Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Derecho Notarial Chileno - Vidal.2015 PDF
Derecho Notarial Chileno - Vidal.2015 PDF
DERECHO NOTARIAL
CHILENO
Edición : 2015
ÍNDICE
I
6. La Fe Pública ................................................................................................. 46
6.1. Función del Estado .................................................................................. 48
6.2. En qué consiste la fe................................................................................ 49
6.3. En el campo de las relaciones humanas ................................................. 51
6.4. Extensión del concepto ............................................................................ 51
6.5. Fe Pública y notario ................................................................................. 52
6.6. Fundamento de la Fe Pública .................................................................. 54
6.7. Funciones de la Fe Pública notarial ......................................................... 55
6.8. Objeto de la Fe Pública............................................................................ 56
6.9. Fin de la Fe Pública ................................................................................. 56
6.10. Tipos de Fe Pública ............................................................................... 56
6.11. Plena Fe y Fe Pública ............................................................................ 56
6.12. Clases de Fe Pública ............................................................................. 56
7. El principio de inmediación ............................................................................ 57
8. Características de la función notarial ............................................................. 57
9. Declaración de inconstitucionalidad ............................................................... 59
10. ¿La notaría es una empresa? ...................................................................... 59
11. El notario (en el Código Orgánico de Tribunales) ........................................ 61
12. Concepto de notario ..................................................................................... 64
13. El notario y la facultad de redactar ............................................................... 67
14. El instrumento público notarial ..................................................................... 77
15. Valor probatorio en general .......................................................................... 81
16. La propiedad del protocolo ........................................................................... 91
17. La escritura pública ...................................................................................... 92
18. El instrumento privado ................................................................................. 96
19. Documentos otorgados en Chile y en país extranjero. Su eficacia ............ 100
20. La Apostilla de La Haya ............................................................................. 107
Bibliografía ....................................................................................................... 109
Capítulo 2 Procedimientos notariales .................................................................. 111
1. Procedimientos notariales ............................................................................ 112
2. El otorgamiento de la escritura pública ........................................................ 112
II
3. Las partes de una escritura .......................................................................... 121
Bibliografía ....................................................................................................... 130
Capítulo 3 Repertorio y escritura pública ............................................................ 131
1. Requisitos de toda escritura pública ............................................................ 132
2. El Repertorio de Instrumentos Públicos ....................................................... 134
3. La suscripción de la escritura ....................................................................... 141
4. La autorización de la escritura ..................................................................... 148
5. Escrituras que se dejan sin efecto ............................................................... 149
6. Autorización de la escritura .......................................................................... 156
7. Las copias de las escrituras públicas ........................................................... 162
8. La falta de fuerza legal de las escrituras públicas ........................................ 166
9. El uso de abreviaturas, cifras u otros signos en las escrituras públicas....... 169
10. Reconstitución de los registros notariales .................................................. 178
11. La acreditación de personería .................................................................... 180
12. Escrituras extendidas en formato especial y con mérito de instrumento
público.............................................................................................................. 186
13. La protocolización de documentos ............................................................. 194
14. Libros que se llevan en las notarías ........................................................... 197
Bibliografía ....................................................................................................... 200
Capítulo 4 Otras funciones del notario ................................................................ 202
1. Obligaciones de carácter tributario............................................................... 203
2. El Rol Único Tributario, rut. Obligación de su anotación .............................. 208
3. El protesto de letras de cambio y/o pagarés ................................................ 210
4. La forma de acreditar la identidad ................................................................ 217
5. La firma como expresión de voluntad .......................................................... 225
6. La autorización de firmas en documentos privados ..................................... 229
7. Reglamento de la labor en los días sábado ................................................. 239
8. La autenticación de fotocopias. Régimen de la Ley Nº 19.088 .................... 241
9. Las "instrucciones al notario" y la custodia de documentos o valores ......... 243
10. Las actas notariales ................................................................................... 263
11. El otorgamiento de testamentos................................................................. 273
III
12. Funciones electorales de los notarios y conservadores ............................. 283
13. La jurisdicción voluntaria y la gestión notarial ............................................ 287
14. El secreto profesional en la función notarial ............................................... 307
15. Ética y notario ............................................................................................ 347
Bibliografía ....................................................................................................... 349
Capítulo 5 Jurisprudencia relacionada ................................................................ 352
1. Jurisprudencia sobre el "Autorizo la firma de ..." .......................................... 353
2. Notario suspendido, carece de derecho sobre ingresos .............................. 354
3. Mérito ejecutivo de copias de escrituras autorizadas en fotocopias por otro
notario .............................................................................................................. 355
4. Otorgamiento de escrituras en interior recinto embajadas ........................... 355
5. Testamento cerrado. Otorgado en 2 ejemplares. Testigo no reconoce firma
......................................................................................................................... 356
6. Arancel no incluye gastos de movilización (t. 5, p. 208 y t. 3, p. 344) .......... 357
7. Protesto de letra extemporáneo. Acción cambiaria ...................................... 357
8. Fotocopias autorizadas de pagaré. Título ejecutivo ..................................... 357
9. Declaración jurada ante notario. No es instrumento público ........................ 357
10. Testamento verbal. Peligro inminente. Requisitos ..................................... 358
11. Formulario 29 copias. Son instrumentos privados ..................................... 358
12. Mandato Judicial a persona que carece de calidades del art. 2º de la Ley
Nº 18.120 ......................................................................................................... 358
13. Mandato judicial otorgado en sesión de directorio de banco ..................... 359
14. En similar sentido Fallos del Mes 468, p. 2106 .......................................... 359
15. Protesto de pagaré. Cláusula de liberación de .......................................... 360
16. Declaración de interesado. Deslindes. Corrección de ................................ 360
17. Falta de acreditar personería en título ....................................................... 360
18. Notaría pública. Continuidad del oficio respecto a trabajadores ................ 361
19. Mandato Judicial nulo ................................................................................ 361
20. Compraventa de vehículo motorizado........................................................ 361
21. Instrumento Público. Formularios Servicio de Tesorerías .......................... 362
22. Notario que indebidamente practica notificación ........................................ 362
23. Remate de bienes en pública subasta. Secretario Subrogante ................. 362
IV
24. Notario suspendido. Carencia de derechos a honorarios .......................... 362
25. Cheques dejados en custodia. Compraventa. Acción civil y penal ............ 363
26. Perjurio. Declaración jurada ante notario ................................................... 363
26.1. Falso testimonio. Artículo 210 Código Penal .......................................... 363
27. Testamento abierto. Lectura. Constancia de ............................................. 363
29. Origen de dineros. Escritura aclaratoria ..................................................... 364
30. Negativa de Conservador a inscribir. Gestión no contenciosa. No lo es el
reclamo ............................................................................................................ 364
31. Aclaración de protesto. Información perpetua memoria ............................. 364
32. Escritura pública. Prueba contra lo declarado por un otorgante ................ 364
33. Hipoteca. Prohibición voluntaria de gravar y enajenar. Venta. Precautoria 365
34. Promesa de venta de inmueble. Deslindes de ........................................... 365
35. Testamento verbal. Citación de los demás interesados ............................. 365
36. Compraventa. Dación en pago. Características y diferencias .................... 366
37. Dación en pago. Compraventa................................................................... 366
38. Dación en pago. Convención entre cónyuges no divorciados. Diferencia con
la compraventa ................................................................................................ 367
39. Donación. Insinuación posterior a escritura ............................................... 367
40. Escritura sin autorizar firmada por los otorgantes ...................................... 367
41. Escritura pública. Espacios en blanco. Autorización pendiente ................. 368
42. Escritura pública. Solemnidad. Omisión de firma. Instrumento privado.
Artículo 1701 Código Civil ................................................................................ 368
43. Registro notarial. Protocolo. Hurto de. Registro suelto .............................. 369
44. Testamento. Revocación. Forma legal de hacerlo ..................................... 369
44.1. Revocación de Testamento. Sucesión intestada ................................. 370
44.2. Revocación de testamento. Escritura pública ...................................... 370
45. Testamento. Enmienda de apellido. Autorización judicial. Anotación en
protocolo .......................................................................................................... 370
46. Testamento cerrado. Imposibilidad de firmar el testador. Solución conforme
legislación general ........................................................................................... 370
47. Demencia senil. Testador. Nulidad. Edad .................................................. 371
48. Testamento. Nulidad de. Demencia. Declaración de demandado ............. 372
V
49. Autorización de firma. Pagaré. Autorizar, significado del vocablo .............. 372
50. Enajenación de bien raíz social. Autorización supletoria ........................... 373
51. Promesa de Venta. Inmuebles de incapaces relativos ............................... 373
Capítulo 6 leyes relacionadas ............................................................................. 374
Capítulo 7 Anexo. Miscelánea de temas de interés general................................ 379
1. Aplicación del artículo 134 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
......................................................................................................................... 380
2. Distinción entre "subdivisión" y "loteo" ......................................................... 381
3. Articulado en el Código Orgánico de Tribunales atingente a los funcionarios
judiciales y en especial a notarios .................................................................... 381
4. Nombramientos. Plazo para asumir la nueva destinación ........................... 388
5. La carrera notarial ¿es importante? Nuestra opinión ................................... 389
6. La cesión de facturas en la Ley Nº 19.983 (Factoring) ................................ 393
7. La escritura pública no firmada ante el notario. (Sentencia) ........................ 394
8. Informe. Escrituras de transacción sobre tuición de menores. Sename ...... 409
9. Reglamento de la comisión de ética de la asociación de notarios,
conservadores y archiveros judiciales de Chile ............................................... 417
10. Establece plazo para otorgamiento del finiquito del contrato de trabajo .... 421
11. Comentario sobre algunas dudas que plantea el uso masivo y sin control de
la firma electrónica avanzada .......................................................................... 423
12. Por qué es necesaria una más exigente profesionalización de la función
notarial ............................................................................................................. 425
13. La contratación consigo mismo. O el autocontrato .................................... 436
14. La salida de menores del país ................................................................... 445
15. Las "bases ante notario" ............................................................................ 448
16. Notificación del derecho de aclaración o rectificación. La Ley Nº 19.733 .. 450
17. Algunas consideraciones en torno al "numerus clausus" ........................... 451
18. Las disposiciones y estipulaciones previendo la futura propia incapacidad
absoluta ........................................................................................................... 466
19. El sordomudo analfabeto ante la Ley Nº 19.904. Algunas interrogantes que
se plantean ...................................................................................................... 495
20. Ley Nº 19.386. Establece Normas para Enajenación de Bienes Comunes
provenientes de la Reforma Agraria................................................................. 501
VI
Bibliografía ....................................................................................................... 506
VII
PRÓLOGO AL LIBRO DERECHO NOTARIAL CHILENO
Por una parte continúa resintiéndose el escaso interés por estudiar y hacer
estudiar esta verdadera disciplina jurídica y la de los registradores, no obstante su
trascendencia para el estado de derecho, paz social y desarrollo económico. Son
muy pocos —si existen— los residente en el país, que no deban recurrir al servicio
de algún notario o conservador, a lo largo de su vida adulta y, con frecuencia, lo
hacen sin estar obligados a ello.
Sin embargo, los libros son aún escasos y las publicaciones están constituidas
por artículos y monografías, principalmente elaborados y circunscritos, en su
circulación, a quienes ejercen o están profesionalmente vinculados a tales labores.
En Chile, no alcanzan a cinco —destacando las de Talca, Gabriel Mistral y Diego
Portales— las universidades que en sus programas de Derecho realizan
seminarios o jornadas regulares o, menos aún, mantienen una cátedra
permanente sobre dichas materias.
1
Dedica la Primera Parte a indagar la historia del notariado, los diversos sistema
conocidos en el mundo y las fuentes que nutren a una verdadera rama del
Derecho, no siempre debidamente reconocida.
Pero esta segunda edición se encuentra con la influencia de otro factor, si bien
no enteramente novedoso, que estaba aún soterrado o con circulación sólo
periférica al conocerse la primera aparición de la obra y lo es respecto del
cuestionamiento al notariado. Hacia 1994, se había presentado en el Senado sólo
una moción de ley dirigida a modificar sustancialmente las bases de los sistemas
notarial y registral chilenos, con la introducción de elementos más propios
del ordenamiento jurídico sajón. Y no logró prosperar mayormente.
2
Reconocidamente concebida por Andrés Bello y desarrollada, más tarde, por
eminentes juristas y legisladores chilenos, la normativa nacional encuentra,
asimismo, honda raigambre en distinguidos autores del derecho continental
europeo, como Carnelutti, para quien el objetivo esencial del notariado es prevenir
la judicialización de los conflictos, con el consiguiente ahorro de todos los recursos
que esta última representa.
De todos estos temas —y, mucho más—, trata el presente trabajo de Vidal
Domínguez. Por lo mismo, debe asentarse la gran dificultad de no entrar aquí a
resaltar todos y cada uno de los acápites del texto. El conocimiento, dilatada
experiencia y dedicación del autor determinan que, literalmente, no quede ningún
tema, interrogante o cuestión debatible de trascendencia para la función notarial,
hasta la más reciente, que escape a la atención y reflexión del libro.
Por ende, dadas las obvias limitaciones de su propósito, el texto que sigue sólo
podrá referirse a aquellos enunciados más globales o aspectos particulares que, a
nuestro juicio, brindan una visión panorámica de este trabajo de Ignacio Vidal D. y
de algunas de sus innumerables contribuciones, que lo hacen indispensable de
tener siempre a la mano, para su lectura y consulta.
3
En este capítulo, la obra también examina, en general, el instrumento público y
su valor probatorio, así como el instrumento privado y las actuaciones notariales
relacionadas con ellos.
En este acápite, será difícil encontrar alguien, entre quienes ejercen funciones
notariales o se encuentran asociados a ellas, que discrepe de la sólida
argumentación reconocidamente sostenida por Ignacio Vidal, sobre la posibilidad y
pertinencia de usar en las escrituras, cifras, signos o abreviaturas, a condición de
que sean de uso corriente. Por economía de procedimiento, parece importante
destacar el referido criterio, para avanzar con mayor rapidez en su adopción
generalizada.
4
Las Partes Quinta y Sexta, nos presentan —con el tratamiento detenido
característico del presente trabajo—, las diversas otras actuaciones, diferentes
libros y obligaciones de las cuales debe ocuparse todo oficio notarial. La
protocolización de documentos; el protesto de letras y pagarés; la forma de
acreditar identidad y la autorización de firmas en instrumentos privados, figuran
entre los tópicos examinados.
En efecto, es preciso ver lo que ocurre los días sábado en las comunas donde
sólo una notaría debe atender a todos los usuarios que durante la semana pueden
recurrir a tres o bastante más oficios. No obstante los esfuerzos de quienes
prestan el servicio, tienden a producirse esperas y molestias a los usuarios, que
afectan la percepción pública de la actividad. De allí que sea indispensable
continuar progresando en la solución del problema, conforme con la solicitud de la
Asociación de Notarios y las disposiciones de la Corte Suprema, al respecto.
Por otra parte, el libro también examina con latitud, los deberes impuestos al
notariado por el Código Tributario y numerosas otras disposiciones de la misma
naturaleza, que lo constituyen en la primera línea de fiscalización, en ciertos casos
recaudador y recurrentemente responsable solidario del cumplimientos de las
regulaciones impositivas, tales como el pago del impuesto a la transferencia de
vehículos y de la ley de timbres y estampillas, además del término de giro de las
sociedades, entre otros renglones. Y, todo ello, sin costo fiscal alguno.
Se ilustra así uno de los aspectos más desconocidos para la opinión pública y
de no pocas autoridades, a la hora de enjuiciar los aportes al país de nuestro
quehacer. Sobre el particular, cabe destacar la preocupación de Ignacio Vidal
Domínguez de no sólo proporcionar la legislación imperante en la materia, sino
incorpora, también, en el libro, las palabras de Alfredo Martin Illanes, entonces
Presidente de la Asociación, al inaugurar la Jornada de Estudio realizada en La
Serena, el año 2011, y que entre otros importantes antecedentes, proporciona
cifras estimativas del valor al cual alcanzan tales contribuciones.
5
Facultativa su aceptación para el notario, según sostiene razonadamente el
autor, son las llamadas Instrucciones y que han cobrado crecientetrascendencia
en el último tiempo, junto con el incremento del tráfico mercantil y contractual. A la
vez, por encima de cualquier otra apreciación, ellas constituyen una de las
mayores y mejores demostraciones de la confianza que la comunidad deposita en
los notarios y notarías. Quedan en custodia del escribano, y no de otras entidades
o personas, sumas de dinero, valores o documentos que, independientemente de
su monto monetario absoluto —a veces elevadísimo—, siempre resultan de alta
significación para las partes.
La Séptima Parte ofrece aún con más fuerza —si cabe—, la dificultad resentida
en las precedentes opiniones para seleccionar asuntos que priorizar en una
presentación del libro.
Los notarios chilenos comprueban a diario que no son pocas las materias de
esta índole a las que es urgente proveer una solución alternativa, particularmente
por las repercusiones para las personas y sus familias, tales como la declaración
de incapacidad provisoria, para el cobro de pensiones y subsidios por ancianos y
discapacitados; las comunidades hereditarias que permanecen demasiado tiempo
en la indivisión y otras.
Y cierra el capítulo con reflexiones sobre Ética y Notario, seguida con la antes
citada intervención del anterior Presidente de nuestra Asociación Alfredo Martin
I., con su aporte sobre las contribuciones de notarios y conservadores a la justicia
preventiva y el desarrollo nacional.
Todos y cada uno de los temas examinados en el capítulo final de la obra, como
en los acápites anteriores, invisten el interés y la importancia que ameritan ser
particularmente considerados. Con todo, atendida la extensión que ya alcanzan
estas líneas, se harán referencias —aunque muy someras— a aquellos tópicos
que sobresalen, especialmente, por la actualidad de su debate.
7
Es lo que sucede con la firma electrónica avanzada. El hecho que hoy día, la
Cámara de Diputados está estudiando el proyecto de ley presentado por el
gobierno anterior, destinado a modificar la Ley Nº 19.799, torna indispensable
mencionar el acápite sobre los problemas que plantea.
Indiscutiblemente valiosos y útiles son también los aportes que proporcionan los
demás puntos de este capítulo, sobre normas legales y Autos Acordados que
rigen a los notarios, la capacitación y profesionalización de éstos, la ética notarial y
las peculiaridades de diferentes actos y contratos especiales que ellos deben
conocer. Especificidad resultante de alguna condición particular del otorgante —
menor, sordomudo, autocontrato—, o de la naturaleza del objeto del acto o
contrato, tal como división de predio urbano, venta de bien común de la reforma
agraria o cesión de facturas
Por otra parte, ante recientes cuestionamientos, cobra especial vigencia la sólida
explicación que en esta parte esgrime Ignacio Vidal D., sobre la trascendencia de
la disposición que "regula" el número (numerus clausus) de notarías establecidas
en el país, para el debido funcionamiento y fiscalización de la actividad. Una sola
ilustración entre varias disponibles: en Costa Rica, a 5 años de la apertura del
número de notarios, ni siquiera era posible determinar el domicilio efectivo de
algunos de los nuevos oficios instalados.
8
Y otra nueva contribución se encuentra, en fin, en el estudio que realiza esta
edición sobre las "Disposiciones y Estipulaciones para la propia Incapacidad" o
también —discutiblemente— llamado "Testamento vital", que las legislaciones de
nuestra región recién empiezan a tratar y el cual adquiere creciente importancia a
medida que las poblaciones son más longevas.
Habría que hacer otros comentarios adicionales sobre los méritos de la obra y la
competencia profesional del autor, pero para no seguir abusando de la buena
voluntad del lector, la mejor opción es adherirnos en todos sus términos, a lo dicho
por don Sergio Rodríguez Garcés, en la primera edición de este mismo libro. Sus
palabras expresan en plenitud y con acierto, todos los elementos de juicio
pertinentes, mejor de lo que podría hacerlo el suscrito.
9
CAPÍTULO 1 INTRODUCCIÓN AL DERECHO NOTARIAL
10
PRIMERAS PALABRAS
Dice:
"A la manera del notarialista español don Rafael Núñez Lagos, que en cierta
oportunidad se refería con amargura a la falta de interés por los estudios
relativos a nuestra función profesional, nos permitimos, para el caso particular
nuestro, repetir su queja:
Hay que alimentar la investigación sobre el derecho notarial; hay que estudiar y
hacer estudiar; escribir y hacer escribir. Bien sé cuál es la dificultad del derecho
notarial científico: los que lo pueden hacer (catedráticos, científicos) no lo saben
ver; y los que lo pueden ver (notarios prácticos) no lo saben hacer (salvo
excepciones). Pero con constancia y esfuerzo el Notariado puede y debe
superar la dificultad".
Varias razones asisten para ello, quizás la más importante sea porque es una
rama del Derecho que se relaciona a una de las actividades más trascendentes
del hombre en el plano de la economía, tanto personal como más general. Nos
referimos a la celebración de actos y contratos con trascendencia jurídica para
contraer obligaciones y asumir derechos.
Más adelante veremos que incluso los contratos se celebraban teniendo por
testigos a todo un pueblo.
11
2. BREVE HISTORIA DEL NOTARIADO
Por ello se señala por los autores que la historia del derecho notarial se
confunde con la necesidad de la "prueba".
Se dice que los escribas son los ancestros de los notarios, hayan sido
babilonenses, egipcios o hebreos. Sin embargo, señala Jean
François PILLEBOUT, la realidad es que los escribas babilonios o egipcios sólo eran
tenedores de libros de los señores.
Estas funciones, por ejemplo, eran cumplidas en Egipto por los "agoranomos",
en Grecia por los "epistates" o "hieromemnes".
En Roma los esclavos que sabían el arte de leer y escribir eran encargados de
llevar "notas" (de ahí, se dice, deriva el nombre de "notario") y ellos derivan en
secretarios de los tabeliones, escribanos públicos encargados de redactar actas.
Existían también los llamados "tabularios", que eran los encargados de redactar
cierto tipo de actos (adopciones, inventarios, testamentos, etc.).
Sin embargo, hay acuerdo entre los autores y estudiosos del derecho notarial
que los PRECURSORES DE LA FUNCIÓN NOTARIAL son los teóricos italianos Irnerio,
12
Ranieri de Perugia y Rolandino Passaggiero, en el período comprendido entre el
año 1207 a 1300,
Mucha importancia tuvo por esa época la obra de Salatiel de Bolonia en su Ars
Notariae.
13
cosa y a causa de ella, y que, de alguna manera, le pertenecen de derecho o de
hecho.
7. Pena. Bajo pena del doble del precio de la cosa, que valdrá más, pasado el
tiempo; se obliga con todos sus bienes a que perdure estable y con firmeza todo
lo predicho, prometido y estipulado, acabado y cumplido o no, en cada uno de
los capítulos y en defensa de ellos.
..................
14
2.2.1. El contrato social
Así, el contrato social sería un primer elemento del cual nacen derechos y
obligaciones.
2.2.2 La documentación
15
Ya no bastaba mi conocimiento del otro, sino que debía apoyarme en terceros
que asistieran a los contratantes como testigos dando fe de conocerlos, de la
propiedad de sus bienes, etcétera.
16
2.2.7. De la necesidad de certeza nace la necesidad
de la función notarial
Pero aun en las formas de hacer derecho fuera de los tribunales, existe la
necesidad humana personal y social de CERTEZA y SEGURIDAD JURÍDICAS.
2.2.8. La documentación
2.2.9. El documentador
17
Ya teníamos un documento que daba seguridad, pero había que guardarlo no
sólo por el interesado, sino que CUSTODIARLO por alguien que representara los
intereses de la comunidad para que este persistiera.
Como dice un autor, "debe destacarse el curioso hecho de que, por temor a los
hombres, el ordenamiento requiera la intervención de otro hombre, EL NOTARIO,
todo lo calificado que sea, pero al fin y al cabo otro hombre, y esto a objeto que el
documento tenga mayor seguridad y eficacia".
APARECE ENTONCES:
Entre los hebreos sólo podían ser escribas los varones mayores de 30 años,
personas dedicadas al estudio e interpretación de la ley.
18
Su función era la enseñanza e interpretación de las Sagradas Escrituras y la
facción de documentos mercantiles para las personas.
Norma Mobarec Asfura (Las Mil y Una Noches como fuente del conocimiento
jurídico, Edit. Jurídica de Chile, Santiago 1958, p. 47) dice que, "entre los
auxiliares de la administración de justicia están los testigos, que son habilitados
por el juez para dar fe judicial y extrajudicialmente, constituyéndose en
funcionarios permanentes que dan origen al notariado musulmán" y hace
referencia a "La historia del corredor nazareno", y dice: "al oírme confesar quedó
sorprendido el valí, y llamó a los testigos para que oyesen mis palabras,
mandándome que las repitiese ante ellos".
También hace referencia a que en "Las mil y una noches", "el cadí aparece a
menudo desempeñando el papel de notario. Así en la Historia de Nur y la franca
heroica certifica la escritura de compraventa de una esclava: "y ultimaron el trato
ambos tras de hacer ir al cadí y a los testigos para la legalización del contrato de
venta y compra y a fin de confirmar el acto, declaró la joven: consiento en que se
me venda a este joven por los mil dinares entregados a mi amo el persa" (p. 81).
19
2.2.14. Ley del 25 ventoso
No tenía otros conocimientos que saber leer y escribir y ser, dentro de toda una
Corte, el funcionario de mayor cultura.
El procedimiento, dice Gattari, era muy simple: "las partes ruegan la intervención
del tabelión quien en el borrador esquematiza el contrato. Luego lo pasa en limpio
desarrollándolo en el pergamino que las mismas partes le aportan, y, en un día
determinado, en presencia de los testigos, todos proceden a suscribirlo cerrando
el documento con la autorización del tabelión".
20
Las novelas son tan detallistas para la función que en la Novela 44 Justiniano
narra lo siguiente: (seguimos a Gattari), "firmado un documento, fallecieron los
autores (comprador y vendedor) los testigos y también el tabelión, testigo
calificado. Planteada cuestión judicial entre los herederos de los contratantes no
pudo presentarse ninguno de los que habían intervenido en la operación.
Entonces Justiniano dispone que en tal circunstancia los documentos tengan su
propia firmeza" (habeant suam propriam firmitatem).
Cita también Gattari que en el año 740, la ley VIII dictada por el rey longobardo
Ratchis dice: "si hubiere carta redactada por escriba, firmada o signada por el
vendedor, y los testigos, de la cual resulta que el precio fue pagado, no podrá
alterarse por ningún juramento".
El gran fin del notariado es dar forma legal al contrato verbal convenido por las
partes.
Por ello NO ES TAN SIMPLE decir, como algunos lo hacen, que el notario está
de más. No cualquiera puede dar un respaldo que sólo un hombre de derecho
puede otorgar. El ser un conocedor de las leyes le da autoridad suficiente para su
función.
Su existencia se justifica por sí sola, ya que, al ser depositario del poder de DAR
FE PÚBLICA por parte del Estado, está recibiendo el privilegio de dar seguridad y
certeza jurídicas a las actuaciones que se verifican ante él Y QUE INTERESAN AL
ESTADO y a la comunidad.
Es cierto que hay trámites y diligencias que bien pudieran estar fuera de la
competencia del notario por ser de poco interés para el Estado, pero eso es
materia de una ley y en absoluto puede culparse al notario por aplicar lo que la ley
le impone.
21
Muchas personas, por ejemplo, señalan que la autorización de una fotocopia
debiera no corresponder a un trámite burocrático a través de un notario. Pero aquí
habría que distinguir en el destino o provecho jurídico que va a tener dicha
fotocopia para su portador interesado.
Se señala por un autor cuyo nombre ni obra recordamos en este momento, que
cuando Poncio Pilatos dictó su sentencia respecto a Cristo, se encontraba asistido
por tres escribanos de nombres, Amastracidio, Nathan y Lucio Sectilio, quienes
dieron fe de lo decretado. Ellos asistieron al sentenciador.
Se dice que el primer notario o escribano que pisó estas tierras fue don RODRIGO
DE ESCOBEDO, quien llegó junto a Cristóbal Colón para solemnizar la toma de
posesión de las tierras en representación de los Reyes de España.
Colón, en forma particular, se hacía asesorar también por otros escribanos, esta
vez contratados por él, y que eran expertos en lenguas árabes, africanas y
22
castellanas. El otro escribano acompañante en la expedición fue RODRIGO
SÁNCHEZ DE SEGOVIA.
Este documento tiene su origen en la discusión que por esos años tenía lugar en
España acerca de los derechos que justificaban el dominio español sobre los
aborígenes y los tratos que los indígenas recibían.
Si los indios se sometían, según las reglas se les respetaban sus derechos y, en
caso contrario, se les declaraba la guerra.
Esto último era lo que normalmente ocurría, pues hay que imaginarse, como
dice Encina, la sorpresa de los indígenas al serles leído un documento extraño
que contenía ideas ajenas y desconocidas para ellos, en una ceremonia con
características irreales a su idiosincrasia y, además, por si fuera poco, en una
lengua desconocida.
23
2.3.2. Multiplicidad de cargos
Sin embargo, para los estudiosos es posible distinguir las siguientes clases: a)
Escribano de Cámara: que tenía por función intervenir en los negocios de justicia,
guardar las leyes y el arancel de los vecinos de Castilla; b) Escribanos del Crimen:
que recibían la información en los juicios y concurrían con los alguaciles a la
ejecución de las sentencias; c) Escribanos de Gobernación, Cabildo y Número,
Públicos y Reales y Notarios Eclesiásticos.
Una característica que tuvieron las leyes de Indias es que, si bien organizaron
un sistema notarial incipiente, este tuvo una profunda seriedad. Las leyes de
Indias exigían, entre otras cosas, por ejemplo, la existencia de registros de
escrituras públicas: "las guarden y tengan siempre en su poder registro de todas
las escrituras, actos e informaciones y todos los demás instrumentos públicos que
ante ellos se hicieren y otorgaren, sin embargo de que dejen y consientan las
partes a quienes tocaren. Para quien no llevare estos registros se establecían
penas de un año de suspensión del oficio y diez maravedíes para nuestra
Cámara".
Don Juan Pinel, quien llegó a nuestro país con Pedro de Valdivia, perteneció al
primer grupo, convirtiéndose de esta forma en el primer notario que pisó suelo
chileno y en levantar al mismo tiempo la primera acta notarial en el Valle de
Copiapó. Ello origina, a partir de ese momento, para los estudiosos, el momento
en que nuestro país se incorpora en forma efectiva a la historia del notariado. Ello
aun cuando antes, con Diego de Almagro e integrando su comitiva, había llegado
a Chile el escribano don Alonso de Silva.
La misión del escribano Real era la de formalizar todos aquellos actos naturales
de la Corona, pero además, en nuestro territorio, tenían aquellas funciones propias
de los escribanos del Crimen que antes señalamos.
Los escribanos públicos intervenían en la vida jurídica privada, siendo los únicos
que podían formar protocolos con las escrituras que autorizaban, y respecto de las
cuales cobraban derechos que debían ser anotados en el original.
24
Pedro de Valdivia, junto con fundar Santiago, en 1541, nombra al primer
escribano público, don Luis de Cartagena, asumiendo este con fecha 14 de marzo
de 1541.
25
En una norma que aún se mantiene, se estableció la obligación de las Cortes, a
través de uno de sus integrantes, de visitar regularmente los oficios, a fin de
establecer el desempeño funcionario y corregir los errores o anomalías que se
pudieren observar, dando cuenta de ello al tribunal para que esteadoptara las
medidas del caso.
La primera ley sobre derechos arancelarios por actuaciones de los notarios data
de 1865.
Es por los días cercanos a 1870 cuando comienza en nuestro país a oficializarse
la denominación de Notario Público, en vez de escribano, para el funcionario
encargado del otorgamiento de las escrituras o instrumentos públicos, término
este que, como dice Nicanor Molinare, comprendía los oficios de notario,
secretario y receptor. Se le definía como el "empleado público revestido de fe
pública para autorizar con su firma los contratos y últimas voluntades que pasen
ante él, como asimismo las diligencias o decretos judiciales que se practiquen por
el juez o por su orden".
Merece don Nicanor Molinare un comentario aparte, pues con toda propiedad
puede decirse que es el primer tratadista chileno sobre temas notariales.
Desempeñaba en Santiago el cargo de Secretario Escribano.
26
2.3.3. La primer acta notarial
Fue notificada esta acta por el escribano de la nave, don Martín Méndez, con
fecha 22 de noviembre de 1520.
-----
PRIMERA ESCRIBANÍA
27
Esta ley fue incorporada al Título XI, párrafo 7, del Código Orgánico de
Tribunales, dictado en 1943.
El notario hoy día no sólo configura el instrumento, sino que debe dar forma a la
voluntad de las partes, que muchas veces aparece o se le entrega "desdibujada".
28
DAR FORMA A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES
Frente a ello:
Luego:
Luego:
Cuidar que el documento sea legítimo es una de las tareas más significativas
para el notario.
29
lo rodean le crean las condiciones necesarias para ser un depositario del poder de
dar fe y otorgar instrumentos que están rodeados de la aureola que emite la
seguridad jurídica.
Ello le posibilita ser un agente que aconseja y da forma a los negocios jurídicos.
De lo antes dicho ya se tiene en claro que no puede ser otro que el crear
documentos que contengan actos o contratos perfectos y que sean
suficientemente válidos para crear derechos y obligaciones a las cuales todos
deban someterse.
Como estos documentos contienen actos o contratos que en muchos casos, por
no decir en la mayoría de las situaciones, interesan a toda una comunidad y
además a la economía de la Nación, se ha impuesto la actuación del notario como
garante de realidades.
Agrega que "por eso puede hablarse de que en virtud de la función notarial, el
documento goza de fe pública y de que la fe pública notarial es la credibilidad (fe)
impuesta a todos (pública) por la actuación del notario".
LA RESPONSABILIDAD
30
De ahí que este ministro de fe tenga responsabilidad penal, civil y administrativa.
Resumen
No les interesa la forma, "sólo en cuanto para conseguir su objeto deben dejar
que su voluntad sea exteriorizada bajo la forma notarial": la escritura.
LA MATERIALIDAD
Este documento llega a ser el instrumento público que, asumiendo algunas otras
características, pasa a denominarse escritura pública.
31
2.5. Los orígenes. Función notarial de la comunidad
Dice así:
Los hijos de Jet contestaron a Abraham: Óyenos señor por favor. Tú eres entre
nosotros un príncipe de Dios; sepulta a la muerta en el mejor de nuestros
sepulcros: ninguno de nosotros te negará su sepulcro para que en él sepultes a tu
muerta.
32
Vino pues a ser propiedad de Abraham, ANTE LOS HIJOS de Jet y DE CUANTOS
ENTRABAN POR LA PUERTAde la ciudad el campo de Efron en Macuela...
2. De Dirigismo
3. Latino
1. Anglosajón
2. Estatal
3. Latino
Hay otros sistemas que los autores denominan primitivos y que, por lo
general, son de carácter religioso, como en los países islámicos.
33
prestando asesorías y redactando el documento que luego se lleva a la autoridad
religiosa para que le otorgue la fe correspondiente.
EL SISTEMA SAJÓN
Dice este principio que todos pueden hacer todo aquello que no esté prohibido, y
aun más, es necesario limitar las restricciones a lo indispensable.
34
En el campo económico esta forma de pensar dio lugar a la aparición del
"liberalismo internacional".
Para dar mayor justificación a esta posición, se la asoció con la libertad del
hombre, con la libertad individual.
¿Cuál fue el resultado de este sistema tan beneficioso para la actividad privada?
Se crearon las víctimas del propio sistema y estos debieron recurrir, en defensa
de sus derechos, a la justicia, creándose así la llamada "jurisprudencia de
reparación", que tuvo que tener más en cuenta la justicia y la equidad que la
legalidad de lo convenido.
Así se recurrió a figuras como la usura o el abuso del derecho para compensar
injusticias que trajo el sistema liberal.
Puede decirse en este sentido que TODOS LOS DOCUMENTOS SON PRIVADOS y que
su eficacia en juicio depende de la prueba que se rinda, fundamentalmente a
través de testigos.
35
Un aspecto importante de considerar es que al no serles asignados ingresos
dignificadores que les permitan una independencia económica, sonsusceptibles de
recibir influencias corruptoras que afecten su credibilidad.
3.2. El solicitor
Notario General: son todos los escribanos de Inglaterra, excepto los anteriores.
Es necesario ser presentado por dos notarios con los cuales se deben cumplir
cinco años de práctica.
En resumen: La debilidad de este sistema es, entre otras cosas, que pone en un
mismo nivel al contratante poderoso que al más débil, con la lógica consecuencia
de que quien tiene más posibilidades de un mejor negocio (lucro) es el poderoso
por sobre su contraparte.
Este sistema impera en países como Inglaterra, Hong Kong, Malasia, Nigeria,
Australia, y gran parte de los Estados Unidos.
36
En Puerto Rico, país con gran influencia del sistema económico de USA, tienen
un sistema latino en que el notario es el creador del instrumento público y el
asesor de las partes en todos los negocios inmobiliarios.
En EE.UU. legislaciones recientes han creado la figura del CIVIL LAW NOTARY,
como alternativa y solución asemejándose al notario portorriqueño y alejándose
del sistema anglosajón.
Este manual señala en su primera página, que ha sido diseñado para servir de
suplemento en los estudios que preparan al estudiante para sus exámenes
como notary public.
37
3. Cursar estudios sobre la materia prescritos y aprobados por el Secretario de
Estado.
EL "DIARIO" DE ACTIVIDADES
Cada notary debe llevar una especie de "diario", en el cual deberá anotar todo
trámite que se efectúe en su oficio. Este "diario" debe mantenerseguardado en un
lugar seguro. Deben incorporarse antecedentes como: fecha, hora y tipo de
documento; la firma de la persona a quien se le autoriza; la firma de un testigo que
sirva para acreditar identidad en caso de no existir la satisfactory evidence; la
tarifa cobrada por la actuación; si el documento afecta a un bien inmueble (real
property) debe dejarse la impresión pulgar del derecho o, en caso contrario, del
izquierdo.
EL PERSONALLY APPEARED
Es una expresión que el notary sólo debe usar cuando la persona realmente
concurra ante él. El firmante debe hacerlo en presencia del notary.
38
SI NO ES ABOGADO
39
establecimientos del Estado, empresas y organizaciones, granjas colectivas y
otras entidades de carácter público...".
Es un sistema en que los contratos son libremente consentidos, pero con una
protección jurídica destinada a mantener la equidad entre las partes.
Se aplica en lugares tan diversos como América Latina, gran parte de los países
europeos, África, Japón, algunos Estados de los EE.UU. y más recientemente en
la República Popular China.
"El notario, en virtud del poder de que está investido, transforma en verdad
jurídica el documento que, una vez leído por él mismo, otorgado y firmado por las
partes y por el notario en el protocolo y con las formas requeridas por la ley,
constituye la escritura pública que, a partir de este momento, protege lo convenido
y lo que de ella resulte con la fuerza de un instrumento público oponible a terceros,
que hace plena fe, erga ommes de los elementos fundamentales que la integran".
40
c) Redacta, lee y explica el documento.
Especialmente cuando en nuestro sistema legal impera aquello de que "la ley se
presume conocida de todos", ficción legal de tremenda injusticia, perocon un
objetivo práctico, sobre todo si se considera la existencia de un derecho cada vez
más complejo y que por lo mismo no está al alcance del conocimiento de todas las
personas.
Para obtener un buen resultado en este sentido, es necesario que esta misión
tan importante no quede en manos sino de aquel que asegure una muy amplia
competencia jurídica y técnica, al tiempo que una conducta y una probidad a toda
prueba.
El notario, por otra parte, debe gozar de una absoluta independencia que lo
mantenga al margen de intereses políticos, económicos y de cualquier orden. Esta
41
independencia asegura a todos quienes concurren a su oficio el desempeño del
cargo en forma seria y responsable.
A las Fuentes tradicionales del Derecho, que son la ley y la costumbre, podemos
referir, en el caso específico de lo notarial y registral las siguientes:
Más adelante en el desarrollo del curso veremos esta situación, sin embargo,
podemos adelantar en qué consiste ello.
42
Pasa el tiempo y los interesados no se preocupan que la escritura se autorice
por el notario.
En los tiempos que corren es una práctica usual que en los contratos en que hay
sumas de dinero de por medio este, normalmente correspondiente al precio de
la venta, no se entrega "contra firma" al vendedor. Quedan entonces los
documentos o valores representativos de ello en poder y custodia del notario, a
quien se le entregan instrucciones de cómo proceder a la entrega.
Durante mucho tiempo las Cortes instruían, y sancionaban, a los notarios que
procedían a autorizar documentos (normalmente letras de cambio y/o pagarés,
pero podían ser de cualquier tipo), sin la presencia física de las personas en su
oficio.
43
Se reformó el artículo 401 número 10 del Código Orgánico de Tribunales,
reconociendo una práctica muy usual en ese sentido e implementada casi
siempre por el sector financiero, con la aquiescencia de los notarios.
Por ello, como reiteraremos más adelante, es impropio que el notario hable de
"clientes", debiendo más bien decir "requirentes".
44
5. ETAPAS DE LA GESTIÓN ANTE NOTARIO
5.2. La calificación
La exigencia de la calificación nace de las propias leyes que norman los actos o
contratos.
A nuestro juicio esta calificación debe referirse, además, a que se cumpla con
todas las demás exigencias legales que el respectivo acto o contrato necesita para
ser perfecto. Una sola acotación a vía de ejemplo: las compraventas de viviendas
nuevas, aparte de reunir los elementos esenciales y de la naturaleza de la
compraventa, deben cumplir con una exigencia especial contenida en la ley
General de Urbanismo y Construcciones y que señala que respecto de ellas se
debe hacer mención a la responsabilidad por los daños y perjuicios que provengan
de fallas o defectos de la construcción y nombrar a los constructores responsables
por las fallas, errores o defectos de la misma, etc. (artículo 18).
No hay que olvidar que el notario no es abogado de ninguna de las partes y que
se debe a ellas por igual.
45
No obstante que las partes de un contrato concurran asesoradas por su
abogado, hay que tener presente que este representa el interés particular del
vendedor o del comprador, pero no de ambas. Entonces en este momento es
cuando muchas veces alguno requiere el consejo del notario o la explicación del
alcance de determinada estipulación.
Los contratos muchas veces contienen términos legales que sólo son de
conocimiento en su sentido y alcance por el profesional abogado, en este caso el
notario, quien debe informar a las partes de aquello,
Por parte
del ROGANTE: SINCERIDAD EN SUS DECLARACIONES, PROPORCIONAR LOS ANTECEDENTE
S NECESARIOS.
LA INEXCUSABILIDAD
6. LA FE PÚBLICA
Es el eje en torno al cual gira la labor no sólo notarial sino de todos aquellos
organismos, entes o personas que tienen como característica el DAR FE, o, dicho
de otro modo, ser MINISTROS DE FE.
46
En la época de Carlomagno los actos y contratos se celebraban en las iglesias,
los patios de los castillos y ante la comunidad, y esto exigió que cada abad y
obispo tuvieran su propio notario.
Se estima por los autores que allí es donde se incrusta la fe pública en sentido
objetivo y considera que ella existe en el instrumento.
Por otra parte, cita Gattari que en el año 740 aparece la ley VIII dictada por el
rey lombardo Ratchis en la que dice:
"si hubiere carta redactada por escriba, firmada o signada por el vendedor y los
testigos, de la cual resulta que el precio fue pagado NO PODRÁ ALTERARSE POR
NINGÚN JURAMENTO".
Este principio es clave para el valor jurídico que tiene un documento pasado
ante autoridad del notario.
47
Prácticamente el mejor ejemplo de ello está en la norma del artículo 1025 del
Código Civil y que incide en la apertura del testamento cerrado.
Dicen los incisos segundo y el tercero de dicho artículo, que para la diligencia de
apertura pueden faltar tanto los testigos instrumentales como también el notario
ante quien se otorgó. Y el inciso cuarto señala que podrán ser abonadas las firmas
del escribano y testigos ausentes.
El Estado tiene facultad para delegar dicho poder de dar fe en otros individuos
de su estamento.
48
En el caso del notario, en cambio, sus facultades son más amplias y variadas y
están consideradas en varias leyes. No sólo en el Código Orgánico de Tribunales.
Así podemos ver que el artículo 401 de dicho cuerpo legal, después de señalar
en sus numerales 1 al 10 cuáles son las funciones del notario, establece la norma
general en el numeral 11 cuando señala: "Las demás que les encomienden las
leyes".
2. Ministro de fe
Por ello se dice que fe pública, "es certificar por los notarios los hechos que han
pasado ante ellos".
49
Precisamente para comprender su sentido y alcance, en 1255 Salatiel de
Bolonia en su obra Ars Notariae señaló que esta idea de Fe Pública era necesario
asociarla a la idea que se tiene de la FE RELIGIOSA.
Dice que, "el notario es persona pública que ejerce oficio público, a cuya fe hoy
públicamente se recurre para que escriba lo que los hombres hacen en forma
pública para su perenne memoria".
Así, quien profesa una religión asume como verdadero aquello que las escrituras
sagradas o los dichos del Pontífice, o de las autoridades superiores de la
respectiva iglesia o religión afirman basadas en lo que el respectivo culto enseña.
Es el "dogma" que, como lo dice el diccionario, es "la verdad revelada por Dios y
declarada y propuesta por la Iglesia para la creencia de todos".
VERDADERO,
REAL
O CIERTO,
aquello que alguien investido de autoridad (el Papa, por ejemplo) nos indica
como tal.
Es decir, DEBEMOS ACEPTAR como cierto algo que nosotros a través de nuestros
sentidos no hemos percibido y que, por lo mismo, personalmente no nos consta.
50
En el campo de la FE PÚBLICA ocurre algo similar.
Nuestros sentidos, por ejemplo, no nos pueden demostrar que tal persona
suscribió un documento, que tal otro pagó un precio, que tal hecho existió, etc.
Basta, en cambio, que dicha circunstancia sea afirmada por una persona a
quien EL ESTADO le ha conferido el carácter de Ministro de Fe Pública para que ello
sea tenido como existente, verdadero, que realmente ocurrió en la forma
estampada por el ministro de fe.
O también a cosas que ni siquiera son documentos, como las monedas o billetes
con respaldo del Estado.
51
6.5. Fe Pública y notario
UN CONCEPTO DE FE PÚBLICA
Palabras muy simples, pero que entregan un concepto claro y preciso. Quizás si
sólo bastaría agregar "...y cuando el dicho tiene importancia para el Derecho".
La fe puede ser también pública o privada, según quien sea el agente que la
emite.
FE PRIVADA
FE PÚBLICA NOTARIAL
52
La confiabilidad del agente emisor de la aseveración está dada por la ley, el
Estado que lo designa, y la responsabilidad que tiene el fedante en el desempeño
de su función.
De los hechos conocidos del proceso el juez infiere y deduce los hechos
desconocidos.
2. Establece las CONDICIONES que debe reunir el agente QUE EMITE EL JUICIO (En
el caso del notario, cumplir con los requisitos para ser designado como tal y
contenidos, entre otras normas, en el artículo 465 del Código Orgánico de
Tribunales). Esto se refiere a las características de idoneidad que debe reunir la
persona del ministro de fe y que lo hacen, además, creíble por tratarse de él. Por
ello se dice que el notario debe ser idóneo en sí como persona y en sícomo
ministro de fe.
En los orígenes griegos del notariado, el aspirante a escribano debía dormir tres
noches consecutivas en el Templo de la Fe, para recibir el sello de la divinidad.
53
En la Macedonia se quemaba un cangrejo, que era el símbolo de la indiscreción
y sus cenizas se arrojaban al viento.
3. Establece los REQUISITOS del juicio para que sea tenido por cierto. (En el caso
de la escritura pública, que ella cumpla los requisitos del Código Orgánico de
Tribunales o aquellas que leyes especiales señalen).
El Juicio de FALSEDAD
No. Sólo para aquellos actos que al Estado le interesan para asegurar la normal
convivencia.
De ninguna manera.
La extrema necesidad de CERTEZA que tiene el Derecho para conseguir sus fines
de paz social.
54
La Fe Pública aparece como una VERDAD OFICIAL.
1. Autenticadora de hechos.
2. Legalizadora de hechos.
3. Configuración jurídica.
Por ejemplo, cuando las partes llegan al oficio notarial a otorgar una
compraventa, ellos exponen al notario sus pretensiones. Lo hacen en la forma
común de hablar, sin tecnicismos.
4. Ejecutiva.
Es una situación mucho más ágil que el imperio de una sentencia que, al ir a ser
ejecutada en otro país, requiere el trámite del exequatur. En cambio,una escritura
pública sólo requiere su legalización o, en aquellos países en que existe, el trámite
de la Apostilla de La Haya que simplifica el trámite de legalizar.
5. Preventiva.
55
6.8. Objeto de la Fe Pública
Imponer a todos los individuos que viven en sociedad, por el poder coactivo del
Estado, la veracidad de los hechos que interesan al derecho, y evitar toda clase de
dudas sobre el hecho afirmado.
ORIGINARIA. Cuando el hecho o el acto del que se debe dar fe es percibido por
los sentidos del notario.
56
6. Administrativa. La que corresponde al Poder Ejecutivo a través de las
Secretarías de Estado.
9. Legislativa.
11. La Eclesiástica.
7. EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN
Se refiere a que las personas que intervienen en una gestión notarial deben
necesariamente estar en presencia del notario.
La razón de ello, creemos, está dada por el interés del sector económico en
cuanto a agilizar ciertos trámites, especialmente bancarios.
1. El Poder de Dar fe
3. Inexcusabilidad
Lo cual no es más que una extensión de aquellas imposiciones que las leyes
hacen al abogado en general y que le hacen prestar servicios gratuitos. Ello ocurre
desde que se licencia el alumno de Derecho y antes de obtener su título
profesional, en que debe prestar asistencia jurídica en las Corporaciones de
Asistencia Judicial, luego, una vez titulado, debe asistir al "turno", en que
igualmente debe prestar servicios profesionales gratuitamente, etc.
El notario no está exento de aquello y son innúmeras las leyes que le imponen
actuar sin percibir ingresos o con ellos rebajados hasta un cincuenta por ciento.
58
5. Uno o dos meses en el año despachar en forma gratuita trabajos que les
encomienden las Corporaciones de Asistencia Judicial y las Clínicas Jurídicas de
las Escuelas de Derecho.
6. La actuación en las Juntas Electorales, que es una labor durante todo el año,
y con recargo de trabajo en las épocas de votaciones.
9. DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Quienes mayormente han defendido esta idea han sido los propios notarios,
conservadores y archiveros y por razones más bien orientadas al campo laboral.
Hoy esa discusión ya no tiene base.
El primitivo texto del artículo 504 del Código Orgánico de Tribunales en su inciso
primero, segunda parte, señalaba que: "La respectiva Corte de Apelaciones,
con informe del ministro a que se refiere el artículo 564 o del juez, en el caso
previsto en el artículo 565 fijará la dotación mínima de oficiales de secretaría de
estos oficios (se refiere a notarías, conservadores y archivo judicial).
"Declárese interpretado el inciso cuarto del artículo 1º del Código del Trabajo en
el siguiente sentido:
El inciso cuarto del artículo 1º del Código del Trabajo en cuanto señala que 'los
trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o
conservadores se regirán por las normas de este Código', debe interpretarse y
aplicarse de forma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas sus
manifestaciones y expresiones, que emana del Código del Trabajo y leyes
complementarias, resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios
de notarías, archiveros o conservadores".
Se pensó que con la citada norma quedaba en claro que a los trabajadores de
estos oficios se les aplicarían las normas de la continuidad laboral. Es decir que
siempre eran y serían trabajadores del oficio y no del notario. Lo cual no dejaba de
tener importancia en materia de término de relación laboral y por aquello de
indemnización por años de servicio.
Así, el artículo único de esta ley señala: "Agrégase el siguiente inciso final en el
artículo 4º del Código del Trabajo: De igual forma, en el caso de los trabajadores
mencionados en el inciso final del artículo 1º no se alterarán los derechos y
obligaciones emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos
60
colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva
notaría, archivo y conservador".
Con fecha 8 de julio de 2011 la Dirección del Trabajo emitió una resolución (Ord.
Nº 2763/049), en la cual fija el sentido y alcance de la norma citada.
Con ello se habría dado término a la antigua discusión y hoy a los trabajadores
de notaría, archivo y conservadores no les afectan los cambios de la titularidad de
los ministros de fe.
Con ello es posible hablar, entonces, que para los efectos laborales los referidos
oficios constituyen una "empresa".
1. Elementos humanos:
a) Notario
b) Personal
2. Elementos materiales. Entre los cuales cabe citar los protocolos, maquinarias,
etc.
B. La responsabilidad del notario y/o conservador. Que puede ser civil, penal y/o
administrativa.
61
A pesar de ello el ejercicio de la función notarial es una actividad muy poco o
mal conocida por el público en general y sólo se reconocen algunas de las
funciones que cumple, paradojalmente lo que podríamos señalar como las menos
importantes (autorización de firmas en documentos privados tales como contratos
de transferencia de vehículos, aceptación de letras de cambio, suscripción de
pagarés, declaraciones juradas, etc.).
Los CONSERVADORES, por su parte, están tratados en los artículos 446 al 452, y
en el reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
Los ARCHIVEROS están tratados en los artículos 453 al 456 del mismo Código.
A todos ellos se les ubica dentro del Escalafón del Poder Judicial y son
considerados AUXILIARES de la Administración de Justicia.
Las normas del Código Orgánico son las que fundamentalmente se refieren a
estos ministros de fe, pero, como se ha dicho antes, existen numerosas leyes en
que se les entrega a los notarios diversas actuaciones.
62
En el Legislativo no era posible por la naturaleza tan diferente de la función.
No quedaba entonces otro lugar que ubicarlo dentro del Poder Judicial. Y se
aprovechó la estructura institucional de este Poder del Estado. Por ello, donde hay
un juez, existe un notario.
Las referencias a las normas contenidas en el Párrafo 7, del Título XI, sobre los
Auxiliares de la Administración de Justicia en el Código Orgánico de Tribunales de
ninguna manera pueden ser interpretadas como las únicas normas que rigen estas
funciones, al menos en cuanto a los notarios.
63
democrática del país es la Ley sobre Votaciones Populares. En otras leyes
también se asignan funciones a los notarios: citamos la Ley Nº 18.092 sobre
Letras de Cambio y Pagarés, el Decreto Ley Nº 993, de 1975 sobre arrendamiento
de predios rústicos; el artículo 6º, de la Ley Nº 18.101 sobre arrendamiento de
predios urbanos, etc.
ESCALAFÓN
CATEGORÍAS
La definición la entrega el artículo 399 del COT que dice: "Los notarios son
ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los
instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los
testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les
encomiende"
64
CONCEPTO NO MUY PRECISO
1. No define con propiedad qué es un notario. Más bien enuncia en forma muy
general algunas de las características de la función notarial.
Sólo GUARDA las escrituras públicas, los documentos que se protocolizan, los
testamentos cerrados, y los contratos de compraventa sobre vehículos
motorizados, lo cual merece un comentario especial más adelante.
Y esta guarda tampoco es eterna. Sólo TEMPORAL, ya que se deben enviar los
protocolos al Archivo Judicial al cabo de un año, y luego al Archivo Nacional al
cabo de 30 u 80 años según la ubicación geográfica del oficio.
Debemos entender por "interesado" a cualquier persona que solicite una copia,
ya que los registros son públicos y así como cualquiera puede tener acceso a ellos
para consulta, del mismo modo puede requerir el otorgamiento de copias.
Por otro lado, el art. 442 dice que se debe dar, "tantas copias cuantas se
soliciten". Y también tiene aplicación el art. 438, inc. 2º, "...las personas que
tengan copias autorizadas...", en el caso de extravío de los originales.
65
El problema sí puede plantearse respecto de los llamados "instrumentos
privados", que son una parte importante del actuar notarial. Especialmente en el
caso de las llamadas Instrucciones de Custodia.
NUESTRA DEFINICIÓN
66
13. EL NOTARIO Y LA FACULTAD DE REDACTAR
Así, el texto del art. 399 señalaba que: "Los notarios son ministros de fe pública
encargados de REDACTAR...".
Críticos de ello fueron desde un comienzo los notarios, quienes estimaron que la
supresión de la palabra no implicaba prohibición o impedimento alguno.
1. Es un Abogado.
6. Hay además razones de texto. Como el artículo 401, Nº 1, que dice que son
funciones de los notarios, "extender los instrumentos públicos con arreglo a las
instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes".
67
7. Por otra parte, el art. 413 señala que determinados contratos deben
otorgarse, "sobre la base de minutas firmadas por algún abogado".
Ello no significa otra cosa que respecto de este tipo de actuaciones el notario
debe abstenerse de redactar, correspondiendo dicha diligencia a "algún abogado".
Pero, en el momento en que la norma legal señala que dichas contrataciones
deben efectuarse sobre la base de minutas ello implica que el notario no está
obligado a aceptar la tal minuta sin un análisis crítico de ella, pudiendo introducirle
aquellas modificaciones que el conocimiento que le da su especialización le
indique.
Dicho de otro modo, el notario no está obligado a aceptar la minuta tal como se
le presenta, si observa en ella incumplimiento de normas legales en cualquier
sentido.
Dice Gattari: "una cosa es el notary public de los EE.UU. y otra distinta es un
notario latino a quien se le exige título de abogado. Y más absurdo es considerar
68
que un abogado pueda redactar textos para entregar a un escribano, y si él, por
ventura se convierte en notario, se vea compelido a aceptar la redacción de otro
abogado, quizás de menor experiencia y conocimientos" (p. 14).
Existía lo que se conocía como Lista de Abogados idóneos, que era una nómina
confeccionada por las Cortes de Apelaciones y que se integraba con aquellos
abogados que postularan a tal listado y que dichos tribunales consideraran
idóneos a los cargos respectivos.
Así, el artículo 291 del Código Orgánico establecía que no podían figurar en las
propuestas abogados que no figuraran en una lista de abogados postulantes a
cargos judiciales que anualmente formaba la Corte Suprema sobre la base de la
nómina que hacían las Cortes de Apelaciones en el mes de diciembre de cada
año. Esta lista era enviada al Ministerio de Justicia dentro de los cinco primeros
días de cada año.
El artículo 465 fija la regla general. También se relacionan a este punto los
artículos 253, 256, 463 y 494.
69
La vacancia del cargo puede producirse por:
El artículo 287 establece cómo debe formarse la terna respectiva para las
distintas categorías.
El reclamo de la terna
Una vez que la terna ha sido elaborada, de acuerdo al artículo 551 del Código,
las reclamaciones que interpongan quienes se sientan afectados por ella deben
efectuar su reclamación para ante el tribunal superior dentro del plazo de tres días.
Se elevarán los antecedentes dentro de las 48 horas siguientes a la presentación.
Una vez que la terna ha quedado a firme debe ser remitida al Ministerio de
Justicia, para la dictación del correspondiente decreto de nombramiento de alguno
de los postulantes incluidos en la terna, trámite que se cumple "por orden del
Presidente de la República".
70
6. Plazo para asumir.
Titular. Es quien desempeña el cargo en propiedad (ver art. 495 bis y art. 3º
transitorio de la Ley Nº 19.390).
Adjunto. Es una calidad que la ley no reconoce bajo dicha denominación. Pero
preferimos llamarlo de este modo, pues la causa de la designación no se enmarca
en ninguna de las demás situaciones en análisis en este momento.
Reemplazante. Esta es una calidad que el Código tampoco nombra como tal,
pero que se desprende de la resolución judicial que sanciona al titular con la pena
de suspensión del desempeño del cargo por un determinado plazo (artículos 537 y
539). En estos casos se procede a designar un reemplazante, que no tiene la
calidad ni de Interino ni de Suplente.
71
a) Inventario de los libros y documentos del oficio (repertorio, protocolos de
instrumentos públicos, protocolo de documentos protocolizados, testamentos
cerrados, etc.).
El sello. Es curioso, pero siendo el sello (el "timbre") que usa el notario algo
cotidiano y que, además, lo caracteriza, el Código Orgánico de Tribunales,no se
refiere explícitamente a él. Sin embargo, de los artículos 404, inc. final; 406, inc. 1º
y 422, se desprende que su uso es inherente a la función.
Se le llama, sin embargo, por muchos, como "timbre de agua", pero en verdad
esto es un error, ya que su característica es precisamente la ya señalada de ser
"seco" . Funciona en base a dos cuños metálicos entre los cuales se aplica el
papel en la parte donde va la firma del notario. Aplicado a presión sobre el papel
queda una marca en relieve.
Este sello, al igual que el "de aceite" debe indicar el nombre y apellidos del
notario, su calidad de tal, y la comuna del oficio.
12. Calificación funcionaria (arts. 273, 275, 276, 277 bis, 278 y 278 bis del COT).
72
Del resultado de la calificación se comunica al interesado.
Esta calificación tiene importancia en los concursos y también puede ser causa
de remoción del funcionario.
14. Remuneración.
Con los ingresos obtenidos deben asumir los gastos de administración del oficio
entre los cuales se cuentan sueldos del personal, arriendo o dividendos, pagos de
servicios básicos, insumos de oficina, implementación de tecnología, etcétera.
ACTUACIONES GRATUITAS
73
El inciso final del artículo 400 señala que: "ningún notario podrá ejercer sus
funciones fuera de su respectivo territorio".
Por su parte, el artículo 442 señala que: "el notario que ejerciere funciones de tal
fuera del territorio para el que hubiere sido nombrado sufrirá la pena de reclusión
menor en cualquiera de sus grados".
Por disposición del artículo 497 del Código del ramo, son aplicables a los
auxiliares de la Administración de Justicia las disposiciones relativas a las
licencias, permisos y feriados de los jueces, contenidas en el párrafo 9, del Título
X, del Código.
74
El artículo 495 bis del Código Orgánico de Tribunales, en virtud de la
modificación que introdujo la Ley Nº 19.390 de mayo de 1995, señala que los
auxiliares de la administración de justicia permanecerán en sus cargos hasta
cumplir los 75 años de edad.
"La norma contemplada en el artículo 495 bis del Código Orgánico de Tribunales
no se aplicará a los Auxiliares de la Administración de Justicia que se
encuentren en servicio a la fecha de vigencia de esta ley".
1. Notario.
2. Personal.
3. Protocolos.
6. Clientela.
75
Ya se ha dicho que por efectos de la ley que estableció la continuidad laboral de
los empleados de estos oficios, se considera al oficio notarial como Empresa
únicamente para los efectos de ello.
Se gira y determina por el SII en Chile, y debe pagarse como actuación previa a
la legalización que se efectúa en nuestro país.
Una vez legalizado el instrumento, para que pueda surtir efecto en el país, debe
procederse a su protolización en un oficio notarial (artículo 420, número 5).
76
Los derechos consulares.
Como una crítica a estos funcionarios debemos señalar que es habitual que
ellos junto a su firma estampen un timbre que dice algo así como: "NNNN Oficial
Civil-Notario".
4. Secretarios Judiciales.
Autorizan como ministros de fe las resoluciones emitidas por los jueces del
respectivo tribunal, y efectúan las notificaciones del estado diario.
Poseen,además, otras actuaciones como pueden ser las de ministros de fe en
juicios arbitrales.
77
Como primera cosa es necesario dejar establecido que el uso, la necesidad y el
objeto del instrumento público están dados por la necesidad social de poder
probar la existencia de hechos, derechos y obligaciones.
Más tarde, cuando los negocios se fueron haciendo cada vez más complejos, y
la necesidad de la estabilidad de los derechos y obligaciones se hizo más
necesaria, surgió una especie más acabada de instrumento al que se revestía de
formalidades y solemnidades especiales para otorgarle una eficacia trascendente.
Este instrumento pasó a conocerse como instrumento público, que asumía así
características especiales con respecto a aquel otro otorgado sin sujeción a ciertas
normas que garantizaran su importancia.
El instrumento, o más bien el documento escrito, sin duda que vino a llenar un
vacío solucionando el problema de credibilidad que planteaba la prueba de los
hechos.
78
El notario interviene en la formación de instrumentos públicos en primer
lugar, por delegación del Estado, supremo ente rector en materia de juridicidad. Es
el Estado el que le asigna la misión configuradora, primero, y en seguida la
autenticadora.
Nuestra legislación civil, al igual que la de muchos otros países, señala que el
notario interviene en la gestación del instrumento público a rogación de las partes.
Así, el artículo 401, número 1, del Código Orgánico de Tribunales, prescribe que
son funciones de los notarios extender los instrumentos públicos con arreglo a
las instrucciones que den las partes otorgantes, sea por escrito o verbalmente.
Esto es lo que en doctrina se llama "el principio de la rogatoria del acto".
El Código Civil francés, en su artículo 1317, establece que: "se considera público
un instrumento cuando ha sido confeccionado por oficiales públicos, que tengan
derecho para hacerlo, en el lugar en que haya sido redactado y con las
solemnidades requeridas".
El artículo 376 señala que la validez del instrumento público requiere que el
autorizante actúe dentro de los límites de sus atribuciones en cuanto a la
naturaleza del acto; que se extienda dentro de la jurisdicción territorial asignada al
oficial público para el ejercicio de sus funciones, y que, llenadas las formas
legales, contenga la firma del funcionario autorizante, así como la de todos los que
aparezcan como partes o testigos necesarios de él.
79
Las escrituras públicas, de acuerdo al art. 389, sólo podrán ser autorizadas "por
los notarios y escribanos de registro".
Por ello es que Sanahuja señala que el resultado instrumento público se obtiene
como la consecuencia del cumplimiento de una serie de condiciones, referidas
algunas al propio funcionario autorizante, otras al documento en sí, y otras al
contenido del mismo.
80
15. VALOR PROBATORIO EN GENERAL
81
(p. ej. la constancia de estar con facultades mentales apropiadas, en el caso del
testamento o de cualquier acto contractual).
Para el primer acápite expone que hay que subdividirlo en las siguientes partes:
b) testimonio por medio del cual el funcionario autorizante asevera hechos que
percibe por sus propios sentidos,
a) declaraciones dispositivas y
b) declaraciones enunciativas.
82
Para Alessandri, citado por Díaz Sanhueza, "está uniformemente aceptado por
la doctrina y por la jurisprudencia moderna que el instrumento tiene respecto de
terceros el mismo valor probatorio que respecto de los otorgantes; de lo contrario
tendríamos que admitir el absurdo que un instrumento público, revestido de
autenticidad porque lleva el sello del Estado, sería auténtico para unos y no lo
sería para otros; y llegaríamos al absurdo más manifiesto aún de que no tendría
como probarse ante los terceros la celebración del acto o de los hechos a que el
instrumento se refiere".
"El art. 477 del Código de Procedimiento Penal dispone que todo instrumento
público constituye prueba completa de haber sido otorgado, de su fecha y de
que las partes han hecho las declaraciones en él consignadas.
"El art. 1700 (del Código Civil) estatuye en su inciso primero que el instrumento
público hace plena prueba contra los declarantes en cuanto 'a la verdad de las
declaraciones' que en él se hayan hecho, pero en materia criminal impera la
regla del art. 477 del Código de Procedimiento Penal en cuya virtud el
instrumento público constituye prueba completa, no de la sinceridad de las
declaraciones, sino simplemente 'de que las partes han hecho las declaraciones
en él consignadas', de manera que dicho art. 1700 no puede ser óbice para
aceptar aquí la prueba relativa a la inexactitud del pago en cuestión".
83
las escrituras públicas), a los cuales, sin embargo, se les asigna el "mérito de
instrumentos públicos".
Leyes como la Nº 16.391 y otras que veremos más adelante, y que hacen
referencia a ella, con el pretexto de agilizar los trámites respectivos y abaratar
costos a los interesados, han creado situaciones que atentan a la fijeza, seguridad
y garantía que otorgan los instrumentos públicos otorgados ante notario.
De acuerdo al art. 1700 del Código Civil, las declaraciones formuladas por las
partes hacen plena fe en contra de los declarantes.
Siguiendo la anterior subdivisión que hacía Norman Cruz, es posible señalar que
el instrumento hace plena fe respecto de:
2. De los hechos que son percibidos por él a través de sus propios sentidos.
Como lo es acerca de las declaraciones que han hecho los comparecientes, de la
firma de ellos, de los testigos.
84
profesión u oficio, el domicilio, la nacionalidad, etc., de los comparecientes y que
son las que ellos hacen.
a) Declaraciones dispositivas
85
b) Declaraciones enunciativas.
La regla general es que no hacen plena fe, salvo cuando se refieren o tienen
relación directa con lo dispositivo del acto.
Los terceros deben partir de la base que las declaraciones dispositivas son
verdaderas, y por ello deben pasar mientras no demuestren lo contrario. Favorece
esta posición aquel principio de que los contratos se celebran de buena fe, y lo
normal es que las declaraciones sean verídicas.
Como el principio del onus probandi cede en favor de lo normal, quien alegue lo
anormal debe probarlo, y mientras no lo haga debe aceptarlo como cierto.
Declaraciones enunciativas.
Por regla general, el instrumento no hace plena fe respecto de ellas ni entre las
partes ni respecto de terceros.
86
Todas estas declaraciones son propias de quien las hace y no tiene
el notario forma alguna de establecer la veracidad de ellas, como igualmente no es
su obligación verificarlas. Corresponderá establecer su efectividad a aquella parte
a quien una declaración falsa o errada pudiere perjudicar.
Por ello el notario no puede dar a nadie fe de si las declaraciones de la parte son
coincidentes con la realidad.
Se tiene así que lo que los terceros deben tener por cierto son únicamente
aquellos hechos que el notario ha podido establecer, como la identificación de la
persona (su nombre, apellidos y cédula de identidad), y la circunstancia que
quienes otorgaron el documento formularon tales o cuales declaraciones.
Es por ello posible que los terceros pueden alegar la falsedad del contenido de
las declaraciones de los otorgantes, aun cuando en este caso pesará sobre ellas
la presunción de autenticidad de que goza el instrumento público.
Dice García Goyena, citado por Arturo Alessandri: "No hace fe en lo moral del
contrato. Puede haber simulación en él y falsedad en las declaraciones de los
contrayentes; esto no es de cuenta del escribano, y el instrumento podrá ser
redargüido hasta de falso, civil o criminalmente, según se establece en el Código
de Procedimiento Civil".
De acuerdo a lo antes señalado, el alcance del art. 1700 del C. Civil es claro: no
alcanza ni obliga a los terceros ajenos al contrato, lo que en el instrumento se
diga.
87
FINES DEL INSTRUMENTO PÚBLICO
Se dice que es la Forma el verdadero fin del instrumento público, ya que ella
crea el derecho,
88
LA NULIDAD DEL INSTRUMENTO PÚBLICO. SUS EFECTOS
Acto solemne
Acto no solemne
El instrumento público puede ser impugnado por vicio de nulidad, por falta de
autenticidad o por falsedad de las declaraciones que contiene.
89
1. Impugnación por vicio de nulidad.
Así tratándose de una escritura pública, por ejemplo, lo será la falta de firma de
alguna de las partes, del notario; el que la escritura no se escriba en idioma
castellano, en que se empleen cifras o signos que no sean de aquellos de uso
corriente, etc.
Como medio de prueba se admitirán todos los que la ley reconoce, sirviendo en
muchos casos como prueba de primera calidad el propio instrumento cuando el
vicio en él es evidente.
2. Falta de autenticidad.
90
Las partes
Los terceros
Pueden impugnar el instrumento público por esta causal, pero con la limitación a
que se refiere el art. 429, del CPC.
Cabe al respecto hacer una distinción entre la cosa corporal llamada protocolo, o
registro o libro en el cual se encuentran asentadas las actas y escrituras, y el
contenido intelectual de éstas.
Los notarios sólo son custodios de ellos (art. 435 del COT), debiendo
conservarlos mientras ejerzan el cargo y mientras estén en su poder, ya que,
como señala el art. 433 del Código Orgánico de Tribunales, pasado más de un
año desde la fecha de cierre, deben ser entregados al archivero judicial.
Por ello es propio señalar que los libros o protocolos notariales son bienes del
Estado, o bienes fiscales, en los términos del art. 589 del Código Civil.
91
La situación de propiedad por parte del funcionario sobre los libros o protocolos
pudo haber tenido alguna importancia en la época en que los oficios eran
vendibles, pero hoy en día no.
Por otro lado, tampoco es propietario del contenido intelectual de que dan
cuenta las escrituras asentadas en los registros. Sus propietarios en este caso son
las partes otorgantes de cada acto o contrato.
La escritura pública, antes que nada, es un documento, es decir, una cosa que
en sentido físico, corporal, enseña, muestra, expresa. Indica un contenido que
genera derechos y obligaciones que deben ser acatadas y cumplidas. Posee
imperio.
El documento puede ser de oro, como la moneda, o de piedra, como las lápidas,
etc. Enseña lo que pretende representar.
Dice Siegel que frente al documento el examinador tiene una doble posibilidad;
contemplarlo en su aspecto exterior, examinar la condición de la materia: en una
92
palabra hacerla objeto de evidencia; pero puede también obtener una opinión de
su contenido intelectual, esto es, por los signos de la escritura formarse una
opinión sobre el contenido ideológico del autor.
Por su parte, del contenido del artículo 1699 del Código Civil se desprende que
es el instrumento público o auténtico, autorizado con las solemnidades legales por
el competente notario e incorporado en su protocolo o registro público.
a) Firmeza e irrevocabilidad. Una vez suscrita por los otorgantes no hay poder
sobre la tierra que pueda reformarla. Sólo quienes son sus dueños, las propias
partes.
Núñez Lagos, citado por C. González, dice que: "No cabe apelación en contra
de ella aunque quepa acción de nulidad en un proceso independiente en línea
colateral".
93
En nuestro derecho se ha pretendido cautelar y dar mayor seguridad a la fecha
del otorgamiento con la exigencia de llevar el libro Repertorio de Instrumentos
Públicos, al cual tendremos oportunidad de referirnos más adelante (art.
430, COT).
Además, las escrituras formando parte de dichos protocolos deben ser remitidas
al Archivo Judicial en la oportunidad correspondiente (art. 433 del COT).
Dentro de este mismo concepto, hay que señalar que también el instrumento
está revestido de medidas de seguridad para evitar su alteración en todo o en
parte. Así, el art. 411 COT establece el ningún valor de las adiciones, apostillas,
entre renglonaduras, raspaduras o enmendaduras u otra alteración en las
escrituras originales que no aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de
los que las suscriban.
A este respecto conviene tener presente que el notario no puede dar copias no
íntegras de la escritura (artículo 427 del COT).
Para que la escritura pública sea válida deben reunirse los siguientes requisitos:
94
1. Que sea autorizada por funcionario competente en razón del cargo y la
materia.
El texto del art. 429 del COT, antes de la reforma señalada, indicaba que los
protocolos se formaban con cuadernillos de papel sellado enteros, de cinco
pliegos cada uno, metido un pliego dentro del otro, de manera que la primera hoja
del cuadernillo fuera la mitad del pliego cuya otra mitad correspondiera a la décima
foja del mismo.
Los protocolos deben ser empastados cada cierto tiempo y de acuerdo a las
exigencias que más adelante veremos.
95
Podríamos decir que en la actualidad las normas que reglan la materia son muy
parecidas a las de antaño.
Son varios los artículos del Código Orgánico de Tribunales que tratan sobre la
materia. Ellos son, fundamentalmente los artículos 404, 405, 406, 408,411, 414.
EL INSTRUMENTO PRIVADO
De acuerdo a lo que dispone el artículo 1698 del Código Civil, los instrumentos se
dividen en públicos y privados.
Instrumento público, o auténtico, al decir del artículo 1699 del mismo cuerpo
legal, es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.
Cuando este funcionario público competente es un notario, toma el nombre de
escritura pública, al ser incorporado al protocolo del notario.
Dicho de otra forma, tiene esta calidad el instrumento que otorgan los
particulares, sin solemnidad alguna, o bien por funcionario público incompetente.
Incluso puede serlo un instrumento otorgado ante notario y autorizado por él, pero
que no llega a reunir los requisitos ni formalidades de la escritura pública.
Sin embargo esto es efectivo a medias, pues hay algunos instrumentos privados
que están afectos a reglamentación propia de cada situación. Tal es el caso, por
ejemplo, de las letras de cambio (artículos 1º y 2º de la Ley Nº 18.092), de los
pagarés (artículos 102 y 103 de la Ley Nº 18.092), etc.
96
formalidades, nada impide que un instrumento privado pueda ser escrito en otro
idioma o aun en clave.
Del mismo modo, así como antes de la reforma de la Ley Nº 18.181 las
escrituras públicas sólo podían manuscribirse, los instrumentos privados podían
ser escritos a máquina o en cualquier otra forma o medio mecánico.
La única exigencia lógica que resulta es que las firmas que se estampen en ellos
lo sean en original, no pudiendo ser, por ejemplo, calcadas o impresas a través de
otro medio. Aun cuando esta regla también tiene su excepción en situaciones
como la de ciertos cheques girados por empresas o instituciones fiscales en que
sí se debe contar con autorización especial.
En cuanto a la fecha
Cuando los instrumentos privados versan sobre ciertas materias que la ley
tributaria, fundamentalmente la de Timbres y Estampillas, grava con impuestos,
estos deben ser satisfechos previamente para que puedan ser hechos valer ante
las autoridades como medio de prueba.
97
Tratándose de instrumentos públicos, estos hacen plena prueba respecto de
varios aspectos que él contiene, según ya se ha visto.
Para que tenga valor respecto de las partes, es necesario que sea reconocido o
mandado tener por reconocido.
Cumplido este requisito el instrumento privado, entre las partes otorgantes, hará
plena prueba en cuanto al hecho de haberse otorgado, a su fecha y las
declaraciones que él contiene, conforme los arts. 1702 y 1706 del Código Civil.
98
De lo dicho resulta que quien desee protocolizar un instrumento privado debe
llevarlo a cualquier oficio de notario y requerir su agregación al final del respectivo
registro.
LA INTERVENCIÓN NOTARIAL
Sin embargo, la actuación notarial le confiere una data cierta y que es aquella en
la cual intervino el notario.
Aquí aparece nuevamente esta calidad de "asesor" del notario y a lo que antes
nos hemos referido. Sin ella el notario, a nuestro entender, no podría calificar la
legalidad de un acto o contrato que se pretenda otorgar ante él.
99
19. DOCUMENTOS OTORGADOS EN CHILE Y EN PAÍS EXTRANJERO. SU
EFICACIA
Sin embargo, y por aplicación de aquello que es la libertad de las partes para
convenir todo aquello que no esté prohibido, se ha planteado en algunas
ocasiones la posibilidad para las partes contratantes de renunciar a dicho principio
y aplicar a determinado contrato la ley del lugar en el cual va a tener su efecto.
Así, el artículo 404 del Código Orgánico de Tribunales señala en forma precisa y
excluyente de toda otra los aspectos formales que se deben considerar en el
otorgamiento de una escritura pública. Citamos a vía de ejemplo la norma que
obliga a que la escritura sea otorgada en idioma castellamo. No podría, por
consecuencia, otorgarse una escritura pública que habrá de surtir efecto en otro
país en un idioma diferente, aunque sea el del país en que se va a presentar. La
norma del Código Orgánico sólo acepta por vía de excepción el uso de palabras
en lengua extranjera, pero no de textos, frases o cláusulas.
Según explica el profesor Somarriva, para determinar la ley por la que se rige un
acto ejecutado en un determinado país, es necesario recordar que en un
instrumento público cualquiera es posible encontrar dos aspectos bien
diferenciados y que influyen cada uno por su lado y en sus respectivas esferas
para la calificación de su eficacia.
El primero está compuesto por los requisitos del fondo o internos del acto o
contrato respectivo, y el segundo por los requisitos externos, o de la forma, o de
como fue configurado dicho instrumento.
100
INSTRUMENTOS OTORGADOS EN CHILE
"La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los
extranjeros".
De esta forma, cualquier documento que se otorgue dentro del territorio nacional
chileno, sea por un nacional o un extranjero, habrá de adecuarse, en su fondo y en
su forma, a las leyes chilenas y no debiera presentar dificultad alguna para su
estudio y calificación.
Nuestro Código Civil, en su art. 17, se inspira en este principio: "la forma de los
instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código
de Enjuiciamiento" (Código de Procedimiento Civil).
101
Posteriormente expresa que: "La forma se refiere a las solemnidades externas, y
la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las
personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese".
Sin embargo, como toda regla, la del Locus Regit Actum, tiene su excepción, y
que se encuentra contemplada en el art. 1027 del Código Civil, cuando señala
que: "Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo
tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país
en que se otorgó...".
El art. 18 del C. Civil señala que en "los casos en que las leyes chilenas exigieren
instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en
Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de estas en
el país en que hubieren sido otorgadas".
Esta disposición hay que armonizarla con el art. 1701 del mismo Código.
102
Esta situación no se presenta respecto del otorgamiento de instrumentos
privados en que las leyes, por lo general, no especifican solemnidades especiales
para ellos.
¿En qué situación queda entonces el principio de la locus regit actum a este
respecto?
Además, el texto del art. 18 antes citado da a entender, a nuestro juicio, que la
única situación en la que el instrumento privado no puede tener aplicación en
Chile, es en los casos señalados y no en otras.
103
En esta materia, y con una opinión por supuesto más fundada, Somarriva opina
que puede hacerse extensivo a los instrumentos privados el principio dellocus regit
actum, y su opinión se basa en el antecedente legal del art. 17 del C. Civil, que lo
fue del art. 10 del Código de Luisiana, "según consta de las anotaciones que el
señor Bello hizo al Proyecto de 1853. Y dicho precepto se refiere tanto al
instrumento público como al privado".
LEGALIZACIÓN
El instrumento público otorgado en país extranjero, para que pueda ser usado
con suficiente mérito en nuestro país, debe, antes que nada, pasar por un trámite
administrativo conocido como de "legalización".
La misma diligencia debe efectuarse cuando se trata de hacer valer en otro país
un instrumento que ha sido otorgado en el nuestro.
104
consular chileno certificará la firma de la persona encargada de la certificación
antes dicha, y finalmente, la autoridad correspondiente del Ministerio de
Relaciones Exteriores chileno certifica la firma del Cónsul de nuestro país.
Cuando nuestro país carece de agente consular en el país extranjero, hará sus
veces el agente de una Nación amiga a quien Chile le haya dado tal carácter.
Protocolización
El art. 420 del Código Orgánico de Tribunales señala que, una vez
protocolizados, valdrán como instrumentos públicos los instrumentos otorgados en
el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el intérprete
oficial y los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente
legalizados.
105
respectivo país en que fueron otorgados, y que la autenticidad de ellos se probará
en Chile a través de la legalización.
El artículo 345 del Código de Procedimiento Civil trata esta materia señalando
en forma precisa los trámites a cumplirse.
Señala Norman Cruz que: "existe una evidente correlación entre la ley aplicable
a la forma extrínseca de un acto y la que rige la prueba del mismo. Si un acto está
sometido a la ley belga, por ejemplo, la ley belga será también la que determinará
los medios de prueba, bajo reserva siempre de las dificultades inherentes al
procedimiento".
Una sentencia
106
Chile, debe no sólo someterse al trámite de la legalización a que se refiere a la
autenticidad que se pretende, sino que corresponde, a quien tiene interés,
acreditar que en su otorgamiento se guardaron las formalidades del caso, en
cuanto a saber que el funcionario que lo autoriza tiene competencia para actuar en
el sentido que lo hizo, conforme a lo que dispone el art. 17 del CC".
Con fecha 5 de octubre de 1961 se suscribe este Convenio, por los firmantes del
XII Convenio de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. A la
fecha más de setenta países han adherido a este Convenio, mediante el cual se
sustituye el sistema de legalizaciones por el de "apostillar" un documento.
En cuanto al artículo 345 bis del Código de Procedimiento Civil se dice que:
107
"Los instrumentos públicos otorgados por un Estado Parte de la Convención de
La Haya que Suprime la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos
Extranjeros, no deberán ser sometidos al procedimiento de legalización, si
respecto de estos se ha otorgado apostillas por la autoridad designada por el
estado de que dimana dicho documento.
2. Intercálase la siguiente letra e), pasando la actual letra e) a ser literal f).
108
Extranjeros, en los documentos expedidos en cualquier región del país,
provenientes de Notarías Públicas, de Archiveros Judiciales, de Conservadores de
Bienes Raíces, de los servicios dependientes y los relacionados con el Ministerio
de Justicia, con excepción del Servicio de Registro Civil e Identificación, además
de las sentencias y otras resoluciones dictadas por los Tribunales de Justicia que
pertenezcan al Poder Judicial que hayan sido autenticadas en la forma y para los
casos que determine el reglamento.
VIGENCIA DE LA LEY
BIBLIOGRAFÍA
109
CRUZ BARRIOS, Norman. Derecho Notarial Chileno. Ediciones López Viancos,
Santiago, 1973.
DÍAZ MIERES, Luis. Derecho Notarial Chileno, Edit. Jurídica de Chile, 2ª Edición.
Santiago.
GONZÁLEZ, Carlos Emérito. Derecho Notarial. Editorial Fedye, Buenos Aires, 1971.
110
CAPÍTULO 2 PROCEDIMIENTOS NOTARIALES
111
1. PROCEDIMIENTOS NOTARIALES
El otorgar una escritura pública que contenga un acto o contrato supone para los
abogados, las partes interesadas, los terceros que intervengan, y elnotario mismo,
la ejecución de una serie de actos previos, coetáneos o posteriores que conforman
un solo todo y que normalmente terminan con la entrega de la respectiva copia
auténtica del original que se conoce como la "matriz" y que es inserta en el
Protocolo notarial y que queda guardada en el oficio por un tiempo y
posteriormente se envía por el notario al Archivo Judicial.
A. La Minuta
Por ello es más prudente emplear el término "escrituras" sin apellido que emplea
el artículo 413 del Código Orgánico de Tribunales, en su inciso final.
112
Cuando el artículo 413 citado dice que el notario autorizará las escrituras "una
vez que estén completas", está señalando que no debe haber nada pendiente en
el texto, no haber espacios en blanco, que las firmas hayan sido puestas por los
otorgantes y demás intervinientes en el contrato, que hayan sido pagados los
impuestos de timbres u otros cuando ello corresponda, se hayan inserto aquellos
documentos que la ley exige, etcétera.
Esto es una verdad a medias, pues si bien es efectivo que en ninguna parte el
Código Orgánico de Tribunales ni otras leyes señalan la necesidad de que ella
cuente con requisitos mínimos, la verdad es que por la vía indirecta sí deben serle
exigidos.
113
De acuerdo al texto del art. 401, número 1, del Código Orgánico de
Tribunales, las escrituras públicas se extienden "con arreglo a las instrucciones
que de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes" a los notarios.
Asi, el art. 413 señala que: "sólo podrán ser extendidas en los protocolos
notariales sobre la base de minutas firmadas por algún abogado", los siguientes
contratos: de constitución, modificación, resciliación o liquidación de sociedades,
de liquidación de sociedades conyugales, de partición de bienes, escrituras
constitutivas de personalidad jurídica, de asociaciones de canalistas, cooperativas,
contratos de transacciones y contratos de emisión de bonos de sociedades
anónimas.
No hay que olvidar que en nuestro sistema notarial, asimilado al sistema latino,
el notario es y debe ser un cautelador de la legalidad de los actosejecutados ante
él. En este aspecto es autosuficiente y se autodetermina.
114
Más adelante nos referiremos a este tema cuando efectuemos comentarios al
proyecto de ley de reforma al sistema notarial y registral que presentó al Congreso
en el mes de octubre de 2012 (Mensaje 171-360) el gobierno del Presidente
Piñera.
Lo cual, por otra parte, refuerza nuestra idea muchas veces expresada, que el
notario está facultado para redactar.
"El notario podrá extender la escritura aun a falta de minuta. Pero si las partes le
entregaren una deberá guiarse por ella. En ambos casos, el notario deberá velar
por la claridad del instrumento y la ausencia de contradicciones entre sus
cláusulas. Lo anterior sin perjuicio del deber establecido en el artículo 414 bis".
115
los requisitos formales, es función del notario examinar las escrituras públicas que
autorizare, debiendo rechazar la autorización y advertirlo a las partes...".
Siendo la idea acorde a la doctrina notarial creemos, sin embargo, que el texto
adolece de una pésima redacción que debiera ser corregida.
Desde ya anotamos una, cuando dice: "examinar las ESCRITURAS PÚBLICAS que
ante él SE PRETENDEN CELEBRAR..." y "es función del notario
examinar LAS ESCRITURASPÚBLICAS QUE AUTORIZARE, debiendo rechazar la
autorización...".
116
"instrucciones" de las partes al notario. Ello en caso de producirse algún problema
en este sentido.
Recordemos que de acuerdo al texto vigente en el artículo 429 del COT y hasta
la reforma el Protocolo, se formaba en papel sellado, en cuadernillos enteros de
cinco pliegos cada uno, metido un pliego dentro de otro de manera que la primera
foja del cuadernillo sea la mitad del pliego, cuya otra mitad corresponda a la
décima foja del mismo; debía ir ordenado por riguroso orden de fecha del
otorgamiento de las escrituras que en él se insertaren; cada hoja debía numerarse
en su parte superior con letras y números; cada escritura debía llevar una
numeración y rotulación al margen y a la altura de su comienzo; no podía haber
entre una y otra escritura más espacio en blanco que el indispensable para las
firmas de otorgantes, testigos y notario; debían empastarse, a lo menos, cada dos
meses, no pudiendo formarse cada libro con más de 500 fojas cada uno, y debía
iniciarse con un certificado del notario en que se expresara la fecha de inicio, el
período que comprendería y con indicación del contrato o escritura y nombre de
los otorgantes con que principiaba.
Ahora bien, una vez recibida en el oficio la "minuta" o las instrucciones que
entreguen al notario los otorgantes, el contrato o acto que ellas contienen es
vertido a un documento conocido como "matriz", y que habrá de ser suscrita más
adelante por las partes otorgantes y el notario, además de, en su caso y cuando
corresponda, por terceros intervinientes como testigos o personas que concurren
prestando consentimiento. Esta matriz suscrita por todos los otorgantes pasará a
convertirse en escritura pública al momento de ser autorizada por el notario.
117
Sobre la "matriz", dice el art. 405 que pueden ser "manuscritas,
mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen".
Mecanografía
La matriz debe escribirse, como señala el art. 404, en idioma castellano, estilo
claro y preciso, sin abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso
corriente, ni contener espacios en blanco.
118
Es decir, desde siempre la idea del legislador ha sido que se cumple esta
exigencia cuando la escritura se hace entender por sí misma a través del uso
adecuado que se hace de las palabras, sin que se incurra en ellas en
impropiedades. También se cumple con la exigencia cuando la escritura se
escribe seriamente y no en broma.
Esto no es una exigencia legal, pues ninguna ley así lo ordena, pero es una
práctica ya adoptada como norma y que proviene de la época en que se usaba el
llamado "papel sellado", y que se usaba en los escritos a presentar ante cualquier
tribunal de la República y que contenía dicho número de líneas. Este tipo de papel
llevaba esa denominación por ser de impresión fiscal (Casa de Moneda) y llevar
además sello del valor de cada hoja afecta a la Ley de "Timbres Estampillas y
Papel Sellado". Era de uso no sólo notarial y registral, sino fundamentalmente ante
los tribunales de Justicia en cada actuación en el proceso.
Del mismo modo no existe hoy exigencia mínima acerca del número de palabras
que debe contener cada línea. En la época de la escritura únicamente
manuscrita, era habitual encontrar en los Aranceles fijados a la Notaría, la
exigencia que cada línea debía contener como mínimo seis palabras. La razón de
ello era evitar el alargue sin razón de las carillas y por consiguiente de la escritura
y sus copias, lo cual hacia aumentar el costo (Cobro por carillas).
119
Rúbrica, sello y numeración
Otra característica que presenta la "matriz" es que cada hoja debe ser rubricada
y sellada por el notario (art. 406, inc. 1º) y también numerada en su parte superior
con letras y número (art. 429, inc. 3º).
Inutilización
El reverso no escrito de las hojas que contengan escrituras públicas, debe ser
inutilizado por el notario con su firma y sello (art. 404, inc. final).
Papel
Asi, las escrituras deben escribirse sobre un papel que permita ser consultado y
hojeado por cientos de manos sin que llegue a deteriorarse de forma tal que se
pierda su contenido o este se haga imposible de copiar.
Ello como una forma de evitar fraudes con "copias" de escrituras que no existen
en los protocolos notariales. Por eso también se ha dicho, y no sin cierta razón,
que más que escribir las matrices en un papel notarial exclusivo, es más
importante que las copias sean otorgadas en un papel con uso solamente notarial.
120
Una vez suscrita por alguna de las partes, la escritura será anotada de
inmediato en el Repertorio y se le dará una numeración correlativa, que será la
que el instrumento lleve en definitiva.
Este, según el art. 429 se forma, como se ha dicho, insertando las escrituras en
el orden numérico que les haya correspondido en el Repertorio.
Empaste
Los Protocolos serán empastados, a lo menos, cada dos meses. Sin embargo,
cada libro no podrá tener más de 500 hojas, incluidos los documentos
protocolizados.
Estos Protocolos son los mismos que posteriormente, cumplido el tiempo que
señala la ley, serán remitidos a la oficina del Archivero correspondiente. (art. 433).
I. EL ENCABEZAMIENTO
II. ENCABEZAMIENTO
121
En el caso de los testamentos debe, además, indicarse la hora en que ello
ocurre y el lugar en que se otorga el acto testamentario si este no es el oficio del
notario.
Como dato curioso podemos señalar que las escrituras otorgadas en el siglo
diecinueve normalmente comenzaban por una invocación religiosa: "En el nombre
de Dios Todopoderoso...".
Por otra parte, desde hace algún tiempo se ha ido incorporando a los oficios una
numeración cuando existe en el lugar (comuna o agrupación de comunas) más de
una notaría. Así se dice por ejemplo "Titular de la Primera Notaría de...". O bien,
"Titular de la Décima Notaría de...".
Esto obedece a una razón práctica para que el oficio notarial no pierda identidad
independientemente del nombre de los notarios que hayan servido en el oficio.
Esto tiene relevancia cuando se trata de solicitar copias de instrumentos con cierta
antigüedad en el Archivo Judicial, pues indudablemente ayuda a establecer el
oficio en el cual se otorgó la escritura.
III. COMPARECENCIA
Es definida por Giménez de Arnau, citado por Emérito González, como "la parte
relativa a los sujetos actuantes y al notario autorizante; determina quienes son
cada uno de aquellos; su identidad y capacidad".
Sin embargo, de esta definición que incluye al notario, debemos señalar que
este no es compareciente, sino el funcionario autenticador. Por ello hemos
preferido incluirlo en el acápite precedente.
122
Los datos que conforman la comparecencia son aquellos referidos a la
individualización de los comparecientes, y son: nombres y apellidos, nacionalidad,
estado civil, profesión o actividad, domicilio y cédula de identidad, pasaporte o
documento de identificación con el cual ingresó al país, en el caso de los
extranjeros y chilenos radicados en el extranjero.
Pienso que la ley (art. 412, Nº 2) exige que se acredite la identidad de la persona
con los documentos habilitantes al efecto, y que la misma ley no indica el lugar ni
la forma ni el momento en que ello debe hacerse. Creemos que bastaría que a
continuación de los datos de individualización se escribiera algo así como, "quien
—o quienes— acredita(n) su(s) identidad(es) al momento de firmar".
Cabe hacer una distinción entre los otorgantes o contratantes directos y quienes
intervienen en otro carácter.
El notario para este efecto no es compareciente sino, como dicen los autores, es
el ente autenticante. Su intervención en el negocio es al margen de él.
No son por ello otorgantes quienes concurren a la escritura en otra calidad que
los celebrantes del respectivo contrato, como lo es, por ejemplo, quien suscribe
prestando su consentimiento o autorización, aun cuando su actuación sea
determinante para la eficacia del acto o contrato.
123
tratará en la oportunidad que hablemos sobre la autorización de
escriturasdespués de un tiempo y las escrituras que deben quedar sin efecto por
falta de firma dentro de plazo.
Exige el art. 405 que los comparecientes, es decir, todos aquellos que deban
intervenir en la escritura, sean individualizados con sus nombres, la nacionalidad,
estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad, pasaporte o documento de
ingreso al país, según sea el caso.
El nombre
Muchas veces se incurre en la omisión del segundo nombre, por ejemplo, siendo
de importancia considerar la inclusión de todos los nombres que ostente el
individuo. Ya que en caso de existir una persona con igual nombre y apellidos lo
anterior ayuda a diferenciar al existir un segundo o tercer nombre.
La nacionalidad
Por regla general los nacionales de cualquier país no tienen prohibición alguna
para celebrar actos o contratos.
El artículo 7º sustituido por la ley citada señala que: "por razones de interés
nacional se prohíbe adquirir el dominio y otros derechos reales o ejercer la
posesión o tenencia de bienes raíces situados total o parcialmente en las zonas
del territorio nacional actualmente declaradas fronterizas en virtud del D.F.L. Nº 4
de 1967 del Ministerio de Relaciones Exteriores, a los nacionales de países
limítrofes donde se contemplen prohibiciones, restricciones o limitaciones similares
para los chilenos".
124
Este tema se encuentra tratado con mayor amplitud en nuestro libro El Estudio
de los Títulos de Dominio, tomo I de la 4ª edición (Editorial El Jurista,
Santiago, 2012).
El estado civil
La profesión y el domicilio
125
Cuando el otorgante no tiene domicilio en el lugar de la escritura es usual indicar
en ella un texto similar a: "y de paso en esta". Su omisión no afecta a la validez de
la escritura.
La cédula de identidad
Testigos
126
Es la parte más extensa de la escritura pública, pues ella contiene la
convención, el contrato o el acto jurídico.
V. LA PARTE FINAL
Habitualmente las escrituras públicas terminan con una frase ya de uso común,
que por regla general dice: "En comprobante, previa lectura, se ratifican y firman.
Doy fe".
Con ello se pone término a todas las etapas anteriores y luego de ella vienen las
firmas de los otorgantes y demás comparecientes.
Puede decirse con propiedad que el único caso en que en una escritura pública
se da la unidad del acto entre el momento del otorgamiento y la autorización
notarial, es en los testamentos abiertos o cerrados.
En el otorgamiento de toda otra escritura pública dicha unidad por regla general
no se da, pues es poco frecuente que ella se firme en un mismo instante por todos
quienes intervienen en ella. Y aun cuando así pudiera ser, muchas veces tampoco
la escritura queda en condiciones de ser autorizada, pues es necesario acreditar el
cumplimiento de otros requisitos.
127
Sólo en el caso de los testamentos abiertos y cerrados, como se ha dicho, la
unidad es no sólo posible sino que indispensable. El acto debe ser único, sin
interrupciones de ninguna índole. Esto se extiende, además, al otorgamiento de
testamentos cerrados.
Materiales son las que van insertas en el mismo documento, como por ejemplo,
que la escritura sea extendida en un protocolo sin interlineaduras, ni blancos, en
idioma castellano, manuscritas, mecanografiadas o en otra forma autorizada por la
ley, que no tenga borrones, que lleve fecha y lugar de otorgamiento,
individualización del notario autorizante, individualización completa de los
comparecientes, pagos de impuestos de timbres, testigos de firma a ruego,
testigos instrumentales (antes de la reforma de la Ley Nº 18.181, en que eran
imprescindibles), firmas de los comparecientes y testigos, y firma del notario.
Abstractas son aquellas que, si bien son exigidas por la ley, dice el autor citado,
deben cumplirse en forma coetánea al otorgamiento del instrumento. No forman
parte material del documento.
A este tipo pertenecen, por ejemplo, las solemnidades de lectura previa del
documento, la lectura en voz alta por el notario cuando se trata de un testamento,
la lectura por dos veces en el testamento del ciego, etc.
La lectura, por regla general, la hacen las mismas partes, pero puede ocurrir que
alguna de ellas solicite al notario que este la lea en alta voz. El artículo 407 del
COT emplea el término "exigir" al notario la lectura. No nos parece adecuada la
expresión, por cuanto estamos seguros este ministro de fe no necesita que se le
exija cumplir con algo a lo que de ninguna forma podría negarse a cumplir cuando
se le requiera.
128
Dicho de otro modo, es el instante en que se manifiesta la voluntad de asumir
derechos y contraer obligaciones.
Fecha de la escritura
Por razón del texto legal, y que corresponde más bien a una necesidad de
ordenamiento administrativo, son muy pocas las escrituras cuya fecha
corresponde al momento en que se forma el consentimiento, es decir, cuando
todas las partes otorgantes han convenido (suscrito) en el contrato.
Con el texto actual del art. 405 la escritura es fechada en el momento en que el
primer otorgante la firma, oportunidad en la cual, también, debe ser anotada en el
Repertorio.
Por regla general el lugar del otorgamiento es el del asiento del oficio notarial.
129
Ya se ha dicho que el notario sólo tiene competencia para actuar como ministro
de fe dentro del territorio para el que ha sido nombrado. Es decir, una comuna o
agrupación de comunas. Fuera de ellas, carece de competencia (art. 426, Nº 1).
Sin embargo y pareciera ser más propio que se exprese en la escritura el lugar
preciso en que se otorga cuando las partes, por ejemplo, han suscrito fuera del
oficio notarial, pero en alguna de las otras comunas de su competencia.
Con todo, esto no tiene más importancia que la de ser fiel al lugar de
otorgamiento.
BIBLIOGRAFÍA
DÍAZ MIERES, Luis. Derecho Notarial Chileno, Edit. Jurídica de Chile, 2ª edición.
Santiago.
GONZÁLEZ, Carlos Emérito. Derecho Notarial, Editorial Fedye, Buenos Aires, 1971.
130
CAPÍTULO 3 REPERTORIO Y ESCRITURA PÚBLICA
131
1. REQUISITOS DE TODA ESCRITURA PÚBLICA
Pero, por su naturaleza propia debe, además, contener otros y que son:
El notario puede actuar en una escritura pública como Titular, Suplente, Interino,
o Reemplazante y en una nueva calidad que preferimos denominar Adjunto y que
fue creada por la Ley de Votaciones Populares Nº 18.700, artículo 177, inciso
segundo, y que tiene aplicación cuando el notario desempeña algún cargo relativo
a las funciones que dicha ley establece y durante jornadas electorales.
Notario titular
Notario interino
Notario suplente
132
de la Corte de Apelaciones respectiva según sea la categoría del cargo, el nombre
de su reemplazante. Este suplente actúa bajo la responsabilidad del titular.
Si el permiso excede de los dos meses y hasta un año, debe solicitarse por
escrito ante el Presidente de la República. Si transcurrido el año no se presenta el
funcionario a su servicio, se podrá declarar vacante el cargo (artículo 478, inc.
2º, COT).
Por otra parte es interesante considerar que el inciso final del art. 402 no sólo se
refiere a la autorización de escrituras públicas, sino en general a todas las
"actuaciones iniciadas por el reemplazante", frase esta de una gran amplitud y que
se presta a interpretaciones acerca de a qué tipo de actuaciones puede referirse.
¿Lo sería, por ejemplo, la no firma del libro repertorio el día respectivo?, y
situaciones parecidas... En cambio, a mi parecer no lo sería la firma de un acta de
comprobación de hechos, en que el notario actuante certifica lo que en persona
comprobó.
El notario reemplazante
Para nosotros debe ser nombrado como reemplazante, pues así lo denomina el
inciso cuarto, del artículo 402, del Código Orgánico de Tribunales: "Durante el
tiempo que durare la ausencia o INHABILIDAD del notario, el
reemplazante designado podrá...".
133
Cargos que correspondían a la 4a Categoría
Inhabilidades
Sanción
Pensamos que la expresión "no" y que antecede a la palabra "fuere", está mal
empleada. Debió decir este numeral lo siguiente: "Que fuere autorizada por
persona...".
De acuerdo a lo que dispone el art. 403 del COT, la escritura pública para ser tal
debe, además, estar incorporada en el protocolo o registro público del
correspondiente notario. Esta norma hay que relacionarla con el art. 426, número
2.
Fundamentalmente se refieren a ellas los artículos 404, 405, 406, 408, 411, 412,
426, 428, etc., del Código Orgánico de Tribunales.
134
mejor asegurar la estricta cronología en el otorgamiento de escrituras públicas y
protocolizaciones, impidiendo la antedatación o posdatación de ellas.
Se refieren a este tema los artículos 405, inc. 2º, 415, inc. 2º y 430 del Código
Orgánico de Tribunales, que lo tratan con detalle.
Este libro debe contener ciertas menciones que señala el artículo 430. Podemos
agruparlas en generales y particulares.
a) Generales
Numeración correlativa.
Fecha de la anotación.
b) Particulares
2. Si se trata de protocolización:
135
— Individualización del documento.
— Número de páginas.
A pesar de nuestra afirmación pensamos que no es una mala práctica, pues ello
permite un mejor control de la cantidad de documentos protocolizados.
3. Las escrituras deben firmarse por todos los otorgantes dentro de los 60 días
siguientes a la anotación en el Repertorio. La sanción por no hacerlo es dejar sin
efecto el proyecto de escritura (arts. 426, numeral 6 y 429, inciso final, del COT).
136
Ausencia de anotaciones diarias
Muchas veces hemos sido consultados por colegas respecto a la fecha que
deben llevar las escrituras, y por supuesto la anotación en el repertorio, cuando
ellas son otorgadas en un día que corresponde a festivo.
Siempre hemos dicho que el notario es un ministro de fe durante los 365 días
del año y durante las 24 horas de cada día. No por el hecho de que alguna fecha
corresponda a feriado el notario deja de serlo y de desempeñar su función como
tal. Si alguna escritura es otorgada en uno de esos días, junto con recibir la o las
firmas debe proceder, como es habitual, es decir, inmediatamente efectuar la
anotación en el repertorio en el día de la fecha y acto seguido, si no hay otra
actuación que anotar, proceder a certificar que en ese día se efectuó tal anotación.
En lo demás sigue la numeración correlativa.
Reglamento
"En atención a que esta Corte ha tenido conocimiento que diversos notarios
públicos de esta jurisdicción no cumplen con lo prescrito en los artículos 405,
inciso 2º, y 430 del Código Orgánico de Tribunales, se ha dispuesto instruir a los
señores notarios que den estrictamente cumplimiento a las normas ya citadas,
debiendo hacer las anotaciones de las escrituras del día que corresponda y
cerrar diariamente el Repertorio y, en caso alguno, registrar escrituras dándole
137
una fecha anterior, bajo apercibimiento de aplicar drásticas medidas a los que
las infrinjan".
Con ello se puso término a una práctica en que no habiendo una normativa de
cómo llevar el señalado libro, cada notario lo organizaba según su mejor, o peor,
decisión. Así, algunos lo cerraban en forma mensual, bimestral o incluso anual.
Creemos que esta es una medida de plena justicia, pues no corresponde que se
afecten los intereses de los particulares que han concurrido al acto por culpa de
una omisión ajena a ellos.
La firma
Respecto de la firma, el tratadista argentino Vélez Sarsfield dice que ella, "no es
la simple escritura que una persona hace de su nombre y apellido; es el nombre
escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona
en diversos actos sometidos a esta formalidad". Regularmente —sigue—, la firma
lleva el apellido de la familia; "pero esto no es de rigor si el hábito constante de la
persona no era firmar de esta manera".
La literatura jurídica francesa refiere el caso del testamento de un obispo que fue
declarado válido, aunque la firma consistía únicamente en una cruz seguida de
sus iniciales y de la enunciación de su dignidad.
138
Lo que verdaderamente importaba, se dijo, era que en alguna forma se
materializara externamente el deseo contenido en el fuero interno de que las
disposiciones se tuvieran como manifestaciones inequívocas de voluntad.
"Firma" viene de "firmar"; en bajo latín "firmarse", "afirmar", dar fuerza. Es dar
firmeza y seguridad, lo cual la persona interesada hace cuando de su puño y letra
escribe la representación gráfica de su nombre y apellido en la manera peculiar en
que habitualmente lo hace.
Nuestro país no tiene tampoco alguna legislación que obligue o imponga una
determinada forma que deba asumir la grafía, como la circunstancia que ella debe
ser invariable en su presentación a través de, al menos, un determinado lapso de
tiempo, que bien puede ser la vigencia de la cédula deidentidad. Por ello aparece
como perfectamente posible que una persona suscriba instrumentos bajo distintas
maneras de trazarla. Evidentemente que ello representa un potencial peligro de
alegación de falsedad en la firma y que no es lo recomendable.
¿Qué ocurre si la persona que suscribe una escritura traza una firma diferente a
la que presenta su cédula de identidad?, ¿puede el notario con alguna base legal
exigirle que trace una firma igual? o, dicho de otra manera, ¿puede negarse a
admitirle su firma en esas condiciones?
Pensamos que como en nuestro país y según hemos manifestado, por regla
general no existe la firma única, registrada y apta para todo trámite legal, no
habría motivo alguno para negar la admisión cuando la grafía que presenta fuere
diferente a la que se encuentra, por ejemplo, en el documento de identidad.
Al notario en este caso debiera bastarle como suficiente la acreditación indubitable
de la identidad del sujeto y que él haya sido quien estampó su "firma" de puño y
letra.
Otro caso en que se podía hablar de firma registrada era en materia electoral.
En este caso, conforme el antiguo texto del art. 63, de la Ley Nº 18.600, si a juicio
de la mesa receptora hubiere disconformidad notoria y manifiesta entre las
indicaciones del Registro (entre las cuales cabe anotar la firma del elector), se
recabará la intervención del experto de identificación para un examen de las
huellas dactilares.
Con todo, la doctrina y la práctica exigen que la firma, sea cual sea la forma que
asuma, sea autógrafa, trazada por la propia mano del interesado. "Toda ayuda en
la realización, atenta contra su validez", ya que no asegura la manifestación libre
de voluntad.
3. LA SUSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA
Una vez que la escritura ha sido leída por los otorgantes y demás intervinientes
o comparecientes a cualquier título, éstos deben manifestar su asentimiento a lo
escrito lo cual, por regla general, se hace mediante la manuscripción personal por
cada uno de caracteres gráficos de uso habitual que relacionan a la persona con
la manifestación de su voluntad.
141
pues sin el consentimiento de quienes contraen derechos y obligaciones lo que la
escritura establezca no podrá llegar a surtir efecto alguno.
Ese era el sentido del antiguo artículo 406 del COT, antes del reemplazo,
cuando señalaba que debían hacerlo, "inmediatamente, y después de aquellos"
(los otorgantes).
SITUACIONES ESPECIALES
La firma a ruego
Para suplir estas situaciones, ya que la plena capacidad del sujeto para convenir
o contratar al menos por esta causa no está limitada, se ha creado la figura de la
firma por otra persona, quien lo hace previa rogación de la interesada dejando
aquella, en todo caso, su impresión digital para señal de su concurrencia y
asentimiento.
El artículo 408 del COT, señala que si alguno de los comparecientes o todos
ellos no supieren o no pudieren firmar, lo hará a su ruego uno de los otorgantes
que no tenga interés contrario según el texto de la escritura, o una tercera
persona, debiendo la que no firma poner junto a la del que la hubiere firmado a su
ruego, la impresión del pulgar de la mano derecha, o en su defecto, el de la
izquierda. El notario debe dejar constancia de este hecho o de la imposibilidad
absoluta de efectuarlo.
142
numerosas cuestiones a que ha dado lugar la falta de un elemento comprobatorio
de esa naturaleza que neutralice la intención negativa del interesado".
Estimamos que el notario no está facultado para indagar más allá de lo que la
prudencia aconseje, acerca de si es cierta o no la afirmación hecha por algún
compareciente en el sentido de no saber o no poder firmar.
El inc. 2º, del art. 408, finalmente, expresa que se considera que una persona
firma una escritura o documento no sólo cuando lo hace por sí misma sino
también en los casos en que se supla la falta en la forma antes señalada.
Por otra parte, el texto antiguo del artículo 409 del COT, expresaba que siempre
que alguno de los otorgantes lo exigiera, los firmantes debían dejar su impresión
digital. Con la modificación de la Ley Nº 18.181, esta facultad se otorgó también al
notario.
Omisión de la firma
143
El COT en su artículo 426 sanciona no considerando pública o auténtica la
escritura, "en que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere
salvado este requisito en la forma prevista en el artículo 408".
La Ley Nº 18.181 vino a dilucidar una discusión que muchas veces se planteó
ante los tribunales, acerca de la procedencia o no del retiro unilateral de firmas.
Hubo sentencias contradictorias que contribuyeron a no esclarecer el problema en
forma tajante. En algunas ocasiones la estimaban procedente y en otras no,
disponiendo, en consecuencia, que el notario no podía negarse a autorizar la
escritura, no obstante haber una de las partes efectuado el retiro.
El nuevo texto del art. 406, en su inciso segundo, dispone que carecerá de valor
el retiro unilateral de la firma cuando el instrumento ya hubiere sido suscrito por
otro de los otorgantes. Dicho de otro modo, el retiro de la firma podrá hacerse
hasta el instante en que se suscriba el instrumento por otro otorgante. Después de
ello ya no es posible.
El art. 404, parte final del inc. 1º, señala que las escrituras no podrán "contener
espacios en blanco".
En Fallos del Mes 144, p. 280, encontramos una referencia a una sentencia de
la Corte Suprema en la cual no se dio lugar a una solicitud de nulidad de una
escritura pública firmada existiendo carillas en blanco, "destinadas, como lo
establece la sentencia recurrida de casación en el fondo, a insertar los
comprobantes de pago de las contribuciones a los bienes raíces y de
pavimentación... y de los impuestos legales correspondientes".
144
El art. 404 del COT señala que el reverso no escrito de las hojas en que se
contenga una escritura pública o sus copias, debe ser inutilizado por el notario con
su sello y firma.
La inserción de documentos
Hasta la modificación existían muchos documentos cuyo texto debía ser copiado
textualmente en la escritura. En este aspecto se pueden mencionar los
comprobantes de pagos del impuesto territorial, de impuestos que afectaren al
acto o contrato, certificados de pavimentación, autorizaciones judiciales, etc.
Si, por el contrario, es la ley la que determina que el documento debe ser
inserto, el texto del inciso segundo del artículo citado señala que se entiende
cumplida la obligación exhibiendo al notario el documento respectivo, quien dejará
145
constancia de este hecho antes o después de la firma, "y el documento será
agregado al final del protocolo".
Con esta reforma, como se dijo más arriba, se evitó que las escrituras quedaran
con espacios en blanco sobre las firmas de las partes.
Según el art. 411 se tendrán por no escritas las adiciones, apostillas, entre
renglonaduras, raspaduras o enmendaturas u otra alteración en las escrituras
originales que no aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los que las
suscriben.
La exigencia final del artículo en cuestión sugiere que al menos el notario firme o
rubrique dichas enmiendas al texto original.
Escrituras nulas
La nulidad de una escritura pública puede acarrear la nulidad del negocio que
ella contiene, cuando la exigencia de ella es indispensable, como en la
compraventa de inmuebles.
Dice el art. 412 del COT, que presenta en su texto actual varias modificaciones
con respecto al anterior a la Ley Nº 18.181, que serán nulas las escrituras públicas
que:
146
2. Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de
las formas establecidas en el artículo 405, o en que no aparezcan las firmas de las
partes y del notario.
El art. 426 señala varias causales por las cuales no se considerará pública o
auténtica una escritura.
1. Que no fuera autorizada por persona que no sea notario, o por notario
incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal.
El texto antiguo del art. 426 decía: "Que no esté en el protocolo o se escriba en
alguno que no pertenezca al notario autorizante o al de quien esté subrogando
legalmente".
5. Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas
no se haya usado tinta fija, o pasta indeleble.
En el texto antiguo del art. 426, número 9, se señalaba: "En que el notario no
haya usado tinta fija o indeleble o que haya dactilografiado o impreso en su
protocolo".
147
Nº 6. En que el notario hubiere omitido suplir el conocimiento de los
comparecientes por medio de testigos, o dejar constancia de haberse exhibido la
correspondiente cédula de identidad personal.
4. LA AUTORIZACIÓN DE LA ESCRITURA
Cuando el notario autoriza la escritura lo hace con su firma. Este hecho implica,
al decir de un autor, que hace suya la doble afirmación de veracidad del
instrumento, de su contenido y del cumplimiento de los requisitos apropiados.
Dado el tenor del texto del artículo citado, somos de la opinión que el acto de
autorización de una escritura no es simple sino complejo, siendo insuficiente la
sola firma del notario. No obstante ello es el uso habitual en los oficios.
148
5. ESCRITURAS QUE SE DEJAN SIN EFECTO
Este tema de las escrituras que quedan sin efecto al cabo de un cierto tiempo y
cuando en ellas falta alguna firma, da materia para ser tratada bajo dos aspectos.
Dicho de otro modo, este último aspecto guarda estrecha relación con dos
conceptos que maneja el Código Orgánico de Tribunales en el articulado
pertinente: los "otorgantes", y los "comparecientes". Según el alcance que se dé a
ellos será la opinión que en definitiva prime en esta cuestión.
Con todo, debemos dejar por sentado, ya que a veces se incurre en el error de
no atender a la clara disposición legal del Código Orgánico de Tribunales, que
la ÚNICA causal para dejar sin efecto un proyecto de escritura es
la FALTA DE FIRMA dentro del plazo legal.
El art. 429, inc. 6º, del Código del ramo establece que: "Transcurridos dos
meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario certificará las escrituras
que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los
otorgantes".
Norman Cruz en la obra que hemos citado en otros capítulos, (se refiere a los
textos legales vigentes antes de la reforma de la Ley Nº 18.181, ya que su obra
data del año 1973), señala que: "tanto el número en estudio como el artículo
preinserto, coinciden en un punto: que el notario deberá dejar sin efecto las
escrituras que no se hubiesen firmado dentro de un plazo determinado. Pero no
obstante la coincidencia o la armonía en esta parte de los artículos en cuestión, se
nota una discordancia en dos puntos relacionados con el plazo.
"En efecto —sigue diciendo este autor—, mientras el número 10 del art. 426 en
estudio (hoy art. 426, Nº 6, con una redacción diferente sólo en cuanto agrega la
anotación de repertorio), habla del plazo de sesenta días; el artículo 429 habla del
término de dos meses, que no es lo mismo; y además, el evento del comienzo de
dicho plazo es diferente en ambas disposiciones...".
149
Para evitar los problemas prácticos de interpretación que pudieran aparecer, el
autor citado propone cambiar el texto del antiguo número 10 del art. 426 por el
siguiente tenor: "Que no se firme dentro del plazo indicado en el art. 430".
En efecto, el art. 426 del COT, señala en qué casos no se considerará pública o
auténtica una escritura, y para ello indica, entre otros, el "que no se firme dentro
de los 60 días siguientes" a la anotación en el Repertorio. Fija de esta forma un
plazo fatal para que la escritura inserta en la matriz sea suscrita. Fuera de dichos
sesenta días no puede ser suscrita, y si llegara a serlo, no podría ser autorizada ni
considerada como escritura pública.
El art. 429, por otra parte, señala que: "Transcurridos dos meses desde la fecha
de cierre, el notario certificará las escrituras QUE HUBIEREN QUEDADO SIN EFECTOpor
no haberse suscrito por todos los otorgantes".
Y la norma del art. 429 cuando nos habla de la certificación que hará
el notario de las "escrituras que hubieren quedado sin efecto", para nosotros tiene
más bien una valoración que mira más a lo administrativo que a lo sustantivo. Esta
norma señala únicamente en qué momento, cuándo, el notario debe certificar el
hecho que ya se produjo ("...que hubieren quedado...") y dónde, ("... al final del
protocolo...").
150
Por lo demás, bien mirado este artículo, es evidente que él tiene toda la traza de
ser ordenatorio de la forma como deben ser llevados los protocolos notariales
y, salvo el fondo (dejar sin efecto el proyecto de escritura), lo demás es
meramente formal.
La disposición del art. 426, número 6, del COT, expresa que no se considerará
pública o auténtica la escritura que no se firme dentro de los sesenta días
siguientes de su anotación en el repertorio.
Por otra parte, el inc. final del art. 429 del mismo Código, señala que
transcurridos dos meses desde la fecha de cierre del protocolo, "el notario
certificará las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito
por todos los OTORGANTES".
¿Quiénes son OTORGANTES? ¿Lo son todos aquellos que concurren en una
escritura sea como principales actores contrayendo obligaciones o adquiriendo
derechos, o lo son también quienes, además de los anteriores, concurren como
terceros ajenos directamente a la cuestión principal, pero tendiendo, en todo
caso a una actuación importante?
151
Para nosotros son "otorgantes" quienes suscriben un contrato como partes
principales de él. Son aquellos sin cuya voluntad el acto o contrato no existe. Ni
siquiera se transforma en otro. Simplemente no tiene existencia.
En sentido lato "son comparecientes todos los que intervienen de una u otra
manera, y cualquiera sea la función que les incumbe".
Sobre este tema Neftalí Cruz cita una sentencia publicada en Rev. de Derecho y
J. Tomo LIX, sec. 2a, p. 110, que señala que el "tercero que sólo aparece
prestando su consentimiento para el alzamiento de una prohibición, no es parte,
como quiera que no contrae obligación alguna y, por consiguiente, la escritura
pública no es nula si se extiende con omisión de la firma del tercero
presente".
Lo antes expuesto nos hace pensar que no es aventurado concluir que cuando
nuestro Código Orgánico de Tribunales habla de "otorgantes", se está refiriendo
precisamente a quienes realmente concurren con su consentimiento a la
celebración del respectivo acto o contrato, quienes con sus manifestaciones de
voluntad contribuyen a configurar el contrato, es decir, como se ha dicho, el
vendedor y el comprador, el arrendador y el arrendatario, el acreedor hipotecario y
el constituyente, etc.
152
Dicho de otro modo y a mayor abundamiento, quienes son directamente los que
contratan, los que con las obligaciones y derechos que contraen y asumen harán
surgir a la vida jurídica un negocio que producirá efectos. Puede que dicho
negocio no sea perfecto, pues si, por ejemplo, falta la autorización conyugal
podemos estar en presencia de un vicio de nulidad relativa, pero ello no impide
que el negocio surja, y más aún, llegue a producir efectos válidos a través del
saneamiento por el tiempo (artículo 1691, Código Civil) o la ratificación.
153
Como las señaladas, a través de varias otras disposiciones el Código Orgánico
de Tribunales hace la distinción entre "otorgantes" y "comparecientes",asumiendo
que cada uno de ellos tiene diferentes roles en la escritura.
Pero creemos que el artículo que más explicita la diferencia entre ambos
conceptos es el 408, inc. 1º, cuando dice que si alguno de los COMPARECIENTES no
pudiere o no supiere firmar, lo "hará a su ruego uno de los OTORGANTES que no
tenga interés contrario". Este artículo tiene la virtud de enfrentar en una misma
norma los dos conceptos señalando que son diferentes porque distintas son
también las calidades en que se actúa.
Para este autor, el Código Orgánico de Tribunales parte del supuesto que las
partes de una escritura, "los intervinientes que contraponen intereses" según
Carnelutti, son los otorgantes. Es decir quienes contraen obligaciones y adquieren
derechos.
Estando suscrita la escritura por los otorgantes y no obstante faltar las firmas de
algún otro compareciente el notario no podría dejarla sin efecto, (el art. 429 no lo
autoriza en este caso).
¿Puede el notario recibir la firma de estos terceros pasados los 60 días a objeto
de poder "completarla" y autorizar?
Veamos:
Recepción de la firma
Creemos que habría que distinguir según la clase de tercero que sea.
154
b) Si se trata en cambio de aquellos testigos que aun hoy muchos notarios
continúan haciendo comparecer en las escrituras públicas.
155
Sólo se ha suscitado la cuestión a nivel jurisprudencial cuando las omitidas
fueron firmas de los testigos instrumentales exigidos antiguamente.
6. AUTORIZACIÓN DE LA ESCRITURA
Creemos que ello es posible hacerlo según sea la calidad de la firma omitida.
El número dos señala: "Que la escritura ha sido atacada por no aparecer en ella
la firma de esta última (—la cónyuge—) y en lo que se refiere a los contratos de
156
compraventa e hipoteca, sólo como una consecuencia de la nulidad de la escritura
por la omisión de la firma mencionada, debiendo adelantarse en lo referente a la
compraventa, que el instrumento aparece firmado por los dos contratantes que lo
convinieron —comprador y vendedor— y con todas las demás firmas necesarias
para su validez: testigos y notario".
El número tres expresa: "Que, desde luego, si se atiende a lo que dispone el art.
410 del COT, la cónyuge del comprador no aparece mencionada entre los
comparecientes enunciados en el inicio de la escritura...".
El número siete dice: "Que, por otra parte, aun en el caso de aceptar que la
firma de la cónyuge era necesaria para la validez de la hipoteca de que se trata,
existiría en la especie sólo una nulidad parcial referente a dicho gravamen, pero tal
nulidad parcial no puede afectar a la compraventa, para cuyo contrato se ha
cumplido con todos los requisitos y solemnidades legales; por lo que la omisión y
la nulidad parcial consecuentemente afectaría sólo a la nulidad de la escritura en
lo referente a la hipoteca".
La Corte de Talca no dio lugar al recurso y resolvió que no había habido falta o
abuso en la autorización de la escritura de complemento. Apelada la sentencia, la
Corte Suprema, desgraciadamente, sin pronunciarse sobre el fondo de la cuestión
planteada, confirmó el fallo declarando, no obstante, que se representaba al
notario por no haber dejado sin efecto la citada escritura de complemento.
El artículo 413 del Código Orgánico señala que el notario autorizará las
escrituras, una vez que estas estén completas y hayan sido firmadas por todos los
comparecientes.
158
Hay un caso en que ello es obligatorio hacerlo de inmediato, por la unidad que
requiere el acto: en el otorgamiento de testamentos.
Son variadas las razones que pueden influir en esto y dependerán de cada
situación en particular. Normalmente lo es el cumplimiento de obligaciones
tributarias, pero pueden haber varias otras como agregación de documentos
anexos a la escritura, blancos por llenar, etc.
Estando cumplidos todos los trámites y requisitos para ello, el notario debe
autorizar la escritura.
La situación cambió con esta modificación y así los notarios deberán siempre
autorizar los contratos afectos a los tributos que señala, pero no podrán dar copias
de ellos ni entregarlos mientras no se haya cumplido con la obligación tributaria.
Con el transcurso del tiempo puede ocurrir, principalmente, que el notario ante
quien se otorgó el contrato ya no se encuentre al frente del oficio, ya sea por
fallecimiento, traslado, jubilación o cualquier otro motivo.
159
Se pueden presentar así, distintas situaciones que la ley no se ha preocupado
de normar en debida forma.
Es indudable que esta situación, más de práctica judicial y notarial que de otra
índole, y por la trascendencia que tiene el autorizar una escritura debiera,tener un
respaldo en la ley.
160
oficina el notario respectivo autorice las escrituras que hubiere dejado sin autorizar
al ser remitido el protocolo al archivo...".
Pero, como se ve, nada se estableció para solucionar las demás situaciones
antes señaladas y que son de mayor ocurrencia.
Párrafos más atrás hemos dicho algunas palabras sobre la importancia que
tiene este artículo 402, inciso final, en la economía del procedimiento.
Forma de la autorización
161
Se ha recomendado por la Asociación de Notarios y Conservadores que tanto
el titular como el suplente, en la actuación correspondiente estampe, al lado de su
firma, la siguiente frase: "Autorizo de conformidad al artículo 402 del Código
Orgánico de Tribunales".
Pensamos que ello no es necesario. Además que una anotación de ese tipo,
especialmente si es hecha con tinta o pasta indeleble en alguna forma "ensucia" la
escritura. Quizás sí sería más conveniente hacerlo con lápiz grafito y para cumplir
solamente con una especie de "téngase presente" a futuro.
Además, porque lo habitual es que en la visita bimestral al oficio por parte del
juez respectivo o del ministro visitador, se deje en el acta respectiva constancia de
ello. Y en tercer término porque el hecho de estar con autorización pendiente se
observa directamente en la escritura: Falta la firma del notario.
162
Por ello las notarías sólo entregan a los interesados, y a quien lo desee, copia
de aquellas escrituras que se encuentren bajo su custodia.
Sobre esta materia tratan fundamentalmente los artículos 421 a 425, inclusive
del Código Orgánico y el artículo 401, número 8.
Las copias deben expresar ser testimonio fiel del original y además llevarán la
fecha, firma del funcionario y el sello respectivo. La práctica muestra que en la
última hoja de la copia se incorpora un timbre que expresa que la copia es fiel a su
original en el Registro de Instrumentos Públicos. A continuación va la fecha, firma
del ministro de fe y el sello del oficio.
Cantidad de copias
Sólo existe limitación del número de copias que se pueden otorgar tratándose de
las operaciones hipotecarias a que se refiere el artículo 1º, letra d), de la Ley
Nº 18.707, que agregó el número 4 bis al artículo 83 de la Ley General de Bancos,
cuyo texto fue fijado por D.F.L. Nº 252 de 1960.
163
La disposición transcrita no sólo limita la cantidad de copias que se pueden dar
de la escritura respectiva, sino que además les da un trato similar al de los efectos
de comercio, cual es que son susceptibles de endoso.
Hasta la modificación de la Ley Nº 18.181 sobre Reforma Notarial, el art. 423 del
COT establecía lo que se conoció como "primeras copias". Así, dicho artículo
precisaba que de las escrituras públicas contenidas en los registros del respectivo
notario, sólo podía otorgarse "una primera copia u original, que será la única con
mérito ejecutivo".
Para el caso de existir dos o más partes con derecho a ejercitar acciones
recíprocas o diversas para el cumplimiento de obligaciones, el "notario deberá dar
cuantas primeras copias sean necesarias, expresando en cada una el nombre de
la parte a quien la diere como segundo original".
164
Con la vigencia del antiguo texto legal, y hasta su reforma con la Ley Nº 18.181,
era usual que las copias llevaran una certificación similar a la siguiente: "Pasó ante
mí, firmo y sello esta primera copia para don..."; luego venía la firma y sello del
funcionario. No se acostumbrada indicar la fecha.
Sólo es posible otorgar copias de la escritura pública una vez que esta se
encuentra autorizada.
El artículo 423 del COT impide dar copias autorizadas mientras no se hayan
pagado los impuestos que gravan el contrato. Esta norma se encuentra en
concordancia con la del artículo 75, inc. 4º, del Código Tributario.
Copias íntegras
No permite el artículo 427 del COT entregar copias parciales de las escrituras
públicas o de los documentos protocolizados, salvo que ello haya sido autorizado
por la ley o por resolución judicial.
La ley nada dice, pero es evidente que tratándose de documentos públicos, cuya
característica es precisamente la de ser públicos, la copia puede ser otorgada a
165
quien lo solicite. Nuestra legislación en este sentido difiere de otras en que
solamente pueden requerir copias las partes del contrato.
El artículo 399 del Código del ramo señala que el notario debe, "...dar a las
partes interesadas los testimonios que pidieren...".
En otras legislaciones se hace especial hincapié en que sólo pueden darse las
copias a las partes del contrato.
Como nuestra ley no lo señala, no hay razón alguna para entender que no
puede darse copia a quien manifieste un interés en ello.
Hasta la vigencia del D.L. Nº 619 de 1974, las copias que otorgan los Notarios,
Conservadores y Archiveros, estaban gravadas con un Impuesto de Timbres
especial. Después de la derogación de esta norma por el D.L. Nº 3.475, de
1980, las copias quedaron exentas de tributo.
166
1. Cuando es autorizada por persona que no sea notario, o por notario
incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal.
A pesar de lo dicho, cabe aquí plantearse una situación que señala Norman
Cruz en su obra ya citada.
¿Tienen valor alguno los actos realizados ante notario incompetente o que no
sea tal?
Según Norman Cruz, en una opinión que compartimos, el público que concurre a
un oficio notarial no tiene por qué entrar en averiguaciones previas acerca de si
quien está autorizando la escritura es un notario competente. Especialmente,
agregamos, si ve al actuante instalado en un oficio (oficina) al cual concurre
cualquier persona interesada en alguna diligencia notarial. O sea, no cabrá duda
alguna de la legitimidad funcionaria.
167
Como punto aparte debemos recordar nuestra crítica a la redacción del numeral
en comento que, como dijimos, no la encontramos feliz.
3. Que no esté escrita en idioma castellano. Imposición esta que exige el artículo
404.
4. Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas,
no se haya usado tinta fija, o de pasta indeleble.
Cabe aquí consignar que la reforma notarial de la Ley Nº 18.181 introdujo el uso
de la pasta indeleble y se suprimió la exigencia que la escritura sólo podía ser
manuscrita.
Existen otras causales que también traen la misma falta de fuerza legal a la
escritura:
Insistiremos en que al inciso primero del artículo 404 debe dársele una lectura
atenta y buscarle el sentido. Una lectura rápida induce a error debido a la
construcción gramatical de él.
168
2. Cuando los otorgantes no han acreditado su identidad en alguna de las
formas que establece el art. 405. Es decir, con la cédula de identidad, el pasaporte
o el documento con el cual se permitió la entrada al país.
Cabe hacer presente que el texto actual del artículo 405 eliminó como forma de
acreditar la identidad la constancia del notario de conocer a los otorgantes y "la
aserción firmada en el mismo registro, de dos testigos honorables, conocidos del
notario, vecinos del departamento y hábiles para testificar".
Una lectura simple, rápida, sin detenerse a meditar sin duda que hace la
tendencia a concluir que no se permite el uso o empleo de abreviaturas, cifras u
otros signos. Dicho de otro modo, no se detiene el intérprete a indagar lo que el
legislador quiere decir con el empleo de la expresión "que los caracteres de uso
corriente".
Sin embargo, y antes de continuar con el tema debemos hacer presente que las
escrituras cuando se extienden en base a minuta redactada por abogado ellas
169
debieran expresar que su autor prefiere que en vez de la utilización de cifras, por
ejemplo, los guarismos se escriban con letras. Ello por aplicación de la norma del
artículo 401, número 1, del mismo Código, cuando señala que es función de los
notarios extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones
que, DE PALABRA O POR ESCRITO, les dieren las partes otorgantes. En este
momento señala que es función de los notarios "extender los instrumentos
públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren
las partes otorgantes".
La razón, me han señalado aquellos colegas que piden la matriz con palabras,
obedece más que nada a su afán profesional de cuidar los intereses de sus
clientes extremando precauciones de adulteración, pero ya visualizando que no
podría prosperar acción alguna de nulidad, si se pretendiera que esa es la
sanción.
Con todo hoy veo que no sólo los colegas abogados optan por la matriz con
cifras, sino también mis colegas notarios. Razones, podríamos decir, de economía
procesal, al no alargar inútilmente las escrituras.
Es cierto que el artículo 404 emplea una expresión imperativa cuando dice "no
podrán". Pero, como se dirá, el propio artículo introduce la posibilidad de sí
hacerlo.
No obstante también hay que advertir que la crítica que hemos escuchado sólo
apunta a la inserción en la escritura de cifras numéricas, no diciéndose nada de
los demás signos o abreviaturas. Lo cual evidentemente resulta una contradicción.
También esto lo veremos más adelante.
170
La fuente legal
El texto actual del art. 404, inc. 1º, con leve variación con respecto al vigente
antes de la reforma de la Ley Nº 18.181, señala que:
El art. 405, inc. final, del mismo COT, por su parte, señala que: "El reglamento
fijará la forma y demás características que deben tener los originales de escritura
pública y sus copias".
Este reglamento a la fecha no ha sido dictado pese a que por cuenta y encargo
de nuestra Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales, he
entregado en el Ministerio de Justicia una propuesta completa que he
elaborado sobre la base de opiniones de distintos colegas y a la propia práctica
profesional de más de cuarenta años.
Este proyecto, como todos aquellos que no tienen interés político, sólo admitió el
trámite de Cuenta en la Comisión de Constitución, y al cumplir dos años sin
tramitación, con fecha 10 de junio de 2010 fue archivado.
171
Prohíbe el empleo de abreviaturas, cifras u otros signos que no sean caracteres
de uso corriente.
Del texto legal y para el análisis presente extraemos las palabras " abreviatura",
"cifra", "signo", y la frase "de uso corriente", que serán las que con su significado
ayudarán a dilucidar el problema.
Por su parte el Diccionario nos indica que "Cifra" es "el signo que representa al
número; guarismo; cada uno de los signos representativos del cero y de los nueve
primeros números; por extensión, número"; etc.
Así entonces también se consideran como signos un número, el "." (punto), la ","
(coma), el "(" (paréntesis), los ":", (dos puntos), el (¡) signo de exclamación, etc.
Siendo signos estas grafías, nunca alguien de los pocos críticos de las cifras
numéricas en la escritura ha pretendido que ellos sean también escritos con letras
antes que ser aplicados directamente al texto al cual acompañan.
Porque todas las escrituras los contienen. En ellas hay "puntos", hay "comas",
etcétera. Y nadie los cuestiona. ¿Será porque son de uso corriente?
No se advierte ninguna razón lógica para dar un trato a ciertos signos y uno
diferente a otros, especialmente si se considera que todos asumen el carácter de
ser " de uso corriente" con lo cual cumplen la condición puesta por la ley.
172
Siguiendo el razonamiento parcial de los escasos críticos de esta opinión ya
generalizada, la siguiente frase grafica lo absurdo que es la interpretación errada y
estricta que dan al tenor del art. 404:
"...quien exhibió cédula de identidad 1.000.000-0, usando de... las más veces.
Siempre que".
comillas puntos suspensivos quien exhibió cédula de identidad uno punto cero
cero cero punto cero cero cero guión cero coma usando de puntos suspensivos
las más veces punto Siempre que punto comillas.
Sin duda que este es un ejemplo extremo, pero perfectamente aplicable al caso.
¿Y qué cosa más de uso corriente, normal, cotidiano, habitual que el empleo de
signos numéricos y de los otros que contiene la frase señalada dentro de textos
escritos?
Podemos citar innumerables casos en los cuales se les emplea sin restricciones
de ninguna especie, en documentos tan importantes como lo son las escrituras
públicas: v. gr., leyes, decretos, reglamentos, sentencias y acuerdos de los
Tribunales, inscripciones de actas de mensura en los Conservadores de Minas (a
los cuales se aplican las normas del Conservador de Bienes Raíces y a estos las
del Código Orgánico de Tribunales sobre notarios), inscripciones de partidas, y
actas en el Registro Civil y en sus copias, documentos oficiales de gobierno
referidos en especial a coordenadas geográficas en materias limítrofes, siendo de
173
destacar en esto el Acta de Acuerdo (limítrofe) entre Chile y Argentina, Decretos
de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, que son característicos por los
signos y símbolos que se emplean, como igualmente Decretos de la Subsecretaría
de Aviación, etc.
Basta darse el tiempo necesario para revisar cualquier ejemplar de Diario Oficial,
recopilación de leyes, de decretos, etc., para confirmar el aserto anterior.
Ello mueve a pensar que lo que se pretende con el hecho de impedir el uso de
signos, cifras o abreviaturas de uso corriente en las escrituras, no es más que un
purismo con reminiscencia de los albores del sistema notarial en las escuelas
románicas, pues no se puede suponer que la intención sea mantener una
seguridad instrumental que nadie ha puesto en tela de juicio.
Ocurre que ese mismo argumento fue durante muchos años el estandarte que
sostenían quienes se oponían en forma tenaz a que las escrituras públicas
pudieran mecanografiarse. Para quienes así opinaban la escritura a máquina no
daba seguridades. Aparecía como muy fácil adulterar los textos.
Retomemos la idea que el argumento para no aceptar las cifras sea el asegurar
la inalterabilidad instrumental.
Conviene entonces tener presente que cualquier instrumento puede ser alterado
si existe un agente dispuesto a ello. Incluso el documento más importante en
nuestra vida de relación civil y comercial como es la cédula de identidad nacional o
un pasaporte, revestidos en su otorgamiento de los mayores celos funcionarios,
pueden ser objeto de falsificaciones, burdas o más elaboradas, pero con igual
resultado.
Así entonces la razón de la norma legal hay que buscarla en otro lado. Claro que
nos referimos a la razón de la norma que permite el uso de abreviaturas, signos y
cifras cuando ellos son de uso corriente.
Al legislador hay que suponerlo sabio y sin duda que algo ha querido decir en la
redacción del texto del artículo en cuestión.
175
internacional, como "Co.", "Inc.", o la típica "&&" inglesa, no obstante que con el
empuje del comercio internacional, bien pronto podrán ser "de uso corriente".
Ya dijimos que para nosotros la ley es suficientemente clara. Está, como dice
Somarriva, "redactada en términos que no provocan dudas" y tampoco existe otro
precepto que la contradiga. Es decir, como señala este autor, "el alcance de la
disposición se entiende por su sola lectura".
Por otro lado, cuando la ley ha querido prohibir algo en forma expresa ha debido
también decirlo en igual manera, no dejando lugar a dudas acerca de cuál fue su
intención.
176
emplea 'Ltda.', en vez de 'limitada' en el extracto como en la escritura de
constitución de esta clase de sociedades, no hay infracción de ley" (p. 45).
¿Y qué decir del art. 9º de la Ley sobre Sociedades Anónimas que permite el
uso de la abreviatura "S.A.", o en el caso de las empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada (EIRL) o de la Sociedad por Acciones (SpA)?
177
A este mismo sentido corresponden las leyes ya citadas sobre modalidades de
escrituración diferentes de la tradicional y que en este aspecto se adelantaron a la
época.
Conclusión
Esto es para entender por qué si se acepta en forma unánime que en la primera
línea de la matriz se incorpore el número que a la escritura le ha correspondido en
el repertorio... con cifras. Ejemplo: "Repertorio: 133-2012".
Y otra: Hasta hace unos años el signo de la arroba (@) era, empleando los
términos del artículo 404 del Código Orgánico, no de uso corriente. Era algo casi
desconocido y sólo se usaba en las medidas de volumen. Pero desde hace poco a
la fecha y con la llegada en forma masiva de internet y el correo electrónico, hoy
día nadie puede negar que la conozca. Todo el mundo sabe de la razón de su uso
aun cuando, sí hay que reconocerlo, muy pocos le asignan el sentido original de
medida de volumen.
El artículo 436 del Código Orgánico de Tribunales señala que en los casos de
pérdida, robo o inutilización de los protocolos o documentos pertenecientes a la
notaría, el notario debe dar cuenta de inmediato a la autoridad judicial de que
depende, para que inicie el correspondiente proceso.
178
El sentido de la disposición citada es amplio y no se remite solamente a las
escrituras públicas o documentos protocolizados y que son los que se contienen
en los Protocolos. El texto legal comprende cualquier otro documento que
pertenezca a la notaría. En esta especie de documentos debe señalarse que ello
abarca además, por citar algunos, los siguientes: el libro Repertorio, los Índices,
los documentos guardados en custodia como testamentos cerrados (no obstante
que en este caso hay que concluir que es imposible su reconstitución, por razones
obvias), las instrucciones que entreguen las partes, documentos que formen parte
del archivo de contratos sobre vehículos, documentos previsionales, laborales,
libros de contabilidad, etc.
Con el objeto de asegurar su debida guarda, el artículo 434 señala que ellos
sean guardados en cajas de seguridad o bóvedas contra incendio.
Hacia la misma debida protección y cuidado se dirige la norma del artículo 435
cuando dispone que los protocolos y demás documentos entregados al notario
bajo custodia sólo podrán sacarse del oficio por decreto judicial, o en casos de
fuerza mayor. Si el motivo es la resolución judicial, sólo podrá sacarlos el notario
personalmente.
La ley en este sentido es suficientemente clara y, como se indica, nadie más que
el notario está facultado para retirar los documentos bajo su custodia.
Evidentemente que ello no sólo se refiere al titular del oficio, sino al suplente,
reemplazante o adjunto.
Sin perjuicio de buscarse las responsabilidades que puedan derivar del hecho,
es necesario reponer los documentos perdidos, robados o inutilizados. Ello, de
acuerdo al artículo 438, deberá hacerse "en cuanto sea posible" con las copias
autorizadas expedidas por el notario, declaraciones de testigos y demás pruebas
que sean estimadas convenientes.
La Ley Nº 16.665
Esta ley, en su artículo 18, señala que los interesados que tengan copias
autorizadas de escrituras públicas de registros destruidos podrán pedir al Juez
competente que ordene al notario reconstituirlos con el mérito de dichas copias y
la citación del o los otorgantes o los sucesores en sus derechos.
Jurisprudencia
Por otra parte, el mismo fallo reconoce a la Ley Nº 16.665 un mérito por sobre el
artículo 438, cuando en otro punto señala: "Que, igualmente, debe desestimarse la
infracción del artículo 438 del COT, que dispone que la reposición de protocolos o
documentos pertenecientes a una notaría, en caso de pérdida, robo o inutilización
de los mismos, se verificará, en cuanto sea posible con las copias autorizadas
expedidas por el notario, declaraciones de testigos y demás pruebas que el
Ministro de Corte o juez encargado de su visita estimen conveniente, porque ello
constituye la regla general que aquí no procede aplicar, por existir las especiales
contenidas en la Ley Nº 16.665 que señala normas para la reconstitución de
inscripciones en los Registros Conservatorios que sean destruidos total o
parcialmente y para la reconstitución de los registros de instrumentos públicos que
también hubieren sido destruidos, infracción que, por lo demás, sólo ha venido a
plantearse en el recurso de fondo".
180
No existe una forma única de hacerlo y ello variará según el parecer de cada
notario o también del abogado que redactó la minuta respectiva.
Sea cual fuere la forma que se utiliza, u otra más cualquiera, pues como hemos
dicho no hay normativa que uniforme el tema, cada una tendrá diferente
importancia en su debida oportunidad, si es que se presenta algún problema
relativo a la capacidad del mandatario para actuar.
Para la primera situación, en que son las partes quienes hacen la declaración de
existir la personería y ser ella suficiente al acto o contrato, somos de la opinión
que no cabrá responsabilidad alguna al notario si se presenta algún grado de
inconveniente al respecto. Aquí el notario no ha certificado nada, sólo se ha
limitado a transcribir una declaración que hacen las propias partes.
Si se parte del supuesto que es obligación del notario velar por que ante él se
otorguen contratos que sirvan para producir efectos válidos y que las relaciones
jurídicas ante él gocen de estabilidad y permanencia, es indudable que debiera
corresponderle un deber de establecer que quien concurre por otro tenga un
mandato suficiente al fin que se pretende.
Pero este deber notarial (es más bien de costumbre que de carácter legal), no
debe confundirse con la obligación y subsecuente responsabilidad que pesa sobre
el abogado redactor de la minuta correspondiente en orden a hacer una
181
calificación más precisa y detallada del mandato. No olvidemos que al abogado
redactor de la minuta corresponde velar por los intereses de su cliente, a quien
debe asegurar y responder por su gestión profesional.
Por ello la actuación que cabe al notario debe ser entendida en términos
generales y no como la particular de quien es el directamente responsable de la
seguridad de la negociación. El notario sólo se debería preocupar de que la
representación exista y que las facultades del mandatario comprendan el
otorgamiento del acto o contrato que se está ejecutando. En cambio, el abogado
que interviene en el negocio no sólo debe velar por que el mandato exista y sea
suficiente, sino que también sea eficaz, es decir, que esté, por ejemplo, vigente,
que se haya dado por quien correspondía, que esta persona haya tenido
capacidad para el otorgamiento, etc. Es lo que la doctrina extranjera conoce como
"bastantear" un poder, es decir, encontrarlo "bastante" para aquello en que se va a
emplear.
182
Otras legislaciones, en su gran mayoría, imponen al notario la obligación de
acreditar la personería.
En la ley mexicana, por ejemplo (art. 62 de la ley del Notariado del Distrito
Federal), la obligación es legal. Al respecto dice: "Dejará acreditada la
personalidad de quien comparezca en representación de otro, relacionando o
insertando los documentos respectivos, o bien agregándolos en original o en copia
cotejada al apéndice haciendo mención de ellos en la escritura".
La ley del Notariado de Bolivia, de 1858, en su artículo 23, inc. 2º, señala
que: "Los poderes y demás justificativos que califiquen la personería de los
apoderados, se insertarán también en la escritura".
En Argentina, la Ley Nº 1.893, en su artículo 212 dispone que: "Si los otorgantes
fuesen representados por mandatarios, el escribano debe expresar que se le ha
presentado el respectivo poder, transcribiéndolo en el libro registro junto con la
escritura... Pero si los instrumentos estuviesen otorgados en el registro del
escribano, bastará que éste de fe de hallarse en su protocolo, indicando la hoja en
que se encontraren".
Este artículo fue muy criticado por la doctrina, como señala E. González, y por
ello fue modificado por la Ley Nº 15.875. El nuevo texto señala: "Si los otorgantes
fueren representados por mandatarios o representantes legales, el notario
expresará que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, que
anexará a su protocolo. Si fuere menester la devolución de los mismos o se tratare
de poderes generales, hará constar la circunstancia y agregará copia autenticada
al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en
su oficina, o se hallaren protocolizados en su registro, expresará este antecedente,
indicando el folio y año respectivo".
Ahora bien, si se analizan los textos citados, se desprende que ninguno de ellos
exige la calificación del mandato, su suficiencia. Sólo requiere la existencia.
Obligación aquella que compete al redactor de la minuta.
Las consideraciones anteriores, así como los problemas que en más de una
ocasión se han presentado al respecto, hacen necesario que exista normativa
clara y precisa al respecto.
Sobre este tema podemos señalar que el proyecto de reforma al sistema notarial
que el Gobierno del ex Presidente Piñera envió al Congreso Nacional con fecha 3
de octubre de 2012, Mensaje Nº 171-360, incorpora al actuar del notario una
nueva obligación.
184
En la nueva redacción que se propone al artículo 410, letra b), del Código
Orgánico de Tribunales, incorpora al proyecto nuevos incisos y sobre el particular
transcribimos:
"En todo caso, será responsabilidad del notario verificar la existencia y vigencia
de los mandatos y representaciones legales de las personas que comparecen
en la escritura pública respectiva actuando en nombre y representación de otra,
sea que ellas se inserten o no al final de la misma, debiendo rehusar el
otorgamiento de aquella cuando sea manifiesta la falta de mandato o
representación".
Dicho de otro modo, obliga al notario a efectuar una calificación del mandato.
Sin embargo, nos asiste la duda de si con la imperativa expresión que señala
"...debiendo rehusar el otorgamiento de aquella cuando sea manifiesta la falta de
mandato o representación", se está insinuando el término, en las escrituras, de la
conocida estipulación por otro.
Con fecha 18 de marzo de 2011, la Excma. Corte Suprema (Cuarta Sala) dictó
un fallo en causa ingreso Rol Nº 1176-2008, proveniente del 4º Juzgado Civil de
Antofagasta.
185
"Que de acuerdo con el análisis que se ha hecho en la forma precedente, ha
quedado establecido que la negativa del señor Conservador... se produjo porque
en la escritura pública de dación en pago que el recurrente pretendía inscribir, se
omitió acreditar la personería de uno de los comparecientes. Sin embargo, esta
omisión no dice relación con ninguna de las situaciones que prevé el artículo 13
del reglamento recién citado ni es posible de asimilarla a ninguno de los casos
allí regulados, pues no afecta ni al acto o contrato celebrado por las partes ni el
título presentado al Conservador para su inscripción. Además de ello, tal
omisión, en todo caso, es de aquellas que de acuerdo con lo previsto por el
legislador puede perfectamente ser subsanada, pues el inciso segundo del
artículo 57 del referido reglamento, faculta para llevar a cabo la referida
inscripción, con la exhibición no sólo del título, sino de los demás documentos
necesarios para realizarla, sean estos públicos o privados; norma de la cual se
infiere que si en la escritura pública no consta la personería para actuar de
alguno de los contratantes, ella era posible de acreditar mediante otros
instrumentos que se acompañaron al título que se pretendía inscribir".
Hasta las modificaciones que introdujo la Ley Nº 18.181, las escrituras se podían
extender en los protocolos únicamente bajo la forma de manuscritas. Una de las
innovaciones de la ley citada fue la de permitir la mecanografía.
186
Es así como la legislación, inspirada principalmente en razones de economía, ha
ido imponiendo desde hace varios años (y aun mucho antes que se permitiera la
mecanografía de las matrices), para ciertas situaciones especiales, un tipo de
instrumentos que se extienden normalmente en formatos impresos, pero con
características y presentaciones diferentes de una escritura pública tradicional.
Gran parte de dichas escrituras llegan a omitir algunas de las menciones que
prescribe el artículo 405.
Estas escrituras, para ser incorporadas al registro notarial, deben hacerlo bajo la
forma de su protocolización y que, en algunos casos, debe realizarse fatalmente
dentro de un plazo no mayor a los 30 días después de la fecha de otorgamiento.
Esbozando una definición de este tipo de escrituras podemos decir que son
todas aquellas que en virtud de leyes particulares gozan del privilegio de ser
otorgadas mediante procedimientos escriturarios sui géneris diferentes a los
generales establecidos como regla en el Código Orgánico de Tribunales para las
escrituras públicas, y que referidas al tema para el cual fueron autorizadas,
poseen idéntica fuerza legal que aquellas.
Es muy difícil poder detallar todas y cada una de las leyes especiales que han
dado existencia a este tipo de instrumentos, sin embargo, hay algunas que
destacan por la habitualidad con que se encuentran:
187
— Caja Central de Ahorro y Préstamo.
— Corporación de la Vivienda.
2. La Ley Nº 16.741, artículo 45. Que señala que las escrituras que se otorguen
para los efectos de ella, podrán ser extendidas en la forma señalada por el
art. 61, de la Ley Nº 16.391.
3. La Ley Nº 16.640. Sobre Reforma Agraria, que en su art. 165 estableció que
los instrumentos públicos que contengan actos o contratos en que sea parte o
tenga interés la Corporación de la Reforma Agraria, no estarán sujetos a la
formalidad de la escritura pública, pudiendo extenderse en registros especiales
siempre que se cumpliera con las solemnidades del art. 41, del D.F.L. RRA
Nº 11, de 1963.
188
Municipalidades, les será aplicable lo dispuesto en el art. 61, de la Ley Nº 16.391 y
su reglamento, y en el D.L. Nº 2.833, de 1979.
6. El texto del D.L. Nº 2.833, de 1979, fue sustituido por el art. 41 de la Ley
Nº 18.591, y en su art. 1º establece que los títulos traslaticios de dominio que
otorguen los Servicios de Vivienda y Urbanización respecto de las viviendas, obras
de equipamiento comunitario y sitios que formen parte de poblaciones o loteos de
su propiedad o de propiedad de entidades de que sean sucesores legales, los
gravámenes y prohibiciones de cualquier especie que se establezcan en ellas, así
como las inscripciones en el Conservador de Bienes Raíces, no requerirán la
consignación de las menciones a que se refieren en su caso los números 4, del
art. 78; 3 del art. 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, y del art.
2432, número 3, del C. Civil.
10. Una excepción a la regla que determina que la hipoteca debe constituirse
por escritura pública ante notario, la constituye el art. 3º, del D.L. Nº 2.974 de
1979, al permitir que los contratos de mutuo, de constitución de hipotecas, u otras
garantías que tengan su origen en las operaciones de crédito de las instituciones
referidas en el art. 1º, como asimismo todos los demás actos o contratos
relacionados con ellas, podrán otorgarse en instrumento privado, debiendo las
firmas de los otorgantes autorizarse por alguno de los ministros de fe que se
señalan en el mismo texto.
189
Agrega que todos los ejemplares de los instrumentos autorizados por dichos
ministros de fe y que sean otorgados nominativamente a cada parte,tendrán
mérito ejecutivo, y su fecha, para todos los efectos legales, será la de la
autorización.
Las operaciones de crédito referidas son aquellas que el Banco del Estado de
Chile, la Corporación de Fomento de la Producción, los bancos comerciales y los
de fomento, el Instituto de Desarrollo Agropecuario y demás organismos e
instituciones financieras, realicen con los pequeños empresarios agrícolas para el
financiamiento de la adquisición de insumos o asistencia técnica, programas de
desarrollo predial, o proporcionar capital de explotación a los predios.
13. Otras leyes que pueden citarse son la Nº 16.282, en su art. 25, y que trata de
las escrituras referidas a normas sobre reconstrucción, al igual que la Ley
Nº 16.464 (art. 213), que complementó la anterior; el art. 68 de la Ley Nº 14.171.
Lo que es importante considerar en este caso, es que esta ley señala un plazo
fatal para que el procedimiento empleado sea válido. Así señala que: "los actos y
contratos indicados en el artículo anterior, podrán otorgarse por escritura privada
firmada ante notario, debiendo éste proceder a protocolizarla de oficio, dentro de
30 días corridos desde que sea suscrita, dejando constancia en el original y copia.
Mientras no se efectúe esa protocolización, el acto o contrato respectivo no surtirá
efecto alguno. El documento que no hubiere sido protocolizado oportunamente
190
carecerá de todo efecto legal sin necesidad de que su nulidad o ineficacia sea
declarada por sentencia judicial".
El inc. 4º del artículo señalado establece que para todos los efectos legales, el
referido documento se considerará como escritura pública desde la fecha de su
protocolización.
El inc. 4º del artículo señalado, establece que para todos los efectos legales, el
referido documento se considerará como escritura pública desde la fecha de su
protocolización.
191
Por su importancia y aplicación tan general que de él se hace, consideramos
importante transcribir su texto íntegro, que es el siguiente:
Artículo Primero
Tanto los instrumentos públicos que contengan actos o contratos en que sean
partes el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, las instituciones relacionadas con
el Gobierno a través de él y las Asociaciones de Ahorro y Préstamo e Instituciones
de Previsión Social y que se extiendan en registros o matrices impresos,
litografiados, fotografiados, fotograbados o mecanografiados, conforme a la
facultad que otorga el art. 61 de la Ley Nº 16.391, como la copia de estos mismos
instrumentos y los protocolos respectivos, se someterán a las normas que se
establecen en el párrafo 7º del Título 11 del Código Orgánico de Tribunales y
demás leyes que las complementen o modifiquen y a las disposiciones especiales
que se prescriben a continuación.
Artículo Segundo
Los instrumentos a que se refiere el artículo anterior podrán ser redactados por
las instituciones que sean parte en ellos y los registros o matrices impresos,
litografiados, fotografiados, fotograbados o mecanografiados en que consten,
podrían ser proporcionados por las mismas instituciones.
Artículo Tercero
Artículo Cuarto
Antes de firmarse, el notario inutilizará con una raya los espacios en blanco que
pudieren existir en dichos documentos. Igualmente, después de extendido el
certificado a que se refiere el artículo siguiente y a continuación de él, inutilizará lo
que reste de la hoja o pieza en que termine el instrumento.
Artículo Quinto
En estos instrumentos se dejará constancia por las partes, antes de sus firmas,
del hecho de ser extendidos en conformidad al artículo 61 de la Ley Nº 16.391 y el
notario certificará después de las firmas de las partes y testigos y de su propia
192
firma como ministro autorizante, el número de hojas o piezas que componen el
documento y la circunstancia de encontrarse estas escritas por su anverso, su
reverso o por ambos lados.
Artículo Sexto
En todo caso estas copias deberán reproducir el texto completo del instrumento.
Artículo Séptimo
Artículo Octavo
Quedan facultados los notarios para formar protocolos especiales con estos
registros o matrices, pero hagan o no uso de esta facultad, deberían en todo caso,
anotar estos instrumentos en el libro índice público, por orden alfabético de los
apellidos de los otorgantes conforme a las normas generales.
Artículo Noveno
Artículo Décimo
193
Cada uno de estos instrumentos será rotulado y numerado y el conjunto de las
hojas o piezas en que ellos consten será también numerado de la manera que
prescribe el artículo 429 del COT, pero a estas numeraciones se agregará el
adverbio "bis".
Dentro del máximo de 500 hojas con que deberán formarse estos protocolos
conforme a la disposición citada, se incluirán las hojas o piezas en que se
contengan estos instrumentos.
Artículo Undécimo
El inciso primero del art. 415 señala que la diligencia de protocolización se hace
"a pedido de quien lo solicita". Es decir, debe haber un portador del documento
que lo presenta al notario y requiere de la actuación. Este portador puede ser
indistintamente el otorgante o un tercero cualquiera en cuyo poder se encuentre.
194
Documentos que no pueden protocolizarse
El trámite de protocolización
Agregación al protocolo
195
Efectos de la protocolización
Dación de copias
Del documento protocolizado el notario debe otorgar las copias que le soliciten
los interesados.
Desglose
196
Este artículo 32 fue sustituido por el siguiente texto:
El libro más conocido de entre los que se llevan en un oficio notarial es, sin
duda, el protocolo o registro en el cual se contienen las escrituras públicas y
documentos protocolizados.
Sin embargo, existe una serie de otros libros que la ley o los reglamentos
exigen. Todo ello sin considerar aquellos que el propio notario puede estimar
necesarios para una buena marcha de la oficina.
197
5. Libro de Instrucciones.
1. Libros de Contabilidad.
Los oficios notariales que son, además, sede de Secretario de Junta Electoral
llevan:
2. Protocolo Electoral (es un libro en el cual la Junta archiva las Actas de sus
sesiones).
Empaste de protocolos
De acuerdo al art. 429 del COT, los protocolos deben empastarse, a lo menos,
cada dos meses. Cada libro no puede tener más de 500 fojas, incluidos los
documentos protocolizados.
198
Certificado de apertura y cierre del protocolo
Del mismo modo, una vez que el protocolo se ha cerrado, el notario debe
estampar un certificado similar.
Hasta la modificación de la Ley Nº 18.181, el art. 429 del COT señalaba que los
protocolos se formarían "en el papel sellado que la correspondiente ley
determine".
La referencia decía relación con las normas que sobre el particular contenía a la
fecha el Decreto Ley Nº 619, de 1974, sobre Timbres, Estampillas y Papel Sellado.
Siendo una facultad privativa del Estado todo lo relacionado con la carga
tributaria a que están afectos los ciudadanos de un país, el art. 27 del decreto ley
citado señalaba que, el tipo, forma y características del timbre fijo, de las
estampillas, del papel sellado, etc. se determinarán por Decreto del Ministerio de
Hacienda. El papel sellado deberá tener treinta líneas.
El artículo 28, por su parte, señalaba que este papel sellado sería vendido en
determinadas oficinas fiscales (habitualmente Servicio de Tesorerías y Correos de
Chile).
199
De lo anterior resulta que actualmente los protocolos se formarán en un papel
sin especificaciones especiales, pero, atendida la característica de la escritura
pública y sus condiciones de perdurabilidad, deberá utilizarse un papel
suficientemente adecuado, lo cual deberá calificar el propio notario o conservador.
Ello hasta mientras tanto no se dicte el reglamento a que alude el inc. final, del
artículo 405 del COT.
BIBLIOGRAFÍA
ÁVILA ÁLVAREZ, Pedro. Derecho Notarial Chileno, 7ª edición. Bosch Casa Editorial,
Barceló, España, 1990.
CRUZ ORTIZ, Neftalí. Prontuario Jurídico Bancario, Edit. Jurídica de Chile, Santiago,
1956.
DÍAZ MIERES, Luis. Derecho Notarial Chileno, Edit. Jurídica de Chile, 2ª edición.
Santiago.
GONZÁLEZ, Carlos Emérito. Derecho Notarial. Editorial Fedye. Buenos Aires, 1971.
200
Revista del Notariado (Varias). Asoc. de Notarios, Conservadores y Archiveros de
Chile.
RÍOS HELLIG, Jorge. La Práctica del Derecho Notarial. Edit. McGraw-Hill, México,
1995.
201
CAPÍTULO 4 OTRAS FUNCIONES DEL NOTARIO
202
1. OBLIGACIONES DE CARÁCTER TRIBUTARIO
Se ha dicho, y con bastante razón por lo demás, que una de las funciones no
reconocidas públicamente al notario, es la de ejercer una labor fiscalizadora del
cumplimiento de obligaciones tributarias respecto de los actos y contratos que
ante él se otorguen y que se encuentran afectos impositivamente, como también
respecto de otras obligaciones de igual índole que pueden afectar a las partes
contratantes.
Como punto de partida está el artículo 103 del Código Tributario, que dispone
que: "los notarios, conservadores, archiveros y otros ministros de fe que infrinjan
las obligaciones que les imponen las diversas leyes tributarias, serán
responsables en la forma prevista en dichas leyes".
Por otra parte, el artículo 78 del mismo cuerpo legal establece una
responsabilidad adicional al notario, al disponer que estos ministros de fe tendrán
la obligación de vigilar el pago del tributo que corresponda a cada documento que
autoricen o protocolicen, conforme la ley de Timbres y Estampillas, respondiendo
solidariamente con los obligados al pago del impuesto. Esta responsabilidad cesa
si el impuesto ha sido pagado previa aprobación de la Dirección Regional, o
cuando se entera previa determinación del monto que hace la justicia ordinaria.
A su vez, el Decreto Ley Nº 3.475, de 1980, en su artículo 16, señala que los
Notarios y Oficiales del Registro Civil que autoricen o protocolicen escrituras
públicas o privadas o documentos afectos a los impuestos de esta ley, serán
responsables del pago de dichos tributos, sin perjuicio de su derecho a retener
estos gravámenes y salvo que se trate de documentos que deban pagar los
tributos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 15, Nº 2.
203
hacer presente que el inciso segundo señala que: "los notarios deberán insertar en
los documentos que consignan la venta, permuta, hipoteca, traspaso o cesión de
bienes raíces, el recibo que acredite el pago
del IMPUESTO A LA RENTA correspondiente al último período de tiempo".
En la actualidad el giro y pago del impuesto Municipal (1,5 por ciento sobre el
monto del contrato o tasación fiscal del vehículo) se entera mediante el Formulario
23 y a través de internet.
204
7. Remitir dentro de los diez primeros días de cada mes, al Servicio de
Impuestos Internos, el formulario 5198 sobre información de compraventas sobre
bienes raíces autorizadas en el mes anterior.
8. Exigir el pago del impuesto del D.L. Nº 825, sobre Ventas y Servicios, en
relación al artículo 75 del Código Tributario.
9. Observar que en las escrituras a que se refiere el art. 75 bis del Código
Tributario y el inc. 6º, del art. 3º, de la Ley Nº 18.985, se efectúe la declaración a
que alude el inc. 1º del citado art. 75 bis.
205
En dicho texto se distingue entre contribuyentes regulares y no regulares del IVA
y la forma de acreditación del tributo, según sea el respectivo caso.
2. Emitir boletas por todos los honorarios, derechos y aranceles que perciba en
el ejercicio de sus funciones.
Prohibiciones al notario
206
3. No deben autorizar escrituras en que se disminuya el capital en las
sociedades, sin autorización expresa del Servicio de Impuestos Internos.
Sobre la materia rige la disposición del art. 1º, número 15, de la Ley Nº 19.388.
207
Forma en que se afectan los actos o contratos en que no se paga el impuesto
De acuerdo al art. 10, letra e), los notarios están obligados a exigir la exhibición
de la cédula de RUT a los interesados en el otorgamiento de escrituras públicas o
instrumentos privados que se otorguen, protocolicen o autoricen ante ellos,
relativos a convenciones, actos o contratos de carácter patrimonial, excluyéndose
los testamentos, actos relativos al estado civil de las personas, capitulaciones
matrimoniales, mandatos no remunerados y los demás que disponga excluir el
Director del Servicio.
A continuación, el art. 10 bis, agregado por la letra e), del art. 6º, de la Ley
Nº 18.682, señala que las personas naturales que efectúen trámites ante las
autoridades o funcionarios a que se refiere el art. 10 o, en que la ley les exija
exhibir la cédula de RUT para identificarse, podrán cumplir esta
exigencia,"exhibiendo su nueva Cédula Nacional de Identidad", salvo que se trate
de personas naturales a quienes no proceda legalmente que se les otorgue cédula
de identidad.
Constancia
De acuerdo al art. 11, en los casos antes señalados, deberá siempre dejarse
constancia en la solicitud, escritura, documento, recibo, etc., o actuación
correspondiente, del número del RUT o de la Cédula Nacional de Identidad, según
proceda.
208
Sociedades extranjeras
Del mismo modo, el art. 104 fija las sanciones previstas en los arts. 102 y 103 a
quienes infrinjan la obligación relativa a exigir la exhibición y dejar constancia de la
cédula de Rol Único Tributario.
209
3. EL PROTESTO DE LETRAS DE CAMBIO Y/O PAGARÉS
Una de las actuaciones también más conocidas que realizan los notarios es la
de efectuar protestos de letras de cambio y pagarés.
Una de las modificaciones más interesantes que trajo esta ley, en cuanto a las
formalidades de los protestos, es que deja de lado la exigencia que contenía
el Código de Comercio en cuanto a que el notario, en forma personal, debía
realizar las diligencias del caso. De acuerdo a la nueva disposición, como se verá,
puede ser delegada la función de notificación en un tercero bajo autorización de la
Corte de Apelaciones respectiva.
210
¿Quién puede efectuar protestos?
I. EL AVISO Y EL REQUERIMIENTO
También es importante, aunque la ley no lo exige, que se señalen los datos más
relevantes del documento mismo, como una forma de permitir al notificado una
mejor inteligencia acerca de qué documento se trata.
211
Cuando la diligencia de protesto se refiere a la falta de aceptación o de fecha de
aceptación, el aviso se entregará a más tardar el segundo día hábil, que no fuere
sábado, siguiente al vencimiento del plazo para la prestación de la aceptación.
Lugar de la diligencia
De acuerdo a las reglas generales de los arts. 1587 y siguientes del Código
Civil, ello será normalmente el domicilio del deudor.
Requerimiento
212
Concurriendo el notificado al oficio notarial, este será requerido de aceptación
y/o pago. El notario dejará constancia en el acta de no aceptación o no pago, o
bien, de las observaciones que hubiere formulado el afectado. Todo de acuerdo al
art. 62, letra c.
II. EL PROTESTO
Requerimiento en Tesorería
Por su parte, el art. 24, del D.F.L. Nº 1, de 1994, que fijó el texto actualizado del
Estatuto Orgánico del Servicio de Tesorerías, dispone que: "A contar del 1º de
enero de 1982, todas las expresiones 'Tesorero Comunal' y 'Tesorería Comunal',
213
que se mencionan en las disposiciones legales, deberán entenderse referidas al
Tesorero Provincial y a la Tesorería Provincial, respectivamente...".
Como únicamente son las Tesorerías Provinciales las que están facultadas para
recibir dineros, aparece con ello un imposible que dificulta o impide el normal
desarrollo de la diligencia de protesto de letras y/o pagarés.
Situación está que no puede ni debe darse, ya que el art. 442 del Cód. Orgánico
de Tribunales, prescribe que: "El notario que ejerciere funciones de tal fuera del
territorio para el que hubiere sido nombrado, sufrirá la pena de reclusión menor en
cualquiera de sus grados".
La situación antes descrita, aplicando la norma del art. 24, del D.F.L. Nº 1 citado,
demuestra que para determinados notarios es imposible efectuar diligencias de
214
protesto, sin que este sea incompleto y eventualmente nulo. Y también que la
consignación que hiciera el deudor sería ineficaz.
Sin embargo, creemos que una forma de solucionar este impasse puede ser la
carta u oficio que se despache por el notario vía correo certificado al Tesorero
respectivo.
Este libro estará a disposición de los notarios para los efectos correspondientes.
215
El Acta de Protesto
El Acta de Protesto debe contener las menciones que señala el art. 62.
Este Registro de Protestos debe llevar las menciones que señala el art. 63 de la
ley.
Devolución al portador
216
Situación de los pagarés
La diligencia de protesto está afecta a impuesto del art. 4º, inc. 2º, de la Ley de
Timbres (D.L. Nº 3.475 de 1980), el cual debe enterarse, mes vencido, por ingreso
en Tesorería utilizando el Formulario 24.
El aviso, señala la primera parte del art. 66, se debe entregar "a más tardar el
segundo día hábil siguiente al vencimiento del plazo para la presentación a la
aceptación".
Al respecto Álvaro Puelma A., señala que: "el legislador ha establecido clara y
precisamente las épocas en que deben realizarse los distintos protestos, no
cabiendo ya, a las luces de la nueva ley, que puedan practicarse válidamente
protestos fuera de las oportunidades legales".
Sin embargo, como en toda regla hay excepciones, y que son las situaciones a
que se refieren los arts. 73 y 75 de la ley, y en el caso de extravío del documento.
217
Una de las formas como el notario puede dar esa fe de conocimiento es a través
del conocimiento personal que de ella tenga. No existe, a decir verdad, otro medio
más seguro.
Antes de la citada reforma, el referido art. 405 señalaba que en las escrituras
públicas el notario debía dejar constancia de habérsele acreditado la identidad con
la cédula personal respectiva, "o con la aserción firmada en el mismo registro, de
dos testigos honorables, conocidos del notario, vecinos del departamento y hábiles
para testificar".
Año 1994
219
5. La cédula tiene una cubierta de plástico transparente con un sello en sobre
relieve que se ubica sobre la foto como medallón.
6. En los copihues rosados debe leer, con filtro rojo, la palabra CHILE.
Ello sugiere que la cédula debe ser examinada en forma acuciosa, aun cuando
la adulteración puede no ser perceptible al trasluz.
4. Adulterar las firmas con otras tintas, borrando parte o la totalidad de ella.
La legislación
220
plazo de validez de 10 años para chilenos y 5 años para extranjeros con
permanencia definitiva.
Cédula de extranjeros
El art. 52 de este mismo texto señala que los menores de 18 años, titulares de
permanencia definitiva o de visa que no sea diplomática u oficial, podrán
registrarse y obtener cédula de identidad. El trámite deben cumplirlo dentro de los
30 días siguientes a la fecha en que se cumpla tal edad.
El Pasaporte
221
De acuerdo a lo que expresa el art. 412, Nº 2, del COT, estarán afectas a
nulidad las escrituras en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en
alguna de las formas establecidas en el art. 405.
Este decreto ley aún se mantiene vigente y en su momento motivó que este
autor efectuara una consulta al Director del Registro Civil e Identificación al
respecto.
222
"Talca, 22 de enero de 2007
Señor
Director Nacional
Santiago
De mi consideración:
Con fecha 4 del mes de enero en curso, vía correo electrónico, recibí la
respuesta que transcribo: "El plazo de vigencia de la cédula se fijó nuevamente
con el Dto. Nº 773 de 1998, de Justicia, y en la actualidad lo que determina tal
plazo es la fecha de expiración que lleva impreso el documento".
La norma del D.L. Nº 1.268 art. 1º cayó en desuso por diversos motivos, entre
otros expectativa de vida de las personas, mayor edad de vida útil o activa,
seguridad, etc.".
223
Tampoco puede serlo el Decreto Supremo Nº 773 de Justicia a que se alude en
la respuesta dado el rango que este tiene en relación a lo que es una norma de
ley.
Pero lo que induce aun a mayor confusión es lo que el artículo 3º del D.S.
Nº 773 de Justicia citado señala. En efecto, dice que "Todo lo anterior se
establece, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1º del decreto Ley Nº 1.268
del año 1975".
LA RESPUESTA:
"4. Podemos señalar entonces que en relación a esta materia rige el D.S. Nº 773
de 1998, ya mencionado, que establece la forma de determinar la fecha de
vencimiento de la cédula nacional de identidad, mediante la aplicación de las
reglas que la propia norma contiene, y existe también el Decreto Ley Nº 1.268 de
1975 que menciona la situación que allí se reconoce para las personas mayores
de 50 años.
.........
224
Así, se reitera a Ud., que el Decreto Ley Nº 1.268 ya mencionado, pretendió
resolver una situación transitoria que afectaba a los usuarios del Servicio de
Registro Civil e Identificación, y que hoy se encuentra totalmente superada,
debiendo considerarse entonces que con la posterior dictación del D.S. Nº 773 ya
aludido, se adecuaron los plazos de vigencias de las cédulas de identidad.
Hay firma ilegible. Guillermo Arenas escudero. Director Nacional. Hay sello".
COMENTARIO:
Dicho de otro modo, la ley estando vigente requiere de una nueva ley que la
derogue.
Ya hemos señalado en otra parte de este libro, que la firma es la manera como
se manifiesta externamente por el sujeto otorgante de un instrumento, su voluntad
en orden a consentir o aceptar los términos en que este se encuentra redactado.
En un plano más general, teniendo la firma el mismo sentido, implica para quien
la estampa el hacerse propietario de las ideas antes escritas. Así ocurre con una
carta, un memorándum, una nota cualquiera. Al poner la firma el individuo, quiere
hacer saber al destinatario que "esto me pertenece", o "esto lo digo yo", o también,
"estoy de acuerdo, lo acepto, me comprometo y obligo".
Una definición que nos entrega Rubén Molina Núñez nos señala que "la firma es
el signo gráfico hecho de proyecciones muy particulares, que escoge una persona
para ser reconocida e identificada en documentos, el titular de la firma es su
dueño absoluto y la ley le protege, como tal".
225
La voluntad
Para que la voluntad sea válida es necesaria que sea manifestada sin vicios,
según lo dispone el número 2, del art. 1445 del Código Civil.
Y además, para que la voluntad sea capaz de generar actos válidos debe ser
seria, es decir, que se persiga con ella un fin práctico.
Sin embargo, para que la manifestación tácita tenga relevancia, la propia ley
debe asignarle valor, pues en caso contrario ella no se presumirá.
La firma a ruego
226
renglones más arriba de la firma del rogado, quien lo hacía casi al final, después
de las firmas de los demás comparecientes.
Señala Rubén Molina Núñez que: "quien pone su impresión digital al pie de una
escritura regularmente es persona que no sabe firmar y, por tanto, no sabe leer.
¿Cómo podría presumir la ley, en estas condiciones, que el otorgante ha querido
realmente hacer las declaraciones de derecho que contiene el documento?". Y
agrega: "la firma tiene ojos, la impresión digital es ciega".
Con todo, nuestra legislación la acepta y le asigna pleno valor. Pero es evidente
que el rogado, en el momento que acepta la petición, asume con el rogante un
vínculo de responsabilidad para con él y debe procurar que aquel conozca, sepa,
se informe, del tenor del documento al cual va a concurrir con su huella digital.
Una situación diferente es la que plantea el art. 409 del Código Orgánico de
Tribunales en cuanto a que si alguna de las partes o el notario lo exigieren, los
firmantes dejarán su impresión digital en la forma indicada en el artículo 408.
227
Como esta no es una exigencia válida únicamente para las escrituras públicas,
puede también aplicarse al otorgamiento de instrumentos privados, según el art.
425.
Una de las modificaciones que trajo la Ley Nº 18.802 fue el permitir el uso en las
escrituras públicas, indistintamente, de la tinta fija o el lápiz de pasta indeleble.
Hasta la modificación señalada sólo era permitida el uso de tinta fija o indeleble
(antiguo artículo 426, número 9).
Según refiere Rubén MOLINA NÚÑEZ, el uso del bolígrafo —que tendría sus
inicios a finales de la Segunda Guerra Mundial—, tenía una gran diferencia con el
uso de la lapicera corriente: la falta de flexibilidad de la bolita de acero inoxidable
inserta en la extremidad del tubo que contiene la tinta. Ello producía una escritura
sin perfiles gruesos. La utilidad que presentó el lápiz pasta era, y es, "que permite
efectuar firmas continuas, es decir, sin interrupciones, propias de las firmas en la
época antigua, por el efecto de tener que recargar la pluma para completar el
desarrollo de la firma".
Según este autor, la velocidad de escritura que posibilitó el lápiz pasta fue
produciendo una firma más rápida, pero se "fueron perdiendo una cantidad
importante de letras que expresaban el nombre y apellidos, prevaleciendo en
muchas de ellas la 'rúbrica' o parte ornamental de la firma".
228
6. LA AUTORIZACIÓN DE FIRMAS EN DOCUMENTOS PRIVADOS
Por su parte, el art. 425, inc. 1º, agrega que los notarios: "podrán autorizar las
firmas que se estampen en documentos privados, siempre que den fe del
conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en
que se firmen. Se aplicará también en este caso la regla del art. 409".
El art. 443 establece que: "El notario que hubiere autenticado una firma en
conformidad con el art. 425 que no corresponda a la persona que haya suscrito el
instrumento respectivo, incurrirá en las penas del artículo 193 del Código Penal".
229
En la presentación se insertaron las opiniones vertidas por algunos procesalistas
y penalistas de nota, criticando el tenor de la disposición citada.
Para él, en la aparente figura delictiva falta el dolo específico, que es esencial en
la configuración del delito. La disposición legal, señala, presume el dolo y no da
oportunidad adecuada al notario de demostrar la carencia de dolo o de culpa en
los casos de cédulas de identidad falsa, suplantación de persona o cualquier otra
maniobra dolosa.
Señala además que la ley optó por conferir mérito a una simple apreciación
subjetiva del notario, facultando a este para apreciar la autenticidad de una firma y
autorizarla.
Si el notario toma todas las providencias necesarias para poder dar fe del hecho,
(la firma) no puede ser sancionado: ha actuado dentro de la órbita del derecho y
con sujeción a la ley. Se trata de una conducta autorizada; de ella no puede
emanar penalidad.
a) El art. 443, del COT, establece una figura penal cuya redacción es de tal
manera ambigua, y cuyos términos están tan mal empleados, que conducen por lo
menos a cuatro distintas interpretaciones;
230
d) Este peligro se hace aún más evidente si se considera la forma como los
tribunales aprecian los requisitos para someter a proceso al inculpado, y
e) Que por tales motivos debería propiciarse una modificación al precepto penal
contenido en el art. 443, del COT.
La Ley Nº 18.969
231
Más adelante, con fecha 10 de marzo de 1990, se publica en el Diario Oficial
la Ley Nº 18.969, que modificó el texto del art. 443.
"El notario que hubiere autenticado una firma en conformidad con el art. 425 que
no corresponda a la persona que haya suscrito el instrumento respectivo,
incurrirá en las penas del art. 193 del Código Penal".
232
Para el profesor Etcheberry, es en el actual inciso segundo, del artículo
443, donde se produce la variación más importante en cuanto al régimen de la
penalidad.
2. El error se ha producido sin culpa del notario que ha tomado las precauciones
normales y habituales para cerciorarse de la identidad del firmante.
Conclusión
La expresión "Firmó ante mí", que hasta la reforma de la Ley Nº 18.181 era
exclusiva para la autentificación de firmas, (época en la que no se aceptaba la
firma si no era prestada ante el ministro de fe), hoy sólo debería utilizarse cuando
esta situación se haya realmente producido.
233
La expresión "Autorizo la firma de...", en cambio, debería usarse en aquellos
casos en que la firma no es puesta ante la presencia del notario y este se limita a
la autenticación conforme el art. 401, número 10.
Pareciera que la innovación legal de permitir al notario autenticar una firma sin
que ella haya sido prestado en su presencia, respondió a una razón de agilidad del
tráfico comercial y bancario sacrificando no obstante, a nuestro juicio, la fe pública
de mejor grado que se otorgaba con el sistema anterior.
De acuerdo a la norma del inc. segundo, del artículo 443, cuando por
negligencia o ignorancia inexcusables un notario autentifica una firma que resulta
ser falsa, incurre en la sanción que ahí se indica.
De acuerdo al art. 401, Nº 10, es función del notario: "autorizar las firmas que se
estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les
conste".
234
permitió el ingreso al país. (art. 405, inc. 1º COT), o incluso con testigos u otros
documentos idóneos, pues según ya antes hemos señalado, los documentos
privados no están sujetos a la norma del art. 405 del COT, que se refiere sólo a las
escrituras públicas.
Si lo encuentra apto a su fin propio, recibirá sin más trámite la firma y procederá
a certificar lo correspondiente.
Hacemos aquí un breve paréntesis para clamar por algo que echamos de
menos: la conveniencia que la ley facultara al notario y demás ministros de fe o
funcionarios administrativos en general, para retener aquellas cédulas de identidad
vencidas, mal conservadas, etc. Se obligaría de este modo a actualizar dichos
documentos y a no dar pie para falsificaciones.
235
apropiados que la ley no exige al notario, es indudable que este no resultará ser
más que otra víctima del engaño y por ende, no tendrá responsabilidad alguna por
un supuesto actuar ignorante o negligente.
En este caso el notario sólo emite un juicio de identidad de la firma, sin que para
ello se le exija la pericia caligráfica, única forma de demostrar con "cierta"
seguridad, (porque la opinión tampoco es concluyente, al menos en la mayoría de
los casos), si la firma es o no auténtica de quien se dice corresponder.
Para terminar el tema diremos que lo que en verdad importa es que la actuación
del notario esté revestida de diligencia, preocupación, acuciosidad y, siendo
estricto hasta con cierta rigurosidad. Pero nunca con un exagerado celo que
trascienda de lo normal y posible.
236
Por ello, si se le acusa de negligente, quien lo haga deberá probarlo. Lo cual,
con todo, no excluye que el notario, en su defensa, pueda aportar pruebas de su
diligencia.
También es conveniente tener por claro, que nadie está obligado a lo imposible.
Y para el notario tiene calidad de imposible el hecho que pueda, con una simple
apreciación de vista o de cotejo de la firma con otros antecedentes de que
disponga o le sean suministrados, determinar sin lugar a error que el documento
identificatorio, o la firma, son o no auténticos.
Este fallo, a nuestro juicio, tiene el mérito de establecer que debe acreditarse en
el proceso la negligencia culpable por parte de quien acusa. Para nosotros
sostener que el notario actuó con negligencia o ignorancia culpable es un hecho
que debe acreditarse por quien la imputa, ya que lo normal, y que por consiguiente
se supone, porque forma parte del actuar normal, es que el notario actúe en su
función con diligencia suficiente.
En otro fallo, ya más referido al notario, la Corte Suprema, con fecha 17 de junio
de 1986, no tratando precisamente el tema de la negligencia, pues a esa fecha no
existía el articulado actual, sino el de la Ley Nº 18.181, estableció: En el pagaré
aparece autorizada por notario, tanto la firma del deudor principal como la del aval.
Esta última firma resultó ser falsificada, "pero es útil poner de realce que también
hay constancia en el documento del RUN de la avalista, número..., dato sobre el
cual no hay falsificación reclamada ni establecida en autos, cuya circunstancia
acredita identidad según la ley. El notariodeclaró y dijo que no recordaba el hecho
ocurrido tres años atrás, lo cual parece razonable. De consiguiente, consta del
proceso que el notario... autorizó la firma de un aval en un
documento privado dando fe de la identidad de dicha persona mediante el examen
237
del instrumento creado por la ley para dicho objeto y dejando constancia del
número respectivo. En esta forma procedió conforme a lo prevenido en los arts. 40
Nº 10 y 425 del COT, no dándose, en consecuencia, a juicio de los informantes, la
figura penal descrita en el art. 443 de dicho Código en relación con el art.
193 del CPP, como lo pretende el quejoso, no obstante la falsificación en
referencia hecha por un tercero".
En el Mensaje el Gobierno señala que la amplitud de la norma del art. 425 del
Código Orgánico, "no explicita algún método de comprobación en escrituras
privadas de la efectividad de las firmas de personas que no pueden apersonarse
ante el escribano".
238
En alguna oportunidad planteamos ante nuestros colegas y también a quienes
estudiaban reformas al sistema notarial, la necesidad de implementar un sistema
de registro de firmas normado para darle un carácter legal, ya que muchos
notarios lo llevan en la forma que cada uno entiende que asegura un actuar dentro
de los márgenes de la ley.
En el inciso tercero señala que: "El notario utilizará este registro exclusivamente
para verificar la autenticidad de las firmas que ante él se presentaren".
Nos asalta la duda sobre qué se quiere decir con esto, ya que ¿qué otro fin
podría darle el notario?
El registro de firmas no puede servir para otra cosa que no sea aquella para lo
cual ha sido creado, ni extensivas las facultades de autorizar para aquellas otras
situaciones distintas a las que el interesado ha querido otorgar. Por ello reiteramos
nuestra idea, expresada más arriba, en el sentido que el interesado debe fijar en
forma taxativa aquellos documentos respecto de los cuales el notario puede
actuar.
Cabe hacer presente que esta idea, —aunque asume un carácter de facultativo
al notario autorizar o no— no está consagrada en el articulado del proyecto.
239
Este Reglamento ha sido modificado por Auto Acordado de 19 de abril de 1975,
de 29 de enero de 1999 y finalmente por Acuerdo de Pleno de la Corte Suprema
de fecha 20 de mayo de 2013.
1. En los departamentos en que existe una sola notaría, oficio del conservador o
archivero, el funcionario queda autorizado para cerrar su oficina los días
sábados, o bien abrirla por un tiempo prudencial, debiendo recuperar en los días
de la semana el tiempo en que no atienda. Cuando la oficina no funcione los
sábados se destinará media hora en cada día con ese objeto.
2. En los que existan dos o más de estos oficios, se aplicará la regla anterior,
pero los días sábado habrá un turno rotativo para atender los asuntos urgentes
por el notario que designe la respectiva Corte de Apelaciones para los efectos
del artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados".
240
El texto aprobado ha complicado un tanto las cosas y a esta fecha (enero de
2013) se espera que la Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros
Judiciales solicite a la Corte Suprema se aclare el anterior acuerdo.
Por otro lado creemos que es aventurado por parte del notario certificar —como
se hace habitualmente— con una leyenda que expresa, más o menos así:
"Certifico que la presente fotocopia es fiel al documento original tenido a la vista
para cotejo...".
241
Lo que ocurre es lo siguiente: Se acerca una persona a la notaría portando dos
documentos. Uno es el que lleva como "original", del cual obtuvo fotocopia y que
es el segundo documento que presenta el notario.
Prueba de ello es lo que cada cierto tiempo se nos informa en los noticieros de
televisión, en que se muestran certificados de títulos profesionales falsos,
pero que la fotocopia ha sido autorizada por un notario con lo cual se le ha dado
mérito de verdad.
242
La Ley Nº 19.088
Con fecha 19 de octubre de 1991, es publicada en el Diario Oficial esta ley, que
establece normas sobre cotejo de documentos con copias o fotocopias de los
mismos en las situaciones que señala.
Una de las actuaciones que cumple con habitualidad el notario está constituida
por la recepción de instrucciones que le entregan las partes contratantes y que
dicen relación con ciertos actos o contratos que se llevan a efecto ante él. En
243
dichas instrucciones se hace depositario a este ministro de fe de dinero o
documentos representativos de ello, los cuales entregará a su destinatario una vez
que se le acredite el cumplimiento de las condiciones fijadas por quienes las
dejan.
Por otra parte, aunque es escasa —y lo que al mismo tiempo sirve para
demostrar que ha sido una práctica bien llevada— la jurisprudencia de nuestros
tribunales ha contribuido a esclarecer su sentido y alcance.
Nuestro concepto
244
Lo usual es, sin embargo del artículo 1707 del Código Civil, que se otorguen en
instrumento privado. La razón, aducen los colegas, es que al estar inserta en la
escritura respecto al pago de un precio, necesariamente obligará al acreedor en su
momento a otorgar una escritura de pago. Por ello en la escritura dicen, por
ejemplo, que el precio está pagado al contado. Y en el documento privado que
contiene las instrucciones de custodia y entrega se dice que el precio se paga con
tal vale vista.
Lo usual es, también, que las Instrucciones sean llevadas ya preparadas por los
suscribientes para ser entregadas al notario. En otras, son redactadas en el oficio
notarial y con la participación activa del funcionario. Para nuestro gusto esta es la
práctica más recomendable, pues permite al notario hacer las sugerencias que su
experiencia y conocimientos le aconsejen como más apropiadas al negocio de que
se trata, y especialmente por la consideración antes expuesta y relacionada a
evitar en el futuro entrar en interpretaciones que no corresponde.
Por ello se hace más evidente el lograr en algún momento la dictación de una
necesaria reglamentación al respecto. Cuestión útil para todos los involucrados en
el tema.
Por otra parte, necesario es también acotar en este momento que, como no
existe una reglamentación sobre el tema (a mayo 2014) esta ha devenido en ser
una práctica notarial tan usual, que la mayoría ignora que carece de un trato
legislativo o normativo.
¿Qué otra rama jurídica, aparte de la mercantil, por supuesto, se relaciona más
al tráfico negocial que lo notarial y por lo mismo, igual que aquella sujeta a
cambios en cualquier momento y a tener que dar respuestas rápidas a las
exigencias de la actividad del comercio?
Por eso, ante los vacíos o no respuestas que entregan las ramas tradicionales
del Derecho a la actuación en el oficio del notario, es natural que lacostumbre
recorra nuestros despachos y se enseñoree demostrando su vigencia, utilidad y
conveniencia a través de lo que se ha de conocer como "los usos" o "prácticas".
Hay varias de ellas que se utilizan habitualmente y que por lo mismo ya casi no
llaman la atención como tales, habiendo muchos que casi las consideran ya como
"de derecho" sin reparar en que precisamente les falta el respaldo legal. Una de
ellas, quizás la otra de mayor uso, es la que se refiere a la autorización de
escrituras cuando dicho trámite no ocurrió en la época más cercana al
otorgamiento por alguna u otra razón y el titular del oficio no es aquel ante quien
246
se celebró el contrato. Hay, al respecto, incluso instrucciones y acuerdos de los
Tribunales Superiores que le han dado un marco más bien administrativo y han
pretendido aclarar las desinteligencias que el uso de esta práctica ha traído
consigo. Ya nos hemos referido más in extenso a ello.
Sin embargo, las llamadas "Instrucciones al Notario" son las que hoy generan
más dudas y potenciales conflictos, si no son bien acordadas o bien cumplidas.
Las "prácticas o usos" se imponen sin duda alguna y ello porque todas tienen
algo en común y que las justifica: son, como se ha dicho, la respuesta a una
necesidad de la vida de relación jurídica, la cual para ser perfecta requiere de
ellas.
Dicho de otro modo, ella no obliga salvo en cuanto la ley así lo establezca
expresamente.
247
largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de
comercio".
Por lo mismo, además, veremos más adelante que entre los notarios no existe
uniformidad en la forma de cómo llevarlas o mantenerlas.
Dicho de otro modo, el notario sólo tiene competencia cuando es la ley la que le
asigna una determinada función. Fuera de los casos que la ley establezca
el notario no puede actuar.
¿Podría así decirse que al recibir, aceptar y cumplir las instrucciones actúa extra
legem? O, incluso llegando más lejos, ¿contra legem?
248
Es tarea difícil encontrar alguna.
En el artículo 216 se dice que los notarios pueden recibir en depósito los
objetos, valores, documentos y cantidades que por particulares y corporaciones se
les confíen, bien como prenda de sus contratos, bien para su custodia.
Agrega que la admisión de depósitos es voluntaria por parte del notario, quien
podrá imponer condiciones al depositante.
Ya hemos dicho que esta práctica notarial cada día cobra mayor importancia por
la frecuencia con que a ella se recurre.
La falta de una normativa adecuada que califique, regule, limite y ordene este
uso notarial tan importante, genera para el notario la obligación y necesidad al
mismo tiempo a ser cada vez más acucioso y exigente, especialmente en cuanto a
la redacción y contenido que ellas asumen. Como lo hemos manifestado en más
de una ocasión, cuando se nos ha requerido actuar en una "Instrucción", ellas
deben estar redactadas en tales términos que sean efectivamente "a prueba de
tontos", queriendo señalar con ello que cualquiera, sin tener que entrar en un
análisis detenido que puede llegar a veces a la vedada interpretación que en
ocasiones se hace, pueda fácilmente entenderlas y aplicarlas. Dicho de otro modo,
que no quepa lugar a interpretaciones, dudas o apreciaciones subjetivas.
249
cumplido las condiciones que los interesados han señalado, o han vencido los
plazos que se convinieron. Mientras ello no ocurra, los valores o documentos
estarán en custodia del notario.
Hay en esto, para el buen desarrollo de esta "práctica notarial", un elemento que
perturba su servicio eficiente, pues al notario le está vedado desempeñar
funciones como árbitro, que son las más adecuadas para este tipo de actuaciones
cuando el caso lo amerita.
Es evidente que una actuación del notario en dicho sentido y cuando la ocasión
es propicia para ello, sería útil para zanjar las inevitables interpretaciones parciales
y antojadizas de las partes involucradas que le presionan y urgen, y resolvería a
éste el problema de cómo terminar una cuestión que, quiéralo o no, se le presenta
como controvertida y a la cual no puede dar actualmente una solución adecuada.
250
Un ejemplo de la limitante que actualmente tiene el notario, y que se termina al
abrir la posibilidad de un arbitraje, lo encontramos en que este Ministro de Fe no
puede, en caso de dudas, diferencias de interpretación o dificultades en general
entre las partes, realizar un acto tan simple y eficaz como llamar, por su propia
decisión, a los involucrados a una audiencia de conciliación en que se obvien los
problemas.
251
Dando antecedentes sobre la razón de esta prohibición en el caso de los
fiscales, don Patricio Aylwin A. señala que ella proviene de la ley de 11 de enero
de 1883 y tiene el mismo alcance que la establecida por el art. 317 del COT
respecto de los jueces letrados y ministros de los Tribunales Superiores. Es decir,
el fundamento "se halla en el deseo del legislador de asegurar la dignidad e
independencia de los funcionarios judiciales y evitar que incurran en hechos que
los inhabiliten para ejercer su ministerio".
252
"minutas" de los abogados conteniendo los proyectos de contratos, a convertirse
en un verdadero "configurador de instrumentos".
Las conversaciones previas con las partes y sus abogados, las dudas que estas
le han manifestado recurriendo a su ciencia y versación, le permiten conocer más
de cerca lo querido por ellas, pues, como se ha dicho por sobre la "minuta", no es
raro encontrar a abogados y futuros contratantes requiriendo del notario
explicaciones que varían desde la carga tributaria que les puede afectar, como al
sentido y alcance de tal o cual cláusula, y a la forma como, en forma efectiva
pueden adecuar sus voluntades a sus intereses particulares y a la normativa legal
vigente.
En esto hay para nosotros un detalle importante y que da más mérito al consejo
del notario. El abogado cuando interviene siempre lo es, y así debe serlo, de sólo
una de las partes, pues si lo es respecto de ambas, prevarica. El abogado
normalmente representa el interés particular de una parte y no es aconsejable, por
lo mismo, que pudiera llegar a representar debidamente a ambas. El notario, a
diferencia del abogado, no se identifica, ni defiende ni favorece a ninguno de los
contratantes en particular. Su misión trasciende el ámbito de las expectativas
particulares y sólo debe tener por meta el producir un contrato sano y en la forma
como los contratantes lo han querido.
Así las cosas, cuando se le entregan las ya dichas "Instrucciones", junto con
entregarle lo que para algunos es "comisión de confianza", se le está pidiendo en
forma directa que más adelante de la suscripción de la escritura intervenga de
acuerdo a ellas para así poder dar por terminado totalmente y a plena satisfacción
el negocio convenido ante él.
Una vez aceptadas por las partes, estas las suscriben y queda configurada esta
práctica notarial.
Pero en otras ocasiones las tales Instrucciones son otorgadas sin la intervención
directa del notario, quien sólo pasa a recibir las firmas de los interesados, no
siéndole posible, ya sea por razones de falta de tiempo, entrar a revisarlas y
253
ponderarlas para sugerir en beneficio de los interesados las modificaciones que la
experiencia indica. Ocurre así que ellas son vagas e imprecisas, obligándolo de
todos modos a tener que buscar su sentido y alcance, labor de interpretación que,
con la legislación vigente, como se ha dicho ya casi majaderamente, el notario
está impedido de efectuar.
En este sentido creemos que la Corte Suprema en fallo reciente (se hace
referencia a él más adelante) le ha reconocido al notario un cierto margen
decisorio, aún cuando muy limitado. Se declaró que: "es solamente al notario a
quien le corresponde decidir la forma en que cumple las instrucciones que
recibió...", sin posibilidades que ello lo pueda determinar un Tribunal.
Ya hemos dicho que no existen, para justificar la inhabilidad del notario, las
razones que afectan a los fiscales, los jueces y los ministros de los tribunales
Superiores.
Pero, a más de los que creemos sólidos argumentos antes expuestos, existen
otros que respaldan la probidad del notario para intervenir más decisoriamente en
la cuestión: es un abogado, mayor de edad, libre administrador de sus bienes, que
sabe leer y escribir y que desempeña su cargo con la más absoluta imparcialidad,
y con suficiente experiencia en el campo contractual, pues es su hábitat
profesional diario.
LA JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia 1
254
En la escritura se dice que: "el precio de la compraventa del predio... es la suma
de 650.000,00 escudos, al contado, en dinero efectivo, que la vendedora declara
haber recibido del comprador... a su entera satisfacción".
En el considerando 12, letra a), se deja constancia que han quedado como
hechos inamovibles, entre otros, el que junto con firmarse en la ciudad de ... con
fecha ... la escritura de compraventa del predio ... por la cantidad de
650.000,00 escudos que se habrían pagado de contado, el comprador señor ...
dejó en el Libro de Instrucciones de ese oficio, normas para que
el notario entregara a la vendedora señora ... en las fechas respectivas, 5 cheques
por las siguientes sumas: 300.000,00 escudos al 5 de junio de 1974; 100.000,00 al
5 de julio de 1974; 100.000 al 5 de agosto de 1974; 100.000,00 al 5 de septiembre
de 1974 y 100.000 al 5 de octubre de 1974, con declaración expresa que tales
cheques corresponden al pago del precio de venta del predio...
Jurisprudencia 2
Jurisprudencia 3
256
Jurisprudencia 4
Sabemos los notarios que en realidad dicho Registro, que no tiene uniformidad
en cómo llevarlo, ni en condición o requisito alguno, en la realidad sólo se
encuentra en aquellos oficios en que el notario ha estimado necesario crearlo y de
acuerdo a su propio punto de vista acerca del tema.
Jurisprudencia 5
257
En el considerando 3 de la sentencia la Corte señala que: "al recibir el notario,
instrucciones sobre la forma en que debe cumplir los acuerdos de las partes,
asume la obligación de ajustar su conducta a la forma establecida en ese
momento por las partes, sin que ninguna de ellas pueda revocarlas o alterarlas en
forma unilateral, aunque fuera en forma mínima".
258
CONSIDERACIONES FINALES
Casi podría decirse que esa necesidad es urgente, pues estamos en presencia
de una "institución" de la mayor aplicación y que para bien de todos necesita de un
respaldo más oficial.
Ello porque no está dentro de lo que son sus funciones, a las cuales creemos no
puede excusarse sin justificación.
Pero, una vez que acepta recibirlas no sólo puede, sino que debe, intervenir en
su redacción y no estar sólo a la que le entregan los interesados o los abogados.
La buena redacción de las Instrucciones es sumamente importante, pues ello
asegura no tener problemas al acreditar su cumplimiento y entrega de los valores
dejados en custodia
259
¡Grave advertencia que bien vale la pena considerar!
4. Que para que obliguen las instrucciones a todos los involucrados en ellas
deben suscribirlas todos, pues en caso contrario no pasará más allá de un simple
mandato susceptible de revocación unilateral, pudiéndose así burlarse más de un
derecho de algún contratante de buena fe.
Junto con ello también es importante que el notario pueda disponer de un plazo,
al menos de 24 horas desde que sea requerido, para cumplir lasInstrucciones.
Ello como una forma de no tener que actuar presionado por el tiempo y caer en
el riesgo de tener que tomar decisiones en forma no bien meditadas.
6. Que admitidas las Instrucciones el notario, como dice Eugenio Gaete en Actas
Notariales, cuide de la licitud de la actuación, evitando por ejemplo la burla del
interés fiscal, o la realización de contratos simulados. Por ello, —sigue—, muy
especialmente deberá negarse a la recepción en depósito de "sobres cerrados",
ignorándose lo que estos contienen.
Algunas de nuestras ideas esbozadas más arriba han sido consideradas por el
equipo del Ministerio de Justicia que elaboró dicho proyecto.
El artículo 432 ter del proyecto dice: "La custodia de valores o documentos
representativos de pago que se entreguen a un notario con motivo u ocasión de la
celebración de un acto o contrato y mediante instrucciones escrituras, constituye
260
un encargo o comisión de confianza que obliga a aquel, en caso de aceptarla, a
cumplirla en la forma y condiciones que las partes otorgantes le han indicado.
Las instrucciones suscritas por las partes asumen la forma de un contrato entre
ellas y sólo podrán variarse mediante declaración suscrita ante notario y por los
mismos otorgantes suscriptores del documento que se rectifica.
Agrega este artículo del proyecto que no se podrá dar copia de las instrucciones,
aun después de cumplidas, a terceras personas, salvo requerimiento judicial.
Y termina señalando que una vez cumplidas las instrucciones, el notario deberá
guardar el texto de ellas al menos por un año
Nuestro comentario:
Es sano y acertado que el proyecto norme esta práctica judicial que aun cuando
escasos inconvenientes ha generado, tanto para el notario como a las partes, no
tenía un reconocimiento de texto que la validara. Solamente el escaso
reconocimiento "administrativo" podríamos decir, se encuentra en el Arancel
vigente desde 1998 en el numeral 22 cuando señala que: "Por custodia de
...dineros o valores $ 5.000. Si los dineros o valores excedieran en su monto
$ 800.000 el arancel será convencional".
261
Acoge el proyecto nuestra idea, planteada hace muchos años en este libro, en el
sentido que deben ser escritas en idioma castellano y estilo claro ypreciso, de la
misma forma que se redacten y otorguen las escrituras que dan cuenta del
negocio respectivo.
También ha sido siempre nuestra preocupación que las Instrucciones deben ser
redactadas, además, de tal forma que cualquier persona pueda fácilmente
entenderlas, ya que no cabe interpretar la voluntad de los otorgantes.
Soluciona este artículo una cuestión que ha sido de discusión entre los notarios
y abogados en cuanto a que si es posible que se entregue copia de
lasInstrucciones a terceros ajenos al contrato. El proyecto señala que no se puede
dar copia a terceros ajenos salvo orden judicial, lo cual reitera entonces el principio
que se trata de un acuerdo entre particulares mediante un instrumento que no es
público sino privado.
262
Ignoramos quien fue su primer autor, pero es interesante tenerla en
cuenta. Además en casi la mayoría de las instrucciones que a la fecha recibimos
se entregan ellas en forma parecida.
"Las instrucciones que los particulares dan a los notarios constituyen comisiones
de confianza de carácter privado, no descritas en las atribuciones que la ley les
otorga como Ministros de Fe. Sentencia del 26.09.1988 I. Corte de Apelaciones de
Santiago confirmada por la E. Corte Suprema el 18.11.1988. De conformidad a la
antedicha sentencia el notario queda facultado para cumplir las instrucciones en la
forma que crea conveniente, teniendo en consideración el resguardo de los
intereses de las partes. El notario se reserva un plazo de 24 horas para dar
cumplimiento a las instrucciones, plazo que comenzará a regir una vez que obren
en su poder todos y cada uno de los documentos aludidos en ellas, como
asimismo, desde que se hayan cumplido a cabalidad las condiciones y
modalidades estipuladas. El cumplimiento de las instrucciones dadas al notario no
debe implicar arbitraje alguno, según lo dispuesto en el artículo 480 del Código
Orgánico de Tribunales. En señal de conformidad firman los otorgantes".
------------
Acta y Escritura
263
La escritura pública en cambio, por regla general es fuente de derechos y
obligaciones.
Dice Pedro Ávila A., que el Acta, frente a la escritura, presenta una
particularidad. Las escrituras "agotan la realidad jurídica en cuanto al negocio en
ellas contenido, la narración del hecho en el acta no es exhaustiva, porque la parte
o aspecto de él no reflejados en el acta pueden ser probados por cualquier otro
medio de prueba".
Dice Carlos Gattari que las diferencias entre Acta y Escritura Pública son tantas
que al menos la doctrina acumula hasta veinticuatro.
Señala que los puntos de oposición entre unas y otras se pueden agrupar en
cuatro aspectos: procedimiento, contenido, notario y partes.
En cuanto al procedimiento
En todas las escrituras se sigue un orden lógico normado por la propia ley y que
parte con el encabezamiento, que contiene información acerca delnotario ante
quien se actúa, y continúa con la individualización de los otorgantes y
comparecientes. Luego sigue el acto contractual o convencional, para terminar la
escritura con las transcripciones o citas de personerías u otros antecedentes que
se juzga necesario consignar.
En las actas, en cambio, no hay un orden lógico sino que ellas siguen el
desarrollo de los acontecimientos que se trata de establecer y perpetuar.
Las escrituras, dice Gattari, son todas protocolares; las actas, en cambio, son
extraprotocolares.
En cuanto al contenido
264
En cuanto al notario
Pese al uso cotidiano que se hace de las actas, no existe en nuestra legislación
una normativa al respecto, que fije cuales son los límites y alcances.
Por la importancia y trascendencia que tienen estas actuaciones, cada día más
usadas, es necesario despertar el interés legislativo por ellas.
Con todo, el antecedente legal que tienen las Actas Notariales y que permiten
al notario levantarlas (no olvidemos que el campo de acción del notarioestá dado
sólo cuando existe ley que lo faculte,) está contenido en el art. 401, número 6, del
265
COT, que dice: "Son funciones de los notarios: 6. En general, dar fe de los hechos
para que fueren requeridos y que no estén encomendados a otros funcionarios".
Concepto
También puede decirse que es aquella constancia que levanta el notario, dentro
del ejercicio de sus funciones, relativas a la verificación o realización por sí mismo
de hechos o circunstancias según se le ha solicitado por un tercero interesado, y
que no constituyen escritura pública, siendo, con todo, un instrumento público.
Requisitos
A pesar del escaso o nulo trato legislativo de las actas, ellas están sujetas a
ciertos requisitos mínimos que son necesarios para su eficacia.
1. Competencia.
2. Requerimiento.
También la citada disposición legal indica que debe existir alguien que requiera
del notario la actuación respectiva. Por lo demás no existe disposición legal alguna
que faculte al notario para actuar de motu proprio, sino que al contrario, del
artículo ya citado y del art. 399 del COT, se desprende en forma precisa que el
requerimiento o rogación es indispensable.
De esta forma, no tendría eficacia un Acta que levantara un notario por propia
iniciativa, o "de oficio".
266
3. Legalidad.
4. Información.
Por su parte, Pedro Ávila, en su obra citada, expone que en las actas, no
teniendo la exigencia de unidad de acto y contexto que se requiere en las
escrituras públicas, es posible encontrar las siguientes partes:
267
1. Comparecencia del interesado en la actuación notarial, a quien se
individualizará con menos rigor que en una escritura pública. No habrá fe de
conocimiento. Del mismo modo habrá menos rigor en la justificación de la
representación. Tampoco habrá juicio de capacidad a su respecto.
4. Aprobación del requirente a los términos de las dos primeras partes y firma de
él salvo que no pueda hacerlo.
Eugenio Gaete clasifica las actas en dos grandes grupos: las otorgadas dentro
del protocolo, y las otorgadas fuera de él.
En el primer grupo incluye aquellas a que se refiere el art. 415 del COT.
268
— Actas de percepción. Son aquellas en las cuales el notario deja constancia de
aquellos hechos o circunstancias que ha percibido por sus propios sentidos. Es
decir, los ha visto, palpado, oído u olido.
Eugenio Gaete cita como caso típico de estas actas las referidas a sorteos o
rifas, en las que el notario antes de establecer los números sorteados debe
calificar si el sorteo a realizar cumple con las bases legales o reglamentarias que
lo rigen en cuanto a asegurar su transparencia.
— Actas de hechos propios del notario. Son aquellas en las que el notario deja
constancia de las actuaciones propias. Así ocurre, por ejemplo en las llamadas
"cartas notariales", en las que el ministro de fe deja constancia de haber
depositado el sobre en las oficinas de correos, o de haberlo entregado
personalmente al destinatario. Igualmente lo son las actas de protesto de
documentos (letras o pagarés).
La protocolización de documentos
Ya hemos visto que el documento puede ser protocolizado tanto mediante una
declaración en tal sentido y que se contiene en una escritura pública, (art.
4530, inc. 4º, COT), como mediante una gestión aislada y específica.
Hasta la reforma de la Ley Nº 18.181, el art. 415, del COT, disponía que la
protocolización de documentos, para que surtiera efectos, debía hacerse
269
dejándose constancia en el registro del día en que se efectuara, con un certificado
firmado por los solicitantes, en que se especificara el contenido del documento con
sus indicaciones más esenciales para individualizarlo, el número de páginas y
fecha. Esta certificación debían suscribirla el notario y testigos.
Con el texto actualizado de dicho artículo, para que la protocolización sea eficaz
sólo es necesario que la agregación del documento al final del respectivo registro,
sea registrada en el libro repertorio conforme a las indicaciones del art.
430, inc. 3º.
El acta en sí
Citando a Núñez Lagos, dice que el notario no declara lo que sabe, sino que
narra lo que ve o lo que oye. Esta narración no debe ser objeto de apreciaciones
subjetivas que le resten seriedad, así como la imparcialidad tan necesaria en este
tipo de actuaciones.
— Debe indicar la fecha, hora y lugar de la diligencia, así como la fecha y lugar
de cuando se extiende el acta. Lo que normalmente ocurre momentos, o días más
tarde en el oficio notarial.
270
— En los casos que ello sea posible, atendida la naturaleza de la actuación,
debe indicarse la circunstancia de haber sido advertida la parte respecto de quien
se pide el levantamiento del acta, del hecho de actuar un notario.
De entre la variada gama de actas notariales cabe señalarse como las más
comunes las siguientes:
— El acta que se escribe sobre la cubierta del sobre que contiene el testamento
cerrado dando fe del hecho de haber manifestado el otorgante de su intención de
testar, y las demás menciones que señala la ley.
271
— Acta de Certificación de firmas. Lo cual no convierte en público al instrumento
en que consta la firma, pero sí la certificación tiene tal calidad.
— Etc.
La Ley Nº 19.423
Al momento de ser requerido un notario para levantar cierto tipo de actas, debe
considerar las prevenciones que plantea la Ley Nº 19.423, que trata sobre delitos
contra el respeto y protección a la vida privada y pública de la persona y su familia.
Establece, como lo hemos señalado antes, que el notario sólo puede actuar a
"requerimiento de parte interesada, nunca de oficio".
272
Esta materia está normada en el proyecto en el artículo 439 bis, que señala:
El notario no podrá ingresar a recintos privados sin contar con la autorización del
propietario o mero tenedor. En este caso, deberá dejar constancia en el acta la
correspondiente constancia.
Consideraciones generales
273
El hecho de estar rodeado el acto del otorgamiento de varias solemnidades
especiales, no exigidas en ningún otro acto o contrato ante este ministro de fe,
hace necesario algunas consideraciones aparte.
El testamento está consagrado en el artículo 999 del Código Civil como "un acto
más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o parte de sus
bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva".
Testamentos solemnes
274
hay que estarse a la época en que se dictó el Código, en que esa era la forma de
referirse al funcionario oficial de la fe pública que autorizaba indistintamente las
diligencias judiciales como las escrituras, actos y contratos. Esta situación se
mantuvo vigente hasta la dictación de la ley de 15 de octubre de 1875 sobre
"Organización y Atribuciones de los tribunales", en que los cargos fueron
separados.
Al respecto cabe hacer presente que la Ley Nº 19.477 derogó en forma expresa
el título VI de la Ley Nº 4.808, la cual en su artículo 86 establecía que los oficiales
de Registro Civil en aquellas comunas que no sean asiento de un notario debían,
además, llevar registros públicos para los efectos de autorizar testamentos
abiertos, poderes judiciales, inventarios solemnes, escrituras de reconocimiento o
de legitimación de hijos.
El Juez de letras
También, de acuerdo al texto del inciso segundo, del artículo 1014 del Código
Civil, podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar del otorgamiento.
Los artículos 1015 y 1017 consagran esta exigencia, de cuya ocurrencia debe
dejarse constancia en el instrumento.
275
Esta exigencia se contiene en el inciso 1º del artículo 1015.
— Una vez escrito, el testamento debe ser leído en alta voz por el notario
estando a la vista el testador y oyendo la lectura además los testigos.
La lectura sólo puede ser hecha por el notario, no por los testigos. El único caso
en que puede hacerlo un testigo tiene lugar cuando el testamento es otorgado
ante cinco testigos y en que no se encuentra presente un notario.
Sin embargo, como regla de aplicación general puede señalarse que en el caso
del testamento no procede la "firma a ruego", pues el art. 1018 delCódigo Civil sólo
se refiere a esta forma respecto del testigo que no firma, pero nada dice acerca
276
del testador. Por ello bastará la mera certificación "se mencionará en el
testamento" del notario en el sentido que el testador no sabe o no puede firmar.
Sin embargo, creemos que nada obsta a que se deje la impresión digital del
testador, lo cual indudablemente da mayor certeza.
Por su parte, el artículo 414 de este cuerpo legal señala otros requisitos que
debe contener el testamento por instrumento público.
Así, dice, debe expresarse la hora y el lugar del otorgamiento y la identidad del
testador.
Respecto de esta última, se hace una salvedad a la regla general sobre la forma
de cómo debe ser acreditada, pudiéndose ahora obviarse la acreditación mediante
la exhibición de la correspondiente cédula de identidad o los otros medios que
prescribe el artículo 405 del Código, si a juicio delnotario, circunstancias
calificadas así lo aconsejen.
277
Hasta antes de su reforma, el artículo 417 del Código del ramo prescribía que la
protocolización debía efectuarse, "insertando su contenido íntegramente en el
registro del día en que se efectúe y agregando su original al fin del protocolo
respectivo con todos los antecedentes que lo acompañen".
Se presentan dudas respecto a qué debe entenderse por los "antecedentes que
lo acompañen". Somos de la opinión que el texto legal se refiere a todo el proceso
llevado ante el respectivo tribunal. En nuestro oficio protocolizamos el expediente
íntegro.
Lectura
Siendo esta exigencia una solemnidad, debe dejarse constancia del hecho en el
instrumento, siendo sancionada la omisión con nulidad.
El testamento cerrado
278
Solemnidades
279
Otorgamiento en varios ejemplares
La firma
Sin embargo dos Ministros estuvieron por una posición contraria, argumentando
la existencia, en la época, de las normas de los artículos 21 y 26 del Código del
Notariado que contenían disposiciones similares a las del actual art. 408 del COT.
280
La protocolización
De acuerdo a la norma del art. 420, número 1, del COT, una vez protocolizados
valdrán como instrumentos públicos.
En efecto, el art. 431, inc 2º, del COT, señala que respecto de este tipo de actos
de última voluntad el notario llevará un índice que deberá mantener reservado,
"NO TENIENDO OBLIGACIÓN de exhibirlo" sino en los casos que indica.
En cambio, cuando en el art. 439, inc. 2º, se refiere a un índice similar que debe
llevar el Archivero Judicial de Santiago, señala a este la prohibición de informar:
"SIN QUE ELLOS PUEDAN ser exhibidos o se informe de ellos,...".
No se aplicó en este caso aquello que "donde existe la misma razón debe existir
la misma disposición", porque ¿qué diferencia hay entre una situación y otra?
281
De acuerdo a lo que actualmente dispone el art. 439 del COT, los testamentos
abiertos o cerrados otorgados ante notario u otros funcionarios públicos que hagan
sus veces, deberán figurar en un índice general de disposiciones de última
voluntad a cargo del archivero judicial de Santiago.
Habrá un índice para los testamentos abiertos y otro para los testamentos
cerrados. Estos índices serán reservados y sólo es posible informar respecto de
su contenido por orden judicial o por petición de un particular que acompañe
certificado de defunción de quien sea otorgante.
La remisión de los antecedentes se hará en la forma que señala el inc. Final del
art. citado.
El actual texto del artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales, establece la
obligación para los notarios u otros funcionarios que hagan sus veces, de informar
al Registro Nacional de Testamentos del hecho de haberse otorgado testamento
en sus oficios, ello sin perjuicio de los índices a que se refiere el artículo 431 del
mismo cuerpo legal.
282
Como una forma de completar el círculo informativo al Servicio de Registro
Civil, también es necesario que cuando se otorgue un acto testamentario que
importe una revocación, igualmente debe comunicarse este hecho indicando en
este caso la fecha y repertorio del testamento revocado y si es abierto o cerrado.
Además, podríamos agregar, se deje en el informe constancia si el testamento
cerrado permanece en custodia en el oficio del notario informante en caso que así
fuere o ha sido retirado por el testador.
Hasta esa fecha los Conservadores de Bienes Raíces, de acuerdo a las leyes de
la época, tenían participación en los actos preparatorios de las votaciones
populares ya fuera con la custodia de los registros de votantes, la designación de
vocales de mesa y la repartición de los útiles electorales a usarse el día de la
elección.
Más tarde, con el regreso de la actividad política y electoral en nuestro país, las
leyes Nºs. 18.556, de 1986 y 18.700, de l988, restablecieron el derecho ciudadano
a sufragar y a estar inscritos en partidos políticos y registros electorales de
votantes.
No cabe duda que las nuevas tareas que se asignan a estos ministros de fe
involucran una alta responsabilidad en el sentido de asegurar la transparencia de
los procesos eleccionarios populares. Ello, al mismo tiempo, es una demostración
del prestigio que el cargo tiene ante la opinión pública.
283
Los cargos que desempeñan Notarios y Conservadores de Bienes Raíces se
traducen principalmente en ser Presidente, Secretario o Integrantes de Juntas
Electorales, Delegados de ellas en los recintos de votación, y Secretario de
Colegio Escrutador.
Para cada votación designa el mismo Servicio a quienes habrán de servir como
Secretarios de Colegio escrutador.
Las otras designaciones como Delegados de la Junta Electoral las efectúan las
propias Juntas.
El artículo 184 señala que en las provincias cuya capital sea asiento de Corte de
Apelaciones, las Juntas estarán integradas por el Fiscal Judicial de dicha Corte, el
Defensor Público (Judicial) de la capital de provincia y el Conservador de Bienes
Raíces de la misma. El Secretario de la Junta lo será el Conservador de Bienes
Raíces y el Presidente el Fiscal Judicial.
Tratan de esta materia, además, los artículos 185, 186, 187, 188 y 189 de la Ley
Nº 18.700.
284
ha sido elegido por la misma Junta, el listado de todos los vocales. Designan
también las Juntas los locales de votación.
Más adelante les corresponde recibir las excusas de quienes no puedan cumplir
con la obligación de vocal y efectuar los reemplazos
correspondientes.Nuevamente deben notificar a los reemplazantes y publicar en el
mismo diario las nuevas designaciones.
Es una función que se cumple desde tres días antes de una elección hasta el
término de ella y en el local que ha sido designado para recibir las votaciones.
Especialmente le corresponden las tareas a que se refieren los artículos 82, 83,
86, 88, 89, 91, 93, 94, de la Ley Nº 18.700.
285
De entre las importantes labores que corresponde a estas Juntas, cabe destacar
la designación y reemplazo de vocales de las respectivas Mesas Receptoras de
Sufragios y la guarda desde días antes y hasta el fin del proceso eleccionario, de
los útiles a ser usados el día de la votación, entre los cuales se encuentran las
cédulas con las que se emitirán las preferencias de los ciudadanos.
De acuerdo al art. 30, de la Ley Nº 18.603, los acuerdos del Consejo General a
que se refieren las letras a) y d) del art. 26, y todas las votaciones y elecciones a
que se refiere esta ley y en las que participen los afiliados de cada colectividad
política, se adoptarán o efectuarán mediante sufragio personal, igualitario y
secreto ante un ministro de fe designado por el Director del Servicio Electoral, y
que recaerá en un Notario Público u Oficial de Registro Civil cuando proceda.
286
Retribución de los servicios prestados
De acuerdo a lo que establece el art. 168, inc. 2º, de la Ley Nº 18.700, "los
Conservadores, Notarios y demás auxiliares de la administración de Justicia, así
como los oficiales del Registro Civil, deberán cumplir gratuitamente con las
obligaciones que esta ley impone".
A más de lo anterior hay que considerar el costo que cada integrante de Junta
Electoral, especialmente el Secretario, debe asumir como propios. Es decir en el
fondo el desempeño de estos cargos constituye una carga fiscal.
Dado que el notario titular como el propuesto para cumplir las funciones propias
en el período pre y poseleccionario, pueden actuar indistintamente, y como lo
hemos señalado en otra ocasión en esta obra, hemos preferido designar el cargo
creado por la ley como de "notario adjunto", designación que estimamos más
apropiada, ya que a diferencia del Suplente, cuando este actúa el titular no puede
hacerlo.
Más adelante, el inciso 4º señala que: "el abogado que se designe para servir
las labores propias del cargo de Conservador, Notario o Archivero Judicial no
podrá sustituir a estos en sus funciones electorales".
............
Esta es una cuestión que en el último tiempo ha suscitado interés entre los
estudiosos del tema y en ciertos sectores legislativos. La razón es
fundamentalmente la injerencia que esto tiene en relación a una reforma de la
administración de justicia en que se busca la mayor celeridad en la tramitación de
287
los procesos. Se considera que es perfectamente posible sustraer al conocimiento
de los tribunales de justicia aquellas materias, si no todas por lo menos algunas,
que no teniendo nada que ver con lo que es resolver contiendas entre partes sólo
sirven para distraer tiempo y personal de aquellas labores que son más propias de
los Juzgados y Cortes.
De acuerdo al concepto que enuncia el art. 817 CPC, la justificación para que
sean los tribunales ordinarios quienes tengan el conocimiento y resolución de los
asuntos no contenciosos es la ley.
La función específica del juez es y debe ser la de resolver los conflictos entre
partes, o como se dice habitualmente, dar a cada uno lo que
corresponde,"satisfaciendo las pretensiones procesales originadas en un conflicto
real o aparente".
"La razón histórica de por qué la actividad voluntaria es realizada por el juez,
aun cuando esencialmente no le corresponde, la encontramos en el Derecho
Romano".
Citan a este respecto a Dos Reis, procesalista portugués, quien dice: "la
atribución de la jurisdicción voluntaria a los jueces no tiene sino un valor histórico.
288
Como en el Derecho Romano no existía la separación de poderes y se reconocía
la conveniencia de rodear de autenticidad ciertas manifestaciones de la actividad
individual, se hacía intervenir a los magistrados judiciales en la constitución de
muchas relaciones jurídicas de carácter privado. Con el andar del tiempo algunas
de esas atribuciones pasaron a los notarios o a otros oficiales públicos. Los actos
de jurisdicción voluntaria que aún hoy se atribuyen a los jueces son residuos de
aquella antigua organización administrativa atribuida a los órganos
jurisdiccionales" (p. 159).
Otro argumento que entregan es que estos asuntos pueden eventualmente ser
transformados en litigiosos y "nadie, sino el juez puede conocer del proceso a que
esta intervención dé lugar".
Por ello, tratando de ubicar a qué función del Estado corresponde la jurisdicción
no contenciosa y asumiendo que, como ya se ha dicho, "no es por su naturaleza
289
una función jurisdiccional", estiman, en primer lugar que no cabe situarla en el
ámbito legislativo, pues la misión específica en este caso es hacer la ley. Tampoco
cabe ubicarla dentro de la esfera del Ejecutivo, pues este debe tender a la
satisfacción de las necesidades públicas de un modo inmediato y directo.
Citando a Guasp, concluyen estos autores sobre el punto que "por consiguiente,
teóricamente cabe afirmar que la jurisdicción voluntaria no tiene razón de ser, en
cuanto tal y, prácticamente, podría ser eliminada de cualquier ordenamiento
positivo.
Según Giménez Arnau, citado por E. González en la obra señalada, "sólo han
sido razones de índole histórica las que han privado de la competencia notarial a
los actos de jurisdicción voluntaria".
Por otra parte, Norman Cruz, citando a Anselmi y Nortara, expresa que "por no
ser verdadera jurisdicción, es atribuible al notario la jurisdicción voluntaria".
Señala también este mismo autor que: "la jurisdicción voluntaria declara hechos
y situaciones jurídicas, pero no declara derechos de una manera directa. Las
resoluciones de estos actos no tienen la santidad de cosa juzgada. No habiendo
declaración de derechos controvertidos ni posibilidades de que haya oposición, no
290
tiene por qué intervenir el juez. Tratándose de actos extrajudiciales por su esencia
y naturaleza la intervención debe corresponder a los funcionarios del orden
notarial" (ob. cit. p. 39).
Pero no han sido solamente los tratadistas del derecho procesal quienes se han
inclinado en el plano doctrinario por preferir el ejercicio de la jurisdicción voluntaria
por parte del notario, cuando menos, sustraerla al ámbito de la judicatura.
291
El Primer Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires,
1948), estableció que siendo el notario un profesional del derecho encargado de
una función pública... se aspiraba a que "se comprendiera en la función notarial los
actos de jurisdicción voluntaria en el sentido que se le da a esta expresión en los
países de habla castellana".
"Considerando:
b) Que hay otros derechos cuyo estado jurídico no se alcanza por la sola
actividad de las partes, pues en su constitución debe intervenir el Estado a través
de la actuación de algún funcionario público, con competencia especial,
determinada al efecto por la ley y poder suficiente para alcanzar ese resultado;
e) Que el notario se encuentra investido por el Estado del poder de dar fe, y por
consiguiente con la posibilidad jurídica de autenticar muchos de esos documentos
con igual eficacia que cuando interviene el juez en la llamada jurisdicción
voluntaria;
292
f) Que el documento notarial tiene la ventaja respecto del judicial de elaborarse
con mayor economía procesal y, al propio tiempo, permite descongestionar la
labor de los tribunales haciendo que el juez desarrolle su función específica en
jurisdicción contenciosa;
1. Siendo que el notario participa del poder del Estado y, por ello, puede conferir
autenticidad a muchos documentos que en la actualidad deben hacerlo los jueces
porque se encuentran comprendidos dentro de la llamada jurisdicción voluntaria,
se recabe de los poderes públicos el reconocimiento de este derecho a los
notarios promoviéndose las reformas legislativas correspondientes.
Pensamos que de ninguna manera ello puede ser una razón de peso. No
teniendo el notario un poder de decisión sobre asuntos controvertidos, nada
impide que la cuestión, producido el conflicto, si llega a ocasionarse, cese su
tramitación o diligenciamiento ante él mientras el pleito es resuelto por el tribunal
competente.
Y una pregunta que surge en este punto, ¿qué valor tiene la actuación notarial?,
¿tiene valor de cosa juzgada?
293
También se evidencia la diferencia entre ambas actuaciones, pues los intereses
que reclaman su intervención son diversos. La intervención del notario es
solicitada por intereses aislados o enlazados; el juez, por intereses contrapuestos.
Como dice el notarialista argentino Jorge Bollini, "la sentencia, o sea el acto
jurisdiccional, por excelencia, lleva en sí plenamente la autoridad de cosa juzgada.
El acto notarial no produce por sí la cosa juzgada en su más propio sentido y sólo
lleva consigo una prevención iuris tantum de legitimidad y autenticidad. Se suele
decir, entre los tratadistas, que el proceso notarial atribuye a los actos jurídicos
valor y fuerza de sentencia; pero ello no debe ser entendido en el sentido de cosa
juzgada" ("La función notarial" trabajo a la XI Convención Notarial argentina,
1982). Y agrega que "la declaración legitimadora notarial está subordinada a la
definitiva decisión judicial, en caso de contienda promovida por quien se crea
postergado o perjudicado".
Con todo, termina Bollini, la posibilidad de revisión judicial no es, sin embargo,
absoluta. La necesidad de conceder a la fe pública, en el ámbito que es propio de
ella, la eficacia debida, hace que no puedan ser contradichas o rectificadas las
aseveraciones del instrumento público, que quedan amparadas por la fe del
notario.
Aparece también como evidente que por el mismo carácter propio que ella
posee, nada puede impedir que la labor de su conocimiento sea desarrollada, en
vez de los jueces ordinarios, por personas que siendo también profesionales del
derecho desempeñan, como decía un autor citado, una tarea más afín a ella. En
este orden de ideas es evidente que quien se presenta más relacionado a dicha
actividad es el notario.
El notario en sus actuaciones responde ante el Estado que lo invistió, ante todas
las partes y ante su conciencia, al decir de Emérito González.
294
Siendo el notario un profesional del derecho que al igual que un juez se
mantiene en un lugar independiente de los intereses particulares, también da a los
interesados esa seguridad de imparcialidad que resaltan quienes, tímidamente
según nos parece, se inclinan por mantener la "jurisdicción" no contenciosa dentro
de la esfera judicial.
295
"No está, dice Bollini, desde luego desprovisto de lógica el deseo del notariado
latino de que se reintegren a la órbita de la competencia del notario todas las
funciones que, sin razón, le han sido sustraídas".
Pero es preciso hacerse cargo de las otras razones que esgrimen quienes no
son partidarios de la idea, según antes hemos visto.
Por nuestra parte hemos manifestado que el notario también presenta un grado
de idoneidad jurídica tan sólida como la del juez.
Hoy en día los negocios a través del notario son día a día más variados,
complejos y relacionados con las varias ramas del derecho. Ello exige una
especial dedicación y un funcionario estudioso capaz de asegurar a los
contratantes un documento perfecto y eficaz tanto en la forma como en el fondo.
296
En otro aspecto, la fe pública, o "verdad oficial", y que para nosotros es aquella
que por razones de conveniencia jurídica obliga a tener por ciertos determinados
hechos o circunstancias cuando ellos son aseverados por los entes a quienes el
Estado les asigna calidad de fedatarios, ha estado entregada prioritaria y
fundamentalmente al notario.
Sólo ha sufrido embates, naturales por cierto, que en absoluto son excluyentes,
ya que también cada cierto tiempo afectan a otros sectores no sólo del ámbito
judicial, sino de cualquier otra actividad en que el hombre es el eje. Estos
inconvenientes que a veces parecen afectar al conjunto, son siempre
exclusivamente causa de la debilidad de algunos y no del sistema como tal, que
por lo demás después de su ocurrencia ha resultado más fortalecido. Lo malo
sirve no sólo para depurarlo sino como experiencia para no volver a incurrir en el
error, tanto por quien lo comete, si es inteligente, como de quien es llamado a
evitar su ocurrencia.
297
cuidar sus intereses, pero que no llega a cuestionar el del otro. No lo discute, más
bien lo acepta y lo quiere para sí a través del vínculo que genera el contrato.
El notario debe procurar que de su oficio salga un contrato que evite a futuro la
gestación de una contienda. Es lo que algunos llaman la justicia preventiva.
Planteadas así las cosas no aparece entonces tan propia y excluyente para el
juez la idoneidad jurídica. ¡Ambos profesionales del derecho son igualmente
idóneos, y en su respectivo ámbito de ejercicio profesional deben procurar ser los
mejores!
Pero es además forzoso convenir, aunque por cierto algunos pretenderán negar
el hecho, (y otros como los que sustentan aquella tesis, soslayarlo), que en
realidad tampoco es el juez directamente quien toma conocimiento de este tipo de
asuntos. Normalmente son funcionarios subalternos del propio tribunal quienes
desarrollan este trabajo, "resolviendo" las cuestiones en base, regularmente, a
formatos de sentencias o resoluciones.
Y esto no es una crítica directa al juez, sino que al sistema que lo abruma de
tareas que es imposible pueda humanamente cumplir a cabalidad. Sólo demuestra
una realidad que es indesmentible y que, por lo demás, no es ajena tampoco a
ninguna de aquellas actividades en que el exceso de trabajo, la premura de las
situaciones y la confianza que se tiene en la idoneidad y seriedad de subalternos
la hace una práctica habitual. Es una conducta que el legislador no la quiso ni la
previó, pues el momento histórico cuando dictó la ley era diferente y las cosas se
podían hacer como la ley mandaba.
Hoy es una práctica a la cual nos hemos acostumbrado sin poder sustraernos a
ella. Exige, si, para el subalterno, un grado de seriedad, preparación y capacidad
que antes no era indispensable.
298
como funcionario, sino poner en tela de juicio al sistema que le ha entregado "el
poder de dar fe", como decía Sanahuja.
Así, ¿por qué no suponerle idoneidad por este concepto si en cambio todo el
sistema de la fe pública se basa en la ponderación de sus juicios, en la capacidad
para certificar hechos ocurridos en su presencia?
299
efectiva en sede judicial (de aquellas que derivan de haberse otorgado acto
testamentario) en que se limitan a protocolizar el respectivo inventario de los
bienes del causante, o los antecedentes de las diligencias de apertura en los
testamentos cerrados.
Las solicitudes se hacen sobre la base de escritos que requieren del proveído
del juez y la firma del secretario que autoriza, diligencia esta que se afina
normalmente al día siguiente de la presentación, por la notificación en el llamado
Estado Diario.
300
Materias comprendidas en nuestra legislación como jurisdicción no contenciosa
o voluntaria
3. De la emancipación voluntaria.
8. De la insinuación de donaciones.
301
14. De la expropiación por causa de utilidad pública.
Pero aparte de estas gestiones existen en otras leyes como el propio Código
Civil, asuntos que se encuentran entregados a la competencia judicial y que, al
igual que los anteriores, no presentan características propias de asuntos
controvertidos, asumiendo por tanto la calidad de no contenciosas.
Estas gestiones son variadas y pensamos son muy difíciles de detallar sin pecar
de omisiones.
6. Autorización para donar los bienes del pupilo (art. 402, C. Civil).
7. Rectificaciones de partidas del registro Civil (art. 17, Ley Reg. Civil).
11. Gestión a que da lugar el extravío de una letra de cambio (art. 88, Ley
Nº 18.092).
302
Si se parte de la idea que la doctrina no ve inconveniente en el traspaso a la
función notarial del conocimiento de las cuestiones no contenciosas, pareciera no
haber inconveniente que todas estas gestiones fueran de conocimiento de los
notarios.
Sin embargo, por la naturaleza propia de algunas de las gestiones que asumen
el carácter de no contenciosas, somos de la opinión que deberían quedar
excluidas de la competencia notarial asuntos en los cuales indirectamente, o en
alguna forma está presente como algo más cercano, la contienda litigiosa.
Además que un cambio tan radical no puede ser bueno sin previamente haber
apreciado las bondades y eficacia de la alteración del sistema.
d) De las tasaciones.
Por razón de una mayor afinidad profesional con ciertas materias, pensamos
que perfectamente podría el notario, desde un primer momento, conocer de
asuntos tales como:
b) Los procedimientos a que da lugar la sucesión por causa de muerte (en las
sucesiones testadas).
d) Gestión de declaración del extravío de una letra de cambio (art. 88, Ley
Nº 18.092).
303
Pensamos que si hoy en día el sistema imperante para determinar el tribunal
correspondiente no es objeto de críticas, no habría razón para desestimarlo. Por
ello se podría aplicar el sistema de turnos hoy establecido en los tribunales.
304
En dicha declaración incluirá además la manifestación de los bienes
hereditarios. Se acompañarán los documentos que acrediten la defunción,
matrimonio, nacimiento, etc., los cuales serán archivados al final del registro de
Instrumentos Públicos pertinente.
Ausencia de contienda
El asunto que pasa a ser de conocimiento del notario debe estar ausente de
contienda entre partes.
Reflexiones finales
"Una tarea inexcusable para que los árboles florezcan y fructifiquen es la poda.
Eso ocurre también con los frondosísimos árboles judiciales. Hojarasca y ramaje
305
inútiles absorben gran parte de la savia, haciendo que las flores y frutos —es decir
resoluciones— sean tardías, de pequeño volumen y escaso gusto.
¿No habéis pensado alguna vez en la vida de esos jueces de grandes capitales
que cuentan los pleitos por cientos, las causas por miles y que todavía han de
atender a lo gubernativo, a la inspección de Registros de la propiedad, a la
estadística y a otra infinidad de comisiones?
Un proyecto de ley
306
A fines del año 1995 el H. Senador Hernán Larraín presentó a la consideración
del Senado un proyecto de ley que introducía modificaciones al Código de
Procedimiento Civil, en cuanto admitía que las posesiones efectivas pudieran ser
obtenidas mediante el otorgamiento de escritura pública suscrita ante el notario del
lugar en que se hubiera abierto la sucesión. La exposición de motivos que
acompañó la presentación del proyecto del senador Larraín, se basó en el trabajo
contenido en el presente capítulo y que tiempo antes este autor había elaborado
para la Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile y
presentado en una Jornada de Estudios en Viña del Mar, en el año 1991.
---------------------------
Explicación previa
Nada se ha escrito en nuestro país sobre el tema del secreto profesional cuando
ello se refiere a la actuación notarial.
307
El tema en absoluto está agotado. Creemos haber entregado los primeros pasos
para un estudio más acabado.
I. Planteamiento
¿Qué es el "secreto"?
Respecto al secreto profesional dice que: "es el deber que tienen los miembros
de ciertas profesiones, como médicos, abogados, notarios, etc., de no descubrir a
terceros los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesión".
308
Literalmente hablando, todo asunto que llega a nuestro conocimiento en
ejercicio de nuestras funciones profesionales debe ser considerado siempre como
confidencial y reservado. Cualquier indiscreción puede significar un daño, tanto
más si la falta de sigilo fuere intencionada o maliciosa.
Fundamento
La resolución del asunto a satisfacción del confidente requiere que este revele
intimidades que de otra forma no haría.
309
Antecedentes históricos
Refiere J. B. Pondé que por esa época existían dos formas de explicar la
existencia de este secreto profesional: la "comiso", en virtud de la cual la
obligación de secreto se imponía debido a la existencia de una convención
anterior a la confidencia, lo cual hacía convertir el acto de confidencia y recepción
en una especie de pacto.
La otra forma era la "promiso", que al revés de lo antes señalado suponía que
primero se entregaba la confidencia y luego, inmediatamente de recibida, nacía
para el depositario, por el solo hecho de la confidencia, la obligación de no
revelarla.
En lo que se refiere a los notarios, las leyes Alfonsinas (año 1265) exigían a los
escribanos que fuesen leales, buenos y hombres de confianza, "de guisa que los
testamentos é las otras cosas que les fueren mandadas escreuir en poridad que
las non descubran de ninguna manera" (Ley 2a, título 19 de la Partida Tercera).
"Lealtanca es una bondad que está bien en todo ome e señaladamente en los
escribanos. Ca en ellos se fian también los señores como toda la gente del pueblo,
todos los fechos e los pleytos, e las posturas que han de facer o a decir en juicio o
fuera del" (Proemio de la citada partida).
"En ellos es puesta la guarda, e lealtad de las cartas ... e en las posturas que los
omes fazen entre sí. E porende, lugar de tan gran guarda, e de tan gran lealtad
como este". Partida III, título XIX, ley III, en consonancia con disposiciones
recogidas en el Fuero Real y la Novísima Recopilación. (Año 1805, tomo II, libro
IV, título XVIII, ley I, y título XXI, ley III).
310
Para Chaveau y Hélie, el profesional "como el sacerdote, recibe en el ejercicio
de su ministerio las confidencias de las partes, y debe considerar estas
confidencias como un depósito inviolable. La confianza que sólo su profesión
atrae, sería una detestable emboscada si pudiera abusar de ella en perjuicio de
sus clientes; el secreto es por tanto, la primera ley de su profesión; si la infringe,
prevarica".
Arata, citado por Carlos Gattari, dice que los tres deberes capitales del notario
son la veracidad, la lealtad y la custodia del documento, siendo sus respectivas
antítesis la falsedad, la violación del secreto profesional y la destrucción, violación
u ocultamiento del documento público.
El mismo Gattari señala que los delitos más cercanos al notario son aquellos
contra la fe pública y la violación del secreto.
En cuanto a lo notarial
Si, por otra parte, además el contrato requiere de su ingreso en oficinas como
las de registro (Conservadores de Bienes Raíces, Comercio, Minas, Registro Civil,
etc.) e incluso en algunos casos publicación en el Diario Oficial de la República, su
publicidad será aún más evidente. Y ello no sólo por lo que emana de cada
asiento notarial o registral o del propio diario según corresponda, sino porque en
cada una de estas instancias es revisado, estudiado, copiado, extractado, etc., por
otras personas ajenas al otorgamiento, pasando de esta forma su contenido y el
nombre de quienes participan en él a ser ya de divulgación amplia.
311
Todo este camino involucra que lo secreto que el documento emanado de
notario pueda contener según sean los intereses de cada parte, pasa a ser
conocido ya no de quienes intervinieron en cada etapa, sino ahora de quienes
consulten los registros o el diario por razón de su cargo o simplemente por interés
particular.
Por otro lado, como una muestra de lo público que pueden llegar a ser
determinados actos desde su más puro inicio a la vida legal, los autores de
variados países citan como ejemplo el acto de otorgar un testamento.
¡Qué acto más personal e íntimo que el testamento y que, sin embargo, cuenta
además con la intervención de terceros extraños como lo son los testigos! (art.
1008, inciso 5º, del Código Civil).
La pregunta que cabe hacerse respecto de dichos testigos es, ¿tendrán las
condiciones básicas que requiere la confidencia y que son la discreción y la
comprensión? La discreción es básica para que el secreto, lo privado, siga
siéndolo. Y la comprensión, por otro lado, requiere que a quien confidenciamos
algo lo sea porque confiamos en "el consuelo o consejo" que puedan entregarnos.
Vuelta al inicio
En efecto, si bien por una parte el notario debe "facilitar a cualquiera persona
que lo solicite, el examen de los instrumentos públicos que ante ellos se otorguen"
(artículo 401, Nº 9, del COT), también debe otorgar "certificados o testimonios de
los actos celebrados ante ellos o protocolizados en sus registros (art.
401, Nº 8, COT), lo cierto es que no puede, por propia voluntad, divulgar que en su
312
oficio existen tales actos contractuales completando la divulgación con otros
pormenores de ellos.
Quien desee buscar, averiguar, debe ir a los instrumentos apropiados a tal fin,
como Índices, Repertorio o el Protocolo mismo y ser él quien descubra y se
interiorice. Nunca debe saber generalidades o pormenores de contratos por boca
del notario.
Decíamos más arriba que una de las fuentes por las cuales el tercero ajeno
puede imponerse de las realidades contractuales, es a través de las copias o
"testimonios" de las matrices en el Protocolo.
Pero existe aún otro medio en que el propio notario hace revelaciones por
imperio de la ley o los reglamentos, los que le imponen la obligación de comunicar
la existencia y contenido principal del contrato a ciertas reparticiones que asumen
el papel de fiscalizadoras o contraloras de ciertas estipulaciones que contienen las
escrituras. Así es como debe informar a organismos como Servicio de Impuestos
Internos, Tesorería General de la República, Servicio Agrícola y Ganadero, etc.
Continuamos aun con nuestra pregunta, la que pareciera a cada instante ser
más difícil de responder.
313
entregadas ya verbalmente, ya a través de las minutas redactadas por algún
abogado (art. 401, Nº 1, COT).
Ahí radica la explicación de por qué en el caso del notario público es posible
también encontrar y exigir la obligación de guardar el secreto profesional.
Ahora bien, el secreto de lo dicho al notario puede revestir dos formas: absoluto
y relativo.
314
Sólo puede ser absoluto en cuanto el notario actúa como consejero privado, aún
como configurador del documento. Ello ocurre cuando un interesado se llega al
oficio notarial y conversa con el ministro de fe planteándole alguna inquietud y
requiriendo de este el consejo a su problema. Situación que es de ordinaria
ocurrencia.
Es decir aquello que el notario conoce por confidencia o por otras vías, y aquello
que el notario conoce por estar asentado en el protocolo que contiene el acto o
contrato.
315
En cambio, respecto de aquello que el notario llega a conocer por estar
asentado en el protocolo sólo tiene obligación de secreto en cuanto a no hacer
saber, por propia voluntad a terceros que dicho documento y su contenido existen.
No llega esta prohibición al extremo que el notario pueda impedir que terceros
lleguen a conocer el contenido de dicho documento, pues está en el protocolo y al
menos en nuestra legislación notarial no está prohibida en términos generales la
exhibición de los protocolos, ni de otros libros del notario, ni la dación de copias.
Por ello, respecto de los hechos que constan en el registro el notario no tiene
más obligación de guarda de secreto.
316
confidente explicaciones acerca de las variadas implicancias o repercusiones que
para él puede tener la divulgación de lo confiado. De ahí resulta que el profesional
no esté en condiciones de poder dimensionar la cantidad de daño o perjuicio que
se pueda hacer al divulgar aunque sea una ínfima porción de lo conocido. Por ello
la exigencia de la mayor reserva y discreción es evidente.
Como puede verse no es fácil establecer qué aspectos de una confidencia o del
conocimiento de un hecho pueden quedar comprendidos dentro del secreto
profesional. Ante ello, la obligación de sigilo, y la prudencia, deben ser extremas.
Para este grupo existe, atendida la calidad del prestador del servicio profesional
y la confidencia subsecuente de parte del cliente, una especie de contrato o pacto
tácito. No es necesario que el confidente previamente advierta al profesional que
lo que va a confiar debe quedar protegido por la obligación de guarda. El solo
317
hecho de desempeñar la función o ejercer la actividad profesional ya es suficiente
garantía de que así ocurrirá.
Dentro de este sector existe una variante en la que el contrato asume en cierto
modo la forma de un depósito, de una locación de servicios, debiendo el
profesional, en caso de violación, asumir las responsabilidades inherentes al
depositario.
Por otro lado, un grupo doctrinario diferente postula que la confidencia y el deber
de secreto asumen la forma de un contrato innominado, cuyas características
propias son que el vínculo empieza y termina en el cliente. A nadie más que a él
interesa la custodia de lo confiado. No existe otro interés comprometido más que
el propio.
Se dice que la investidura o calidad que tiene el profesional lo obliga no tan sólo
con su cliente, sino también con la comunidad y en idéntico grado a la corporación
a que pertenece.
Desde este punto de vista la violación al secreto profesional va más allá del
estricto campo del derecho privado, puesto que se compromete el orden público,
escapándose de la esfera de dominio del confidente.
318
comprometidos en el secreto entregado, porque muchas veces la confidencia no
sólo involucra al confidente directo, sino también a muchos otros que se
relacionan a lo que contiene el secreto.
Este sector doctrinario, en una posición quizás extrema, postula que lo anterior
debe representárselo el profesional aun cuando sea requerido por la justicia, de tal
manera que nadie ni nada pueda quebrantar su hermetismo.
Así, dice este autor, que frente al arraigado fundamento que ampara el interés
particular, colocándonos un "deber" de lealtad hacia el mismo, juega con no
menos ponderable gravitación el correlativo "derecho" que asiste a los
profesionales a mantener incólume el problema ético que estudiamos.
En apoyo de esta tesis, cita Roque Pondal un fallo francés de 1827, cuando por
vía de casación se modificó un fallo de la Cámara de Montpellier y se absolvió a
un notario condenado por negarse a declarar sobre hechos acontecidos en su
bufete. La tesis del tribunal de casación fue: "El notario a quien en esa calidad han
sido confiados hechos en el secreto de su estudio, no está obligado a declarar en
justicia, aunque las partes lo liberen de guardar el secreto".
Se cita también otro caso en que un tribunal de Niort, en 1844, declara que "el
abogado está obligado siempre a guardar un secreto inviolable acerca de todo lo
que conozca por ese título. Esta obligación es absoluta, es de orden público, y por
ello no puede corresponder a nadie el derecho a liberarlo de ella. El abogado no
tiene en su declaración más regla que su conciencia, y debe abstenerse de todas
las respuestas que ella le prohíbe".
Otro fallo de la Cámara de Burdeos, junio de 1926 señala que: "El secreto
profesional constituye para los notarios, que son llamados por su ministerio a ser
los consejeros de las partes, un deber inherente a la profesión, y debe ser
observado todas las veces que les hayan sido hechas comunicaciones con motivo
de un documento que entre dentro de sus atribuciones. Especialmente un notario
puede considerarse con derecho ligado por el secreto profesional respecto a las
conversaciones previas que han tenido lugar en su estudio, con relación a las
convenciones de una escritura de sociedades otorgadas ante él".
Para Clément, citado por Carlos E. González, "la circunstancia de que el Estado
le acuerde una función pública y le asigne el depósito y custodia de instrumentos
que hacen a la ordenación social, que le faculta para dar fe y autenticidad a cuanto
319
acontece en su presencia, teniéndolo por indudable e inmutable en tanto no se
pruebe la falsedad, todo eso nos lleva a convenir que el secreto profesional del
escribano escapa a la polémica doctrinaria y al superarla, se hace institución de
orden público".
Por su parte, Sanahuja y Soler, también citado por Carlos E. González, señala
que: "aunque se haya pretendido que el secreto profesional de los notarios tiene
una base contractual asimilable a la de un depósito o contrato innominado, lo
cierto es que prepondera, lo mismo que en doctrina en la jurisprudencia, la
especie de atribuirle un fundamento de orden público, puesto que si la existencia
del notariado de lo cual depende la seguridad de las transacciones es de interés
público de primer orden, las reglas del secreto notarial son del mismo grado de
orden público o institucional".
Según refiere Pondal, en el primer caso, se debiera agrupar a todos los actos
jurídicos que por mandato legal deben ser inscritos en cualquier registro público.
Pertenecen a esta clase las escrituras públicas, los Índices, los protocolos, el
repertorio, y todo libro que se lleve en los oficios notariales y cuya consulta pública
sea permitida por la ley.
De esta forma quedan comprendidos dentro del secreto relativo, aquellos actos
o contratos contenidos en los protocolos y los cuales el notario no puede negarse
a revelar cuando alguien solicite el testimonio respectivo.
La revelación puede tener su origen en la ley (la obligación de dar copia), o por
el requerimiento judicial (citación a deponer en la causa).
320
En cambio, pertenecen a la categoría en que hay obligación de secreto
absoluto, aquellas cosas de las que el notario tome conocimiento extra protocolo y
que no están asentadas en él.
Así ocurre, por ejemplo, en el caso del otorgamiento de las escrituras públicas, o
más bien, respecto de los contratos que ellas contienen. En este caso si bien el
acto o contrato goza del secreto relativo al estar inserto en el protocolo, ocurre que
durante la etapa de su gestación se han hecho al notario, así como al abogado
que interviene por alguna de las partes, consultas o requerimientos específicos en
torno al contenido, alcance o pretensión de los contratantes. Y estos temas, con
carácter como se dice extraprotocolo, están amparados por el secreto absoluto.
Esto forma parte de la segunda fuente del secreto notarial, la Consulta, según
veremos más adelante.
Prunell, citado por Carlos E. González dice que: "no está debidamente aclarada
la extensión y fijación de lo que debe entenderse por secreto profesional en el
notario".
Para él, el secreto profesional en este caso consiste en no publicar los móviles y
fines que fueron causa de un acto o contrato y de los que fue enterado el notario
por los otorgantes y que supo como consecuencia del ejercicio de su profesión.
321
Quienes así opinan estiman que no puede haber secreto respecto de lo que se
dice en una escritura pública, que por definición y esencia es un instrumento que
no sólo goza de publicidad desde el momento en que se encuentra asentada en
los registros notariales, que son públicos, sino que además en su trayectoria
posterior ha de pasar por muchas manos que la leerán, estudiarán y tomarán
conocimiento de su contenido y alcance. Lo propio ocurre con las inscripciones o
anotaciones que deban efectuarse más adelante y como consecuencia
precisamente de cuanto ella diga. Lo mismo con aquellos que deben también
tomar conocimiento del contenido de las escrituras en razón de funciones de
fiscalización tributaria, o de otro orden.
En cambio cuando en el artículo 439, inciso segundo, del mismo cuerpo legal, se
refiere a un índice similar que debe llevar el Archivero Judicial de Santiago (y que
se nutre de la información que los notarios de todo el país deben remitirle cada
cierto tiempo), señala a este la prohibición de informar: "SINQUE ELLOS PUEDAN ser
exhibidos o se informe de ellos,...".
No se aplicó en este caso aquello que "donde existe la misma razón debe existir
la misma disposición", porque ¿qué diferencia hay entre una situación y otra?
322
Debemos entender por "documento privado" todo aquel instrumento que
conteniendo actos o contratos de cualquier índole (menos de aquellos en que la
solemnidad es la escritura pública), no se otorga mediante este último tipo de
escritura.
Estos documentos, por regla general, al igual que los contenidos en escritura
pública, sólo interesan a sus otorgantes y mientras no pasen a formar parte de los
libros de la notaría o de registros públicos mediante su protocolización o
inscripción registral, carecerán de publicidad.
Ahora bien, por regla general los contratos privados no quedan guardados en el
oficio notarial. Un alto porcentaje de ellos son retirados por los interesados al
momento de estar autorizados por el notario.
Si, por el contrario, en alguna forma han pasado a formar parte del registro
público, deben serle aplicadas las mismas normas de secreto dichas más arriba.
323
No habiendo razón o motivo para privarlos del secreto profesional el notario
debiera abstenerse de otorgar copias a personas extrañas y facilitar incluso su
consulta, ya que el artículo 401, número 9, del COT, sólo hace referencia a los
instrumentos públicos que ante el notario se otorguen.
La consulta
Sabemos que el otorgamiento de toda escritura pública, así como cualquier otro
documento que se suscriba en una Notaría, está rodeado de una serie de
circunstancias, conversaciones, consultas acerca del alcance de tal o cuál
cláusula, etc., que necesariamente implican para el notario entrar a conocer
asuntos que no llega a contener el instrumento, que no forman parte de él,
pero que han servido de base para su configuración.
324
El conocimiento circunstancial
Creemos ilustrar esta idea con el siguiente ejemplo: al suscribir una escritura de
compraventa los otorgantes, conversando, y suponiendo no ser oídos manifiestan
que el contrato tendrá para ellos carácter de simulado por las razones que dan.
Creemos que sí, porque si bien no fue entregada la confidencia en una consulta
directa o indirecta al notario, sí lo fue en relación a un documento, acto o contrato,
a suscribirse en su oficio.
Dice Pondé que: "el carácter de la consulta no está dado por la forma en que se
presenta el cliente, sino por el contenido de la misma", y, agregaríamos, la
consulta por muy a lo amigo que se efectúe, es hecha a un profesional y porque
se confía en que ante la inquietud planteada este dará la respuesta
adecuada, siempre que al preguntar se haya sido honesto en cuanto a explicar los
motivos de por qué se desea saber.
325
Las instrucciones al notario
Otro aspecto en el cual se encuentra una fuente del secreto profesional está en
las llamadas "Instrucciones al notario".
Ya sea que las instrucciones se entreguen en forma escrita (lo usual), o bien en
forma verbal, lo que nadie puede poner en duda es que forman el caso más típico
de manifestaciones de voluntad al notario con características de privacidad
absoluta, pues en ellas muchas veces se explica al notario la razón de por qué se
dejan, lo cual sólo interesa a los directamente involucrados. A nadie más.
Por el carácter muy privado que ellas tienen es evidente que quedan cubiertas
con la obligación de guardar secreto.
Pensamos que en el instante que las partes optaron por dejar de lado la
posibilidad que ellas quedaran insertas como cláusulas normales en el cuerpo del
acto o contrato, cuando lo es por escritura pública, su elección manifiesta fue la
privacidad.
El requerimiento judicial
326
Respecto de lo que se encuentra asentado en el registro público, no existe
inconveniente en entregar la información requerida toda vez que, como se ha
dicho con anterioridad, las cuestiones asentadas en el protocolo y en los
documentos anexos a las escrituras, como planos, constancias, actas y otros que
pueden estar anexados vía su protocolización, no gozan de privacidad.
Pondé señala que en este caso cabe nuevamente recurrir a la distinción entre
secreto absoluto y relativo.
Si, en cambio, no ha sido rogado en tal sentido, al parecer nada obsta a que
pueda entregar la información que se le pida. Sin embargo, debemos ser
cuidadosos en este aspecto, pues ya, más arriba se ha dicho, que el notario,
depositario de una confidencia, no puede dimensionar si la revelación afectará a
terceros. No bastaría en este caso el hecho de no haber sido requerido para
guardar sigilo.
Cita J.B. Pondé la opinión de Sanahuja y Soler, cuando afirma "que la doctrina
bien distingue entre hechos secretos por su naturaleza y hechos de confidencia,
relacionando los primeros con el contenido de los actos notariales y los hechos
conexos con los mismos que pueden ser casuales, preparativos o explicativos y
los segundos que poseen su carácter de secretos debido a que en esa forma le
han sido confiados al notario, extendiéndose la garantía del secreto aun con
ocasión de actos extraños a su profesión, pero a condición de que se le hayan
confiado en razón de su cargo".
En este fallo de la Corte Suprema, que rechazó una queja disciplinaria solicitada
en contra de un fiscal militar, se expresan algunos conceptos generales sobre el
tema que conviene tener presente.
Agrega que los artículos 231 y 247 del Código Penal, para reafirmar la
existencia e importancia del deber que afecta a los profesionales, ha elevado la
violación del secreto profesional a la categoría de delito, sancionándolo con penas
más graves que las que la ley considera de aplicar a los testigos renuentes a
prestar declaraciones.
Sobre este punto, concurriendo al fallo, un voto aparte del Ministro Sr. Erbetta
señala que: "la ley sanciona al que teniendo título profesional revele los secretos
que por razón de su profesión se le hubiere confiado (artículo 247 inciso segundo
del Código Penal). El fundamento de la incriminación debe encontrarse en razones
de orden público y social, que pueden entrar en colisión con otros intereses
igualmente protegibles, y considerados por el legislador, que obligan a revelar el
secreto profesional sin incurrirse por ello en sanciones penales; tal es el caso del
artículo 138 Código de Procedimiento Civil", entre otros que cita.
Señala además este voto que: "...pero por sobre todo se presentan casos de
colisión respecto de las facultades investigadoras de los jueces en lo criminal que
tienen el deber de establecer la existencia del delito, la participación de los
inculpados y las circunstancias que afectan o benefician a los reos, que debe
investigarse con igual celo por los medios de prueba que establece la ley".
328
Agrega este voto que: "en este caso de colisión de intereses: justicia
investigadora —secreto profesional— obviamente predominan en general los
intereses de la justicia y las facultades de los jueces, y tan así es, que la ley
necesitó disponer expresamente que dichos profesionales, los eclesiásticos (que
no están incluidos en el artículo 247 inciso segundo) y procuradores, no están
obligados a declarar sobre hechos que se les hayan comunicado
confidencialmente, con ocasión de su estado o en el ejercicio de su profesión u
oficio. De no mediar estas disposiciones habría sido evidente su deber de declarar
ante los requerimientos del juez de la causa".
En otro considerando, 5º, del voto concurrente al fallo, esta vez del Ministro Sr.
Correa y del Auditor de Ejército Sr. Romero se señala: "que el Código de
Procedimiento Penal no ha hecho extensivo a los instrumentos el secreto
profesional ni podría hacerlo en virtud de su propio contenido y presupuesto,
porque en el secreto profesional existe algo reservado y oculto que se confía a
determinadas personas y estas lo manifiestan y descubren.
Y no puede ser de otro modo porque el interés social está por sobre el interés
privado, lo que se pondría de manifiesto si se coartaran las facultades de los
jueces para investigar, salvo por cierto, el secreto profesional legalmente
entendido".
Todo lo anterior refuerza lo señalado en el acápite tercero del voto de los Sres.
Correa y Romero en el sentido que: "con razón ha dicho Sebastián Soler, que el
tema sobre la violación del secreto profesional ha sido objeto de interpretaciones
vagas y contradictorias y que para mayor confusión se suelen superponer
cuestiones estrictamente jurídicas con cuestiones de carácter moral que rebasan
con mucho el tema estrictamente jurídico, ya que en este terreno los únicos
problemas que corresponde resolver son los siguientes: ¿cuándo existe violación
punible del secreto y cuándo existe deber de denunciar y atestiguar?".
La petición de parte
Pero puede surgir una interrogante al tenor de lo dispuesto en el artículo 399 del
mismo cuero legal, en cuanto señala que se deben dar a las partesinteresadas los
testimonios que pidieren.
329
Pareciera que al emplearse el término "interesadas" se está limitando la
cantidad de personas que pudieran requerir de la entrega de copias, las cuales
serían únicamente las partes de la relación contractual.
Dentro de esta misma idea parece estar el artículo 438, inciso segundo, cuando
se refiere a que habiéndose producido la necesidad de la reposición de protocolos
o documentos perdidos se podrá obligar a las "personas que tengan copias
autorizadas a presentarlas al tribunal".
Por otra parte, si en esta materia el legislador hubiera querido restringir la dación
de copias privilegiando la privacidad, como se ha hecho en otras legislaciones en
que sólo pueden tener acceso a copias y a los registros los propios interesados, lo
habría señalado en forma explícita.
330
Y por último, un argumento de uso cotidiano. Cuando se efectúa el llamado
"estudio de los títulos de dominio" sobre un inmueble, es de práctica habitual y por
varias razones, solicitar copias tanto de escrituras como de inscripciones habidas
dentro de cierto lapso de tiempo. Nunca nadie ha discutido acerca de ello. Es más,
el obtener dichas copias y presentarlas a quien se debe es condición sine qua
non del curso del trámite.
Mientras ellas como tales no formen parte material del protocolo, a nuestro juicio
no gozan de publicidad y pasan a formar parte de la esfera privada.
331
En cambio, los demás antecedentes, como por ejemplo las cartas, minutas o
instrucciones que se entregan al notario ¿son de dominio de la parte que lo hizo
llegar, del notario, del Estado?
Pero ello trae también algunos inconvenientes por lo que es necesario distinguir
si son de propiedad del notario en cuanto persona, o como funcionario público a
cargo de un oficio creado, organizado y mantenido por el Estado.
332
Legislación. En nuestro país
Pareciera que el tenor de esta disposición en cuanto señala: "...que por razón de
ella se les hubiere confiado", no es del todo feliz, pues da a entender que
quedarían cubiertos por la obligación de guardar secreto sólo las confidencias. Lo
cual evidentemente aparece como peligroso, según las explicaciones que
anteriormente hemos dado respecto del desempeño funcionario del notario.
Etcheberry dice que es preciso que el secreto haya sido previamente confiado al
profesional, quedando incluidos dentro de esto lo que el cliente ha comunicado,
333
como también aquellas cosas de las que el profesional se haya enterado por sí
mismo "merced a la confianza depositada en él por un cliente".
Para el primer caso es obvio que Alfredo Etcheberry se inclina por la posición
doctrinaria señalada más arriba, en que el vínculo empieza y termina con quien
hizo la confidencia. A nadie más que a él, opina este sector doctrinario, puede
interesar que el secreto no sea divulgado, ya que no existe otro interés
comprometido.
Cuando este autor analiza las condiciones que pueden darse cuando es la ley
quien exime de la obligación de guardar el secreto, señala que a este respecto
existen dos sistemas, el de secreto absoluto, y el de secreto relativo, en que la
obligación cesa atendiendo a consideración de orden público o privado superior.
334
Somos de la opinión, con todo, que al notario que incurre en violación de la
obligación de guardar secreto se debe aplicar la norma del artículo 247,inciso
segundo, del Código Penal.
Responsabilidad
Para Marcos Guimera Peraza, citado por Carlos E. González, la violación del
secreto profesional "da lugar a una responsabilidad jurídica, además de la moral,
tanto en la esfera civil como en el campo penal".
Pareciera que así debe ser. En el oficio del profesional en general, —y el notario
no es tampoco extraño a esta circunstancia—, ya sea la consulta o el
otorgamiento de algún acto o contrato, hace necesario entregar otros documentos
o antecedentes indispensables para la solución de la cuestión respectiva, los
cuales habrán de quedar guardados ya sea en forma momentánea o permanente.
En esos antecedentes se contienen aspectos que con seguridad no interesan a
nadie más que a su propietario.
Al menos así lo debe entender el notario, pues él no es quién para decidir por
otro.
335
Situación de los empleados del notario
Dice González Palomino, citado por Pondé, "En las notarías de mejores
coyunturas u oportunidades de trabajo, no puede el notario por sí solo atender a
todos los menesteres de su función, si no han de serlo con demora y retraso. No
es posible a la vez recibir al público, escuchar sus problemas, averiguar su
verdadera voluntad, investigar la efectiva finalidad económica que se proponen,
formar y afirmar su voluntad, estudiar los títulos y antecedentes, proponer una o
varias fórmulas de solución, extender materialmente el documento, hacer su copia,
tener al corriente los índices, .... He aquí por qué los auxiliares del notario o
empleados de notaría son un elemento normalmente indispensable y siempre
conveniente para el buen desempeño de la función y para el trabajo normal del
notario".
Este personal no está ajeno a todo aquello que rodea el otorgamiento de actos y
contratos, y como tal, aun cuando las conversaciones o consultas más
importantes, aquellas que revelan secretos del confidente, son fundamentalmente
hechas al profesional notario, ello no excluye en absoluto que algo también se
converse o consulte al dependiente y por esta vía es posible que tome
conocimiento de algunas cosas que, aunque pequeñas y al parecer a veces
irrelevantes para quien no está al tanto del contexto en que ellas se desenvuelven,
lleguen a constituir parte del secreto mayor confiado al notario.
Los empleados notariales son funcionarios que ostentan una categoría especial
en que la confianza depositada en ellos por el notario es plena, lo cual los obliga a
observar una conducta especial que sea armónica con la que debe guardar
el notario. Por ello, y si bien la violación del secreto no les afecta en las
responsabilidades que a aquel corresponden, deben considerar que sí afectará al
prestigio del notario y del propio oficio.
Se puede hablar entonces respecto del funcionario, que este tiene un deber de
guardar el secreto como una consecuencia, en primer término, de la lealtad que
debe hacia su superior, y luego como una consecuencia de la importancia de la
función que el propio empleado desempeña. Todo ello sin considerar
que, además, el funcionario tiene un deber de lealtad al propio cliente que confió
en él.
De ser aplicadas las normas que tutelan la guarda del secreto, tratándose de los
empleados del notario, J.B. Pondé dice que nuevamente cabe hacer la distinción
entre secreto absoluto y secreto relativo.
En general, en torno a este aspecto pensamos que cuando el cliente estima que
sus dichos, sus consultas, sus pareceres, sus intenciones son importantes y
deben ser mantenidas en sigilo, debe acercarse y plantearlas sólo al notario. Si lo
hace al funcionario, por mucha confianza que deposite en él, debe
necesariamente entender que no es esta la persona adecuada a ello y además
entender que corre el riesgo de que su confidencia sea revelada.
Por otra parte, como se ha dicho, pesa sobre los funcionarios la obligación de
fidelidad y lealtad con sus empleadores, derivando de ello que cuanto está
prohibido revelar al notario debiera estarlo respecto de sus empleados.
337
Ya hemos dicho que legalmente no pesa sobre el funcionario obligación de
guarda de secreto.
Por otra parte, cuando respecto del notario cesa la obligación de guardar sigilo,
cesa igualmente respecto de sus empleados.
En situación parecida se encuentra aquel que firma "a ruego" del que no sabe o
no puede hacerlo, cuando se trata de una tercera persona, según el artículo
408, del COT.
338
El cese de la obligación de guardar secreto
3. Para evitar un mal más grande de aquel que se produciría con tratar de evitar
su denunciación.
El profesor Alfredo Etcheberry, según vimos más arriba, señala en este sentido
los principios de justificación encuadrados en la legítima defensa.
La legislación chilena
Aparte de las normas del Código Penal que hemos ya señalado, y como se dijo
al inicio, nuestro ordenamiento legal no contiene, respecto del notario, norma
alguna que, en primer término estatuya en forma clara la obligación de secreto.
Excepción a ello lo son las disposiciones antes aludidas y que se refieren a la
información a terceros respecto de testamentos cerrados.
Por su parte, el artículo 4º del Código de Ética del Notariado peruano señala
que: "El secreto profesional constituye un deber y un derecho del notario. Es deber
en relación con las personas que solicitan sus servicios profesionales, que
subsisten aunque no se haya prestado el servicio o haya concluido tal prestación.
Respecto a las autoridades, es derecho que invocará ante la orden o petición de
hacer declaraciones de cualquier naturaleza que afecten el secreto".
339
El inciso final del artículo 36 sanciona la contravención a esta prohibición con
destitución.
El artículo 203, por su parte, establece que: "la disposición anterior no será
aplicable a los testamentos y escrituras de reconocimiento de hijos naturales, que
mientras vivan los otorgantes, sólo a ellos podrán ser enseñados".
La norma del Código Penal está contenida en los artículos 210 y 211 de dicho
cuerpo y señala: "se impondrán treinta a doscientas jornadas de trabajo en favor
de la comunidad, al que sin justa causa, con perjuicio de alguien y sin
consentimiento del que pueda resultar perjudicado, revele algún secreto o
comunicación reservada que conoce o ha recibido con motivo de su empleo, cargo
o puesto".
El artículo 211 sanciona con pena de uno a cinco años, de multa y suspensión
de la profesión, en su caso, "cuando la revelación punible sea hecha por persona
que preste servicios profesionales o técnicos o por funcionario o empleado
público, o cuando el secreto revelado o publicado sea de carácter industrial".
340
¿Qué sucede cuando se revela el contenido de una escritura o un acta notarial
inscribible, antes de su inscripción? La Ley del Notariado mexicano prevé que sólo
puede revelarse el contenido del instrumento cuando a juicio del notario el
requirente tenga interés legítimo. Fuera de este supuesto, dice Bernardo Pérez
Fernández, "considero que no se debe dar a conocer el contenido de un
instrumento, ya que el acto o hecho que contiene únicamente le pertenece a las
partes".
2. Formula votos porque, sin perjuicio del respeto a las normas vigentes en la
legislación de los diferentes países, la ley no establezca nuevas limitaciones al
secreto profesional.
Conclusión
341
La trascendencia de lo notarial y registral en la vida jurídica y económica del paí
s
.....................
En estos tiempos, hay dos aspectos centrales que están marcando los cambios:
Uno, es que predomina una racionalidad de tipo económico, en la que es
frecuente medir la eficiencia de la acción política y de las instituciones, casi
exclusivamente por lo que son capaces de aportar al PIB o por los lugares que
se pueda ocupar en un determinado ranking de carácter económico-competitivo
y otras consideraciones que nos entregan la convicción que los principios del
derecho y los bienes y valores protegidos por éste parecen perder terreno,
resultando ahora más importante que el derecho propiamente tal, el análisis
económico que se pueda hacer de él, análisis económico que incluye el uso de
conceptos de este tipo para explicar el efecto de las leyes; determinar qué reglas
legales son económicamente eficientes y predecir qué leyes deberían ser
impulsadas y de qué manera la instituciones reformadas.
342
Ya decíamos hace algún tiempo que no cabe duda que el siglo XXI está llamado
a ser el siglo de la revolución electrónica y entonces, el avance tecnológico, los
criterios y modalidades que se están imponiendo en la gestación y desarrollo de
los negocios, los imperativos propios de la globalización, están siendo
determinantes en nuestro actuar y nos han obligado a resolver acerca de qué
manera debíamos y debemos enfrentarlos para no terminar, en definitiva, siendo
arrollados por un avance al cual no nos pudimos o no supimos adaptarnos
oportunamente. Lo cierto, decíamos, es que esta combinación entre Economía,
Tecnología y Derecho, conllevará importantes cambios en nuestro quehacer
profesional.
En el ámbito registral, la gente paga por una sola vez, un máximo del 3 por mil
del valor del negocio y nunca más se preocupa de su inscripción. No debe pagar
seguros ni contratar un servicio que día a día esté revisando si su inscripción
permanece o no vigente. Hablamos que se paga por una sola vez y para todo el
período que esa inscripción permanecerá inalterada. El conservador se encarga
de su protección.
343
A esta invalorada actuación que nos corresponde en el ámbito de la justicia
preventiva, se suma el escaso reconocimiento que se otorga al hecho que el
dinámico mercado inmobiliario se mueve y desarrolla, en gran medida, en base
a la seguridad que brinda nuestro sistema registral.
Por otra parte, también nos corresponde realizar una importante función en la
tarea de vigilar, retener o pagar impuestos, además de la responsabilidad
solidaria de su pago.
Se retienen y pagan al Fisco, sin costo alguno para éste, una cifra aproximada
de US$ 150.000.000, anualmente, a lo que se debe agregar la vigilancia del
pago de los impuestos provenientes de los créditos hipotecarios, que ascienden,
considerando un valor promedio de UF 2.000 por cada vivienda, a más de US$
200.000.000, anuales, también sin costo alguno para el Fisco.
344
Refiriéndome al aspecto tecnológico, debo señalar que en el último
tiempo nuestro gran desafío ha sido incorporar importantes avances de este
tipo, pero sin abandonar, un segundo, nuestra labor principal, como lo es la de
otorgar fe pública y generar la debida seguridad y certeza jurídica a cada una de
nuestras actuaciones.
Por este motivo, quiero hacer un especial reconocimiento a todos los señores
notarios y conservadores que se han sumado a este desafío, por el gran
esfuerzo que han realizado y también a todos los trabajadores de nuestros
oficios, que se han esmerado en la capacitación y en el uso de estas nuevas
herramientas.
Pero, sin perjuicio de estar enfrentando con singular éxito este desafío
tecnológico y mostrar las cifras ya antes señaladas, hemos tenido que enfrentar
proyectos de ley, como el que hoy se encuentra en el parlamento, y que tienen
por objeto modificar substancialmente nuestro sistema notarial y registral,
alterando principios que son fundamentales e imperativos para mantener un
poder veraz, imparcial y confiable para todos.
345
Como profesionales del derecho y Ministros de Fe, no ejercemos ningún cargo
político o de la administración pública, ni de representación de la soberanía o
capaz de imponer decisiones a la comunidad. También, nos separa un abismo
de las actividades productivas o de servicios, como las sanitarias, las carreteras
o las plantas de revisión técnica. Desempeñamos funciones eminentemente
profesionales y especializadas. Por ello, el cambio de dependencia desde el
poder judicial al ejecutivo; la temporalidad de los cargos o una posible licitación
de ellos, atentan frontalmente en contra de la independencia, idoneidad,
imparcialidad y de la seguridad y certeza jurídica, valores fundamentales que
resulta imperativo proteger.
No es por azar que el sistema notarial latino prevalece con fuerza en países con
los más altos niveles de desarrollo y de muy distintas tradiciones culturales,
como Alemania, Francia, España, Japón, Rusia, Corea, entre muchos otros.
En todo caso, quiero expresarles que abrigo una importante dosis de optimismo
en que los principios que inspiran nuestro sistema notarial y registral se podrían
mantener, ya que actualmente se ha restablecido un valioso diálogo con el
actual señor Ministro de Justicia, quien, en ya dos oportunidades, ha escuchado
nuestros planteamientos y por ello, hago un especial reconocimiento.
Sin más, y pidiendo disculpas por haberme alargado en esta intervención, quiero
reiterar nuestro agradecimiento al señor Intendente por acogernos en su casa,
agradecer la presencia de las autoridades y de cada uno de ustedes, que nos
honran y enaltecen y también quiero expresar a la comunidad que pueden tener
la seguridad que nuestro gremio trabaja, muchas veces en silencio, pero
activamente, en incorporar los mejores conocimientos, procedimientos y
tecnologías que nos permitan cumplir con nuestro anhelo, que es el de entregar
nuestros mayores y mejores esfuerzos en otorgar un servicio de calidad,
oportuno, fiable y a la altura de lo que exige la comunidad.
Muchas gracias"
..............
La fe que otorga el notario tendrá tanto mayor mérito cuanto a éste le sean
reconocidas su sabiduría y su actuar diligente y celoso.
Todo ello conlleva, y le obliga, a ser probo y observar una recta conducta
funcionaria a la par que un comportamiento personal adecuado.
Por otra parte, como señala Carlos E. González, citando a Hoffmann, "el
descrédito personal del escribano implica perjuicio directo para todos los que se
desenvuelven en la misma especialidad".
Son faltas a la ética, "aquellos actos que afectan al prestigio del cuerpo notarial
o que fuesen lesivos a la dignidad de la función, y en especial la intervención
347
oficiosa en asuntos confiados a un colega; las ofertas de mejoras en los
honorarios con el propósito de obtener trabajo profesional, la publicidad excesiva,
etc.".
Cita este autor a Pelosi quien expresa que, "los aspectos vinculados a la vida
privada de los escribanos y a sus actividades personales, ajenas al ejercicio de la
función, en principio no pueden reputarse violatorias de la deontología
profesional".
Sin embargo, como hemos señalado, por nuestra parte creemos que la calidad y
proyecciones de la función fedataria del notario público le exigen a este un
comportamiento personal siempre adecuado a la categoría del cargo.
348
a) deberes consigo mismo: tener conciencia de que el quehacer es del más alto
nivel axiológico, que requiere una elevada jerarquía espiritual y que su vida de
relación observe conducta intachable, refleje austeridad y guarde el decoro que
proyecte seguridad e inspire confianza a la sociedad; aumente conocimientos
jurídicos y extrajurídicos que lo hagan más competente en su función asesora;
1. Honra tu ministerio.
7. Inspírate en la equidad.
8. Cíñete a la ley.
BIBLIOGRAFÍA
349
ARREDONDO G., Francisco Xavier. Notario Nº 173 D. F. México. La jurisdicción
voluntaria y la actividad notarial.
AVSOLOMOVICH C., Álex; LÜHRS A., Germán y NOGUERA G., Ernesto. Nociones de
Derecho Procesal, Editorial Jurídica de Chile, 1969, p. 73.
AYLWIN A., Patricio. "El Juicio Arbitral", editado por Fallos del Mes, 1992, p. 166.
CÓDIGO TRIBUTARIO.
GAETE G., Eugenio. Actas Notariales, Edit. Jurídica La Ley. Santiago, 1993.
GONZÁLEZ, Carlos E., Derecho Notarial. Ediciones Fedye, Buenos Aires, 1971,
p. 159.
350
GONZÁLEZ, Carlos E. Derecho Notarial, Ediciones Fedye, Argentina, julio 1971,
p. 219.
OSORIO, Ángel. La Justicia. Buenos Aires, 1961, pp. 35 y ss., citado por Luis Felipe
Sáenz, Notario, Guatemala, 1991.
Revista Fallos del Mes, Nº 229, diciembre 1977, pp. 353 y ss.
351
CAPÍTULO 5 JURISPRUDENCIA RELACIONADA
352
1. JURISPRUDENCIA SOBRE EL "AUTORIZO LA FIRMA DE ..."
Con la reforma notarial de 1980 se introdujo entre las funciones del notario la
de, "autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su
presencia o cuya autenticidad les conste" (art. 401, Nº 10 COT).
Para muchos de los notarios, entre los cuales nos contamos, dicha norma si
bien posibilitó agilizar el mercado bancario especialmente, introdujo una facultad
que afecta la fe pública en el sentido que el notario no actúa ante hechos que le
consten en forma personal sino que ante hechos llevados a cabo ante terceros
ajenos a su oficio.
353
al artículo 21 del Código Civil y desde este punto de vista, la expresión denota la
legalización que pone el escribano, en alguna escritura o instrumento, de forma
que haga fe pública, esto es, atestando la verdad de las firmas puestas en él. El
vocablo 'autorizar' no supone necesariamente la presencia de aquel cuya rúbrica
autentifica y, por consiguiente, la correcta interpretación del art. 434, Nº 4, inciso
segundo, del citado
ordenamiento, NISIQUIERA LLEVA A EXIGIR LA COMPARECENCIA ante el notario del
obliga que firma un instrumento mercantil, sea pagaré, cheque o letra de
cambio, BASTANDO AL EFECTO la sola actuación del ministro de fe autorizante de
que le conste la autenticidad de la forma que autoriza. Dicha interpretación,
además, resulta coherente con lo prescrito en el número 10, del art. 401, del COT
de acuerdo con el cual son funciones de los notarios autorizar las firmas que se
estampen en documentos privados, sean en su presencia o cuya autenticidad les
conste.
En los antecedentes aparece que el notario don FRO fue objeto de la medida
disciplinaria de suspensión del cargo por dos meses, y que para reemplazarlo la
Corte designó como suplente a don LCV quien hizo presente a la Corte que sólo le
asignó un sueldo, reservándose para sí los honorarios percibidos. Señala que los
honorarios, en el presente caso, constituyen el estipendio o remuneración con que
se retribuye la labor o actividad del notario. Se resuelve que el notario señor FRO
carece de todo derecho a los honorarios devengados en la notaría durante la
medida de suspensión, porque, por un lado, no desarrolló materialmente el trabajo
que los originaron y en seguida, porque legalmente estaba alejado del cargo e
impedido de realizarlo, y la percepción por su parte de dichos estipendios
carecería de causa, entrañando un enriquecimiento sin causa, contrario por lo
tanto a la equidad.
354
3. MÉRITO EJECUTIVO DE COPIAS DE ESCRITURAS AUTORIZADAS EN
FOTOCOPIAS POR OTRO NOTARIO
En Fallos del Mes, 430, p. 554, se hace mención a una sentencia (Corte
Suprema) de fecha 22 de septiembre de 1994, en que se refiere a que se inició
una acción ejecutiva con la reproducción de una escritura pública.
355
los recintos de representaciones diplomáticas acreditadas en el país, deberán
ingresar a ellos recabando previamente la autorización del jefe de la misión
correspondiente".
Se dejó sin efecto una instrucción dada por el ministro en visita en el sentido que
era necesario solicitar autorización al Ministerio de Relaciones Exteriores.
La misma sentencia señala que el hecho que uno de los testigos presenciales
en el otorgamiento no reconozca expresamente la firma del testador nos es óbice
para que se proceda a su apertura, "puesto que dada la redacción gramatical del
precepto que se inicia con la frase 'no se abrirá el testamento', seguida del
complemento 'sino después que' es evidente, que lo único que exige la ley, es
que, previamente, se dé cumplimiento a la condición objetiva de carácter procesal
de abrir el testamento con la presencia del notario y los testigos y con las demás
formalidades establecidas".
356
6. ARANCEL NO INCLUYE GASTOS DE MOVILIZACIÓN (T. 5, P. 208 Y T. 3,
P. 344)
En Fallos del Mes 446, p. 1919, se resuelve que: La falta de protesto oportuno
de una letra de cambio no perjudica las acciones cambiarias del tercero respecto
del aceptante y avalista, por lo que se aplica correctamente el artículo 79 de la Ley
Nº 18.092.
357
10. TESTAMENTO VERBAL. PELIGRO INMINENTE. REQUISITOS
En Fallos del Mes 474, p. 531, se resuelve por la Corte Suprema cuestión sobre
la validez de un testamento verbal. La Corte dicta sentencia de reemplazo.
6º. Que, en lo referente al aspecto subjetivo del concepto, cabe tener presente
que la inmediatez del peligro lleva consigo la propia percepción de la situación
externa de salud que tenga el testador, convicción íntima que lo lleva a expresar
su voluntad y disponer de sus bienes en forma rápida y efectiva, y también la
percepción que sobre este punto tengan los testigos instrumentales fundada en
antecedentes concretos y determinados como son en el caso de la causante, su
avanzada edad y su deteriorado estado de salud.
En Fallos del Mes 437, p. 318, se sienta la doctrina que: "Las copias timbradas
del Formulario 29 de declaración y pago mensual del impuesto al valor agregado
(ejemplar del contribuyente) debidamente timbradas y firmadas por el respectivo
funcionario bancario son instrumentos privados".
Las copias timbradas del formulario no reúnen las características exigidas por
el artículo 1699 del Código Civil.
En Fallos del Mes 437, p. 246, se resuelve por la Corte Suprema que es nulo el
mandato judicial para fines determinados y sin facultad de administración de
bienes, conferido a persona que carece de todas las calidades mencionadas en el
artículo 2º de la Ley Nº 18.120.
358
En la especie 5 personas confirieron mandato judicial a director de empresa
provisional para demandar al Instituto de Normalización Previsional para que se
les reconocieran ciertos beneficios previsionales... La Corte considera que los
referidos mandatos son mandatos judiciales para fines determinados y sin facultad
de administración de bienes, que tenían por objeto ejercer ante cualquier tribunal
todas las acciones judiciales necesarias para obtener cualquier tipo de beneficio
previsional, pero no invistiendo el mandatario ninguna de las calidades a que se
refiere el artículo 2º de la Ley Nº 18.120, tales mandatos son nulos por infracción a
dicha disposición legal, vicio que acarrea la nulidad de todo lo obrado.
El artículo 2º señala quienes son las personas que pueden representar a otro
ante los tribunales: abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, procurador
del número, estudiante actualmente inscrito en tercero, cuarto o quinto año de las
Escuelas de Derecho de las facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales de alguna
de las universidades autorizadas, o por egresados de esas mismas escuelas hasta
tres años después de haber rendido los exámenes correspondientes.
En Fallos del Mes 449, p. 558, se resuelve que se ajusta al artículo 6º del
Código de Procedimiento Civil, el mandato judicial otorgado en acuerdo de
directorio del banco, que es reducido a escritura pública en acto a que comparece
un representante del banco con poder especial para ello.
359
15. PROTESTO DE PAGARÉ. CLÁUSULA DE LIBERACIÓN DE
En Fallos del Mes 448, p. 413, se asienta que: "El artículo 76 de la Ley
Nº 18.092, al disponer que ningún otro documento o diligencia puede suplir la
omisión del protesto, sólo se refiere a los casos en que el tenedor de un
instrumento mercantil no ha sido liberado de la obligación de protestarlo".
En Fallos del Mes 466, p. 1559, se resuelve que: "La corrección de deslindes no
sustentada en antecedente alguno, salvo la propia declaración del interesado en la
respectiva inscripción, no habilitan al Conservador de Bienes raíces a inscribir los
títulos que le presentan, quien debe atenerse a la individualización que el título
hace del inmueble, sin que pueda introducir cambios, modificaciones, alteraciones,
realizar agregados o consignar circunstancias que no se contengan en el título que
sirve de fundamento al trámite que la ley le encomienda realizar".
Con fecha 18 de marzo de 2011 la Excma. Corte Suprema (Cuarta Sala), dictó
un fallo en causa ingreso Rol Nº 1176-2008 proveniente del 4º Juzgado Civil de
Antofagasta.
360
de alguno de los contratantes, ella era posible de acreditar mediante otros
instrumentos que se acompañaron al título que se pretendía inscribir".
Comentario
Fallos del Mes 465, p. 1444. Se falla que el notario viene a ser el continuador
legal de su antecesor, para los efectos del personal que trabaja en la notaría, en
cuanto se persigue el pago de prestaciones laborales.
Fallos del Mes 420, p. 966. Se sostiene que no teniendo alguna de las calidades
que señala el art. 2º de la Ley Nº 18.120 el mandatario judicial designado, es nulo,
por infracción a las normas que regulan la forma de comparecer en juicio, el
mandato judicial conferido.
361
21. INSTRUMENTO PÚBLICO. FORMULARIOS SERVICIO DE TESORERÍAS
Fallos del Mes 400, p. 61. La definición que de instrumento público o auténtico
señala el artículo 1699 del Código Civil, diciendo que es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario, es de carácter general,
aplicable a toda relación jurídica, y especialmente cabe destacar que lo es en
materia penal atento el tenor del artículo 184 del Código de Procedimiento de este
ramo que regla la eficacia de los instrumentos públicos en juicio, precepto que se
encuentra en perfecta armonía y correspondencia con el texto civil que antes se
ha enunciado. Los jueces dieron correcta aplicación a estas disposiciones al
resolver que los formularios del Servicio de Tesorerías para efectuar el pago de
determinados impuestos, si bien tienen el signo de ser confeccionados por dicha
repartición y, por tanto, tener carácter oficial, no son, sin embargo, documentos
públicos por no tener intervención en su otorgamiento ningún funcionario público.
Fallos del Mes 407, p. 787. La notificación realizada en Chile de una resolución
judicial de un tribunal extranjero, sin respetar ni atenerse a la normativa nacional y
con infracción a lo preceptuado por la Convención Interamericana sobre Exhortos
o Cartas Rogatoria de 1976, careciendo, además, quien la efectuó, de la facultad
de hacerla, es nula.
Fallos del Mes 404, p. 420. El remate de bienes raíces en pública subasta debe
hacerse ante el juez titular, quien es el representante legal del deudor. Reconocido
que la subasta realizada en el juicio ejecutivo de que se trata se efectuó ante el
secretario Subrogante, se ha cometido una falta o abuso susceptible de
enmendarse por la vía de la queja, dejando sin efecto el acta de adjudicación.
362
25. CHEQUES DEJADOS EN CUSTODIA. COMPRAVENTA. ACCIÓN CIVIL Y
PENAL
Fallos del Mes 372, p. 741. Sociedad vendedora ha utilizados dos vías judiciales
para cobrar una suma de dinero que tiene una misma causa, utilizando para una la
escritura pública como título ejecutivo, y los cheques que quedaron en custodia del
notario conforme a las instrucciones dejadas al notario para la querella criminal por
giro doloso de cheques ligados a la compraventa.
La sociedad vendedora no puede perseguir dicho pago por la vía civil y criminal
lo que implicaría un doble pago por una misma obligación.
Fallos del Mes 352, p. 61. El delito de perjurio a que se refiere el art. 210 del
Código Penal consiste en faltar a la fe del juramento y para que sea sancionado,
cuando se cometa, es necesario que el juramento esté determinado o exigido por
la ley como solemnidad propia de un acto que deba prestarse ante la autoridad o
sus agentes.
Fallos del Mes 259, p. 162. Del texto del artículo 210 del Código Penal se
desprende que para cometer el delito de falso testimonio, que es "faltar a la verdad
en una declaración" no es necesario que esta sea prestada bajo juramento, siendo
indiferente que ella se haga en presencia de autoridad judicial, o administrativa o
ante los agentes de esta.
Fallos del Mes 353, p. 132. En esta clase de testamento no se requiere hacer
constar que fue leído; la ley no lo exige, y tanto es así, que cuando quiso que se
dejara esa constancia, lo dice expresamente, como ocurre en el testamento del
ciego, en el art. 1019 del Código Civil.
Fallos del Mes 344, p. 448. El ministro de fe de que se trata procedió con
descuido y negligencia al autorizar determinado instrumento que da testimonio de
una cesión de acciones y derechos en bienes inmuebles, que debía constar por
escritura pública, requisito no concurrente en la especie.
363
29. ORIGEN DE DINEROS. ESCRITURA ACLARATORIA
Fallos del Mes 341, p. 94. De acuerdo con el texto del reglamento del registro
Conservatorio de Bienes Raíces, la gestión para obtener la inscripción negada que
ella contempla, no constituye una contienda entre partes sino un simple negocio
de carácter administrativo, ya que sólo existe la formalidad de oír al Conservador y
con lo que exponga y considerando la reclamación el juez debe resolver por
escrito. Esta cuestión no puede dar lugar a un asunto de carácter no contencioso
que permita a alguna persona concurrir como legítimo contradictor.
Fallos del Mes 335, p. 712. Respecto a lo aseverado por C en cuanto a que
contrariamente a lo que se dice en la escritura pública de compraventa de su
parcela, él no recibió la suma de dinero que en ella se expresa, sino una cantidad
mínima, el art. 1700 del Código Civil no es óbice para aceptar la prueba relativa a la
inexacta de ese pago, porque en materia criminal impera la regla del art. 477 del
Código de Procedimiento Penal en cuya virtud el instrumento público constituye
prueba completa, no de la sinceridad de las declaraciones, sino simplemente de
que "las partes han hecho las declaraciones en él consignadas".
364
33. HIPOTECA. PROHIBICIÓN VOLUNTARIA DE GRAVAR Y ENAJENAR.
VENTA. PRECAUTORIA
Fallos del Mes 332, p, 424. La propiedad sobre la que se constituyó hipoteca y
prohibición de gravar y enajenar para garantizar un pagaré fue vendida por el
deudor.
Por no haber incumplimiento por parte del deudor en cuanto al pago de sus
obligaciones contractuales, se revocó la resolución que había concedido la
referida precautoria.
Lo que la ley exige en el número 4 del art. 1554 del Código Civil es que se
especifique por sus requisitos o atributos que lo constituyen, en términos de que
no pueda confundírselo con otro y que sólo falte la tradición o las solemnidades
que las leyes prescriben para que sea perfecto. No sólo los deslindes de un
inmueble son los únicos medios para especificar o individualizar al bien raíz a que
se refiere el contrato de promesa de compraventa; la ley no lo exige y por lo tanto
basta cualquier indicación suficiente para eliminar toda duda acerca del bien raíz
que se pretende comprar o vender. En el caso de autos el bien sólo se
individualizó por la dirección.
Fallos del Mes Nº 14, enero 1960, p. 4. No es esencial para su validez la citación
de los demás interesados en la sucesión, al acto de poner por escrito el
testamento. Sólo deja entregado el cumplimiento de esta circunstancia al criterio
del juez ante quien se ocurre para ponerlo por escrito, porque está dentro de la
órbita de las atribuciones del magistrado disponer la aludida citación como el
llamamiento a cualesquiera otras personas cuyo testimonio le pareciera
conducente a esclarecer la identidad personal del testador, el peligro en que se
hallaba, la identidad de los testigos y el lugar y el día del otorgamiento.
365
36. COMPRAVENTA. DACIÓN EN PAGO. CARACTERÍSTICAS Y
DIFERENCIAS
Corte Suprema, Rev. Derecho y Jurisprudencia, 1946, tomo XLIII, 2ª parte, sec.
1ª, p. 61. Para que exista compraventa, es preciso que del contrato nazcan dos
obligaciones; la del vendedor de dar una cosa y la del comprador de pagarla en
dinero; mientras que de la dación en pago no resulta obligación alguna del que
recibe la cosa en sustitución de su crédito para reclamar al deudor el pago de una
cantidad de dinero.
No cabe aplicar a la dación en pago el artículo 1796 del Código Civil que prohíbe
la compraventa entre cónyuges no divorciados.
(La referencia a este fallo aparece en la página 123 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DÍAZ MIERES. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).
(La referencia a este Fallo aparece en la página 131 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DÍAZ MIERES. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).
366
38. DACIÓN EN PAGO. CONVENCIÓN ENTRE CÓNYUGES NO
DIVORCIADOS. DIFERENCIA CON LA COMPRAVENTA
(La referencia a este Fallo aparece en la página 131 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DÍAZ MIERES. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).
(La referencia a este fallo aparece en la página 133 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DÍAZ MIERES. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).
367
El notario, en la especie, al haber dejado sin efecto la citada escritura, pese a
que fue firmada o suscrita por todas las partes dentro del plazo legal, porque
faltaban los certificados de pago de impuesto de transferencia, pavimentación,
contribuciones y de inscripción electoral de uno de los interesados ha cometido
una falta o abuso que debe ser enmendado por la vía disciplinaria.
(La referencia a este fallo aparece en la página 140 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DÍAZ MIERES. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).
(La referencia a este fallo aparece en la página 144 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DÍAZ MIERES. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).
368
otorgamiento de una escritura pública no siempre es exigido por la ley con la
misma relevancia jurídica.
(La referencia a este fallo aparece en la página 145 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DÍAZ MIERES. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).
(La referencia a este fallo aparece en la página 203 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis Díaz Mieres. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).
(La referencia a este fallo aparece en la página 217 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis DÍAZ MIERES. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).
369
44.1. Revocación de Testamento. Sucesión intestada
Rev. de D. y Jurisprudencia, tomo XCIX, abril-junio 2002, sec. 2ª, p. 41. Cuando
el testador se limita pura y simplemente a dejar sin efecto un testamento, con lo
que naturalmente su herencia pasará a regirse por las reglas que la ley contempla
para la sucesión intestada, no hay razón legal para exigirle que otorgue un nuevo
testamento, toda vez que éste no va a contener ninguna nueva disposición de
bienes, cual es el objeto fundamental del acto testamentario, definido en el artículo
999 del Código Civil, bastando entonces que la voluntad del testador se manifieste
de un modo igualmente explícito e inequívoco.
(La referencia a este fallo aparece en la página 217 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis Díaz Mieres. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).
Corte Suprema, Rev. Derecho y Jurisprudencia, 1945, tomo XLII, 2ª parte, sec.
1ª, p. 267. Si el testador que firmó el pliego en que se contiene su testamento
370
cerrado, se encuentra en la imposibilidad de firmar el sobre en que se contiene,
basta que se ponga su impresión digital y su falta de firma puede ser suplida por la
de uno de los testigos instrumentales a quien aquel le ruega que firme por él.
(La referencia a este Fallo aparece en la página 219 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis Díaz Mieres. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).
371
La ley sanciona con la nulidad los actos realizados por los enajenados mentales,
y como debe ser judicialmente declarada a petición de parte, es indudable que
valen mientras esto no ocurría. Igual cosa sucede con los demás actos o contratos
viciados de nulidad.
(La referencia a este fallo aparece en la página 225 del libro Derecho Notarial
Chileno de don Luis Díaz Mieres. Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición).
Fallos del Mes 278, p. 603. Se alegó la violación del artículo 399 del Código
de Procedimiento Civil en relación con el artículo 1713 del Código Civil porque el
demandado, en determinadas posiciones, confesó que su madre al otorgar
testamento, se encontraba demente, ya que a veces no lo conocía, hablaba en
forma incoherente, olvidaba nombres de personas y no tenía noción del tiempo; y
de acuerdo a la última disposición legal citada, "la confesión que alguno hiciere en
juicio, por sí o por medio de apoderado, relativo a un hecho personal de la misma
parte, producirá plena prueba respecto del confesante, en lo relativo a sus hechos
personales, pero no aquellos que afecten a un tercero, como son los relativos a
la testadora".
Fallos del Mes 261, p. 236. De conformidad con el artículo 434, Nº 4, del Código
de Procedimiento Civil, tendrá también mérito ejecutivo, sin necesidad de
reconocimiento previo, el pagaré a la orden respecto del obligado "cuya firma
aparezca autorizada por un notario".
372
carente de valor ejecutivo por el mero hecho de no haberse firmado
presumiblemente ante tal auxiliar de la administración de justicia.
Fallos del Mes 204, p. 238. La lectura del artículo 1749 del Código Civil no
permite afirmar que sólo al marido compete ejercitar la acción destinada a obtener
la autorización supletoria del juez para enajenar un bien raíz social en caso de
negativa injustificada de la mujer, ordinariamente será el marido quien, en defecto
del consentimiento de la cónyuge deberá accionar para conseguir la autorización
judicial supletoria, pero en parte alguna el texto de la ley excluye la posibilidad que
sea un tercero interesado el que actúe para obtener dicha autorización.
Fallos del Mes 168, p. 275. La promesa de venta que recae sobre bienes raíces
de personas relativamente incapaces que no pueden enajenar válidamente dichos
bienes sin autorización judicial, no necesita para su validez que se otorgue dicha
autorización. Al exigir el art. 1554 del Código Civil que el contrato prometido no sea
de aquellos que las leyes declaran ineficaces se ha referido a que el contrato que
se promete esté permitido por la ley, que no sea de aquellos actos que van contra
el orden público o las buenas costumbres, sino que se trate de un contrato
susceptible de producir efectos jurídicos y la venta de esos bienes esté
expresamente permitida por la ley.
373
CAPÍTULO 6 LEYES RELACIONADAS
374
1. Ley Nº 20.748. Regula ejercicio de ciudadanos que se encuentren fuera del
país.
3. Ley Nº 20.738. Modifica Ley Nº 17.635 que establece normas sobre cobro
ejecutivo de créditos para la vivienda que indica.
375
15. Ley Nº 20.678. Establece Elección Directa de los Consejeros regionales.
23. Ley Nº 20.643. Modifica la Ley Nº 20.599 que regula la instalación de torres
Soporte de Antenas Emisoras y la Ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones.
24. Ley Nº 20.639. Reforma el Código penal tipificando los delitos de robo o
hurto de vehículos motorizados y crea nuevas figuras delictivas aumentando su
penalidad.
27. Ley Nº 20.620. Modifica Ley Nº 19.327 que fija normas para la prevención y
sanción de hechos de violencia en recintos deportivos, con ocasión de
espectáculos de fútbol profesional.
376
28. Ley Nº 20.609. Establece medidas contra la discriminación.
32. Ley Nº 20.594. Crea inhabilidades para condenados por delitos sexuales con
menores y establece registro de dichas inhabilidades.
36. Ley Nº 20.580. Modifica Ley Nº 18.290 aumentando las sanciones por
manejo en estado de ebriedad, bajo la influencia de sustancias estupefacientes o
sicotrópicas y bajo la influencia del alcohol.
41. Ley Nº 20.500, artículo 38, modifica Código Civil Personas Jurídicas.
377
45. Ley Nº 20.455. Uso de la exención parcial del Impuesto de Timbres al mutuo
hipotecario.
46. Ley Nº 20.340. Regula los actos y contratos que se pueden celebrar
respecto de viviendas adquiridas con el respaldo de los programas habitacionales
estatales.
378
CAPÍTULO 7 ANEXO. MISCELÁNEA DE TEMAS DE INTERÉS GENERAL
379
1. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 134 DE LA LEY GENERAL DE URBANISMO Y
CONSTRUCCIONES
DDU 82
A: Según distribución.
380
cualquier clase de actos o contratos que tengan por finalidad última o inmediata la
transferencia del dominio mientras no se hubieren ejecutado los trabajos de
urbanización correspondientes.
381
Artículo 261. Las funciones judiciales son incompatibles con toda otra
remuneración....
Artículo 263. ...y los demás funcionarios judiciales serán nombrados por el
Presidente de la República...
Inc. 2º. A los funcionarios judiciales del Escalafón Secundario que hubieren
desempeñado cargos en el Primario se les abonará el tiempo servido...
Artículo 274. Los secretarios de los órganos calificadores... deberán cumplir las
siguientes funciones:
Artículo 275. Dentro de los 10 primeros días del mes de noviembre de cada año
cualquier persona podrá hacer llegar al respectivo órgano calificador sus opiniones
respecto de la conducta funcionaria y desempeño observados...
Artículo 280. No podrá ser promovido a una categoría superior el funcionario que
tenga menos de tres años de servicio en su categoría...
382
Artículo 282. La formación de ternas.
Artículo 287. Las ternas para proveer los cargos de notario, conservador y
archivero se formarán del modo siguiente: ...
Artículo 291. Las ternas deberán remitirse al Ministerio de Justicia con todos los
antecedentes que se tuvieron presentes al momento de confeccionarlas...
383
Artículo 407. Cualquier parte puede exigir al notario la lectura en alta voz de la
escritura antes de firmarla.
384
Artículo 423. No se puede otorgar copias mientras no se hayan pagados los
impuestos que correspondan.
Artículo 427. Sólo se podrán dar copias íntegras, salvo que la ley o decreto
judicial ordene otra cosa.
Certificado de escrituras que hubieren quedado sin efecto (inc. 6º) (ver
art. 426, Nº 6).
385
Quienes tengan copias están obligadas a proporcionarlas.
Artículo 441. Si mediare malicia en alguno de los hechos de las letras a), b), c) y
e) del artículo 440.
Artículo 442. Prohibición de ejercer fuera del territorio para el que fue designado.
386
Artículo 463. Para ser... notario se requieren las mismas condiciones que para
ser juez de letras de comuna o agrupación de comunas (Ver arts. 252, 263, 287).
Artículo 481. No se pueden comprar los bienes en cuyo litigio hayan intervenido.
Artículo 495. Expiración de funciones por contraer parentesco del artículo 258.
Artículo 495 bis. Edad tope de 75 años de edad (Ver art. 3º transitorio, Ley
Nº 19.390).
387
Artículo 504. Número de oficiales de secretaría en los oficios. Sujetos a las
instrucciones del notario, archivero o conservador.
Artículo 551. Reclamación de Ternas. Plazo de 3 días ante el tribunal que dictó
la resolución.
388
hubieren sido nombradas para cargos o empleos que deban ser desempeñados
en el resto del territorio nacional.
3. Una vez expirados los plazos que establece el presente decreto, sin que el
funcionario nombrado haya asumido las funciones de su cargo, se declarará
vacante el empleo, en conformidad a la ley y previos los trámites que ella
prescribe.
ANTECEDENTES
389
suscribiéndolo realmente lo hizo y en el momento que indica. La duda o
incertidumbre así producida trae como consecuencia la inestabilidad de los
derechos que se adquieren así como de las obligaciones que se contraen.
Siendo el notario un profesional del derecho dotado del poder de dar fe, entra a
participar activamente en el desarrollo de la actividad jurídica extrajudicial cuando
es requerido para otorgar la autenticidad de los actos que ante él pasan y a cuyo
respecto se desea produzcan efectos eficaces.
Sin embargo, la misión estatal en este sentido no puede quedar limitada a sólo
crear el organismo adecuado. El Estado debe además preocuparse que ese medio
se desenvuelva dentro de condiciones de estabilidad y exigencias que permitan
asegurar la suficiente idoneidad y pureza necesarias al fin que se persigue.
Por ello es que el notario debe tener un alto grado de responsabilidad. Son
muchos los valores en juego y entregados a su recto proceder.
390
expuesto a riesgos propios de la función. No se trata, como se ha dicho de riesgos
nuevos, que siempre han existido, sino que son hoy más comunes.
Como señala la doctrina notarial: "lo que hace que un individuo se convierta en
notario no es el título universitario" lo cual constituye sólo uno de los requisitos
necesarios.
CAPACITACIÓN
Art. 1º. Todos los notarios y conservadores del país estarán afectos a un
régimen de capacitación permanente conforme las normas que determine la Corte
Suprema.
391
Art. 2º. Los certificados que se otorguen con ocasión de los cursos de
capacitación deberán ser agregados en original a la hoja de vida del notario o
conservador y serán antecedentes suficientes para la calificación funcionaria y
postulaciones en el escalafón respectivo.
Art. 3º. La no asistencia a los cursos de capacitación sin causa que la justifique
debidamente, o la no aprobación de ellos se apreciará en la calificación anual del
notario o conservador.
Por otra parte, en el propuesto artículo 402 bis se hace referencia a la exigencia
que la misma Academia Judicial realice una vez en el año un examen de
conocimientos jurídicos para postular a cargos de notario, conservador o
archivero.
La aprobación de este examen será requisito para postular dentro de los tres
años anteriores a la fecha del llamado a concurso.
Esta última parte ha sido muy criticada por algunos sectores de notarios y
conservadores.
392
6. LA CESIÓN DE FACTURAS EN LA LEY Nº 19.983 (FACTORING)
Así, debe:
393
Libro IV del Código Civil o en el Título IV del Libro II del Código de Comercio,
según sea la naturaleza de la operación.
A las mismas normas se sujetará la cesión del crédito contenido en las facturas
que no cumplan las condiciones señaladas en el artículo 4º de la ley. En este caso
la comunicación al deudor se practicará mediante el procedimiento del artículo 7º.
Visto:
Expone que no basta con hacer una enumeración de las pruebas rendidas como
lo hace la sentencia recurrida, sino que debe considerar cada una, si es
procedente o no, su valor probatorio, y conforme esos razonamientos decidir qué
valor da a cada medio de prueba. Nada de ello hace la sentencia recurrida, no se
sabe cómo llega a valorar la prueba, qué considera de cada prueba rendida, sólo
se limita a enumerarla y llegar a una conclusión que no están probados los
hechos, sin hacer consideraciones de cómo llega a esa conclusión. El fundamento
del fallo por parte de los jueces distingue lo que son las motivaciones,
fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones. Los jueces, dice, deben
ponderar toda la prueba rendida en autos, ya que la valoración global de ésta así
lo impone, tanto aquella en que sustenta la decisión como la descartada o la que
no logra producir la convicción del sentenciador en el establecimiento de los
hechos, lo que no se obtiene con la simple enunciación de los elementos
probatorios. La mayor exigencia proviene de la calificación de justo y racional del
394
procedimiento que debe mediar para asentar las decisiones de los órganos que
ejercen jurisdicción en el estado. Estima, que de haberse cumplido con los
requisitos omitidos habría llegado a concluir que los hechos de la demanda están
probados y que la demanda debe ser acogida.
4. Que sin perjuicio de lo expuesto, cabe consignar que el artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil en su inciso penúltimo dispone que la Corte podrá
desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de
manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la
invalidación del fallo, o sea, cuando el vicio es reparable por vía que evite la
invalidación del fallo.
En el evento de ser efectivas las deficiencias invocadas, esta Corte estima del
caso aplicar dicho principio, de modo que podría corregírselas por la vía del
recurso de apelación que también dedujo el recurrente.
395
Se reproduce la sentencia en alzada y se le introducen las siguientes
modificaciones:
La actora señala que su marido por su salud no fue capaz de ir a la Notaría, sino
que fue a su casa el funcionario M.A.F. a sacar la firma de los otorgantes. La
escritura se firmó sin estar presente el notario que la autorizó.
396
anotada en el Repertorio Nº 425, de fecha 23 de marzo de 2001, otorgada ante el
Notario Público de C. don H.V.D., Suplente del titular don P.A.C., que contiene el
contrato de compraventa celebrado por R.R.B. con C.R.S., por el cual el primero,
autorizado por su cónyuge doña R.S., vende a don C.I.R.S. varios inmuebles, que
se detallan en dicho instrumento, por la suma única y total de $ 34.065.000,
pagaderos en la forma señalada en la escritura, la cual aparece firmada por los
comparecientes y el notario, que da fe de lo actuado.
También rindió prueba testimonial con los dichos de los testigos M.A.F. y
H.R.V.D., quienes al tenor del punto de prueba Nº 3 del auto de fojas 180 (antes
184), en lo pertinente, expusieron:
El testigo A.F. dice que existió urgencia para que don R. R. firmara la venta
porque estaba delicado de salud; que es suya la declaración y firma que aparece a
fojas 50 y 50 vuelta en la causa Rol Nº 41.335; que al momento de suscribirse la
escritura estaban presentes la esposa, le parece que estaba Carlos y una o dos de
sus hijas; que en el domicilio de don R. no estaba presente el notario y que C.R. le
pidió que fuera al domicilio para que don R. firmara las escrituras (fojas 319 y
320).
Solicitó y obtuvo que se trajera a la vista la causa rol 41.335 del Juzgado del
Crimen de C. en la que a fojas 50 rola declaración indagatoria de M.A.F. quien
expresa que el vendedor no concurrió a la notaría por razones de salud, por lo que
por mandato del notario concurrió al domicilio del Sr. R. estando presente la
esposa de éste.
8. Que la prueba rendida por la actora permite tener por acreditado que el
Notario Público no estaba presente al momento en que el vendedor don R.R.B.
firmó la escritura pública cuestionada por la demandante.
b) las escrituras públicas deben otorgarse ante notario y podrán ser extendidas
manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen
(artículo 405 COT);
d) las escrituras serán rubricadas y selladas en todas sus fojas por el notario
(artículo 406 COT);
e) cualquiera de las partes podrá exigir al notario que antes de firmarla, lea la
escritura en alta voz, pero las partes de común acuerdo pueden leerla ellos
mismos (artículo 407 COT), y
f) la escritura debe ser firmada por los comparecientes y el notario (408 y 409
del COT).
10. Que en relación a las causales de nulidad y de falta de fuerza legal de las
escrituras el Código Orgánico de Tribunales las consagra en los artículos 411, 412
y 426 de dicho Código.
El artículo 411 del Código mencionado señala que se tendrán por no escritas las
adiciones, apostillas, entrerrenglonaduras, raspaduras o enmendaduras u otra
alteración en las escrituras originales que no aparezcan salvadas al final y antes
de las firmas de los que las suscriban.
El artículo 412 del referido Código dice que serán nulas las escrituras públicas:
398
2. Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de
las formas establecidas en el artículo 405, o en que no aparezcan las firmas de las
partes y del notario.
Por último, el artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales establece que no
se considerará pública o auténtica la escritura:
1. Que no fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notario
incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal;
5. Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas,
no se haya usado tinta fija, o de pasta indeleble, y
11. Que es necesario tener presente que la nulidad es de derecho estricto por el
carácter sancionador que esa institución involucra y no puede aplicarse en forma
extensiva.
12. Que de conformidad con lo reseñado cabe concluir que si bien los artículos
411, 412 y 426 del Código Orgánico de Tribunales establecen una serie de
causales de nulidad o de falta de fuerza legal de las escrituras, no aparece entre
tales causales el que el notario debe estar presente al momento en que las partes
firman la escritura pública respectiva.
La circunstancia que alguna de las partes firme la escritura pública sin estar
presente el notario no es causal de nulidad de la escritura pública, de manera
que la demanda fundada en tal situación no puede prosperar.
399
13. Que la conclusión referida en el motivo anterior encuentra el debido sustento
en la reiterada jurisprudencia que al efecto ha establecido la Excma. Corte
Suprema.
También ha dicho que: "No es nula la escritura pública firmada por los
otorgantes sin estar presentes el notario que la autorizó ni los testigos de la
actuación, porque la ley no ha sancionado tal anomalía con nulidad, ni ha
dispuesto que la escritura no sea considerada pública o auténtica" (Corte
Suprema. 3 de junio de 1964. En Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXI.
Segunda Parte. Sección primera. Página 152).
La actora sostiene que la escritura pública se firmó por el vendedor sin estar
presente el notario, como lo reconoce el ex funcionario de la notaría M.A.F., y, en
consecuencia, es nula de nulidad absoluta la compraventa simulada que contiene
por falta de solemnidad del artículo 1801, inciso 2º, del Código Civil.
Los demandados C.I. y E.A., ambos R.S. contestando la demanda dicen que no
existen las nulidades alegadas en los contratos celebrados por ellos, los que son
perfectamente válidos, correspondiendo a la voluntad cierta y real de todos los
otorgantes.
400
16. Que en el Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia el autor
Joaquín Escriche define la solemnidad, "como las formalidades que prescriben las
leyes para que un acto o instrumento sea válido o auténtico, y haga prueba en
justicia".
De acuerdo al artículo 1443 del Código Civil, el contrato es solemne cuando está
sujeto a la observancia de ciertas solemnidades especiales, de manera que sin
ellas no produce efecto civil, esto es, es absolutamente nulo.
17. Que las solemnidades de que está revestida la compraventa pueden ser
establecidas por la ley o por las partes contratantes.
Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de que por la ley está rodeada
la compraventa de cierta clase de bienes.
18. Que en nuestro ordenamiento jurídico la ley en varios casos exige escritura
pública para la validez de la venta.
401
Dicha escritura pública se otorgó ante el Notario Público de C. don H. R.V.D.,
Suplente del titular don P.A.C., con fecha 23 de marzo de 2001.
21. Que de acuerdo a lo expuesto, conforme al artículo 1801, inciso 2º, del Código
Civil, la venta de los bienes raíces efectuada por don R.R.B. a don C.R.S. cabe
reputarla de perfecta por haberse otorgado por escritura pública.
22. Que en la demanda de fojas 17, la actora solicita EN SUBSIDIO "declarar que
el contrato referido en el Nº 2 de la parte I Los Hechos del cuerpo de esta
demanda ES SIMULADO RELATIVAMENTE, ya que, la voluntad real de las partes fue
celebrar un pacto sobre el derecho de suceder por causa de muerte a la persona
viva de R.R.B.; y en subsidio, que la voluntad real fue de hacer una donación de
R.R.B. al demandado C.R.S., de todos los cinco predios individualizados en el
Nº 1 del cuerpo de la demanda, parte I los Hechos".
Los demandados C.I. y E.A., ambos R.S. contestando la demanda, dicen que no
existen las nulidades alegadas en los contratos celebrados por ellos, los que son
perfectamente válidos, correspondiendo a la voluntad cierta y real de todos los
otorgantes.
402
24. Que, tratándose de una acción de simulación relativa, esto es aquella en que
el acto que aparece al exterior existe, pero hay un acuerdo entre las partes que lo
modifica y que queda oculto, como si se le da la apariencia de una compraventa a
un pacto sobre sucesión futura o a una donación ha debido establecerse en el
proceso la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: a) la
disconformidad entre la voluntad interna y la voluntad declarada; b) que dicha
disconformidad ha sido coincidente y deliberada (pues de lo contrario, habría
error); c) la existencia de concierto entre las partes (lo que significa que sólo se da
en los actos jurídicos bilaterales y que se descarta en los casos de fuerza y
reserva mental); y d) la intención de perjudicar interés de terceros (Sentencia de la
Corte Suprema, de 19 de enero de 2011. Rol Nº 2.545-2009).
25. Que, dado que la situación normal en el ámbito de las relaciones jurídicas,
es que la voluntad real guarde coincidencia con la voluntad que se declara, quien
alegue disconformidad o incongruencia entre ambas, como en el caso de
la simulación, asume sobre sí la carga de acreditar cada uno de sus requisitos de
procedencia.
Es cierto que de acuerdo con lo previsto en el artículo 1700 inciso 1º del Código
Civil, esta clase de declaraciones, sólo hacen plena prueba respecto de los
declarantes y que por sí solas no tienen tal valor respecto de terceros, pero esta
semiplena prueba respecto a los terceros, se completa con la presunción de
veracidad que opera en toda declaración y esto hace que se conforme también
una plena prueba frente a todos, que si bien es susceptible de desvanecerse, sólo
puede serlo mediante otra contraprueba y el onus probandi lo tiene quien impugna
la declaración (RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio. La prueba ante la jurisprudencia. T. I,
Santiago, Editorial Jurídica, 1995, pp. 351-2 y la jurisprudencia que allí se cita).
32. Que en el libelo de fojas 17 la parte demandante solicita que, por haberse
muerto su marido que hace de tradente, antes de efectuarse la inscripción,
declarar nula de nulidad absoluta por falta de consentimiento del tradente la
inscripción de fojas 942, Nº 910, del Registro de Propiedad del año 2001, del
Conservador de Bienes Raíces de Cañete.
La actora dice que la venta simulada se inscribió, cuando su marido que figura
como tradente, ya estaba muerto, por cuanto falleció el 24 de marzo de 2001 y la
inscripción se hizo el 1 de junio de 2001, de modo que cualquier mandato estaba
405
extinguido por la muerte del mandante, siendo la tradición nula por falta de
consentimiento.
En doctrina don Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ opina que la cláusula "se faculta
al portador" importa "un mandato conferido al portador de la copia autorizada para
que practique y firme las inscripciones del caso y la manifestación del
consentimiento de las partes necesario para verificar la tradición" (En De la
Compraventa y de la Promesa de Venta. Tomo I. Soc. Imprenta-Litografía
Barcelona. Santiago. 1917. Página 861).
El autor David STITCHKIN BRANOVER opina que: "La muerte del mandante no
pone término al mandato si éste era condición de un contrato celebrado entre el
mandante y un tercero. Tampoco cuando interesa al mandatario, porque forma
parte o accede a otro contrato que se ha querido o previsto cumplir mediante su
gestión. Si se conviene, por ejemplo, conferir mandato al acreedor para que
persiga a los deudores del mandante y aplique lo que obtenga al pago de sus
créditos, la muerte del mandante no pone fin al encargo. Lo mismo será si un
deudor hace abandono de sus bienes y designa junto con los acreedores una
comisión encargada de realizarlos y repartir entre ellos el producto de la venta. La
muerte del deudor no pone fin al mandato (En El Mandato Civil. Quinta Edición
actualizada. Editorial Jurídica de Chile. Página 482).
407
36. Que, de acuerdo con las reflexiones anteriores, cabe concluir que el
mandato otorgado en la situación en estudio, que indeterminadamente facultaba
para requerir la inscripción de dominio en el Conservador de Bienes Raíces, no se
extingue por la muerte de uno de los mandantes, toda vez que accedía al contrato
de compraventa que se ha querido o previsto cumplir mediante su gestión.
37. Que el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil establece que la parte
que sea vencida totalmente en un juicio será condenada al pago de las costas.
39. Que, por último, es preciso consignar que el resto de la prueba documental
agregada a los autos carece de mérito probatorio para modificar los hechos y
circunstancias considerados en la sentencia y que han servido de fundamento
para rechazar la demanda.
II. Que SE REVOCA la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil nueve,
escrita de fojas 785 a 797 en la parte que condena en costas a la parte
408
demandante, y en su lugar SE DECIDE que no se condena en costas a dicha parte
por haber tenido motivos plausibles para litigar;
Rol Nº 1207-2010.
INFORME 27-2005
Agosto-2005
I. Antecedentes Preliminares
409
5. La Directora del SENAME, a petición del máximo tribunal, acompaña copias de
escrituras públicas en las que consta la práctica por ella denunciada.
"Art. 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal
de los hijos.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al
otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre
que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
410
2. Análisis de la normativa contenida en la Ley Nº 19.620 sobre Adopción de
Menores
Cabe hacer notar que, sin perjuicio de los adicionales antecedentes que exige el
artículo 32 de la ley, los matrimonios no residentes en el país, quedan sujetos al
mismo procedimiento que los matrimonios residentes en Chile.
Dice el precepto:
411
3. Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en materia de Adopción
Internacional
"Art. 49. La salida de menores desde Chile deberá sujetarse a las normas que
en este artículo se señalan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Nº 18.703.1
Si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres
ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de
aquel que lo hubiere reconocido, en su caso.
Regulado el derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil por
sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá también la
autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció.
412
residencia el menor. El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos,
tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo
por el que se concede la autorización.
En los demás casos para que un menor se ausente del país requerirá la
autorización del juzgado de letras de menores de su residencia".
Los artículos 401, 412 y 426 del Código Orgánico de Tribunales, establecen las
funciones de los notarios, las causales de nulidad de las escrituras públicas y, por
último, la falta de fuerza legal de aquellas. De la lectura de dichos artículos se
413
podría concluir que la responsabilidad de los notarios por las escrituras que ante
ellos se otorgan se limitaría a cuestiones más bien de carácter formal.
"(...) se colige que el notario no puede acoger lisa y llanamente la minuta del
redactor ajeno a la función sin quedar sometido a las superlativas
consecuencias de las responsabilidades que derivan de sus conducta
funcionaria y que recaen exclusivamente sobre él. Nunca alcanzarán esas
penas al redactor de la minuta, sea o no profesional del Derecho, ni será
responsables de los efectos que produzca el instrumento notarial (...)". 3
"(...) 1. Que las normas del Derecho de familia son, en general, de orden
público, pues han sido establecidas por razones de alta conveniencia social
y, por tanto, los particulares están impedidos de introducirles
modificaciones que puedan significar su renuncia o limitación. Tal ocurre
con el deber de crianza y educación que la ley impone a los padres con respecto
a los hijos legítimos.6
(...) Por tanto, todo pacto o convención que contravenga las normas
aludidas adolece de objeto ilícito y es absolutamente nulo (...)".
414
2. Las escrituras otorgadas ante Notario Público que den cuenta de la entrega
de la tuición por el o los progenitores a un tercero distinto de alguno de los
padres, no tendría validez, toda vez que para el caso de terceros, la ley dispone
que será el juez competente quien designe la persona que lo tendrá a su cuidado.
8. Finalmente, hay que tener presente que, sin perjuicio de todo lo dicho, la
inquietud planteada por la Directora del SENAME en cuanto a la salida de
menores al extranjero para futura adopción, no se resuelve de manera definitiva
con la medida sugerida en el número precedente, toda vez que, independiente del
otorgamiento de una escritura de "transacción", en los términos analizados, el o
los padres que tienen la tuición pueden autorizar al menor a que viaje fuera del
país en compañía de quienes ellos determinen.
En ese sentido, nos parece que el problema de fondo que motiva las inquietudes
del SENAME ameritaría un estudio detallado de la legislación vigente, para una
eventual modificación en cuanto a los requisitos exigibles para la salida del país de
un menor en compañía de terceros distintos de sus padres o de aquellos a
quienes les ha sido conferida su tuición.
ENB/PHG
Al señor
Presente
--------------
416
9. REGLAMENTO DE LA COMISIÓN DE ÉTICA DE LA ASOCIACIÓN DE
NOTARIOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS JUDICIALES DE CHILE
1. DEFINICIÓN
2. FUNCIONES
3. COMPOSICIÓN
417
4. PRESIDENTE
5. VICEPRESIDENCIA
6. SECRETARIO
7. FUNCIONAMIENTO
418
c) La denuncia, a excepción de la actuación de oficio, deberá contener el
nombre del denunciante, número del documento de identidad, teléfono,domicilio o
dirección electrónica, los fundamentos de su denuncia y acompañar los medios
probatorios que la sustenten.
d) Las denuncias que no contengan una relación lógica entre los hechos
denunciados y la fundamentación, será declarada improcedente y se archivará de
plano.
9. TRÁMITE
a) Una vez verificado que la denuncia cumple con los requisitos mencionados
anteriormente y existe mérito, la Comisión le dará trámite e iniciará la
investigación.
419
d) La Comisión, en el curso de la investigación, podrá usar todos los medios de
prueba que estime pertinentes y le permitan aclarar de la mayor y mejor manera el
hecho denunciado y para ello, adoptará los acuerdos que procedan.
e) La Comisión, una vez reunidos los antecedentes y realizado todas las demás
actuaciones que considere necesarias, resolverá emitiendo un Informe.
a. Amonestación privada;
c. Suspensión de los derechos de socios, hasta por seis meses; con informe a
Ministro Visitador;
Las medidas señaladas en las letras c. y d. por acuerdo de los tres integrantes
de la comisión podrán ser apeladas en el plazo de diez días desde la notificación
del afectado, ante la Asamblea General Extraordinaria convocada por el Directorio
al efecto, la que resolverá en definitiva. En caso de no ser apelada la sanción, la
Comisión remitirá los antecedentes con la sanción propuesta, en consulta al
Directorio para su resolución definitiva. La determinación del Directorio no será
susceptible de recurso alguno.
10. CONCILIACIÓN
11. CONFIDENCIALIDAD
.................
420
10. ESTABLECE PLAZO PARA OTORGAMIENTO DEL FINIQUITO DEL
CONTRATO DE TRABAJO
PODER LEGISLATIVO
Proyecto de ley:
'El finiquito deberá ser otorgado por el empleador y puesto su pago a disposición
del trabajador dentro de diez días hábiles, contados desde la separación del
trabajador. Las partes podrán pactar el pago en cuotas de conformidad con los
artículos 63 bis y 169.'.''.
421
Santiago, 9 de agosto de 2013. SEBASTIÁN PIÑERA ECHENIQUE, Presidente de la
República.
.............
Cabe agregar que tal como lo precisa la norma legal en comento, el plazo de 10
días hábiles que la misma prevé fue establecido para que el empleador otorgue
el finiquito y ponga su pago a disposición del trabajador, circunstancias que
permiten sostener que la firma o ratificación de aquel podría efectuarse más allá
de dicho plazo considerando que, como ya se señalara, este no obliga al
trabajador".
"En tal caso, el pago en cuotas deberá ser convenido previamente con el
trabajador, quien deberá ratificar tal acuerdo ante el Inspector del Trabajo, o bien
hacerlo en el finiquito mismo que contenga este acuerdo, dentro del plazo de 10
días hábiles previsto en la ley".
422
11. COMENTARIO SOBRE ALGUNAS DUDAS QUE PLANTEA EL USO
MASIVO Y SIN CONTROL DE LA FIRMA ELECTRÓNICA AVANZADA
423
3. Menos seguridad aún puede tener el receptor del documento con FEA en
cuanto a que quien aparece firmando mediante la utilización del dispositivo "token"
sea efectivamente el titular de dicho elemento y a quien nadie más corresponde su
uso, pues dicho dispositivo lo podrá utilizar cualquier persona que lo porte y que,
buena o malamente, haya obtenido la clave para ello. Hay que recordar al
respecto que el uso del elemento que provee la firma electrónica es privativo del
titular quien no puede, bajo ningún respecto o circunstancia prestarlo, facilitarlo o
entregarlo a terceros con la clave de acceso correspondiente.
Otra situación es que una persona enferma, titular de FEA puede quedar sujeta
a que sus parientes o cercanos, conociendo la clave puedan emitir certificaciones,
declaraciones, y realizar diferentes actos y contratos, sin intervención alguna de la
voluntad del titular de la FEA.
....................
Pero no es sólo en este campo del conocimiento humano donde ocurre este
fenómeno. Todo el saber humanista y científico ha ido derivando hacia dicho
rumbo por una exigencia de mejor satisfacer las necesidades de un mundo cada
vez más apremiante.
425
La tendencia es más lenta porque con las ciencias sociales así ocurre. La
evolución de todo lo relacionado al desarrollo del fenómeno social es siempre más
pausado que en los restantes saberes, pues ello, para plasmarse, requiere
responder a una necesidad del hombre. Necesita de lo que algunos autores
prefieren llamar "el uso y costumbre" como una forma gráfica de aludir a que ello
es algo que se impone.
Muchos aún se niegan a aceptar que ello está ocurriendo y pretenden remar
contra la corriente. Un ejemplo reciente lo tenemos en las dificultades que en
algunas regiones presentó en sus inicios la aplicación de la Reforma Procesal
Penal. Dificultades que se centraron más en resistirse al cambio por lo que ello
implica en cuanto a cambiar la forma de pensar, que por estimar que ello no era
conveniente. Es decir, la innovación no molesta por sí misma, sino porque obliga a
revisar conceptos y a plantearse una nueva forma de ejercicio profesional y, en
muchos casos, a volver a estudiar.
Ello deviene en que cada día habrá de exigirse al notario un conocimiento más
acabado en dichas disciplinas y así ofrecer un buen servicio no solamente a
quienes llegan a su oficina como partes contratantes sino también, como se ha
señalado, al abogado que prepara las minutas. Lo cual por lo demás es
reconocido por ellos mismos cuando valoran la función coadyuvante del ministro
de fe en cuya preparación deben confiar.
Por ello es que nos ha interesado el buscar y propiciar los medios para que en el
futuro, y es de esperar en el más corto plazo, se legisle acerca de los requisitos y
condiciones para acceder y desempeñar la función notarial. Asunto que hoy
parece no interesar mayormente.
427
De acuerdo al Código Orgánico de Tribunales, para ser notario se requieren las
mismas condiciones que para ser juez de letras de comuna o agrupación de
comunas, (art. 463 en relación al art. 256), pero no se exige el paso por la
Academia Judicial. El art. 465 prescribe otros requisitos que miran a la persona del
postulante.
Por ello se hace notar la falta de una normativa como aquella que exige la
aprobación de programas de perfeccionamiento profesional a quienes postulen a
cargos dentro del Escalafón Primario del Poder Judicial.
Por ello cuando desde algunos sectores se critica a muchos notarios su escasa
preparación o afán de superación pensamos que el sistema es quien debe
428
responder por ellos. A este respecto, y aunque sea poco académico, pero no por
ello menos gráfico, quisiéramos citar aquello que "la culpa no es del chancho...".
Por eso nos han llamado poderosamente la atención los sistemas imperantes en
otros países en que existe el notariado de tipo latino y que son bastante exigentes
en cuanto a las cualidades y calidades morales y de conocimiento que se piden al
postulante.
Según textos que tenemos a la vista en la legislación del país del norte es
posible acceder a la función notarial únicamente mediante el sistema de oposición,
que puede ser cerrado o abierto.
Por su parte, señala el artículo 13 de la misma ley que para obtener la patente
de ASPIRANTE al notariado, el interesado debe satisfacer los siguientes requisitos:
429
2. Ser Licenciado en Derecho y acreditar cuando menos 3 años de práctica
profesional, a partir de la fecha del examen de licenciatura.
Se critica por Bernardo Pérez Fernández del Castillo la norma del artículo 14 en
su número 4 por cuanto estima que este artículo está redactado de tal manera que
"por un descuido del legislador, el tramposo, mentiroso, defraudador, y en
términos generales el inmoral, no obstante su conducta ilícita, puede obtener la
patente de notario siempre y cuando haya tenido el cuidado de no haber sido
condenado en sentencia por delito intencional".
430
Una vez cumplida esta etapa se pasa a otra que consiste en preguntas o
interpelaciones que los miembros del jurado hacen al postulante sobre el caso
jurídico notarial a que se refiere el tema que le correspondió desarrollar.
Una vez cumplidos estos trámites, se llega a la decisión del jurado. Este, a
puertas cerradas, calificará los exámenes y comunicará el resultado.
LA PRUEBA PRÁCTICA
El día del examen se reúnen todos los que ya ostentan la calidad de aspirantes
y uno de ellos escoge un sobre cuyo tema desarrollarán todos, en forma individual
y sólo con el auxilio de una mecanógrafa y bajo vigilancia. Los oponentes
dispondrán de un plazo de cinco horas para el desarrollo del tema, al cabo de lo
cual depositarán el trabajo en un sobre cerrado que se entrega al Secretario del
jurado para su custodia.
LA PRUEBA TEÓRICA
431
FUNDAMENTACIÓN LEGAL
FRANCIA
COROLARIO
Una normativa como la referida debiera servir de ejemplo para todos los países
en que hubiera una real y efectiva preocupación por preferir la excelencia
profesional por sobre la bonhomía o los compromisos sociales o políticos del
postulante. Y ello debe ser una preocupación permanente no tan sólo de los
notarios, sino principalmente de quienes tienen el poder de legislar y de hacerlo en
forma tal que las leyes busquen perfeccionar las instituciones.
432
Cuando en ciertas ocasiones, afortunadamente muy esporádicas, pero no por
eso menos preocupantes, ocurre algún traspié de un ministro de fe, se hace notar
la necesidad de contar con fedatarios calificados, idóneos e imbuidos de la alta
responsabilidad funcionaria que conlleva el cargo.
Las críticas, en ese momento, son fuertes y hasta ácidas, pero nadie repara en
la causa que origina aquello que se denuncia.
Dice Jorge Ríos H., que, "el notario, como cualquier profesionista, debe tener
una vocación; esto es un anhelo o ideal de realizar su función, por lafunción
misma, no como un medio de satisfacción económica, sino como algo más, como
una responsabilidad, puesto que en sus manos está la facultad de autenticar
documentos y darles la calidad de públicos, inscribibles y con fuerza ejecutiva.
Estas facultades exigen preparación intelectual y entrega absoluta a su ejercicio".
433
sector parlamentario acerca de la necesidad de contar con una fe pública sana y
seria pudo impedir que aquel proyecto fuera aprobado.
Pero, sin duda que existiendo un notariado serio, cumplidor de sus obligaciones,
firme defensor y aplicante de la fe pública, con preparación jurídica y dedicado de
lleno a ser un consejero de partes y de los colegas abogados de ejercicio
profesional, estaremos en mucho mejores condiciones para afrontar aquellos
embates.
Pero para que nuestra posición, y defensa llegado el caso, sean eficaces esto
supone, además, que no sólo debemos preocuparnos del estudio y del
mejoramiento de nuestra calidad como profesionales, sino que también de nuestro
entorno social.
La respuesta se dará por cada uno analizando si: velamos por una más efectiva
integración del notariado en la sociedad donde presta funciones; si el servicio que
se presta se realiza conforme a las más rigurosas normas que lo caracterizan; si
estamos prestos a abocarnos con amplios signos de apertura a las nuevas
exigencias sociales, técnicas y económicas del mundo contemporáneo.
Sobre ello dice que "ninguna institución puede hoy darse el lujo de vivir en su
propio mundo como encerrado en una torre de marfil".
"Por ello, dice, vastos sectores de la comunidad ignoran para qué sirve el
notariado, cuando no se llenan de prejuicios sobre la base de un falsa información:
de allí resulta una imagen deformada del notario.
Concluye su análisis con una especie de discurso razonado que dice 'es
necesario saber; es necesario hacer; es necesario saber hacer; es necesario
hacer saber".
Hoy se habla con fuerza en alguna parte del llamado "cyber notary".
434
Se discutió acera de la conveniencia que el notariado latino impulsara, sin
quererlo, el dominio de los países más desarrollados ante el atractivo de la figura
del notario cibernético. Sin embargo, dice un estudio presentado en la VIII Jornada
Notarial Iberoamericana, Veracruz 1998, "expertos como William B. Kennair,
notario londinense, han dicho que el sistema notarial sajón no reúne los requisitos
suficientes para atribuirle al 'notary public' el carácter de'cyber notary', pues en su
concepto el comercio electrónico descansa en última instancia en la confianza que
las partes ponen en la seguridad de la transmisión electrónica, en el contenido de
las comunicaciones y en la certeza de que a éstas se les concederá
reconocimiento adecuado y debida tutela legal, todo lo cual supone la existencia
de un ente imparcial, ajeno a las partes, confiable y con un elevado nivel de
capacitación, características propias de los sistemas de derecho civil".
----------------
435
13. LA CONTRATACIÓN CONSIGO MISMO. O EL AUTOCONTRATO
CONCEPTO
Cuando "una sola y misma persona celebra un contrato consigo misma, es decir,
actúa en un doble carácter, desempeñando, a la vez, el papel de las dos
partes",9estamos en presencia de la autocontratación.
Para el autor citado el autocontrato o contrato consigo mismo, "es aquel contrato
en que una misma persona actúa en un doble carácter, ejerciendo, a la vez, el
papel de ambas partes y, por ende, representando dos voluntades diversas que
confluyen en una sola que, al manifestarse en un acto positivo, lo perfecciona".
Leslie Tomasello, citando a Masnatta dice que es, "la figura que nace cuando un
representante concluye consigo mismo actos jurídicos como tal o como
representante y en simultánea representación de un tercero (supuesto de la doble
representación), o pone en comunicación dos patrimonios independientes,
436
mediante una relación de derecho nacida de la declaración de voluntad que emite
y merced al poder de disposición que goza sobre aquellas".10
Planiol y Ripert manifiestan que "la importancia práctica del acto jurídico consigo
mismo" se ha evidenciado desde comienzos de siglo, pero que su posibilidad
jurídica y su dominio o ámbito de aplicación se ha discutido "en ausencia de una
reglamentación de conjuntos".11
Otro sector, en cambio, se afirma en la "tesis del acto unilateral al que atribuyen
efectos contractuales" En este grupo se puede incluir a Arno y Pilon, citados por
Demogue12, que señalan que el autocontrato es un contrato de una naturaleza
muy especial, porque la obligación es hoy día una relación entre patrimonios más
que entre personas, como lo entendía el derecho Romano.
Quienes están por una negativa validez para este tipo de actuaciones señalan
en general que todo contrato requiere dos personas y dos voluntades, "de donde
se deduce que el pretendido contrato consigo mismo es una imposibilidad jurídica
y natural"13. Alessandri, citado por Avelino León, dice que: "es imposible pretender
encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato,
supone necesariamente un concurso de voluntades".
437
Dice este civilista que los juristas alemanes no aceptan la autocontratación como
fuente de obligaciones, pues la naturaleza de esta operación no se aviene con
estas obligaciones, ya que falta el necesario acuerdo de voluntades.
NATURALEZA JURÍDICA
Para algunos, entre los que Gerardo Otero cita a Alessandri, Stitckin, entre los
nacionales y Rümelin, entre los extranjeros, (y quien fue el que lanzó esta teoría)
se trata de un acto jurídico unilateral que produce los mismos efectos que un
contrato. Es unilateral en cuanto a su perfeccionamiento, y bilateral en cuanto a
sus efectos.
Otro grupo, entre quienes se cuenta a Claro Solar, López Santa María,
Boulanger, sostiene que se está en presencia de un verdadero contrato.
Por su parte, A. León refiere a Planiol y Ripert, quienes son de la opinión que la
explicación doctrinaria de este asunto no debe buscarse ni en la teoría del acto
unilateral de efectos contractuales, ni en la que hace de la obligación una simple
relación entre dos patrimonios. Para ellos, según se cita, "la idea del contrato
consigo mismo es una prolongación extrema, en verdad, pero lógica de la idea de
la representación".15
REQUISITOS
Para que el contrato consigo mismo pueda ser capaz de producir efectos válidos
es necesario, según la doctrina, la concurrencia de requisitos particulares, y que
Tomasello enuncia:
438
3. Declaración de voluntad que ha de ser exteriorizada para que tenga validez
en el campo jurídico.
Dice Avelino León que la voluntad podrá ser exteriorizada por cualquier medio
que impida la revocación, tanto mediante el otorgamiento de instrumentos públicos
o privados como por la realización de cualquier hecho, como la autoentrega, el
envío de mercaderías al mandante, el requerir una inscripción conservatoria, o por
realización de cualquiera de las circunstancias del artículo 1703 del Código Civil,
etc.
Seguimos en esta parte a Avelino León, quien en su obra citada explica con
profusión de detalles las diversas situaciones que pueden presentarse.
Para él, pueden realizar este tipo de operaciones cuatro categorías de personas:
a) Tutores y curadores
439
Acerca de los tutores y curadores señala que de la aplicación de las
disposiciones de los arts. 410, 412 y 1799 del Código Civil, aparece con claridad que
el guardador, en su calidad de tal, no puede autocontratar a menos que lo haga
con autorización de los demás guardadores no implicados de la misma manera, o
del juez en subsidio. En caso de no cumplirse con la autorización del resto de los
guardadores o del juez, subsidiariamente, la sanción al acto viciado será la nulidad
relativa, conforme el art. 1682 del Código Civil.
Por otra parte, habrá nulidad absoluta por objeto ilícito en los casos a que se
refiere el inc. 2º del art. 412, y este en relación al art. 1899 del Código del ramo.
Una situación especial plantea A. León cuando refiere que el guardador que
ejerce varias tutelas o curadurías no está afecto a los impedimentos de los arts.
410 y 412 cuando "por su sola voluntad, en un solo acto", vende bienes de uno de
los pupilos que en el mismo acto compraría para otro de ellos. Sin embargo, si el
guardador tuviere un interés comprometido, o lo tuviere alguna de las personas a
que alude el art. 412, deberá contar con la autorización del resto de guardadores o
del juez en subsidio.
Cabe recordar que de acuerdo al artículo 240 del Código Civil, son hijos de
familia los hijos no emancipados, es decir, aquellos aun sujetos a patria potestad
(art. 264).
Con todo, no cabe duda que no podrá ella producirse en aquellos casos en que
la ley prohíbe expresamente ciertos actos jurídicos entre el padre o madre y el hijo
de familia. Tal es el caso de los arts 1796 y 1899 del Código Civil.
440
de un hijo de familia a otro hijo de familia. No sería esto posible, "si el padre o
madre actuaran en tal carácter y en el de guardador" por lo señalado en el art.
412, inc. 1º, que lo prohíbe.
c) El adoptante
Se aplican a este respecto las mismas normas que para el hijo de familia, toda
vez que de acuerdo al art. 16, de la Ley Nº 7.613, "la adopción del hijo emancipa a
éste respecto de sus padres legítimos", y a que quien toma la patria potestad es el
adoptante, según el artículo 17.
d) El marido
Otro caso puede darse cuando el marido actúa como marido y padre de familia.
El límite a su actuación la dan los actos que la ley prohíbe entre la madre y el hijo
de familia, como lo es en los arts. 1796 y 1899 del CC.
e) El mandatario
En el evento señalado cabe consignar la disposición del art. 2144 CC. en cuanto
prohíbe al mandatario comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender,
441
ni vender de lo suyo al mandante lo que este le ha ordenado comprar, si no fuere
con aprobación expresa del mandante.
Sobre el particular, y señalándolo con toda lógica, este autor expresa que la
disposición transcrita merece algunos comentarios, como por ejemplo, que en la
especie no se podría hablar de un autocontrato desde el momento en que al
exigirse la autorización expresa del mandante concurre al acto jurídico la voluntad
de este. Por lo mismo es más propio en este evento hablar de contrato.
Dentro de este mismo aspecto, Avelino León hace consideraciones acerca del
alcance del artículo 2145 del Código Civil, señalando que la ley acepta "que el
mandatario sea mutuante de su representado".
Como señala Tomasello no existe una prohibición general para que autocontrate
el representante legal de una persona jurídica, por lo que ello es posible.
442
Existe una limitación tratándose de sociedades anónimas de acuerdo a lo
prescrito en el artículo 44, de la Ley Nº 18.046.
SANCIÓN
Sin embargo, dice Otero, otro grupo, entre los que se encuentran Alessandri y
Stitchkin, sostiene que la sanción correspondiente es la nulidad relativa, pues no
existiría objeto ilícito, "sino sólo una omisión de requisitos que la ley ha
establecido, no en consideración al acto mismo, sino en atención a la calidad de
las personas".
CONCLUSIÓN
443
considerando al denominado autocontrato, no como un verdadero contrato, sino
como un acto jurídico unilateral, desaparece aquel y sólo queda resolver en virtud
de qué principio la sola voluntad del declarante afecta y liga contractualmente dos
o más conjuntos patrimoniales".17
Asi también lo estima Avelino León cuando señala que, además de los textos
expresos que prohíben la autocontratación, como los arts
124, 188, 252,257 y 258 del Código Civil, en que se dispone el nombramiento de
curador especial, deben excluirse de igual modo todos aquellos en que haya un
conflicto de intereses. Así, ejemplifica, no podría el padre hacer la partición
mediante un autocontrato.
Por lo demás, dice Tomasello (p. 97), "de más está decir que pese a las
objeciones sicológicas, lógicas y éticas que la figura pueda suscitar, reviste
considerable utilidad en el Derecho, motivo por el cual este la ha acogido
progresivamente".
Dice Avelino León en su obra citada que desde comienzos de siglo, según
Planiol y Ripert, se ha evidenciado la importancia práctica del acto jurídico consigo
mismo, pero en ausencia de una reglamentación de conjuntos, se ha discutido su
posibilidad jurídica y su dominio o ámbito de aplicación (p. 264).
444
14. LA SALIDA DE MENORES DEL PAÍS
Si la tuición del menor se hubiere confiado por el juez a uno de los padres o un
tercero, sólo se requerirá la autorización de aquel o de éste en su caso.
445
SALIDA DE MENORES EXTRANJEROS
El acuerdo fue suscrito con fecha 8 de junio de 2006 en el marco de una reunión
de Ministros del Interior del MERCOSUR, en el cual Chile participa como Estado
Asociado.
Argentina
Bolivia
Brasil
Chile
Colombia
Ecuador
Paraguay
446
Perú
Uruguay
Venezuela
............
447
15. LAS "BASES ANTE NOTARIO"
Queremos hacer una crítica a dicho anuncio, que, por una parte dice mucho y
por otra no dice nada.
Aun si efectivamente han sido depositadas ante notario, con el dato escueto de
la información publicitaria me será difícil, por no decir imposible, informarme del
448
tenor de ellas y llegar a obtener si se desea, copia para un análisis más detenido,
porque, ¿a qué oficio debo concurrir?
Se sabe que "a lo imposible nadie está obligado". Si la publicidad del evento no
indica el nombre del notario y se desea saber el contenido de las bases, es
evidente que no queda otra cosa que recorrer todas las notarías del territorio
nacional buscando encontrar aquella en que se encuentran las bases.
Y aún más, puede ocurrir que en el lugar donde la entidad organizadora tenga
su domicilio exista más de una notaría.
Esto no implica en manera alguna para el notario el buscar una publicidad, que
sabemos no puede hacer, pero sí es un requisito de INFORMACIÓN,necesario para
que se cumpla con el cometido de correcta publicidad del evento.
449
derechos de los Consumidores. Partimos de la premisa que tanto los sorteos
como los eventos relacionados a la comercialización de un producto quedan
incluidos en el concepto que entrega el artículo primero número siete respecto de
las "Promociones", y en el artículo tercero letra b) de dicha ley.
Aclarado este punto, por otra parte, ¿es conveniente la intervención del notario
en la redacción de las bases del evento?
Pensamos que ello no sólo es conveniente, sino que forma parte de la actuación
del notario. No olvidemos que el notario es un profesional del derecho cuya misión
no es sólo autenticar los documentos que pasen ante el, sino además
configurarlos, de tal forma que ellos en definitiva produzcan efectos jurídicos
válidos. En la configuración el notario armoniza el interés particular con la
normativa legal vigente.
En resumen.
Es importante que los notarios, cuando menos, exijan y obtengan de sus clientes
cuando depositen bases de algún concurso o evento, que en la información que se
entregue a público se explicite el nombre ante quien se han dejado en custodia.
Esta ley, publicada en el Diario Oficial de fecha 4 de junio de 200l otorga, como
señala su artículo 16, el derecho "a toda persona natural o jurídica ofendida o
injustamente aludida por algún medio de comunicación social" a que su aclaración
o rectificación "sea gratuitamente difundida" en las condiciones que la ley señala.
450
reemplazarlo, dentro del plazo de veinte días, contado desde la fecha de la edición
o difusión que lo motive.
El inciso final señala: "Los notarios y los receptores judiciales estarán obligados
a notificar el requerimiento a simple solicitud del interesado. La notificación se hará
por medio de una cédula que contendrá íntegramente el texto de la declaración o
rectificación, la que será entregada al director o a la persona quelegalmente lo
reemplace, en el domicilio legalmente constituido".
Es decir, tomar en cuenta la exacta relación que debe existir entre destinatarios
del servicio, los prestadores de él, y el adecuado control de la forma de ejercer la
función.
"No se crearán más registros Notariales que los necesarios para un uso correcto
de la Administración Pública", decía Bernardo de Irigoyen.19
451
Este principio del "número cerrado", como sería una traducción literal, no ha sido
en algunas oportunidades bien entendido en cuánto a por qué existe y por qué no
sólo es necesaria sino que imprescindible su mantención en el ámbito de la fe
pública notarial.
En el presente trabajo, sin querer en lo absoluto agotar el tema sino sólo aportar
algunas ideas al respecto, trataremos de justificar su existencia, vigencia y
mantenimiento en el tiempo.
452
En una primera época se decía que el notario actuaba por delegación del Rey.
Ahora, con la nueva ley comenzó a decirse que su función provenía de una
delegación política del Estado.
Poco más tarde, viendo las ventajas que el sistema había producido en Francia,
España no desea quedarse atrás para terminar con sus vicios y se decide a
ordenar toda su legislación notarial que se encontraba dispersa en leyes como las
del Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Partidas y la Pragmática de Alcalá. Es así
como se llega al año 1862 en que, inspirada en la Ley del 25 Ventoso, se aprueba
la nueva Ley Notarial.
Con ello Europa tenía dos potencias que trataban el tema en profundidad y
sabiduría, por lo que este ejemplo no podía dejar de hacerse sentir en el resto de
los países del continente. Como señala Alberto G. Allende,20"toda la ciencia
notarial elaborada en Francia y España, enriquecida con el aporte y las tradiciones
notariales de Italia, se vuelca por la Europa de legislación jurídica basada en los
principios del derecho romano".
Así, imbuidas en este principio las leyes imponen la necesidad que sea el
Estado quien invista y designe a los notarios, los cuales ocuparán las plazas
que este cree de acuerdo a las reales necesidades de la comunidad.
Con ello, pasó a convertirse en una característica esencial del sistema del
notariado latino la limitación del ejercicio de la función fedante que le pertenece al
Estado, y que este delega en un particular al que encuentra idóneo al fin que se
persigue, dado por la necesidad de la estabilidad jurídica de los negocios.
Siendo evidentes las bondades que ello implicaba, este sistema no demoró en
imponerse por toda Europa, Asia y en los países de América inspirados en el
sistema latino. Sólo hace excepción, como se ha dicho, el Uruguay.
En el año 1886 se dicta la Ley Nº 1.898 que señala que: "la concesión de los
registros es una designación oficial". Para desempeñar el cargo era necesario una
larga práctica en un oficio de notario, seguido finalmente de un exhaustivo examen
ante las Cámaras Civiles de cada jurisdicción. Al cabo de ello se otorgaba el título
de Escribano Público.
Los registros, entonces, "eran puestos por el Estado a cargo de los notarios
habilitados por decreto del Poder Ejecutivo, a fin de llenar las vacantes existentes
o creando nuevas de acuerdo con el aumento de la población ..., pero siempre
conforme a los principios rectores de la función en cuanto a su
limitación interpretados cabalmente por el tribuno Bernardo de Irigoyen, quien por
entonces expresara: 'No se crearán más Registros Notariales que los necesarios
para un uso correcto de la Administración Pública'".21
Se cita por Alberto G. Allende el caso del joven escribano universitario don Jorge
Allende Iriarte, quien en su libro "Un paso más", "defiende convehemencia la
postura innovadora del libre ejercicio". Sin embargo, dice, más tarde "este autor
modificaría sus conceptos y sería un ardiente defensor del notariado numerario".
455
Como lo han experimentado quienes tienen el sistema del ejercicio libre, este no
ha sido lo eficiente que se requiere.
Es cierto que la época actual, en que las fronteras cada día son más cercanas,
las comunicaciones son cada vez más rápidas y la agilidad de los negocios es
más urgente, requiere de un sistema fedante eficiente y acorde a dichos
requerimientos.
Pero lograr ello no puede ser a través de sacrificar lo que precisamente da a los
mismos negocios seguridad y estabilidad. La fe pública, implícita en toda
contratación, no puede ser dejada al libre mercado, sino por el contrario, limitada y
aun más, protegida.
Antes la fe pública aseguraba lo mismo que hoy, pero con una diferencia, casi
todos quienes contrataban se conocían. Vivían en el mismo pequeño pueblo, o en
el cercano. Hoy, en cambio, no se conoce casi al cocontratante. Y menos si este
está en país diferente, o se trata de transnacionales.
Pero la agilidad de la contratación bien puede ser lograda por otros medios qe
no necesariamente signifiquen poner en riesgo lo más valioso que es la seguridad
jurídica de la transacción.
456
La escritura manuscrita, lenta y parsimoniosa, ya no se avenía a un comercio
cada vez más ágil y que reclamaba por lo mismo una rapidez que ella no podía
brindar.
Pero no sólo tenemos este ejemplo reciente del interés legislativo por hacer más
rápida la actuación notarial sin afectar la fe pública. Ya con las leyes Nº 14.171 y
Nº 16.391 se señaló que determinados tipos de contratos podían ser otorgados
bajo la forma de escritura privada, la cual, cumpliéndose ciertos requisitos llegaría
a tener mérito de escritura pública. Apareció, por la década de los años cincuenta,
aunque tímidamente, la posibilidad de la mecanografía para responder a las
necesidades de escrituración rápida para las soluciones habitacionales de ese
momento. Sin embargo, el legislador de la época sólo limitó esa forma de
escriturar a los contratos habitacionales y no la hizo extensiva al resto.
Las modificaciones legales han sido hechas siempre con criterio jurídico a la
vista.
Por ello pensamos que no es excusa para pretender acabar con el numerus
clausus el querer dar más agilidad a la intervención notarial en los negocios. Es
cierto que la actividad comercial es cada día más apremiante, pero jurídicamente
es como deben buscarse las soluciones a este desafío. No puede dejar de tenerse
presente que el negocio comercial se materializa en un contrato, que es un ente
jurídico, que debe tener forma y características propias.
Repetimos: el legislador mismo ha dado pruebas que sólo con modificar lo que
puntualmente está entrabando el sistema, el asunto mejora.
457
Pero no tan sólo ha sido el propio legislador quien ha entregado a los notarios
mejores herramientas de trabajo. Estos mismos funcionarios con la aquiescencia
de las partes involucradas han creado y establecido con el tiempo "prácticas
notariales" que, ante el silencio de la ley, buscan dar solución a ciertas situaciones
que aun el legislador previsor no ha considerado.
Es el caso más reciente que pretendió acabar con nuestro sistema imperante, y
nadie puede negar que su fundamento estaba netamente inspirado en principios
de economía por sobre los jurídicos. Y así también se opinó en el propio cuerpo
legislativo por varios señores Senadores cuando fundamentaron su votación.
458
Ello no significa que no pueda ser necesario ser más estricto en las
fiscalizaciones para evitar prácticas que no son recomendables y que en
ocasiones se hacen precisamente "para dar una buena atención al exigente
cliente", el cual cuando la necesita la pide, pero que cuando le afecta la niega, la
cuestiona y la lapida.
Aparentemente así pareciera serlo. Y no hay duda que los legos serán quienes
con más facilidad lleguen a creerlo, pues para ellos es la única forma de explicar
por qué solamente algunos, de entre varios con las mismas condiciones, pueden
llegar a ejercer la función.
Pero con todo, no cabe duda alguna que quien se inspira en principios de
economía, si es consecuente igualmente debe interesarle que en definitiva la
contratación actuada ante el notario sea sana, eficaz y seria. De otro modo su
buen negocio en ámbito comercial puede resultar un mal negocio en el campo
jurídico. En el aspecto económico puede ser de una ganancia proyectada, pero si
el cálculo económico no va apoyado en una certeza jurídica, puede que al final
resulte en pérdida.
459
Por el contrario, múltiples notarios, con la incertidumbre de una legítima
ganancia suficiente, "por el exiguo trabajo e ingresos que muchos de ellos
tendrían, los que lleguen a financiarse, transformarían al sistema notarial chileno,
hoy eficiente, seguro y expedito, uno de los mejores, más modernos y barato, en
un gran conjunto de mininotarías, instaladas precariamente, en cualquier parte y
en cualquier forma, incluso itinerantes, sin personal capacitado y de selección, sin
tecnología, sin seguridad alguna...", y "A corto plazo, se tendrían notarios
amanuenses, puertas adentro, privados de los grupos económicos, empresas,
bancos, consultorios de abogados, corredores de propiedad, etcétera, sin la
independencia que requiere la función notarial".23
Retomando nuestra pregunta de hace un rato, ¿es realmente efectivo esto del
monopolio?
Creemos que en alguna forma hemos dado respuesta a esta interrogante, pero
debemos insistir en ello, ahora precisando la idea de la necesidad de un control
eficaz al funcionario, el cual sólo es posible en cuanto exista un número exacto y
selecto de funcionarios con poder de dar fe.
La necesidad que la fe pública esté sólo en manos de unos pocos que siendo
civil y penalmente responsables por su actuación puedan ser eficientemente
controlados para evitar los posibles desbordes de ilegalidad en que pudieren
incurrir, con lo cual se causaría un perjuicio que no sólo afectaría a los
directamente involucrados en el tema sino a la sociedad toda por la pérdida de la
confianza en las afirmaciones del ministro de fe. Y los efectos de ello no se verían
en una primera instancia sino con el correr del tiempo. Lo que es aún más
perjudicial, pues expone los contratos a la incertidumbre.
Según el texto legal que rige nuestra actividad, tampoco puede hablarse
seriamente de la existencia del señalado monopolio.
460
Y que estas normas encuentran plena aplicación lo dice la opinión no ya de un
notario, sino del H. Senador don Juan Hamilton, en la sesión de 5 de junio de
1995, cuando se discutía el proyecto del Senador Piñera: "Desde 1982, esa ley —
se refiere a la número 18.181 que trata sobre diversas materias del régimen
notarial—, ha operado los siguientes efectos: a) Desde la dictación de la Ley
Nº 18.181 el número de notarías se ha triplicado en especial en las grandes
ciudades...;".
Más adelante agrega, "La Ley Nº 18.181 se ha acentuado en sus efectos con la
dictación en enero de 1989, (sic) que incorporó al Poder Judicial y a los auxiliares,
entre ellos, a los notarios, a la regionalización. Ella obliga a crear nuevas notarías
donde se creen nuevos juzgados de letras".
En mérito a ello es que la ley, para crear nuevos oficios, exige el informe
favorable de la Corte de Apelaciones respectiva. Porque entre otras cosas este
Tribunal deberá analizar qué posibilidad cierta tiene ella o sus jueces, según
corresponda, de ejercer un control eficaz del ejercicio funcionario.
A la Corte sólo habrá de preocuparle que el servicio que se preste sea bueno y
que el control a que deba someterse el funcionario sea posible de realizar en
forma oportuna y eficiente.
No hay que olvidar en este instante la sobrecarga del trabajo que afecta a los
tribunales y que ha hecho pretender desde muchos sectores un deterioro en la
administración de justicia. De adoptarse un sistema de libre ejercicio la labor de
ministros y jueces se vería aún más complicada, lo cual transformaría el sistema
en un caos cada vez que un nuevo interesado en el oficio notarial se incorporara al
sistema por el simple expediente de "querer ser notario".
Sobre este particular estimamos que a través del informe que la Corte de
Apelaciones debe emitir sobre la creación de nuevos oficios notariales, se permite
a este Tribunal analizar cada caso con la suficiente detención. El Tribunal estudia
si la necesidad de un nuevo oficio se aviene al "equilibrio demográfico-prestación"
del que hemos hablado, pero también a si el control de fiscalización que la ley le
impone realizar a través de sus ministros, o los respectivos jueces, puede ser
461
desempeñado en forma oportuna y eficiente. No podría la Corte, sin atentar
gravemente a sus propias obligaciones, aceptar de buenas a primeras la creación
de un nuevo oficio descuidando la eficacia del control necesario para que el
sistema funcione en forma correcta.
No hay que ser muy ágil de pensamiento para captar la imposibilidad que se
pueda dar al control eficaz de que hemos hablado y que estimamos necesario en
su mayor eficacia.
La fe pública tiene por finalidad el imponer a todos los individuos que viven en
sociedad, por el poder coactivo del Estado, la veracidad de los hechos que
interesan al Derecho y evitar toda duda sobre el hecho afirmado, en términos tales
que se obvie todo entorpecimiento simple que afecte la estabilidad de las
relaciones jurídicas.
Por ello, con razón, se dice que la existencia del "Numerus clausus" se basa
fundamentalmente en el hecho de que el Estado, del que emana esa delegación
de la fe pública, por el imperio que posee, debe velar por el severo control de los
profesionales a quienes ha investido de ese atributo que le pertenece.
462
El notariado es una función altamente profesionalizada y especializada, que
requiere dedicación exclusiva, buena conducta, honestidad, vocación y estricto
cumplimiento de las leyes. Ahora, para que se cumplan, estos requisitos, las
Cortes de Apelaciones ejercen un cercano control y fiscalización sobre las
notarías...".
Cuando la fe pública está entregada "a quien quiera otorgarla", porque ese es en
el fondo el espíritu de quienes luchan por la libertad de oficios, no puede existir
seguridad ni garantía de la idoneidad del funcionario. Y cuando hablamos de
idoneidad no nos estamos refiriendo sólo al aspecto moral, sino al profesional,
pues la actividad notarial importa una especialización dentro del ámbito de la
aplicación del derecho, la cual se adquiere con el ejercicio de la función durante un
tiempo largo y que es imposible desconocer, máxime hoy en día cuando todas las
actividades y profesiones requieren muchas veces especialidades dentro de las
especializaciones.
Sin embargo, existe un aspecto que, a más de los anteriores, demuestra una
inconsistencia en el proyecto.
Pero, cuando alguno de esos notarios de ejercicio libre, suponiendo que tuviera
una oficina en un lugar determinado y estable, se imposibilitara de continuar en el
cargo, ¿qué pasaría con los libros que llevaba?, ¿habría alguien que le
"sucediera" en el cargo como ocurre hoy?, ¿qué pasaría con los funcionarios que
le prestaron colaboración? Estas y muchas otras interrogantes surgen del proyecto
en cuestión.
463
Pero muchas veces por los detractores de nuestro sistema se hace alusión a los
EE.UU. de Norteamérica, y se le quiere presentar como un régimen si no perfecto,
por lo menos digno de imitar en alguna forma.
Se olvida de varios aspectos, como que las costumbres de nuestros pueblos son
diametralmente opuestas; nuestra historia es diferente; nuestros sistemas
legislativos, procesales y administrativos son igualmente distintos. La forma de
hacer negocios es también diversa. Nuestro sentido de lo humanista es muy
opuesto a la forma capitalista de ver y sentir las cosas. Nos separa un mundo.
Sin embargo, aquello que aparece como tan conveniente tiene en el mismo país
del norte su contraprestación.
No hay seguridad en los atestados que hace el "ministro de fe", y por ello existe
la institución del "seguro de título" que asegura al receptor no perder dinero si el
documento resulta falso. Pero que aumenta el costo del negocio al no existir una
fe pública suficientemente resguardada.
¿Cabe agregar algo más para aquellos que admiran el "sistema notarial"
estadounidense?
COROLARIO
464
cumplido con el objetivo para el cual fue creado, de garantizar la fe pública. Su
modificación, en la forma que propone la iniciativa, puede significar que se
produzca lo que ocurre en otros países, en que deben tomarse seguros de título,
con el consiguiente aumento de costos, porque las escrituras no ofrecerán
garantía suficiente".
Del H. Senador Hamilton: "Por otra parte, la proliferación de oficios, por el exiguo
trabajo e ingreso que muchos de ellos tendrían, los que lleguen a financiarse,
transformarían el servicio notarial chileno, hoy eficiente, seguro y expedito, uno de
los mejores, más modernos y baratos, en un gran conjunto de mininotarías,
instaladas precariamente, en cualquier parte y de cualquier forma, incluso
itinerantes, sin personal capacitado y de selección, sin tecnología, sin seguridad
alguna y extremadamente difícil de fiscalizar por el poder Judicial ni otros agentes
públicos, inclusive de ubicar físicamente por los usuarios, abogados y demás
interesados en consultar sus protocolos o sus archivos. Todo tipo de riesgos y
desorden en los protocolos notariales. Falta de idoneidad e irregularidades, que
podrían elevar el número de conflictos sobre el dominio de la propiedad raíz". "A
corto plazo se tendrían notarios amanuenses, puertas adentro, privados de los
grupos económicos, empresas, bancos, consultorios de abogados, corredores de
propiedad, etc., sin la independencia que requiere la función notarial".
El H. Senador Sr. Adolfo Zaldívar dijo: "Junto con reiterar que apoyaré el informe
de la Comisión, debo señalar mi discrepancia con el autor de la iniciativa, en su
esencia y en su fondo, por creer que ella atenta (por decirlo con palabras más
simples) contra nuestra idiosincrasia y manera de ser".
El H. Senador Sr. Martin: "El proyecto termina con la carrera funcionaria para
llevar a las notarías a los abogados de buena voluntad ...así se reemplaza a
quienes hoy se desempeñan después de larga carrera y de prolongado
aprendizaje en uno de los cargos de mayor responsabilidad en la vida jurídica del
país".
465
18. LAS DISPOSICIONES Y ESTIPULACIONES PREVIENDO LA FUTURA
PROPIA INCAPACIDAD ABSOLUTA
RESUMEN
El presente trabajo aborda un aspecto del derecho que en forma muy incipiente
se está desarrollando en algunas legislaciones en que impera el derecho latino.
Hace poco leí en una revista del notariado argentino que los actos y registros de
autoprotección ya están operando en algunas provincias de la República y con
bastante aceptación. Con todo, el uso más generalizado de ello es aún muy lento.
Así nos lo confirmaron los colegas argentinos Walter Schmidt y Eduardo Ballina en
nuestra Jornada de Estudios en la ciudad de Concepción, en octubre de 2013.
Si hay que dar un nombre a estos actos jurídicos, aunque largo, hemos preferido
llamarlas "Disposiciones y Estipulaciones previendo la propia incapacidad futura".
466
establecidas por la ley para proteger a los incapaces y en interés público o de la
moral, el que determina su alcance, extensión, efectos y duración.
Esta facultad de las partes para determinar a su entera voluntad y sin más
restricción el alcance, efectos y duración del contrato que celebra, constituye la
autonomía de la voluntad".25
Nos dicen estos autores que este principio, que tuvo su apogeo en el siglo
pasado26comienza hoy a batirse en retirada. Lo cual no deja de ser evidente y en
alguna forma preocupante, si se considera la gran cantidad de contratos
existentes actualmente y que han pasado a contener cláusulas de las llamadas
"de adhesión". Así, a vía de ejemplo, es posible recordar los contratos de seguros
en todos sus tipos, los contratos de mutuo hipotecario, los contratos de suministro
de ciertos servicios, etc.
El acto jurídico que estamos hoy comentando mira hacia nuestro futuro en el
evento que, siendo plenamente capaces hoy, nos veamos expuestos en cualquier
instante de nuestra existencia a ser privados absolutamente de capacidad de
disponer y administrar por un hecho que afecte nuestro intelecto.
Sobre todo si pensamos que quien mejor puede disponer del destino de sus
bienes es uno mismo y cuando se es plenamente capaz.
467
Al parecer se requiere sólo ponerse de acuerdo y comenzar a otorgar este tipo
de actos jurídicos para ir sentando las bases de un necesario reconocimiento
legislativo. Por lo demás la experiencia y nuestro tránsito en el campo del derecho
nos enseña que casi siempre las leyes responden a necesidades manifiestas de la
sociedad.
----------------
INTRODUCCIÓN
Desarrollemos el tema.
La delegación chilena, al igual que las de los otros países que asistieron, debió
presentar un trabajo al respecto, el cual está contenido en el estudio que se
entrega en esta oportunidad y para el cual fuimos designados por la Asociación de
Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile y que preparamos con
dedicación.
Asumido que nuestra literatura jurídica, hasta donde hemos podido averiguar, no
ha tratado este tema, y que tampoco ha habido jurisprudencia sobre el mismo,
468
debimos necesariamente recurrir a quienes aparecen, para nuestro pensamiento,
como los impulsores de la discusión. Nos referimos a los colegas notarios
argentinos Nelly A. Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens, quienes ya en el año
1996 sacaron a luz en Buenos Aires un libro que gentilmente ante nuestra solicitud
nos lo hicieron llegar.
469
QUÉ PODEMOS ENCONTRAR AL RESPECTO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL Y/O COMERCIAL
CHILENA
Pensando que tanto nuestro Código Civil como el de Comercio son los más
apropiados para encontrar en ellos alguna norma que pudiera relacionarse con el
tema en estudio, dirigimos principalmente a ellos nuestro camino. Pero, salvo
normas muy generales como las que informan el principio de la autonomía de la
voluntad, la interpretación de los contratos, etcétera, no fue posible ubicar alguna
disposición más directamente relacionada al poder disponer y estipular para el
evento de nuestra propia futura incapacidad.
Y por supuesto que era muy difícil tener la suerte de encontrar algo al respecto
si consideramos la época en que fue elaborado nuestro Código Civil (año 1895),
en que no sólo las expectativas de vida sino también las prácticas y costumbres
distaban mucho de lo que hoy somos testigos. Todo ello sin considerar, además,
que este tema tan sólo es preocupación de la época presente.
Una vez que hayamos aceptado que es posible otorgar actos o celebrar
contratos que nos permitan estipular y disponer para la futura propia incapacidad,
habremos de convenir que no habiendo legislación aplicable solamente el uso
reiterado, la práctica habitual, y las experiencias que de ello resulten, se nos irá
dando la estructura definitiva que habremos de dar a esta novedosa institución y al
instrumento que la llegue a contener. Cuando llegue el momento de legislar sobre
el particular, sin duda que la práctica que se haya hecho del tema, su orientación y
en general toda la problemática que estará involucrada en su formulación, serán
una ayuda importante para que la ley no cree una nueva institución sino que sólo
dé forma a algo que se ha impuesto por la necesidad de contar con ella y que esta
obedece a una razón de conveniencia social.
Si bien para nuestro ordenamiento civil la costumbre "no constituye derecho sino
en los casos en que la ley se remite a ella", como señala el artículo 2ºdel Código
Civil, no por eso debemos dejar de considerarla ya que, como siempre se ha
dicho, las leyes, en el fondo, no dejan de ser más que resultados de lo que la vida
diaria de relación va, sino imponiendo, por lo menos aconsejando en tal o cual
sentido.
470
generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y
reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por
los juzgados de comercio", según reza el artículo 4º del Código de Comercio.
Así, en nuestro libro "Derecho Notarial Chileno" hemos señalado que el ejercicio
diario de nuestro quehacer nos enseña a cada instante que por sobre las normas
de derecho positivo afloran una serie de usos y prácticas que van enriqueciendo el
nuevo derecho notarial en primer término, y más tarde, una vez probada la
necesidad y eficiencia de la institución forman parte incorporada por el legislador
al Derecho Civil o el Comercial, el Tributario, etc.
Por todo ello la costumbre ha llegado a ser una fértil causa para que ciertas
prácticas o usos vayan cubriendo el vacío que la legislación presenta ante los
diversos y cotidianos requerimientos de la realidad, y puedan tener en algún
instante un reconocimiento legislativo que, además, regule su alcance y
formalidades.
Con razón respecto de la incidencia de la costumbre dice Betti, "la sanción del
Derecho se presenta como algo añadido y lógicamente posterior, como un
reconocimiento de la autonomía exactamente. En virtud de tal reconocimiento, los
negocios de la vida privada asumen la calidad de negocios jurídicos, y tórnanse
instrumentos que el Derecho mismo pone a disposición de los particulares para
regir sus intereses en la vida de relación, para dar existencia y desarrollo a las
relaciones entre ellos y, por tanto, permanecen siempre siendo actos de
autonomía privada".
471
Muchas razones pueden haber para ello. Algunas que apuntan al
desconocimiento de la posibilidad legal de estipular, y otras que miran más hacia
la propia personalidad del individuo.
Respecto del primer punto. Se desconoce por regla general si es posible otorgar
un instrumento, público o privado, que contenga disposiciones y estipulaciones
para la incapacidad futura; se ignora si existe legislación que lo permita, prohíba o
limite; tampoco se sabe cuál sería la forma instrumental y contractual adecuada
para otorgarlo; ante quién; a quién nombrar como representante, o encargado; qué
nombre dar a esa persona de confianza, etc.
Todos sabemos que nuestra vida tiene un término. Sabemos que algún día, en
cualquier momento, este fin llegará. Pero no queremos, o nos asusta, saber cómo
y cuándo llegará ese fin.
Esto explicaría, del mismo modo y en un aspecto relacionado, por qué un acto
tan importante en el ordenamiento de nuestro patrimonio para después de
nuestros días como lo es el testamento, no sea un acto jurídico de ejecución
habitual. Prácticamente el otorgar un testamento es hoy día un acto más de
excepción que cotidiano. Todos le reconocen su importancia y efectividad, pero
pocos recurren a él.
472
porque en ese instante se están representando el hecho cierto, pero no querido de
la propia muerte.
Resultan, por decirlo de alguna manera, en suspenso tanto nuestro futuro como
personas como además el de nuestro patrimonio.
Los mandatos que se han otorgado bajo el imperio de la ley vigente quedan sólo
como declaraciones de lo que fue nuestro pasado y carentes, desde ese
momento, de toda eficacia siempre y cuando se haya declarado la interdicción
(artículo 2163, número 7, del Código Civil).
Puestas así las cosas pensamos que no hay otra razón de lógica que justifique
esta omisión, porque siendo el Derecho tan fructífero en dar soluciones a los
problemas de la vida cotidiana para evitar conflictos, lo cual por lo demás es su
razón de ser, no ha sido en cambio suficientemente ágil para detenerse ante el
planteamiento que nos ocupa. El Derecho lo hacen los hombres, y son ellos los
que sufren esos temores al representarse el propio futuro.
No escapan a ello los filósofos del Derecho, que no han estudiado el tema con la
vehemencia que respecto de otras instancias sí lo han hecho. La prueba está en
que al no discutir ellos el punto no ha logrado tampoco inquietar a los legisladores
y hacerles meditar en la conveniencia de dictar normas sobre el particular.
Además que tampoco la presión ciudadana, inexistente en este caso, pudiera
haberlos llevado a preocuparse del tema.
473
Con todo, planteados ya en la temporalidad nuestra sobre la faz de la tierra y
especialmente de la fragilidad de nuestras condiciones mentales normales,
veamos en qué forma usando nuestra legislación, podemos enfrentar el asunto
que nos preocupa.
Por otra parte, como más adelante diremos, creemos que la aplicación de dicha
norma al caso que nos preocupa en determinadas circunstancias puede ser
atacada mediante la alegación de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
474
¿QUIÉN ES AQUEL QUE SE ENCUENTRA EN CONDICIONES DE DISPONER Y ESTIPULAR
PARA SU INCAPACIDAD FUTURA?
Nunca se imaginó siquiera el sabio don Andrés Bello cuando redactó nuestro
Código Civil, la eventualidad que hoy día nos preocupa.
Nuestra legislación a través de las diversas normas positivas del Código Civil y
referidas a la incapacidad de ejercicio nos remite siempre a la necesidad de
nombramiento de tutor o curador. Es decir, la ley vela por el incapaz cuando ya lo
es, pero no se preocupó de establecer medios para que el individuo pudiera
prepararse para el evento de su incapacidad absoluta con la debida anticipación.
Es más, nuestra legislación civil señala en el artículo 10 del Código del ramo
que, "los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto
designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención"
A contrario sensu, y esta es una verdad irrefutable, todo lo que la ley no prohíbe,
está permitido.
475
Y aquí es donde cabría la posibilidad de auxiliarnos con nuestro texto
Constitucional según veremos.
LA CAPACIDAD DE EJERCICIO
De acuerdo a lo que dispone el artículo 1446 del Código Civil chileno, "toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces".
Por ello el artículo 1447 del mismo Código sanciona que: "son absolutamente
incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito" Continúa este artículo diciendo que, "sus actos no producen
ni aun obligaciones naturales y no admiten caución".
A. EL DEMENTE
Dos son los conceptos que entrega la disposición del artículo 1447 del Código
Civil y que son relacionados al tema de la incapacidad de ejercicio: el "demente", y
el "sordomudo que no puede darse a entender por escrito".
¿Quién es "demente"?
476
genérico de toda enfermedad o anomalía síquica que produzca en el sujeto una
privación o ausencia de la voluntad en términos tales que este no pueda
manifestar en forma intelegible sus deseos o intenciones.
Por su parte el profesor Raimundo del Río, enseñaba en sus clases que el
alcance que se debe dar a los términos loco o demente es el de comprender "a
todas las enfermedades mentales existentes y susceptibles de existir, es decir,
aquellas anomalías síquicas que de acuerdo con los principios de la escuela
clásica impiden el normal funcionamiento del entendimiento o privan a la voluntad
de su libre determinación".
Del mismo modo, Barros Errázuriz, señala que con la palabra demente se
comprende a todos aquellos estados en que puede encontrarse una persona
privada de razón.
El estado de demencia
477
Una persona cualquiera puede llegar a ese estado ya sea por causas naturales,
como el envejecimiento cerebral por razón de edad avanzada, o por causas de
accidentes ocurridos durante el transcurso de la vida.
No cabe duda alguna que para nuestro trabajo no interesa aquel ser que nació
enfermo y que nunca llegó a gozar de voluntad, como tampoco el que habiendo
nacido sano posteriormente, antes de llevar a tener discernimiento o plena
capacidad sufrió un accidente o enfermedad que lo afectó en términos de
incapacitarlo.
478
¿No resulta atentatorio al derecho constitucional el poder libremente disponer de
nuestros bienes, sin más limitación que la que la ley impone como reiteraremos
más adelante?
La verdad es que no hay hoy día razón alguna, ni de lógica ni de texto, que sería
evidentemente lo único que podría impedir a toda persona estipular y disponer de
sus bienes para el futuro.
Por ello es preciso concluir que no habiendo una norma expresa que impida a
toda persona disponer y estipular sobre sus bienes para el futuro, es
perfectamente válido cualquier acto jurídico que se pueda otorgar, y bajo la forma
que este asuma.
479
para la eventualidad de su futura incapacidad. Simplemente está ejerciendo un
derecho que la Carta Fundamental le reconoce y uno de los atributos del dominio.
¿Por qué impedir que una persona sana, plenamente capaz de ejercicio y
absolutamente consciente de sus derechos y obligaciones pueda confiar en un
tercero como depositario de sus inquietudes futuras?
Conociendo esta persona su real y exacta situación, ¿quién mejor que él puede
disponer de lo suyo para el evento que nos preocupa?
480
4. Comprobación del estado de insanidad mental del estipulante;
Pero antes de señalar las que creemos pueden ser más adecuadas, es
importante reiterar en este momento la norma del artículo 404 de nuestro Código
Orgánico de Tribunales, en cuanto exige que las "escrituras públicas deben
escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso...".
481
2. Forma contractual que debe asumir el acto jurídico
Sabemos que una de las formas de clasificación que pueden asumir los
contratos es la de nominados e innominados, según si ellos tienen o no nombre
propio y reglamentación adecuada.
Los contratos innominados, que son los no reglamentados por la ley, pueden ser
celebrados absolutamente por los interesados en su otorgamiento y con plena
libertad. Ello a virtud del denominado principio de la "autonomía de la voluntad",
que autoriza para pactar cualquier contrato, cualquiera que sea su naturaleza,
siempre que en su otorgamiento se respeten el orden público, la moral y las
buenas costumbres. Lo que equivale a decir que son tantos como la ocurrencia
humana pueda idear.
Parece ser la más apropiada puesto que si bien como hemos señalado no es
imprescindible recurrir a un contrato nominado, en la práctica la normativa que rige
al mandato asegura una cautela de los intereses del mandante. Así, por
ejemplo, están las obligaciones que asuma el mandatario, sus responsabilidades,
la rendición de cuentas, la terminación, etc.
Sin embargo, por sobre aquellas normas cautelares que previene el Código
Civil, la prudencia aconseja que el acto jurídico contenga lo más claramente
posible las estipulaciones y disposiciones que interesan al otorgante.
482
Dado lo que se ha expresado en cuanto a las características propias que tendría
este mandato, es preciso señalar que no cabría aquí un mandato de los que
actualmente nuestra práctica conoce como "mandato general", en que el
mandante en forma amplia confiere poder al mandatario para, por ejemplo,
"vender, ceder y transferir bienes muebles o inmuebles". Estipulada una cláusula
en dicha forma, actualmente un mandatario toma cualquier bien del mandante y lo
vende. Para nuestro gusto no tendría aplicación en el caso de las disposiciones y
estipulaciones para la propia futura incapacidad una cláusula tan vaga como la
señalada. Tampoco cabría alguna disposición como aquella de los llamados
"albaceas fiduciarios".
Por el contrario, estimamos que un mandato tan sui generis debiera ser más
bien específico, y contener cláusulas como, por ejemplo: "dispongo que mi
automóvil marca ... modelo ... año ... motor ... etc., sea vendido en una suma no
inferior a ..."; o bien "mi mandatario deberá enajenar mi propiedad ubicada en ...,
conocida con el nombre de ... inscrita en el registro de Propiedades del
Conservador de Bienes Raíces de ... a fojas ... número ... correspondiente al año
...". Luego de hecha la estipulación debiera seguir la destinación. Y así debiera
decirse: "Deseo que con el producto de la venta se puedan pagar tales o cuales
deudas, tales o cuales inversiones", etc.
Por otro lado, otra forma como otorgar este tipo de acto jurídico es la del
contrato innominado, pactado libremente en virtud del principio de la autonomía de
la voluntad.
El contrato que al efecto se otorgue debe, del mismo modo, cumplir con las
exigencias de claridad y concisión en los términos que se han dicho más arriba, y
ser detallado en lo que se quiere estipular y disponer. En este sentido rigen las
mismas prevenciones antes dichas.
485
5. Pero, ¿cómo asume el cargo?, ¿En qué momento?
¿Por qué no jurar y aceptar el cargo ante el mismo notario ante quien se otorgó
el contrato?
486
En cuanto al control de la actuación del confidente, es indudable que también
ella debiera estar sujeta a una fiscalización. De esta forma se sigue el principio de
vigilancia que establece toda la legislación aplicable a quienes cuidan o
administran patrimonios de incapaces.
En el caso que nos ocupa debiera ser también esta una preocupación del
otorgante y fijar en el contrato la forma y medios de control. La solicitud se haría
conforme el artículo 680 número 8 del Código de Procedimiento Civil, que señala
que el procedimiento sumario se aplicará, "a los juicios en que se persiga
únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir una cuenta,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 696".
487
Asumido que una forma contractual de estipular y disponer para el futuro sea la
del mandato, el artículo 2163, número 7, del Código Civil nos plantea un problema
aparentemente insalvable para la supervivencia del uso de este medio jurídico, y a
lo que ya nos hemos referido.
En este caso, de acuerdo a la clara cita legal, no habría más que hacer una vez
que algún interesado obtuviera la declaración de interdicción del incapacitado.
Mientras alguien no obtuviera la declaración de interdicción la actuación del
mandatario sería absolutamente válida.
Una vez declarada la interdicción, ¿qué ocurre con la actuación del mandatario a
quien se estipuló para la incapacidad futura?
¿En qué basamos nuestra pretensión de validez del mandato por sobre la
declaración de interdicción?
488
fuera de efecto inmediato. La única e importante diferencia con un acto de
disposición o estipulación para futuro es, como el mismo nombre lo señala, que
esta es para producir plenos efectos en un tiempo más adelante. Y respecto de
ello no existe ley alguna que impida actuar.
¿Y no podría decirse lo mismo respecto de la norma del artículo 456 del Código
Civil en cuanto señala que: "el adulto que se halla en un estado habitual de
demencia deberá ser privado de la administración de sus bienes aunque tenga
intervalos lúcidos", si esta persona en estado de plena capacidad hubiere también
dispuesto para futuro?
489
Este punto está tratado en el capítulo que sigue por lo cual deberá atenerse el
lector a ello).
Para la primera situación estimamos como lógico aplicar los mismos argumentos
dados en el caso del que llegó a ser "demente" y que están expuestos
precedentemente.
Esta norma legal previene que, "están sujetos a curaduría general... los que por
prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar su bienes;
y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito".
Conclusión general
490
nos interesa. Es más, ni siquiera nuestro legislador se ha puesto en el caso de la
ocurrencia futura de la incapacidad. Toda la legislación se ha preparado cuidando
al incapaz en su estado ya de inhabilidad, pero no se elaboró para que esta
persona pudiera dictar las normas que van a velar por su propia protección.
Las posibles soluciones que se han esbozado, aun cuando dentro de un marco
legal mínimo, y quizás para algunos casi escapándose de él, pretenden demostrar
que a pesar de las limitaciones legales es posible encontrar una vía de escape a la
inquietud. Por lo demás, como ya hemos señalado, una declaración de interdicción
o la actuación de un curador, no tendrían por qué ser obstáculo para la vigencia de
las estipulaciones y disposiciones a futuro, y estas para lo otro, pues, a nuestro
juicio, cada una tendría aplicación en ámbitos diferentes: lo previsto por el ahora
incapaz y en lo no previsto por él.
Con este trabajo creemos haber abierto para nuestro país la primera página de
un estudio que a medida que pase el tiempo habrá de ser cada vez más
necesario. Por lo mismo, deberá ser más acucioso, más documentado y mejor
analizado.
491
La verdad es que por razones más de falta de conocimientos y de material para
consulta, por ahora hemos preferido escabullir tocar ese aspecto de la cuestión
que nos parece tanto o más trascendente que lo antes comentado.
Señalan que el comentario que entregan "modifica un tanto la óptica ... con que
fue tratado el tema en el libro a que hemos aludido varias veces y publicado con el
escribano Llorens".
Para mejor ilustrar el punto hacen referncia a la Ley Nº 24.441 que introdujo en
el ordenamiento argentino al fideicomiso. El artículo primero señala que:"Habrá
fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de
bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de
quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo a cumplimiento de un
plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".
Agregan que una ventaja que tendría este sistema respecto de las demás clases
de fideicomiso, "es que el fiduciante no se desprende de la titularidad de sus
bienes sino hasta que acaece su incapacidad". El fideicomiso podría
instrumentalizarse a través de poderes especiales irrevocables que contempla
el artículo 1977 del Código Civil argentino.
492
Antes, en el 2001 (en el suplemento de Actualidad del periódico La Ley, Año
LXV, Nº 113, p. 3) Nelly Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens,refiriéndose a la
posibilidad de estipular y disponer para la propia incapacidad, señalan que, si bien
la legislación argentina "se muestra hostil" a aceptar este tipo de manifestaciones
de voluntad, existen algunas normas civiles, comerciales y constitucionales que
abrirían una brecha. Así, mencionan el art. 383 del Código Civil que permite a la
madre y al padre nombrar tutor a sus hijos que estén bajo la patria potestad, y
curador por testamento a los mayores de edad dementes o sordomudos (art.
479), siempre que haya prefallecido el cónyuge. Y se preguntan "¿cómo impedir
que una persona durante su salud pueda hacer lo mismo consigo misma?".
México
Señalan los notarios mexicanos que en el derecho de su país, los efectos que la
declaración unilateral que se efectúa al respecto producirá sobre los terceros
dependen de circunstancias como: a) si se trata de disposiciones sobre la propia
persona o sobre su patrimonio. En ellas se estará en presencia de normas del
derecho de Familia y de las Personas, de suyo siempre más rígidas que las
normas que regulan las relaciones sólo patrimoniales. La eficacia en estos casos
estará dada por lo que las normas particulares establezcan. b) si las disposiciones
tienen algún reconocimiento legislativo. En este caso la respectiva norma será la
que le asigne el efecto correspondiente. c) si existen usos o prácticas que
importen en alguna medida un reconocimiento a tales declaraciones. En este caso
la eficacia será dada de la misma forma antes indicada. d) si hay normas de orden
público que impidan o no permitan tales declaraciones.
Con todo, señalan los autores del trabajo si bien ciertas declaraciones no
tendrán efectos jurídicos vinculantes a terceros, "su contenido como deseo,
recomendación o instrucción a médicos, familiares o jueces, podrán tener un
cumplimiento espontáneo por su carácter de deber moral" del declarante.
Propician los notarios mexicanos una reforma al Código Civil para que, "la
vinculación pueda obtenerse a través de poderes y mandatos duraderos que
subsistan después de la incapacidad de poderdantes y mandantes y que legitimen
a apoderados y mandatarios para cumplir la voluntad del incapacitado".
En Colombia
En Alemania
En España
494
Puerto Rico
Conclusión
En esta ocasión se han entregado los primeros apuntes sobre un tema que sin
duda es apasionante. Es de esperar que algún estudioso recoja el guante e
incursione en este aspecto del derecho ya sea criticando mi propuesta o
presentando mejores soluciones para algo que, como se dice más arriba, creemos
es "una necesidad social".
...............................
En los artículos 342, 355 y 1447, inciso primero, del Código Civil, agrega la
expresión "sordos o" antes del vocablo "sordomudos" y sustitúyase la expresión
"por escrito" por el adverbio "claramente". En otras disposiciones del mismo
cuerpo legal hace similares modificaciones.
495
A nuestro parecer la modificación legal a través de los varios artículos que
modifica, diferencia o establece cuatro situaciones distintas en las que puede
encontrarse el sordomudo y todas ellas dependiendo del tipo de acto jurídico
que él vaya a celebrar.
Luego, en el artículo 1019 del mismo cuerpo legal dice que, "el ciego, el sordo o
el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito,
sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las
veces de tal".
En el caso del ciego el testamento deber leerse en alta voz dos veces, la
primera por el notario y la segunda por el testigo que el testador elija al efecto.
La novedad que plantea este artículo es que sólo para el caso testamentario
exige "un perito o especialista en lenguaje de señas", lo cual en las restantes
situaciones no se contempla.
496
Perito o especialista en lenguaje de señas
Si nos atenemos a lo que el Diccionario define por perito debemos entender que
es, en una acepción restringida, "el que en alguna materia tiene título de tal,
conferido por el Estado", y en una acepción más amplia el "sabio, experimentado,
hábil, práctico en una ciencia o arte".
Para la palabra "especialista", el Diccionario nos dice que es "el que con
especialidad cultiva un ramo de determinado arte o ciencia y sobresale en él".
Salvo el matiz del "título conferido por el Estado", debemos concluir que tanto el
"perito" como el "especialista" poseen suficiente idoneidad para conocer la
voluntad del sordomudo analfabeto y para dar a conocer a este lo que se está
leyendo.
Si por el contrario, no existe dicha lista, sin duda que el notario estará enfrentado
a una calificación de idoneidad para lo cual la ley no le ha entregado medio alguno
de control.
...xxxxxx
497
Hecha la calificación de la idoneidad de la persona que se presenta como perito
o especialista ¿habrá necesidad que preste juramento de desempeñar bien la
función? La ley no lo ha dicho, por lo que estimamos que no es un requisito de la
actuación.
Aquí el legislador sólo exige que la persona que auxilia al sordomudo analfabeto
pueda entenderse con ellos por medio de signos, (que no constituyen
necesariamente el lenguaje de señas), por medio del lenguaje de señas, o que
solamente "comprendan", lo que el contrayente sordomudo quiere manifestar.
498
En este sentido debiéramos convenir que cuando el legislador nos dice que el
"intérprete" debe comunicarse con el discapacitado por "signos", debiera ser
suficiente para el ministro de fe que interviene en el acto el advertir o percibir en
forma clara que entre el "intérprete" y el discapacitado existe suficiente
comunicación y entendimiento. La forma cómo el ministro de fé, Oficial Civil, llega
a ese convencimiento, es también personal y privativo.
Nada dice el legislador para la generalidad de los actos o contratos que puede
ahora celebrar válidamente dicha persona. Sólo, como se ha dicho, se ha limitado
a tratar casos bien especiales: el testamento, el matrimonio y la declaración como
testigos en juicio.
Acá la ley señala que el "sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente" es absolutamente incapaz.
Al no haber fijado pautas el legislador, debiera quedar este aspecto dejado por
entero al criterio del ministro de fe. La situación admite sus riesgos y por ello el
notario debiera ser exigente, y cuidar en alguna forma los intereses del
discapacitado. Situación esta que, por lo general, no se da, ya que el notario ante
una contratación debe actuar siempre con independencia del interés de los
contratantes. La independencia es una característica de la función notarial que
hace al fedatario no partícipe del negocio en favor de uno u otro contratante. Esto,
sin embargo no se contradice a la necesaria, y habitual, asesoría que presta el
notario a ambos contratantes por igual y que es un atributo del carácter latino de
nuestro sistema de fe pública notarial.
499
Nuevamente entonces deberá el notario asumir el rol de calificador de la
situación y resolver en consecuencia.
Para el discapacitado que actúa como testigo, dice el nuevo artículo 382, inciso
cuarto, del Código de Procedimiento Civil, su declaración debe ser recibida por
intermedio de una o más personas que puedan entenderse con él por medio de la
lengua de señas, por signos o que comprendan a los sordos o sordomudos.
Nada dice la ley acerca de la calidad que debieran tener estas personas aparte
de poder entenderse con el testigo.
....
En el testamento:
"Presente a este acto don ... quien manifiesta ser perito (o especialista en
lenguaje de señas), lo que acredita mediante ... y que por dicho medio se
encuentra en condiciones de comunicarse y entenderse perfectamente con el
testador don ... Que por dicho medio este le ha hecho saber su voluntad en orden
a otorgar acto testamentario, el tenor, sentido y alcance de las declaraciones y
disposiciones contenidas en el documento que tiene a su vista, y que de la misma
forma, sin duda o cuestionamiento alguno el testador le ha hecho saber que
acepta y toma como suyas las dichas estipulaciones. Habiendo hecho la
manifestación de intención correspondiente, en comprobante el testador pone su
impresión digito pulgar derecha, firmando en el mismo instante y a su ruego el
intérprete ya individualizado".
En una compraventa:
500
compraventa en la forma que se ha escriturado. Al respecto, y con el objeto de
tener por establecido en forma fehaciente que la vendedora toma debido
conocimiento del tenor del presente contrato de compraventa sobre el inmueble de
su propiedad, se hace acompañar, de don ... quien concurre a este acto y jura que
conoce y domina perfectamente el lenguaje de señas con el cual puede
comunicarse con la vendedora, (o que: jura que con la vendedora se entiende
perfectamente por signos; o que entre él y la vendedora se comprenden
perfectamente en cuanto a la intención de la primera). Expresado lo anterior es
requerido por el notario en cuanto a dar a conocer a la vendedora ... el tenor y
sentido del contrato que antecede. Don ... procede a comunicarse con la
vendedora mediante (lenguaje de señas, por signos o mediante los ademanes y
expresiones corporales que entre ellos acostumbran) y del mismo modo la
vendedora... procede a dar su respuesta afirmativa, estando presente en todo
momento el notario que autoriza. Terminado este procedimiento don ... expresa de
viva voz al notario que la vendedora ... ha tomado conocimiento y manifestado
estar de acuerdo al contrato por lo que efectivamente esta presta su
consentimiento y para constancia de ello deja su impresión digito pulgar derecha,
firmando a su ruego al mismo tiempo como testigo don ...".
O también:
"Presentes a este acto don ... y don ... declarando ambos que conocen
personalmente al cedente don ... y que no obstante la discapacidad oral, auditiva y
analfabetismo de este pueden comunicarse con él mediante lenguaje de señas.
En este sentido expresan al notario que han puesto en conocimiento suyo el tenor,
sentido y alcance del contrato que antecede y que este mediante las señas que
acostumbran usar entre ellos les ha hecho saber claramente que su voluntad es
contratar. Para constancia el cedente deja su impresión digito pulgar derecha
firmando en el mismo acto los declarantes.
..............
Normas Generales
Poder Legislativo
Ministerio de Agricultura
Proyecto de ley:
501
"Artículo 1º. Sin perjuicio de las normas generales sobre liquidación de
comunidades, establécense las siguientes normas especiales de procedimiento
para la enajenación de los bienes comunes comprendidos dentro de la asignación
individual de predios provenientes de la reforma agraria:
Las cuotas de precio no retiradas por los comuneros dentro del plazo de tres
años, contado desde la fecha de la escritura de enajenación, pasarán a dominio
del Fisco, sin más trámite y sin ulterior recurso;
Efectuada la consignación del valor total de los derechos del o de los oponentes,
el juez procederá a suscribir la correspondiente escritura de enajenación, en la
forma indicada en el inciso segundo de la letra d) precedente.
Estos inmuebles podrán ser cedidos a título gratuito a personas jurídicas sin
fines de lucro, con la obligación de mantener su destino de origen.
504
Artículo 3º. El procedimiento establecido en esta ley tendrá el carácter de no
contencioso.
Artículo 5º. Los incapaces que tengan interés sobre los bienes comunes
actuarán por intermedio de sus respectivos representantes legales, los cuales
podrán disponer la enajenación de los derechos de sus representados, en los
términos acordados en el comparendo, sin que sea necesario obtener autorización
judicial o de cumplir cualquier otro trámite habilitante. En el caso que el incapaz no
tuviere representante legal, su representación la asumirá, de pleno derecho y en
forma gratuita, el Defensor Público.
505
provenientes de los créditos fiscales derivados de la cartera de deudores ex CORA-
ODENA, con sus respectivos recargos, siempre que aquellas se encuentren
morosas.
BIBLIOGRAFÍA
BETTI, Emilio, "Teoría General del negocio jurídico", citado en p. 61, del Trabajo
presentado en la VIII Jornada Notarial Iberoamericana por la delegación de
México.
506
LÉON, Avelino. La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos. Editorial Jurídica
de Chile, p. 297.
NOVOA M., Eduardo. Curso de Derecho Penal. Santiago de Chile, Editorial Jurídica
de Chile, p. 455.
Revista Asociación Nacional del Notariado Mexicano. A.C. Veracruz, México, l998.
RÍOS HELLIG, Jorge. "La Práctica del Derecho Notarial". Editorial McGraw-Hill,
México, 1995.
VIDAL D., Ignacio. Derecho Notarial Chileno, Editorial Fallos del Mes, Santiago,
1997.
507