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    7 Peculado por extensién (peculado impropio) ‘SUMARIO: I. Antecedentes legales. I. Sujto activo. IIL Sujeto pa- sivo. IV. Anilisis global y comentarios: a) Los autores yel objeto de la accn.b) Comentares.V. Bien juridico protegido. VI. La equiparacisn legal. VIL-Legislacin comparada: 1. Argentina (1922)-2. Espa (1973) 3, Espasa (1985). . Colombia (1980). 5. Cle (1874.6. Bolivia (1972). I. ANTECEDENTES LEGALES En la legislacién penal peruana: El articulo 347 del Cédigo penal de 1924 de influencia espafiola tenia el siguiente texto: «Quedan sujetos @ la disposicién del articulo anterior (se refiere al peculado] los que administraren 0 custodiaren bienes municipales o pertenecientes a estableci- mientos de instruccién puiblica o de beneficencia, asi como a los administrado- res y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por au- toridad competente, aunque pertenezcan a particulares». 579 Fidel Rojas Vargas El articulo 392 del Cédigo penal actual tiene como base al referi- do articulo 347 del Cédigo de 1924 y al articulo 263 del Cédigo penal argentino ‘**), Un posterior dispositivo de reforma del Cédigo penal, la Ley N? 26198 (13 de junio de 1993), agregaria el parrafo concerniente a los sujetos que administran 0 custodian fondos destinados a fines asistenciales 0 a programas de apoyo social. TL. Suyero activo Funcionarios ptiblicos y particulares, estos tltimos vinculados circunstancial y temporalmente con la administracién publica a tra- vés de la administracién o custodia de dinero o bienes con destino social ™, 0 dispuestos por la autoridad competente. Estos particula- tes pueden cumplir los roles descritos en el tipo a titulo propio o en representacién de personas juridicas. La redaccién del articulo 392 posibilita entender que son susceptibles de ingresar en el contexto de la autoria también los denominados funcionarios de hecho, ya que la norma (con las expresiones «los que administran o custodian» y «asi como todas las personas (... que administran 0 custodian») esta abriendo extensivamente el tipo en tal orientacién. La hipétesis, fuera del caso de los ejecutores coactivos, de que sean también autores los funcionarios o servidores publicos , apli- cable a algunos supuestos, est4 condicionada a que entre ellos y el ob- jeto material del delito no exista la vinculacién por razén del cargo en el sentido establecido por el articulo 387 del Cédigo Penal, es mas, ello es una condicién que deberd existir en todos los supuestos. Se apreciard que el sujeto activo no es mayoritariamente el espe- cialmente vinculado por razén del cargo con el objeto material del de- (S89 Ver infra Legislacién extranjera. (2 La lectura de este capitulo debe de concordarse con lo sefalado en relacién ‘al andlisis del articulo 425 del Cédigo Penal, estoes, con el concepto penal de funciona- rio publico recogido en dicho articulo, véase supra p. 140 y ss. ( La Ejecutoria suprema de 26 de septiembre de 1997, Exp. N° 1404-96, Ayacucho, considera al inspector de obras de proyectos de irrigacién financiados por FONCODES, sujeto activo del delito de peculado impropio [Sumilla N* 13, p. 596 ) Ver Asanto Vasquez, Los delitos contra la administracion piblica en el Cédigo Penal peruano, cit, 1 ed, p. 350. 580 Peculado por extensién (pecuiado impropio} lito, es decir, se trata de aquél que no posee un marco de deberes regla- dos en ley de tal forma que le obligue a asumir roles especiales de la envergadura requerida para los sujetos activos del peculado y malver- sacin de fondos, y a rendir cuentas ante los érganos de control admi- nistrativo; més atin, en un gran sector de casos se tratard de un sujeto desvinculado de la administracién publica, que s6lo entra en contacto con ella por el singular vinculo que le ata con el patrimonio que para el derecho penal es poseedor de interés social, o por la disposicién de au- toridad competente. Ill. Suyeto rasivo El titular es el Estado. Agraviados pueden ser las entidades nominadas y los particulares afectados, los mismos que pueden con- currir en el proceso a efectos de a reparacién civil. IV. ANAUSIS GLOBAL Y COMENTARIOS El articulo 392° del Cédigo Penal peruano tipifica lo que en la doctrina se conoce como malversacién y peculado impropios, consti- tuyendo un caso tipico de norma penal extensiva y complementaria que considerando a un numero determinado de funcionarios, servido- res publicos y sujetos particulares que no son administrativamente fun- cionarios o servidores publicos (vale decir, no poseen nombramiento ni eleccién como tales) y comprendiendo a patrimonios particulares, remite para completar la tipicidad a la descripcién de los comporta- mientos y la penalidad de los delitos de peculado’ doloso y culposo (art. 387) y peculado de uso (art. 388). Se trata asi de una norma que amplia la tipicidad a un mayor circulo de sujetos que se equiparan a titulo de autoria a los sujetos ptblicos. El tratar de buscar equiparamientos de tipicidad con la figura 389 es discutible. Esta linea de interpretacién no excluye la posibilidad de que funcionarios o ser- vidores publicos se hallen posesionados excepcionalmente de los roles que la norma de peculado impropio establece y que determinados pa- trimonios piblicos sean excepcionalmente objeto de tutela mediante este tipo penal cuando quienes lo detentan sean particulares. No se trata de que el tipo complementario haya creado nuevas conductas, pues eso no ocurre en la redaccién legislativa del articulo 392% que tan solo se limita a ampliar el circulo de autores de los men- 381 Fidel Rojas Vargas cionados delitos y que resultan equiparados normativamente a la cali- dad de funcionarios y servidores publicos para los fines preventivos- retributivos del derecho penal. El tipo penal precisa la relacién de es- tos sujetos con los objetos materiales del delito ~bienes de particulares que poseen interés social, que han sido igualmente equiparados con base a valoraciones de contenido publico- sobre los cuales se orientara la accién ilicita penal. Las conductas tipicas propiamente equiparables son las siguientes: apropiacién, utilizacién, uso y permitir la sustrac- cién por tercero. Queda claro que, estrictamente, los comportamientos tipicos son los contenidos en los articulos 387 y 388, tomando en consi- deracién los roles que estos autores equiparados asumen. Queda tam- bién claro que las penalidades son igualmente las contempladas en dichos articulos. La tesis que indica que no se trata de una ampliacion del concepto de funcionario, por el hecho de que ello ya esta previsto en el articulo 425, sino que se trata de la atribucién a determinadas personas de la posibilidad de cometer las conductas de los articulos 387 a 389 (®, pasa por alto que no todos los supuestos de autoria re- creada por el tipo 392 del Cédigo penal tienen identidad de reconoci- miento en el articulo 425 (ejemplo: «todas las personas o representan- tes legales de personas juridicas que administren...»), asi como y justa- mente -en el segundo argumento- de eso se trata, de la atribucién a determinadas personas, es decir de la homologacién estrictamente penal, es ello lo que le da sentido a la norma de equiparacién, con lo que pierden sustento las objeciones planteadas. La norma sin embargo también prevé la posibilidad de que di- chos sujetos sean ya funcionarios y servidores puiblicos y que los patri- monios involucrados tengan calidad publica, con lo cual se produce un marco de sincretismo nada coherente a los fines de la interpreta- cidn y racionalidad del mensaje comunicativo de la norma penal. En realidad nos encoritramos con una técnica legislativa de dise- far tipos penales nada recomendable que por lo demas no goza del consenso legislative comparado, ya que muchos e importantes cédi- g0s penales no lo contemplan (Portugal, Alemania, Italia, México, Co- Iombia en su Cédigo del 2000 ha erradicado de su catdlogo punitive 6) Véase Asano Visquez, Las delitos contra la adininistracin piibica en el Cédigo Penal peruano, cit, 2 ed., p. 398, quien considera imprecisa mi tesis de ampliacién del concepto de funcionario puiblico,o por lo menos de que ello constituye una imprecision. 582 Peculado por extension (peculade impropio) dicha tipologia) ), En algunos casos las alusiones extensivas son taxativamente direccionadas a quienes se hallen encargados por cual- quier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecien- tes a establecimientos publicos de instruccién, con lo que la equipara- cién opera en funcién a la autoria y no asi en razén del patrimonio particular ©, Existen igualmente disefios que equiparan tanto la no- Gién publica de funcionario como la calidad publica de los bienes a sujetos particulares y bienes particulares. En otros casos se mezclan bienes piblicos con privados como objeto de tutela penal mediante esta figura extensiva Resulta una consecuencia advertible de tan singular tipo penal, que busca cerrar la cadena de conminacién-represién en el contexto del peculado y la malversacién, la dificultad evidente para precisar el bien juridico especifico, asi como para aplicar con coherencia los prin- cipios desvanecedores de los concursos de normas invocables que la existencia del peculado extensivo origina. a) Los autores y el objeto de la accién 1. Los Administradores 0 custodios de dineros de las entidades de bene- ficencia y similares La frase «entidades de beneficencia» hace alusién a organizaciones particulares no estatales que prestan servicios de asistencia a la colec- (A propésito de un trabajo dedicado especialmente a analizar las figuras pe- nales de malversacién peruana y espafiola, los profesores espafioles Casto MoRENO y Orero GonzAtez son de la idea concluyente que la existencia de la malversacién 0 peculado impropio resulta certamente perturbadora, y que en lo que al tipo de que- brantamiento de depésito o embargo se refiere, es ciertamente distorsionador dentro del sistema penal que reguia este delito, a la vez que plantea serios problemas de distincién con otras figuras delictivas. Razones suficientes para proponer de lege {ferenda su supresién de los Cédigos penales espafiol y peruano («Estudio comparati- ‘vo de los delitos de malversacién y peculado en los cédigos penales espafol y perua- no», cit, p. 591). (8) Véase infra Legislacién extranjera, los cSdigo penales de Chile, Argentina, Espana y Bolivia. 5 Véase Ejecutoria del 3 de julio de 1998, Exp. N* 6071-97, Ayacucho, que de- clara no haber nulidad en la sentencia que declard no haber mérito para pasar a juicio oral por delito de peculado impropio, contra los procesados, en agravio del Estado y la Sub-Regién de Salud de Ayacucho, 583 Fidel Rolos Vorgos tividad. Se entiende como «entidades similares» a las instituciones que tienen finalidades afines a las de beneficencia (fundaciones de cari- dad, sociedades de auxilio mutuo, cruz roja, etc.). Los sujetos a quienes la norma penal extiende la penalidad son particulares que gozan de los atributos de autonomia y responsabil dades civiles y administrativas del sector privado. El interés politico penal de la extensién punitiva a estos sujetos no puiblicos radica en la necesidad de cubrir un amplio espectro de actividades que involucran asignaciones y administracién de fondos que redundan en servicio a la sociedad. La interpretacién que hace radicar el interés de la norma por las entidades de beneficencia publica resulta, a mi entender, errada, dado que ello ya esta cubierto por los tipos de peculado y malversa- cién. Asi también lo entiende Donna al analizar la legislacién penal argentina referente a la malversacién equiparada: se trata de bienes que pertenecen a establecimientos, de beneficencia de caracter pri- vado, ya que como hemos visto, de ser piiblico no haria falta esta equiparacién 9), Otras legislaciones penales aluden expresamente a las beneficen- cias piiblicas (caso del articulo 238 del Cédigo penal chileno) con lo que delimitan estrictamente el objeto de injerencia de acuerdo a la normatividad legal extrapenal. En otros casos como en el Cédigo pe- nal espafiol (articulo 435.1) la norma esta dirigida en forma general a «dos que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, ren- tas 0 efectos de la administracion publica»; lo que implica que la equi- paracién es estrictamente de autoria siendo los bienes patrimonio pu- blico, lo que descarta la posibilidad de incorporar a las entidades de beneficencia particular. Otorgaba, en cambio una pauta mayor de in- terpretacién en situacién extrema de intervencién penal, no recomen- dable de lege ferenda por cierto, el numeral 2 del articulo 138 del Cédigo penal colombiano derogado, cuando sefialaba a las «asociaciones pro- fesionales, civicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas 0 de utilidad comtin no gubernamental> (9 Donna, Edgardo Alberto, Delites contra la administracién piiblica, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni editores, 2000, p. 295. 584 Peculado por extension (peculade impropio} 2. Los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero 0 bienes embargados 0 depositados por orden de autoridad competente Dichas personas, son particulares designados o nombrados con las formalidades del caso, ya que se trata de mandato u drdenes de auto- ridad ©”, no de actos contractuales, los que confian en dichos sujetos particulares la administracién o el depésito de los bienes 0 dinero. La legalidad del embargo en tanto acto juridico precedente es un aspecto que deberd tomarse en cuenta a efectos de analisis del tipo penal en estudio. La excepcién esta dada por los ejecutores coactivos. Resulta no comprensible esta incorporacién efectuada por Ley 28165 del 10 de enero del 2004, pues dichos sujetos son funcionarios puiblicos formal- mente y por competencia material. En este tiltimo punto las atribucio- nes de los ejecutores coactivos (municipales o de la SUNAT) no consis- ten en destinar los bienes ejecutados a usos 0 aplicaciones, por lo que resulta forzado la remisién o equiparacién con la estructura de tipicidad (conducta tipica) del delito de malversacién de fondos. Estos sujetos activos de delito pueden ser personas naturales 0 juridicas a través de sus representantes, no se requiere necesariamente que sean personas 0 instituciones calificadas. La posibilidad que se trate de sujetos activos funcionarios o servidores publicos se halla su- jeto a la condicién sefialada en lineas anteriores “, En cuanto a los administradores, los tratadistas argentinos consideran que por tratar- se de sujetos que actiian segxin las reglas del derecho privado su desig nacién no reviste de formalidad alguna", lo cual sirrembargono debe Con relacién al ejecutor coactivo, incorporado en el tipo penal por la Ley 28165, véase p. 245 y ss. Revisese la Ejecutoria Suprema del 28 de enero del 2000 (Primera Sala Transito- ria), Exp. 1364-99, Arequipa, donde se absolvie al depositario judicial de la imputacién pot peculado extensivo al no existirnotificacién idénea, es decir, con los debidos re- querimientos judiciales. (9 Véase en sumillas jurisprudenciales varios casos en los que el depositario es sujeto activo de delito de peculado extensivo. (9 Sobre el imbito de extension del concepto “autoridad”, la Ejecutoria supre- sma de 24 de mayo de 1993 lo restringe al de la autoridad judicial [Sumilla N*31,p. 600) ©) Véase supra, p. 580 (“Sujeto activo”). 2) Véase, por ejemplo, Crtus, Derecho penal. Parte especial, cit, T.2, p. 305. 585 Fide! Rojas Vorgas tomarse en sentido textual, pues su designacién como tales, al ser un acto de imperio de las autoridades competentes, presupone ya la exis- tencia de un minimo de formalidad que legitimara tal designacién “™). ‘Mas atin y seguin es ya lineamiento orientador firme en la jurispruden- cia espafiola, depositarios y custodios deben ser instruidos por la auto- ridad competente de sus deberes y obligaciones para con los bienes que pasan a su guarda y custodia y su no disposicién, de lo que puede colegirse la necesidad de rodear a las designaciones de ciertos forma- lismos, que de no existir en tanto desconocimiento de obligaciones pueden abonar la presencia de error de prohibicién ™), Lanaturaleza de estos dineros o bienes puede ser publica o de par- ticulares, esto es, los bienes y dinero pueden pertenecer al Estado o ser propiedad de particulares, pero deben hallarse en poder de este tltimo. Genera cierto nivel de dificultad para la interpretacién juridico- penal el hecho que la mencién al depositario se halle también registr: da en el articulo 190 del Cédigo Penal, referido al delito de apropia- cién ilicita, al mismo tiempo que en el articulo 425 del Cédigo Penal, donde se describe quienes son para efectos penales funcionarios o ser- vidores publicos, bajo las siguientes descripciones: Anricuto 190: «(...) Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sindico, depositario judicial...» Arricuto 392: «(...) los administradores 0 depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competen- te, aunque pertenezcan a particulares (...)» Anricuto 425: «Se consideran funcionarios o servidores ptiblicos: Gad 4, Los administradores y depositarios de caudales embarga- dos 0 depositados por autoridad competente, aunque perte- nezcan a particulares. oad» (2) Véase Asanro VAsguez, Los dlitos contra la administracign pibicaen el Cidigo Penal peruano, cit, 1* ed, p. 350. ©) AA respecto véase Lovez Barta 0€ Quinoca, Céiigo Penal. Doctrina y Jurispri- im, 1997, T. I, p. 4113. 586 . Peculodo por extensién (peculade impropio} Para el caso del articulo 190, es del todo claro que se trata de un sujeto activo particular que comete el delito de apropiacion ilicita, sien- do el origen de la relacion, con el bien del cual se apropia, producto de una decisién del juez que le designa custodio, sujeto a las determina- ciones normativas del Cédigo Procesal Civil. Esta reduccion de la vin- culacion a la establecida entre el sujeto activo y el Juez no se aprecia en la figura del peculado extensivo, en la cual si bien igualmente el depo- sitario es un sujeto particular éste debe su vinculacién con los bienes a un espectro mas amplio de fuentes, no sélo a la designacién judicial, pues la norma 392 ha utilizado la frase «por orden de autoridad com- petente», lo que ya estd ofreciendo pautas al intérprete. De plantearse al debate la posibilidad de un aparente concurso de normas, bajo el supuesto que el sujeto activo sea un depositario judicial, no cabe con- cluir que existe realmente una duplicacién de normas 0 concurso, ya que en el caso de dicho depositario su intervencién como autor del delito patrimonial comiin se da en un ambito de externalidad para con los caudales 0 bienes del patrimonio piblico, debiendo tratarse nece- sariamente de bienes de particulares sin conexién por destino con fi- nes piblicos, lo que no ocurre en el peculado extensivo, en el cual tiene que existir obligadamente una vinculacién del dinero 0 caudales em- bargados o depositados con los fines de la administracién ptiblica. En cuanto a lo regulado descriptivamente por el articulo 425 del Cédigo Penal, ello no hace més que reproducir la misma estipulacién consignada en el articulo 392, claro que en un contexto de mayor ge- neralidad, esto es, susceptible de ser invocado por otros tipos pena- les, lo cual ni hace dafio ni resta datos a la argumentaciona juridico penal, si es que se tiene en claro que lo normado en el articulo 190 Tespecto al depositario esta circuscrito al origen judicial de su razon de existencia, lo que constituye su nticleo de diferencia formal ade- mas de las otras caracteristicas sustantivas formuladas. Al respecto para mayores precisiones conceptuales remito al lector alo ya dicho en li- neas precedentes © Igualmente Revisese el estudio comparado que efectitan a la normatividad ‘en analisis los profesores esparioles Castao MokeNo, Abraham y Orero GonzAtez, Ma- ia Pilar, «Estudio comparativo de los delitos de malversacién y peculado en los cédi- 0s penales espafol y peruano», en Tratado de derecho penal. Desafos del derecho penal contemporéneo, Trujillo, Normas Legales, 2004, p. 59. ° 587 Fidel Rojas Vargas 43, Todas las personas o representantes legales de personas juridicas que administran o custodian dineros 0 bienes destinados a fines asistenciales 0 a programas de apoyo social El tipo penal agrega aqui una norma complementaria de cierto contenido subsidiario que incluye a un amplio elenco de sujetos parti- culares calificados o no ™’ y a los representantes de las personas juri- dicas de derecho privado que administran 0 custodian fondos y/o bienes que poseen un destino especial de servicio puiblico caracteri- zado por el fin asistencial o por el coadyuvamiento a los programas de apoyo social, sin cuya caracterizacién especifica (de destino de los bienes) no existird la posibilidad de imputar dicha circunstancia. Por ejemplo, las instituciones privadas de caridad que regularmente tecepcionan donaciones para desastres, los organismos no guberna- mentales (ONGS), los niicleos ejecutores de FONCODES “™”, del PRONAA, INFES, los Comités del Vaso de Leche, etc. Esta circuns- tancia esta asi claramente demarcada y caracterizada por el destino humanitario y/o social en ei que se van a aplicar los bienes, de por si genético y que se concretaré en cada caso ™), La expresién «todas las personas» alude a aquéllas que adminis- tran o custodian sin diferenciacién de jerarquia, calidades especiales o titulo de origen. «Representantes legales» es una locucién de uso juri- dico utilizada para designar a aquellas personas naturales que for- malmente han sido designadas estatutariamente o por actos formali- 7 Sobre lo que se entiende por fines asistenciales o programas de apoyo social ‘véase supra, p. 508. © £1 término “calificado” es empleado en el sentido de sujetos profesionalizados ‘que usualmente desarrollan labores de depositarios 0 administradores. 7 Véase Ejecutoria Suprema del 20 de mayo de 1998 (Sala Penal C), Exp. 4937- 97, Hudnuco, en la cual la Corte Suprema confirmé la absolucién del inspector de obras del niicteo ejecutor FONCODES-HUANUCO al haberse determinado que el retrasoen lagjecucidn de las obras se debid por aspectos climaticos y la demora en la entrega del dinero (Rojas Vancas, Fide, Jurisprudencia Penal comentada, T I, Lima, Gaceta Juridica, 1999, p. 450). 9 Considero excesiva la critica de Asan, los limites estn puestos en el pri- mer supuesto del articulo 392 al referirse a actividades de beneticencia que no pueden ser confundidos ni identificados con programas de apoyo social y fines asistenciales de por si de mayor envergadura. 588 Peculado pot extensién (pecuiado impropio} zados de voluntad jerarquica para actuar a nombre de las personas juridicas. Rige en este caso para ellos lo estipulado en el articulo 27° del Cédigo Penal. b) Comentarios {La extensién normativa que hace el articulo 392, alcanza tam- bién a las atenuantes, exclusién legal y agravantes contenidas en los tipos penales remitidos? Las determinaciones normativas del articulo en referencia no hacen ninguna excepcién a la regla de remisién, de lo que se colige que ésta alcanza al integro de los componentes y circuns- tancias de los tipos penales. Asi, a dichos sujetos activos les es aplica- ble la penalidad atenuada del delito de peculado culposo (art. 387, ter- cer parrafo); la eximente del uso de vehiculo motorizado en razén del cargo (art. 388, tercer parrafo); asi como las agravantes del dafio o en- torpecimiento del servicio y por el destino de los fondos, contempla- dos en el art. 389 (tercer parrafo); 0 las agravantes del peculado doloso y culposo (art. 387, segundo y tercer parrafos). Se han levantado fun- dadas voces de critica a las extensiones normativas de este tipo, cen- tradas en el argumento de que es injusto aplicar las penas de los suje- tos publics a particulares que no tienen para con el Estado deberes especiales de garante °, ademés de los peligros que supone una apli- cacién extensiva generalizada. V. Bren suripico rrorecioo El objeto de la tutela penal (al hallarse comprometidos en la ma- yoria de las hipétesis delictivas patrimonios particulares, pero desti- nados a fines de utilidad social), es el cautelar bienes de utilidad 0 uso comnin que llegan a adquirir interés publico, coincidentes equipara- bles supletorios a los fines de la administracién publica, evitando posibles impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administra- cién publica por especiales roles no estatales. Se cierra de esta manera el Ambito de intervencién de la esfera penal en relacién al patrimonio pblico y privado social. © firma Francisco Musoz Covoe que slo metaféricamente pueden conside- rarse tales personas funcionarios o servidores piiblicos (Derecho penal. Parte especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 876) 589 Fidel Rojos Vargos Considero errénea la tesis de Asanto VAsquez “ quien ve en la lealtad a la administracion de bienes particulares el bien juridico obje- to de tutela en el delito de peculado extensivo, pues tales bienes, en consideracién a su naturaleza, no tienen el interés que adquiere su destino o aplicacién social, razén ésta que es la que fundamenta la i tervencién penal en este ambito de extensiones de la norma. Asimis- mo, igual de desatinada es la opinién que hace ver que para un su- puesto especifico de peculado extensivo el bien juridico se halla en la obediencia a los mandatos de la autoridad; en este segundo punto, como bien indica Lorez Bakja Dt Quiroca estarfamos en tal caso ante un delito de desobediencia a la autoridad 7, lo cual desnaturalizaria conceptualmente el tipo penal de peculado. EI bien juridico en este peculiar e hibrido tipo penal estaria asi dado por el interés juridico penal de asegurar conminatoriamente la correcta gestin-administracién de determinados patrimonios parti- culares asociados a finalidades piiblicas. Circunstancia esta ultima de gran trascendencia que explica la injerencia penal. ‘VILA EQUIPARACION LEGAL El Derecho penal se ha servido aqui de una doble ficcién legal: la equiparacién de sujetos particulares a la calidad de funcionarios 0 ser- vidores publicos y Ia de los bienes de instituciones de procedencia pri- vada o de particulares colocados en el mismo nivel de proteccién que los bienes publicos. Por ello, se habla de la existencia de peculado 0 de ‘malversacion impropios o por extensin. Que la equiparacién ya esté con- tenida, para el caso de los depositarios 0 administradores, en el inciso cuarto del articulo 425, no le quita dicha condicién, es mas, enfatiza la base particular de dichos sujetos. Y se trata de una ficcién legal, pues formalmente no tiene calidad publica tales sujetos “), La necesidad de darle a la intervencién penal (1 Véase Asanro VAsquez, Los delitos contra la administracién puiblica en el Cédigo Penal peruano, cit., 1 ed., p. 348. 1 Lovez Banya ve Quinoca, Cédigo Penal, cit, T. IML, p. 4112, © Asi, Gomez Pavon y Moua Anruata en Colombia, Véase de este ultimo, Delitos contra la administracién publica, cit, p. 165. 590 Peculado por extension (peculado impropio) una justificacién que exceda los limites dogmaticos y de construccién doctrinaria, ha permitido que politico-criminalmente el derecho penal haga uso de valoraciones normativas de base ficticia. VII. LeGIsLAactOn COMPARADA 1. Argentina (1922) «C.P. de Argentina (1922), art. 263: Quedan sujetos a las disposicio- nes anteriores los que administraren o custodiaren bienes pertenecientes a es- tablecimientos de instruccién piiblica o de beneficencia, asi como los adminis- tradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares». 2. Espafia (1973) «C.P. de Esparia (1973), art. 399: Las disposiciones de este cédigo son extensivas alos que se hallaren encargados por cualquier concepto de fondos, rentas 0 efectos provinciales 0 municipales, o pertenecientes a un estableci- rmiento de instruccién 0 beneficencia y a los administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad puiblica, aun- que pertenezcan a particulares», 3. Espafia (1995) «C.P. de Esparia (1995), art. 435: Las disposiciones de este capitulo son extensivas: . 1. Alls que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las administraciones puiblicas. 2. Allos particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos publicos. 3. Allos administradores y depositarios de dinero o bienes embargados, se- cuestrados 0 depositados por autoridad piiblica, aunque pertenezcan a particulares», 4. Colombia (1980) «CP, de Colombia (1980), art. 138 [texto reformado por Ley 190 de 1995]: También incurrird en las penas previstas en los articulos anteriores 591 Ficel Rojas Vargas el particular que realice cualquiera de las conductas en ellos descritos so- bre bienes: 1. Que administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a empresas 0 instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibidos a cual- quier titulo de éste. 2. Que recaude, administre o tenga bajo su custodia, pertenecientes a aso- ciaciones profesionales, civicas, sindicales, comunitarias, juveniles, be- néficas 0 de utilidad comin no gubernamentales». 5. Chile (1874) CP de Chile (1874), art, 238. Las disposiciones de este pérrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento piiblico de instruc- cidn o beneficencia. En los delitos a que se refiere este parrafo, se aplicard el maximo del grado cuando el valor de lo matversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre que la pena serialada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del articulo 67 de este Cédigo. Sila pena consta de dos o més grados, se impondrd el maximo». 6. Bolivia (1972) «CP de Bolivia (1972), art. 148: Las disposiciones anteriores se aplica- rin, en los casos respectivos, a los personeros, funcionarios y empleados de las entidades auténomas, autérquicas, mixtas y descentralizadas, asi como a los representantes de establecimientos de beneficencia, de instruccién publica, deportes y otros que administraren o custodiaren los bienes que estuvieren a su cargo», - 592 DELITOS DE PECULADO SUMILLAS DE JURISPRUDENCIA 1. PecuLapo cuLposo: ATIPICIDAD POR NO ADECUACION DE LOS HECHOS AL TIPO PENAL ‘Para que $e configure el delito de peculado culposo se requiere que el agente, por culpa, dé ocasién a que se efectue por otra persona la sustrac: cién de caudales 0 efectos; que el hecho de impartir disposiciones a los funcionarios encargados para la adquisicién de utiles de oficina y impieza, hhabiendo estos utimos incurrido en actos delictivos, no se adecua a las ‘exigencias tipicas del delto de peculado culposo, sino que en todo caso ha ‘incurride el acusado en una infraccién de cardcter administrativo; por io que ‘debe absolvérsele, en estricta aplicacién de lo cispuesto por el articulo 264 {del Codigo de Procedimientos Penales» (Ejecutoria Suprema de 03 de julio ‘de 1998, Exp. N* 5812-97, Apurimac). No existe dolto de peculado realizado por funcionario sila venta de gera- oy otros bienes de propiedad del ente pubiico fue autorizada por la autor- dad @ insttucion competente con la finalidad de lograr una renovacion reinversién de capitales en ganado mejorado; no existiendo ademas iregu- laridades on las cuentas, ni apropiacion de dinero piblico» (Ejecutoria Su- prema de 28 de mayo de 1998, Exp. N?6116-97, Ancash) 3, PecuLADO POR APROPIACION: ABSOLUCION POR NO EXISTIR PRUEBAS CONCLUYENTES No existiondo pruebas concluyentes que conlleven la certeza de a respon ‘sabilidad penal a titulo doloso de la acusada por los cargos de apropiacion de los depésites de caudales dejados para su custodia: es procedente Su 593 Fidel Rojas Vargas: absolucién- (Ejecutoria Suprema de 17 de marzo de 1998, en contormidad ‘con el Dictamen de Fiscalia Suprema N* 2899-97, Exp. N? 718-97, Callao). 4, Pecutaco: NULIDAD DE SENTENCIA Y AUTO DE ENJUICIAMIENTO ‘Al haberse dictado sentencia condenatoria por delto de peculaco sin exis- tir pericia contable o grafotécnica ni informe de Ia institucién pertinente, es decir, sin haberse reunido la prueba de cargo, ello determina que se decia- ren nulas la sentencia y el auto de enjuiciamiento, insubsistente el dictamen fiscal y mande ampliar la instruccién» (Ejecutoria Suprema de 08 de enero de 1998, Exp. NP 1034, Apurimac). 5. Pecutavo: FUNDADA EXCEPCION DE NATURALEZA DE ACCION El funcionario de empresa publica que en la actualidad se halla bajo el régimon juridico de una sociedad anénima no es sujeto activo del delito de peculado, en atencién a lo dispuesto por ol articulo 40 de la Constitucion Politica del Estado y el art. 425 del Codigo penal, aplicables por ser més favorables al procesado; deviniendo este proceso en uno de apropiacién ilicta que lo desnaturaliza, por lo mismo declararon tundada la excepcion de naturaleza de accion» (Ejecutoria suprema de 10 de diciembre de 1997, Exp. N°787-87, Cusco). 6. READECUACION TiPica: PecuLavo PROPIO ¥ NO PECULADO CULPOSO [los actos de un} Alcalde que administré y ejecuté convenio piblico en ‘az6n del cual adquirié diversos materiales para la construccién de carretera Yy médulos educativos, los que lejos de servir para dicha utilidad eran cedi- ddos por el acusado en calidad de compraventa o préstamos, de ninguna manera constituyen peculado culposo, sino por el contrario se advierte que dicho accionar ha sido doloso, mas ain si actué sin conocimiento de su Cuerpo de regidores» (Ejecutoria Suprema de 12 de noviembre de 1997, Exp. N* 4402-96, Arequipa). 7. PECULADO POR APROPIACION «Que en el caso de autos no se acredita la comision del delito de peculado ‘pues el trasiado de bienes dispuesto por el funcionario acusado fue hecho ‘con ei propésito de renovar los campamentos de los capataces y posterior~ mente por medidas de seguridad ordené sean devueltes a almacén, conde fisicamente se encuentran, no faltando las especies cuyo apoderamiento se 594 Sumilas de jurisprudencia: Delitos de pecuiado |e imputaba; que siendo esto asi debe de absolvérsole» (Ejecutoria Supre- ma de 12 de noviembre de 1997, Exp. N? 350-96, Apurimac). 8. MALVERSACION DE FoNDOS: INTANGIBILIOAD DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PRESUPUESTAL «Si bien la imputaciin objetiva se sustenta sobre los cargos de malversa- ‘in de fondos, no existe en autos ninguna prueba que acredite dicha impu- tacién nila existencia de un programa de inversiones aprobada por el Con- se)e Distital 0, como se indica, por Cooperacién Popular, como para inferie que ol acusado haya violado el principio de legalidad presupuestal de su gobierno local ya que es cara {dos predeterminados por ley 0 por acto administrative; que siondo esto asi, 8 del caso absolver» (Ejecutoria Suprema de 10 de naviembre de 1997, Exp, N* 3923-98, Ancash), 9. PECULADO CULPOSO POR OMISION DE DENUNCIA ‘La conducta del acusado, Alcalde distrital de Chichas-Arequipa, se adecua {al tipo de peculado culposo al no haber denunciade la conducta del anterior ‘burgomaestre, cuando asumié el cargo, dando ocasién a que el anterior ‘Sustraiga los caudales de los que no habia rendido cuenta» (Ejecutoria Su- ‘prema de 10 de noviembre de 1997, Exp. N* 3623-96, Arequip 10, MALVERSACION DE FONDOS: ESTADO DE NECESIOAD ‘Haber dado destino cistinto a los ingresos por concepto de peaie para elec: tuar los pagos por salarios a los trabajadores, en circunstancias de haber ‘sido embargadas las cuentas del Municipio y de estado de necesidad y fa- Jencia econémica determina deciarar no haber nulidad en la resolucion que

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