DERECHO PENAL

CONSTITUCIONAL

La identidad de fundamento
en el ne bis in idem:
criterios para su adecuada
interpretacin

Nakin Cristian ROJAS MONTOYA*

El autor sostiene que, para determinar si existe identidad de fundamento entre una
sancin administrativa y una sancin penal, se deben comparar cuantitativamente

RESUMEN
los ilcitos que las motivaron, de tal manera que si estos tienen identidad en sus ele-
mentos constitutivos esenciales, entonces, nos encontraremos ante una vulneracin
del ne bis in idem, que debe resolverse, de ser posible, con la primaca del Derecho
Penal sobre el Derecho Administrativo.

I. Introduccin

El presente artculo plasmar las diversas

MARCO NORMATIVO
Constitucin Poltica del Estado: art. 139 incs. 2,
11, 13.
PALABRAS CLAVE: Principio del ne bis in idem / Con-
tenido del injusto / Identidad de fundamento / Princi-
pio de legalidad / Derecho Administrativo sancionador /
Antijuridicidad
Fecha de envo: 06/10/2016
Fecha de aprobacin: 13/10/2016
posiciones vertidas en torno al contenido de
la identidad de fundamento, propia del ne
bis in idem, entre el ilcito penal y el ilcito
administrativo; cuestin medular para garan-
tizar una plena eficacia de este trascendental
lmite del ius puniendi, el cual refleja la lucha
de la libertad del hombre frente a los fines
persecutorios y sancionadores del Estado.
A lo largo de la historia el ne bis in idem
ha sido objeto de cambios conceptuales que
han actualizado constantemente su conte-
nido, desde considerarlo una garanta mera-
mente material, propia de la sancin penal,

* Abogado con estudios de Maestra en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Do-
cente universitario. Socio fundador del estudio jurdico-penal Tello & Rojas Abogados.

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hasta otorgarle un contenido tambin proce-
sal dentro de todo el Derecho sancionador,
entendiendo al Derecho Penal y al Derecho
Administrativo como dos ramas jurdicas
hermanas, hijas de un nico ius puniendi.
Es as que a continuacin abordaremos, en
un primer punto, las cuestiones generales
del ne bis in idem, desde su nomenclatura
y naturaleza jurdica hasta sus contenidos
esenciales. En un segundo punto se desarro-
llar la identidad de fundamento propia de
dicho principio, requisito controversial en
la doctrina y jurisprudencia para la interpre-
tacin y aplicacin de esta garanta; y final-
mente, en un tercer punto, abordaremos la
aplicacin del ne bis in idem en la relacin
del Derecho Administrativo sancionador y el
Derecho Penal, en cuyo desarrollo se anali-
zar la naturaleza jurdica de ambas discipli-
nas normativas, y la implicancia de sus dife-
rencias y similitudes para la aplicacin de la
citada garanta en el Derecho sancionatorio.
II. Cuestiones previas
En cuanto a su nomenclatura, es necesario
sealar que, por un mejor uso del latinismo,
en el presente artculo se referir a esta
importante garanta como ne bis in idem,
lo que permite vislumbrar el significado de
lo que representa1.
El ne bis in idem es una garanta constitucio-
nal y lmite del ius puniendi que se entiende
de manera literal como no dos veces sobre
lo mismo y manifiesta la proscripcin de
una mltiple sancin (en su contenido mate-
rial) o de un mltiple proceso (en su conte-
nido procesal) sobre un mismo hecho, reali-
zado por una misma persona y con base en el
mismo fundamento.
A pesar de que el ne bis in idem no es recono-
cido expresamente en nuestra Carta Magna,
su contenido y fundamento se desprende
de otras garantas constitucionales, depen-
diendo de si nos focalizamos, especfica-
mente, en su contenido material o procesal,
o si lo tratamos genricamente.
En dicha lnea, en su contenido material, el
ne bis in idem deviene de los principios de
proporcionalidad y legalidad, los que gene-
ran su eficacia sobre todo en el momento
legislativo, obligando al legislador a realizar
un anlisis dogmtico de los tipos penales
y de las infracciones administrativas que
se desean normar, para que entre ambas no
exista el mismo contenido del injusto y, por
ende, la misma identidad de fundamento.
Del mismo modo, en el plano aplicativo de
las normas, estos dos principios no pierden
su calidad sustentadora, pues son los princi-
pios de legalidad y proporcionalidad los que
impiden que a una persona se le imponga
una doble sancin, como resultado de un bis
in idem, imprevisto legalmente y excesivo al
ilcito cometido2.

1 Maier sostiene que lo ms conveniente es referirse bajo el adverbio negativo ne, pues esta forma se usa en tex-
tos imperativos o jurdicos, citado por NEZ PREZ, Fernando. El contenido esencial del non bis in idem y
de la cosa juzgada en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 40. En el mismo sentido, James
Retegui indica que el adverbio non es un adverbio que se emplea para negar un hecho real, v. gr., non venit
(no vino); mientras que el adverbio ne se usa para prohibiciones o deseos, por ejemplo ne bis in idem (no dos
veces sobre lo mismo). RETEGUI SNCHEZ, James. La garanta del ne bis in idem en el ordenamiento jur-
dico-penal. Jurista Editores, Lima, 2006, pp. 21-22. Por otro lado, Lpez Barja de Quiroga seala que es mejor
hablar de non, por ser ms imperativo en su traduccin. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El principio
non bis in idem. Dykinson, Madrid, 2004, p.17.
2 El Tribunal Constitucional espaol, mediante STC 2/1981, cuarto fundamento jurdico, seala que el ne bis in
idem como principio fundamental est inmerso en la garanta constitucional de la legalidad de los delitos y de las
sanciones, puesto que su efectividad est ligada a la previa existencia de preceptos jurdicos de rango legal que

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 DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

Por otro lado, en su contenido procesal, el ne
bis in idem tiene su fundamento en el prin-
cipio del debido proceso y, finalmente, de
manera genrica, involucrando a su conte-
nido material y procesal, tiene como prin-
cipal fundamento a la seguridad jurdica, la
cual evita que el ciudadano est constante-
mente amenazado con la espada de Themis
pendiendo sobre su cabeza3, as como a la
libertad del ser humano y, por ende, a su
dignidad, la que no puede ser restringida con
una mltiple sancin o con una paralela o
sucesiva amenaza de su imposicin4.
Como se puede apreciar, el ne bis in idem tiene
una doble configuracin: una versin sustan-
tiva, que proscribe una mltiple sancin5 y una
versin adjetiva, que proscribe un mltiple pro-
ceso6, siempre y cuando concurran las identi-
dades de persona (eadem persona)7, de hecho

determine con certeza los comportamientos punibles. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional peruano se-
ala que: El principio del ne bis in idem material tiene conexin con los principios de legalidad y proporciona-
lidad, ya que si la exigencia de lex previa y lex certa que impone el artculo 2, inciso 24, ordinal d) de la Cons-
titucin obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado
del contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un hecho antijur-
dico, tal cometido garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de
una nueva sancin, lo que comportara una punicin desproporcionada de la conducta antijurdica (STC Exp.
N 0002-2001-AI/TC, fundamento jurdico 6).
3 Del mismo parecer es el profesor Fernando Nez, quien seala que el fundamento general del non bis in idem,
sin distinguirse en su contenido material o en su contenido procesal, esto es dentro de una ptica abstracta, es la
seguridad jurdica, en cuanto alberga subprincipios que limitan la capacidad sancionadora del Estado, buscan-
do efectivizar la interdiccin de la arbitrariedad. NEZ PREZ, Fernando. Ob. cit., p. 80. Asimismo, Lpez
Barja de Quiroga manifiesta que: El principio de seguridad jurdica que rige todo el Estado de Derecho impone
que la decisin del conflicto mediante la sentencia adquiera la fuerza de la denominada cosa juzgada material y
que expanda sus efectos fuera del proceso otorgando no solo firmeza de lo declarado, sino hacindolo vinculan-
te para el futuro e impidiendo por consiguiente, que el ciudadano se vea expuesto a un nuevo enjuiciamiento por
el mismo hecho. Evidentemente permitir en tales casos nuevos juicios solo conduce a generar una grave insegu-
ridad jurdica; LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 57.
4 Ms all de la confusin y complejidad del tema, el ne bis in idem se debe sustentar en el principio de humanidad y
en el respeto de la dignidad humana, principios que buscan extinguir la sobrecarga de dolor que conlleva procesar y
penar con motivo de la realizacin de un delito, ya que las penas, adems de su persecucin, han producido a lo largo
de la historia un coste de sangre, vidas y padecimientos incomparablemente superior al producido por la suma de to-
dos los delitos (...) la historia de las penas es sin duda ms horrenda e infamante para la humanidad que la propia his-
toria de los delitos. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Trotta, Madrid, 1995, p. 385.
5 Los alcances del ne bis in idem material son bastantes y defienden al ciudadano de cualquier actuacin estatal que
tenga como finalidad castigarlo ms de una vez por el mismo injusto cometido, es as que esta garanta no solo
protege al ciudadano de dos sanciones penales por la comisin del mismo injusto, sino que lo protege de toda
sancin estatal, provenga esta del Derecho Penal o del Derecho Administrativo. Asimismo, protege al ciudada-
no de la doble valoracin de un hecho, bajo un mismo fundamento, para agravar una pena (caso del doble uso de
agravantes al momento de la determinacin de la pena) e incluso fundamenta la inconstitucionalidad de figuras
jurdicas como la habitualidad o reincidencia.
6 El Tribunal Constitucional peruano seala que el ne bis in idem garantiza que un mismo hecho no pueda ser ob-
jeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impi-
de, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal)
y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos administrativos con
el mismo objeto, por ejemplo) (STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, fundamento jurdico 19.b). Binder seala lo si-
guiente: As, la existencia de un procedimiento administrativo sancionador y de un proceso penal, sustentados en
los mismos hechos y fundamentos jurdicos, determinan la vulneracin del derecho al debido proceso, ya que la
persona se vera sometida a un doble procesamiento, citado por NEZ PREZ, Fernando. Ob. cit., p. 79.
7 Tenemos que tener en cuenta que al hablar de identidad de sujeto hablamos solamente del imputado, sin incluir al
agraviado. Adems, debe tratarse de la misma persona anteriormente perseguida o sancionada, y no de sus cm-
plices o coautores que contribuyeron a la realizacin del delito, al menos que se haya desvirtuado, mediante re-
solucin fiscal o judicial firme, el carcter antijurdico del hecho perseguido.

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(eadem factum)8 y de fundamento (eadem El Tribunal Constitucional peruano ha ana-
causa petendi), siendo esta ltima identidad lizado, sobre la identidad de fundamento, lo
la que nos abocaremos en el siguiente acpite. siguiente:

III. La identidad de fundamento (ea- El principio delne bis in idemmate-

dem causa petendi)
La identidad de fundamento o eadem causa
petendi es la identidad clave y determinante
para concluir si existe o no la vulneracin del
ne bis in idem, y precisamente es la que ha
generado mayores problemas para la aplica-
cin de dicha garanta constitucional y para
la legislacin sancionadora en nuestro pas.
La identidad de fundamento viene a ser la
razn de la pretensin, es decir, el motivo por
el cual se sanciona a una persona, la causa
que genera la afliccin impuesta en su contra.
Para ello es importante determinar la dife-
rencia entre las siguientes preguntas: para
qu se sanciona a esta persona en aplicacin
del ius puniendi? y por qu se sanciona a
esa persona en aplicacin del ius puniendi?
La respuesta a la primera pregunta la res-
ponden los fines de la sancin (como son la
prevencin general o especial, en busca de
la proteccin de bienes jurdicos); mientras
que la respuesta a la segunda pregunta es la
que determina la identidad de fundamento en
el ne bis in idem; pero cul es esta causa de
la sancin?
rial tiene conexin con los principios
de legalidad y proporcionalidad, ya
que si la exigencia delex praeviaylex
certaque impone el artculo 2, inciso
24, ordinal d), de la Constitucin obe-
dece, entre otros motivos () a la nece-
sidad de garantizar a los ciudadanos un
conocimiento anticipado del contenido
de la reaccin punitiva o sancionadora
del Estado ante la eventual comisin
de un hecho antijurdico, tal cometido
garantista devendra intil si ese mismo
hecho, y por igual fundamento, pudiese
ser objeto de una nueva sancin, lo que
comportara una punicin despropor-
cionada de la conducta antijurdica. Por
ello, el elemento consistente en la igual-
dad de fundamento es la clave que define
el sentido del principio: no cabe la doble
sancin del mismo sujeto por un mismo
hecho cuando la punicin se fundamenta
en un mismo contenido injusto, esto es,
en la lesin de un mismo bien jurdico o
un mismo inters protegido9.
Como podemos observar, el Tribunal Cons-
titucional seala que la identidad de funda-
mento o de causa petendi de la sancin se

8 La identidad de hecho establece que para la vigencia del ne bis in idem el segundo proceso o la segunda sancin
deben ser sobre el mismo hecho que motiv la primera. Al hablar de hecho, nos referimos al acontecimiento his-
trico, tratado desde una perspectiva ontolgica y no normativa, sin importar la distinta calificacin jurdica que
se le d; es decir, que para la presente identidad interesa la hiptesis fctica y no la premisa normativa en la cual
ha sido subsumida, entendiendo por calificacin jurdica no solo al delito en el cual se encuadra el hecho, sino
tambin al grado de desarrollo del delito (tentativa, consumacin), al grado de participacin que se atribuye al
individuo (autor, partcipe) y, en general, a todo tipo de valoracin jurdica. Del mismo modo, Clari Olmedo se-
ala lo siguiente: Se atrapa el hecho en su materialidad sin atender a su significacin jurdica; capta el aconteci-
miento y no el delito; la conducta bsica imputada sin atender a las circunstancias. Es intrascendente el distinto
encuadramiento penal: hurto o robo, lesiones graves o leves y homicidio simple o infanticidio. Tampoco intere-
sa el grado de participacin o delictuosidad, o de desarrollo punible: autor o cmplice; tentativa y consumacin,
citado por RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., p. 66.
9 STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, fundamento jurdico 19.a.

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 DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

determina analizando el bien jurdico prote-

gido por cada uno de los delitos investigados
o sancionados.
Al respecto, no compartimos lo sealado por
el Tribunal Constitucional, pues estimamos
que el bien jurdico es el elemento del injusto
ms abstracto, que, por su naturaleza, difi-
culta la comparacin y delimitacin entre
los fundamentos de dos conductas ilcitas10;
por lo que se requiere dotar al fundamento
de un contenido normativo concreto, que
permita realizar su anlisis de manera efi-
ciente y precisa. Dicho contenido normativo
no se encuentra en otro lugar que no sea en el
mismo tipo, que describa el delito o la infrac-
cin administrativa.
Creemos que para determinar si existe iden-
tidad de fundamento entre dos sanciones,
se debe analizar y comparar las previsiones
normativas, que contienen los ilcitos que
las motivaron, de tal manera que si estos
se asemejan en sus elementos sustanciales
y constitutivos, entonces, se estara ante la
identidad de fundamento y, por ende, ante la
vulneracin del ne bis in idem.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
tiene este mismo criterio. As, en el caso
Franz Fischer vs. Austria, utiliza el criterio
de comparacin de ilcitos entre una infrac-
cin administrativa y un delito penal, para
determinar la identidad de fundamento:
En el caso en concreto, el Tribunal
Europeo lleg a la conclusin de que ha
existido una violacin del artculo 4 del
Comentario relevante
del autor
El ne bis in idem es una garan-
ta constitucional que manifiesta la
proscripcin de una mltiple san-
cin (contenido material) o de un
mltiple proceso (contenido proce-
sal) sobre un mismo hecho, realiza-
do por la misma persona y con base
en el mismo fundamento.
Protocolo 7 del principio non bis in idem,
al considerar que ambas infracciones, es
decir, la prevista en el Cdigo de la Cir-
culacin, como la prevista en el Cdigo
Penal, son sustancialmente idnticas ()
El demandante fue juzgado y condenado
dos veces: por una infraccin adminis-
trativa de conduccin bajo el efecto de
bebidas alcohlicas y por el delito pre-
visto en el artculo 81.2 del Cdigo Penal,
previsiones normativas que no difieren
de sus elementos esenciales. Un examen
detenido demuestra que debera haberse
perseguido una nica infraccin delic-
tiva, porque esta abarca todos los elemen-
tos de la otra11.
Del mismo modo, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en el caso Loayza
Tamayo vs. Per, utiliza el mismo criterio
de comparacin de ilcitos, entre un delito

10 Chinchay Castillo critica tambin la posicin del Tribunal Constitucional, al sealar que: no existe una forma
confiable (vale decir, sustentable con seguridad, en argumentacin jurdica, ante un magistrado) de hallar el bien
jurdico protegido en una sancin administrativa, para hacer el contraste con el bien jurdico protegido (al menos
claramente puesto en el nombre del ttulo, captulo o seccin de la parte especial del Cdigo Penal y bien desarro-
llado en la doctrina) en la sancin penal, ante un mismo hecho, cometido por la misma persona, que ser proce-
sada o sancionada en dos mbitos. CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La interdiccin de la persecucin penal
mltiple en el Cdigo Procesal Penal de 2004. En: La aplicacin del principio del non bis in idem en el proce-
so penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 46.
11 Caso Franz Fischer vs. Australia (2001).

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de jurisdiccin comn y un delito funcio-
nal de jurisdiccin especial, apuntando lo
siguiente:
En el presente, la Corte observa que la
seora Mara Elena Loayza Tamayo fue
procesada en el fuero privativo militar
por el delito de traicin a la patria, que
est estrechamente vinculado al delito de
terrorismo, como se deduce de la lectura
comparativa del artculo 2, incisos a, b
y c del Decreto Ley N 25659 (delito de
traicin a la patria) y de los artculos 2
y 4 del Decreto Ley N 25475 (delito
de terrorismo). Ambos decretos leyes
se refieren a conductas no estrictamente
delimitadas por lo que podran ser com-
prendidas indistintamente dentro de un
delito como en otro, segn los criterios
del Ministerio Pblico y de los jueces res-
pectivos. Por lo tanto, los citados decre-
tos leyes en este aspecto son incompati-
bles con el artculo 8.4 de la Convencin
Americana12.
Por todo lo dicho, estimamos que lo que
determina la identidad del fundamento es
el contenido del injusto, estipulado en las
previsiones normativas, sin que importe
si aquel se encuentra regulado en el orden
administrativo o en el orden penal13; pues
la comisin de una conducta que encuadra
en el mismo contenido del injusto ser el
motivo, la razn o la causa de la imposi-
cin de una sancin, independientemente
de si esta se impone con ropaje penal o con
ropaje administrativo, siempre teniendo en
cuenta que una cosa es el fundamento de
una sancin, la causa petendi, el por qu
se impone la sancin, y otra cosa es la fina-
lidad de la sancin, para qu se impone la
sancin. Ambas respuestas variarn solo
cuantitativamente, sea que se trate de una
pena o de una sancin administrativa, pues
as como la finalidad de la sancin admi-
nistrativa puede variar cuantitativamente
en torno a la finalidad del Derecho Penal
(proteccin menos o ms intensa de bienes
jurdicos), tambin la causa de la sancin
administrativa vara cuantitativamente de
la causa de la sancin penal (gravedad del
injusto).
Como se advierte, el mayor problema no es
la aplicacin de la garanta del ne bis in idem
dentro del Derecho Penal o dentro del Dere-
cho Administrativo, sino que lo complicado
es su aplicacin entre ilcitos que involu-
cran al Derecho Administrativo y al Dere-
cho Penal. Sin perjuicio de haber adelantado
nuestra opinin, abordaremos a fondo este
problema en el siguiente acpite.
IV. La aplicacin del ne bis in idem en
el Derecho Administrativo sancio-
nador y en el Derecho Penal
En este acpite desarrollaremos la mate-
ria central del presente artculo, abordando
cuestiones sobre la naturaleza jurdica del
Derecho Penal y el Derecho Administrativo
sancionador, as como la posible existencia
de la identidad de fundamento entre las san-
ciones vertidas en ambos sectores jurdicos.

12 Caso Loayza Tamayo vs. Per (1997). Si bien en dicho pronunciamiento la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se pronuncia respecto a dos ilcitos penales (delito de traicin a la patria y terrorismo), de dicha reso-
lucin se rescata el anlisis comparativo realizado entre el contenido normativo de cada ilcito, con el fin de de-
terminar la existencia de una identidad de fundamento en ambas regulaciones.
13 En el mismo sentido, Caro Coria seala que Debe dotarse al ne bis in idem de contenido normativo, la prohi-
bicin de sancionar ms de una vez debe operar siempre que se trate del mismo contenido de injusto o de ilci-
to de la infraccin sin importar si dicho contenido est reflejado en una norma penal o administrativa; CARO
CORIA, Dino. El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Jurispru-
dencia y doctrina penal constitucional. Palestra Editores, Lima, 2006, p. 4.

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 DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

Desde el momento en que el hombre cedi 1. La teora cualitativa

parte de su libertad al Estado para que este
se encargue de la proteccin de aquellos
valores importantes para la convivencia
social (teora del contrato social), surgi
la necesidad del Estado de regular las con-
ductas de los ciudadanos para que, en ejer-
cicio de su libertad, no trasgredan la de los
dems.
De acuerdo a lo indicado por el profesor
Zaffaroni, dicha regulacin se realiza a travs
del control social, el cual puede realizarse
por la va difusa (medios masivos, familia,
prejuicios, modas) o por va instituciona-
lizada, que puede ser no punitiva (escuela,
universidades, religin, etc.) o punitiva14.
Esta ltima va de control social es la que
nos interesa, pues dentro de ella se encuen-
tran el Derecho Administrativo sancionador
y el Derecho Penal, los cuales, para ejercer
el control social, imponen aflicciones a las
personas, mediante la restriccin de sus dere-
chos subjetivos, con el fin de que adecen el
ejercicio de su libertad personal en respeto a
la libertad de los dems.
Como podemos apreciar, tanto la sancin
penal como la sancin administrativa son res-
tricciones de derechos que se impone a los
ciudadanos para regular sus conductas; sin
embargo, qu diferencia a una de la otra?,
tienen el mismo fundamento? Mucho se ha
escrito al respeto, evidencindose dos gran-
des posiciones: la teora cualitativa y la teora
cuantitativa.
La teora cualitativa argumenta que el ilcito
penal y el ilcito administrativo tienen un
fundamento distinto, pues mientras que el
primero se encarga de la proteccin de bienes
jurdicos, el segundo se encarga de proteger
simples reglas de ordenacin o expectativas
de ordenacin del trfico social15.
Discrepamos de esta postura, pues considera-
mos que el Derecho Administrativo tambin
tiene como fin la proteccin de bienes jur-
dicos. Si bien es cierto tiende a proteger, de
manera inmediata, bienes jurdicos de afec-
tacin general (como la seguridad vial, por
ejemplo), tambin es cierto que de manera
mediata protege bienes jurdicos como la
vida, la integridad, etc.; lo cual, incluso, no
es exclusivo del Derecho Administrativo,
pues el propio Derecho Penal protege inme-
diatamente bienes jurdicos colectivos (como
la salud pblica, la seguridad pblica, etc.),
con el fin de proteger mediatamente bienes
jurdicos concretos.
La nica diferencia entre ambas ramas jur-
dicas no radicara en que una protege bienes
jurdicos y la otra no, sino en que el Derecho
Penal, por el principio de fragmentariedad,
se encarga de proteger los bienes jurdicos,
ante los ataques ms graves (ilcitos graves);
mientras que el Derecho Administrativo pro-
tege los bienes jurdicos ante conductas que
no revisten de tal gravedad (ilcitos menos
graves)16.

14 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 31.
15 Pecy Garca Cavero resume muy bien el criterio de la teora cualitativa, al sealar: El Derecho Administrati-
vo sancionador no se rige por el principio de lesividad, se rige ms bien por criterios de afectacin general, es-
tadstica en todo caso por ello la sancin administrativa no requiere la verificacin de la lesin o puesta en peli-
gro de bienes jurdicos, generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia
a reglas de ordenacin, aseguran expectativas referidas al funcionamiento global de un sector del trfico social
y tiene como finalidad nicamente que estos sectores no colapsen. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal
econmico. Parte general. Ara Editores, Lima, 2003, p. 71.
16 De igual manera, Alcides Chinchay seala que: carece de sentido hablar de derechos o intereses protegidos por
el Derecho Penal, que sean derechos o intereses que no sean los que el Derecho Administrativo, el Derecho Civil
o el Derecho Procesal han estatuido o reconocido. O lo que es lo mismo, que el Derecho Penal proteja la vigencia

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En dicha lnea, de acuerdo al principio de
subsidiariedad y fragmentariedad del Dere-
cho Penal, este se debe encargar de proteger
los bienes jurdicos ms importantes ante los
ataques ms graves y cuando las otras ramas
del Derecho han fracasado en su proteccin
(como el Derecho Administrativo); lo cual
no implica que ambas ramas tengan dife-
rente naturaleza, pues con su misma esencia
punitiva se encargan de proteger los bienes
jurdicos necesarios para la subsistencia de
la sociedad, ante ataques ms o menos gra-
ves; teniendo ambas la finalidad de prevenir
con distinta intensidad las conductas que
lesione los bienes jurdicos17.
2. La teora cuantitativa
Por otro lado, la teora cuantitativa funda-
menta que el ilcito penal y administrativo no
tienen una diferencia sustancial o cualitativa,
sino que su distincin radica en la distinta
gravedad de los ilcitos sancionados por una
u otra rama punitiva. De conformidad con el
principio de mnima intervencin, fragmen-
tariedad y ltima ratio, esta teora busca dis-
tinguir el ilcito penal del ilcito administra-
tivo dependiendo de la gravedad o lesividad
a los intereses tutelados, lo que conllevara
una reaccin sancionadora dependiendo de
la gravedad de la conducta realizada.
Esta postura relaciona la diferencia cuantita-
tiva entre el injusto que sanciona el Derecho
Penal y el injusto que sanciona el Derecho
Administrativo con el principio de interven-
cin mnima, el cual debe ser la gua o mapa
que coordine lege ferenda a nuestro Derecho
sancionador, permitiendo que el Derecho
Administrativo se encargue de sancionar los
injustos ms leves, dejando lo ms grave al
Derecho Penal.
Sin embargo, esta teora va mucho ms all
y defiende la teora unitaria del ius puniendi
estatal, la cual fundamenta que la potestad
sancionadora del Estado es una sola y, por
lo tanto, debe estar regida y limitada por

de normas que se refieran a las bases mismas de la convivencia social, mientras que el Derecho Administrativo
solo aluda al correcto funcionamiento de un sector de la Administracin. Pinsese en el Derecho Administrati-
vo tributario, el Derecho Administrativo ambiental y el Derecho Administrativo sanitario. Quin podra decir
que el hecho de que los contribuyentes paguemos nuestros impuestos de manera correcta y oportuna, que no se
contamine el ambiente, ni se depreden los recursos naturales, y que los expendios de alimentos crudos o listos
para comer de manera sana y confiable, son meros asuntillos menores casi frusleras, que nicamente compe-
ten a una partida de burcratas, que desean que su dependencia pblica funcione bien, y que en lo absoluto toca
derechos o intereses absolutamente fundamentales, esenciales para nuestras vidas, nuestro desarrollo humano y
el pleno ejercicio de nuestros derechos y de nuestro proyecto de vida?. CHINCHAY CASTILLO, Alcides. Ob.
cit., p. 55.
17 De manera categrica, Nieto hace referencia al peligro de sustentar la diferencia entre el ilcito penal y adminis-
trativa en la variedad del inters jurdicamente protegido, al sealar que: cuando un dogma no tiene aplicacin
posible o no se quiere aplicar en la prctica, entonces, para justificar su bloqueo, se acude al subterfugio de in-
vocar la presencia de una relacin de sujecin especial o de una variedad de intereses protegidos (...) Un plantea-
miento que provoca la inquietante duda de si se trata de una justificacin a posteriori inequvocamente pretextual
o si, por el contrario, supone una justificacin legtima. Duda que, en nuestra opinin, ha de resolverse a favor
de la primera alternativa: se recurre a la diversidad de bienes jurdicos o intereses protegidos como un pretexto o
como una simple triquiuela de subido valor terico y escaso valor prctico para justificar lo injustificable: la
doble sancin; con ello, y como sigue sealando Nieto, el estudioso pierde pronto la esperanza de saber cul es
la regla verdaderamente aplicable e incluso si existe alguna regla por muchas excepciones que pueda tener (...)
En definitiva y pes a todos los generosos verbalismos nos encontramos, pues, en el mismo punto de siempre:
la garanta constitucional (del non bis in idem) es un tigre de papel que puede sortearse mediante el simple arbi-
trio de invocar intereses jurdicos distintos. NIETO GARCA, Alejandro. Derecho Administrativo sancionador.
Tecnos, Madrid, 2005, p. 504.

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 DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

los mismos principios, indiferentemente del el Derecho Administrativo sancionador y

rgano estatal que dicta la sancin18.
3. Toma de posicin
Si bien estamos de acuerdo con el criterio de
la unificacin del ius puniendi y la aplicacin
de los mismos principios al Derecho Admi-
nistrativo sancionador y al Derecho Penal,
no debemos dejar de lado que, en la reali-
dad, las diferencias cuantitativas que tienen
estas ramas punitivas (al castigar injustos
de diferente gravedad) han ocasionado que,
en el Derecho Administrativo, por imponer
sanciones de menor gravedad y castigar ilci-
tos ms leves, suceda una flexibilizacin de
algunos de estos principios, lo cual no perju-
dica a la aplicacin del principio del ne bis in
idem, pues el no ser castigado dos veces por
el mismo hecho es una garanta irrenunciable
que abarca en igual intensidad a todo el ejer-
cicio del ius puniendi19.
Como se advierte, nuestra posicin parte
de la teora cuantitativa de distincin entre
el Derecho Penal, pues consideramos que
ambos ordenamientos punitivos tienen como
fin la proteccin de bienes jurdicos, sancio-
nando ilcitos de diferente gravedad, con un
fin preventivo, de menor o mayor intensidad.
La teora cuantitativa ha encontrado su fun-
damento a medida que evolucionaba el con-
cepto del bien jurdico protegido, el cual, en
un inicio, era entendido como un valor vital
que emanaba de la ley natural, en nombre
de la cual el ciudadano castigaba a quien lo
lesionaba, por actuar en contra de la ley natu-
ral que garantizaba la convivencia armoniosa
en una comunidad.
Posteriormente surgi la teora del contrato
social, mediante la cual los ciudadanos cedan
parte de su libertad al Estado para que este
proteja todos aquellos valores vitales para la
comunidad, adquiriendo legitimidad para cas-
tigar a todo aquel que los lesione20. Es as que
el bien jurdico protegido era aquel derecho
subjetivo que, por su importancia vital para

18 El Tribunal Constitucional se ha referido a esta postura, de la siguiente manera: La aplicacin de una sancin
administrativa constituye la manifestacin del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administracin. Como
toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, est condicionada, en cuanto a su propia validez, al res-
peto de la Constitucin, de los principios constitucionales y, en particular a la observancia de los derechos funda-
mentales. () La administracin est vinculada a los principios constitucionales (v. gr., legalidad, razonabilidad,
proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad) que lo conforman (STC Exp. N 1003-1998-AA/TC, funda-
mento jurdico 13). Asimismo, ha indicado: La aplicacin de una sancin administrativa constituye la manifes-
tacin del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administracin. Como toda potestad, en el contexto de un
Estado de Derecho, est condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitucin, de los princi-
pios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales (STC Exp. N 2050-2002-
AA/TC, fundamento 13).
19 Al respecto, Caro Coria manifiesta lo siguiente: Aunque se acepta que el ejercicio sancionador por parte de la
administracin debe someterse bsicamente a los lmites el Derecho Penal, se discute la intensidad de dicho so-
metimiento, en el sentido de si la regla general de la menor gravedad de las sanciones administrativas al menos
no pueden acarrear la privacin de la libertad y las necesidades de eficacia de la intervencin administrativa,
pueden fundamentar la exigencia de garantas ms flexibles que las del sector penal. Por este camino, se resguar-
dara un ncleo bsico de garantas para el ius puniendi administrativo, como el principio de legalidad y culpa-
bilidad, pero se renunciara a otras como la lesividad o la legalidad procesal, en pro de una mayor eficacia ()
Este debate no afecta la vigencia del principio del ne bis in idem en el mbito administrativo, reina acuerdo en
que la interdiccin de la sancin o persecucin mltiple por un mismo contenido de injusto es una garanta irre-
nunciable en todo ejercicio punitivo; CARO CORIA, Dino. Ob. cit., p. 9.
20 La consideracin material del delito como una lesin de un derecho no es ms que la expresin de la teora del
contrato social en el Derecho Penal: los hombres ante la inseguridad que supone vivir aislados, deciden organi-
zarse en sociedad y confiar al Estado la conservacin del nuevo orden creado. El Estado se erige como garante

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 88 OCTUBRE 2016 ISSN: 2075-6305 pp. 283-300 291

Comentario relevante
del autor
Para determinar si efectivamente
existe una identidad de fundamen-
to entre las sanciones vertidas en
el Derecho Administrativo sanciona-
dor y en el Derecho Penal, es nece-
sario hacer un anlisis comparativo
cuantitativo, que nos permita cono-
cer si con la sancin penal se est
respondiendo ante el mismo injusto
que con la sancin administrativa.
la convivencia de la comunidad, se abstraa
y se converta en un valor de trascendencia
para toda la sociedad y no solamente para el
individuo que era su titular.
Cuando se cometa un robo contra un indi-
viduo no solo se lesionaba la propiedad de
este, sino que se afectaba al valor que tiene la
propiedad para todo el colectivo social, pues,
como dice Kant, si robas a otro, te robas a
ti mismo, es decir, al robar a una persona
no solo lesionas la propiedad de este, sino
que vuelves insegura la propiedad de todos,
incluyendo la tuya, porque el valor de la pro-
piedad pierde su esencia de exclusividad, al
poder ser arrebatada por cualquiera21.
Posteriormente, autores como Binding, a
travs de un iusracionalismo positivista,
sealron que la lesin al bien jurdico es
un agravio en contra de un derecho subje-
tivo pblico, un derecho de mandar, sin
mayor contenido, apto para exigir la obe-
diencia y ejercer el imperio 22, derecho
subjetivo que tiene como titular al Estado
y en cuyo ejercicio el legislador genera, a
travs de las normas, los bienes jurdicos.
De esta forma, para Binding, el bien jur-
dico no es algo natural, que va ms all del
Derecho, simplemente es una creacin del
legislador23.

de las condiciones de vida en comn. En consecuencia, a partir de esta premisa, la conminacin penal del Estado
solo quedara legitimada respecto de conductas que fueran dainas socialmente, esto es, de conductas humanas,
entre las que cobran singular importancia las conductas que pudieran poner en peligro la existencia del Estado
que, conforme a lo expuesto anteriormente, se eriga como necesario para el mantenimiento de dichas condicio-
nes. En dicha lnea, Feuerbach sealaba que en particular, el principio de la lesin de un derecho y, en ltimo
trmino, del mantenimiento de las condiciones de vida en comn como fundamento de legitimacin de la potes-
tad punitiva del Estado, se basa en la teora del fin del Estado de Kant. Feuerbach realiza su propia derivacin de
un principio bsico kantiano: el ejercicio de la libertad de un ser racional no puede contradecir la libertad de nin-
gn otro ser racional; vase HORMAZBAL MALARE, Hernn. Bien jurdico y Estado social y democrtico
de Derecho (el objeto protegido por la norma penal). PPU, Barcelona, 1991, pp. 13-14.
21 KANT citado por ESER, Albin. Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima. Universidad de Exter-
nado de Colombia, Bogot, 1998, p. 14.
22 A partir de su teora de la norma, y en armona con el pensamiento poltico y la teora del Estado de su poca, el
delito es para Binding una contravencin de la norma, cuya principal tarea es fundamentar deberes de actuar o de
omitir altamente personales de las personas fsicas y tambin, por lo tanto, una lesin de un derecho subjetivo por-
que un deber jurdico no puede ser pensado sin la contrapartida de un derecho subjetivo Este derecho subjetivo es
un derecho de mandar, sin mayor contenido, apto para exigir la obediencia y ejercer el imperio. El titular de este
derecho subjetivo es el Estado: El titular del derecho de obediencia coincide regularmente con el creador de la nor-
ma. De las normas del Reich nace el Reich; de las normas del Estado, los estados federales en particular; de las
ordenanzas de las autoridades y de los magistrados, de los rganos del Estado y de las ciudades, el derecho de man-
dar () El rehusar la obediencia es, por lo tanto, siempre negacin del querer pblico, siempre contravencin de
un derecho pblico establecido exclusivamente a favor del Estado, pero, sin embargo, a menudo delegado. La le-
sin de este derecho subjetivo de mandar es la nica llamada lesin de un derecho que es esencial en todos los de-
litos; BINDING citado por HORMAZBAL MALARE, Hernn. Ob. cit., pp. 39-40.
23 Ibdem, pp. 39-42.

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 DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

Dicha postura normativista intenta ser mati-
zada por el propio Binding, quien llega a
sealar que en la superficie de la desobe-
diencia se esconde como ncleo la lesin de
un bien24, es decir, de un inters subjetivo
(como la vida, la libertad, la propiedad, etc.),
expresado por el bien jurdico en la misma
norma, dejando latente la premisa de que lo
medular para la constitucin del bien jur-
dico es la decisin del legislador, en su crea-
cin normativa25.
Al respecto el profesor Hormazbal seala:
en efecto, en el sistema de Binding, el indivi-
duo queda frente al Estado en una situacin
de total sometimiento, bajo el riesgo de la
arbitrariedad y privado de los recursos que
pudiera brindarle una perspectiva iusnatu-
ralista o las ciencias sociales en general. En
su propuesta normativista, el Estado pasa
a constituirse en el ncleo en torno al cual
todo converge. Todas las fases de la incri-
minacin, desde la creacin de la norma, la
seleccin de los bienes jurdicos y la ejecu-
cin penal26.
Esta abstraccin preponderantemente nor-
mativista respecto al bien jurdico, adquiere
posteriormente una enfoque socio-funcio-
nal, pues la trascendencia que adquiere para
determinada sociedad depende de cuan nece-
saria es para garantizar su convivencia en
paz y armona, importancia voluble segn
las circunstancias temporales, espaciales,
econmicas o sociolgicas, que enmarcan
la convivencia de cierto grupo humano. En
pocas palabras el concepto de bien jurdico
adquiri connotaciones poltico-criminales,
pues es el legislador quien, en concordancia
con las necesidades de la sociedad y, sobre
todo, limitado por los principios constitu-
cionales (y no solo con base en su arbitrio),
definan los valores a proteger27. As, el con-
tenido constitucional que se le dio al bien
jurdico nace de una vinculacin del Derecho
Penal con el ordenamiento constitucional, de

24 Ibdem, p. 17.
25 Ibdem, p. 46: profundizando en esta lnea de pensamientos Binding llega a sealar que la esencia de los bienes
asegurados por las normas conforma el capital de bienes del orden jurdico, en otras palabras, que el modelo de
sociedad ideal est constituido por la suma de los juicios de valor objetivados del legislador, sentando con ello
las bases para el desarrollo de una poltica de defensa social centrada en la exclusiva consideracin del derecho
positivo.
26 dem.
27 Como seala Roxin: se pueden definir los bienes jurdicos como realidades o fines que son necesarios para una
vida social, libre y segura que garantice los derechos humanos y fundamentales del individuo, o para el funcio-
namiento del sistema estatal erigido para la consecucin de tal fin. La distincin entre realidades y fines apunta
a que los bienes jurdicos no necesariamente le viene dados al legislador, como ocurre por ejemplo con la vida
humana, sino que tambin puede ocurrir que sean creados por l, como sucede por ejemplo en el caso de los im-
puestos; ROXIN, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho Penal?. En: La teo-
ra del bien jurdico: fundamento de legitimacin del Derecho Penal o juego de abalorios dogmticos? Marcial
Pons, Barcelona, 2007, p. 448. Al respecto, Lizrraga menciona lo siguiente: Teniendo en consideracin que el
debate terico para diferencias los delitos e infracciones administrativas se inici en el siglo XX, donde se esta-
bleca que el delito judicial constitua la lesin de un bien jurdico, es decir, la afectacin de un valor social vital,
mientras que el delito administrativo era considerado simplemente como un acto de desobediencia a la relacin
de dependencia con la Administracin estatal. Sin embargo, en los aos setenta los planteamientos dominantes
enfocados en base a las teoras cualitativa, viene siendo enfrentadas por el desarrollo conceptual del bien jurdico
el cual se fundamenta en aspectos socio funcionales, dejando de lado las consideraciones ticas, el cual origi-
n que la doctrina especialmente penal considere que el injusto penal y las infracciones administrativas lesionen
bienes jurdicos. LIZRRAGA GUERRA, Vctor. Fundamento del ne bis in idem en la potestad sancionadora
de la Administracin Pblica. En: Gestin Pblica y Desarrollo. N 68, Lima, 2013, p. 7.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 88 OCTUBRE 2016 ISSN: 2075-6305 pp. 283-300 293
tal manera que el Derecho Penal solo pro-
teger los valores constitucionales, como la
vida, la libertad, la propiedad, etc.28.
Al depender el concepto de bien jurdico
de cuestiones socio-funcionales, limitadas
por los principios constitucionales (y no por
cuestiones divinas o ticas), entonces, tanto
el Derecho Penal (que aparentemente era el
nico que protegera bienes jurdicos), como
el Derecho Administrativo (que aparente-
mente solo se encargaba de proteger expecta-
tivas dirigidas al buen funcionamiento de la
sociedad) protegen derechos fundamentales
y valores necesarios para garantizar la con-
vivencia y el adecuado funcionamiento de la
sociedad, es decir, bienes jurdicos.
Partiendo de aquel fundamento, estimamos
que el Derecho Administrativo sancionador
y el Derecho Penal tienen la misma natura-
leza. Para llegar a esta conclusin se tiene
que partir del paradigma de la unificacin,
segn el cual entre el Derecho Penal y el
Derecho Administrativo sancionador no hay
diferencias cualitativas, sino identidad sus-
tancial, pues tanto el poder sancionador
penal como el administrativo son manifesta-
ciones de un nico ius puniendi estatal; y por
ello existe unanimidad de criterios de que los
principios del Derecho Penal (entre ellos el
ne bis in idem) son de aplicacin en el campo
sancionador extrapenal.
Esto es lo ms correcto, mxime si en los
ltimos aos se ha ido perdiendo indebi-
damente el lmite cuantitativo que separa
a ambos rdenes sancionadores, debido a
varios factores, como la administrativizacin
del Derecho Penal, o la existencia de una
poltica criminal simblica, que mediante la
criminalizacin de cada vez ms conductas
(mucho de ellas protegidas por el Derecho
Administrativo) intenta dar a la poblacin
una falsa sensacin de seguridad.
Sin embargo, en la legislacin administrativa
y en su misma aplicacin, se argumenta que
son hechos independientes la aplicacin de
una sancin administrativa y de una penal,
porque si bien es cierto hay identidad de
sujeto y de hecho, no hay identidad de fun-
damento (vase, por ejemplo, el Cdigo del
Medio Ambiente, la Ley sobre el Derecho de
Autor, el Cdigo Tributario, etc.)29.
En tales normas se est sealando que no
existe vulneracin del principio del ne bis in
idem cuando se aplica una sancin penal y
una administrativa, sin tener en cuenta que
ambas consecuencias jurdicas devienen de
un nico ius puniendi y que, por lo tanto,
tienen cualitativamente una misma identi-
dad; pudindose concluir, con Garca Can-
tizano, que la violacin del ne bis in idem
est servida en bandeja de plata por parte de
la Administracin30; sin embargo, tambin

28 Roxin concibe los bienes jurdicos como aquellas condiciones valiosas en que se concretan los presupuestos de la
vida en comn, en funcin de garantizar el orden pacfico. As, seala que el Estado como garante de las condi-
ciones de vida social, debe proteger los bienes jurdicos fundamentales como la vida, la integridad fsica, la liber-
tad, el patrimonio, etc. Pero, agrega, que adems de esta contribucin conservadora de bienes jurdicos preexis-
tentes, debe cumplir otra funcin, que es la de lograr los objetivos de promocin y ayuda social que se plantea el
Estado social y democrtico de Derecho perfilado en la Constitucin; ROXIN citado por HORMAZBAL MA-
LARE, Hernn. Ob. cit., pp. 122-123.
29 Este criterio empapa nuestro sistema punitivo, pues por ejemplo, en el artculo 117 del Cdigo del Medio Am-
biente se seala que la responsabilidad administrativa es independiente a la responsabilidad penal. Asimismo, en
el artculo 173 del Decreto Legislativo N 822, Ley sobre el Derecho de Autor, se establece que la sancin admi-
nistrativa se impone sin perjuicio de las acciones civiles y penales que se interpongan en las autoridades judi-
ciales competentes. Lo mismo aparece en el artculo 190 del Cdigo Tributario, que seala las penas por deli-
tos tributarios se aplican sin perjuicio de la aplicacin de la sancin administrativa.
30 GARCA CANTIZANO citada por RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., p. 82.

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 DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

existen normas que de manera alentadora de la opinin de que para determinar si la

buscan cambiar esta situacin, como es la
Ley N 27444, Ley de Procedimiento Admi-
nistrativo General31 y el Cdigo Procesal
Penal del 200432.
Si se sigue a raja tabla la postura seguida por
parte de la legislacin administrativa, se gene-
rara un grave peligro para la vigencia del ne
bis in idem en nuestro sistema punitivo, pues
se estara afirmando que no hay identidad de
fundamento entre dos sanciones por el solo
hecho de que una de ellas es dictada en el
ordenamiento penal y la otra en el ordena-
miento administrativo, propicindose que el
Estado emita dos consecuencias jurdicas, una
con ropaje penal y otra con ropaje adminis-
trativo, por un mismo contenido del injusto33.
Si bien podemos concluir que el Derecho
Administrativo y el Derecho Penal son cua-
litativamente semejantes, no creemos que
siempre exista identidad de fundamento entre
las sanciones vertidas en uno u otro sector
punitivo, pues para determinar si efectiva-
mente existe una identidad de fundamento es
necesario hacer un anlisis comparativo cuan-
titativo, que nos permita conocer si con la san-
cin penal se est respondiendo ante el mismo
injusto que con la sancin administrativa.
Siguiendo la lgica de la identidad del fun-
damento, como contenido del ilcito, somos
sancin administrativa y la sancin penal,
tienen el mismo fundamento, es necesario
comparar los ilcitos regulados en la previ-
sin normativa penal y en la administrativa:
si ambos contenidos normativos son total-
mente diferentes, entonces, no habr iden-
tidad de fundamento; si el ilcito penal tiene
un plus de antijuridicidad mayor que el il-
cito administrativo, entonces, tampoco habr
identidad de fundamento; sin embargo, se
debe tener cuidado en aplicar nicamente la
norma penal en caso la conducta cometida
se subsuma no solo en el ilcito administra-
tivo, sino tambin en el plus de antijuridi-
cidad que regula la norma penal (concurso
aparente: principio de consuncin); y en el
caso de que los injustos sean idnticos, lege
ferenda, se debe sancionar dicha conducta
solamente por el Derecho Penal o solo por
el Derecho Administrativo (de acuerdo al
principio de intervencin mnima) en tanto
que, de lege lata, se deben buscar solucio-
nes procesales, como por ejemplo la pri-
maca del Derecho Penal sobre el Derecho
Administrativo.
Como se puede apreciar la diferencia entre el
ilcito administrativo y el ilcito penal radica
en el plus de antijuridicidad que tiene este
ltimo respecto al primero, de tal manera que
la sancin penal exige, adems, constatar
un plus de antijuridicidad, por la va de un

31 En cuyo artculo 230.10 prescribe lo siguiente: No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una
sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento.
32 En cuyo artculo III del Ttulo Preliminar seala que: () nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una
vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las san-
ciones penales y administrativas.
33 Zaffaroni ilustra esta problemtica al sealar: Cuando la Administracin impone sanciones, tratndose de coac-
ciones que no tiene carcter reparador o restitutivo, pero que conforme a los elementos negativos del discurso
penal no son considerados penas, suele tratarse de multas, cesantas, exoneraciones e inhabilitaciones, con fre-
cuencia son ms graves de la ley manifiestamente punitiva y se impone fuera de los lmites del Derecho Penal,
por lo cual su exclusin del discurso penal abre el espacio para el ejercicio de un poder punitivo ms discrecio-
nal, y que adems, se suma al poder punitivo, que no toma en consideracin la privacin punitiva excluida de su
mbito discursivo; ZAFFARONI citado por RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 86-87.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 88 OCTUBRE 2016 ISSN: 2075-6305 pp. 283-300 295
mayor desvalor de accin o resultado, capaz de diferenciar el ilcito penal de la mera infraccin
administrativa34. Los grficos de las siguientes pginas ilustran lo dicho.

Ilcito administrativo Ilcito administrativo

Ilcito
penal
Plus de antijuridicidad

El ilcito penal tiene mayor gravedad que el ilcito administrativo, diferenciados por un plus
de antijuridicidad (el cual es evidenciado en la accin, resultado, elementos descriptivos o
normativos del tipo).

Ilcito Ilcito
administrativo administrativo
El que fabrica, produce, prepara, El que fabrica, produce, prepara,
adquiere, vende insumos qumicos adquiere, vende insumos qumicos
o productos, sin contar con las o productos, sin contar con las
autorizaciones respectivas autorizaciones respectivas
Ilcito
penal

Plus de
antijuricidad
Con el objeto de destinarlos a la
produccin ilcita de drogas

En dicho sentido, en aplicacin irrestricta del ne bis in idem, se deben solucionar los siguientes
supuestos de la siguiente manera:

A) Se puede sancionar un ilcito administrativo cuando la totalidad de la gravedad de la con-

ducta del ciudadano se ve abarcada por este:

Ilcito Conducta del

administrativo ciudadano

34 En sentido diferente, Rojas Rodrguez indica: Afirmar la unidad entre el lcito penal y el administrativo no con-
lleva a concluir que la diferenciacin radica en criterios cuantitativos. Como hemos visto, los parmetros numri-
cos o cuantitativos no son un criterio suficiente para diferenciar ambas clases de infraccin. Ello es patente cuan-
do se constata, por ejemplo, que en sede sancionadora extrapenal existen sanciones que pueden resultar mucho
ms trascendente para la vida de las personas que las sanciones que podra imponerse en el Derecho Penal. Pin-
sese, en la inhabilitacin de por vida que impone la no ratificacin de magistrados por parte del Consejo Nacio-
nal de la Magistratura, por citar apenas un ejemplo. Tampoco puede afirmarse tajantemente que una tentativa de
homicidio o lesiones, pueda diferenciarse claramente, mediante criterios cuantitativos, de una infraccin admi-
nistrativa que proteja esos mismos bienes jurdicos (por ejemplo, una infraccin a la normativa sobre salubridad
en establecimientos de comida). ROJAS RODRGUEZ, Hctor. Fundamentos del Derecho Administrativo san-
cionador. Pacfico, Lima, 2015, pp. 127-128.

296 pp. 283-300 ISSN: 2075-6305 OCTUBRE 2016 N 88 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

B) O solo se puede sancionar el ilcito penal cuando la conducta es ms grave que el ilcito
administrativo, siendo abarcado por este ms el plus de antijuridicidad que conforman el
injusto penal. En este caso ocurre un concurso aparente de leyes, que debe resolverse por el
principio de consuncin o absorcin.

Ilcito
administrativo
Ilcito Conducta del
penal ciudadano
Plus de
antijuricidad

No es posible aplicar de manera adicional el ilcito

administrativo, pues, en el presente caso, se con-
Ilcito figura un concurso aparente entre los dos ilcitos,
administrativo siendo aplicable el principio de consuncin. De no
aplicarse dicho principio se vulnerara el principio
del ne bis in idem.

C) Tambin puede darse el caso en que se sancione tanto el ilcito penal, como el ilcito admi-
nistrativo, cuando los ilcitos son totalmente diferentes y, por lo tanto, tiene un fundamento
completamente distinto. En este caso podr ocurrir un concurso ideal o real de ilcitos.

Accin nica Ilcito Ilcito administrativo

penal

En este caso habr un concurso ideal entre el ilcito administrativo y el ilcito penal.

1 accin Ilcito administrativo

2 accin Ilcito
penal

En este caso habr un concurso real entre el ilcito administrativo y el ilcito penal.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 88 OCTUBRE 2016 ISSN: 2075-6305 pp. 283-300 297
Si bien se estn realizando esfuerzos legis-
lativos por adecuar nuestro sistema punitivo
a un efectivo cumplimiento de la garanta
constitucional del ne bis in idem, lo que se
requiere es un proceso de reconstruccin del
tejido sancionador peruano, pues lo que hace
falta es una adecuada reparticin de los bie-
nes jurdicos en los campos de proteccin
administrativo y penal, conforme a los prin-
cipios de intervencin mnima, subsidiarie-
dad y fragmentariedad35.
Finalmente, no podemos dejar de subrayar
que lo principal para lograr una efectiva
defensa contra el constante riesgo de afecta-
cin del ne bis in idem, es evitar tratar a esta
importante garanta como un simple axioma
ms, cuando es una de las piezas claves en el
sistema sancionador peruano, cuya identidad
de fundamento, entendido como el contenido
del injusto, establecido en las previsiones
normativas penales o administrativas, sea
el lindero que redefina los lmites cuantita-
tivos entre estas dos ramas jurdicas herma-
nas, que tienen a un nico e indivisible ius
puniendi como padre.
V. Conclusiones
a) El bien jurdico es el elemento del injusto
ms abstracto, que por su naturaleza hace
difcil la comparacin y delimitacin
entre los fundamentos de dos conductas
ilcitas, de ah la necesidad de dotar a la
identidad de fundamento de un contenido
normativo concreto. Para determinar si
existe identidad de fundamento entre dos
sanciones (administrativas o penales), se
deben analizar y comparar los ilcitos que
las motivaron, de tal manera que si estos
tienen identidad en sus elementos consti-
tutivos esenciales, entonces, nos encon-
traremos ante dicha identidad y, por ende,
ante la vulneracin del ne bis in idem.
b) No es posible argumentar que la sancin
administrativa y la sancin penal son
cualitativamente diferentes por el sim-
ple hecho de pertenecer a ordenamientos
distintos, o por el simple hecho de impo-
nerse por medio de procesos distintos,
pues ambas son aflicciones impuestas a
los ciudadanos por el Estado, en ejercicio

35 En otros casos la falta de claridad poltico-criminal sobre los niveles necesarios de control que debe ejercerse
sobre una conducta ilcita, lleva a un mismo comportamiento califique, simultneamente, como delito y como in-
fraccin administrativa. Esto ltimo ocurrido entre algunos supuestos del delito contable previsto en el artculo 5
de la Ley penal tributaria (Decreto Legislativo N 813) y las infracciones contables que regula el Cdigo Tribu-
tario (Decreto Legislativo N 816, artculo 175). Estos ejemplos muestran, pues, que es necesario que el legisla-
dor valore y acepte que en no pocas ocasiones una tutela eficaz de los bienes jurdicos depender ms de un buen
orden o control administrativos, que de normas punitivas de dudosa efectividad social (). PRADO SALDA-
RRIAGA citado por NEZ PREZ, Fernando. Ob. cit., p. 124. Aplicando un anlisis econmico del Derecho,
el profesor Bramont-Arias Torres, en relacin con los ilcitos tributarios, seala lo siguiente: En este orden de
ideas y a fin de no asumir costos sociales elevados en relacin a los comportamientos que se pretende prohibir,
debe tenerse en cuenta la existencia del Derecho Tributario sancionador que supone controles administrativos
para motivar el cumplimiento de normas tributarias y en caso de incumplimiento establece las sanciones apli-
cables. De tal forma que resulta indispensable distinguir claramente entre infracciones administrativas y delitos
tributarios a fin de no duplicar costos para combatir comportamientos iguales o similares () En este contexto
solo resulta posible fundamentar la respuesta penal en el actuar doloso del deudor tributario, el cual sin embargo
tambin es admitido para configurarse la infraccin tributaria prevista en el Cdigo Tributario. Esta situacin no
resulta amparada por el principio de eficiencia en tanto para combatir o prevenir un mismo comportamiento se
incurre en un doble costo: control administrativo y control penal, cada uno con sus respectivas etapas de inves-
tigacin, juicio, impugnacin y ejecucin. Es ms no resulta atendible que para comportamientos que originan
el mismo perjuicio econmico y social se utilice un instrumento tan costoso como es el sistema penal. Debiendo
resaltar adems que el control administrativo de todas maneras se producir segn lo expuesto precedentemen-
te; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Recientes precisiones a la regulacin de los delitos aduane-
ros. En: Actualidad Jurdica. N 118, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp. 541, 544-545.

298 pp. 283-300 ISSN: 2075-6305 OCTUBRE 2016 N 88 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

del ius puniendi con el fin de prevenir
(con diferente intensidad) tales injustos
(de menor o mayor gravedad).
c) El concepto de bien jurdico, depende
de cuestiones socio-funcionales, limita-
das por los principios constitucionales
(y no por cuestiones divinas o ticas);
entonces, tanto el Derecho Penal (que
aparentemente era el nico que prote-
ga bienes jurdicos) como el Derecho
Administrativo (que aparentemente solo
se encargaba de proteger expectativas
dirigidas al buen funcionamiento de la
sociedad), protegen intereses necesarios
para garantizar la convivencia y el buen
funcionamiento de la sociedad, es decir,
tutelan bienes jurdicos.
d) El Derecho Administrativo y el Derecho
Penal tiene una identidad cualitativa, al
tener la misma naturaleza sancionadora
y buscar un fin preventivo; sin embargo,
para determinar si existe una identidad de
fundamento es necesario hacer un an-
lisis comparativo cuantitativo, que nos
permita conocer si con la sancin penal
se est sancionando el mismo ilcito que
con la sancin administrativa.
e) Para determinar si la sancin administra-
tiva y la sancin penal tienen el mismo
fundamento, es necesario comparar los
ilcitos regulados en la norma penal y en
la norma administrativa: si ambos ilcitos
son totalmente diferentes, entonces, no
habr identidad de fundamento; si el il-
cito penal tiene un plus de antijuridicidad
respecto al ilcito administrativo tambin
se tendr que negar la identidad de funda-
mento, debindose aplicar solamente la
norma penal. En el caso de que los ilcitos
sean idnticos, de lege ferenda, se debe
sancionar dicha conducta solamente por
el Derecho Penal o solo por el Derecho
Administrativo (de acuerdo a los princi-
pios de intervencin mnima, subsidia-
riedad y fragmentariedad) en tanto que,
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 88 OCTUBRE 2016 ISSN: 2075-6305 pp. 283-300
DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL
de lege lata, se deben buscar soluciones
procesales, como, por ejemplo, la prima-
ca del Derecho Penal sobre el Derecho
Administrativo.
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