UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

EL ROL DE LOS ABUELOS EN EL CUIDADO DE SUS NIETOS EN EL

ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO: CUIDADO PERSONAL, RELACIN
DIRECTA Y REGULAR Y OBLIGACIN DE ALIMENTOS.

SEBASTIN PATRICIO BARRA MANCILLA

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS Y

SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: SUSAN TURNER SAELZER

VALDIVIA CHILE
2015
 A mi familia, por todo el apoyo,
especialmente en tiempos difciles
 INDICE

PGINA
Introduccin.. 4

Captulo I: El inters superior del nio, principio jurdico que inspira las
relaciones de familia.

1.1 Nocin pre y post Convencin Internacional sobre los derechos del nio.. 6
1.2 Concepto jurdico indeterminado.... 7
1.3 Funciones del inters superior del nio... 9
1.4 El ISN como criterio para resolver sobre el cuidado personal, relacin
directa y regular y la obligacin de dar alimentos. 9

Captulo II: El cuidado personal de nios, nias o adolescentes en caso de inhabilidad fsica
o moral de ambos padres.

Generalidades respecto al cuidado personal.

2.1.1 Concepto.. 11
2.1.2 Titulares... 12

2.2 Causales de inhabilidad de los padres 12

2.3 Anlisis del artculo 226 del Cdigo Civil conforme al tenor literal de la ley
y el inters superior del nio.. 14
2.4 La jurisprudencia chilena y el cuidado personal detentado por personas
distintas de los padres.
2.4.1 Inhabilidad de los padres y atribucin del cuidado personal a abuelos.... 18
2.4.2 Atribucin del cuidado personal a abuelos por acuerdo de los padres............ 19
2.4.3 Atribucin del cuidado personal a abuelos aun cuando los padres no estn
inhabilitados fsica o moralmente.. 19
2.4.4. Atribucin del cuidado personal a personas distintas de los padres y abuelos.... 20

1
 Capitulo III: El derecho a mantener una relacin directa y regular entre el menor y
personas distintas de sus padres

3.1 Generalidades respecto al derecho a mantener una relacin directa y regular con
el menor (ex derecho de visitas).
3.1.1. Concepto... 22
3.1.2 Titulares..... 22

3.2 La ley 20.680, que establece el derecho a mantener una relacin directa y
regular entre abuelos y nietos.... 23
3.2.1 Razonamientos considerados en los proyecto de ley Boletn N 7.076-07,
N 3.374-07 y la historia de la ley 20.680 para conferir el derecho a mantener
una relacin directa y regular a los abuelos.. 24
3.3 Posibilidad de extender el derecho de visitas a otros parientes y terceros a la
luz del inters superior del nio. 25
3.3.1 El artculo 48 de la ley 16.618 y el derecho de visitas a favor de otros
parientes del menor.... 25
3.3.2 El ordenamiento jurdico espaol y el derecho a las relaciones personales
a favor de abuelos, parientes y allegados... 27
3.3.2.1 Parientes y allegados como titulares del derecho a las relaciones
personales con el menor.. 27
3.3.2.2. Naturaleza, fundamento y contenido del derecho a las relaciones
personales entre el menor y sus parientes y allegados.. 28
3.3.2.3 Diferencias entre el derecho a las relaciones personales entre el menor
y el progenitor no custodio y el derecho a las relaciones personales entre el menor
y sus abuelos, otros parientes y allegados... 29
3.3.2.4 Problemas que puede acarrear extender la titularidad del derecho a personas
distintas de los progenitores.... 30
3.4 La jurisprudencia chilena y el derecho a mantener una relacin directa y
regular entre el menor y sus familiares.... 31

Capitulo IV: La obligacin alimenticia de los abuelos.

4.1 Generalidades respecto al derecho de alimentos

4.1.1 Concepto 32
4.1.2 Obligados a dar alimentos.. 32
4.2 Supuestos en que corresponde a los abuelos dar alimentos a sus nietos 32
4.2.1 Falta del ttulo preferente. 33

2
4.2.2 Insuficiencia del ttulo preferente......... 33
4.3 Responsabilidad subsidiaria 33
4.4 Posibilidad de ejercer una accin directa en contra de los abuelos. 33
4.5 Abuelos como parientes privilegiados. Una contrapartida al deber de dar
alimentos a sus nietos? ...................................................................................................... 34

Conclusiones... 37

Bibliografa..... 40

3
 INTRODUCCIN

En las familias actuales, no es inusual encontrar a los abuelos asumiendo funciones relativas
al cuidado y crianza de sus nietos. Las razones pueden ser de distinta naturaleza, entre las que se
pueden indicar, a modo de ejemplo: el hecho de que ambos padres tengan un trabajo estable, lo que
determina que encarguen el cuidado de los menores a los abuelos de stos; que ninguno de los
padres asuma responsablemente la tuicin del nio y que en virtud de dicho abandono los abuelos
se hagan cargo de ella; o que ambos progenitores se vean afectados por una causal de inhabilidad
-fsica o sicolgica- que les impida cuidar de sus hijos.
En este sentido, cabe destacar que estadsticamente se ha observado un sostenido aumento
en la presencia de abuelos en tribunales tramitando el cuidado personal de sus nietos1. De este
modo, nuestra legislacin los ha considerado parientes de preferencia a la hora de determinar quin
debe detentar el cuidado personal del menor en caso de inhabilidad de ambos padres.

Por otro lado, la ley 20.680 del ao 2013, reconoci a abuelos y nietos el derecho a regular
judicialmente una relacin directa y regular, en vista de diversas situaciones que podran
obstaculizar las comunicaciones entre dichos familiares, entre ellas: que, en casos de crisis de
pareja, el titular del cuidado personal del nio pudiera impedir las relaciones personales entre este
ltimo y los padres del otro progenitor; o que, fallecido uno de los padres del menor, el progenitor
sobreviviente dificultare las comunicaciones entre los padres del fallecido y el nio; o que, teniendo
uno o ambos progenitores malas relaciones con sus ascendientes, impidiesen que stos se
relacionen con sus hijos2.

Ahora bien, adems de estos privilegios, nuestro legislador tambin ha plasmado un deber
especifico que corresponde llevar a efecto a los abuelos: el de dar alimentos a sus nietos en caso de
falta o insuficiencia de los padres.

Como vemos, pareciera que la ley presume que los abuelos desempean un importante rol
en la crianza y cuidado de sus nietos y, por tanto, presupone que stos son cercanos al menor en el
mbito de la afectividad; lo que permite sospechar que el legislador les asigna un tratamiento
preferencial.

La presente investigacin pretende analizar cada una de las instituciones mencionadas y

examinar si sera posible considerar a otras personas -parientes o no parientes- que sean cercanas
al menor, en la atribucin del cuidado personal en caso de inhabilidad de los padres y en la

1
De acuerdo a un sondeo realizado por la Corporacin de Asistencia Judicial, el 12% de las tuiciones en Chile fueron
pedidas por abuelos, el ao 2012. A juicio de su Director, esta tendencia se mantendr y se verificar con mayor
intensidad en los siguientes aos.
Fuente:http://diario.latercera.com/2013/03/07/01/contenido/tendencias/16-131511-9-el-12-de-las-tuiciones-en-chile-
es-pedido-por-los-abuelos.shtml (consultado el 25 de febrero de 2015).
2
Colas, A., Relaciones Familiares de los Nietos con sus abuelos: Derecho de Visita, Estancia, Comunicacin y
Atribucin de la Guarda y Custodia (Ley 42/2003, de 21 de noviembre), Editorial Aranzadi, Navarra, Espaa, 2005,
p. 81.

4
titularidad de un rgimen de relacin directa y regular, todo ello a la luz del principio general del
inters superior del nio (en adelante, ISN). Asimismo, se busca determinar el verdadero
fundamento de la obligacin de alimentos que recae sobre los abuelos en caso de falta o
insuficiencia de los padres y relacionarla con las prerrogativas de las que gozan estos ascendientes
y que ya mencionramos.

La investigacin consta de cuatro captulos que se desglosan de la siguiente manera:

En el captulo primero, nos dedicaremos a tratar superficialmente y, a modo de

introduccin, el ISN como principio de consideracin primordial en las materias que trataremos a
lo largo de este trabajo; y especialmente, revisaremos lo que se ha entendido respecto a su contenido
y funciones.

En el captulo segundo, analizaremos el artculo 226 de nuestro Cdigo Civil, que atribuye
preferencia a los abuelos para detentar el cuidado personal en caso de inhabilidad de los padres, y
examinaremos la posibilidad de prescindir del tenor literal de la norma y, por tanto, de dicha
preferencia, para que con fundamento en el ISN se considere como titular a la persona ms idnea
y cercana al menor, sin importar si existe algn grado de parentesco con ste.

En el captulo tercero, examinaremos el recientemente consagrado derecho de abuelos y

nietos a mantener una relacin directa y regular y, en la misma lnea del captulo anterior,
determinaremos si a la luz del ISN es posible extender la titularidad de este derecho a personas
prximas al menor, sean familiares o no familiares de ste. Para ello, tomaremos como referencia
el ordenamiento jurdico espaol.

Por ltimo, dedicaremos el captulo cuarto a tratar la obligacin alimenticia de los abuelos,
su fundamento y su consideracin como eventual contrapartida a los derechos de dichos
ascendientes en el cuidado personal y la relacin directa y regular.

5
 CAPTULO I: EL INTERS SUPERIOR DEL NIO, PRINCIPIO JURDICO QUE
INSPIRA LAS RELACIONES DE FAMILIA

Comenzaremos la presente investigacin haciendo una somera referencia al concepto,

contenido y funciones del denominado ISN, principio jurdico de primordial importancia en
materias de familia y de consideracin obligada en asuntos en que figuren involucrados nios, nias
y adolescentes.

1.1 Nocin pre y post Convencin Internacional sobre los derechos del nio.
El principio del ISN encuentra sus orgenes en la jurisprudencia del common law, ligado a
una facultad paternalista de los tribunales; es decir, el inters del menor era aquel que el mismo
rgano judicial entenda como necesario para su bienestar, independientemente de lo que el infante
sealara como su propio inters3. De esta manera, las decisiones sobre la vida del menor dependan
de las preferencias, preconcepciones morales o de normalidad o la propia ideologa del juzgador
de turno4.
Para Cillero Bruol, esta nocin del principio se ha mantenido hasta la promulgacin de la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (en adelante CIDN). Con anterioridad a
dicho tratado, se acuda al concepto de inters superior del nio con el fin de legitimar las
decisiones de la autoridad y de los adultos sobre la vida del menor, las cuales no se fundamentaban
en la proteccin de los derechos del nio, sino en la idea de vida buena y de bien del menor que
tenan las personas que adoptaban tales resoluciones5.
La CIDN, promulgada en 1989, es considerada un instrumento trascendental en materia de
proteccin de los derechos del nio, ya que altera la condicin (jurdica) del nio, quien deja de
ser objeto de poltica, regulacin y proteccin, para convertirse en sujeto de derecho, esto es, titular
de derechos cuya proteccin nios, nias y adolescentes pueden reclamar6. As, se le reconoce a
este tratado, la virtud de considerar a los nios como personas con iguales derechos a los adultos
y, por tanto, como verdaderos sujetos de derechos humanos y civiles, 7 pero al mismo tiempo,
dignos de proteccin especial por su calidad de grupo ms vulnerable.8
En este sentido, la CIDN contempla en forma expresa el principio del ISN en su artculo 3
inciso primero, el cual dispone lo siguiente:

3
Cfr, Couso, J., El nio como sujeto de derechos y la nueva Justicia de Familia. Inters Superior del Nio, Autonoma
progresiva y derecho a ser odo en Revista de Derechos del Nio, N 3 y 4, 2006, p. 147.
4
Ibid.
5
Cfr, Cillero, M., El inters superior del nio en la Convencin Internacional sobre los Derechos del nio: Funcin y
Contenido en Revista de Derecho Universidad Catlica de Temuco, N IV, 2003, p. 53.
6
Lovera, D., Libertad de expresin e inters superior del nio, a propsito de la Sentencia de la Corte de Apelaciones
de Antofagasta de 6 de marzo de 2009 y Corte Suprema de 23 de abril de 2009 en Revista Chilena de Derecho
Privado, N 12, 2009, p. 215.
7
Cfr, Vargas, M. y Correa, P., La voz de los nios en la justicia de Familia de Chile en Revista Ius et Praxis, Ao
17, N1, 2011, p.179.
8
Cfr, Aguilar, G., El principio del Inters superior del nio y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
Estudios Constitucionales, Ao 6, N 1, 2008, p. 228.

6
 En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
Como seala la norma, el ISN es el criterio rector a tomar en cuenta, no solo por los
tribunales de justicia, sino tambin por cualquier institucin u rgano que adopte medidas que
afecten la vida del menor. Se trata de un bien jurdico protegido por el ordenamiento, de
consideracin prioritaria a la hora de tomar decisiones que afecten a nios, nias y adolescentes9.

1.2 Concepto jurdico indeterminado.

Si bien es innegable que la CIDN constituye un aporte significativo en orden a destacar y
recalcar la persona del nio como sujeto de derechos, por el hecho de no contemplar una definicin
de lo que debe entenderse por ISN, la doctrina ha criticado este concepto por tratarse de un criterio
indeterminado, vago, impreciso que slo aplicado a supuestos fcticos concretos, conduce a una
solucin y no a otras10.
Los conceptos jurdicos indeterminados se emplean para referirse a realidades que engloban
un gran nmero de hipotticos casos, de tal forma que la norma no puede precisar a priori el modo de
proceder en cada uno de ellos11.
Por esta razn, se le acusa de dar un amplio margen de discrecionalidad al juzgador para decidir
sobre lo que debe concebirse como ISN, de manera que el menor quedara sujeto a lo que el intrprete
como rgano de poder, entienda por dicho inters12.
Para Rodrguez Pinto, si bien el citado criterio da pie a una inevitable discrecionalidad
judicial, correspondindole al magistrado llenar el contenido efectivo de este concepto
indeterminado de acuerdo al supuesto de hecho concreto, deja en claro que no por ello el juez est
autorizado para fallar arbitrariamente, pues est obligado a resolver otorgando motivos, razones y
fundamentos que justifiquen su decisin, de modo que discrecionalidad no implica arbitrariedad.13
Aun concordando con esta opinin doctrinaria, creemos que es necesario intentar dar un
concepto y contenido a este principio para orientar al juez en orden a otorgar parmetros que le
permitan decidir de la mejor manera sobre asuntos que afectarn la vida del nio.
As, para Baeza Concha el ISN es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo
integral y la proteccin de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan

9
Cfr, Ortega, I., El Principio del Inters Superior del nio en las situaciones de crisis familiar: Una perspectiva
comparada en el mbito de la Unin Europea en Psicopatologa Clnica, Legal y Forense, Vol. 2, N3, 2002, p. 92.
10
Cfr, Rivero, F., El inters del menor, 2da. Edicin, Editorial Dykinson, Madrid, 2007, pp. 70-71.
11
Ortega, I., Op. cit., p. 89.
12
Cfr, Freedman, D. Los riesgos del inters superior del nio, p. 13. Disponible en formato electrnico en:
http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/los-riesgos-del-interes-superior-del-nino.pdf
(consultado el 25 de febrero de 2015).
13
Cfr, Rodrguez, M., El cuidado personal de nios y adolescentes en la familia separada: Criterios de resolucin de
conflictos de intereses entre padres e hijos en el nuevo Derecho Chileno de Familia en Revista Chilena de Derecho,
vol. 36, N3, 2009, p. 569.

7
su mayor bienestar.14 Se tratara de un deber carcter moral que obliga al juez a fallar privilegiando
siempre al menor y su bienestar tanto fsico como psicolgico.15
Para Etcheberry Court, el ISN exige considerar la vida futura del menor; la decisin que
tome el juez debe permitir al menor contar con las herramientas que le permitan desarrollarse e
insertarse en sociedad y as enfrentar de la mejor forma las responsabilidades que sta reclamar
en el futuro.16
En opinin de Cillero Bruol, la CIDN viene a resolver la vaguedad del concepto y seala
que el contenido del ISN no es otro que la satisfaccin integral de sus derechos, de modo que inters
y derechos, en este caso, se identifican.17 Sin embargo, no compartimos la opinin de este autor,
pues como seala Freedman la interpretacin de Cillero no aportara nada nuevo18, pues el artculo
4 de la CIDN ya establece que los Estados Partes adoptarn las medidas administrativas,
legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente
Convencin. En este sentido, no puede entenderse que el contenido del ISN es la satisfaccin
de los derechos del menor, ya que en el mismo tratado internacional se encuentra expresamente
contemplado en otra norma y como mandato el de dar efectividad a aquellos derechos.
En efecto, Freedman indica que el contenido del ISN no puede ser la satisfaccin de todos
sus derechos, pues hay algunos de ellos que ceden frente a otros intereses colectivos y a derechos
individuales de terceros19 y por ello propone que dicho contenido est asociado a un ncleo duro
de determinados derechos del nio que deben primar siempre frente a los intereses colectivos y los
derechos de terceros, es decir, derechos que no admiten limitacin.20
Nuestros tribunales tambin han interpretado en sus sentencias lo que debe entenderse por
el referido inters reconociendo que si bien se trata de un concepto de carcter indeterminado y de
contornos imprecisos, con su referencia se alude a asegurar al menor el ejercicio y proteccin de
sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su
vida, en perspectiva de su autonoma y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad;
concepto, en todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso.21

14
Baeza, G., El inters superior del nio: Derecho de rango constitucional, su recepcin en la legislacin nacional y
aplicacin en la jurisprudencia en Revista Chilena de Derecho, Vol. 28, N2, 2001, p. 356.
15
Ibd, p. 357.
16
Etcheberry, L. Derecho de familia, Sucesorio y Regmenes Matrimoniales en Revista Chilena de Derecho Privado,
N 12, 2009, p. 259.
17
Cfr, Cillero, M., Op. cit. p. 59
18
Cfr, Freedman, D., Op. cit., p. 15.
19
Por ejemplo el artculo 10 inc. 2 de la CIDN dispone que el derecho a salir de cualquier pas estar sujeto solamente
a las restricciones estipuladas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la
salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de otras personas y que estn en consonancia con los dems
derechos reconocidos por la presente Convencin. Entre otros artculos que establecen restricciones a determinados
derechos de los nios se encuentra el artculo 13 inc. 2, referido a la libertad de expresin; el artculo 14 inc. 3, referido
al derecho a profesar la propia religin o las propias creencias y el artculo 15 inc. 2, referido a la libertad de asociacin
y a la libertad de celebrar reuniones pacficas. Ver ms en Freedman, D, Op. Cit., p. 17.
20
Este ncleo estara conformado por el derecho a la vida, a la nacionalidad y a la identidad, a la libertad de
pensamiento y de conciencia, a la salud, a la educacin, a un nivel de vida adecuado, a realizar las actividades propias
de su edad (recreativas, culturales, etc.) y las garantas propias del derecho penal y del procesal penal; en Freedman,
D., Op. Cit., pp. 18-19.
21
Sentencia Rol: 7166-2003, Corte de Apelaciones de Santiago, dictada el 7 de octubre de 2004.

8
 En definitiva, creemos que el ISN no puede sino estar asociado al bienestar integral del
menor tanto en el presente como en su vida futura; lo cual implica que al aplicar este principio, el
juez debe analizar los supuestos de hecho y las circunstancias relevantes de la materia especfica y
del caso concreto de que se trate, y en base a la ponderacin de ellos, decidir sobre lo que ms
conviene al menor, en aras de alcanzar el mayor desarrollo tanto material como espiritual,
especialmente el ligado a la afectividad, al desarrollo de su personalidad y las relaciones familiares;
o dicho de otra manera, el juzgador debe optar por aquella alternativa que ocasiona el menor dao,
mal o impacto negativo en el nio, por supuesto, respetando en cualquier caso los derechos que el
ordenamiento jurdico reconoce a nios, nias y adolescentes.

1.3 Funciones del inters superior del nio.

Como principio general del derecho, el ISN cumple variadas funciones. Mndez Costa22
reconoce las siguientes:
- Al ser programtico, dirigido a los legisladores y los funcionarios administrativos con
atribuciones de reglamentacin, es generador de nuevas normas e, incluso de instituciones.
- Constituye una pauta de interpretacin del Derecho escrito llegando a contradecir sus
disposiciones.
- Integra el ordenamiento jurdico colmando sus lagunas.
- Inspira e impulsa medidas concretas de accin positiva.

Resultan especialmente importantes para efectos de nuestra investigacin el rol que dicho
principio desempea como:
1) Criterio de interpretacin, en particular en lo que se refiere al artculo 226 inc. 2 del
Cdigo Civil, en lo referente al cuidado personal y a la posibilidad de interpretar esta
norma de manera que no en todo los casos de inhabilidad de los padres se otorgue
preferencia a los abuelos, es decir, que pueda atribuirse la tuicin a otros parientes o
cercanos sin atender al tenor literal de dicha regla sino ms bien al ISN.
2) Integrador del ordenamiento colmando sus lagunas, en lo relativo a la posibilidad de
otorgar titularidad a personas distintas del padre no custodio del menor y de los abuelos
(expresamente contemplados en la ley como titulares) del derecho a mantener una
relacin directa y regular con el nio.

1.4 El inters superior del nio como criterio para resolver sobre el cuidado personal, la
relacin directa y regular y la obligacin de dar alimentos.

Podemos encontrar referido este principio en distintas leyes nacionales23. Entre ellas la
ley 19.585, en materia de filiacin y la ley 19.620, en materia de adopcin de menores. Pero como

22
Mndez, M., Los principios jurdicos en las relaciones de Familia, Editorial Rubinzal-Culzoni, Argentina, 2006, pp.
322-323.
23
Baeza, G., Op. Cit., pp. 360-361.

9
principio jurdico de aplicacin general por los juzgados de familia, lo encontramos en el artculo
16 de la ley que regula dichos tribunales (ley 19.968), el cual dispone en su inciso segundo lo
siguiente:
El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser odo, son principios rectores
que el juez de familia debe tener siempre como consideracin principal en la resolucin del asunto
sometido a su conocimiento.
De esta manera y como sealramos, el ISN es un criterio al que debe atender el juez en
todo asunto que afecte a un menor. Esto especialmente en aquellas materias que suponen tomar
medidas que repercutan en el mbito de la afectividad del infante. As, en las materias que nos
interesan cuidado personal y relacin directa y regular- el inters superior del nio es tambin
un criterio, baremo o standard de adjudicacin de litigios24, ya que como principio que inspira la
legislacin de familia y que se encuentra ya sea explcito o implcito en sus normas, es el que debe
tener siempre presente el juez al conocer de estas materias.25 De este modo y como veremos ms
adelante, el ISN debe ser el principio que oriente al juez para decidir sobre cul es la persona ms
idnea para detentar el cuidado personal, pudiendo ser los padres, los abuelos o terceros cercanos
al menor; y de igual manera, para decidir sobre la titularidad del derecho a mantener una relacin
directa y regular con el nio, pudiendo ser el padre que no posee la custodia del menor, sus abuelos
o bien terceros cercanos al infante.
As tambin, veremos ms adelante, que es el ISN el fundamento que ha considerado la
jurisprudencia para obligar a los abuelos a otorgar alimentos a sus nietos incluso entablando una
accin directa contra ellos.

24
Rodrguez, M., El cuidado personal de nios y adolescentes en el nuevo Derecho Chileno de Familia, Editorial
Legal Publishing, Chile, 2010, pp. 64-65.
25
Quintana, M., Legislacin y jurisprudencia sobre el cuidado personal del nio y la relacin directa y regular con
l en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Vol. XXXIII, Chile, 2009, p. 150.

10
 CAPITULO II: EL CUIDADO PERSONAL DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES EN
CASO DE INHABILIDAD FSICA O MORAL DE AMBOS PADRES

En este apartado, pretendemos abordar las situaciones en que los padres deben ser privados
del cuidado personal de sus hijos y analizar en funcin del ISN, cules seran los titulares ms
idneos para asumir tan importante responsabilidad.

2.1 Generalidades respecto al cuidado personal.

2.1.1. Concepto.

Para efectos de esta investigacin emplearemos como sinnimas las expresiones cuidado
personal, custodia y tuicin.
Dado que nuestro legislador no define qu debe entenderse por cuidado personal, se hace
necesario determinar un concepto.
Para Irma Bavestrello, la tuicin puede definirse como el derecho paternal a la crianza,
educacin y establecimiento del menor de edad, o, como el deber de alimentar, corregir y otorgar
por lo menos una educacin bsica y un oficio o profesin al hijo.26
Tal concepto efectivamente coincide con la doctrina en que se tratara de un derecho-deber
o derecho-funcin, sin embargo, creemos que al emplear las palabras derecho paternal e hijo
restringe el cuidado personal slo a los padres del menor, siendo que la custodia podra ser
detentada como veremos- por los abuelos, otros parientes o terceros cercanos al nio.
Por tal razn, aunque amplia, estimamos ms oportuna la definicin dada por Carlos Lpez,
quien se refiere a la tuicin como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a ciertas
personas sealadas en la ley o por el juez, respecto al cuidado personal, crianza y educacin de los
hijos.27 De esta manera, salvamos el inconveniente del concepto de Bavestrello, admitiendo que
el cuidado personal puede no llegar a ser un derecho-deber privativo de los padres.
Para ser ms claros y an ms especficos, seguirem os el concepto propuesto por Edmundo
Fuchslocher, autor que seala que la tuicin es aquel derecho que otorga el legislador al padre, a
la madre, a otros ascendientes o colaterales, y aun a quienes no les liga parentesco alguno, de un
menor de edad que requiere cuidado y proteccin de determinada persona o personas idneas.28

26
Bavestrello, I., Derecho de menores, Segunda edicin actualizada, Editorial NexisNexis, Santiago, 2003, p. 61.
27
Lpez, C., Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Tomo II, Editorial Librotecnia, Santiago, 2005,
p. 557.
28
Fuchslocher, E., Derecho de menores, De la tuicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1983, p. 28.

11
2.1.2 Titulares.
En primer lugar, y como es lgico, el cuidado personal del menor corresponde a los padres. En este
sentido, nuestro Cdigo Civil, distingue si los progenitores viven juntos29 o si viven separados y
en este ltimo caso, establece varias hiptesis posibles30.
Sin embargo, en ocasiones no son los padres los que detentarn el cuidado personal del
nio, sino que sern personas externas a los progenitores pero con la debida competencia quienes
asumirn la custodia.
De este modo, el artculo 226 del Cdigo Civil establece que: Podr el juez, en el caso de
inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona
o personas competentes, velando primordialmente por el inters superior del nio conforme a los
criterios establecidos en el artculo 225-2.
En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos y, en
especial, a los ascendientes."
De esta manera, aparecen como titulares del cuidado personal, en primer lugar, los padres
del menor y, excepcionalmente, en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos, la o las personas
competentes en conformidad al ISN. Antes de examinar el a nuestro juicio- innecesario inciso
segundo de la norma en cuestin, analizaremos pormenorizadamente cada una de las causales que
determinan la inhabilidad fsica o moral de los padres.

2.2 Causales de inhabilidad de los padres.

Nuestro Cdigo Civil no contempla en especfico las causales que configuran la inhabilidad
fsica o moral de los padres. Por esta razn, la ley 16.618 (Ley de Menores), en su artculo 42
determina en una serie de numerandos, aunque bastante amplios31, cada una de las situaciones que
dan lugar a las respectivas inhabilidades, complementando de esa manera al referido artculo 226
del Cdigo Civil. Segn la norma citada, la inhabilidad fsica o moral de los progenitores concurre:
1 Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
En este sentido, como seala Lpez Daz, la alteracin mental o trastorno psquico de
que se trate debe ser de tal magnitud que afecte la capacidad del respectivo padre o madre para
ejercer responsablemente la tuicin.32

29
Artculo 224 inciso primero Cdigo Civil: Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de sus hijos.
30
Artculo 225 inciso primero Cdigo Civil: Si los padres viven separados podrn determinar de comn acuerdo que
el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida.
Artculo 225 inciso tercero Cdigo Civil: A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarn bajo el cuidado
personal del padre o madre con quien estn conviviendo.
Artculo 225 inciso cuarto Cdigo Civil: En cualesquier de los casos establecidos en este artculo, cuando las
circunstancias lo requieran y el inters superior del hijo lo haga conveniente, el juez podr atribuir el cuidado personal
del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio
compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 226.
31
Cfr, Abeliuk, R., La filiacin y sus efectos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, p. 333.
32
Lpez, C., Op. cit., p. 569

12
2 Cuando padecieren de alcoholismo crnico;
Esto por los efectos que puede desencadenar el alcoholismo en el entorno familiar, en
especial la violencia; que el menor, en un futuro, adquiera tal enfermedad y en general, cualquier
afectacin en el normal desarrollo cognitivo y social del nio.33

3 Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo;

Para Germn Ulriksen34 y Edmundo Fuchslocher35, para que se configure esta causal es
necesario que ambos progenitores incurran en un descuido en todos los tems que menciona la ley:
crianza, cuidado personal y educacin del hijo. De esta manera, como seala Fuchslocher, cuando
la ley habla de crianza y educacin alude a los deberes de alimentacin, vestuario, preocupacin
por la salud del hijo, en sus aspectos curativos y preventivos, como ocurre con la asistencia a
controles mdicos y sanitarios36; y cuando se refiere a la educacin del hijo, el legislador no slo
apunta a la enseanza bsica sino tambin a la secundaria y aquella que los padres pueden
proporcionar conforme a sus facultades y posicin social37.
Sin embargo, concordamos con Carlos Lpez en que estos elementos no son copulativos,
puesto que el legislador no utiliza la conjuncin y sino que la conjuncin o; por lo tanto,
bastara el descuido de solo alguno de estos aspectos para quitar la tuicin a los padres; entendido
dicho descuido como una forma de abandono, es decir, una falta de dedicacin de los padres en el
sentido de proporcionar al nio los elementos indispensables que le permitan tener un desarrollo
normal, tanto en el mbito fsico como psicolgico38.

4 Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va o en los lugares pblicos a la vagancia

o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio;
Creemos que el legislador tuvo en mente esta causal dado que esta falta de diligencia de
los padres puede dar lugar a que el menor tome contacto con drogas, alcohol, delincuencia, lo que
en definitiva tendr repercusin en el orden social.

5 Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores.

Para Germn Ulriksen39 y Edmundo Fuchslocher40 no slo estos delitos deberan dar
lugar a la prdida de la tuicin de los padres, sino tambin la condena por todos aquellos delitos
que merezcan pena aflictiva.
No obstante, al igual que Carlos Lpez estimamos que ello no puede ser posible, pues la
comisin de no cualquier delito justificara quitar el cuidado personal definitivo a los progenitores;

33
Ibid., p. 570.
34
Cfr, Ulriksen, G., Derecho de menores, Tomo I, Editorial Jurdica La Ley, Santiago, 2003, p. 352.
35
Fuchslocher, E., Op. cit., p. 53.
36
Ibid, pp. 53-54.
37
Ibid, p. 55.
38
Cfr, Lpez, C., Op. cit., pp. 567-568.
39
Ulriksen, G., Op. cit., p. 352.
40
Fuchslocher, E., Op. cit., p. 59.

13
por ejemplo, en el caso de los delitos contra la propiedad, el hurto o robo puede haber sido
perpetrado justamente para mantener a la familia que carece de recursos41.

6 Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste en el

hogar constituyere un peligro para su moralidad.
Ello es bastante obvio, pues se configura en este caso una hiptesis de violencia
intrafamiliar, que tanto desde el mbito del Derecho de Familia como del Derecho Penal, es
condenable y, por lo tanto, amerita la prdida del cuidado personal del menor por parte de los
padres.
En lo que se refiere a los malos ejemplos por parte de los progenitores, Fuchslocher
seala que el legislador hace alusin a actos de los padres que generan especial influencia en la
personalidad del nio, que en definitiva ofenden la moral pblica y las buenas costumbres42.

7 Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.

Para Fuchslocher43, con esta causal genrica, el legislador tuvo la intencin de otorgar
todos los resguardos que garanticen la debida proteccin del menor en situaciones en que ste se
encuentre expuesto a sufrir cualquier tipo de peligro en lo que respecta a su vida, salud fsica y
mental y sentido tico.

2.3 Anlisis del artculo 226 del Cdigo Civil conforme al tenor literal de la ley y el inters
superior del nio.

Como adelantbamos en epgrafes anteriores, el cuidado personal de los menores puede

quedar a cargo de personas ajenas a los progenitores en caso de inhabilidad de estos ltimos. Para
determinar quin debe asumir tal responsabilidad, debemos comenzar analizando qu es lo que
establece la ley. En particular, en lo que enuncia nuestro Cdigo Civil en su artculo 226 y que
transcribimos en su oportunidad, Lepin sostiene que la actual legislacin sigue considerando que
el cuidado personal del nio es un derecho-deber prioritario de los padres; de manera que para que
un tercero -pariente o extrao- pueda solicitarlo se hace indispensable inhabilitar a ambos padres y
acreditar la conveniencia para el nio (en virtud de su inters superior) que el tercero demandante
detente el cuidado personal44.
Ahora bien, del tenor literal del inciso segundo de la referida norma, puede desprenderse
que el legislador atribuye claramente preferencia a los ascendientes del menor en orden a otorgar
la tuicin del nio en caso que se configure alguna causal que inhabilite a los padres de ejercerla.
En este sentido, resulta importante analizar si dicha preferencia tiene sentido o simplemente carece

41
Cfr, Lpez, C., Op. cit., pp. 572, 573.
42
Cfr, Fuchslocher, E., Op. cit., pp. 63-64.
43
Ibid., p. 65.
44
Cfr, Lepin, C., Reformas a las Relaciones Paterno-Filiales. Anlisis de la ley N 20.680 en Revista de Derecho.
Escuela de Postgrado, N 3, Chile, 2013, pp. 296-297.

14
de justificacin alguna; y si el juez debe respetar en forma estricta tal mandato de la ley o si puede
hacer una excepcin en razn de las circunstancias del caso concreto.
Conforme a ello, es preciso realizar una interpretacin del mencionado artculo 226 y
para ello tomaremos en consideracin el artculo 19 inciso primero del Cdigo Civil que establece
el elemento gramatical o literal de interpretacin de la ley.
Si bien el tenor literal del inciso segundo del artculo 226 es gramaticalmente claro en el
sentido de atribuir preferencia a los consanguneos ms prximos y especialmente a los
ascendientes, parte de la doctrina ha entendido que es errneo entender que el juez debe interpretar
tal precepto con apego estricto al texto de la norma, es decir, no estamos ante una regla que el juez
perentoriamente debe respetar sino que el legislador slo est entregando lineamientos
ejemplificadores; el espritu del legislador es investir al magistrado de la facultad discrecional de
elegir libremente entre las personas que l estime que puedan cumplir del mejor modo posible las
responsabilidades del cuidado del menor, pudiendo ser o no esta persona algn pariente
consanguneo45.
En contra de esta postura, encontramos a Luis Claro Solar, quien -acorde a la postura
dominante en su poca y dando cuenta de esta problemtica desde antiguo- sostiene que en la
atribucin del cuidado personal en caso de inhabilidad de los padres, el juez debe dar preferencia
a los ascendientes no slo porque son las personas que han de tener mayor inters por los hijos,
sino porque a ellos pasa la obligacin de alimentos y de educar a los nietos y a ellos corresponde
en caso de faltar los padres la guarda legtima de sus descendientes46. De esta guisa, aparece como
fundamento para otorgar el cuidado personal a los abuelos, la obligacin de alimentos que pesa
sobre ellos en caso de falta o insuficiencia de los padres.47
En nuestra opinin, el Cdigo Civil parte de una premisa equivocada. Esta consiste en que
el juez debe dar preferencia a los ascendientes solo fundndose en el parentesco por
consanguinidad, segn establece el respectivo tenor literal del precepto. Presume que por tener tal
grado de parentesco, los abuelos son ms cercanos al menor y que ste se sentir mejor con ellos,
se realizar como persona y se har efectivo su bienestar, materializndose su inters superior. Pero
ello no necesariamente sucede as, ya que es perfectamente posible que no sean los referidos
ascendientes quienes mantengan los ms importantes vnculos afectivos con el menor, sino que
sean otros parientes, como los tos, primos o hermanos mayores, por ejemplo. Incluso podra
tratarse de un tercero que, si bien no comparte un grado de parentesco con el nio, es fundamental
para su desarrollo material y espiritual; en este supuesto se encontraran los padrinos, por ejemplo.
Es por esta razn que nos inclinamos por una interpretacin no literal, sino ms bien por
una interpretacin extensiva del artculo 226, de manera que permita al juez hacer una excepcin a

45
Fuchslocher, E., Op. cit., p. 75.
46
Claro Solar, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen II, Tomo Tercero, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1992, p. 175.
47
Sobre este punto volveremos en el captulo cuarto de la presente investigacin.

15
la letra de esta norma (elemento gramatical de interpretacin)48. En consecuencia, el magistrado
estara facultado para atribuir el cuidado personal a otras personas sin que en estricto rigor se de
preferencia a los ascendientes.
En la misma lnea, se ha sostenido que como consecuencia de la insuficiencia del tenor
literal, para interpretar una norma concreta es necesario dejar el mbito de literalidad e ingresar
en el mbito de la ratio o razn de ser, esto es, de los principios49. La denominada tendencia
principialista entiende que, en una perspectiva hermenutica, la mejor justificacin la
encontraremos en el mbito de los principios50; slo conforme a ello, podremos determinar el
verdadero sentido y alcance del precepto jurdico.
En este sentido, y de conformidad al criterio sostenido por Fuchslocher, el entender que el
juez puede atribuir la tuicin sin que necesariamente se de preferencia a los ascendientes atiende
al principio general que inspira toda la legislacin de menores, cual es la de velar por el bienestar

48
En lo respectivo al elemento gramatical de interpretacin de la ley resulta pertinente revisar el artculo 19 de nuestro
Cdigo Civil, que establece que Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de
consultar su espritu.
De este modo, se produce una dicotoma entre sentido y tenor literal, lo cual implica distinguir entre dos posturas
contrarias: por una parte, la literalista, que busca el sentido de la norma en las meras palabras del legislador, acudiendo
por lo general a la claridad, esgrimindola como argumento; y por otra parte, la no literalista, que se muestra escptica
respecto a la evidencia y la claridad de la ley y busca un sentido ms all de los significados inmediatos de las palabras
(mbito de literalidad). Vase: Quintana, F., Interpretacin y argumentacin jurdica, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2006, p. 276.
Para Carlos Ducci, la claridad a que se refiere el artculo 19 del Cdigo Civil, es la claridad del sentido de
la ley, del contenido y alcance jurdico de la norma; y no la claridad gramatical del precepto, por lo tanto, resulta
imperioso para el juez realizar siempre un proceso de interpretacin para lograr determinar el verdadero sentido de la
ley, lo que implica considerar todos los elementos de interpretacin, por supuesto debiendo acudir en primer lugar al
tenor literal, pero no debiendo ceirse exclusivamente a ste. Vase: Ducci, C., Interpretacin Jurdica, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 2006, pp. 102-112.
De ah que se considere desde tericos como Savigny que el elemento gramatical por si solo resulta
insuficiente para determinar el sentido y alcance de una norma; y en ese mismo mbito, que la interpretacin no queda
condicionada al hecho de que la ley sea oscura o defectuosa, sino que todo texto legislativo debe ser interpretado, aun
cuando su tenor literal sea claro, por lo cual se hace necesario acudir a los dems elementos de interpretacin. Vase:
Barra, M., El elemento de interpretacin gramatical. Su origen en Savigny, algunos autores modernos y la doctrina
nacional en Aers Boni et Aequi, Ao 7, N2, 2010, p.261.
En ese sentido, se ha afirmado que el criterio gramatical fue propio de de [sic] la [sic] pocas anteriores a
la Revolucin Francesa, en las que exista cierto grado de desconfianza hacia el trabajo de los jueces, razn por la cual
estos se encontraban obligados a ceirse al sentido literal de la ley. Vase: Lorca, M., Interpretacin jurdica e
interpretacin constitucional: la interpretacin evolutiva o progresiva de la norma jurdica (El derecho como
instrumento del cambio social), p. 268. Disponible en formato electrnico en
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3015/15.pdf. (consultado el 25 de febrero de 2015).
Es as como se consideraba por antiguos juristas que la letra de la ley era en si misma necesaria y suficiente para
interpretar, y por lo cual deba oponerse al llamado espritu o tambin intencin. Posteriormente se vio que la literalidad
era necesaria, pero no era suficiente, debido a sus vaguedades e imprecisiones. Por ello, deba ir unida al espritu.
Vase: Barra, M., Op. cit. p. 261.
De esta manera, se ha entendido que el atender al mero tenor literal de un precepto jurdico para su
aplicacin puede dar lugar a una errnea aplicacin del derecho, derivada de inconvenientes tales como: la
multiplicidad de significados que pueden tener las palabras y la vaguedad e imprecisin del lenguaje (Vase: Barra,
M., Op. cit. P. 265); de modo que la disposicin puede ser gramaticalmente perfecta, de una claridad meridiana y, sin
embargo, su sentido jurdico puede ser oscuro, ambiguo o contradictorio (Vase: Ducci, C., Op. Cit., p. 101) o, lo que
es peor, por circunstancias del caso concreto, su aplicacin puede dar lugar a una decisin o solucin absurda o injusta.
Vase: Ducci, C., Op. cit., 113.
Como vemos, la doctrina moderna ha abandonado la concepcin de dar prioridad, en todo caso, al tenor literal
de la norma para interpretarla y aplicarla al caso concreto, por lo cual se permitira al juez, en razn de las circunstancias
del caso, prescindir de ste y hacer una excepcin a lo que se establece en la letra del precepto legal.
49
Quintana, F., Op. cit., p. 271
50
Ibid., p. 282

16
material y moral de stos51. Dicho principio no es otro que el ya tratado en el captulo primero de
nuestra investigacin, es decir, el ISN.
De esta manera, en virtud de este tan importante principio, el juez puede prescindir del
tenor literal de la regla establecida en el inciso segundo del artculo 226 y en definitiva, conferir la
titularidad del cuidado personal a la persona ms idnea, pudiendo ser o no ser pariente del menor.
En otras palabras, a lo que hay que atender es a la idoneidad y a la materializacin del ISN, no al
tenor literal de la norma, pues como seala Fernando Quintana [l]a justificacin en el principio de
la suficiencia de la sola letra, que adoptan las posiciones literalistas, no es la mejor justificacin
que puede ofrecerse, pues sacrifica otros principios de mayor valor52, en este caso, el ISN. El
atribuir preferencia en la titularidad del cuidado personal del menor a los abuelos, dado que la letra
de la ley as lo ordena, aun cuando el menor sea ms cercano a otras personas ms idneas para
hacerse cargo de ste, puede dar lugar a una decisin judicial injusta y, en este sentido, el ISN,
como principio general puede ser empleado e invocarse en situaciones en que los sistemas
jurdicos s cuentan con soluciones, pero stas se muestran como contradictorias o, simplemente,
son calificadas como inequitativas.53
A partir de las fundamentaciones argidas, concluimos que la preferencia en la atribucin
del cuidado personal del menor en caso de inhabilidad de los padres a los consanguneos ms
prximos y, en especial a los ascendientes, no encuentra justificacin a la luz del ISN54. Por ello
estimamos que el inciso segundo del artculo 226 del Cdigo Civil es innecesario y proponemos su
derogacin, pues resulta suficiente para el juez la sola consideracin del inciso primero del citado
precepto, en orden a conferir el cuidado personal a la o las personas competentes de conformidad
al ISN, sin que exista una especie de orden de prelacin determinado por la ley.
Al respecto, el profesor Hernn Fernndez en el proceso de discusin de la ley 20.680
sugiri incorporar en el artculo 226 la consideracin primordial al ISN en la atribucin del cuidado
personal para proteger a las familias de crianza y a aquellas que han ejercido una alta competencia
parental en el cuidado de los menores, de manera que terceros cuidadores sean parientes o no-
que han criado y brindado afecto al menor puedan optar a obtener la tuicin y evitar que su custodia
les sea arrebatada incluso por los progenitores del nio si stos ltimos no contribuyen a garantizar
su inters superior55.

51
Fuchslocher, E., Op. Cit., p. 77.
52
Quintana, F., Op cit., p. 282.
53
Coloma, R., Los principios como analgsicos ante lagunas, inconsistencias e inequidades de los sistemas jurdicos
en Cardonell, F. (coord.), Principios Jurdicos. Anlisis y crtica, Editorial Abeledo Perrot, Santiago, 2011, p. 3.
54
La eventual justificacin de la consideracin de los abuelos como parientes privilegiados -en la atribucin del
cuidado personal en caso de inhabilidad de los padres y en la titularidad del derecho a mantener una relacin directa y
regular con el menor- en el deber de dar alimentos que pesa sobre estos parientes en caso de falta o insuficiencia de los
padres ser analizada en el captulo cuarto de nuestra investigacin.
55
Historia de la ley 20.680, 2013, p. 670, disponible en formato electrnico en http://www.bcn.cl.

17
2.4 La jurisprudencia chilena y el cuidado personal detentado por personas distintas de los
padres.
Para el presente apartado, se examinaron variadas sentencias que permiten clasificar las
resoluciones de nuestros tribunales en alguna de las siguientes hiptesis:

2.4.1 Inhabilidad de los padres y atribucin del cuidado personal a abuelos.

Bastantes son las sentencias que -como lo establece la ley- slo atribuyen el cuidado
personal a los abuelos en caso que efectivamente se configure algn tipo de inhabilidad en los
padres.
De esta manera, se ha rechazado la demanda de cuidado personal interpuesta por la abuela
de un menor puesto que no ha podido acreditar la inhabilidad del padre, aun cuando la referida
ascendiente se ha hecho cargo del nio desde que ha fallecido su madre, por un buen perodo de
tiempo; concediendo, por tanto, el juez el cuidado personal del menor al padre, dado que
corresponde a la opcin ms acorde con su autonoma progresiva, puesto que en la figura paterna
recae naturalmente esta funcin, por corresponderle adems en trminos legales 56. En trminos
parecidos, se ha denegado el cuidado personal a los abuelos maternos aun cuando gran parte del
tiempo la menor permanece bajo su cuidado diario, ya que no han acreditado algn tipo de
inhabilidad en la madre57; por la misma razn, no se ha confiado la tuicin a los abuelos, aun
cuando los menores hayan permanecido los ltimos tres aos bajo el cuidado de stos58; asimismo
por estimar el juez que no es conveniente para el menor alterar el rgimen de vida de la nia59.
No obstante, s se ha confiado el cuidado personal al abuelo (a) o a ambos, cuando existe
alguna causal que inhabilita a los padres de ejercerlo, entre ellas: que la madre de los nios se
encuentre privada de libertad y el padre en situacin de calle60; que la madre de los menores (no
reconocidos) sea adicta a las drogas y al alcohol y que, por tanto, los tenga en total abandono61;
que ambos padres se relacionen en un ambiente de drogas, sin preocuparse del menor (de 4 aos y
que ha vivido desde el primer ao con su abuelo)62; que el padre sufra de alcoholismo y que tanto
ste como su madre demuestren nulo inters por asumir la tuicin de la nia (de 10 aos y que ha
vivido desde los 2 aos con su abuela)63; que el padre del menor no contribuya con el pago de la
pensin de alimentos64, que ninguno de los padres mantenga contacto con el menor y sea la abuela
quien asume todos los cuidados65.

56
Sentencia RIT: C-1446-2013, Primer Juzgado de Familia de San Miguel, dictada el 8 de noviembre de 2013.
57
Sentencia Rol: 122-2011, Corte de Apelaciones de Talca, dictada el 22 de julio de 2011. En el mismo sentido,
Sentencia RIT C-987-2013, Juzgado de Familia de Valdivia, dictada el 3 de enero de 2014.
58
Sentencia Rol: 2332-2010, Corte De Apelaciones de Santiago, dictada el 8 de junio de 2011. En el mismo sentido,
ver Sentencia Rol: 8.833-11, Corte Suprema, dictada el 23 de abril de 2012.
59
Sentencia RIT: C-1007-2011, Juzgado de Familia de Valdivia, dictada el 10 de enero de 2012.
60
Sentencia RIT: C-899-2013, Primer Juzgado de Familia de San Miguel, dictada el 30 de agosto de 2013.
61
Sentencia RIT: C-671-2013, Juzgado de Familia de Pudahuel, dictada el 30 de septiembre de 2013.
62
Sentencia RIT: N C-4078-2013, Primer Juzgado de Familia de Santiago, dictada el 4 de noviembre de 2013.
63
Sentencia RIT: C- 897-2013, Cuarto Juzgado de Familia de Santiago, dictada el 15 de noviembre de 2013.
64
Sentencia Rol: 390-2014, Corte de Apelaciones de San Miguel, dictado el 6 de agosto de 2014.
65
Sentencia RIT: C-875-2014, Juzgado de Familia de Valdivia, dictada el 24 de septiembre de 2014.

18
 2.4.2 Atribucin del cuidado personal a abuelos por acuerdo de los padres.
Existen varios casos en que son los mismos progenitores quienes por mutuo acuerdo confan
el cuidado personal de su hijo a terceros.
De este modo, entre los supuestos que se analizaron encontramos los siguientes: los padres
de un menor ceden el cuidado personal a su abuela materna, con el fin de que el nio pueda recibir
los beneficios de seguridad social y salud66; ambos progenitores se allanan a la demanda y se
muestran conformes en atribuir la tuicin a la abuela67, la madre se allana a la demanda y el padre
no rinde ninguna prueba, por lo que en virtud del ISN y tomando en consideracin que el menor
ha estado bajo el cuidado de la abuela desde los 10 meses de edad, teniendo a la dictacin de la
sentencia casi 5 aos, se concede el cuidado personal a dicha ascendiente68.

2.4.3 Atribucin del cuidado personal a abuelos aun cuando los padres no estn
inhabilitados fsica o moralmente.
Resulta importante resear este supuesto, ya que aun cuando la ley es clara en sealar que
slo en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres podr confiarse el cuidado personal a
terceras personas, nuestros tribunales han otorgado la tuicin a personas distintas de los
progenitores, atendido el ISN, operando por tanto este ltimo como una excepcin a lo que
establece la letra de la ley.
Es as como se ha conferido el cuidado personal al abuelo de una menor, denegndoselo a
su madre, a la cual no le afecta ninguna inhabilidad, ya que aparece contrario a este inters -
inters superior del nio- sustraer a la menor del medio de resguardo y cuidado en que se ha
mantenido desde el ao 2005 hasta la fecha (6 aos de los 9 de su vida), dentro del cual adems de
encontrar cubiertas todas sus necesidades bsicas de desarrollo fsico y mental, no se ha detectado
alguna situacin de riesgo o vulnerabilidad69; asimismo se ha rechazado demanda de cuidado
personal de la madre y se ha conservado la tuicin en los abuelos, dado que si bien la madre ha
demostrado inters por recuperar y reforzar los lazos afectivos con el menor y no se encuentra
inhabilitada ni fsica ni moralmente, ello no significa que, a la luz del inters superior del nio,
deba confirsele su cuidado personal, como si se tratara del corolario de un axioma matemtico, ya
que el juzgador debe ponderar una serie de elementos70. En ese sentido, se ha entendido que en
virtud del ISN estn facultados los tribunales para alterar las normas de tuicin cuando en casos
particulares sea necesario por haber sido objeto de descuido y, en algn momento, de maltrato71.
Cabe mencionar la opinin del voto disidente de una sentencia que atribuye el cuidado
personal a la abuela materna, estimando que el menor debe quedar bajo el cuidado de su progenitor

66
Sentencia RIT: C-968-2012, Juzgado de Familia de Valdivia, dictada el 27 de septiembre de 2012.
67
Sentencia RIT: C-890-2013, Juzgado de Familia de Valdivia, dictada el 21 de octubre de 2013. En el mismo sentido,
Sentencia RIT: C-147-2014, Juzgado de Familia de Valdivia, dictada el 5 de febrero de 2014.
68
Sentencia RIT: C-555-2012, Juzgado de Familia de Valdivia, dictada el 19 de junio de 2012.
69
Sentencia Rol: 300-2011, Corte de Apelaciones de Valparaso, dictada el 16 de agosto de 2011.
70
Sentencia RIT: C-177-2013, Juzgado de Familia de Limache, dictada el 5 de agosto de 2013.
71
Sentencia Rol: 2009-2007, Corte de Apelaciones de Valparaso, dictada el 29 de abril de 2008. En el mismo sentido,
Sentencia Rol: 1319-2012, Corte Suprema, dictada el 11 de junio de 2012.

19
pues es la figura que est llamado a proteger sus derechos esenciales en perspectiva de su autonoma
y sano desarrollo72. Por otro lado, el voto en contra de una sentencia que confiere el cuidado
personal a los padres del menor, por no configurarse inhabilidad alguna, sostiene que se vulner el
principio del ISN al obviar el hecho que el menor ha permanecido la mayor parte de su vida con
sus abuelos paternos, cuyo alejamiento ha causado al nio un grave perjuicio en su estabilidad
emocional, asociado ello a la inseguridad generada por el desapego forzado a que ha sido
expuesto73.

2.4.4. Atribucin del cuidado personal a personas distintas de los padres y abuelos.
No obstante nuestro Cdigo Civil llama a preferir a los ascendientes en la atribucin del
cuidado personal en caso de inhabilidad de los padres, nuestros tribunales tambin han confiado la
tuicin a personas distintas de los abuelos conforme al inters superior del menor.
En tal sentido, se ha conferido el cuidado personal de dos nios (gemelos, de 3 aos y ocho
meses) a su ta paterna, con el fin de cautelar el bienestar e integridad fsica y psquica de los
infantes, tomando en consideracin que han vivido desde el primer mes de vida con dicha pariente,
no existiendo por parte de los padres ninguna preocupacin ni contribucin a su mantencin,
motivo suficiente para estimar que por el principio del inters superior del nio, corresponde
otorgarle el cuidado personal definitivo a la actora74; asimismo se confi el cuidado personal de
una nia de casi 3 aos a la prima de su madre, pues ha sido sta la que se ha hecho cargo de todas
las necesidades tanto materiales como afectivas, desde que la menor tena 7 meses de edad75;
tambin se ha resuelto mantener la tuicin en los tos de una menor, aun cuando no le afecta
inhabilidad al padre que demanda, puesto que la nia ha permanecido por ms de ocho aos al
cuidado de sus tos, con los que ha desarrollado un fuerte apego y reconoce como figuras
parentales76, igualmente tomando en consideracin el ISN, se confi la tuicin de un menor a su
ta paterna ya que los padres no han velado por la crianza, cuidado personal y educacin del nio,
encontrndose probado que ha sido la demandante -la ta- quien ha asumido dichas funciones
durante toda la vida del nio77. Por ltimo, resulta importante hacer referencia a un caso en que,
tanto la abuela como la ta de una menor, se disputan su cuidado personal entablando demanda
contra su padre. En atencin al principio del ISN, los ministros resuelven conferir el cuidado
personal a la ta de la menor, es decir, en la eleccin de la persona competente no prefirieron a la
abuela de la nia como impone el inciso segundo del artculo 226 inciso segundo, sino que
atendiendo al mayor bienestar de la menor y considerando que sta viva con su ta desde pequea

72
Voto en contra del Abogado Integrante don Emilio Prez Hitschfeld, Sentencia Rol: 105-2011, Corte de Apelaciones
de Puerto Montt, dictada el 8 de agosto de 2011.
73
Voto en contra de la Ministra seora Rosa Egnem, Sentencia Rol: 8.833-1, Corte Suprema, dictada el 23 de abril de
2012.
74
Sentencia RIT: C-2079-2013, Primer Juzgado de Familia de San Miguel dictada el 2 de septiembre de 2013. En el
mismo sentido, Sentencia RIT: C-371-2013, Juzgado de Familia de Angol, dictada el 7 de octubre de 2013.
75
Sentencia RIT C-2522-2013, Primer Juzgado de Familia de San Miguel, dictada el 13 de noviembre de 2013.
76
Sentencia Rol: 6.209-11, Corte Suprema, dictada el 5 de diciembre de 2011.
77
Sentencia RIT: C-1385-2012, Juzgado de Familia de Valdivia, dictada el 12 de abril de 2013.

20
y que dicha pariente tena el cuidado provisorio de la nia, decidieron otorgar la tuicin definitiva
a la ta78.

78
Sentencia Rol: 215-2012, Corte de Apelaciones de Concepcin, dictada el 19 de julio de 2012.

21
 CAPITULO III: EL DERECHO A MANTENER UNA RELACIN DIRECTA Y
REGULAR ENTRE EL MENOR Y PERSONAS DISTINTAS DE SUS PADRES

El presente captulo se refiere al derecho a mantener una relacin directa y regular con el
nio, cuyo titularidad no slo recae en el padre que no detenta el cuidado personal, sino que con la
nueva ley 20.680, existe en favor de los abuelos, ms no a favor de otros parientes o personas
cercanas al menor.

3.1 Generalidades respecto al derecho a mantener una relacin directa y regular con el menor
(ex derecho de visitas).
3.1.1. Concepto.
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 229 inciso segundo establece una definicin, sealando
que se entiende por relacin directa y regular aquella que propende a que el vnculo familiar entre
el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a travs de un contacto
peridico y estable. Conforme a ello y al tratarse de un derecho-deber, esta institucin permite e
impone al padre privado del cuidado personal y que por tanto, no convive con el menor, mantener
comunicacin y relaciones personales peridicas con su hijo, a lo largo del tiempo.
Ahora bien, el concepto que establece el Cdigo Civil olvida que con el nuevo artculo 229-
2 este rgimen comunicacional tambin puede materializarse entre abuelos y nietos. De hecho el
denominado derecho de visita tiene su origen en la jurisprudencia francesa, permitindose por
primera vez a unos abuelos visitar a su nieto en su domicilio79.

3.1.2 Titulares.
En nuestra legislacin, se consideran expresamente como sujetos activos para solicitar se
establezca un rgimen de relacin directa y regular:
- El padre o madre privado del cuidado personal de los hijos (artculo 225 del Cdigo
Civil).
- Los abuelos del menor (derecho consagrado en el nuevo artculo 229-2 del Cdigo
Civil)

Tambin consideramos que el hijo es titular de este derecho, ya que como seala Gmez de
la Torre, este derecho/deber se basa en el principio de que el nio es sujeto de derechos, y en
consecuencia, titular del derecho de relacionarse en forma regular y permanente con su padre o
madre que no vive con l80, y ahora, con la ley 20.680, tambin con sus abuelos.

79
Rivero, F., El derecho de visita, Editorial Bosch, Barcelona, Espaa, 1997, p. 21.
80
Gmez, M., La relacin directa y regular como efecto de la ruptura en Revista del Magster y Doctorado en
Derecho, n4, 2011, p. 124.

22
 3.2 La ley 20.680, que establece el derecho a mantener una relacin directa y regular
entre abuelos y nietos.

La ley 20.680, ms conocida como ley amor de pap o ley de cuidado personal
compartido, fue publicada en el Diario Oficial el 21 de junio del ao 2013. Dentro de las materias
que modifica se destaca el cuidado personal81 -estableciendo la denominada tuicin compartida-;
la patria potestad82 permitiendo que ambos padres la ejerzan- y la relacin directa y regular83.
Respecto de esta ltima materia, la ley innova, consagrando un derecho a favor de los abuelos y
nietos, el cual es el que sigue:

Artculo 229-2 Cdigo Civil: El hijo tiene derecho a mantener una relacin directa y regular con
sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijar la modalidad de esta relacin atendido el inters del
hijo, en conformidad a los criterios del artculo 229.

De esta forma, como seala Fabiola Lathrop, el hecho de contemplar este derecho en
beneficio de abuelos y nietos constituye un gran avance en el respeto de los lazos afectivos forjados,
ms aun considerando que el tenor literal de la norma no restringe dichas relaciones personales a
situaciones de separacin de los padres84; en otras palabras, abuelos o nietos pueden solicitar que
se regule judicialmente un rgimen de relacin directa y regular, ya sea que los padres vivan juntos
o separados.
En definitiva, las reformas y novedades que introduce la ley 20.680 se fundan
principalmente en los siguientes principios85: la corresponsabilidad parental, el principio de
igualdad parental, la autonoma de los padres, proteccin a la vida familiar, el derecho del nio a
ser escuchado, y por sobre todo, el del ISN, principio que irradia toda la ley y el que nos interesa
para argumentar en favor del establecimiento de relaciones personales entre el menor y sus abuelos
y sus ms cercanos en el mbito de la afectividad.

81
Artculo 224, 225, 225-2 y 226 del Cdigo Civil.
82
Artculo 244 y 245 del Cdigo Civil.
83
Artculo 229 y 229-2 del Cdigo Civil.
84
Cfr., Lathrop, F., Comentarios a la reforma al cdigo civil en materia de efectos de la filiacin. Disponible en
formato electrnico en:
http://www.ucentral.cl/prontus_ucentral2012/site/artic/20130807/asocfile/20130807161831/tribuna_lathrop_en_sem
ana_jur__dica.pdf (Consultado el 25 de febrero de 2015).
85
Gmez, M., La relacin directa y regular a partir de las modificaciones introducidas por la Ley N 20.680 en
Revista Chilena de Derecho de Familia, Volumen 1, Chile, 2014, p. 1. Disponible para su descarga en www.vlex.cl.

23
 3.2.1 Razonamientos considerados en los proyecto de ley Boletn N 7.076-0786, N
3.374-0787 y la historia de la ley 20.680 para conferir el derecho a mantener una relacin
directa y regular a los abuelos.

El proyecto de ley Boletn 7.076-07 que propuso la regulacin del derecho a mantener una
relacin directa y regular entre abuelos y nietos parte de la base que dichos parientes son bastante
importantes en la formacin del menor y que en virtud del ISN debe contemplarse este derecho en
favor de ambos, sin supeditacin a visitas ejercidas por los padres del nio. Los senadores Quintana
y Navarro sostienen que en nuestra legislacin se contemplan diversas disposiciones en que se
reconoce el importante rol que pueden desempear los abuelos respecto de sus nietos, entre otras,
la titularidad del cuidado personal y la obligacin de alimentar a sus nietos en subsidio de la
obligacin parental. Al respecto, los parlamentarios critican que la legislacin reconociera de un
modo parcial la relacin entre abuelos y nietos, limitndola exclusivamente a los asuntos de
manutencin del menor, producindose la paradoja de que un abuelo poda estar obligado a otorgar
alimentos a su nieto sin ser titular del derecho a mantener una relacin directa y regular con este
ltimo. Arguyen adems que Chile presenta una de las tasas de natalidad ms bajas de la regin y
que por lo mismo dentro de unos aos el pas se transformar en una sociedad con una gran
poblacin de adultos mayores, lo que refuerza an ms la consagracin de este derecho. Por ltimo,
agregan que la regulacin de relaciones personales entre abuelos y nietos contribuye a cultivar y
acrecentar los lazos filiativos que estructuran la familia, as como el desarrollo afectivo y la
socializacin del menor; y, al mismo tiempo, busca terminar con aquellas situaciones en que los
padres -titulares del cuidado personal- impiden injustamente al menor relacionarse con sus abuelos.

Por otro lado, el proyecto de ley Boletn N 3.374-07, contempla fundamentos parecidos,
destacando que los abuelos son un factor de cohesin y transmisin de valores en la familia, un
agente estimulador y consolidador de los lazos afectivos del menor con su familia de origen, no
slo directa, sino tambin extendida. En efecto, sealan que el principal rol que desempean los
abuelos dice relacin con la entrega de afectos, cario y amor, lo cual se hace an ms necesario
cuando se trata de menores cuyos padres se encuentran separados. En tal situacin, los abuelos
cumplen tambin una funcin preponderante en la mantencin de un clima afectivo y seguro y
tambin en la preservacin de los lazos e historias familiares.
Por su parte, en la historia de la ley 20.680 no se aprecia una discusin en profundidad
respecto a este tema, sino que ms bien se centra en las reformas relativas al cuidado personal,
especficamente en lo que se refiere al cuidado personal compartido. En lo concerniente a la
relacin directa y regular entre abuelos y nietos, se destac la conveniencia del establecimiento de
dicho rgimen dado el importante rol que cumplen los abuelos en el desarrollo del menor, y

86
Proyecto de ley, iniciado en Mocin de los Honorables Senadores seores Alejandro Navarro y Jaime Quintana, que
confiere a los abuelos el derecho a mantener una relacin directa y regular con sus nietos.
87
Proyecto de ley, iniciado en Mocin de los Honorables Senadores seores Ricardo Nez Muoz y Jos Antonio
Viera-Gallo, que modifica el artculo 229 del cdigo civil, en lo relativo al rgimen de visita de los abuelos.

24
tomando en consideracin influencias del derecho francs, proponen permitir sin restricciones las
visitas de todos los ascendientes88. En este sentido, se recomend que no slo se regule legalmente
las relaciones personales entre padres e hijos, ya que muchas veces la relacin directa y regular
queda restringida solamente al padre, excluyendo a otros parientes que tienen un lazo afectivo
profundo con el menor89.

3.3 Posibilidad de extender el derecho de visitas a otros parientes y terceros a la luz

del inters superior del nio.
Como advertamos, al introducir el Cdigo Civil la posibilidad de que los abuelos puedan
tener regulada judicialmente una relacin directa y regular con sus nietos se contribuye de manera
efectiva a fortalecer los lazos afectivos con la familia extendida90, es decir, aquella que se encuentra
constituida no slo por los progenitores y sus hijos comunes (familia nuclear), sino tambin por los
parientes, tanto consanguneos, como afines91.
Ahora bien, no obstante valoramos el reconocimiento legal del derecho de los abuelos en
lo que se refiere a esta materia, no nos parece que el legislador haya limitado la titularidad de este
derecho nicamente a los abuelos, omitiendo a otros parientes y terceros no parientes que
afectivamente son cercanos al menor -como los tos o padrinos del menor-, lo que refleja el atraso
de nuestra legislacin en la regulacin de estas materias. As, como seala Lepin, se mantiene la
antigua discusin respecto al derecho de relacin directa y regular respecto de otros terceros
(distintos de los abuelos), los que pueden ser parientes o extraos92.

3.3.1 El artculo 48 de la ley 16.618 y el derecho de visitas a favor de otros parientes

del menor.
La nica norma que permitira al juez conceder el derecho de visitas a parientes distintos
de los abuelos es el inciso final del artculo 48 de la ley 16.618 (Ley de Menores). Dicha disposicin
establece lo siguiente: El juez, luego de or a los padres y a la persona que tenga el cuidado
personal del menor, podr conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma
y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podr,
asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar. Como postula
Pinochet, la referida norma no confiere una facultad como derecho subjetivo para los parientes, en
otras palabras, stos no tienen legitimacin activa para demandar la regulacin de visitas; adems,
el juez no se encuentra obligado a concederlas, pues se ordena al magistrado or previamente a los
padres y a las personas que tengan el cuidado personal del nio, ante lo cual no sera extrao que

88
Profesor Mauricio Tapia en Historia de la ley 20.680, p. 508. Disponible en www.bcn.cl
89
Magistrada Gloria Negroni, en Historia de la ley 20.680, p. 502. Disponible en www.bcn.cl
90
Rodrguez, M., en Seminario: Relaciones Paterno-Filiales: Anlisis de la nueva ley N 20.680, organizado por
Escuela de Postgrado y Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 30 de julio de
2013. Disponible en formato electrnico en http://congresocivil.cl/relacion-directa-y-regular-despues-de-la-ley-n-20-
680/ (consultado el 25 de febrero de 2015).
91
Cfr, Quintana, M., Derecho de Familia, Ediciones Universitarias de Valparaso, Chile, 2013, p. 18.
92
Lepin, C., Op. cit., p. 299.

25
alguno de ellos se negara; en este sentido, el autor critica que la norma imponga or a estas personas
y no a los propios nios93.
Por otro lado, Lepin afirma que la distincin que efecta el legislador entre los conceptos
relacin directa y regular -cuyos titulares son los padres y abuelos- y derecho de visitas cuyos
titulares podran ser otros parientes en virtud del mencionado artculo 48- no es casual; ello porque
mientras el primero es un derecho-deber de origen legal que protege el derecho a la identidad y es
una manifestacin del principio de corresponsabilidad, debe ser permanente y no se puede restringir
al contacto fsico, sino que se extiende a comunicaciones por otros medios, particularmente los
tecnolgicos; el derecho de visitas de otros parientes, en cambio, no es un derecho-deber, tiene su
origen en una resolucin judicial, y su contenido tambin debera ser diverso94.
Por su parte, Pinochet si bien no se opone a que otros parientes sean titulares de este
derecho, considera que los abuelos deben considerarse como parientes privilegiados, ello por la
proximidad e importancia de stos para el desarrollo del nio, debiendo el juez estar obligado a
conceder la relacin directa y regular salvo manifiesta inconveniencia para el ISN; por otro lado,
respecto de otros parientes es ms exigente y seala que ellos deben acreditar la cercana que han
mantenido con el menor en el pasado para poder acceder a esta prerrogativa95.
Para Fuchslocher, el derecho de visitas debiera extenderse a otras personas que tengan
vinculacin afectiva con el menor, aun cuando no tengan algn grado de parentesco con l96.
Con respecto al derecho de visita de terceros, Marcela Momberg analiza el caso particular
del padrastro y la madrastra. La situacin es la siguiente: dos personas establecen una relacin
sentimental -contraen matrimonio o mantienen una relacin de convivencia- mientras que uno o
ambos tienen hijos de un casamiento o relacin previa. Sucede que esta nueva pareja que se form
se divorcia o se separa, entonces surge la duda si el que fue cnyuge o pareja del padre o madre
que tena al hijo bajo su cuidado, es decir, su padrastro o madrastra, tiene derecho a mantener una
relacin directa y regular con el nio. Momberg aduce que si la pareja contrajo matrimonio, en
virtud del artculo 48 de la Ley de Menores sera posible extender este derecho al padrastro o
madrastra, ya que se configurara parentesco por afinidad con el menor. Sin embargo, si la pareja
no formaliz su relacin con el matrimonio y slo mantuvo una relacin de convivencia, nuestra
legislacin no ofrece solucin, ya que no sera posible conceder el derecho de visitas en virtud del
artculo 48, pues dicha disposicin slo habla de parientes y en la referida situacin no habra
parentesco alguno, situacin que para ella es a todas luces injusto.97

93
Cfr, Pinochet, R., La relacin directa y regular de abuelos y nietos en el Ordenamiento Jurdico Chileno en Corral,
H. (coord.), Estudios de Derecho Civil Tomo V, Editorial Legal Publishing, Santiago, 2011, pp. 583-586.
94
Cfr, Lepin, C., Op. cit., p. 299
95
Cfr, Pinochet, R., Op. cit., p. 594.
96
Cfr, Fuchslocher, E., Op. cit., pp. 119-121.
97
Momberg., M., Familia ensamblada y el inters superior del nio en Revista de Derecho Universidad de
Concepcin, N 227-228, Chile, 2010, p. 134.

26
 3.3.2 El ordenamiento jurdico espaol y el derecho a las relaciones personales a favor
de abuelos, parientes y allegados.
Como manifiesta Makianich, se aprecia una tendencia legislativa a extender el rgimen de
relacin directa y regular, como derecho autnomo, ya no slo a los abuelos-como sucede en
nuestro ordenamiento jurdico- sino que tambin a otros parientes como es el caso argentino, el
espaol y el francs98. El artculo 555 del nuevo Cdigo Civil argentino reconoce como titulares
del derecho de comunicacin a los ascendientes, descendientes, hermanos y a parientes por afinidad
en primer grado; y adems, establece en su artculo 556 que tambin son beneficiarios de este
derecho todas aquellas personas que justifiquen un inters afectivo legtimo, por lo tanto, no
concurre la exigencia de parentesco.
Por su parte, el Cdigo Civil espaol reconoce explcitamente este derecho a terceros no
parientes, al consagrar en su artculo 160 inciso 2 lo siguiente: No podrn impedirse sin justa
causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados (el subrayado
es nuestro).

3.3.2.1 Parientes y allegados como titulares del derecho a las relaciones personales
con el menor.
Si bien la citada norma es bastante genrica en el sentido de no especificar a qu tipo de
parientes se refiere o qu podemos entender por allegados, la doctrina se ha mostrado conforme
con su redaccin ya que tal amplitud del precepto permite aplicarlo a cada caso particular que se
presente, siendo lo relevante a considerar por el juez para conceder tal derecho el grado de cercana
y proximidad afectiva con el menor99. Para el diccionario de la Real Academia Espaola, la
acepcin allegado supone una persona cercana o prxima a otra en parentesco, amistad, trato o
confianza100. De esta manera, el derecho de visita y relacin personal corresponde a los parientes
muy cercanos, y aquellas personas, sean o no parientes, que hayan mantenido una relacin
especialmente prxima con el menor.101 As, para conceder el derecho a las relaciones personales
con el menor han de tenerse en cuenta las razones que alegue el que pretenda relacionarse con el
menor, antecedentes, y sobre todo, el inters del nio y el impacto que en l podr tener tanto la
concesin como en su caso la denegacin de las visitas y relaciones, valorando todo ello en el
mbito familiar, afectivo y psicolgico en que ste se encuentre, con la ponderacin y prudencia
que estas cuestiones requieren.102 Aparece entonces como criterio principal a considerar para
otorgar tal derecho, su conformidad con el ISN y, en general, que tales relaciones personales
contribuyan de manera positiva a la realizacin personal del menor en sus diversos mbitos, para

98
Cfr, Makianich, L., Derecho de visitas, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p.71
99
Cfr, Daz, S., El derecho de relacin personal entre el menor y sus parientes y allegados (art. 160.2 c.c.) en Revista
de Derecho Privado, N 2003-03, Mayo 2003, Espaa, p. 11. Disponible en formato electrnico en
http://vlex.com/vid/personal-menor-parientes-allegados-art-160-186758.
100
Diccionario de la Real Academia Espaola, disponible en http://lema.rae.es/drae/?val=allegado.
101
Daz, S., Op. cit., p. 12.
102
Rivero, F., Op. cit., p. 129.

27
lo cual resulta imperioso para el juez realizar una ponderacin entre los efectos y consecuencias
que se esperan de la concesin del derecho a parientes o personas que sin tener parentesco alguno
con el menor alegan cercana y proximidad afectiva con ste.
Como parientes de especial cercana con legtimo derecho a relacionarse con el menor se
cuentan los abuelos que actan frecuentemente como colaboradores o sustitutos de los padres- y
los hermanos como miembros de la familia nuclear-; pero tambin no podra denegarse tal
derecho a otros parientes consanguneos de grado ms lejano como los tos y los primos cuando
hayan convivido con el menor durante un tiempo largo, o, aunque no haya sido as, cuando
habindose mantenido una relacin familiar normal con l, no existan otros parientes de la rama
familiar de que se trate.103 Ahora bien, dentro de los allegados que podran mostrar inters en
relacionarse con el nio pueden contarse: los padrinos, la nodriza que ha cuidado al menor durante
aos, el novio o novia, el confesor o un profesor que le ha dispensado especial proteccin y
afecto104, los cnyuges o ex cnyuges de uno de los progenitores 105 o de los abuelos, acogedores
familiares del nio, y en definitiva, cualquier persona que haya mantenido una relacin muy
estrecha sin que hayan mediado vnculos de parentesco ni se trate de familiares106.

3.3.2.2. Naturaleza, fundamento y contenido del derecho a las relaciones personales

entre el menor y sus parientes y allegados.
La doctrina espaola ha entendido que la naturaleza de este derecho a favor de parientes y
allegados se identifica ms bien con la de un derecho-funcin ejercitable en atencin a su fin
altruista (inters del otro, el nio), ya que no se concede nicamente para satisfacer los intereses de
su titular, sino tambin de los del menor visitado107, es de carcter indisponible y afecta ms a la
esfera de la personalidad del individuo, tanto la del titular del derecho como del menor, estando
emparentado con (si no es que pertenece directamente a) los derechos de la personalidad respecto
de ambos108. En lo que se refiere al menor, el derecho a mantener relaciones personales con sus
parientes y allegados encuentra su justificacin en el respeto a la propia persona y personalidad del
nio, en cuanto ste tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad y a una esfera de intimidad,
de manera que si ste desea comunicarse y relacionarse con sus abuelos, con un hermano mayor
salido de la casa paterna o con los tos que le criaron hasta los ocho aos, no puede oponerse a ello
moral ni jurdicamente el que ejerce la potestad o guarda del menor, y si esas relaciones son sanas
y pueden resultar enriquecedoras para la personalidad del menor, tiene que ceder y permitirlas.109
La justa causa a que alude el precepto legal para oponerse a las relaciones personales con el menor
podra invocarse en caso de configurarse toda aquella situacin que ocasione un perjuicio al menor,

103
Daz, S., Op. cit., p. 14.
104
Rivero, F., Op. cit, p. 129.
105
Situacin de la madrastra y el padrastro.
106
Daz, S., op. cit., p. 14.
107
Colas, A., Op. cit., p. 41.
108
Cfr, Rivero, F., Op. cit., pp. 393-394.
109
Ibid., p. 396.

28
en otras palabras, que vaya en contra de su inters superior110. La carga de la prueba de la existencia
de una justa causa concierne a los progenitores que manifiestan su oposicin al ejercicio del
derecho, por lo que existe una presuncin favorable al mantenimiento de tales relaciones, como
propicias desde la perspectiva del inters del menor.111
Conforme a ello, se ha entendido que el derecho a las relaciones personales entre el menor
y sus parientes y allegados constituye un derecho subjetivo, del que son titulares tanto stos como
el menor; por ende, se trata de un derecho que uno y otros pueden reclamar en justicia112.
En lo concerniente al fundamento de este derecho, se ha afirmado que ste no es otro que
el inters del menor y el beneficio que para el mismo y su desarrollo integral como persona supone
la relacin con sujetos con los que mantiene lazos de parentesco y afectividad y que, adems,
pueden, por su experiencia vital, servirle de ayuda y referente113
Como vimos, el citado cuerpo legal no utiliza el trmino derecho de visitas sino que se
refiere a una expresin ms amplia, sta es relaciones personales. A juicio de la doctrina espaola,
ello encuentra respuesta a que las referidas relaciones entre el menor y sus familiares y allegados
no se limitan a las visitas en sentido estricto- sino que adems de ellas, el contenido de este
derecho puede involucrar toda comunicacin o correspondencia -ya sea telefnica, por medio de
cartas o internet- y el alojamiento y pernocta del menor114.

3.3.2.3 Diferencias entre el derecho a las relaciones personales entre el menor y el

progenitor no custodio y el derecho a las relaciones personales entre el menor y sus abuelos,
otros parientes y allegados.
Resulta bastante sensato distinguir y entender que el derecho del que es titular el padre que
no tiene el cuidado personal del menor no es homlogo al derecho que corresponde a otras personas
cercanas al menor, sean parientes o no. En palabras de Rivero, en el aspecto humano y por la
trascendencia de las relaciones es evidente que son ms importantes en la vida afectiva y para el
desarrollo de la personalidad del menor sus relaciones con su padre/madre que con los abuelos o la
madrina115, por ejemplo. En consecuencia, la extensin y periodicidad de las visitas de parientes
o allegados deben ser ms restringidas que las de los padres; esto por dos razones: el grado menor
de vinculacin con el menor y la inexistencia de los deberes nsitos a la patria potestad116.

110
Cfr, Berrocal, A., Reflexiones sobre las relaciones familiares entre abuelos y nietos tras la nueva Ley 42/2003, de
21 de noviembre en Anuario de Derechos Humanos, Nueva poca, Vol. 6, 2005, p. 78.
111
Cfr, Carballo, M., El derecho de visita de los abuelos y la atribucin de la custodia de sus nietos tras la Ley 42/2003,
de 21 de noviembre, aspectos sustantivos y procesales en Revista de Derecho de Familia. Doctrina Jurisprudencia,
Legislacin, Editorial Lex Nova, N30, Valladolid, Espaa, 2006, p. 51.
112
Ibid., p. 48.
113
Colas, A., Op. cit., p. 43.
114
Cfr, Berrocal, A., Op. cit., p. 67.
115
Rivero, F., Op. cit., p. 133.
116
Carballo, M., Op. cit., p. 50. Cabe mencionar que en Espaa la patria potestad es entendida de manera distinta a
como la entendemos en nuestro pas, ya que no slo se restringe al conjunto de derechos y deberes que uno o ambos
padres tiene sobre los bienes de sus hijos no emancipados, sino que tambin se refiere a los derechos y deberes respecto
de la persona del menor, es decir, a lo que en Chile equivale a la autoridad paterna o autoridad parental.

29
 3.3.2.4 Problemas que puede acarrear extender la titularidad del derecho a personas
distintas de los progenitores.
Si bien concordamos plenamente con que es legtimo derecho del menor y de las personas
que guardan especial afecto hacia ste el mantener relaciones personales y que, por tanto, aquellas
deben protegerse ya que contribuyen de manera positiva al desarrollo de la personalidad del nio
en aras de su inters superior; la concesin de este derecho puede ocasionar algunos inconvenientes
que vale la pena anotar. En primer lugar, el otorgar tal derecho a otros parientes o allegados puede
suponer el quebrantamiento de la prohibicin judicial de uno de los progenitores a relacionarse con
el hijo117, ya que en el tiempo que corresponde al titular, el padre privado del derecho puede acceder
-secretamente- a comunicarse con su hijo, burlando la prohibicin. En segundo lugar, la concesin
de este derecho a mltiples personas, contribuye a restringir los tiempos de comunicacin entre el
menor y sus padres118 y en este sentido, las relaciones del menor con el visitador van a significar
una limitacin de su potestad o funcin en cuanto cercenan el control y direccin que el padre, tutor
o acogedor ejercen normalmente sobre la persona y vida del menor119.
A pesar de los problemas que podran derivar del establecer los referidos regmenes
comunicacionales a favor de otros parientes o allegados del menor, pueden presentarse ciertos
argumentos para salvar dichos inconvenientes. Respecto al primer problema, puede recurrirse a
estrategias legislativas que sancionen a los titulares del derecho que permitan las relaciones entre
el menor y el padre privado de stas, bajo apercibimiento de suspender el rgimen comunicacional
con el nio o que tales relaciones se lleven a cabo en presencia del otro padre o persona que se
delegue120. En relacin al segundo problema, se ha dicho que las relaciones personales a favor de
parientes y cercanos no implican una intromisin en el ejercicio de la patria potestad, ya que este
derecho de relacin no faculta a los titulares para inmiscuirse en las funciones propias de los padres
(educacin, formacin, etc.)121. Adems se argumenta por la doctrina espaola que la patria
potestad ya no es concebida como un derecho absoluto, sino que admite ciertos lmites, entre los
que se cuenta la proteccin del ISN, el cual obliga a los progenitores a actuar conforme a este
inters, debiendo permitir este tipo de relaciones que se presumen favorables y beneficiosas para
el menor122. A juicio de Rivero, lo ms aconsejable es reordenar las visitas y relaciones varias para
obtener el mejor aprovechamiento de las mismas procurando cubrir la ms amplia gama de
relaciones personales y afectos: que los hermanos se vean lo ms posible, que la estancia con el
padre permita que el menor vea y se relacione con los abuelos o con la ta madrina, etc.123

117
Ibid, p. 52.
118
Cfr, Rivero, F., Op. cit., p. 134.
119
Ibid, p. 143.
120
Cfr, Carballo, M., Op. cit., p. 52.
121
Cfr, Rivero, F., Op. cit., p. 43.
122
Cfr, Colas, A., Op. cit., pp. 43-44.
123
Rivero, F., Op. cit., p. 134.

30
 3.4 La jurisprudencia chilena y el derecho a mantener una relacin directa y regular
entre el menor y sus familiares.
En este apartado, nos limitaremos a ejemplificar con un caso concreto que el derecho a
mantener relaciones personales entre abuelos y nietos ya se encontraba reconocido por nuestros
tribunales y, particularmente, por el mximo tribunal de justicia aun antes de la promulgacin de
la ley 20.680, que, como decamos, establece tal derecho. Es as como se acoge por parte de un
Juzgado de Familia124 una demanda interpuesta por la abuela para que se regule un rgimen
comunicacional con su nieto. Ante ello, se alz el demandado e interpuso un recurso de apelacin,
sin embargo, el tribunal de segunda instancia confirm la sentencia de primer grado. Es as como
deduce recurso de casacin en el fondo, arguyendo que los jueces incurrieron en un error de derecho
al acoger la demanda de la actora, fundndose en que la ley reconoce como titulares del derecho
en cuestin nicamente al padre o madre que no tiene el cuidado personal del menor,
infringindose, de esta manera, el artculo 48 de la Ley de Menores, ya que adems se acogi la
referida pretensin sin el consentimiento y aun en contra de la voluntad del padre que detenta su
cuidado personal. Sin embargo, nuestra Corte Suprema125 desestima el recurso fundamentando que
el citado precepto legal efectivamente autoriza al juez a conferir dicho rgimen comunicacional a
uno o ms parientes y por lo mismo les concede la facultad de solicitar tal reconocimiento,
configurndose el presupuesto que la ley contempla, esto es, cuando aparezca de manifiesto la
conveniencia para el nio. En este sentido, el mximo tribunal admite la titularidad de los parientes
del menor para solicitar el derecho de visitas basndose en el ISN y en el derecho a preservar su
identidad y las relaciones familiares, consagrado en el artculo 8 de la CIDN. De este modo, en el
caso particular, se rechaza el recurso de casacin y se aprueba la regulacin de un rgimen
comunicacional entre abuela y nieta, basndose en el desarrollo afectivo y emocional de la menor,
y en que se reconoce que el nio tiene derecho a conocer y desarrollarse en una familia y a no ser
separado de ella, todo ello con la finalidad que el menor logre un ptimo desarrollo de su
personalidad, derecho que se relaciona con el de identidad y con la obligacin del juez de dictar
resoluciones que den efectiva vigencia a dicha garanta.
En consecuencia, si bien la titularidad expresa para solicitar mantener una relacin directa
y regular con el menor se reconoce legalmente slo al padre no custodio y, recientemente, a los
abuelos, creemos perfectamente posible conferir tal rgimen comunicacional a otros parientes del
menor, fundndonos en el derecho a la identidad del nio; y a personas cercanas a ste aun no
siendo sus familiares, basndonos en el principio del ISN, como principio fundamental e inspirador
en estas materias.

124
En Sentencia RIT N C-4064-2009, del Primer Juzgado de Familia de Santiago, dictada el 8 de abril de 2010.
125
En Sentencia Rol N 9255-2010, Corte Suprema, dictada el 28 de marzo de 2011.

31
 CAPITULO IV: LA OBLIGACIN ALIMENTICIA DE LOS ABUELOS.

En el captulo final de la presente investigacin nos dedicaremos a analizar brevemente una

de las cargas que nuestra legislacin impone a los abuelos, cual es la de otorgar alimentos a sus
nietos, siempre y cuando concurran ciertos supuestos. En virtud de ello, podemos afirmar que el
legislador no slo se limit a reconocer ciertos derechos o prerrogativas a los abuelos como lo
vimos en el captulo referente al cuidado personal y el relativo a la relacin directa y regular- sino
que tambin le impuso esta obligacin especfica; tal vez operando como contrapartida a los
derechos ya tratados.

4.1 Generalidades respecto al derecho de alimentos

4.1.1 Concepto.
La ley no ha definido qu debe entenderse por derecho de alimentos. Sin embargo, la
doctrina s lo ha hecho, sealando que es el que la ley otorga a una persona para demandar de otra,
que cuenta con los medios para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo
correspondiente a su posicin social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitacin, vestidos,
salud, movilizacin, enseanza bsica y media, aprendizaje de una profesin u oficio126

4.1.2 Obligados a dar alimentos.

El artculo 321 del Cdigo Civil determina quines son titulares del derecho de alimentos y
entre ellos se cuentan los descendientes, es decir, eventualmente los abuelos estarn obligados a
proporcionar alimentos a sus nietos.
Art. 321. Se deben alimentos:
1. Al cnyuge;
2. A los descendientes;
3. A los ascendientes;
4. A los hermanos, y
5. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.

4.2 Supuestos en que corresponde a los abuelos dar alimentos a sus nietos.
El artculo 232 inciso 1 del Cdigo Civil seala lo siguiente: La obligacin de alimentar
al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus
abuelos, por una y otra lnea conjuntamente.
En consecuencia, son dos los supuestos en que corresponde a los abuelos la obligacin de
alimentar a sus nietos; los cuales pasaremos a revisar en lo que sigue.

126
Ramos, R., Derecho de Familia, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, p. 525.

32
4.2.1 Falta del ttulo preferente.
Para la doctrina127, las posibles hiptesis que se pueden presentar respecto de este supuesto
son las siguientes: ausencia por fallecimiento de los padres; padres que no pueden ser ubicados en
el territorio nacional y se desconoce su domicilio o se encuentran fuera de ste; y padres que se
encuentran privados de libertad.

4.2.2 Insuficiencia del ttulo preferente.

Las situaciones que configuraran este supuesto seran128: la imposibilidad absoluta de
proporcionar alimentos por parte de los padres o carencia de medios; el no pago ya sea total o
parcial de la pensin alimenticia regulada; y cuando la cuanta de la pensin no es suficiente para
satisfacer las necesidades del alimentario.

4.3 Responsabilidad subsidiaria.

Como seala la doctrina, del artculo 232 del Cdigo Civil se puede colegir que los abuelos
pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos, pero su responsabilidad slo es subsidiaria,
ya que la obligacin corresponde en primer lugar a los padres129. En otras palabras, la regla general
es que los progenitores sean los obligados a alimentar a sus hijos y excepcionalmente los abuelos,
ya que slo resultarn obligados en caso de falta o insuficiencia de ambos padres. As lo ha
entendido tambin la jurisprudencia130.

4.4 Posibilidad de ejercer una accin directa en contra de los abuelos.

El artculo 3 inciso final de la ley 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias seala lo siguiente: Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren
suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podr demandar a los abuelos, de
conformidad con lo que establece el artculo 232 del Cdigo Civil (las cursivas son nuestras). En
razn de esta disposicin, Ramos Pazos afirma que no es posible demandar directamente a los
abuelos, ya que es necesario accionar previamente en contra de los padres 131; ello es as porque el
precepto en cuestin exige que se hayan decretado alimentos previamente, y slo en caso que no
se hayan pagado o resulten insuficientes se podr accionar en contra de los abuelos.
En opinin contraria encontramos a Carlos Nez, quien sostiene que es posible dirigir una
accin directa en contra de los abuelos en los casos de falta del ttulo preferente y tambin por

127
Cfr, Nuez, C., La obligacin de alimentos de los abuelos. Estudio Jurisprudencial y dogmtico en Revista
Chilena de Derecho Privado, N21, Diciembre de 2013, p. 72.
128
Ibid, p. 76.
129
Ramos, R., Op. cit., p. 532.
130
Cfr, Schmidt, C., Del derecho alimentario familiar en la filiacin, Editorial Puntolex, Chile, 2008, p. 125. A modo
de ejemplo: Sentencia Rol 2309-2009, Corte de Apelaciones de Santiago, dictada el 30 de octubre de 2009
(considerando cuarto); Sentencia Rol 1101-2010, Corte de Apelaciones de Santiago, dictada el 27 de diciembre de
2010 (considerando segundo).
131
Ramos, R., Op. cit, p. 532.

33
insuficiencia de este ltimo, en situaciones en que la carencia de recursos es evidente como por
ejemplo, cuando el padre demandado de alimentos sea un estudiante que depende de sus padres y
que no desempea oficio remunerado132. De esta manera, el autor propone que -en ciertos casos
especiales- para dirigirse en contra de los abuelos, no es necesario demandar previamente a los
padres, y ello no obsta la naturaleza subsidiaria de la obligacin de dichos ascendientes, ya que la
subsidiariedad no consiste en el agotamiento de las vas procesales contra los deudores de ttulo
preferente, sino en la demostracin de la ineficacia hipottica de esas acciones por falta del ttulo
o por insuficientes fuerzas del mismo133; para Nez se tratara, entonces, de una subsidiariedad
sustantiva. Si bien existen fallos que exigen que previamente se hayan decretado alimentos a pagar
por los padres y que slo en caso de que stos no paguen o que los alimentos sean insuficientes
procede demandar a los abuelos, hay algunas sentencias en que se ha resuelto que no es necesario
que se demande primero al deudor preferente. As, se ha fallado que resulta inoficioso y atentatorio
contra el inters superior del nio, exigir que para condenar a los abuelos paternos a pagar una
pensin alimenticia a favor de su nieto, sea necesario demandar al padre cuya carencia de bienes
aparece de manifiesto134.
De esta forma, aparece nuevamente la referencia al ISN. Este sera el fundamento para
obligar a personas distintas de los padres en este caso, los abuelos- a asumir una obligacin que
en principio correspondera cubrir a los progenitores: el deber de dar alimentos a sus hijos. Si los
padres estn ausentes, carecen de recursos o stos son insuficientes, la obligacin debe ser asumida
por los ascendientes, ya que el menor no puede quedar desprovisto de alimentos, pues como seala
Nez, el derecho de alimentos representa una expresin del derecho a la vida135, el cual constituye,
en este caso, una manifestacin del inters superior del menor. Incluso, se ha planteado que en
concordancia con la Convencin sobre los derechos del nio y, en particular, conforme al ISN, el
deber de los abuelos debiera ser directo y no subsidiario, ya que los nios no pueden esperar hasta
que efectivamente se compruebe la falta o insuficiencia de los padres136.
Por otro lado, cabe hacer presente que a autores como Paula Recabarren no les parece justo
que el legislador contemple la demanda subsidiaria en contra de los abuelos, ya que en la
generalidad de los casos se trata de personas que viven de pensiones moderadas y que tendran que
responder por la falta de compromiso y entrega del progenitor que incumple137.

4.5 Abuelos como parientes privilegiados. Una contrapartida al deber de dar alimentos a
sus nietos?
Esta cuestin no ha sido abordada por la doctrina nacional.

132
Cfr, Nez, C., Op. cit., pp. 47-88.
133
Ibid., p. 54.
134
Sentencia Rol 86-2007, Corte de Apelaciones de Valparaso, dictada el 28 de diciembre de 2007.
135
Nez, C., Op. cit., p.70.
136
Cfr, Schmidt, C., Op. cit., pp. 130-131.
137
Recabarren, P., El Rgimen Alimentario. Un Anlisis a la luz de los Derechos Fundamentales en Urrejola, B.
(coord.), Instituciones de Derecho de Familia, Editorial LexisNexis, Chile, 2004, p. 196.

34
 Como seala Rivero138, podra argumentarse que el fundamento para otorgar el derecho a
las relaciones personales entre abuelos y nietos sera el deber de dar alimentos que pesa sobre los
primeros en caso de falta o insuficiencia de los padres, operando el derecho de visitas como una
prerrogativa inserta en una especie de correspectividad o correspondencia, en otras palabras, como
una contrapartida al eventual deber de alimentar a sus nietos. Ahora bien, este doctrinario no se
manifiesta conforme con esta teora, ya que arguye que dicho argumento slo fundamentara el
derecho a las comunicaciones de los ascendientes, dejando fuera el derecho de visitas que tambin
puede corresponderle legtimamente a otras personas no obligadas por el deber de alimentos.
Adems, sostiene que ambas instituciones son heterogneas entre s y por tanto, no se justifica la
una con la otra.
Con respecto a lo que establece el Cdigo Civil en lo que concerniente al cuidado personal
en caso de inhabilidad de los padres (artculo 226 inciso segundo), recordemos que como vimos
en el captulo segundo- don Luis Claro Solar se mostraba conforme con la preferencia legal hacia
los abuelos del menor y el fundamento de ello lo encontraba en la obligacin alimenticia con la que
deben cargar en caso de falta o insuficiencia de los padres139.
Es posible pensar que los derechos que atribuye nuestro legislador a favor de los abuelos -
en lo que nos importa: la preferencia en el cuidado personal y la titularidad en el rgimen de relacin
directa y regular- obedece al gravamen que deben soportar cuando los progenitores no pueden
satisfacer las necesidades de sus hijos, es decir, en lo respectivo a la obligacin de dar alimentos;
operando dichas prerrogativas o derechos de los referidos ascendientes como una contrapartida al
deber expuesto. Sin embargo, creemos que ello no puede ser posible, ya que adems de los
argumentos recogidos por Rivero, nos parece de toda lgica que no debera plantearse la existencia
de un rgimen comunicacional a favor de los abuelos como contrapartida de la obligacin
subsidiaria de stos de proveer a la manutencin de sus nietos, toda vez que el nio, nia o
adolescente no es una moneda de cambio, sino que un sujeto de derechos y que por su calidad de
tal se debera propender, independientemente de cualquier otra obligacin relacionada, a que ste
se desarrolle de una manera integral, para lo cual se requiere el contacto directo con sus races,
respetando as su derecho a la identidad140. Lo mismo puede plantearse respecto al cuidado
personal, la preferencia legal no tendra justificacin, pues como antes decamos, puede implicar
el riesgo de sacrificar el principio del ISN, ya que en virtud de este criterio el juez debe decidir cul
es la persona ms idnea para detentar la tuicin del menor, sin atender necesariamente al
parentesco ni mucho menos a una obligacin legal que les corresponde solventar a los abuelos; si
una persona es ms cercana al menor y contribuye de mejor manera a satisfacer el ISN, a ella debe
conferrsele el cuidado personal y no a los abuelos, aunque stos se encuentren obligados por el

138
Cfr, Rivero, F., Op. cit., pp. 369-370.
139
Claro Solar, L., Op. cit., p. 175.
140
Romn, C., Criterios de atribucin en materia de Cuidado Personal y Relacin Directa y Regular: Anlisis
prctico, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile, 2011, p.
37. Disponible en formato electrnico en: http://www.tesis.uchile.cl/bitstream/handle/2250/111687/de-
Roman_carla.pdf?sequence=1.

35
deber de dar alimentos a sus nietos. Creemos que las prerrogativas relativas al cuidado personal y
la relacin directa y regular a favor de los abuelos no pueden operar como compensacin a la
obligacin de alimentos que puede recaer sobre dichos ascendientes.

36
 CONCLUSIONES

Del desarrollo de la presente investigacin podemos extraer las siguientes conclusiones:

1) El ISN es un principio jurdico consagrado en la CIDN, pero que carece de definicin
precisa en tal tratado internacional. Por esta razn se le ha tachado de ser un concepto
indeterminado, cuyo contenido corresponde determinar al juzgador en cada caso concreto. Sin
embargo, estimamos que no puede sino estar asociado al bienestar integral del menor y a lo ms
conveniente para ste en trminos de alcanzar su mayor desarrollo tanto material como espiritual.

2) El ISN debe ser el criterio primordial que considere el juez para decidir sobre cul es la
persona ms idnea para detentar el cuidado personal, pudiendo ser los padres u otras personas
cercanas al menor; y de igual manera, para decidir sobre la titularidad del derecho a mantener una
relacin directa y regular con el nio, pudiendo concederse dicho rgimen comunicacional al padre
que no posee la custodia del menor o a otras personas cercanas al infante.

3) Del artculo 226 de nuestro Cdigo Civil se extrae que nuestro legislador contina
considerando que el cuidado personal del nio es un derecho-deber prioritario de los padres; de
modo que para que un tercero -pariente o extrao- pueda solicitarlo se torna indispensable
inhabilitar a ambos padres y acreditar la conveniencia para el nio (en virtud de su inters superior)
que el tercero demandante detente el cuidado personal.

4) El Cdigo Civil no contempla las situaciones que configuran la inhabilidad de uno o ambos
padres, sino que es la Ley de Menores la que dedica un artculo para expresarlas. De acuerdo con
el artculo 226 inciso primero, es preciso que ambos progenitores se encuentren afectados por una
o ms de estas causales para que el juez pueda atribuir el cuidado personal del nio a otra u otras
personas competentes, siempre atendiendo al inters superior del menor.

5) El artculo 226 inciso segundo del Cdigo Civil atribuye preferencia a los parientes
consanguneos y especialmente a los ascendientes para conferir el cuidado personal en caso de
inhabilidad de los padres. En este sentido, del tenor literal de la norma podemos extraer que la ley
presume que los abuelos, por el solo hecho del parentesco prximo con sus nietos son, en estas
circunstancias, las personas ms cercanas a ste y, por ende, las ms idneas para asumir la tuicin
de stos.

6) En conformidad al ISN, resulta ms sensato desatender al tenor literal de dicha norma y

permitir al juez determinar libremente atendidos los antecedentes del caso- la persona ms idnea
y competente para asumir el cuidado personal del menor, sin que est limitado por una preferencia
legal que carece de justificacin alguna a la luz de tal principio jurdico. A lo que debe atender el
juez para conferir el cuidado personal es a la proximidad afectiva de la persona con el menor y a la

37
idoneidad, no al parentesco ms cercano; en ese sentido, es perfectamente posible que no sean los
abuelos quienes mantengan los ms importantes vnculos afectivos con el menor, sino que sean
otros parientes o incluso terceros no parientes pero muy cercanos al nio. De tal forma, el principio
del ISN operara como una excepcin al tenor literal de la norma en cuestin.

7) Por lo anterior, proponemos la derogacin del inciso segundo del artculo 226 del Cdigo
Civil, ya que resulta suficiente para el juez la sola consideracin del inciso primero del citado
precepto, en orden a conferir el cuidado personal a la o las personas competentes de conformidad
al ISN, sin que exista una especie de orden de prelacin determinado por la ley.

8) De la jurisprudencia analizada respecto a esta temtica pudimos observar que, en general,

las resoluciones de nuestros tribunales apuntan a alguna de las siguientes hiptesis: atribucin del
cuidado personal a abuelos slo en caso de que se configure inhabilidad en los padres, atribucin
del cuidado personal a abuelos por acuerdo de los padres, atribucin del cuidado personal a abuelos
aun cuando los padres no estn inhabilitados fsica o moralmente, atribucin del cuidado personal
a personas distintas de los padres y abuelos.

9) La ley 20.680, promulgada en 2013, confiri la titularidad del rgimen de relacin directa
y regular a los abuelos. Con ello y la preferencia en la atribucin del cuidado personal de la que
hablamos, concluimos que el legislador considera a dichos ascendientes como parientes
privilegiados, frente a otros familiares o terceros no parientes que tambin podran ser
afectivamente importantes en la vida del menor y respecto de los cuales entendemos que no habra
inconveniente sino muy por el contrario- en reconocer el derecho a mantener un rgimen
comunicacional con el menor, todo ello en atencin a su inters superior, es decir, su mayor
bienestar y desarrollo de su personalidad, dado el efecto positivo que implica para el nio el
mantener relaciones personales con sus seres queridos.

10) En derecho comparado, existe una tendencia legislativa a extender el derecho a mantener
un rgimen comunicacional con el menor a otros parientes o terceros cercanos no parientes, entre
ellos, el ordenamiento jurdico espaol, el cual contempla el derecho a las relaciones personales
entre el nio y sus parientes y allegados fundado en el inters del menor.

11) La nica norma de la legislacin chilena que reconoce el derecho de visitas a parientes
distintos del padre no custodio y de los abuelos es el artculo 48 de la Ley de Menores. Sin embargo,
del precepto se desprende que stos no tienen legitimacin activa para demandar la regulacin de
visitas, pues el juez no se encuentra obligado a conceder el rgimen comunicacional, debiendo or
previamente a los padres y a quien detenta el cuidado personal del nio, ante lo cual no sera extrao
que alguno de ellos se negara.

38
12) Proponemos ampliar la titularidad de este rgimen comunicacional a las personas ms
prximas al menor, independientemente si los liga algn tipo de parentesco. Sin embargo, dicho
rgimen no debe ser equivalente al del padre no custodio, entre otros, por tratarse de un derecho-
deber respecto de este ltimo y la mayor proximidad con el menor, la extensin y periodicidad
debe ser mayor al rgimen que se establezca a favor de otras personas.

13) Adems de las prerrogativas -ya mencionadas- que la ley contempla a favor de los abuelos,
existe el deber de stos de dar alimentos a sus nietos en caso de falta o insuficiencia de los padres
del menor. El fundamento para obligar a estos ascendientes radica en el ISN; y aun cuando su
responsabilidad es subsidiaria, incluso podra interponerse una accin directa en contra de stos en
razn del referido inters.

14) No creemos que las prerrogativas legales a favor de los abuelos operen como contrapartida
a su obligacin de dar alimentos, porque se trata de instituciones cuyo contenido es totalmente
diferente, y -como se ha dicho- el menor es un sujeto de derechos, no una moneda de cambio y
en virtud de su derecho a la identidad y su inters superior no por la obligacin alimenticia de los
abuelos- es legtimo que tome contacto con sus ascendientes. Adems, en razn del ISN, debe
conferirse el cuidado personal a la persona ms idnea, sin otorgar preferencia a los abuelos slo
porque stos estn obligados a dar alimentos en los casos mencionados.

39
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40.- Rodrguez, M., en Seminario: Relaciones Paterno-Filiales: Anlisis de la nueva ley N
20.680, organizado por Escuela de Postgrado y Departamento de Derecho Privado, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, 30 de julio de 2013. Disponible en formato electrnico en
http://congresocivil.cl/relacion-directa-y-regular-despues-de-la-ley-n-20-680/ (consultado el 25 de
febrero de 2015).
41.- Romn, C., Criterios de atribucin en materia de Cuidado Personal y Relacin Directa y
Regular: Anlisis prctico, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y
Sociales, Universidad de Chile, 2011. Disponible en formato electrnico en:
http://www.tesis.uchile.cl/bitstream/handle/2250/111687/de-Roman_carla.pdf?sequence=1.
42.- Schmidt, C., Del derecho alimentario familiar en la filiacin, Editorial Puntolex, Chile, 2008.
43.- Ulriksen, G., Derecho de menores, Tomo I, Editorial Jurdica La Ley, Santiago, 2003.
44.- Vargas, M. y Correa, P., La voz de los nios en la justicia de Familia de Chile en Revista
Ius et Praxis, Ao 17, N1, 2011.

Jurisprudencia citada.
Sentencia Rol N 9255-2010, Corte Suprema, dictada el 28 de marzo de 2011.
Sentencia Rol N 6.209-11, Corte Suprema, dictada el 5 de diciembre de 2011.
Sentencia Rol N 8.833-11, Corte Suprema, dictada el 23 de abril de 2012.
Sentencia Rol N 1319-2012, Corte Suprema, dictada el 11 de junio de 2012.
Sentencia Rol: 7166-2003, Corte de Apelaciones de Santiago, dictada el 7 de octubre de 2004.
Sentencia Rol 86-2007, Corte de Apelaciones de Valparaso, dictada el 28 de diciembre de 2007.

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Sentencia Rol: 2009-2007, Corte de Apelaciones de Valparaso, dictada el 29 de abril de 2008.
Sentencia Rol 2309-2009, Corte de Apelaciones de Santiago, dictada el 30 de octubre de 2009.
Sentencia Rol 1101-2010, Corte de Apelaciones de Santiago, dictada el 27 de diciembre de 2010.
Sentencia Rol: 2332-2010, Corte De Apelaciones de Santiago, dictada el 8 de junio de 2011.
Sentencia Rol: 122-2011, Corte de Apelaciones de Talca, dictada el 22 de julio de 2011.
Sentencia Rol: 105-2011, Corte de Apelaciones de Puerto Montt, dictada el 8 de agosto de 2011.
Sentencia Rol: 300-2011, Corte de Apelaciones de Valparaso, dictada el 16 de agosto de 2011.
Sentencia Rol: 215-2012, Corte de Apelaciones de Concepcin, dictada el 19 de julio de 2012.
Sentencia Rol: 390-2014, Corte de Apelaciones de San Miguel, dictado el 6 de agosto de 2014.
Sentencia RIT N C-4064-2009, del Primer Juzgado de Familia de Santiago, dictada el 8 de abril
de 2010.
Sentencia RIT: C-1007-2011, Juzgado de Familia de Valdivia, dictada el 10 de enero de 2012.
Sentencia RIT: C-555-2012, Juzgado de Familia de Valdivia, dictada el 19 de junio de 2012.
Sentencia RIT: C-968-2012, Juzgado de Familia de Valdivia, dictada el 27 de septiembre de 2012.
Sentencia RIT: C-1385-2012, Juzgado de Familia de Valdivia, dictada el 12 de abril de 2013.
Sentencia RIT: C-177-2013, Juzgado de Familia de Limache, dictada el 5 de agosto de 2013.
Sentencia, RIT: C-899-2013, Primer Juzgado de Familia de San Miguel, dictada el 30 de agosto de
2013.
Sentencia RIT: C-2079-2013, Primer Juzgado de Familia de San Miguel, dictada el 2 de septiembre
de 2013.
Sentencia RIT: C-671-2013, Juzgado de Familia de Pudahuel, dictada el 30 de septiembre de 2013.
Sentencia RIT: C-371-2013, Juzgado de Familia de Angol, dictada el 7 de octubre de 2013.
Sentencia RIT: C-890-2013, Juzgado de Familia de Valdivia, dictada el 21 de octubre de 2013.
Sentencia RIT: N C-4078-2013, Primer Juzgado de Familia de Santiago, dictada el 4 de noviembre
de 2013.
Sentencia RIT: C-1446-2013, Primer Juzgado de Familia de San Miguel, dictada el 8 de noviembre
de 2013.
Sentencia RIT C-2522-2013, Primer Juzgado de Familia de San Miguel, dictada el 13 de noviembre
de 2013.
Sentencia RIT: C- 897-2013, Cuarto Juzgado de Familia de Santiago, dictada el 15 de noviembre
de 2013.
Sentencia RIT C-987-2013, Juzgado de Familia de Valdivia, dictada el 3 de enero de 2014.
Sentencia RIT: C-147-2014, Juzgado de Familia de Valdivia, dictada el 5 de febrero de 2014.
Sentencia RIT: C-875-2014, Juzgado de Familia de Valdivia, dictada el 24 de septiembre de 2014.

Textos legales.
Cdigo Civil Argentino.
Cdigo Civil Chileno.

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Cdigo Civil Espaol.
Convencin Internacional sobre los Derechos del nio.
Historia de la ley 20.680.
Ley 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.
Ley 19.968, que crea los Tribunales de Familia.
Ley 16.618, de Menores.
Ley 20.680, que introduce modificaciones al Cdigo Civil.
Proyecto de ley Boletn N 7.076-07, iniciado en Mocin de los Honorables Senadores seores
Alejandro Navarro y Jaime Quintana, que confiere a los abuelos el derecho a mantener una relacin
directa y regular con sus nietos.
Proyecto de ley Boletn N 3.374-07, iniciado en Mocin de los Honorables Senadores seores
Ricardo Nez Muoz y Jos Antonio Viera-Gallo, que modifica el artculo 229 del cdigo civil,
en lo relativo al rgimen de visita de los abuelos.

Recursos de Internet.
-Diccionario de la Real Academia Espaola, disponible en http://www.rae.es/
-Sondeo realizado por la Corporacin de Asistencia Judicial el ao 2012 sobre estadsticas respecto
al cuidado personal solicitado por abuelos. Disponible en formato electrnico en
http://diario.latercera.com/2013/03/07/01/contenido/tendencias/16-131511-9-el-12-de-las-
tuiciones-en-chile-es-pedido-por-los-abuelos.shtml (consultado el 25 de febrero de 2015).

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