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Cap4 m4
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Captulo4delMdulo4
Formasdeconclusindelcontrato
Docente: WalterAlfredoPalominoCabezas
ProcuradorPblicodelOSCE
SubdireccindeCapacitacindelOSCE
Pasosaseguirparaelestudiodeestecaptulo
Paso1.LeaeltextodelcaptuloFormasdeconclusindelcontrato,quetrabajaremosdel
23al29demarzo.
Paso2.IngresealForodelAulaVirtualdel24al28demarzoyparticipeenestaactividad.
Paso 3. El 28 de marzo de 7.00 p.m. a 8.00 p.m. ingrese al Aula Virtual, a la Herramienta
Chatyparticipeenestaactividad.
Paso4.Prosigaconelestudiodelcaptulo.
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ndice
I. Culminacindelaejecucincontractual.
A. Larecepcinyconformidaddelaprestacin.
1. Funcionarioresponsable.
2. Justificacin.
3. Descripcindelaspruebasrealizadas.
4. Formalidad.
B. Plazosdeobservacin.
C. Efectosdelaconformidadyelpago.
1. Laconstanciadeprestacin.
2. Elpago.
II.Laresolucindelcontrato.
A. Objetivosdelaspenalidades.
B. Aplicacindelaspenalidades.
C. Laspenalidadesylaresolucindelcontrato.
D. Causalesderesolucindelcontrato.
E. Procedimientoderesolucindelcontrato.
F. Efectosdelaresolucindelcontrato.
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Introduccin
Precisamenteesteesunodelosmomentosclavesdelprocedimientodecontratacin
pblica, pues no slo est implicado el efectivo cumplimiento de prestaciones; sino
queadems,sedeberaplicardebidamente,acasosconcretos,temastanpolmicos
comosonlosadicionales,laampliacindeplazosconlosgastosgeneralesquegenera,
lacontratacincomplementaria,entreotros.
Deotrolado,laposibilidadqueelcontratonoculminedebidoalincumplimientodelas
partesrespectodesusobligacionescontractuales,esunasituacincircundante,conlo
cual tambin debe tomarse la decisin de culminar el contrato, va resolucin del
mismo.
Estosaspectossonlosqueacontinuacindesarrollaremosenestecaptulo,conbasea
lodispuestoenelDecretoLegislativoN1017LeydeContratacionesdelEstado(en
adelantelaLey)ysuReglamentoaprobadoporDecretoSupremoN1842008EF(en
adelanteelReglamento).
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I. Culminacindelaejecucincontractual
A. Larecepcinyconformidaddelaprestacin
Unavezconcluidaslasfasesdeactospreparatoriosyelprocesodeseleccin,se
llevaacabolaejecucinpropiadelasprestacionesacargodelcontratista,es
decir,lafasedeejecucincontractual.Eselmomentoderecepcinporparte
de la Entidad, del respectivo bien, servicio u obra, a efectos de determinar si
esas prestaciones han sido cabalmente cumplidas por dicho contratista y de
expresarlaconformidadalasmismas.
Dadoquesetratadelaculminacinmismadelaejecucindeprestacionesas
como del propio contrato, la Entidad debe cumplir con las siguientes
formalidades 1 :
1. Funcionarioresponsable
1
Establecidasenelartculo176delReglamento.
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Aefectosdelograrunamayorseguridadenlarecepcindelbienoservicio
contratado, es recomendable considerar en el propio documento la
certificacin y consistencia del cumplimiento de las obligaciones
adquiridas;puesellotendrrepercusinnosolamenteenelcumplimiento
sinoenelefectodegaranta.
Algunas Entidades adjuntan al documento denominado conformidad de
prestacin, el informe en el que indican que la Entidad efectu la
verificacin de las condiciones de probanza o utilidad del bien, o en su
defecto,serealizaexpresamencindeello.
Alrespecto,sedebetenerencuentaquedebedeterminarsepreviamente
qu tipo de pruebas se realizarn sobre el bien o servicio adquirido, as
como el responsable a cargo de stas. No es prudente efectuar pruebas
que no son parte de las condiciones expuestas en las especificaciones
tcnicasotrminosdereferencia.
DeallqueresultaimportanteconsiderarenelExpedientedeContratacin
todos aquellos mecanismos, incluyendo el trmino de garanta, que
permitan una compra o adquisicin eficiente que perdure en el tiempo
requerido.
4. Formalidad
Debe dejarse constancia de los hechos de forma escrita, pues todos los
actos administrativos derivados de un proceso de seleccin son
generadoresdederechosydedeberesparalaspartes.
Portanto,noserprudentepresumirlaconformidaddelaprestacin.Se
requiere que se evidencie la formalidad del procedimiento. Debe tenerse
en cuenta adicionalmente que, siendo todos los actos procedimentales
sustentables,estosdebenacreditarensucontenidoelcumplimientodela
finalidaddeldocumentogenerado.
B. Plazosdeobservacin
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Revisarelartculo211delaLey.
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DeunanlisisdelanormativasobrecontratacionesdelEstadosedesprenden
lossiguientesefectosdelaconformidad:
1Enprimerlugar,elartculo177delReglamentosealaexpresamenteque,
luegodehabersedadolaconformidadalaprestacin,segeneraelderechoal
pago del contratista. Con dicha conformidad, queda determinado que el
contratistahacumplidocabalmenteconloofrecidoensupropuesta,conforme
losealadoenelartculo49delaLey.
2Ensegundolugar,quedaconfiguradalaobligacindepagoporpartedela
Entidadafavordelcontratista;seaensutotalidadoenlapartenoliquidada.
Corresponder abonar todo aquello que la Entidad se encuentre obligada a
retribuir.
3Entercerlugar,seiniciaelrgimenderesponsabilidadesporlosdefectoso
vicios ocultos que pudieran advertirse dentro del plazo a que se refiere el
artculo 50 de la Ley. Se establece que todo aquello que resulte ser
controvertido o derive de cualquier reclamacin del contrato, ser resuelto
3
Enlosartculos168y169delReglamento.
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Conformesealaelartculo178delReglamento.
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II. Laresolucindelcontrato
El trmino resolucin procede de las voces latinas solvere que significa desatar,
desligaryresolutioquequieredeciraccinyefectoderesolver,deshacer,destruir 5 .
De all que resolutio implique dejar algo sin efecto, en este caso, una relacin
jurdicapatrimonialoriginadaporelcontratovlido,porunacausalsobrevinientea
sucelebracin.
Laresolucinpresuponeuncontratovlidoque,poruneventosobreviniente,como
puede ser un hecho nuevo, o un incumplimiento de la contraparte posterior a la
formacindelcontrato,dealgnmodosealteralasrelacionesentrelaspartestal
como se haban constituido originariamente, o se perturba la ejecucin del
contrato. Por tanto, el contrato no puede continuar existiendo, porque se ha
modificadooenabsolutosehaquebrado,aquellacomposicindeintereses,cuya
expresinloconstituyyenvirtudalacuallasparteslosuscribieron.
Para que proceda la resolucin del contrato, se presupone la existencia de un
contratoperfecto,vlido.Encasocontrario,estaramosanteuncasodenulidado
anulabilidad,peronoderesolucin;pueslascausasqueproducenlaresolucindel
contrato son siempre sobrevinientes a su celebracin. La accin de anulacin se
diferencia de la accin de resolucin porque en ella acta un vicio originario del
5
FORNO FLOREZ, Hugo y otros. Temas de Derecho Contractual, Resolucin por Incumplimiento. Primera Edicin,
CulturalCuzcoEditores,Lima,1987.
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A. Objetivosdelaspenalidades
Las penalidades constituyen un mecanismo de resarcimiento que se genera
cuando existe incumplimiento poruna de laspartes contratantes. Suobjetivo
es resarcir el dao patrimonial que ha sufrido la parte que no ha visto
satisfechalaprestacinqueesperabayporlacualcontrat.
Conforme lo seala el jurista Ral Ferrero Costa, el resarcimiento tiene como
propsito colocar al acreedor en la misma situacin como si la obligacin
hubiese sido cumplida, lo cual comprende tanto el resarcimiento del dao
patrimonial (dao emergente y lucro cesante) como el dao extrapatrimonial
(dao moral) en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de la
inejecucin 6 . De este modo, la penalidad constituye un elemento disuasivo al
posible incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes; pues de
maneraanticipadaseconoceelmontodelamisma,queenlamayoradecasos
eselevado.Ellogeneraenlapartecontratanteunaespeciedemoldeamiento
deconductaorientadaalcumplimientoynolocontrario.
6
FERRERO COSTA Ral, Curso de Derecho de Obligaciones 3 Ed., Editorial Jurdica Grijley, Lima Per, 2004,
p.333
7
CRDENAS QUIROZ, Carlos, Las Garantas del Derecho de Crdito y la Reforma del Cdigo Civil de 1984. En
RevistaCriticadeDerechoInmobiliarioN671,MayoJunio2002.p.501.
8
CABANELLAS,Guillermo,DiccionarioJurdicoEnciclopdicodeDerechoUsual,TomoII,EditorialHelisasta,24Ed.,
BuenosAiresArgentina,p.169.
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penaalacreedorparaelcasodequenocumplasuobligacinonolacumpla
delmodopertinente.Laclusulapenalopenaobligacionalentrminodel
juristaCarlosCrdenasesunelementodisuasivo.Ello,debidoaquecumple
unafuncincoercitivacomogarantadecumplimientoyderesarcimiento.Aqu
se verifica de manera objetiva el incumplimiento y se simplifica la
determinacin de la indemnizacin, pues su objetivo es evitar que las partes
transgredanlasobligacionescontractuales.
Delasdefinicionesesbozadas,sepuedeinferirquelapenalidadconstituyeun
instrumento que tiene como finalidad dar seguridad a las partes respecto al
cumplimientodelasobligacionescontradasatravsdelcontrato.Sinembargo,
en el caso de la contratacin pblica, por imperio legal se establecen
penalidadesenlaejecucincontractual;perosiempreafavordelaEntidad.
Noobstanteloantesexpresado,sedebetenerencuentaquelaspenalidades
tienen dos objetivos: por un lado, garantizar a la Entidad pblica el
cumplimiento de la prestacin y, por el otro, estimular al acreedor el
cumplimiento de lo acordado, pues el pago de penalidades solo har que la
prestacinasucargosevuelvamsonerosaparal.
B. Aplicacindelaspenalidades
Lapenalidad,comocriteriogeneral,larelacionamosconlademoraoelretraso
enelcumplimientodelaprestacinporpartedelcontratista.Deestamanera
seconfiguraladenominadapenalidadpormora 9 .
Haydostemasadeterminarencuantoasuejecucin:
9 La aplicacin automtica o no de la penalidad, pues la norma no
estableceunaformalidad.Essuficientequeseacrediteelretraso,para
queseapliquelapenalidad,sintrmiteprevio.Noexigeeldescargodel
contratista.
9
EsunapenalidadpormandatodelaLey,cuyoartculo48establecequeelcontratoestablecerlaspenalidades
que debern aplicarse al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, de
acuerdoalodispuestoenelReglamento.
Deotrolado,elartculo165delReglamentoestableceque,enelcasoderetrasoinjustificadoenlaejecucinde
lasprestacionesobjetodelcontrato,laEntidadleaplicaralcontratistaunapenalidad,haciendoreferenciaala
frmulaqueapareceendichoartculo.
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9 Ladeterminacinocalificacindelretrasocomoinjustificado,queest
relacionadoalprimertema.Lapreguntaeslasiguiente:Correspondea
laEntidaddeterminarunilateralmentecomoinjustificadoelretraso?
En este punto es pertinente destacar lo sealado por el Tribunal de
ContratacionesyAdquisicionesdelEstado,ensuResolucin640/2001.TCS2de
fecha28dediciembrede2001:
se sanciona el incumplimiento injustificado de las obligaciones y no slo el
incumplimiento de las mismas. En ese sentido, debemos precisar que, de
conformidad con los artculos 1314 y siguientes del Cdigo Civil, el deudor
puedeincumplirsusobligacionesenvirtuddetrescasos:
A. Porcasofortuitoofuerzamayor,deconformidadconelartculo1315.
B. Por razones no imputables distintas al caso fortuito y fuerza mayor,
conformealodispuestoenelartculo1316.
C. Por dolo, culpa grave o culpa inexcusable, segn lo dispuesto en los
artculos1318,1319y1320.
Aspues,laausenciadejustificacinenelincumplimientodelasobligacionesse
refiere a los casos en los que el deudor no cumple con las prestaciones a su
cargoporrazonesimputablesal,loque,entrminossimples,significaqueno
existen motivos que justifique dicho incumplimiento o que lo releven de
responsabilidad.Enconsecuencia,considerandolossupuestosestablecidosenel
Cdigo Civil, para la inejecucin de las obligaciones, la injustificacin en el
cumplimiento se configura en los casos que el incumplimiento se realice por
dolo,culpagraveoculpainexcusable..
Elcontratistatieneexpeditosuderechoderecurriralavadeconciliaciny/o
arbitrajeprevistaenlaLeyyenelReglamentoparacuestionarestadecisinde
la Entidad, si considera que resulta arbitraria o que no corresponde calificar
comoinjustificadoelretraso.Noobstante,porsunaturalezayfinalidad,dicha
penalidadpormorascorrespondeseraplicadaautomticamente,aefectosde
cautelarlosinteresesdelaEntidad,sihaacreditadodemaneraincontrovertible
oconsuficienteevidencia,queelretrasoobedeciarazonesnojustificadas.
Respectoalascausasparaestablecerotraspenalidadesdistintaalamora,se
entiende que la Entidad tiene la facultad de fijar penalidades distintas a la
previstaenlaLeyyensuReglamento;sinembargo,debetenersepresenteque
ello no faculta a establecer parmetros excesivos en relacin con la materia
cuyo cumplimiento se pretende asegurar. En el mismo sentido, los supuestos
quedarnlugaralaaplicacindelascitadaspenalidadesdebernencontrarse
claramente definidos, con el objeto que los contratistas puedan conocerlos y
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Para ello se debe tener presente, los siguientes criterios para establecer
penalidadesdistintasalapenalidadporconceptodemora 11 :
9 LasBasespuedenestablecerlaspenalidadesdistintas,elloquieredecir
que tienen distinta naturaleza e incompatibilidades con las reguladas
porelartculo165.Porlotantonoseaplicanconcurrentemente,para
evitarelabusodelDerecho.
9 Laspenalidadesdebenserobjetivas,razonablesycongruentesconel
objetodelaconvocatoria.
9 El monto mximo equivalente es el 10% del monto del contrato
vigentedeltemquedebiejecutarse.
9 Estaspenalidadessecalcularndeformaindependientealapenalidad
por mora; es decir, no se aplica la frmula a que se refiere el artculo
165nipuedenserconcurrentesconaquellas. 12
C. Laspenalidadesylaresolucindelcontrato
La Entidad podr resolver el contrato, si el contratista ha llegado a acumular el
monto mximo de la penalidad por mora o el monto mximo para otras
penalidades, en la ejecucin de la prestacin a su cargo 13 . El monto o tope
mximoparaelcobrodepenalidadescorrespondeal10%delmontodelcontrato
vigenteo,deserelcaso,deltemcorrespondiente.
Es preciso destacar dos cuestiones importantes en relacin a la penalidad y su
efectoenlaresolucindelcontrato.Laprimera,eslaprecisinreglamentariade
que no procede la aplicacin conjunta del porcentaje de penalidades para
10 RetamozoLinares,Alberto,ContratacionesyAdquisicionesdelEstadoyNormasdeControl,EditorialSan
Marcos,LimaPer,Ao2001.p.184185.
11
EstablecidasenelArtculo165delReglamento.
12
Pedroza lvarez, Alejandro, Comentarios a la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado, Editorial
MarketingConsultores,LimaPer.2008,p.1366
13
ElReglamentolosealaenformaexpresaenelartculo168.
14
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calcularel10%comotope;puescomoexpresamenteloindicaelReglamento,los
efectos de acumular el mximo porcentaje de penalidad, corresponden a cada
clasedepenalidadporseparado.
Elcontratistapuedeteneracumuladounporcentajedepenalidadpormora,yotro
porcentaje de penalidad por otros conceptos. Cuando en cualquiera de ambos
casosllegueal10%acumuladocomotope,laEntidadtieneexpeditasuatribucin
deresolverelcontrato.
LasegundacuestinesprecisamentelaatribucindelaEntidadpararesolverel
contrato cuando se haya acumulado el mximo porcentaje permitido (10%) de
penalidad,encualquieradesusclases.
LaresolucindelcontratoporpartedelaEntidadesunaatribucindelamisma,
no un mandato imperativo. En este punto cobra una notable importancia la
denominada decisin de gestin que, correctamente utilizada, resulta muy
beneficiosaparalosinteresesdelEstado.
Deotrolado,sinoestdebidamentesustentada,ladecisindegestinpuedeser
peligrosa.ElloguardarelacinconladebidaaplicacindelosprincipiosEquidady
Razonabilidad de la contratacin pblica, por un lado; y por el otro, con la
importanciadecontarconunsustentotcnicojurdicoquemotiveladecisinde
resolveronoelcontratoporestacausaldeacumulacindelporcentajemximo
depenalidad 14 .
Esta causal de acumulacin mxima de penalidad exime a la Entidad del
procedimiento formal de resolucin, en lo que se refiere al preaviso, al
apercibimientoyplazo 15 ,
D. Causalesderesolucindelcontrato 16
14
Seencuentraestablecidaenelnumeral2delartculo168delReglamento.
15
Conformelodisponeelartculo169delReglamento.
16
Causalessealadasenelnumeral1delartculo168delReglamento.
15
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Esposiblequeelcontratistapuedarealmentejustificarelretraso,conformea
loscriteriosdelCdigoCivilantesreseado.Porello,ladecisinqueadoptela
Entidadrespectoalaresolucindelcontrato,debeseradoptadaconbasealos
principiosocriteriosdeEquidadyRazonabilidaddelacontratacinpblica.
Enelmarcodeunprocedimientoderesolucindecontrato,existehastatres
escenarios en los cuales se puede valorar los argumentos de hecho y de
derecho del contratista, respecto a la calificacin de justificado o no
justificadodesuincumplimiento,paraqueladecisinderesolverelcontrato
sealacorrecta:
9 En el momento del incumplimiento, cuando la Entidad aplique la buena
gestineneldesarrollodelosprocedimientosdecontratacin,antesque
dichoincumplimientocauseperjuicioobjetivoalaEntidad.Esunaprctica
real y no documentada ni formal, que permite salvar contratos logrando
superarlassituacionesdeincumplimiento.
9 Aliniciodelprocedimientoformal,enelmomentodeevaluarlosdescargos
del contratista, luego de recibida la carta notarial de apercibimiento y
plazo,emitidaporlaEntidad.
9 Enlavadeconciliaciny/oarbitraje,encasolaEntidaddecidaresolverel
contratoyestadecisinseacontrovertidaporelcontratistaenesava.
Sugerimosrevisardoscasos,documentadosporelTribunaldeContratacionesy
AdquisicionesdelEstado,enlassiguientesresoluciones:
Resolucin N 372/2001.TCS2 expedida el 14 de setiembre de 2011, y la
Resolucin N 436/2001.TCS2 de fecha 16 de octubre de 2011, que indican
quenoseconfigurunincumplimientoinjustificadoalconcurrircausalesde
casofortuitoofuerzamayorqueimposibilitaronalcontratistaelcumplimiento
delasprestacionesasucargo.
2. Paralizacinoreduccininjustificadaenlaejecucindelaprestacin
Igual criterio aplicamos para dicha causal, 17 que se refiere a la paralizacin o
reduccin injustificada en la ejecucin de la prestacin, pese a haber sido
requeridoelcontratistaparacorregirtalsituacin.
17
Causalestablecidaenelnumeral3delartculo168delReglamento.
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E. Procedimientoderesolucindelcontrato
Enaplicacindelosprincipiosqueregulalacontratacinpblica,serequierede
un procedimiento formal que ofrezca seguridad y otorgue al contratista la
oportunidad de poder efectuar su descargo, por un lado; y por el otro, que le
brindealaEntidadloselementosnecesariosparaadoptarladecisinquemejor
corresponda.
Esteprocedimiento 19 prevlanecesidaddeunprevioemplazamientodelaparte
perjudicada a la otra parte, un requerimiento formal y el otorgamiento de un
plazo, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Se realiza mediante carta
notarialdeemplazamientoquecontengaelrequerimientoascomoelplazo.
En caso de bienes y servicios este plazo puede ser de hasta cinco (05) das
calendario;encasoscomplejos,dehastaquince(15)dascalendario.Enelcasode
obras,necesariamenteseconcederquince(15)dascalendario.
Silaparteemplazadanosubsanaelincumplimientoenelpazootorgadoparatales
efectos, se har efectivo el apercibimiento. La parte afectada se encuentra
expedita para cursar la segunda carta notarial, que es propiamente la que
contienelaresolucincontractual.
Dadoquesetratadeunprocedimientoformalporsunaturalezayconsecuencias,
convienedeterminarloquesucedesiesqueelemplazamientonoseefectava
notarial sino solo por carta simple. Podra considerarse que el requerimiento
efectuadoporcartasimpletienevalidez,puessetrataraslodeunproblemade
notificacinquenoafectalavalidezdelactomismo,sinosueficacia.Portanto,si
noexistedudadelarecepcindelacartasimplederequerimientoporpartedel
emplazado y si cumpli su finalidad de comunicar el requerimiento, podra
considerarse iniciado el procedimiento. As se desprende de la Opinin N 35
2003GTNdelaGerenciaTcnicoNormativadeCONSUCODE.
18
Causalsealadaenelnumeral2delmismoartculo.
19
Estestablecidoenelartculo169delReglamento.
17
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18
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Con relacin a la segunda causal, se presentan muchas hiptesis que deben ser
correctamente evaluadas por la Entidad para establecer que se trata de una
situacindeincumplimientoquenopuedaserrevertida.Enelcasodeejecucin
deobras,sepresentalegalmenteestasituacin,enlosartculos205y206del
Reglamento.
F. Efectosdelaresolucindelcontrato
Laresolucindelcontratotraeenprincipio,dosconsecuenciasinmediatas:
1. Laejecucindegarantas.
2. La indemnizacin por mayores daos y perjuicios, en caso el contratista sea
responsable de la resolucin del contrato; y el reconocimiento de la
indemnizacin por daos y perjuicios bajo responsabilidad del titular de la
Entidad,encasolaresolucindelcontratosearesponsabilidaddelaEntidad.
Laotraconsecuenciainmediataes:
3. Eliniciodelplazoparasometerlaresolucindelcontrato,porlapartequese
considereperjudicada,alavadeconciliaciny/oarbitraje,siendoelplazode
quincedashbilesenelcasodebienesyservicios,ydediezdashbilesenel
casodeejecucindeobras.
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