acreditar la verosimilitud del Derecho en las indagaciones de la paternidad y maternidad y en las acciones de filiacin. Por UNANIMIDAD

c) Tenencia
De lege ferenda: Debe conservarse la preferencia materna para los hijos menores de 5 aos de edad. Por la afirmativa: 22 votos. Por la negativa: 18 votos.

5) Nombre
Todas de lege ferenda y por mayora. De lege ferenda. Debe armonizarse la legislacin referida al nombre de las personas. De lege ferenda. La determinacin del apellido de los hijos ha de ser el resultado de un ejercicio compartido de los roles parentales que surgen de la patria potestad, en todos los matrimonios de que se trate y en todo tipo de filiacin. De lege ferenda. En caso de los hermanos bilaterales todos debern llevar el mismo apellido que el primero de ellos. De lege ferenda. En todo matrimonio es optativo para cada cnyuge aadir a su apellido el del otro cnyuge precedido de la preposicin de. De lege ferenda. En todos los tipos de filiacin los padres podrn elegir el orden y composicin del apellido de los hijos. De lege ferenda. En el supuesto de la adopcin simple el adoptado a partir de los 18 aos de edad, podr agregar el apellido asignado por la familia de origen. De lege ferenda. En el supuesto de hijos extramatrimoniales reconocidos posteriormente por el padre, podr modificarse el apellido del hijo con consentimiento de la madre agregando o anteponiendo el del padre. Ante la oposicin de la madre se resolver judicialmente. Alcanzada la mayora de edad el hijo podr adicionar a su apellido el del reconociente.

VOCES: FAMILIA FILIACIN MATRIMONIO CONSTITUCIN NACIONAL

CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

por Natalia I. Comito

La separacin de hecho, sin dudas, configura un escenario que emerge con frecuencia en la realidad fctica de los matrimonios en vas de disolucin. La ley 23.515 consagr la posibilidad de acceder a la separacin personal o al divorcio acreditando la separacin de hecho sin voluntad de unirse por un perodo determinado. As, el art. 204 (al cual remite el art. 214, inc. 2) admite que se decrete la separacin personal a peticin de cualquiera de los cnyuges cuando estos hubieren interrumpido su cohabitacin sin voluntad de unirse por un trmino mayor de dos aos; y su parte final dispone que si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente. No obstante su introduccin como causal de separacin y divorcio, nuestro ordenamiento civil no regula el instituto de la interrupcin de la convivencia entre esposos de manera sistemtica, aun cuando se trata de una situacin que genera mltiples consecuencias jurdicas. Fue as que la doctrina y jurisprudencia han debido abordar diversas plataformas fcticas que requeran soluciones. Con relacin al rgimen patrimonial matrimonial, por ejemplo, si bien la interrupcin de la convivencia no configura causal de disolucin de la sociedad conyugal, el fallo plenario C., G. T. c. A., J. O. fij una regla interpretativa para establecer cmo calificar los bienes adquiridos por los cnyuges con posterioridad a la separacin de hecho, cuando se demanda por divorcio o separacin personal por las causales de los arts. 204 y 214, inc. 2, del cd. civil, sin dejarse a salvo los derechos del cnyuge inocente. A su vez, respecto de la vocacin sucesoria del cnyuge suprstite separado de hecho, el plenario Mauri de Mauri, antesala de la reforma de la ley 23.515 al art. 3575 del cd. civil, estipul que la mera falta de voluntad de convivencia no haca perder la vocacin, sino que quienes intenten apartar al cnyuge de la sucesin deban probar su culpabilidad en la separacin. Por otro lado, pueden presentarse otros contextos en los cuales el cese voluntario de la cohabitacin entre esposos requiera respuestas bien no previstas por nuestro cuerpo legislativo, o reguladas parcialmente, como ser el cumplimiento del deber alimentario, la determinacin de la filiacin o el ejercicio de la patria potestad. Es por ello que en este bloque temtico se analizan aspectos centrales del cese de la convivencia entre cnyuges y sus posibles derivaciones, sin dejar de advertir la imperiosa necesidad de que la temtica sea tratada de forma legislativa e integral.

CONTENIDO
EL DEBER ALIMENTARIO ENTRE CNYUGES SEPARADOS DE HECHO COMUNIDAD DE BIENES SIN COMUNIDAD DE VIDA O DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y LA SEPARACIN DE HECHO SEPARACIN DE HECHO Y VOCACIN SUCESORIA CONYUGAL LOS REQUISITOS TEMPORALES DEL ART. 214, INC. 2, DEL CDIGO CIVIL EL DEBER DE ASISTENCIA Y LA POSIBILIDAD DE CONVERGENCIA DE LAS CAUSALES DEL ART. 214, INC. 2, Y EL ART. 203 DEL CDIGO CIVIL

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SEPARACIN DE HECHO COMUNICACIONES BLOQUE TEMTICO


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SEPARACIN DE HECHO

EL DEBER ALIMENTARIO ENTRE CNYUGES SEPARADOS DE HECHO

Carolina Cymerman y Mara Julia Dellasoppa

Introduccin
A lo largo de este artculo, nos proponemos analizar la pertinencia y extensin de la obligacin alimentaria entre cnyuges separados de hecho. Resulta de especial inters este anlisis atento a que nuestro Cdigo Civil no contiene regulacin expresa al respecto y que desde la doctrina y la jurisprudencia no ha surgido hasta hoy un criterio uniforme a la hora de proponer alternativas1. Entendemos a la separacin de hecho como la interrupcin de la cohabitacin entre los cnyuges acompaada de una voluntad de no unin2, y consideraremos especficamente esta circunstancia en relacin con la prestacin alimentaria debida hasta tanto no se encuentre iniciada accin legal de separacin personal o divorcio vincular. Para abordar esta problemtica, expondremos a continuacin las distintas soluciones que la doctrina y la jurisprudencia han propuesto para resolver el vaco legal.

El marco legal del art. 198 del Cd. Civil. El derecho-deber alimentario genrico que rige a los cnyuges
El actual art. 198 del cd. civil consagra un deber alimentario de carcter amplio entre los cnyuges, al disponer que Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos.

Sucede que en la realidad de la convivencia matrimonial, el deber alimentario se cumple voluntariamente a raz de la comunidad de vida en la que se encuentran los cnyuges. Recordemos que, con anterioridad a la sancin de la ley 23.515 del ao 1987, rega a este respecto el art. 51 de la ley 2393, que expresaba que era el marido quien deba prestar a la mujer todos los recursos que le fueran necesarios. Dicha disposicin resultaba concordante con la nocin de roles fijos dentro del matrimonio en donde la mujer se encontraba abocada a las labores domsticas, mientras el hombre era ubicado como sostn econmico exclusivo3. Hoy en da ya no caben dudas acerca de que dichos roles son ms flexibles, y en este sentido los deberes expresados en el art. 198 presentan caracteres de reciprocidad, posicionando a los cnyuges en un pie de igualdad4. Dicha expresin de igualdad no debe dejar de lado el anlisis real sobre la situacin de cada cnyuge dentro de la comunidad matrimonial y de esta manera el deber de asistencia-alimentos, si bien recproco, deber guardar relacin con las efectivas posibilidades personales y laborales de cada uno. Ratifican lo expuesto Bossert y Zannoni, al afirmar que los deberes mencionados estn vinculados a la distribucin de los roles en cada pareja y a las posibilidades de cada esposo para desarrollar tareas remuneradas5. Acaecida la separacin de hecho de los cnyuges, existe acuerdo en la mayora de la doctrina respecto de la continuidad del deber alimentario previa a la promocin de acciones judiciales de separacin per-

Levy, Lea y Wagmaister, Adriana, Derecho alimentario entre cnyuges separados de hecho, LL, 1988-B-31. 2 Zannoni, Eduardo A., Tratado de derecho de familia, Buenos Aires, Astrea, 1998, pg. 117.
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3 Grosman, Cecilia y Martnez Alcorta, Irene, Alimentos entre cnyuges durante la convivencia. Ley 23.515, LL, 1988-E-1066. 4 Levy, Lea y Wagmaister, Adriana, Derecho alimentario..., cit. 5 Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo, Manual de derecho de familia, Buenos Aires, Astrea, 1988, pgs. 206/7.

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sonal o divorcio vincular6, ya que considerarlo de asistencia recproca que rige entre los esposos. Asiotro modo implicara posibilitar que el cnyuge con mismo, conforme lo expresado, se ha aceptado la mayores recursos econmicos abuse de su situacin continuidad de dicho deber durante la separacin para manipular la voluntad del que quisiera cesar de hecho. Sin embargo, la discusin se profundiza a en la convivencia. En este mismo sentido, Belluscio7 la hora de fijar el criterio para establecer el alcance manifiesta que no obstante que la separacin de del deber alimentario en tales circunstancias. hecho de los cnyuges no ha tenido regulacin legal, ya no se discute ni en la jurisprudencia ni en la doctrina que se mantiene el deber alimentario de cada cnyuge respecto del otro, con fundamento en lo es- Aplicacin del art. 207 del Cod. Civil. tablecido en el art. 198 del cd. civil, ya que la fuen- Rgimen amplio te de tales alimentos sigue siendo el vnculo matrimonial que contina vigente. De esta manera, puede La solucin acordada por la doctrina mayoritasostenerse que el deber de asistencia recproca consaria respecto del vaco legal existente es la aplicacin grado en el art. 198 contina vigente en la separacin de hecho, puesto que deriva del matrimonio y no del analgica del art. 207 del cd. civil. En efecto, la norma citada establedeber de convivence que corresponcia8. A lo expuesto der al cnyuge se ha agregado que que ha dado causa el derecho-deber Acaecida la separacin de hecho de los cnyua la separacin de asistencia enges, existe acuerdo en la mayora de la doctrina contribuir a que el tre los esposos no otro mantenga el respecto de la continuidad del deber alimentario slo se basa en el nivel econmico imperativo legal previa a la promocin de acciones judiciales de del que gozaron sino tambin en separacin personal o divorcio vincular, ya que durante la conviel deber moral de considerarlo de otro modo implicara posibilitar vencia, teniendo solidaridad que se en cuenta los remantiene entre los que el cnyuge con mayores recursos econmicursos de ambos. consortes aun cos abuse de su situacin para manipular la voCabe aclarar cuando desaveluntad del que quisiera cesar en la convivencia. que la separacin nencias hubiesen de hecho, en s, no llevado a la sepaatribuye culpas racin de hecho de ni inocencias y, los integrantes de la mientras estas no se declaren en un proceso que exasociedad conyugal9. En consecuencia, resulta inobjetable que durante mine y juzgue las conductas de los cnyuges, ninguno la convivencia rige plenamente la estipulacin del de ellos pierde el derecho a ser asistido por el otro10. deber alimentario de amplio alcance establecido Pensar de otro modo implicara otorgar al alimentado en el art. 198, siendo que en realidad dicho deber una cuota que solamente contemple sus necesidades se funde con la comunidad de vida y el sistema de mnimas, equiparndolo al cnyuge culpable en juicio de divorcio o separacin personal, nico supuesto contemplado por la ley para reducir los alimentos a lo indispensable para su subsistencia. 6 Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, BueNo obstante lo enunciado, se sostiene tambin nos Aires, Astrea, 1998, pg. 429. Bossert, Gustavo A., Rgimen que la extensin de la obligacin alimentaria deber jurdico de los alimentos, Astrea, 1993, pg. 28. 7 Belluscio, Claudio A., Alimentos entre cnyuges del mismo guardar relacin con el nivel econmico del que gosexo, La Ley, Sup. Esp. Matrimonio Civil 2010 (agosto), 31. zaba el matrimonio durante la convivencia, tenien8 Grosman, Cecilia. y Martnez Alcorta, Irene, Alimentos do en cuenta los recursos de ambos y no pudiendo entre cnyuges..., cit. En este mismo sentido, el Tribunal de Familia extenderse ms all de ese lmite para fijar el quanN 2 de Quilmes, 20-11-06, F., S. V. c. B., H. J., LLBA, 2007 (junio), 584 (cita online: AR/JUR/9524/2006), sostuvo que en lo atinente tum alimentario11.
a la cnyuge la obligacin alimentaria tiene su fundamento en el deber impuesto por el art. 198 del cd. civil, ya que el mismo no cesa por la separacin de hecho de los esposos, continuando vigente el sistema de asistencia espiritual y moral, incluida la prestacin alimentaria. 9 CApel.CC 2 Nominacin Santiago del Estero, 10-9-04, H., R. I. c. A., P. A., LLNOA, 2005 (abril), 581 (cita online: AR/ JUR/4903/2004).

10 Roveda, Eduardo G., Alimentos entre cnyuges separados de hecho, LL, 2003-A- 459; DJ, 2003-1, 302-RU 2003-1, 9. 11 CNCiv., sala C, La Ley, 6-11-06, 9; LL, 2006-F-374.

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COMUNICACIONES
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El art. 207 establece asimismo determinadas pau- del cd. civil. Dicho artculo dispone que los contas aplicables al caso para estipular el monto de la trayentes, independientemente de la declaracin de cuota, a saber: edad y estado de salud de los cnyu- culpabilidad en sentencia de divorcio o separacin ges; dedicacin al cuidado y educacin de los hijos; personal, cuando no tuvieren recursos propios ni pocapacitacin laboral y probabilidad de acceso a un sibilidad razonable de procurrselos, tendrn dereempleo del alicho a que el otro, mentado; y el pasi tuviera medios, trimonio y las nele provea de lo aun cuando el art. 198 del cd. civil seala cesidades de cada necesario para su genricamente que los esposos se deben mutuauno de los cnsubsistencia. Asiyuges. En este mismo, el art. 209 mente asistencia y alimentos, deben respetarse mismo orden de remite a los palas modalidades y el desenvolvimiento de cada ideas, la Cmarmetros establematrimonio. Para ello habrn de considerarse las ra Nacional en lo cidos en los incs. 12 aptitudes individuales, las prestaciones que esCivil, sala E sos1 a 3 del art. 207 tuvo que: aun del cd. civil para tn en condiciones de cumplir atendiendo a las fijar el monto de cuando el art. 198 posibilidades, al medio social, a las costumbres la cuota. La cuota del cd. civil seay a todas las dems circunstancias que vivan los alimentaria reclala genricamente mada no debera que los esposos cnyuges. sobrepasar las nese deben mutuacesidades ms elemente asistencia y alimentos, deben respetarse las modalidades y el mentales, entendidas estas como las que fueran de desenvolvimiento de cada matrimonio. Para ello ha- toda necesidad y configurando entonces un rgimen brn de considerarse las aptitudes individuales, las alimentario restringido. Puede equipararse esta situacin con lo precepprestaciones que estn en condiciones de cumplir atendiendo a las posibilidades, al medio social, a las tuado en el art. 372 del cd. civil, que regula la prescostumbres y a todas las dems circunstancias que tacin alimentaria entre parientes, la que comprende lo necesario para la subsistencia, habitacin, vestuavivan los cnyuges. Contemplando lo dicho hasta ahora y aplicando rio y asistencia en enfermedades, segn la condicin el art. 207, la situacin se resolvera sealando que de quien los recibe. Ms all de esto, no debe perdermientras dure la separacin de hecho y no se en- se de vista que el fundamento obligacional tiene un cuentren iniciadas las acciones legales pertinentes, origen distinto en uno y otro caso. Siguiendo con lo expuesto, Borda14 sostiene que prima considerar a ambos cnyuges como inocentes y habilitados en consecuencia, para reclamar legti- la separacin de hecho es un estado anmalo y conmamente los alimentos de amplio alcance conforme sidera por ello que la pensin no debe guardar una el estatus de vida del que gozaban durante la convi- proporcin estricta con las entradas del alimentante, vencia13. bastando con que satisfaga las necesidades bsicas del alimentado. Por ltimo, se agrega como argumento a favor de la aplicacin del rgimen del art. 209, que en caso de que la separacin de hecho adquiera una permaAplicacin del art. 209 del Cod. Civil. nencia en el tiempo, resultara injusto pretender que Rgimen restringido el monto de la cuota siga guardando relacin con la situacin econmica imperante durante la conviA diferencia de lo expuesto en el apartado que vencia, resultando razonable restringir dicho monto precede, una parte minoritaria de la doctrina y de a lo suficiente para cubrir las necesidades mnimas la jurisprudencia sostiene que resulta de aplicacin de quien reclama los alimentos15. a la situacin en anlisis lo dispuesto por el art. 209

D., A., E., c. M., J., LL, 1997-F-981, J. Agrup., caso 12.200. CApel.CC Salta, sala IV, 27-5-96, G. de R., E. M. c. R., A. R., LL, 1997-C-106.
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14 Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, t. 2. 15 CNCiv., sala C, 22-9-87, R. C. A. c. R. de R. T. C..

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deben extremar su prudencia requiriendo de aquel cuya asistencia se solicita una prestacin, que se encuentre en condiciones de cumplir, atendiendo las Entendemos que la falta de regulacin legal con posibilidades de ambos, el medio social, las costumrelacin a los alimentos entre cnyuges separados bres y todas las dems circunstancias propias que de hecho origina una inseguridad jurdica contraria viven el matrimonio y los hijos, sin desnaturalizar el al espritu de la ley 23.515, modificada por la nueva carcter urgente de la accin de alimentos y sin que ley 26.618, puesto de la aplicacin que de all se desdesprejuiciada de prende una suprela norma surja el ma valorizacin desconocimiento Entendemos que la falta de regulacin legal con del principio de de los distintos la autonoma de la relacin a los alimentos entre cnyuges separaaportes y necesivoluntad, dejando dades de los esdos de hecho origina una inseguridad jurdica atrs las prohibiposos en el desencontraria al espritu de la ley 23.515, modificada ciones de antao volvimiento de la por la nueva ley 26.618, puesto que de all se para modificar el familia. complejo de los Creemos imdesprende una suprema valorizacin del prinderechos y debeportante establecer cipio de la autonoma de la voluntad, dejando res que vinculan ciertas limitacioatrs las prohibiciones de antao para modificar a los esposos16. El nes a la extensin vaco legal genedel rgimen aliel complejo de los derechos y deberes que vincura entonces que mentario amplio lan a los esposos. El vaco legal genera entonces la fijacin de la para evitar que que la fijacin de la cuota alimentaria dependa cuota alimentaria un reclamo entre del criterio discrecional del juez a quien le toque dependa del cricnyuges separaterio discrecional dos de hecho puejuzgar en el asunto. del juez a quien le da configurarse en toque juzgar en el un ejercicio abusiasunto. vo en los trminos A modo de condel art. 1071 del clusin, considecd. civil. Las liramos que, al no estar regulada expresamente esta mitaciones surgen de la misma realidad al comprensituacin, resultara conveniente dar acogida al derse que, finalizada la convivencia, muchos gastos reclamo alimentario entre cnyuges separados de se duplican y, si bien corresponde tener en cuenta hecho en los trminos del art. 198 del cd. civil en cules eran los roles que regan la vida en comn, virtud de la subsistencia del vnculo matrimonial y es razonable pensar que si la separacin de hecho se hasta tanto no se inicien acciones legales de divorcio perpeta en el tiempo, dichos roles debern reacovincular o separacin personal. modarse paulatinamente de manera correspondienAhora bien, respecto al alcance de la obligacin te con la nueva realidad18. alimentaria nos inclinamos por lo que sostiene el sector mayoritario de la doctrina, resultando de aplicacin el art. 207 del cd. civil, esto es, la adecuacin de la obligacin alimentaria al nivel de vida que gozaban los consortes, y conforme los roles desempeados por ambos antes de acaecida la separa- VOCES: ALIMENTOS MATRIMONIO DIVORCIO

Reflexiones finales

cin. No obstante lo dicho, resulta preciso lo advertido por Mazzinghi17 en cuanto a que los jueces

16 Mizrahi, Mauricio L., El cese de los deberes matrimoniales tras la separacin de hecho: un leading case, LL, 2000-B-360. 17 Mazzinghi, Jorge A., Nuevo rgimen de matrimonio civil, Abeledo-Perrot, 1989, pgs. 131/135.

18 CApel.CC Concepcin del Uruguay, Rodrguez, Alicia Beatriz y otra c. Rodrguez, Leonel Ren, 30-6-08, La Ley Online AR/ JUR/9254/2008.

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COMUNICACIONES
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COMUNIDAD DE BIENES SIN COMUNIDAD DE VIDA O DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y LA SEPARACIN DE HECHO


Estela Morano1

ganancias. Es legal, forzoso y en principio inmodificable. La esencia de la sociedad conyugal radica en la colaLa separacin de hecho es una realidad a la que el boracin mutua de los esposos durante el matrimonio. derecho no puede permanecer ajena. Morello la ha definido como la situacin jurdica Guaglianone al preguntarse sobre el porqu de la exisde los esposos que en forma voluntaria, sin que exista tencia de los bienes gananciales se responda: Porque previa decisin del rgano jurisdiccional, se eximen los esposos viven juntos, porque forman una unidad por propia autoridad y de manera permanente la obli- de espritu y de trabajo y porque ambos colaboran, aunque de distinto modo y con distinto esfuerzo, en gacin de cohabitar. En el mismo sentido, Ada Kemelmajer de Carluc- la formacin del patrimonio conyugal. El Cdigo legisla para la institucin matrimonial, para un rgimen ci ha dicho que es permanente de vida; el estado en que se no para un vnculo encuentran los cnCabe preguntarnos, entonces, cmo se compa- transitorio y vaco yuges, quienes sin tibiliza un rgimen de bienes basado en la con- de todo contenido previa decisin jurisdiccional definitivivencia y en el esfuerzo comn de los esposos, moral Todo el sistema patrimonial va quiebran el deber cuando la colaboracin ha desaparecido. La se- del matrimonio se de cohabitacin en paracin de hecho de los cnyuges es un esta- sustenta en la idea forma permanente, sin que una necesituto intermedio que no tolera la aplicacin auto- de la convivencia 2y dad jurdica lo immtica y sin matices de las normas establecidas la colaboracin . Cabe preguntarponga, ya sea por para la vida en comn. nos, entonces, cmo voluntad de uno o se compatibiliza un de ambos esposos. rgimen de bienes Estas y otras definiciones tienen los siguientes puntos de encuentro: el basado en la convivencia y en el esfuerzo comn de quiebre de la convivencia con rasgos de definitividad; los esposos, cuando la colaboracin ha desaparecido. un elemento subjetivo: la falta de voluntad de unirse y La separacin de hecho de los cnyuges es un estatuto intermedio que no tolera la aplicacin automtica y la ausencia de intervencin jurisdiccional. sin matices de las normas establecidas para la vida en comn3. Caracterizacin del rgimen patrimonial del matDe antiguo, la doctrina ya se planteaba si resultarimonio argentino ba justo que despus de varios aos de separacin de hecho y al disolverse la sociedad conyugal, por alguna El rgimen patrimonial del matrimonio en nues- de las causas expresamente enumeradas en el art. 1291 tro derecho se caracteriza por ser de comunidad de del cd. civil, uno de los cnyuges poda beneficiarse

Concepto de separacin de hecho

1 Abogada especialista en Derecho de Familia. Docente de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho de la UBA y de la UNLZ. Juez de Familia del Dpto. Judicial de Lomas de Zamora.

2 Guaglianone, Aquiles H., Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, Buenos Aires, Ediar, 1965, pgs. 94/95. 3 SC Mendoza, 11-7-03, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2004-I-170.

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con la mitad de lo que el otro haba adquirido con su exclusivo esfuerzo luego de la separacin.

ponemos vallas al divorcio por causales objetivas y fomentamos el divorcio sancin5.

El marco normativo
En nuestro sistema actual, la separacin de hecho no es causal de disolucin de la sociedad conyugal. El art. 1306 del cd. civil, en su tercer prrafo, dice: Producida la separacin de hecho de los cnyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar de los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentan el patrimonio del no culpable (ley 17.711). La doctrina ha criticado esta norma. Belluscio deca: Se crea as un indebido beneficio para el inocente, quien queda colocado en mejor situacin que si el matrimonio hubiera continuado unido y que si hubiese mediado separacin personal o divorcio, pues de continuar la unin todo se dividira por mitades, y de decretarse la separacin o el divorcio ninguno tendra derecho a lo adquirido por el otro 4. En la economa del Cdigo, esta norma responda a la exigencia de encontrar un culpable o un inocente del desquicio matrimonial. La ley 23.515 incorpora a nuestro ordenamiento las causales objetivas de separacin personal y divorcio vincular en los arts. 204 y 214, inc. 2; 205, 215 y 236 (que suprime la frase vinculada a los efectos de la culpa, apartndose del art. 67 bis de la ley 2393, introducido por la ley 17.711) y 203. Reflejando as la moderna tendencia de evitar la perpetuacin de vnculos en los que el amor ha desaparecido y el sano deseo de los cnyuges de no caer en la contienda judicial desgastante, preservando as a todo el grupo familiar y evitando exponer situaciones que hacen a la esfera ms ntima de las personas. Surge entonces la necesidad de armonizar la norma del art. 1306 del cd. civil, que no ha sido adecuada a los nuevos modelos de extincin del vnculo matrimonial y encontrar la respuesta a la pregunta: Decretado el divorcio por una causal objetiva precedida de una separacin de hecho, los bienes adquiridos con posterioridad a esa separacin se dividen con los alcances del 1315 o se excluyen de la particin por mitades. Con la sancin de la ley 23.515, creemos insostenible teir de culpabilidad las causales tpicas del divorcio remedio. Violentaramos el espritu del legislador, y tras ello hemos de empequeecer el verdadero alcance de la reforma operada en 1987. Es que en la actualidad no puede quedar duda alguna: la ley 23.515 representa el nacimiento oficial del divorcio quiebra en la Argentina. Con acierto dice Di Lella que si al cnyuge que se divorcia por esos canales le sealamos que es un culpable, transgredimos el sentido de la ley,

Desarrollo jurisprudencial
La doctrina y la jurisprudencia no han sido pacficas a la hora de resolver el planteo. De hecho, fue necesario el dictado de un fallo plenario en la Cmara Nacional en lo Civil a efectos de unificar criterios. Se resolvi: Decretada la separacin personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en el art. 204 y 214, inc. 2 del cd. civil, sin que se haya dejado a salvo los derechos del cnyuge inocente, no corresponde aplicar la regla consagrada en el prrafo tercero del art. 1306, respecto de los bienes adquiridos durante la separacin de hecho (C., G. T. c. A., J. O.)6.

Fundamentos de la mayora:
Si el divorcio se decret y no se analizaron las causas del conflicto, ninguno de los cnyuges conservar los derechos que la ley reconoce a quien no dio causa al divorcio, ni soportar las cargas que se imponen al culpable. Sera incongruente que se pierda la vocacin hereditaria y que sea indiferente en lo que atae a la sociedad conyugal (art. 3575, cd. civil). Situacin similar a la de los cnyuges culpables por considerarlos a ambos responsables del fracaso del matrimonio. La ley 23.515 coloca al art. 1306 in fine del cd. civil en un estado de inadecuacin que obliga a una nueva interpretacin del texto, para armonizarlo con las disposiciones vigentes.

Fundamentos de la minora:
La incorporacin producida por la ley 23.515, en cuanto a la modificacin del enfoque, desde el divorcio sancin al divorcio remedio, incide en cuanto a los efectos de la sentencia, desde que no cabe regularlos sobre la base de sanciones al culpable, ni la reparacin judicial debida al inocente. Porque no hay ni culpables ni inocentes, ambos participarn de los bienes adquiridos por el otro hasta que se decrete la disolucin de la sociedad conyugal, de acuerdo a lo prescripto en la primera parte del art 1306 del cd. civil. La Dra. Borda reconoce que la ltima parte del art. 1306 del cd. civil debera reformarse, ad

Belluscio, A., Manual de derecho de familia, t. 2, pg. 167.

5 Mizrahi, M., El divorcio por separacin de hecho y la cuestin de los bienes, LL, 1996-A-1380. 6 CNCiv., en pleno, 29-9-99, JA, 2000-I-557.

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hiere al voto de la minora, pero atendiendo a que la solucin legal pueda ser injusta, considera que los supuestos excepcionales pueden resolverse con equidad desde una postura integradora del derecho vigente, mediante la aplicacin de la teora del abuso del derecho. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires tuvo la oportunidad de expedirse sobre el tema del divorcio por presentacin conjunta y la separacin de hecho anterior en los autos A., E. M. v. S., H. J. s/incidente de liquidacin de la sociedad conyugal. Se trataba de una pareja que solicita su divorcio con fundamento en la causal prevista por el art. 215 del cd. civil, presentacin conjunta en la que admiten que se encuentran separados de hecho haca ms de veinticinco aos. No obstante, su esposa en el incidente de liquidacin de la sociedad conyugal alega su derecho a participar de los bienes adquiridos por su marido despus de la separacin de hecho. La Corte de Buenos Aires rechaza el pedido de la esposa considerando que la cuestin a resolver era el alcance del art. 1306 del cd. civil. Se argumenta que si los esposos decidieron mediante un acto de autonoma de la voluntad hacer cesar los deberes y derechos matrimoniales, no pueden a la postre resultar beneficiados a participar de los bienes que ni uno ni otro han contribuido a formar... Si ambos cnyuges, compartiendo su decisin se separan de facto, obteniendo con posterioridad el divorcio por la causal objetiva, deben asumir las consecuencias que se derivan del rgimen elegido. Dicha consecuencia estriba en la exclusin al no existir la inocencia o la culpabilidad para ambas partes de participar de los gananciales que con posterioridad a la separacin de hecho aumentaron su patrimonio (arts. 236 y 1306, prr. 3, cd. civil)... Cuando el juez en la faena de decidir para el caso concreto la aplicacin de una norma, comprueba que basado exclusivamente en la literalidad del concepto normativo conduce a un resultado que no se compadece con el plexo axiolgico, y produce consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta necesario prestar atencin al ordenamiento jurdico como un conjunto armonioso que posibilite la creacin de individuacin intersticial que permita realizar la justicia, tarea que le es inmanente7.

No obstante, como afirmbamos al inicio de estas lneas, el rgimen de bienes an es legal y forzoso. Tambin decamos que la separacin de hecho no es causal de disolucin de la sociedad conyugal. A la hora de calificar los bienes adquiridos durante ese perodo, parte de la doctrina opt por denominarlos bienes gananciales anmalos (Mizrahi), gananciales especiales (Solari) o bienes no participables (Fleitas Ortiz de Rozas). La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, en el fallo Hinckelmann, M. c. Gutirrez Guido Spano, M.8, se expidi sobre esta cuestin. Se trataba de un proceso de liquidacin de la sociedad conyugal (posterior al divorcio por la causal prevista en el art. 214, inc. 2, cd. civil), en el cual se debata sobre la inclusin de los bienes adquiridos por los esposos con posterioridad a la separacin de hecho. La actora invoca el error del juzgador, que no ha declarado como gananciales sujetos a liquidacin los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal. Funda en la presuncin de ganancialidad del art. 1271 del cd. civil, en atencin a que el demandado no prob con que fondos adquiri las acciones. La alzada resolvi que los bienes adquiridos por los cnyuges sern calificados en forma diferenciada de acuerdo al momento de su adquisicin: a) desde la celebracin del matrimonio hasta la separacin de hecho, sern bienes gananciales puros o bienes gananciales propiamente dichos (art. 1315, cd. civil); y b) desde la ruptura de la unin y hasta la separacin de hecho, sern bienes gananciales anmalos o no sujetos a divisin. En cuanto a la prueba del origen de los fondos utilizados para la adquisicin de los bienes gananciales anmalos, la doctrina del fallo estableci que de la interpretacin de la presuncin de ganancialidad de los arts. 1271 y 1306, prr. 3, cd. civil, se permite presumir que los bienes incorporados al patrimonio de los esposos despus de la separacin, se adquirieron con fondos que tuvieron su origen durante la vida separada. Para desvirtuarla, la actora deba de haber acreditado que los fondos utilizados para la adquisicin provenan de los bienes gananciales pertenecientes a la poca en la que verifica la convivencia, acreditando la subrogacin real.

Los bienes gananciales anmalos o no participables


Es indudable que la ley 23.515 ha otorgado un destacado protagonismo al principio de autonoma de la voluntad en materia de derecho matrimonial.

Gestin de bienes durante la separacin de hecho


En general, los autores sostienen que durante ese perodo tiene plena vigencia el art. 1276. Es decir que los esposos mantienen la libre administracin

7 Ver SC Buenos Aires, 13-4-05, Ac. 87.609, www.lexisnexis. com.ar.

Revista de Derecho de Familia, 2006-III-75.

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de los bienes propios y gananciales de su titularidad Observaciones finales con las limitaciones que regula el art. 1277. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurispruEste trabajo tuvo por objeto, en una apretada dencia hacen distinciones entre los bienes adquiri- sntesis, exhibir una lnea argumental que desde la dos durante la separacin de hecho. jurisprudencia aplica el criterio sentado por el faEn un precedente jurisprudencial en el cual el actor llo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones deduce demanda incidental de recalificacin de bie- en lo Civil, ya sea invocando el razonamiento en l nes adquiridos durante la sociedad conyugal, pero empleado o utilizando las figuras del abuso del derecho o del enriqueciincorporados luego miento sin causa. Se de la separacin de los hecho, se hizo luDesde nuestra visin creemos que debe modi- sigue asde lalineamientos docgar parcialmente a ficarse la norma en el entendimiento de que la trina mayoritaria. la demanda, dispolnea divisoria debe estar dada por el binomio Coincidimos niendo que dichos con la solucin del bienes tienen el cacomunidad de ganancias-comunidad de vida, y sin rcter de gananciano por la dupla comunidad de ganancias-subsis- plenario, pero funcompartir los les (anmalos) pero tencia jurdica del vnculo matrimonial. damentos que han no les ser exigible elaborado en torno el asentimiento conal concepto de culyugal a los fines de pa. Creemos que su transferencia y constitucin de gravmenes9. el fallo de la Corte Provincial Bonaerense realiza un elaborado anlisis de la cuestin, alejndose de la culpa y recurriendo a un criterio interpretativo dinmico El juego de las recompensas que permite armonizar los intereses en juego con un y la separacin de hecho estricto sentido de justicia. Como se ha ledo en algn voto del Dr. Polak, La misin del juez es la de aplicar Siguiendo el razonamiento del fallo plenario, se la ley, interpretarla, comprenderla, adecuarla a los reha resuelto un planteo respecto de esta cuestin en querimientos que le plantean los justiciables, lograr la una sentencia de la CNCiv., sala B10. solucin justa a sus diferendos, tratar de conciliarlos. En un proceso de liquidacin de la sociedad conSin embargo, sera incorrecto finalizar sin sealar yugal (posterior a la sentencia de separacin perso- lo que ha postulado otro sector de la doctrina. En este nal art. 204, cd. civil), el marido reclama su de- sentido, se sostiene que: el rgimen matrimonial es de recho de recompensa por el pago de la hipoteca que orden pblico y que no se funda en la convivencia de gravaba un inmueble ganancial (carga de la sociedad los cnyuges, sino en la existencia del matrimonio; el conyugal) que l haba abonado con posterioridad a art 1306, prr. 3, es de aplicacin excepcional, por lo que debe aplicarse restrictivamente; es una forma la separacin de hecho. indirecta de institucionalizar la separacin de hecho La sala B determin que las recompensas proceden como una causal informal de separacin de bienes; se no slo cuando son satisfechas cargas de la sociedad critica que el texto de la ley se tuerza para obtener un conyugal con fondos propios tpicos, sino tambin en resultado que solo debera lograrse por modificacin los supuestos en que las sumas mediante las cuales se de la legislacin vigente11. afrontan aquellas cargas han tenido origen a partir Desde nuestra visin creemos que debe modifidel quiebre de la convivencia, ya que estaremos ante carse la norma en el entendimiento de que la lnea el pago de deudas de la comunidad solventadas con divisoria debe estar dada por el binomio comunidad un haber ganancial anmalo. En autos, qued acre- de ganancias-comunidad de vida, y no por la dupla ditado que el marido cancel la hipoteca que gravaba comunidad de ganancias-subsistencia jurdica del el inmueble ganancial cuando los cnyuges estaban vnculo matrimonial. separados de hecho, lo que hace presumir que los pagos se hicieron efectivos con fondos habidos durante VOCES: MATRIMONIO SOCIEDAD CONYUGAL ese perodo.

9 10

II-53.

Tribunal Colegiado de Familia N 3 Rosario, 6-5-05. CNCiv., sala B, 14-8-08, Revista de Derecho de Familia, 2009-

11 Para profundizar sobre el tema vase: Basset, U.C., La calificacin de bienes en la sociedad conyugal. Principios, reglas, criterios y supuestos, pg. 723 y sigs.

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SEPARACIN DE HECHO Y VOCACIN SUCESORIA CONYUGAL

Luis Alejandro Ugarte

1. Introduccin
Hace ms de quince aos decamos con Lidia B. Hernndez que los derechos hereditarios del cnyuge configuran una cuestin difcil de resolver, porque deben considerarse intereses diversos y difcilmente conciliables entre s. La cercana con el causante le otorga un lugar preferente entre los sucesores, aunque los hijos sean los destinatarios naturales de los bienes de sus padres. El inters de la familia de conservar un patrimonio que acaso sea ancestral podra lograrse con el usufructo, pero ello bloquea el patrimonio y dificulta el pago de deudas1. Cuando nos referimos a los fundamentos de la vocacin sucesoria del cnyuge, las explicaciones se orientan al afecto presunto del causante, la conducta desplegada durante el matrimonio y el resabio sancionatorio de la culpabilidad en la separacin de hecho, o a la subsistencia del vnculo conyugal y el cumplimiento de deberes matrimoniales, ms all del sentimiento que caracteriza la unin. El art. 3575 del cd. civil dispone: Cesa tambin la vocacin hereditaria de los cnyuges entre s en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por el juez competente. Si la separacin fuese imputable a la culpa de uno de los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusin previstas en el art. 3574. La norma contempla dos supuestos de prdida de vocacin sucesoria: la separacin de hecho y la separacin provisional, ocupndonos en esta sntesis solamente de la primera.

Adems, la segunda parte del precepto no estaba en el texto original de Vlez Srsfield, fue agregada por la ley 17.711 y solamente adecuada en el texto de la ley 23.515. 2

2. Antecedentes
La separacin de hecho es una situacin perdurable en el tiempo, en que se encuentran los cnyuges, que por decisin de uno o ambos resuelven sustraerse del deber de cohabitacin sin intevencin judicial. 2.1. La interpretacin originaria de la primera parte del art. 3575 del cd. civil3 parti de considerar objetivamente que la sola separacin de hecho

1 Hernndez, Lidia B. y Ugarte, Luis A., Sucesin del cnyuge, Buenos Aires, Unversidad, 1996, pg. 61 y sigs.

2 El texto anterior del Cdigo, con el prrafo agregado por la ley 17.711, deca: Cesa tambin la sucesin de los cnyuges entre s, si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisoriamente separados por el juez competente. Si la separacin slo fuere imputable a la culpa de uno de los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria, siempre que no incurriere en las causales de exclusin previstas en el artculo anterior. Es decir que se cambi en 1987 sucesin por vocacin hereditaria, si viviesen por en caso que viviesen, en el primer prrafo y en el segundo se reemplaz slo fuere imputable a culpa de uno de los cnyuges por fuese imputable a culpa de uno de los cnyuges, incurriere por incurriese y causales de exclusin previstas en el artculo anterior por causales de exclusin previstas en el artculo 3574. Respecto de esta ltima reforma, entiendo que la eliminacin de la palabra slo del texto modificado en 1968, desde un punto de vista semntico puede interpretarse que lejos de ampliar las posibilidades de exclusin las restringe, ya que si en el texto anterior solamente poda conservar la vocacin sucesoria el cnyuge separado de hecho inocente que nicamente se encontrara en el caso previsto en el segundo prrafo (si la separacin slo fuese imputable a la culpa de uno de los cnyuges), al eliminarse slo se est ampliando la posibilidad de conservar la vocacin en otros supuestos de separacin de hecho. Sin embargo, como veremos, la jurisprudencia hoy parece orientarse en otro sentido. 3 Provisoriamente por provisionalmente, en la reforma de la ley 23.515.

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2.2. Comienza a delinearse luego la postura subjetiva, que termin imponindose en doctrina y jurisprudencia; para la que solamente se pierde la vocacin si existe voluntad concurrente de ambos cnyuges en separarse; de lo contrario, debemos apreciar la culpabilidad en la separacin de hecho. La exclusin se funda en la sancin al cnyuge que provoc la ruptura de la convivencia, es decir que se debe investigar el culpable en la separacin. Otros fundaron la exclusin en la no voluntad de unirse, centrando la discusin en la conducta posterior a la separacin, permitiendo alegar el adulterio ulterior a la separacin, que demuestra que no tuvo voluntad de unirse5. Ley 17.711 agreg el segundo prrafo al precepto y apoy la tesis subjetiva. En contra, se expres que se sanciona la separacin sin que quepa discutir luego de la muerte cul de ellos dio causa (Cifuentes). La separacin imputable a culpa de uno de los cnyuges no es igual a la separacin causada por culpa de uno de ellos. El segundo prrafo integra el primero y lo determinante es la culpa en la falta de la voluntad de unirse. El que quiere heredar debe demostrar su intencin de volver a unirse. Para la tesis subjetiva, en cambio, la exclusin depende de la atribucin de culpa en la separacin y el agregado del segundo prrafo se refiere al momento en que se produjo la separacin, que determina la vigencia o caducidad de la vocacin, salvo hechos posteriores del 3574 (antes adulterio o graves actos de inconducta moral, hoy concubinato e injurias graves). Para Zannoni el hecho constitutivo de la causal resolutoria de la vocacin es la culpabilidad en la separacin y no la separacin en s misma o la falta de voluntad de unirse; y para Belluscio, la no voluntad de unirse distingue la separacin definitiva de la transitoria6.

4 Machado, J. O., Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1898, t. IX, pgs. 494 y 499. 5 CCiv 1, 14-5-47, LL, 46-716. 6 Zannoni, E. A., Derecho de las sucesiones, t. II, pg. 130, n 889. Belluscio, A. C., Vocacin sucesoria, Depalma, pg. 32, n 18.

134.

CNCiv., en pleno, Mauri de Mauri, 12-2-86, LL, 1986-B-

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resolva la vocacin, por la sola violacin del deber de convivencia, y la falta de voluntad de unirse calificaba la separacin, lo que la ley sanciona y no la culpabilidad en la separacin. Los separados, no por causas o circunstancias accidentales, no se heredan. La ley fija el camino al inocente, que es iniciar el divorcio4. Como vemos, esta interpretacin dejaba desprotegido al inocente de la separacin, porque mientras heredaba al culpable si se divorciaba sin culpa (situacin que se mantiene hoy solamente para la separacin personal), quedaba en peor posicin, si solamente se separaba de hecho.

2.3. En cuanto a la prueba, antes de 1968, probada la separacin nace la presuncin de culpabilidad de ambos, los dos violaron el deber de convivencia. El viudo debe probar su inocencia, acreditando la culpabilidad del muerto. Se consider que la primera parte del artculo es la determinante, la segunda es accesoria. Es verdad que el viudo inocente est en mejor condicin para acreditar su conducta que los dems para demostrar su culpabilidad, pero la propia inocencia se prueba acreditando la culpabilidad del fallecido. Es decir que el que pretende la exclusin del suprstite debe probar la separacin y que fue culpable de la misma. Ninguna culpabilidad se presume sino todo lo contrario, se presume al viudo inocente (arts. 377, cd. procesal civil y comercial, y 3410, cd. civil). El cnyuge demandado debe tambin aportar prueba de la culpabilidad del causante. Las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de La Plata (1981) recomendaron que: 1) Incurre en la causal de exclusin el cnyuge culpable de la separacin o ambos cuando sta se ha operado de comn acuerdo. 2) La mera falta de voluntad de unirse no hace perder la vocacin en el cnyuge inocente de la separacin si no incurre en los supuestos de culpa posterior de la ltima parte del art. 3575 del cd. civil. 3) La carga de la prueba pesa sobre quien pretende excluir al cnyuge suprstite. En el plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil Mauri de Mauri7, la exclusin se funda en las causas que determinaron la separacin, y la prueba recae sobre el que cuestiona la vocacin del suprstite. La ley 23.515 incorpor la separacin personal objetiva del art. 204 del cd. civil, y el art. 3574 sienta el principio de que ambos cnyuges en tal caso pierden la vocacin sucesoria, pero no modific el art. 3575 sino en la forma indicada. No obstante, la sala C, con el voto de Cifuentes, seal que el plenario Mauri qued sin efecto en cuanto impone la carga de la prueba de los que intenten la exclusin, porque a partir de la ley 23.515 no cabe presumir la inocencia del viudo, por incidencia del art. 204 del cd. civil, que supone que ambos son culpables, invirtiendo la presuncin. En las XII Jornadas de Bariloche de 1989 se suscribieron dos despachos: uno que indic que la carga probatoria recae sobre el que cuestiona la vocacin, y otro que presume culpable al viudo, salvo que alegue y pruebe no haber dado causa. El plenario Mauri parta de presumir la inocencia del suprstite, por lo que si se intentaba excluir al

vivo deba demostrarse su culpabilidad, y ste deba aportar contraprueba para demostrar su inocencia, probando la culpa del fallecido, por un deber de lealtad y por aplicacin del principio de las cargas probatorias dinmicas. No se niega que est en mejor posicin el suprstite para acreditar los hechos, que los herederos del fallecido, pero no debe presumirse la culpabilidad del vivo y que ninguno se hereda, por lo que el sobreviviente debe demostrar su inocencia.

3. Situacin actual de la jurisprudencia


He seleccionado tres fallos con posturas diversas, que cito cronolgicamente: 3.1. Un fallo de la sala L de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil8 mantuvo el criterio del plenario Mauri. Los apelantes propiciaron la tesis objetiva, fundada en que la sola circunstancia de estar separados de hecho, sin voluntad de unirse al momento del deceso del causante, conlleva indefectiblemente la ausencia de vocacin (art. 3575, prr. 1, cd. civil). Sin embargo, el tribunal estim que el cnyuge suprstite separado de hecho debe acreditar que era inocente en esa separacin si pretende derechos hereditarios en la sucesin del fallecido, concordando con la posicin subjetiva, que parte de la premisa de que la causal de exclusin est constituida por la conducta culpable que caus la separacin y el fallo plenario dictado, Mauri de Mauri, Francisca y otro s/suc., del 12-2-869, que concluy que la exclusin sucesoria del cnyuge suprstite por su culpabilidad en la separacin de hecho a que se refiere el art. 3575 del cd. civil se fundamenta en las causas que determinaron dicha separacin y que la carga de la prueba de las causales de tal exclusin sucesoria recae sobre quienes cuestionen la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite. Destac que la exclusin exige acreditar no slo la separacin de hecho sin voluntad de unirse, sino tambin la culpa que origin esa separacin, 3.2. En segundo lugar, un fallo de Junn de 200710 confirm el rechazo de la pretensin enderezada a excluir a la demandada de la sucesin. La Cmara hizo un desarrollo de tres posturas interpretativas. Seal que el art. 3575 del cd. civil

original contempl la separacin de hecho como causal de exclusin del cnyuge suprstite en la sucesin del premuerto, bastando el mero hecho objetivo de la separacin para perder la vocacin. A esta teora (objetiva) se enfrent la que sostena que la exclusin sancionaba al cnyuge que hubiera provocado la ruptura de la convivencia matrimonial (subjetiva). Quedaba privado de sus derechos hereditarios el culpable de la separacin, el inocente los mantena, como aconteca con el rgimen del divorcio, entonces no vincular. Con la reforma de la ley 17.711, esta postura predomin. Pero impuesta la postura subjetiva, la discordancia se traslad al rgimen de la prueba11, donde tambin se enarbolaron dos tesis encontradas. Para una, quien pretenda la exclusin debe probar no slo la separacin de hecho definitiva, sino tambin la culpa del suprstite motivante de la misma, defecto de conducta que no se presume12. Este criterio fue adoptado por diversos fallos13. La otra posicin sostiene que, probada la separacin de hecho, se presume la culpa de ambos cnyuges, porque los dos han incumplido el deber de cohabitacin; y en consecuencia, cesa la vocacin sucesoria, salvo que el suprstite pruebe su inocencia en la separacin de hecho, extremo que puede acreditarse mediante la demostracin de la culpa exclusiva del causante14. Para ellos, la ley 23.515, si bien mantuvo la redaccin del art. 3575, impone que para el rgimen probatorio se formule una interpretacin integradora con los arts. 204 y 3574 ya que, como estatuyen la presuncin de culpabilidad recproca de los cnyuges en caso de separacin personal por separacin de hecho, la misma solucin debe extenderse al supuesto de exclusin sucesoria por esa misma causal15. La Suprema Corte Buenos Aires se ha alineado en esta postura,

CNCiv., sala L, 19-10-98, N. O. c. P., G. G., JA, 1999-IV-774. ED, 117-321. 10 CApel.CC Junn, 6-12-07, M., N. S. v. G., N. M., Lexis n 35020910.
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11 Zannoni, Eduardo A., Derecho de las sucesiones, t. II, pg. 96; Ferrer, Francisco A. M., Cdigo Civil comentado. Sucesiones, t. 2, pg. 111. 12 Vidal Taquini y Belluscio, Augusto C., citados por Zannoni, Eduardo A. en Derecho de las sucesiones, cit., pg. 105. 13 C1CC La Plata, sala III, 23-2-95, sum. JUBA B200860: El cnyuge, aun separado de hecho, conserva la vocacin por la sola inercia de su ttulo; le basta exhibir la partida de matrimonio para obrar como heredero legitimario con posesin hereditaria de pleno derecho (art. 3410, cd. civil) y quien pretenda su exclusin invocando como causa una separacin de hecho deber accionar para obtenerla, con el correlato necesario de las cargas de afirmacin y prueba, la que incluye la culpa del cnyuge que se pretende excluir en la separacin. La C1CC Mar del Plata, sala I, 30-5-06, sum. JUBA B1353243, sostuvo que la carga de la prueba de las causales de exclusin sucesoria del cnyuge suprstite por su culpabilidad en la separacin de hecho a que se refiere el art. 3575 del cd. civil, recae sobre quienes cuestionan en la vocacin hereditaria de aqul; a quien, teniendo la cuasiposesin hereditaria de pleno derecho, no se lo podra excluir tambin de pleno derecho por la sola circunstancia de estar separado de hecho, sin que se le atribuyeran y probaran las causas que provocaron la separacin. 14 Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Sucesiones, t. II, pg. 56. 15 Ferrer, Francisco A. M., Cdigo Civil comentado. Sucesiones, t. II, pg. 116.

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3.3. El tercer caso seleccionado es un fallo de la sala M de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil18, que confirm la prdida de la vocacin hereditaria. La apelante sostuvo que el juzgador se equivoc al imponer a su parte la carga de probar su inocencia y eximir a la contraria de acreditar la culpa. Pero se reiter el criterio de un precedente anterior19 indicando, al estar comprobada la separacin de hecho, que deba determinarse si la interrupcin de la convivencia era imputable a la demandada. Es decir, establecer si esa voluntad de no estar unidos result ser una separacin forzada, impuesta por razones de fuerza mayor, o se debi a la conducta impropia y de abandono. Seal el Dr. Posse Saguier que el art. 3575 del cd. civil fue modificado en forma sustancial por la ley 23.515 y el principio del art. 204. El plenario Mauri20,

4. Nuestra opinin
Estimo que no cabe presumir la culpabilidad del sobreviviente por la sola separacin de hecho. El legislador no modific el art. 3575 del cd. civil, pudiendo hacerlo, ni es la ley la que impone la prueba de la inocencia del viudo suprstite. Se ha dicho que si la separacin de hecho trasciende como causa objetiva de separacin personal que priva a ambos de vocacin, esa misma situacin coloca a los cnyuges en la hiptesis del art. 3575 del cd. civil. Pero la separacin de hecho fue objeto de juzgamiento en el juicio de separacin personal o divorcio y los cnyuges renunciaron voluntariamente a la posibilidad de probar la culpa, en el primer caso, por lo cual la ley los asimila a los dos como culpables, por virtud de su propia conducta en el proceso. En cambio, si la separacin de hecho no fue juzgada, no cabe igual presuncin que no fue aceptada por ninguno de los esposos. La postura de presumir la culpabilidad impone la necesidad de promover la separacin por la va del art. 202 del cd. civil, para dejar a salvo la vocacin. No existe inters social en promover las separaciones y divorcios contenciosos o culpables.

16 SC Buenos Aires, 9-11-93, en acuerdo 49.701, sostuvo la interpretacin integradora del art. 3575 del cd. civil con el art. 204, que considera la separacin de hecho sin voluntad de unirse como causal objetiva de separacin personal y de divorcio. Para la ley 23.515, la separacin de hecho se ha convertido entonces en causal objetiva de separacin personal y confiere legitimacin activa a cualquiera de los esposos para demandar por divorcio, con la consecuencia de que perdern los dos, por regla general, su vocacin hereditaria recproca... La presuncin en estos supuestos de separacin de hecho es la de culpabilidad de ambos y que quien pretendiera lo contrario tendr sobre s la carga de demostrar su falta de culpabilidad en la separacin, por lo que el espritu de la ley no puede ser dismil para el supuesto que aqu nos ocupa. Debe entonces el suprstite que pretende derechos en la sucesin de su cyuge fallecido, probar que fue inocente, que no dio causa, o al menos que fue su cnyuge el exclusivo responsable de la ruptura. El criterio fue reiterado en el Ac. 54.551 del 14-6-94 y por la CApel.CC San Martn, sala II, 30-12-03, sum. JUBA B2002755. 17 Medina, Graciela, citada por Ferrer, Francisco A. M. en Cdigo Civil comentado. Sucesiones, cit., pg. 117. 18 CNCiv., sala M, 4-2-11, B., N. D. v. L., I. P., Lexis n 70069096. 19 CNCiv., sala A, B., C. X. y otro v. S. A. E. y otro, del 6-5-09, LL, 2010-B-537. 20 CNCiv., en pleno, Mauri de Mauri, F. y Mauri, E. S. D. s/ sucesin, 12-2-86, LL, 1986-B-134.

CNCiv., sala C, R- 66.042 de fecha 2-10-90, LL, 1991-D-418. Indic que es tambin la doctrina del plenario C., G. T. v. A., J. O. s/liquidacin de sociedad conyugal de fecha 29-9-99, ED, 185-374.
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COMUNICACIONES
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que impone al sobreviviente la carga de la prueba de su inocencia en la separacin de hecho, para conservar sus derechos16. Una teora intermedia distingue si la separacin de hecho supera o no los dos aos de duracin a la fecha del deceso del causante. Si fue mayor, los accionantes deben probar la separacin de hecho, y el suprstite demandado, su inocencia. En cambio, si la separacin fue menor a ese perodo, quienes reclaman la exclusin deben probar la separacin y la culpa del cnyuge sobreviviente17. En el caso, la Cmara no tom partido por alguna de las posturas, por estimar probada la falta de culpabilidad de la accionada en la interrupcin de la cohabitacin, valorando la prueba (existi una denuncia penal por lesiones de la sobreviviente) y considerando que su retiro fue justificado y su inocencia en el cese de la vida en comn.

que estableci que la carga de la prueba de la culpa en la separacin de hecho incumba a quienes negaran la vocacin sucesoria del viudo, qued derogado en lo atinente a la carga de la prueba por la ley 23.51521. El art. 3575 del cd. civil, no modificado en lo sustancial, debe adecuarse al nuevo art. 204, que entiende que a los dos les caben los efectos previstos por esta norma. El cnyuge que se considera inocente debe probarlo22, y quien procura la exclusin debe demostrar la separacin de hecho sin voluntad de unirse. El cnyuge sobreviviente que quiera participar de la herencia, deber contrarrestar probando su inocencia con respecto a la separacin. Para acreditar que los esposos mantuvieron su comunidad de vida se debe demostrar una permanente vocacin de reunin, aun cuando se hubiesen dispensado de compartir el mismo techo. Demostrada la falta de cohabitacin y la no subsistencia de un propsito de convivencia o de solidaridad, queda acreditada la causal objetiva de separacin de hecho y con ella la viabilidad del reclamo de exclusin hereditaria del cnyuge suprstite.

Ciertamente, el tiempo de separacin, la vocacin yuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a de reunin y los hechos anteriores y posteriores al cese participar en los bienes gananciales que con posteriode la convivencia deben incidir en la resolucin, que ridad a la separacin aumentaron el patrimonio del debe adoptarse en cada caso, pero fijar como principio no culpable. La mayora seal que la sentencia de segeneral que la sola demostracin de estar separados paracin objetiva no investiga causas de interrupcin de hecho priva a ambos de la vocacin, importa quitar de cohabitacin ni la responsabilidad en la ruptura. Si relevancia al ttulo de estado conyugal y la posesin no se analizaron las causas, ninguno conserva los dehereditaria adquirechos del inocente. rida de pleno derePero cuando en el La postura de presumir la culpabilidad impone la voto de la mayocho; adems de dar a la separacin pernecesidad de promover la separacin por la va del ra se indica que su sonal, decidida judiart. 202 del cd. civil, para dejar a salvo la voca- criterio est directacialmente, el mismo mente relacionado cin. No existe inters social en promover las sepa- con el art. 3575 del valor que la sola seraciones y divorcios contenciosos o culpables. paracin de hecho, cd. civil, que disajena al control juCiertamente, el tiempo de separacin, la voca- pone que el cnyuge risdiccional. cin de reunin y los hechos anteriores y poste- separado de hecho Mientras asignepierde la vocacin riores al cese de la convivencia deben incidir en hereditaria, da por mos relevancia a la decisin judicial que la resolucin, que debe adoptarse en cada caso, cierto una interprecontempla distintas pero fijar como principio general que la sola de- tacin objetiva de la aristas del conflicto mostracin de estar separados de hecho priva a norma que no me conyugal, debemos parece completa, ambos de la vocacin, importa quitar relevancia o sea que parte de darle un valor distinto a la mera seal ttulo de estado conyugal y la posesin heredi- una afirmacin que paracin de hecho, y taria adquirida de pleno derecho; adems de dar no es apodctica o la demostracin del a la separacin personal, decidida judicialmente, totalmente cierta, cese de la convivensino opinable, como el mismo valor que la sola separacin de hecho, mnimo. Y remata cia no implica, por s sola, la exclusin. el voto mayoritario: ajena al control jurisdiccional. De otro modo, Sera incongruenvolveramos a la te, por tanto, que en interpretacin del el sistema de nuestra texto originario de Vlez, que fue reemplazado a ley la vida separada acarree la exclusin hereditaria, partir de la ley 17.711. Y en 1968 se introdujo por el divorcio la suspensin de los deberes de asistencia primera vez el divorcio limitado objetivo (art. 67 bis, recproca y que sean indiferentes en lo que atae a la ley 2393), anticipando el doble rgimen por causales sociedad conyugal; lo que es una conclusin genrica objetivas y subjetivas que la ley 23.515 admite, de a partir de una premisa errnea. manera que no es una cuestin de filosofa del legisEn suma, estimo que no es la mera separacin de lador la que imponga modificar el criterio de 1968 hecho lo que acarrea la exclusin, se exige la culpabia partir de las reformas de 1987, salvo disposicin lidad en la separacin, como expres la primera parexpresa. Dicho de otro modo, mientras se admita la te del plenario Mauri. Y por el solo transcurso del posibilidad de demostrar culpas y el derecho no sea tiempo no pierde vigencia ese plenario, de acuerdo indiferente a la prueba de la culpa, entiendo que debe con la doctrina del plenario Kartopapel24. La seguncoexistir el criterio subjetivo y el objetivo, traladado a da parte del plenario Mauri, vinculada con la carla vocacin sucesoria de los cnyuges. ga de la prueba, en cambio, podr ser adecuada a los El plenario C., G. T. c. A., J. O.23 decidi que, principios de la prueba dinmica y los criterios ms decretada la separacin personal o el divorcio por la flexibles a los que se orienta la jurisprudencia mayocausal objetiva (arts. 204 y 214, inc. 2, cd. civil) sin ritaria actual. que se hayan dejado a salvo los derechos del cnyuge inocente, corresponde aplicar la regla del tercer prrafo del art. 1306 del cd. civil respecto de los bienes adquiridos durante la separacin de hecho, que dispone que producida la separacin de hecho de los cn- VOCES: SUCESIONES SOCIEDAD CONYUGAL MATRIMONIO
23 CNCiv., en pleno, C., G. T. c. A., J. O., 29-9-99, Lexis n 20000418, JA, 2000-I-557. 24 CNCiv., en pleno, 15-7-77, Kartopapel S.A. v. Municipalidad de Buenos Aires, Lexis n 60001000.

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Lidia F. Umansky*

Es indiscutible que la familia constituye la clula de toda sociedad. Las permanentes transformaciones sociales y culturales que se vienen produciendo como resultado de su constante evolucin, generan realidades cotidianas que, en muchos casos, preceden a la normativa. La familia regularmente constituida mediante el matrimonio goza de la proteccin legal en todo lo relativo a la tutela y regulacin de los derechos patrimoniales y extramatrimoniales de las personas que la componen. De igual modo, al momento del quiebre matrimonial, ya se trate de la separacin personal o divorcio, la normativa establece su regulacin procesal, tipos de procesos, causales subjetivas y objetivas que podrn invocar las partes, la sentencia y sus efectos. Los jueces, mediante una interpretacin flexible de la ley, y muchas veces haciendo una adaptacin forzada de la misma al caso en concreto, suplen los vacos normativos, sentando precedentes que luego servirn a los legisladores a la hora de debatir para sancionar nuevas leyes o reformar las ya existentes. El Cdigo Civil establece lmites temporales cuando regula los procesos de separacin personal (arts. 204 y 205) y de divorcio vincular (arts. 214, inc. 2, y 215), entre otros. Consideramos importante destacar que los arts. 204, primera parte, y 214, inc. 2, del cd. civil, permiten a los cnyuges tomar la decisin de interrumpir la convivencia, lo cual representa un acto de autonoma, por cuanto antes de la sancin de la ley 23.515 pesaba sobre los esposos la prohibicin de modificar los derechos y deberes que regan su vnculo matrimonial. Nos abocaremos a analizar slo el plazo establecido por el art. 214, inc. 2, del cd. civil, objeto de este trabajo. El artculo en cuestin introduce una causal objetiva que permite a los cnyuges invocarla al momento de entablar su demanda de divorcio. La norma tiene igual espritu que el art. 204 del cd. civil, comprende el mismo supuesto, pero aplicable al proceso de sepa-

racin personal. La diferencia radica en el plazo de separacin de hecho que cada una establece (elemento temporal) para habilitar a los cnyuges a invocarla, o sea, tres y dos aos respectivamente1. Ahora bien, para configurar la causal de divorcio por separacin de hecho sin voluntad de unirse, deben existir tres elementos. El primero es el elemento objetivo o material; el segundo, el psicolgico o intencional; y el tercero, el temporal. Nos referiremos brevemente a los dos primeros, para luego analizar el elemento temporal que nos convoca. El elemento objetivo o material est constituido por la interrupcin de la cohabitacin entre los esposos. La mirada doctrinaria y jurisprudencial ha variado en cuanto a su interpretacin en los ltimos aos, ya que una posicin hoy sin mayores seguidores, entenda que era necesario que los cnyuges habitaran en viviendas distintas y que compartir un mismo domicilio no exteriorizaba la ruptura matrimonial. En cambio, la tesis actual hace hincapi en que el desquicio matrimonial y la consiguiente interrupcin de la cohabitacin, no se refiere genricamente al incumplimiento de los deberes matrimoniales, sino a la situacin fctica que es la separacin de hecho2. Se ha dicho tambin que vivir bajo el mismo techo no implica necesariamente la vida en comn, es decir, la cohabitacin. Por lo tanto, no se materializa la convivencia matrimonial por una circunstancia aislada como residir en la misma vivienda, sino en la efectiva interrupcin del dbito conyugal que, expresado con la mayor simpleza lingstica, representa el no mantener relaciones sexuales entre s. El psicolgico o intencional no es otro que el que contienen, claramente establecido, los arts. 204 y 214, inc. 2, del cd. civil, la falta de voluntad de unirse. Obviamente el tipo legal se configura mediante el elemento volitivo, y responde a actos intencionales de ambos cnyuges o de uno de ellos. Excluimos todo hecho involuntario, es decir, el alejamiento conyugal en
Zannoni, Eduardo, Derecho de familia, t. 2, pg. 118. CNCiv., sala E, 19-4-02, LL, 2002-E-833; d., sala J, 10-10-02, LL, 2003-D-202.
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Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Ctedra de Derecho de Familia y Sucesiones.
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LOS REQUISITOS TEMPORALES DEL ART. 214, INC. 2, DEL CDIGO CIVIL

caso de separacin que, por ejemplo, obedece a viajes por razones laborales, prisin, enfermedades, u otras razones anlogas, por cuanto en ese caso no existe un cese efectivo de la convivencia, querido por el o los cnyuges, por tratarse precisamente de circunstancias excepcionales e involuntarias. Cuando ambos cnyuges alegan haber dado cumplimiento a los requisitos exigidos por la norma, y no existiendo controversia, el juez carece de facultades investigativas, pero, qu sucede cundo uno de ellos sostiene que la separacin obedeci a circunstancias ajenas a su voluntad? Quin debe probar que la interrupcin de la cohabitacin no se debi a causas involuntarias? Zannoni opina que la carga de la prueba recae sobre el actor3. Sin embargo, esta postura no tuvo aceptacin unnime en la doctrina. Se afirm que, en ese caso, pesa tambin sobre el demandado, la obligacin de aportar las pruebas sobre el presupuesto de hecho que sirvan a su defensa4. Habiendo sintetizado los dos elementos constitutivos de la causal objetiva en estudio, pasamos al anlisis del tercer y ltimo elemento: el temporal. El elemento temporal se configura por el transcurso del tiempo; para el caso, el cumplimiento del plazo legal de tres aos. Es requisito que sea ininterrumpido, es decir, continuo. La norma no requiere de la voluntad de ambos cnyuges; en consecuencia, si uno de ellos fuere intimado (art. 199, prr. 2, cd. civil), ello no altera el cumplimiento del plazo. En cambio, si el comienzo de la separacin obedeci a razones involuntarias de las partes, se reanud la convivencia para luego interrumpirla, el plazo comenzar a correr desde que desaparecieron las circunstancias involuntarias5. Cabe preguntarnos: el plazo debe estar cumplido al momento de presentar la demanda o al de dictar sentencia? La CNCiv., sala H, en el expte. 50790/09, se ha expedido en los autos M., B. M. I. y H. O. s/divorcio vincular. Causal objetiva. Art. 214, inc. 2, del cd. civil, con la oposicin del Ministerio Fiscal. Los cnyuges permanecieron habitando la misma vivienda durante una primera etapa de su desvinculacin, hubo un incumplimiento del plazo legal establecido, pero el Tribunal entendi que se verificaron circunstancias que resultaron suficientes para configurar la causal invocada. Existi un real y efectivo distanciamiento fsico de los cnyuges, ms all de vivir bajo el mismo techo, y el reconocimiento de ambos del cese de la cohabitacin (art. 232, cd. civil). La Cmara se decidi por la procedencia de la demanda, pese a cumplirse con el trmino legal
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al momento de la sentencia, y no en forma contempornea a su presentacin. Se pronunci tambin en cuanto a la necesidad de evitar el exceso de ritual manifiesto. La sala A de la CNCiv., por su parte, en agosto de 2004, se pronunci en los autos L., H. E. c. S., S. E. s/separacin personal, sealando que aun cuando el texto de los arts. 204 y 214 del cd. civil no aclara si los dos o tres aos que se exigen como requisitos para decretar la separacin personal o el divorcio vincular, deben estar vencidos al momento de interposicin de la demanda, esta Sala ha entendido que ese lapso no podra tenerse por cumplido durante la tramitacin del proceso, ya que los hechos determinantes de esta causal de separacin, deben haber acaecido con anterioridad a que el planteo judicial sea efectuado, como una condicin de admisin de la accin entablada por la causal objetiva6. Sin embargo, la doctrina mayoritaria entiende que si el plazo legal no se encuentra cumplido al momento de iniciar la demanda, no est configurada la causal ni existe derecho constituido. Se nos presenta otro interrogante: contina el cmputo del plazo legal cuando la pareja mantiene relaciones sexuales espordicas mientras estn separados de hecho? La respuesta es afirmativa a nuestro entender, por cuanto la norma exige reanudar la convivencia, y, en el caso, debemos aplicar el art. 234 del cd. civil cuando regula la reconciliacin y establece que slo se presumir la reconciliacin, si los cnyuges reanudaran la cohabitacin. El derecho de familia contiene una amplia normativa de orden pblico. Mucho se viene hablando de la flexibilizacin del derecho de familia, de su universalizacin, de la constitucionalizacin de sus normas, en pos de la defensa de los derechos subjetivos de las personas involucradas y del inters familiar. Nuestro sistema de derecho se basa sin duda en el art. 19 de la Carta Magna, sentando los principios de autonoma de las personas y la libertad de conciencia; recordemos que esta ltima alude a la privacidad o intimidad. La norma expresa: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de
6 La Cmara contina expresando que pese a que algunos autores han sostenido que no habra inconvenientes para que el juez tenga por cumplido el plazo al momento del dictado de la sentencia definitiva, pues se estara en presencia de un hecho constitutivo de los previstos en el art. 163, inc. 6, del cd. procesal cuando se trata del ejercicio de una pretensin de separacin personal o divorcio, para que el derecho se constituya en cabeza del cnyuge que acciona, no basta que la separacin de hecho haya comenzado, sino que es necesario que se prolongue en forma continuada hasta insumir la totalidad del tiempo aprehendido por la norma, momento en el cual queda configurada la causal y, con l, perfeccionado el derecho de hacerla valer. Es que hasta entonces no hay derecho constituido, de modo que la pretensin ejercida antes resulta improponible.

Zannoni, Derecho..., cit., pg. 124. Vidal Taquini, Matrimonio civil, pg. 389. Zannoni, Derecho..., cit., pg. 124.

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la autoridad de los magistrados. Establece una clara suerte de cnyuges virtuales y rechazar su peticin distincin entre lo pblico y lo privado. en apego a un periodo legal, que luce desatinado en En las ltimas dcadas la jurisprudencia viene cuanto a su extensin, pues la separacin de hecho reflejando la tendencia de no interferir ni decidir se produjo por la ruptura matrimonial y se ratific qu es mejor para la familia, esto significa que viene por el transcurso del tiempo, sin tener los esposos operando una evolucin que prioriza los acuerdos ninguna intencin de reanudar la vida en comn arribados por las partes para dirimir los conflictos hace ms de dos aos. intrafamiliares por encima de la decisin de un terSus fundamentos invitan a reflexionar sobre tecero ajeno a ellas, como lo es el juez. mas que nunca se agotarn, aportando una mirada El orden pblico familiar retrocede slo ante cier- distinta y renovadora sobre la realidad que nos cirtas y determinadas cuestiones. A la hora de priori- cunda. zar el inters famiPensamos que liar, el lmite ser la cuando un matriofensa al orden y a monio lleg a los la moral pblica y En las ltimas dcadas la jurisprudencia viene re- estrados del juzgael perjuicio que puya transit por flejando la tendencia de no interferir ni decidir qu do, doloroso plazo diera ocasionarse a el es mejor para la familia, esto significa que viene de reflexin que terceros. Sin lugar a duoperando una evolucin que prioriza los acuerdos seguramente dur das, la norma anaarribados por las partes para dirimir los conflictos el tiempo necesario lizada obliga a las para tomar la deciintrafamiliares por encima de la decisin de un ter- sin y evaluar los partes a cumplir una cero ajeno a ellas, como lo es el juez. condena en el tiemefectos de la misma. po, hace difcil el El orden pblico familiar retrocede slo ante cier- Significamos con acceso al divorcio tas y determinadas cuestiones. A la hora de prio- esto que, habienobligndolos a vido transcurrido un rizar el inters familiar, el lmite ser la ofensa margen de tiempo vir, durante los dos al orden y a la moral pblica y el perjuicio que idneo, tal vez de o tres aos, manteniendo el desquicio un ao, no podepudiera ocasionarse a terceros. y la ruptura matrimos pensar en decimonial, en una essiones apresuradas y pera cruel e innemenos acaloradas o cesaria, y a caer en impensadas. situaciones impensadas, cuando en realidad el proLa cantidad de cosas que pueden pasar durante yecto de vida comn ha desaparecido. tres aos en la vida de las personas es demasiado La doctrina mayoritaria ha dicho, en muchas amplia y hasta peligrosa para su desarrollo familiar oportunidades, que el legislador beneficia, de este y afectivo. Existe en el ser humano la capacidad de modo, al divorcio culpable, en el que no se estipulan reponerse y seguir adelante. Por ello, la sujecin al plazos para iniciar la demanda, ni de otro tipo; pero plazo de tres aos pareciera demostrar que arroja un la realidad demuestra con abundante jurisprudencia resultado negativo y con pocos fundamentos esgrique, a la hora de dictar sentencia, los jueces prefie- midos en proteccin de la familia, salvo por el apego ren con beneplcito el divorcio remedio, salvo en a la aplicacin de la ley con un excesivo valor ritual. casos de excepcin, en que la necesidad de evaluar Nos permitimos tomar palabras del Dr. Mauricio culpas se hace presente. Luis Mizrahi, cuando refirindose al divorcio en la Veamos algunas tendencias jurisprudenciales ac- posmodernidad, hace alusin a dos fenmenos que tuales, en relacin con el tema que nos ocupa. tienen lugar a partir de la segunda mitad del siglo El 14-11-06, el Tribunal Colegiado N 5 de Fa- XX y que denomina la democratizacin de la familia de Rosario, en los autos M., D. G. v. G., F. A., milia nuclear y el proceso de interpenetracin de declar la inconstitucionalidad del artculo mencio- todas las ciencias sociales7. nado y, entre otras cosas, seal que: Es excesivo y El requisito del plazo legal que deben cumplir los hasta disparatado el lapso de tres aos para confi- cnyuges ya separados de hecho, resulta inoperante gurar la separacin de hecho como causal objetiva y entorpece su derecho a la autonoma para el libre de divorcio, cuando la ruptura conyugal es irreme- ejercicio de sus derechos personalsimos. Ante una diable e irreversible, pues ambos esposos abdicaron concreta separacin, se torna ficticia la esperanza de definitivamente de un proyecto comn Es innegable que el Estado a travs de la Administracin 7 Mizrahi, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, pgs. de Justicia no puede ubicar a estas partes como una 260/261.

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una reconciliacin. No estamos en contra de un pla- horizontes, ampliando el espectro valorativo en la zo legal de espera que debe regir antes del inicio del sociedad en la que nos toca vivir. proceso, sino que entendemos que el plazo debe ser As, Zannoni opina que la previsin de un tiempo prudencial, pero no tan extenso. El Cdigo Civil es- mnimo desde la celebracin del matrimonio para paol, segn la reforma de la ley 15/2005, establece plantear la separacin personal o el divorcio vinun plazo legal de tres meses desde la celebracin del cular se explica porque, sin la madurez o reflexin matrimonio (arts. 86 y 81, inc. 1). necesarias, cualquier matrimonio joven puede, sin A nuestro entender, demasiado breve. Pensamos ms, recurrir al tribunal solicitando la separacin, o que toda pareja necesita un tiempo de convivencia para que no se apresuren ante las primeras desavematrimonial, para consolidar las recprocas expectati- nencias conyugales8. Es innegable que las normas del derecho positivas de un futuro en comn y de un proyecto de vida. El Tribunal de Familia N 2 de Mar del Plata (17- vo deben ser de aplicacin efectiva, pero cuando se 7-06) expres que Ante la voluntad de los cnyu- trata de la conflictiva intrafamiliar, es necesario evages de terminar con el vnculo matrimonial, no exis- luar el alcance y los efectos de la decisin judicial, te razn alguna o inters social o pblico que pueda la que en muchos casos y debido a la aplicacin de invocarse para rechazar la peticin. El fundamento un excesivo formalismo ritual produce daos en la otorga proteccin al orden privado, al inters parti- familia que se encuentra atravesando situaciones no deseadas, y muy especialmente en los hijos, tristes y cular de los cnyuges. mudos testigos inEl 16-7-10, el cluidos, sin haberlo Tribunal Colegiado Es innegable que las normas del derecho positivo pedido, en el prode Instancia nica del Fuero de Famideben ser de aplicacin efectiva, pero cuando se ceso de divorcio de y lia N 2 de La Platrata de la conflictiva intrafamiliar, es necesario sus padres, su en el quiebre de vida ta, en autos S. L. y evaluar el alcance y los efectos de la decisin familiar. otros s/separacin El Estado debe judicial, la que en muchos casos y debido a personal, arrib conjugar los interea conclusiones que la aplicacin de un excesivo formalismo ritual van ms all de muproduce daos en la familia que se encuentra ses de los particulares con los propios, chos ensayos de las atravesando situaciones no deseadas, y muy es- mxime cuando ltimas dcadas y pecialmente en los hijos, tristes y mudos testigos desde el derecho de que, sin duda, propician y auguran un incluidos, sin haberlo pedido, en el proceso de familia se podra aire fresco e innovadivorcio de sus padres, y en el quiebre de su vida evitar una intil y dispendiosa actividor, ya que, como familiar. dad jurisdiccional. expresa la sentencia, Facilitar el acceso entre sus fundaa la justicia evitar mentos, no puede atribuirse mayor virtud a la ley y a la justicia, que su que muchas familias permanezcan viviendo en sicorrespondencia con la realidad y ser transparentes tuaciones de hecho. A modo de reflexin final y en relacin con el en la aceptacin y respeto de la voluntad de las partes. El Tribunal declar la inconstitucionalidad de tema desarrollado, planteo al lector un interrogante: los arts. 205, 215 y 236 del cd. civil. Las partes so- cul es para Ud., como integrante de la sociedad, el licitaron separacin personal, pero tambin, que se perjuicio que le ocasionara que una pareja se divordejen sin efecto las audiencias. Plantearon la incons- cie antes de haber cumplido tres aos de casados, titucionalidad respecto al rgimen previsto en torno o bien solicite su divorcio por separacin de hecho, al tiempo de espera para invocar divorcio vincular, sin haber cumplido tres aos de separacin? el cual peticionaban, sin perjuicio de haber instaurado la separacin personal, nica accin viable. El derecho a divorciarse es un derecho personalsimo, dice el Tribunal, y agrega que las partes juzgan injusta la imposicin legal de un tiempo de espera y VOCES: DIVORCIO FAMILIA de un rgimen de audiencias para obtener y reflejar legalmente lo que ntimamente han meditado, reflexionado y consensuado. La diversidad de tesis vertidas por lo ms presti8 Zannoni, Derecho..., cit., pg. 131. giosos juristas enriquece y ayuda a visualizar nuevos

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Diego Oscar Ortiz1

Introduccin
La ley 23.515 de matrimonio civil mantuvo el sistema del divorcio-sancin a travs de las 5 causales subjetivas normadas en el art. 202 del cd. civil. Sin embargo, paralelamente se impuso la coexistencia del divorcioremedio posibilitando la disolucin matrimonial por la causal de separacin de hecho pasado un plazo ininterrumpido de 3 aos sin atribucin de causales y tambin indirectamente para solicitar la separacin personal, acreditando las alteraciones graves de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a las drogas. La cuestin se complejiza cuando en un caso hay una acumulacin, por parte del actor, de dos pretensiones identificadas por considerrselas causales objetivas: por una parte, la interposicin de una demanda de divorcio vincular fundamentada en una separacin de hecho de los cnyuges conforme el art. 214, inc. 2, del cd. civil y, por la otra, la interposicin de una demanda de separacin personal conforme el art. 203 del cd. civil, en virtud de que uno de los cnyuges est enfermo, tiene una alteracin grave de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a las drogas que impiden la comunidad de vida o la vida del cnyuge enfermo con los hijos. Y se complejiza por varias cuestiones, ya sea por la posibilidad de admitir va jurisdiccional la convergencia de dichas causales objetivas por ser compatibles, como por la subsistencia o no del deber de asistencia para el cnyuge enfermo. Si se niega el deber de asistencia material del cnyuge enfermo, es porque el juez toma los efectos alimentarios del divorcio vincular interpuesto basado en la causal de la separacin de hecho que no prev el amplio alcance alimentario del art. 207. Si lo admitimos, es porque se ha decretado el divorcio vincular basado en la causal
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objetiva de la separacin de hecho, pero con el alcance asistencial del art. 207 en aras de armonizar las normas para satisfacer a ambas partes. Seguidamente plantear dos supuestos que se pueden dar en la prctica tribunalicia, con soluciones similares pero particulares a la vez, y lo relacionar con la subsistencia del deber de asistencia del cnyuge enfermo.

Supuesto de separacin de hecho de los cnyuges anterior a la enfermedad


En este supuesto, se plantea que entre los esposos hubo una separacin de hecho mayor de 3 aos, antes de que uno de los cnyuges se haya enfermado, se haya privado de la razn, o bien haya contrado alguna adiccin, y el cnyuge sano interpone una demanda de divorcio vincular basada en la causal objetiva del art. 214, inc. 2, del cd. civil, manifestando la enfermedad sobreviniente de su cnyuge. Si la enfermedad mental grave es sobreviniente a la separacin de hecho, la afeccin no es, propiamente, la causal de separacin personal que prev el art. 203 del cd. civil, ya que dicha causal ha sido puesta a disposicin del cnyuge sano que pretende obtener la separacin personal en razn de la enfermedad mental que afecta al otro en cuanto ella impide la convivencia entre ellos o la convivencia del cnyuge enfermo con los hijos. Es obvio que la alegacin de la enfermedad la hace el cnyuge sano que, hasta ese momento, convive con el enfermo y pretende hacer cesar una convivencia intolerable o peligrosa para l o para sus hijos. De ah que al decretarse la separacin personal se lo dispensa del deber de cohabitacin, pero no el de asistencia, que tiene una mayor amplitud por lo particular del supuesto. Esto lleva a sostener que, como planteo en el supuesto, si hallndose ya separados de hecho los esposos, uno de ellos enferma mentalmente, o se transforma

Abogado - Profesor Universitario en Ciencias Jurdicas.

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EL DEBER DE ASISTENCIA Y LA POSIBILIDAD DE CONVERGENCIA DE LAS CAUSALES DEL ART. 214, INC. 2, Y EL ART. 203 DEL CDIGO CIVIL

en alcohlico o drogodependiente, esta enfermedad presupuesto quede configurado3. Desde esta ptica, o adiccin no es causa de separacin personal, por pierde sustento cualquier cuestionamiento que se cuanto los esposos ya estaban separados de hecho refiera a la inadmisibilidad de la causal por falta de y, por ende, la afeccin mental no impide la con- capacidad civil de uno de los esposos. vivencia. Es decir que la enfermedad posterior a la Por otra parte, nada obsta la procedencia del diseparacin de hecho no es bice para interponer el vorcio vincular el hecho de que la causal del art. 203 divorcio por la causal de separacin de hecho. no habilite para solicitar la disolucin del vnculo, Sin embargo, la circunstancia fctica de la separa- sino tan solo la separacin personal, pues el art. 237 cin de hecho no ha liberado al cnyuge sano de los del cd. civil impone la declaracin del divorcio deberes asistenciales materiales que tiene con el en- vincular si resultaron probados los hechos en que se fermo, y bien podra ser demandado en tal sentido. fund su peticin, por cuanto la pretensin de sepaIncluso podr eventualmente ser reconvenido por la racin personal queda absorbida por la de divorcio causal subjetiva de abandono voluntario y malicioso vincular, lo que por otra parte es permitido tambin del art. 202, inc. 5. Pero en ningn caso el cnyuge en el caso del art. 203 a travs de la conversin (tal enfermo o su cucomo lo establece rador, si medi inel art. 238 del cd. terdiccin, podran Si la enfermedad mental grave es sobrevinien- civil). pretender enervar En medida en te a la separacin de hecho, la afeccin no es, que ellaart. 203 no la invocacin de la propiamente, la causal de separacin personal requiere de una seseparacin de hecho sin voluntad de que prev el art. 203 del cd. civil, ya que dicha paracin de hecho unirse anterior a la causal ha sido puesta a disposicin del cnyuge para peticionarse la enfermedad. separacin personal sano que pretende obtener la separacin perso- y que la causal que Tampoco podra nal en razn de la enfermedad mental que afecta se funda en este exsostenerse que no existe separacin de al otro en cuanto ella impide la convivencia entre tremo no presupohecho sin voluntad ellos o la convivencia del cnyuge enfermo con ne un acto volitivo de unirse por no que haga excepcin los hijos. imputarle al enferfrente a la enfermemo voluntad en el dad del abandonasentido de decidir el do, es evidente que alejamiento fctico. Creo que este razonamiento que ambas vas gozan de una total independencia y son se ha intentado en algn caso en que el demandado dables de ser aplicadas de manera concurrente para pretendi el rechazo de la demanda alegando que l el caso en que existe la separacin de hecho requeen lo personal nunca tuvo voluntad de separarse, rida por la ley y asimismo se presenten los presuno resiste el menor anlisis, ya que la no voluntad puestos de enfermedad contemplados en la especial de unirse constituye el elemento subjetivo del hecho causal del art. 203. material de la interrupcin de la convivencia, denoDe esta manera, se estima que una justa compotando que ste el hecho material u objetivo no se sicin del litigio debe reconocer la posibilidad de debe a circunstancias de fuerza mayor o irresistibles demandar el divorcio vincular por la causal de sea la voluntad de ambos cnyuges. paracin de hecho y asegurar la debida proteccin De tal suerte, si uno de ellos hace abandono de al enfermo, otorgando los efectos tutelares que el la cohabitacin, y se interrumpe la vida en comn, art. 208 reserva para la separacin, alimentos, prose configura la separacin de hecho sin voluntad de teccin de la vivienda en el supuesto del art. 211 y unirse sin que esta voluntad deba probarse o de- ulterior divorcio admitidos en los arts. 203 y 238, mostrarse mediante indagaciones en el terreno de proteccin que condice con el cambio de paradigma las puras intenciones o en el psiquismo de cada uno de la nueva ley de salud mental 26.6574. La proteccin asistencial que tendr el cnyuge de los cnyuges.2 Cuando la ley alude a la no voluntad de unirse, enfermo trasciende el fallecimiento del marido y no se est caracterizando una separacin necesariamente querida o aceptada por ambos esposos, 3 sino que basta que uno de ellos haya abdicado de DAntonio, Daniel Hugo, Visin jurisprudencial del divorcio la convivencia por circunstancias involuntarias o vincular y la separacin personal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pg. de fuerza mayor, para que el elemento intencional 103. 4
2 Kemelmajer de Carlucci, Ada, Separacin de hecho entre cnyuges, Buenos Aires, Astrea, 1978, pg. 7.

La ley mencionada reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes histricos, socio-econmicos, culturales, biolgicos y psicolgicos, cuya preservacin y mejoramiento implica una dinmica de construccin social vinculada a la concrecin de los derechos humanos y sociales de toda persona.

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hacerse cargo del deber de asistencia, para obtener eventualmente el divorcio en razn de la separacin, como causal objetiva. Aunque el cnyuge enfermo pueda reconvenir por las causales subjetivas de abandono voluntario y malicioso o por injurias graves, no obtendr la proteccin asistencial del art. 2087, ya que al no poder l invocar su propia enfermedad porque no est legitimado activamente para hacerlo, en el mejor de los casos el divorcio dejar a salvo los derechos que la ley acuerda al cnyuge inocente8 (art. 204, prr. 2). Supuesto de separacin de hecho El art. 208 presupone que el cnyuge enfermo no de los cnyuges posterior a la enfermedad puede ser culpable por la separacin, debido precisamente a su dolencia que lo hace inimputable y mereEn este supuesto, se plantea que entre los esposos cedor de proteccin. Por ello es que lo coloca en mehubo una separacin de hecho mayor de tres aos jor situacin que al cnyuge inocente, al reconocerle posterior a que uno de los cnyuges se haya enfer- no slo el derecho a percibir la prestacin amplia del mado, o se haya privado de la razn, es decir que art. 207, sino tambin los medios necesarios para su la enfermedad fue causa del alejamiento fctico de tratamiento y recuperacin9, para lo cual se tendrn los cnyuges y el en cuenta los recurcnyuge sano intersos y necesidades de pone una demanda Como se advierte, la prestacin alimentaria re- ambos cnyuges. de divorcio vinComo se advierte, sulta mucho ms amplia que la prevista para el cular basado en la la prestacin alimencnyuge inocente y al mismo tiempo resulta una taria resulta mucho causal objetiva del carga mayor o ms gravosa para el alimentante ms amplia que la art. 214, inc. 2, del cd. civil, manifesy para sus herederos. Por lo tanto, el cnyuge prevista para el cntando la enfermesano deber mantener el estatus econmico que yuge inocente y al dad sobreviniente tiempo resulgozaban durante la convivencia, de acuerdo a las mismocarga mayor o de su cnyuge. ta una pautas del art. 207, pero tambin tendr que pro- ms gravosa para el Puede suceder que, sin demandar veer de recursos suficientes para atender otras alimentante y para la separacin pernecesidades del alimentado enfermo, esto es, sus herederos. Por sonal en los trmilo tanto, el cnyuge todo aquello que requiera para su tratamiento y sano deber mantenos del art. 203 del recuperacin. cd. civil, se intener el estatus econrrumpa de hecho la mico que gozaban convivencia y que durante la convivenel cnyuge sano se cia, de acuerdo a las separe del enfermo sin voluntad de unirse por ms pautas del art. 207, pero tambin tendr que proveer de de tres aos. La separacin de hecho ser alegable, recursos suficientes para atender otras necesidades del cumplidos los plazos previstos en la ley, sea para so- alimentado enfermo, esto es, todo aquello que requiera licitar la separacin personal o el divorcio, aunque para su tratamiento y recuperacin. entonces, como sucedi en el supuesto anterior, el Con respecto a la vivienda, sta debe guardar relaactuar de buena fe exigir al actor invocar, adems, cin con el nivel econmico, cultural y social con que la enfermedad que fue, al menos de modo coadyu- se ha desarrollado la vida de la pareja durante la convante, causa de la separacin de hecho. vivencia. Es noble y honesto decir que es muy probable que el actor oculte deliberadamente esta enfermedad desencadenante de la separacin, que le impone 7 Cuando la separacin se decreta por alguna de las causas
5 Conforme el art. 3499 del cd. civil, estn obligados al pago de las deudas en proporcin a lo que recibieron, extendindose ello al pago de las cargas. 6 Fallecido el cnyuge obligado, aunque se hubiere disuelto el vnculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestacin ser carga en su sucesin, debiendo los herederos prever, antes de la particin, el modo de continuar cumplindola.

previstas en el art. 203, regir, en lo pertinente, lo dispuesto en el artculo anterior en favor del cnyuge enfermo, a quien, adems, debern procurrsele los medios necesarios para su tratamiento y recuperacin, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cnyuges. 8 Zannoni, Eduardo, Derecho de familia, 2 ed., Buenos Aires, Astrea, 1989, t. II, pgs. 158 y sigs., 689. 9 Ventura, Adrin y Stilerman, Marta, Alimentos, Buenos Aires, El foro, 1989, pg. 82.

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transformar los alimentos en carga de su sucesin de los herederos, legatarios de cuota5 y legatarios particulares, en favor del ex cnyuge enfermo (art. 208, prr. 2, cd. civil6). Estos efectos, especialmente previstos en proteccin del enfermo, insisto, no son incompatibles con el acogimiento de la demanda de divorcio vincular fundada en la interrupcin de la cohabitacin sin voluntad de unirse.

A los efectos de establecer la cuota alimentaria, cuales lograr el divorcio vincular con fundamendebe primar la pauta del art. 208, ya que adems de to en haberse interrumpido la convivencia por un los gastos ordinarios que corresponden a la obliga- lapso mayor de tres aos, y la otra parte mantendr cin en forma genrica, de acuerdo a los parmetros inclume su derecho asistencial (conforme a las retenidos en cuenta por el correlativo art. 207, su mon- glas de los arts. 207, 208 y 211 del cd. civil), a fin de to debe comprender las erogaciones de ndole ex- asegurar al enfermo una renta que satisfaga, aunque traordinaria, derivadas de los tratamientos mdicos acaezca el fallecimiento del otro esposo, las necesiespeciales y las restantes circunstancias propias de la dades derivadas del tratamiento de la enfermedad. afeccin padecida por el beneficiario. Asimismo, taSera ste un les requerimientos modo de conjurar deben apreciarse de Como conclusin de lo expuesto brevemente, el obrar del cnmanera dinmica, es importante propiciar como solucin protec- yuge que ocult la esto es, de acuerdo enfermedad como tora desde la rbita judicial que le corresponde medio de eludir un a su evolucin en el tiempo y previendo al juez hacer una armonizacin de las normas rgimen de efectos la posibilidad de del art. 214, inc. 2, del cd. civil, y la del art. asistenciales del incrementarlos en otro cnyuge. 203 del cd. civil, en pos de preservar los intefuncin del diagDe todas formas, nstico y pronstireses de ambas partes, una de las cuales logra- lo gravoso de ese co de la dolencia10. r el divorcio vincular con fundamento en ha- rgimen, y las difiSin embargo, cultades que aun as berse interrumpido la convivencia por un lapso existirn en muchos considero que si se admite la posibilimayor de tres aos, y la otra parte mantendr casos para asegurar dad de que el cninclume su derecho asistencial (conforme a la proteccin deseayuge sano demande da, nos alertan solas reglas de los arts. 207, 208 y 211 del cd. bre la necesidad de el divorcio vincular por la causal de secivil), a fin de asegurar al enfermo una renta replantear legislatiparacin de hecho que satisfaga, aunque acaezca el fallecimiento vamente la vigencia y se asegure la debiesta del otro esposo, las necesidades derivadas del de caso, causal y, en da proteccin asissu de sus efectencial al enfermo tratamiento de la enfermedad. tos11. conforme lo menEs obvio que si cionado en el suel tribunal acoge la puesto anterior, ambos cnyuges tendrn satisfechas demanda de divorcio vincular, probada como lo est sus pretensiones procesales: el cnyuge sano obtenla interrupcin de la convivencia sin voluntad de dr la disolucin del vnculo y el cnyuge enfermo unirse, y adems deja a salvo los derechos del cnconservar su derecho de vivienda y alimentario en yuge enfermo en razn de haberse alegado, consu mxima expresin por medio de una cuota, ya juntamente, la enfermedad mental del demandado, que lo que se pretende compensar con la renta es la el argumento carece de fuerza de conviccin: los deprdida de los beneficios econmicos que se derivan rechos del demandado quedan resguardados sin que del deber de socorro entre cnyuges, que termina al le sea menester probar que no dio causa a la separadisolverse el matrimonio. cin de hecho, y el rgimen de los efectos es el ms favorable previsto en la ley civil (art. 208, citado).

Conclusin
Como conclusin de lo expuesto brevemente, es importante propiciar como solucin protectora desde la rbita judicial que le corresponde al juez hacer una armonizacin de las normas del art. 214, inc. 2, del cd. civil, y la del art. 203 del cd. civil, en pos de preservar los intereses de ambas partes, una de las

VOCES: DIVORCIO ALIMENTOS

10 CNCiv., sala L, 18-8-95, M. de M. M., E. A. c. M. M. J., JA, 1997-II, sntesis).

11 Zannoni, Eduardo, Divorcio vincular decretado mediante separacin de hecho sin voluntad de unirse de los cnyuges y enfermedad mental grave de carcter permanente del demandado, LL, 1990C-152, fallo comentado: CNCiv., sala A, 11-12-89, S. N., S. c. H. de S., G..

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LO NUEVO EN LIBROS

DERECHO DE LAS SUCESIONES


PERRINO, JORGE Abeledo Perrot, Junio 2011, 3 tomos
La obra es la continuacin de Derecho de Familia, editado en 2006. Abarca el estudio de este derecho, en todas sus manifestaciones, no slo a la luz del derecho civil argentino, sino tambin del derecho comparado, y de una profusa jurisprudencia actualizada con los ltimos fallos en el orden local y extranjero. Entre otros temas, trata la legtima hereditaria y las modernas tendencias que propician su eliminacin o reduccin. Al dedicarse a testamentos, analiza las opiniones que propugnan amplia libertad de testar y las que defienden el rgimen vigente. Asimismo, se refiere a la vocacin sucesoria de los cnyuges detallando supuestos de exclusin hereditaria, y al derecho a suceder de la persona por nacer.

SALUD Y CONCIENCIA PUBLICA


AUTORES: DRES. C. REGAzzONI, L. GARRIDO CORDOBERA, J. M. MONzN, N. TORRES SANTOM, R. ANDORNO, E. PIGRETTI, L. SCOTTI, J. DI IORIO, R. FRANCESCHELLI, N. DI IORIO, L. PREz BUSTAMANTE, J. M. PREVOT, M. CASARES, S. BAROCELLI, R. RABINOVICHBERkMAN, L. GAzQUEz SERRANO, M. GIAVARINO, M.D. PEREIRO DE GRIGARAVICIUS, D. BELLO JANEIRO, J. E. JALL, W kRIEGER Y R. PARRA Fundacin Sanatorio Gemes, 2011
El Dr. Carlos Regazzoni nos presenta una obra interdisciplinaria elaborada en el seminario Problemtica de los daos en la sociedad actual realizado en el marco del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, bajo la direccin de la Dra. Lidia Garrido Cordobera, y coordinado por el Dr. Jos P. Di Iorio. Una interesante obra que encara los distintos enfoques que el cuidado de la salud plantea en la actualidad, profundizados por varios autores de slida trayectoria en sus disciplinas. En efecto, temas como el Derecho a la salud, los derechos de los consumidores, el consentimiento informado, la responsabilidad mdica y las cuestiones ambientales y de integracin, son minuciosamente desglosados por los expertos. Algunos trabajos incluidos en este libro merecen una lectura detenida. Natalia Torres Santom presenta una investigacin de jurisprudencia extranjera en la cual se analizan las acciones de wrongful birth wrongful life wrongful conception en las que est en juego la responsabilidad del mdico por no informar que el nio por nacer tiene una enfermedad, la responsabilidad por el hecho mismo del nacimiento y los daos que acarrea la vida enferma y la responsabilidad por el fracaso de las prcticas anticonceptivas. La jurisprudencia extranjera se analizas con una mirada desde el derecho argentino. Roberto Adorno investigador en el Instituto de tica Biomdica de la Universidad de Zurc presenta un trabajo sobre la internacionalizacin del derecho biomdico analizando la Convencin Europea de Derechos Humanos y Biomedicina. La tutela jurdica del menor de edad dependiente mental es abordada por la Dra. Magdalena Giavarino El libro se completa con numerosos trabajos en los que se analiza la historia clnica, desde su contenido, obtencin y valor probatorio; los contratos mdicos y la medicina prepaga; el consentimiento informado; y diversos supuestos de responsabilidad mdica.

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BIBLIOGRAFA COMUNICACIONES
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RGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO Y EN LA CONVIVENCIA DE PAREJA


kRASNOW, ADRIANA (DIR.)
Nuevo Enfoque Jurdico, Agosto 2011 $370 Contenido: Autonoma y orden pblico, en la relacin patrimonial entre cnyuges, situacin del Derecho interno y el Derecho comparado. Decisiones judiciales de la ltima dcada, concernientes a algunos efectos patrimoniales entre convivientes de hecho heterosexuales (A. Kemelmajer de Carlucci). Rgimen internacional de bienes en el matrimonio y en las uniones convivenciales (A. Soto). Una mirada renovada y necesaria sobre ciertos aspectos patrimoniales de la relacin padres e hijos. Una interaccin compleja entre capacidad civil y representacin legal, a la luz del principio de autonoma progresiva de nios, nias y adolescentes. (Marisa Herrera). Calificacin de bienes en el matrimonio (A. Krasnow). Administracin de los bienes de los cnyuges (A. Waigmaister). actos de disposicin. Limitaciones al contenido del art. 1277 CC (Lea Levy). Pasivo de la comunidad de ganancias. Deudas y cargas: cuestin de la obligacin y cuestin de la contribucin (N. LLoveras). Fraude al cnyuge (Lidia Hernndez). La comunidad de ganancias durante el estado de separados de hecho (A. Krasnow). Disolucin de la sociedad conyugal por causa de muerte y problema de la cesin de derechos hereditarios y gananciales (Mariana Iglesias). Las medidas cautelares en la liquidacin de la sociedad conyugal (A. Meroi), Convenios de liquidacin de la sociedad conyugal. A propsito de la validez de los mismos (B. Biscaro).

BIBLIOGRAFA

ESTUDIOS DE JURISPRUDENCIA. TEMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


URIONDO DE MARTINOLI, AMALIA (DIR.) Lerner, Junio 2011 $350
Contenido: Derecho Civil Internacional, La familia en los tratados de Derechos Humanos. Legitimacin del cnyuge suprstite para promover el juicio sucesorio del causante. Bigamia internacional doble. Matrimonio celebrado ante funcionarios consulares extranjeros. Reconocimiento del documento pblico otorgado por autoridad extranjera. Derecho a la pensin del sobreviviente. Fraude a la jurisdiccin nacional. Matrimonio in fraudem legis. Obligaciones alimentarias. Rgimen de bienes en el matrimonio. Efecto extraterritorial de la sentencia de divorcio y filiacin extramatrimonial en el Derecho internacional. El nombre de las personas fsicas. La doctrina de la CSJN en materia de restitucin de menores. Trfico internacional de menores. Sucesiones: causante con ltimo domicilio en el extranjero. Competencia judicial internacional. Sucesin internacional; eficacia territorial de sentencia extranjera. Forma de los actos jurdicos. Poderes otorgados ante autoridad extranjera.

LEGTIMA HEREDITARIA Y CONSTITUCIN NACIONAL. EXMEN CONSTITUCIONAL DE LA HERENCIA FORzOSA


SALOMON, MARCELO Alveroni, Julio 2011 $360
La investigacin despliega un examen constitucional axiolgico y reglamentario de la legislacin del cd. civil respecto al derecho constitucional a testar, dirigiendo el estudio a la legitimacin hereditaria como limitacin testamentaria patrimonial, fundada en el llamado inters familiar. La obra confronta desde la Constitucin Argentina el sistema sucesorio del cd. civil, buscando determinar si las limitaciones testamentarias impuestas por la legtima son compatibles con la Carta Magna. El desarrollo se efecta desde un doble plano normativo: el del desarrollo legislativo (cd. civil) y el del derecho constitucional.

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Nuestros suscriptores pueden encontrar en nuestro sitio de internet http://familia.elderecho.com.ar la jurisprudencia citada a continuacin.

ADOPCIN: Renuncia a la paternidad; menor que da su hijo en adopcin; Derecho y deber de los padres;Necesidad de consentimiento de los padres para aprobar la renuncia. Guarda adoptiva. Requisitos para otorgarla. Consentimiento de los padres Aspirantes a guarda adoptiva. Seleccin. Decreto 1328/2009. Jurisdiccin; eleccion al aspirante a la guarda. Registros de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopcin. Creacin de Registro en la provincia y en el orden nacional.
CApel.CC Mercedes, Sala I, 23/06/2011, S.M.A s/ART 19 DE LA CIDN. Con motivo de un abuso intrafamiliar una adolescente de 15 aos concibe y da a luz a una nia que al tiempo del pronunciamiento de la cmara tena dos aos y medio. Antes de nacer y poco tiempo despus del nacimiento la madre y abuela de la nia habran expresado el consentimiento de entregar a la nia en adopcin. La madre no conoca an a su hija, la cual permaneca aun en guarda para adopcin a cargo de un matrimonio evaluado como idneo. Sin embargo, la cmara advierte que el principio general es la obligacin del Estado (rganos administrativos y Poder Judicial) de preservar el vnculo de origen de los nios con sus padres y su familia de origen, y slo como excepcin apartarse de ello en casos extremos por razones debidamente fundadas. Partiendo del marco constitucional y legal descripto y de la habilitacin de esta instancia para analizar la validez de las actuaciones tambin por normas de orden constitucional -, se advierte de su lectura que estn viciadas de nulidad por varias razones: 1) porque no actu la madre menor de edad - representada por ambos padres (art. 264 y cctes). C.C.; 2) porque recin nacida y su madre carecieron de la asistencia letrada obligatoria durante todo el proceso (art. 27 inc. c) de la ley 26.061; art. 15 de la Const. Prov.; art. 56 CPCC. y ley 5177); 3) porque los actos procesales por los cuales la madre expres su voluntad de renunciar a su hija o de entregarla con fines de adopcin carecen de validez:: en un caso por haber sido anterior al nacimiento y en los otros porque se brind sin que se le hubiera permitido tener contacto con su hija En este contexto se ordena la revinculacin entre madre e hija, disponiendo que la nia deba regresar con su madre si ello lo solicitaba.

ALIMENTOS: Pago en especie: inadmisibilidad cuando se ha fijado un monto.


CNCiv., sala H, 3-6-11, G. A. M. y OTROS c/ L. G. s/ ejecucin de acuerdo ley 24.573, Juz. 85. El alimentante impugna la liquidacin practicada en la liquidacin de alimentos presentando constancias de haber pagado el alquiler de la vivienda de sus hijos. La actora no desconoce los pagos pero invoca que la obligacin alimentaria no est sujeta a compensacin. El juzgado de primera instancia admite la impugnacin y la cmara revoca.

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ALIMENTOS: Modificacin de la cuota pactada.


CNCiv., sala H, 12-9-11, M. A. B. y OTROS c/ z. J. G. s/ aumento de cuota alimentaria, Juz. 7. Se aumenta la cuota fijada en septiembre 2004 en $ 3.300 a $ 8.000. Se acredit una disminucin en el costo de la educacin por cuanto uno de los hijos se pas a una institucin pblica y el otro inici una carrera universitaria de menor costo que el que tena el colegio. El neomayor concurri al proceso ratificando los reclamos formulados en autos por su madre, autorizndola expresamente a continuar interviniendo en la causa y administrando su derecho alimentario. Todo ello fue confirmado por la cmara.

DIVORCIO: Causales: injuria grave; concepto; contenido; requisitos de configuracin; apreciacin judicial; retiro del hogar a pedido del otro cnyuge; no configuracin; distanciamiento de los hijos.
CNCiv., Sala G, 01/03/2011 A., G. R. c. P., T. I. s/divorcio. En este caso se expresa que el abandono del hogar conyugal no puede ser alegado como causal de divorcio cuando el alejamiento de uno de los cnyuges revela una separacin de hecho aceptada expresa o tcitamente por ambos, tampoco puede aducirse la configuracin de una injuria por haber solicitado uno de los esposos el alejamiento del otro y haber sido acatado el pedido por el otro.

MATRIMONIO: Nulidad: errores en las cualidades esenciales; homosexualidad del cnyuge; procedencia; objeto del juicio.
CNCiv., Sala C, 23/05/2011, K., A. E. c. R., D. J. s/ nulidad de matrimonio. Se decreta la nulidad del matrimonio por error en las cualidades personales del marido homosexual.

MEDIDAS PRECAUTORIAS: verosimilitud en el derecho. Enajenacin de inmueble a favor de concubina.


CNCiv., sala H, 10-6-11, M. S. E. c/ C. A. M. y otro s/ medidas precautorias, Juz. 20. El alimentante transfiri a favor de su concubina y condmina la titularidad de una 47ava parte del dominio del inmueble que habitaban juntos. La alimentista solicit y obtuvo una anotacin de litis con miras a una accin de fraude.

SOCIEDAD CONYUGAL: Disolucin y liquidacin: convenio de particin y adjudicacin; acuerdo complejo; homologacin; oposicin de uno de los cnyuges; improcedencia.
CApel.CC Necochea, 01/02/2011, P., N. S. y S., J. A. s/incidente causa civil y comercial. Parecera ser que las partes suscribieron antes de la demanda de divorcio un acuerdo en el cual proyectaban las tratativas en trminos potenciales a modo de preacuerdo. Con posterioridad firmaron un segundo acuerdo en el cual sealan que acuerdan aunque en el mismo se reproducan en buena medida los trminos potenciales del primer acuerdo pero evidenciando que ya se haba iniciado el proceso de divorcio y agregando la facultad de homologar este segundo acuerdo. El juez de primera instancia rechaz la homologacin al considerar que se tratara de tratativas tendientes a lograr un acuerdo no alcanzado. La cmara revoca y homologa el acuerdo.

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Nuestros suscriptores pueden consultar las siguientes notas en http://familia.elderecho.com.ar

ADOPCIN Identidad personal, filiacin y parentesco por adopcin plena. Su configurante y recproca realidad personal, social y jurdica(1)
Autor/es: Por Arias de Ronchietto, Catalina Elsa. ED, [244] - (03/10/2011, nro 12.847) [Publicado en 2011] Contiene la presentacin realizada en el marco del V Encuentro Interuniversitario de Derecho de Familia realizado el 22-09-2011 en la UCA. En ella se propone la adopcin plena como nica figura adopcional y la sustitucin de la adopcin simple por distintas formas de tutela.

PATRIA POTESTAD El caso Atala contra el Estado de Chile: introduccin


Autor/es: Por Domnguez Hidalgo, Carmen. ED, [244] - (27/09/2011, nro 12.843) [Publicado en 2011]

Carta de Amigo del Tribunal en el caso Atala contra Chile


Autor/es: Por Basset, Ursula C.. ED, [244] - (28/09/2011, nro 12.844) [Publicado en 2011]

Memorial amicus curiae en el caso Karen Atala e hijas (caso 12.502) contra el Estado de Chile
Autor/es: Por Aguirrezabal Grnstein, Maite y Romero Seguel, Alejandro. ED, [244] - (27/09/2011, nro 12.843) [Publicado en 2011]

Memorial amicus curiae en el caso Karen Atala e hijas (caso 12.502) contra el Estado de Chile
Autor/es: Por Rodrguez Pinto, Mara Sara. ED, [244] - (27/09/2011, nro 12.843) [Publicado en 2011]

Carta de Amigo del Tribunal en el caso Atala contra ChileCarta de Amigo del Tribunal en el caso Atala contra Chile
Autor/es: Por Basset, Ursula C. y Lafferriere, Jorge Nicols. ED, [244] - (27/09/2011, nro 12.843) [Publicado en 2011]

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Centro de Biotica, Persona y Familia presenta amicus curiae

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Autor/es: Por Franck, Mara Ins y Lafferriere, Jorge Nicols. ED, [244] - (28/09/2011, nro 12.844) [Publicado en 2011]

Amicus curiae ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos


Autor/es: Por Scala, Jorge. ED, [244] - (28/09/2011, nro 12.844) [Publicado en 2011] El Derecho ha publicado una serie de artculos relacionados con el caso Atala c.Chile bajo estudio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el cual se denuncia a Chile por discriminacin en cuanto la denunciante entiende que en la decisin sobre tenencia de sus hijas se dio sobre valor su condicin de lesbiana para decidir en su contra.

PERSONA En las vsperas del cambio de sexo express? Reflexiones en torno a los proyectos legislativos sobre identidad de gnero
Autor/es: Por Pastore, Anala G.. ED, [244] - (11/10/2011, nro 12.852) [Publicado en 2011] Se analizan los proyectos de ley con estado parlamentario que pretenden instaurar un sistema de rectificacin registral de nombre y sexo identificando los tpicos jurdicos comprometidos en el pretenso reconocimiento de la identidad de gnero. Luego reflexiona sobre la realidad fctica las legislaciones forneas que regulan la rectificacin sexual de personas transexuales contrastando el enfoque particular de los tpicos identificados en los proyectos analizados.

SUCESION En el testamento olgrafo la fecha debe preceder a la firma


Autor/es: Por Chiappini, Julio. ED, [244] - (23/09/2011, nro 12.841) [Publicado en 2011] En una breve reflexin se expone que el testamento olgrafo debe contener siempre la firma al final desconociendo cualquier valor a lo que se inserte con posterioridad a ella, an cuando fuera insertado por el propio testador.

VIVIENDA El principio de subsidiariedad y el acceso a la vivienda digna en el marco de la clusula del progreso y el desarrollo humano en la Constitucin Nacional
Autor/es: Por Palumbo, Lucio Marcelo. EDCO, [2011] - (20/09/2011, nro 12.838) [Publicado en 2011] Analizando la jerarqua constitucional del derecho a la vivienda expresa que el primer obligado a procurarse una vivienda digna es la persona adulta, a travs de su esfuerzo y trabajo. Los padres se encuentran obligados en primer lugar a procurar la vivienda de sus hijos menores. Los hijos con relacin a sus padres cundo stos lo necesiten. Sin embargo, ante la imposibilidad absoluta o relativa de aqullos en procurarse la satisfaccin de este derecho primordial, siendo su acceso insuperable con el concurso de las organizaciones intermedias (cooperativas, mutuales, entidades financieras privadas), ser al Estado a quien corresponder actuar subsidiariamente, creando las condiciones para que aqullos procuren por s mismos la vivienda, y luego llegado el caso a travs de distintos medios positivos entre los que caben contarse los planes de crditos para viviendas masivas o sociales, los subsidios, los alojamientos temporarios, las viviendas transitorias, los programas para personas en situacin de calle, procurando en todo momento respetar la dignidad de la persona humana y su autorresponsabilidad, la igualdad ante la ley y el bien comn del todo social.

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CUADERNO JURDICO DE FAMILIA