FILOSOFA DEL

DERECHO

REALIZADO POR:

Julia Berbel Jimnez Ana Gloria Glvez de la Cruz

Manuel Caballero Cubero Emilio Jos Glvez Tendero

rsula Castellano Pino Lucas Laso Fuentes

Jorge Cuadra Pacha Javier Lopera Snchez

Curso: 4 Grado Derecho

Grupo: A
NDICE

LECCIN 12
LECCIN 26
LECCIN 3...10
LECCIN 4...17
LECCIN 5...23
LECCIN 6...27
LECCIN 7...32
LECCIN 8...37
LECCIN 9...40
LECCIN 10.46
LECCIN 11.52
LECCIN 12.57
LECCIN 13.60
LECCIN 14.65
LECCIN 15.72
LECCIN 16.77
LECCIN 17.84
LECCIN 18.89
LECCIN 19.94
LECCIN 20.99
LECCIN 21109
LECCIN 22116
LECCIN 23124
LECCIN 24130
LECCIN 25135
LECCIN 26139
LECCIN 27....143
LECCIN 28148
LECCIN 29....157
LECCIN 30164
LECCIN 31167
LECCIN 32177
LECCIN 33181
LECCIN 34183
LECCIN 35189

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 I. PREMISAS FUNDAMENTALES

LECCIN 1. FILOSOFIA Y DERECHO. TRIPLE RESPUESTA:

ETIMOLGICA, HISTRICA Y DOCTRINAL. CONSIDERACIONES
ETIMOLGICAS. CONSIDERACIONES HISTRICO-DOCTRINALES. LA
FILOSOFA COMO BSQUEDA DE LA VERDAD

Qu es la Filosofa?

En primer lugar vamos a destacar dos dificultades con las que nos encontramos en esta
disciplina, como son, por un lado, el carcter multvoco del trmino Filosofa, ya que
posee multitud de significados y, por otro, que en la definicin del trmino se debe usar
la propia palabra, es decir, la definicin de una disciplina constituye parte del contenido.
Teniendo en cuenta lo anterior, realizaremos un anlisis del trmino Filosofa desde una
triple perspectiva.

1. Triple respuesta: etimolgica, histrica y doctrinal

A) Consideraciones etimolgicas

En cuanto al origen del trmino Filosofa, es el producto filolgico de la unin de dos

palabras griegas, como son phil, que significa yo amo y sopha, que significa
sabidura, lo cual queda traducido como amor a la sabidura
Tanto en la antigua Grecia como en los pases de habla latina, el trmino sabidura ha
evocado a todo conocimiento profundo sobre las cosas y las personas, por lo que puede
considerarse como expresin de un especial intelecto, una actitud que se manifiesta en
el querer conocer todo lo que, dentro de lo posible, est relacionado con el ser humano y
su entorno.

As pues, podemos concretar que la Filosofa no es la sabidura misma, sino ms bien

una aspiracin a ella e igualmente el Filsofo no es la persona que cree saberlo todo
porque esta creencia le impedira la predisposicin del deseo de seguir conociendo.
Entonces solo la persona que est dispuesto a conocer y seguir conociendo, es quin
hace Filosofa, ya que el Filsofo debe ser aquella persona que considera que le queda
mucha verdad por conocer y desea conocerla, la cual se sabe que es un camino
interminable y se desea internarse en l.

B) Consideraciones histrico-doctrinales

Desde que el ser humano es tal, cuenta con una naturaleza pensante, buscando criterios
de racionalidad, la cual es lo que lo distingue del resto de seres vivientes. Esto se ha
manifestado en la bsqueda de respuestas a temas totalmente cruciales en la existencia
del ser humano, tales como su origen, destino, etc.
Las primeras manifestaciones del conocimiento fueron fruto de complejas narraciones
sobre dioses, hroes y hombres que conllev un amplio repertorio de lo que hoy
conocemos como mitologa, por lo que estos no fueron solamente la narracin de bellas
historias y creaciones artsticas y literarias, sino tambin un modo de conocer y
transmitir el conocimiento.

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Fue sobre el siglo VI a.C. cuando empezaron a sustituirse las explicaciones mticas por
la actitud filosfica, por lo que sta surgi como un modo de racionalizar los mitos y
poner la razn humana al servicio del saber.
El saber cientfico (sinnimo de filosfico) considerado como un modo de saber estable,
cierto y necesario sobre las cosas, surge en Parmnides (filsofo griego del siglo VI
a.C.), que distingue el conocimiento sensitivo del intelecto.
Con Scrates el problema de la objetividad de la Ciencia encuentra vas de solucin, al
situar la senda del conocimiento en el terreno propio de la Moral, descubriendo el
concepto universal y el mtodo inductivo para producirlo.

Frente al extremo subjetivismo que supuso la Sofstica, que consideraba que todo
conocimiento depende de factores circunstanciales, Platn mantuvo un rgido
objetivismo epistemolgico, basado en los fundamentos y mtodos del conocimiento
cientfico, lo que gener una controversia, la cual sera superada por Aristteles al
fundamentar la formacin de conceptos universales en el orden lgico y la abstraccin.
Dicho autor propugn una de las ms acertadas formulaciones del trmino Filosofa, al
definirla como la ciencia de los primeros principios y de las causas ltimas de las
cosas en la que se ve resaltada la idea de razn ltima, es decir, de explicacin
ltima y fundamental de la realidad. Segn Aristteles, para hacer Filosofa, hay que
saber sobre la totalidad y no solo sobre los objetos particulares, ya que estos ltimos
solo cobran sentido en relacin con aqulla, por lo que se vuelve a subrayar la idea de
que para hacer Filosofa, se debe estudiar la razn ltima que est ms all de lo
aparente.
Con la llegada del Cristianismo y su doble consideracin del saber (divino y humano),
la Filosofa griega se ve subordinada a la Escritura Sagrada, la cual fue considerada
como un saber superior. Sobre el s.III d.C. la Filosofa se devala a favor de la ciencia
de lo transcendente y tras la cada del Imperio Romano se vieron subordinadas las Artes
liberales al estudio y comentario de textos sagrados como la Biblia.

Por su parte, Santo Toms de Aquino entenda que lo sobrenatural no anula lo natural,
sino que stas son complementarias la una de la otra. Asimismo consigui transformar
la teora de la razn, del principio de los principios, en la clave de la Filosofa cristiana.
Es durante la Edad Media donde la Filosofa cobra un nuevo significado, debido a la
funcin de pensamiento racional en la comprensin del contenido de la fe que
representa, estrechndose el pensamiento filosfico con la Teologa. La razn se eleva
de nuevo a tener un papel activo en el conocimiento del ser, pero supeditado al credo
cristiano.
Durante la Edad Media, el saber fue patrimonio exclusivo de la Iglesia, ya que a la
labor intelectual solo se acceda desde el clero. Asimismo, en esta poca es donde la
Filosofa aparece como un instrumento de crtica hacia el pensamiento dogmtico que
mantuvo la Filosofa cristiana, por el que se intent justificar un absolutismo
monrquico de origen divino.

Posteriormente, el perodo que existe entre Hobbes y Kant se caracteriza porque existe
el inters por adecuar el saber filosfico a su tiempo, que se caracterizaba por la
multitud de profundos cambios, elevando a un nuevo nivel el pensamiento. Empieza a
dudarse de los clsicos sistemas o mtodos de conocimiento, opinndose que la
Filosofa era el conocimiento de las cosas por sus principios inmutables y no ya por su
transitoriedad.

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Por otro lado, Descartes deca que era necesario encontrar el mtodo adecuado para que
la Filosofa fuera la que se ocupara de la dilucidacin de las verdades ltimas y de Dios,
teniendo por norte la certeza del conocimiento humano, que es el punto fundamental del
saber filosfico.

La misma idea de certeza fue seguida por Kant, pero no desde una perspectiva terica,
sino que para ste, el conocimiento racional por principios es lo que exige una previa
delimitacin de las posibilidades de la razn, es decir, una crtica de la razn como acto
preliminar al sistema de la Filosofa trascendental.
Desde Fichte hasta Hegel, la Filosofa siempre se ha tornado en un sistema de saber
absoluto, cobrando las ciencias exactas y naturales, por todo lo anterior, un gran
desarrollo, produciendo la disociacin entre ciencias y Filosofa. A las ciencias se les
atribuye el campo de lo espiritual y a la Filosofa el plano de lo transcendente,
conservando el Saber Filosfico el sentido del saber absoluto que siempre ha tenido.
Finalmente, con la aparicin de las doctrinas positivistas y marxistas comienza la
decadencia de la Filosofa, debido a la aparicin del cientfico frente al Filsofo, ya que
empieza a negarse el valor emprico de los resultados de este saber.

C) La Filosofa como bsqueda de la verdad

Segn Maras, la actual crisis de la Filosofa se debe a que los jvenes han olvidado la
conciencia histrica, es decir, desconocen la historia como realidad. Y como la labor
filosfica ha de entenderse como reflexin acerca de la realidad de hombre y de su
circunstancia, si no se tiene presente esto cuando se interpretan los fenmenos humanos,
pretendiendo considerar estos como simples hechos, puede dar lugar a un
empobrecimiento intelectual.

As pues, al intentar definir el trmino Filosofa, es necesario no olvidar que, toda

Filosofa, en cuanto que actividad humana que aspira a reflexionar sobre temas
humanos, ha de hacerlo sin desconocer la historicidad de esa realidad. Debido a lo
anterior, la Filosofa no puede entenderse sin su dimensin historia, por lo que ha de ser
entendida como un anlisis de lo ocurrente, de lo real, para aspirar a consentirlo
como racional.

En la anterior definicin, se afirma que la Filosofa no es profeca, ya que sta ltima se

basa en conjeturas, presunciones no constatadas y la Filosofa se asienta en principios o
fundamentos ltimos, es un saber radical.
Por tanto, segn Ortega, el Filsofo no es un inventor de falsas idealidades, sino un
especialista en races, caracterizado por su disposicin a amar el saber, la verdad, del
mismo modo que la Filosofa no es un mtodo para crear idealidades, sino un mtodo
para indagar y tratar de descubrir la verdad, los ltimos fundamentos.

Si el Filsofo es quien estudia y reflexiona sobre lo que ocurre, acontece y analiza lo

que sucede, la Filosofa es el estudio y reflexin de lo ocurrente o de lo que acontece
alrededor del hombre. Qu estudia la Filosofa? Puede decirse que estudie todo objeto
de saber filosfico, todo lo que forma parte de la realidad y del tiempo.
Por todo lo anterior, la Filosofa debe considerarse como un afn de reducir el citado
acontecer, la histrica realidad a principios ltimos que la hagan explicable y que la
doten de significado a los ojos del hombre. De no ser as, estaramos dando un concepto
equivocado.

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Por lo cual, la Filosofa es aspiracin y devocin a la sabidura y bsqueda de la verdad,
es un anlisis racional de lo ocurrente y cualquier actividad del pensamiento que
pretenda ser filosfica y tiene que tener presente la historia como categora
interpretativa, como naturaleza de las cosas humanas. Por tanto, cuando el Filsofo
pretenda conocer el ser de las cosas, debe tener presente a la historia y solo teniendo en
cuenta este presupuesto podr aspirar a conocer la realidad.

C.1 Qu es el Derecho?

Segn Karl Olivecrona, el Derecho es algo cotidiano tan allegado a nosotros que su
presencia en nuestras vidas es algo a lo que estamos acostumbrados.
Es una de las apariencias ms notables del Derecho en su realidad normativa, pero sta
no es su nica forma, puesto que si seguimos la propuesta de Carl Schmitt, hay tres
modos de concebirlo: el normativo, el volitivo (decisin) y el modo institucional (orden
concreto). Adems concurren en l otras circunstancias como su carcter imperativo.
El Derecho no es solo apariencia, sino que junto a dicha apariencia debe concurrir una
finalidad. No se debe estudiar slo desde su faceta positiva formal, pues el resultado
que con ello pudiese obtenerse aunque se correspondiese con la realidad sera una
verdad a medias.
Otra importante propiedad de lo jurdico es su finalidad tica y cualquier ordenamiento
lgico normativo que no aspire a hacer justicia, no debera ser denominado Derecho.
Ya cuando utilizamos el mencionado trmino, nos referimos a algo ms que un mero
instrumento de extorsin en manos del Estado.
El Derecho es norma jurdica, pero adems debe aspirar a hacer justicia y es la justicia
la finalidad esencial del Ordenamiento Jurdico.

BIBLIOGRAFA:

MEDINA MORALES, D. Temtica Filosfico-Jurdica. Sobre el conocimiento

filosfico del Derecho

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LECCIN 2. FILOSOFIA DEL DERECHO Y CIENCIA JURIDIA DEL
DERECHO. SABER Y CONOCER DEL DERECHO. CLASES DE
CONOCIMIENTO JURDICO: A) SABER JURDICO COMN, B) SABER
JURDICO TCNICO, C) SABER JURDICO CIENTFICO, D) CIENCIA DEL
DERECHO Y FILOSOFA DEL DERECHO

1. Saber y conocer del Derecho

Una primera conclusin es que la Filosofa del Derecho es, segn su denominacin,
Filosofa como apetencia epistemolgica hacia la realidad del Derecho.
En un primer momento se puede definir Filosofa del Derecho como aquella aspiracin
de la humana razn, cuando experimenta y pretende entender el mbito de los actos
humanos desde el punto de vista de su adecuacin o inadecuacin a la naturaleza del
hombre, en cuanto ste es un miembro de la sociedad, pero siempre vista sobre una
porcin de la realidad, que es la que referencia al orden convencional humano enraizado
sobre las exigencias ms hondas y fundamentales de la naturaleza humana racional y
libre.

Su especialidad se encuentra en que dirige su atencin a un objeto especfico,

ocupndose de averiguar que sea el ser jurdico. Se cuida de considerar la razn por la
que el Derecho ha acompaado al hombre en toda su historia, as como el uno ha
influido sobre el otro.

La Filosofa del Derecho tiene como objeto de estudio una realidad situada en el mbito
del obrar humano, por lo que se afirma que se trata de una Filosofa prctica que forma
parte de la Filosofa tica, y a su vez interrelacionada con la Filosofa moral y la
Filosofa poltica, ya que todas intentan explicar los actos humanos, en relacin a un
mbito especfico de la vida del hombre.

Pero sin duda, cada una de las anteriores, en razn de su distinto objeto de estudio, es
distinta a las otras, aunque si bien, todas tienen por objeto de conocimiento una realidad
situada en la lnea del obrar humano, pero en sectores de vida distintos.
Thomasius justific est parcelacin del mbito de los comportamientos diciendo que
existen tres principios del obrar humano, que dan lugar a tres disciplinas, teniendo todos
una misin comn, como es hacer posible la felicidad humana, pero cada una la
pretende alcanzar por distintas vas: mientras la Moral la hace por las buenas acciones,
inspiradas en la honestidad, la Poltica es por el respeto de nuestros semejantes,
inspirado en el decoro, y el Derecho lo intenta oponindose a las acciones humanas que
pudieran tener un resultado daoso o lesivo a los dems inspirndose en la justicia.

Esta novedosa separacin estableci los distintos puntos de vista desde los que puede
ser estudiado el obrar humano, hasta entonces considerados como un todo tico. Tiempo
despus, dicha divisin se vera desenvuelta por la Filosofa kantiana, que la recoge y
aade aspectos esenciales

Hegel, al usar el trmino Filosofa del Derecho, consider a ste como primer elemento
de la evolucin dialctica del espritu, momento abstracto del espritu objetivo y la
moralidad y la tica sern los momentos sucesivos en esa evolucin que culmina en el
Estado como organismo tico absoluto. Por lo que el Derecho se concibe como una

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entidad independiente de la moralidad y la Filosofa jurdica sigue configurndose como
saber autnomo.
La Poltica aparece desde Maquiavelo como una instancia autnoma, respecto de la
Moral y el Derecho, que aspira a influir sobre los asuntos estatales dirigindolos hacia
un fin de gobierno.

Weber consideraba que la actividad poltica ha de ser vocacional y distingua en el

comportamiento humano la tica de la conviccin (similar a la moral tradicional) y la
tica de la responsabilidad (tica poltica) siendo esta ltima la que presidir los actos
de la clase gobernante, caracterizndose porque con arreglo a ella todas las acciones
polticas emprendidas han de enjuiciarse de acuerdo a los resultados que aquellas
ocasionen.

Se deca que la Filosofa del Derecho ha de considerarse como la aspiracin

epistemolgica, universal y radical hacia un concreto objeto llamado Derecho y se ha
dicho que a esta disciplina le corresponde la reflexin sobre los comportamientos
intersubjetivos que regulan la convivencia humana, por lo cual no debemos creer que el
Filsofo del Derecho deba distraer su atencin de los temas de la Moral o de la Poltica
ni tampoco de la Filosofa.
El Filsofo del Derecho debe ser Filsofo y como tal debe amar radicalmente la
sabidura dirigida hacia un objeto en especial, teniendo al Derecho como inspiracin de
su estudio, siendo una forma de conocimiento de los actos humanos, requiriendo
investigaciones sobre el carcter pluridimensional del obrar humano.

2. Clases de conocimiento jurdico

La Filosofa es una aspiracin a la sabidura, por lo que en ella se encuentra el origen de

todo saber. Sin embargo, no puede afirmarse que sea la nica forma de conocimiento
acerca del Derecho, ya que no todas las cosas sabidas por el hombre se han alcanzado a
travs de la Filosofa, ya que existen otros modos de conocimiento, es decir, la Filosofa
es la forma ms elevada de percibir el ser, pero tambin existen otros modos de
conocer, como son: el sentido comn, la tcnica y la ciencia.

A) Saber Jurdico Comn

Saber Comn es la captacin directa e inmediata de la verdad por la simple presencia de

la realidad delante de la razn de tres asuntos: 1) la existencia de un orden jerrquico en
los seres que pueblan el universo, 2) la particular posicin del sujeto dentro de ese
orden, 3) la obligacin del sujeto libre en acomodar el ejercicio de su libertad para que
el orden sea conservado.

Por lo que consiste en el conocimiento axiomtico de principios primarios, pero sin

exigir que se atienda a las razones que de ellos se deriven, motivo por el que es
insuficiente para dar satisfaccin a las exigencias ms profundas del hombre, que
demandan el conocimiento ms ntimo de la realidad exterior al hombre y del propio
yo.

Cuando este saber se refiere al Derecho se puede denominar, Saber Jurdico Comn,
que consiste en el conocimiento elemental de la justicia. La caracterstica principal de
este saber radica en su universalidad, ya que no se trata de un saber privativo o propio

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de especialistas, sino que es compartido por todo ser humano por el simple hecho de
serlo, siendo lo que llamamos sentido comn.

B) Saber Jurdico Tcnico

Otra diversa forma de conocer la realidad jurdica nos la brinda el saber tcnico, al que
podemos definir como el saber practico en el manejo de los instrumentos o reglas
tiles para un quehacer determinado. Esta segunda manifestacin del saber, a la que
ahora aludimos, es asimismo heterognea respecto al saber filosfico, supuesto que
ambos saberes difieren en lo que se refiere a mtodo, objetivo y jerarquizacin.

La Filosofa es un saber radical que pretende desvelar la realidad del ser, de modo tal
que si fuese necesario, debe servirse del auxilio de otros saberes, siendo la tcnica un
saber auxiliar respecto a las ciencias y a la Filosofa, ya que est al servicio de aquellas.
Durante siglos los saberes tcnicos han intentado suplantar a las ciencias y a la
Filosofa, siendo un buen ejemplo el de los sofistas griegos, que representaron la
rebelin de la relatividad de las tcnicas oratorias contra la objetividad del saber
filosfico.

Cuando este saber se refiere al Derecho, se denomina tcnica jurdica y puede ser
definido como el sistema de frmulas que hacen posible el acercamiento de la norma a
la realidad del convivir humano. A diferencia del Saber Jurdico Comn, se trata de un
saber especializado que s requiere un estudio o practica previa, teniendo asimismo en
su carcter rutinario, otra peculiaridad.

C) Saber Jurdico Cientfico

Saber cientfico del Derecho es el saber de alguna rama jurdica particular, con
pretensiones de conocimiento seguro, universal y sistemtico. Lo que lo caracteriza es
su seguridad, apoyada en conclusiones empricas y claras y su universalidad en cuanto a
la validez de sus resultados, adems de su sistematicidad, por lo que se refiere a la
ordenacin de los conocimientos y su delimitacin de la materia.

D) Ciencia del Derecho y Filosofa del Derecho

Aqu nos estamos refiriendo a dos manifestaciones distintas, pero su ser diferente no
es debido por la calidad de sus resultados, ya que ambos saberes son ciertos, seguros,
sistemticos y vlidos, sino que las razones residen en el origen y en el mbito de
aplicacin de ambos saberes.
Por su origen, difieren en cuanto que las ciencias nacen de la racionalizacin de las
tcnicas, es decir, surgen cuando stas ltimas adquieren unos mnimos requisitos de
certeza en sus apreciaciones, seguridad en sus resultados o conclusiones, o validez de
sus reglas para todos los casos particulares y sistematicidad en el ordenamiento de sus
principios.
Por su mbito, difieren en que las ciencias se cien a parcelas o ramas del saber racional
humano y la Filosofa es un saber universal, en un afn intelectual hacia el todo.

La Filosofa del Derecho pretende resolver, en la medida de lo posible, el sentido y la

razn ltima de la realidad jurdica, o que aspira dar una explicacin total y radical de lo
jurdico. Las ciencias jurdicas, por el contrario, estudian sectores concretos del Derecho

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y les ocupan las razones ms prximas de su existencia; por ello tienen un carcter
constitutivamente insuficiente para explicarlo en su totalidad y solo ofrecen una visin
parcial de lo jurdico, visin, por lo general, detallada de algn sector de la realidad del
Derecho, destinada, sin lugar a dudas, a describir y sistematizar el llamada Derecho
positivo vigente.
Pero esto no quiere decir que ambos saberes deban considerarse como formas de
conocimiento excluyente, sino que stas son complementarias, ya que la ciencia no
satisface la ansiedad de conocimiento que manifiesta el hombre porque sus resultados o
soluciones a los problemas son insuficientes para otras cuestiones que tambin
preocupan al hombre.

Al plantearse el sentido y fundamento ltimo de lo jurdico, lo transcendente del

Derecho, nos tenemos que dirigir al tema de los valores, de la tica, a la justicia, ya que
el problema no puede resolverse por premisas cientficas, por lo que solamente el
mtodo filosfico puede facilitarnos una respuesta al tema de la justicia, as que la
Filosofa jurdica resuelve cuestiones que la ciencia jurdica es incapaz o ineficaz para
ello. Por lo que para conocer mejor el Derecho es necesario que ciencia y Filosofa se
complementen.

A pesar de ello, esta compenetracin no se ha materializado, sino que ha habido una

radical separacin, debido al proceso de cientifizacin del conocimiento social, por lo
que los planteamientos filosficos del Derecho entraron en crisis, debido al afn
cientifista que marginaba al mtodo filosfico, todo ello debido a la preocupacin por
fundamentar una verdadera ciencia jurdica autosuficiente al analizar el Derecho.
Kirchmann, desde su perspectiva prctica, sostuvo el escaso valor cientfico de la
jurisprudencia, valindose de dos fundamentos como son: la falta de exactitud del
resultado, por la misma variabilidad de su objeto y la imposibilidad de someter a un
proceso de verificacin a esos mismos resultados, por lo que, en definitiva, lo que ste
sostiene es que el Derecho es producto de la actividad del hombre, por ello no est
exento de elementos contingentes y arbitrarios y su manifestacin en forma de ley
depende de las circunstancias de tiempo y lugar que se vivan. Igualmente en su proceso
de elaboracin interviene factores ticos y axiolgicos que al ser ignorados por el
mtodo cientfico, no puede explicar.
No obstante, tambin es cierto que la Filosofa del Derecho no goza del grado de
exactitud y rigor de las ciencias y ello es debido a su contenido. Sin embargo, cumple
dos tareas que la ciencia es incapaz de cumplir, como son: el conocimiento radical del
derecho en su totalidad y la interpretacin de la realidad y su transformacin, a la luz de
aquel conocimiento.

BIBLIOGRAFA:

MEDINA MORALES, D. Temtica Filosfico-Jurdica. Sobre el conocimiento

filosfico del Derecho

9
LECCION 3. FILOSOFA DEL DERECHO: SUS CONTENIDOS. ONTOLOGA
JURDICA. LGICA JURDICA. SOCIOLOGA JURDICA. AXIOLOGA
JURDICA

La tarea de delimitar y definir los temas que le ocupan resulta difcil, debido a la
disparidad de opiniones existentes sobre esta materia y diferentes en cuanto al nmero,
contenidos y denominacin, pero un examen ms exhaustivo nos muestra que la
diferencia se reduce a la denominacin de sus contenidos.

Vamos a clasificar los temas de la Filosofa del Derecho se la siguiente manera:

- Qu es el ser jurdico? Ontologa jurdica

- Cmo se manifiesta el Derecho en la realidad de la convivencia humana?
Sociologa Jurdica
- Cmo se enlazan las distintas manifestaciones jurdicas? Lgica jurdica
- Qu valores laten en el Derecho? Axiologa jurdica

La historia juega un doble papel respecto a la Filosofa jurdica y puede ser entendida de
dos distintos modos: En primer lugar, con el estudio y consideracin de la historia de la
Filosofa jurdica se conoce y aprende el pasado y la evolucin del pensamiento
filosfico jurdico, lo cual nos permite adquirir la experiencia de otras pocas; y por otra
parte, al considerar el Derecho como un conjunto de categoras ticas y sociales que
intervienen en la formacin de la historia, lgicamente al Filsofo del Derecho le
interese la interpretacin jurdico-histrica de los hechos.

A) Ontologa Jurdica

Gira en torno al ser del Derecho, es decir, comprende la bsqueda del esencia de la
razn, del fundamento ltimo del Derecho que se presupone debe existir bajo la
apariencia externa del mismo. Este afn por desvelar el ser, transcendiendo de la mera
apariencia material, se conoci como Metafsica, pero por determinadas
circunstancias pas a denominarse Ontologa, siendo una disciplina de la Filosofa.
Desde que Aristteles denominara Filosofa primera a lo que luego llamara
Metafsica, se incluyeron en ella tanto el estudio del ente en cuanto tal, como el
estudio de un ente principal del cual dependen los dems entes, empezando a distinguir
entre Ontologa y Metafsica.

Con la Edad Media y el pensamiento escolstico, se perfil la distincin entro dos

variedades de la Metafsica, segn se ocupase de la bsqueda del ser que se encuentra
en las esencias de cada cosa o del propio ser por excelencia, que se sita por encima del
resto de los seres, es decir, Dios.
Pero cuando el pensamiento escolstico pierde autoridad, es muy necesario dicha
disociacin, motivo por el que empieza a llamarse Ontologa a esa Metafsica general de
carcter formal.

Actualmente, ambos trminos definen esa actividad que supone inmiscuirse en la

realidad del ser jurdico. As que la Filosofa jurdica, conforme a la Ontologa,
pretende descubrir las ultimidades del ser jurdico, y segn la Metafsica despeja de las
apariencias la realidad ultima que tiene por objeto descubrir.

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La Ontologa como bsqueda del ser ha formado parte de la Filosofa del Derecho,
estando presente a lo largo de la historia de la Filosofa jurdica. Para responder a la
pregunta qu es el Derecho? se han usado dos vas, cada una con un propio
planteamiento en sus presupuestos de partida, generadoras de corrientes doctrinales,
Iusnaturalismo y Positivismo Jurdico.

El Iusnaturalismo ve al Derecho como algo ms que un mero ordenamiento jurdico

positivo, asegurando todas sus manifestaciones, la existencia de un ordenamiento
jurdico inspirador del aparato normativo positivo. Por el contrario, el iuspositivista no
admite que el Derecho sea otra cosa que un fenmeno positivo, es decir, una norma, por
lo que reducen su estudio a ese ser emprico positivo.

La diferencia fundamental se encuentra en su postura ante los valores y la relacin de

stos con el Derecho, por lo que sta quedara reducida solo a la distinta consideracin
de la relacin Derecho-Moral, segn sea considerada desde el Iusnaturalismo (estrecha
relacin entre mbitos normativos) o Positivismo jurdico (que rechaz la ntima
relacin).

El Iusnaturalismo ha vinculado el Derecho a la Moral, debido a que considera que

existen valores ticos superiores que inspiran el ordenamiento jurdico, (pero no
obligatoriamente van a ser valores morales). As pues, lo que en realidad separa ambas
corrientes doctrinales es el hecho de que el Iusnaturalismo admite una esencia
axiolgica (moral o no) que limita e informa los contenidos de todo el ordenamiento
jurdico positivo, mientras que el Positivismo jurdico, sin negar la importancia que en
la convivencia social tienen los valores, no admite que el Derecho pueda ser entendido
en relacin a los contenidos axiolgicos.

Podemos hablar de distintas concepciones acerca del Derecho Natural, segn su

consideracin del derecho ideal es voluntarista o intelectualista (voluntad o razn), as
como si requiere o no la existencia de un ser ordenador superior. Y a su vez dentro de
stos podramos hacer otras subdivisiones. Pero lo importante es todo el Iusnaturalismo
tiene de comn, el hecho de admitir la existencia de un llamado derecho natural,
jerrquicamente superior al derecho positivo, tanto en calidad como en perfeccin.
En Grecia, se mantuvo la existencia de un derecho ideal superior a los hombres, dioses
y semidioses, un derecho ajeno a toda voluntad humana, de origen supra divino o
csmico. Dicha separacin se super por el estoicismo encontrando vnculos de relacin
entre Derecho Natural y el hombre.

Con el Cristianismo en la Edad Media, el Derecho Natural es considerado totalmente

divino y la voluntad adquiere su mayor exponente en la historia, ahora el predominio
del derecho natural se fundamenta en la idea de un Dios legislador.
En la Renacimiento, y la razn aparece una nueva idea de Derecho Natural, debido a
que la razn asume un papel igualitario al de la personalidad y capacidad de Dios
(nuevo eje del Derecho).

En conclusin, todas las doctrinas iusnaturalistas consideran al Derecho como un valor

ideal sustancial y las del Positivismo jurdico mantienen una diversa opinin sobre el
derecho, pero tienen en comn el hecho de haber aparecido como alternativa
metodolgica al Iusnaturalismo.

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Comte es considerado fundador del Positivismo filosfico, cuyas caractersticas son la
romanizacin de la ciencia y su exaltacin como nico conocimiento.

Las tesis del positivismo son:

- La ciencia es el nico conocimiento posible y el mtodo de la ciencia es el nico
valido
- El mtodo de la ciencia es puramente descriptivo
- El nico mtodo valido se extiende a todos los campos de indagacin

El Positivismo aparece como una forma de superacin de las corrientes metafsicas, por
lo que es la reeducacin de la razn, que capta e interpreta en su sentido las
impresiones sensibles al entendimiento, en taro que facultad orientada a la existencia y
de carcter tcnico instrumental.

Cuando el termino positivismo jurdico es utilizado, evoca a multitud de corrientes

doctrinales, pero todas presentan un rasgo comn, que permite vincularlas a efectos de
su clasificacin, ya que todas se niegan a admitir la existencia de algn otro
ordenamiento jurdico que no sea de naturaleza positiva, es decir, parten de la
considerar al derecho como un conjunto emprico normativo.

Los argumentos doctrinales del Positivismo jurdico segn la teora pura kelseniana
sirven para establecer las pautas en que se fundamenta ste. A Kelsen lo que le estimul
para crear su Teora fue una necesidad de anti ideologa, por lo que estableci un
mtodo cientfico capaz de mostrar y conocer el Derecho, mediante la elevacin de la
Jurisprudencia a la altura de una ciencia autentica. Esto nos muestra su desconfianza
hacia los valores y su afn de superar todas las doctrinas precedentes que se hacan
llamar cientficas, pero que l consideraba ideologas.

Para el Positivismo kelseniano, las doctrinas ideolgicas hablan de un Derecho justo,

para poder justiciar el ordenamiento que a ellas les interesa, el de sus ideales, mientras
que el mtodo cientfico expone al Derecho tal y como es. Por lo que el Derecho queda
reducido a la norma, siendo sta una manifestacin lgico formal [pauta de conducta +
deber ser + sancin].

Por lo anterior, el Derecho sera un conjunto sistemtico formal de reglas, que ordenan
unas conductas y se acompaa de una amenaza formal de fuerza para el caso de no
obedecerlas y, en consecuencia, cientfico del Derecho o, el obligado a hacer ciencia
del Derecho, debe reducir su mbito de estudio solo al conocimiento de las normas
jurdicas, es decir, al conocimiento de las reglas jurdicas de comportamiento que se
acompaan de una sancin.
Las normas no sern vlidas, segn sean justas o injustas, sino que la validez flucta en
funcin al cumplimiento de los requisitos formales exigidos por el ordenamiento
jurdico.

Segn Kelsen todo ordenamiento jurdico constituye un sistema lgico piramidal, donde
las normas se sujetan a una norma superior o fundamental y la ciencia del Derecho se
limita a describir al Derecho tal y como ha sido creado por unos rganos competentes.
Pero lo verdaderamente llamativo es que no le preocupa si las normas son obedecidas o
no, ya que a su juicio, lo que hace valida a la norma es su perfeccin formal, por lo que
su aplicacin u obediencia es solo una consecuencia de su validez.

12
Sin embargo, una contradiccin se advierte cuando Kelsen estudia la legitimacin de la
norma fundamental que, al no poder cimentar la validez en ninguna otra norma de rango
superior que la justifique, manifiesta que dicha validez la debemos de presuponer, pero
sin ofrecer razn alguna, base o fundamento.
Respecto a las corrientes realistas, el Derecho se manifiesta en el orden fctico existente
como una pauta social realizada y no como norma o proposicin normativa, ya que esta
ltima solo alcanza su naturaleza cuando se observa fcticamente. Por lo cual, las
normas y el deber ser son fenmenos de psicologa social y no realidades distintas de
la realidad de los hechos empricos.

El Realismo normativista es una concepcin monista contraria a la concepcin kelsiana

y a la concepcin iusnaturalista, ya que stos son dualistas.

B) Sociologa Jurdica

As se conoce a la parte de la Filosofa del Derecho que tiene como objeto describir las
estructuras sociales que justifican los fenmenos jurdicos como orden de esa sociedad,
es decir, se trata de una disciplina que estudia la forma en cmo se manifiesta el derecho
en el mbito real de la convivencia humana.

El inters es debido a la influencia que ejerce ste, ya que acta como fuerza social
en otros mbitos de la vida social, y a la vez es influido por otras fuerzas sociales.
Como disciplina autnoma, la sociologa no aparece hasta s. XX en Alemania debido a
prestigiosos autores, pero antes la Filosofa haba tratado dicho tema, ya que el inters
por las ciencias sociales ha sido constante por autores que se han ocupado de temas
jurdicos polticos y en todas las pocas.

Si queremos conocer al Derecho en todas sus dimensiones, tambin hay que

considerarlo como un hecho social, ya que tiene una finalidad prctica, que influye en el
comportamiento de los individuos cuando se relacionan entre s.
La Sociologa Jurdica, estudia el Derecho como fenmeno social, observa de qu forma
ste repercute en el mbito de la convivencia social y el resto de factores sociales
influyen recprocamente en el Derecho.

El mtodo sociolgico nos permite conocer la factibilidad de lo jurdico, permite un

conocimiento del Derecho real, vivido y practicado en la sociedad y contribuye a
descifrar si el sistema jurdico es til o no, aportando datos sobre mejores soluciones, es
decir, nos instruye sobre cmo influyen las normas en la vida social cotidiana, si son
obedecidas o no, si es necesaria una coaccin o el ejercicio de la fuerza material para su
cumplimiento, si stas caen en desuso, si corrigen comportamientos sociales, etc.
El Realismo sociolgico se interesa por constatar la adecuacin o inadecuacin del
comportamiento del destinatario de la norma, importndole la opinin del ciudadano
ante la normativa jurdica, llegando a considerar la validez de las normas en relacin a
su fuerte implantacin social.

La tarea de la Sociologa es tratar de articular la compleja funcionalidad, en que la vida

social se proyecta, mediante mecanismos en que la libertad y la responsabilidad de los
agentes estn controladas, en un sistema de sanciones institucionalizadas a las que les
siguen unas consecuencias.

13
Por tanto, la Sociologa es un saber que permite conocer la factible de la realidad
jurdica, y complementa el conocimiento de la realidad jurdica, permitindonos valorar
o considerar unos determinados aspectos del Derecho.

C) Lgica jurdica

Esta materia se refiere a aquella parte de la Filosofa del Derecho que estudia los
conceptos jurdicos y sus manifestaciones entre s, por lo que constituye un tema
necesario para el correcto desarrollo del pensamiento filosfico, ya que es ella la que
proporciona un adecuado mtodo de funcionamiento a la razn.
Han surgido distintas corrientes en torno a la Lgica, aunque a continuacin vamos a
analizar las caractersticas ms generales de esta disciplina, empezando por diferenciar
tres perodos, el primero va de Aristteles al estoicismo; el segundo cuando en los siglos
XII a XV se vuelve a desarrollar el inters de la Lgica; y el ltimo se sucede en la
poca contempornea desde Boole y Frege.

La Lgica antigua, la de los principios de la contradiccin y del silogismo, aparece con

las primeras manifestaciones del saber, ya que es el arte de las artes que sirve de gua
para no errar en los dems saberes, por lo que sin lgica no cabe saber.
Tal formulacin de la lgica es bastante necesaria, incluso a efectos del anlisis jurdico,
ya que si su objeto es tratar del mutuo orden de las partes entre s y con relacin a las
conclusiones, tal actividad si la trasladamos al mundo del Derecho no permite conocer
la estructura de sus leyes, es decir, podra ser un instrumento para analizar su estructura
lgica real.

La aceptacin de la matemtica como saber modelo gener la conviccin de que era

posible deducir el sistema de conocimiento respecto al Universo, partiendo de
principios evidentes y primitivos. Surgiendo teoras que proponan reducir el derecho a
una unidad sistemtica, mediante la ordenacin de su materia, quedando reducida a
principios simples de los que se extraen leyes sin excepciones.
Con Hegel, la Lgica sufrir un fuerte cambio, ya que es elevada y fundida con la
Ontologa. sta coincidir con la Metafsica, que puede decirse que es la esencia de las
cosas, y La lgica es la ciencia de las cosas expresada en pensamientos. Coinciden, al
igual que lo hacen ser y pensamiento.

La Fenomenologa supuso un giro en el interpretar el saber, al imponer la regla de tomar

las cosas tal como aparecen. Su mtodo consiste en acudir a la esencia de las cosas
mediante sucesivas reducciones, despus de las cuales aparece la ltima realidad, la
esencialidad, entendida a travs de la intuicin fenomenolgica.

Con el Neopositivismo lgico y debido a la especial consideracin del lenguaje para sus
autores, la lgica adquiere un papel relevante en el mundo cientfico y se convierte, en
un lenguaje universal, en un nuevo idioma filosfico idneo por ser una
representacin ideal simblica de la realidad.

La Lgica fue considerada como la nica manera posible de filosofar, dado que su
cometido consiste en buscar, analizar o esclarecer el significado de las proposiciones, no
existen verdades filosficas, que ofrezcan soluciones a problemas filosficos, ya que la
filosofa tiene por misin encontrar el significado de todos los problemas y sus
soluciones.

14
La verdad lgica prescinde de los hechos, formulndose a travs de tautologas, de
proposiciones lgicas que no ofrecen informacin alguna acerca de lo que hay u ocurre
en el universo, motivo por el cual, la Filosofa no puede consistir en un conjunto de
doctrinas acerca de la realidad, sino que deber ser una actividad de bsqueda del
significado. La Lgica alcanz su mximo exponente al adquirir independencia, el
smbolo hace reconocer la verdad o falsedad de las proposiciones, ya que su naturaleza
tautolgica es una representacin de las posibles situaciones.

Lgica de las normas o de la estructura normativa, que en virtud de un planteamiento

formalista aspira a representar al derecho a travs de frmulas que representan el deber
ser del Derecho y no el ser, permitiendo as, construir un sistema perfecto, siendo
perfectas lgicamente, aquellas normas que cumplan todas las condiciones referenciales
lgico formales que establece el sistema normativo.

La Filosofa analtica conllev un nuevo concepto de Lgica jurdica, donde confluye la

inquietud semitica de la corriente lgico-analtica, como las cuestiones tradicionales
acerca de la validez del ordenamiento jurdico y su coordinacin estructural.
En conclusin, la Lgica jurdica constituye un eficaz instrumento para el jurista, que se
sirve de ella para obtener un mejor anlisis y comprensin de la realidad jurdica y del
ordenamiento jurdico.

D) Axiologa jurdica

Esta disciplina se ocupa de la dimensin del Derecho como valor, el Derecho como
objetividad valiosa, es decir, como realidad que pretende la realizacin de la justicia en
general y, en particular, la satisfaccin de la aequitas, encuentra en los valores su
fundamento tico.

Corresponde a la Filosofa del Derecho la misin de conocer y desvelar los medios a

travs de los cuales el Derecho puede satisfacer mejor esa aspiracin de justicia,
erigindose en elemento crtico hacia los entes e individuos concretos, que se encargan
de la creacin, ejecucin e interpretacin de los ordenamientos jurdicos normativos,
por lo que nuestra disciplina, requiere la consideracin de los valores y del de justicia.
La principal aspiracin del Derecho, es la de hacer justicia, y sin ella, deja de ser tal,
siendo un medio de represin y de mera violencia, por ello el Filsofo del Derecho, en
la bsqueda de lo justo, debe considerar los valores ticos, que son consustanciales al
propio Derecho.

El problema de la inherencia de la justicia a las leyes ha sido planteado profundamente

por la Filosofa social cristiana, que vio en la vida social y en sus instintos una
realizacin de las ideas divinas, pero al margen del cristianismo tambin se ha suscitado
tal cuestin. El resultado de tal bsqueda ha sido el Derecho Natural.

Las corrientes escpticas, que consideraban que los conceptos y juicios morales no
tienen objeto alguno y que se mueven en vaco, pretendieron eludir la bsqueda objetiva
de la justicia. Trasmaco consideraba al Derecho como algo puesto por el poderoso en la
medida que a ste le es til y negaba un fundamento moral del Derecho, reconociendo al
poder poltico causa verdadera del Derecho. Kelsen declara que la justicia es pura
ideologa y se desentiende del tema axiolgico, centrndose en el aspecto positivo. Para
Marx, la fundamentacin axiolgica era una tarea encubridora de la naturaleza del

15
Derecho. Nietzsche plasm que los valores morales fueron una valoracin de la
aristocracia dominante, para expresar su fuerza y superioridad. Freud ve en los valores
sociales unas transformaciones de los instintos primitivos de auto confirmacin y
sexual, realizadas por la sociedad en su propio inters.

Todas estas teoras niegan contenidos axiolgicos al Derecho, lo que conlleva una
excesiva simplificacin de la vida jurdica. Su error es que absolutizan verdades
parciales, ignorando los dems elementos que conforman la realidad jurdica.
En consecuencia, la relacin Derecho-justicia es indisoluble. Esta preocupacin por los
valores y los planteamientos sobre su relacin con el Derecho sirve para clasificar dos
corrientes doctrinales del Derecho, el Iusnaturalismo y el Positivismo jurdico.
El Positivismo concibe al Derecho de modo formal, por la coercibilidad o por la eficacia
con que se aplica, sin hacer alusin alguna a la justicia. El Iusnaturalismo, considera que
la fundamentacin ltima del Derecho est en la justicia de sus contenidos,
encaminados a hacer posible la justa convivencia y el perfeccionamiento del hombre.
No obstante, la tarea de la Filosofa es proporcionar soluciones al tema de la justicia y
del Derecho y solo a travs del mbito axiolgico podr verse satisfecha esta faceta.

BIBLIOGRAFA:

MEDINA MORALES, D. Temtica Filosfico-Jurdica. Sobre el conocimiento

filosfico del Derecho

16
 II. EL DERECHO PENSADO

LECCIN 4. LA FILOSOFA DEL DERECHO EN LA ANTIGEDAD

CLSICA. EL CRISTIANISMO Y EL PENSAMIENTO FILOSFICO-
JURDICO. EL RENACIMIENTO Y EL PENSAMIENTO SOBRE EL
DERECHO. EL DERECHO NATURAL MODERNO. RACIONALISMO,
HISTORICISMO E IDEALISMO

1. La Filosofa del Derecho en la Antigedad Clsica

El origen de la reflexin filosfica la encontramos en el siglo VI a.C. en la Antigua

Grecia. Se buscaba indagar en la bsqueda de la esencia del mundo, de lo verdadero,
permanente e inmutable, ms all de la apariencia. Los antiguos griegos utilizaban la
Filosofa para la bsqueda del verdadero conocimiento en contraposicin de la opinin,
de lo aparente.

La Filosofa griega enfocaba su visin hacia la naturaleza, haciendo algunos filsofos

naturalistas griegos una transposicin del concepto de orden jurdico desde la
observacin de la naturaleza.

Es en este punto donde nacen y consolidan las dos grandes concepciones que
conformarn la estructura o armazn de todo el pensamiento filosfico hasta la
actualidad, como son las concepciones de Herclito y Parmnides.

Para Herclito el mundo implica cambio, devenir perpetuo y, por tanto, la verdad no es
nica. No se puede captar la esencia del mundo pues todo es cambio. Para Parmnides,
el mundo es esttico y, por tanto, s es posible captar la esencia de las cosas y hallar la
verdad nica.

Fruto de la postura relativista ante la posibilidad de encontrar la verdad, surgen en el

siglo V a.C los sofistas. Para los cules, la verdad y el bien sern lo que considere el
hombre en funcin de su inters. stos se centraron en las instituciones polticas y
judiciales democrticas y fomentaron el arte de la palabra, de maneras que las
discusiones en las asambleas populares se decantaran a favor que fuese ms hbil en la
retrica. Se centraron en el mtodo que permitiese que una opinin se hiciese valer
como verdadera.

Scrates no se centrar tampoco en el problema del Derecho desde la perspectiva

filosfica, pero s encontramos en l la actitud que ha de asumir el hombre ante la
Justicia y la Ley. Segn Scrates, el hombre justo es aquel que acta conforme a la Ley,
aunque la misma no sea justa.

Aristteles y Platn sern los continuadores de las concepciones de Herclito y

Parmnides, respectivamente.

Platn conceba el mundo en el que la verdadera realidad estaba constituida por Ideas,
perfectas e inmutables, abstracciones intelectuales del mundo de las cosas, que no eran
nada ms que imitaciones de esas Ideas, sombras. El hombre deba salir de la caverna
para contemplar el mundo de las ideas y as poder entender el mundo de las cosas que lo
rodea.

17
Platn, en su obra La Repblica, analiza la idea de Justicia, siendo sta una virtud
total, perfeccin del alma. Platn crea un Estado perfecto o ideal, que tiene
conocimiento del bien y acta conforme a la virtud o Justicia, un Estado conformado
por tres categoras de ciudadanos: los gobernantes (hombres capacitados para el
conocimiento de la verdad, cuya virtud es la sabidura), los guerreros (cuya virtud es el
valor y la fortaleza) y los artesanos o agricultores.

La Repblica platnica no necesita de leyes para que los individuos acten conforme al
bien, ya que son conducidos a hacerlo en virtud de la educacin por parte del Estado, ni
tampoco para protegerlos de la actuacin arbitraria de los gobernantes, ya que al ser
buenos por definicin, no pueden cometer una actuacin arbitraria.

Aristteles, sin embargo, se contrapone a Platn, en tanto que la Verdad no trasciende de

la cosa, sino que forma parte de ella, es su esencia, de manera que se puede llegar al
conocimiento verdadero a travs del procedimiento que el intelecto desarrolla a partir de
los datos que nos proporcionan los sentidos.

En cuanto a la idea de Justicia, Aristteles la entiende como regla de las relaciones

intersubjetivas, como virtud particular hacia el plano de la comunidad, pues la esencia
de la Justicia consiste en ser un comportamiento tomado en relacin con los dems
sujetos, haciendo una doble diferenciacin entre justicia distributiva y justicia
correctiva. La primera consiste en el reparto de honores, bienes o cosas que han de ser
repartidas en la comunidad poltica, en funcin del mrito propio. La segunda, sin
embargo, mide las acciones desde un plano objetivo, es decir, haciendo que nadie reciba
ms de lo que da.

Especial relevancia adquiere la cuestin de la interpretacin de las leyes para

Aristteles, segn el cual no es posible formular mandatos genricos en relacin con los
casos particulares, puesto que la ley no puede prever todos los casos particulares a los
que ha de ser aplicada, de manera que se hace necesaria la epieikeia o equidad.

Roma, sin embargo, se caracteriz por la rigidez y metodologa de los conceptos. La

idea de Justicia era definida por Ulpiano como la constante y perpetua voluntad de dar
a cada uno su derecho. Para Cicern, Justicia es un hbito del alma, observado en
inters comn, que da a cada quin su dignidad, destacndose en esta concepcin la
proyeccin social o el requisito de la alteridad, puesto que la justicia hace necesaria la
existencia de dos personas.

2. El cristianismo y el pensamiento Filosfico-jurdico

No se puede hablar de filosofa cristiana. Sin embargo, la doctrina cristiana produjo una
gran transformacin en las viejas concepciones jurdico-polticas, aunque a travs del
mbito de la moral. Cristo vino a convocar a los hombres a la unidad con Dios y entre s
por el amor, de manera que no hay cabida para relaciones intersubjetivas ni para las
normas de coexistencia en que el derecho consiste. Es por ello que la sociedad tuvo que
organizarse en torno a la institucin de la Iglesia, una sociedad distinta de la civil,
establecindose un Derecho de corte cristiano, imponindose al romano, por el cual se
deba obedecer a Dios por encima de a los hombres.

No podemos dejar de hablar en este contexto de San Agustn de Hipona y Santo Toms

18
de Aquino. San Agustn plantea una visin tridimensional de la ley:

- Ley eterna o ley divina: ley natural revelada en los Libros Sagrados: Razn
divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohbe que
se perturbe.

- Ley natural: manifestacin de la ley eterna en la naturaleza, siendo universal,

invariable y considerada Ley Suprema. Misma ley contemplada desde dos
enfoques distintos: Dios y naturaleza. La ley natural que se expresa en la
conciencia es la participacin de la criatura racional en el orden divino del
universo, referido ahora a un Dios personal y trascendente.

- Ley humana: leyes que los hombres y pueblos se dan a s mismos. Tiene que
derivar de la ley natural, pues si se opone, no es ley, sino corrupcin de la ley.

San Agustn, adems, elabora una teora poltica que desemboca en la teora de la
Guerra Justa. El filsofo considera justo el uso de las armas y de la guerra, si la misma
es justa, esto es, si su fin es el de deshacer la injuria. La necesidad de restaurar el
Derecho legitima la guerra, pero al mismo tiempo impone el lmite de que slo ser
estrictamente permitido su uso cuando tenga como objeto aquella necesidad.

Santo Toms contina por esta senda, aadiendo algunas matizaciones a la teora de San
Agustn:

- La Ley eterna es la ordenacin que Dios impone al mundo y es el fundamento

de la ley natural.

- La Ley natural o derecho natural es la expresin en la naturaleza humana de la

ley eterna prescrita por Dios para todos los seres creados. Es una ley basada en
la inclinacin natural que posee el hombre hacia el bien.

- La Ley humana o derecho positivo es una prolongacin de la ley natural,

constituye el conjunto de normas morales que le permiten vivir al hombre en
sociedad.

Segn Santo Toms la razn divina es la que gobierna la comunidad del universo. La
Ley Eterna definida como razn de la divina sabidura dirige toda accin y todo
movimiento.

En cuanto al significado de Justicia, Santo Toms, parte de la teora de Ulpiano que

establece que la Justicia es el hbito segn el cual uno, con constante y perpetua
voluntad, da a cada cual su derecho.

Santo Toms, por otro lado, afirma que la sociedad es un orden jerrquico. La naturaleza
de la sociedad implica la existencia de una autoridad (autoridad humana) que es
participacin de la autoridad divina. Las buenas formas de gobierno seran la
monarqua, la aristocracia y la democracia, y las corruptas, la tirana, la oligarqua y la
demagogia.

19
 3. El Renacimiento y el pensamiento sobre el Derecho

El Renacimiento es un movimiento iniciado en los albores de la Edad Moderna, desde el

siglo XV hasta fines del XVII, caracterizado por el renacer de la antigua cultura
grecorromana. Los perfiles del Renacimiento pueden definirse del siguiente modo:

- Antropocentrismo frente al teocentrismo medieval.

- Dispersin del saber, de modo que se disocian y enfrentan Derecho y Moral,

Ciencia y Fe, Religin y Filosofa.

- Espritu crtico contra cualquier forma de creencia admitida sin discusin.

El principal autor del Renacimiento, Nicols MAQUIAVELO, tiene un papel casi

desapercibido en la Filosofa del Derecho, no obstante, en la historia de las doctrinas
polticas, su pensamiento alcanza un lugar muy destacado. Se ocupa del Derecho como
instrumento del que el hombre poltico se sirve para alcanzar de sus fines. El hombre es
malo por naturaleza, y por tanto, no observa la ley, de manera que slo la fuerza y el
engao pueden calar entre ello. En la realidad efectiva, los hombres son bestias y ser
necesario tratarlos con el modo propio de defenderse de las bestias, que no ser la ley.
Todo ello queda recogido una su obra ms importante, El Prncipe.

En el siglo XVI surge una nueva filosofa a la que se denomin segunda escolstica o
escolstica renacentista, la cual surgi principalmente en los pases ntegramente
catlicos. Se caracterizaba esta nueva doctrina por la vuelta a Santo Toms, pero
innovada e integrada fundamentalmente por jesuitas o dominicos.

4. El Derecho natural moderno

El Derecho Natural moderno o iusnaturalismo moderno, es una corriente iusfilosfica

dominante durante los siglos XVII y XVIII. Sus doctrinas son una alternativa radical a
la mentalidad prudencial plasmada en el ius commune y la teologa moral tomista.

Una de las figuras clave de este perodo es Hugo Grocio, a quien se le ha considerado el
creador de la ciencia del Derecho Natural moderno. Su concepcin consisti en dividir
todo el derecho en dos categoras:

- El derecho voluntario, emanado de la voluntad de Dios o de los hombres.

- El derecho natural, producto de la naturaleza de los hombres considerados como

seres dotados de razn con una necesidad innata de vivir en sociedad (apetitus
societatis). Este derecho natural se reputaba invariable, pues ni la voluntad
humana ni la divina podan modificarlo. Existira aunque Dios dejara de existir.

Esta teora, es eminentemente metafsica, atribuye la creacin del derecho positivo a la

existencia universal de la voluntad divina y de la humana y es una teora antiteolgica,
por cuanto emancipaba de la voluntad divina el derecho natural.
Cabe aqu mencionar a Thomas HOBBES. Hobbes afirma que los hombres se ven
obligados a soportarse ms que a asociarse, de ah que el origen de la sociedad no est
en la simpata mutua de los hombres, sino en su temor recproco. Antes de estar

20
vinculados por un pacto, los hombres podan hacer cualquier cosa y contra quien
quisiese, era un estado de guerra, en el que nada era injusto.

5. Racionalismo, historicismo e idealismo

Podemos definir el racionalismo desde cuatro perspectivas:

- Racionalismo epistemolgico o gnoseolgico, que podemos definir como la

doctrina para la cual el nico rgano adecuado o completo de conocimiento es la
razn. Es opuesto al empirismo, que considera que la nica fuente de
conocimiento verdadero es la experiencia.

- Racionalismo metafsico, que afirma que la realidad es, en ltimo trmino, de

carcter racional. Frente a este racionalismo metafsico se coloca el
irracionalismo o el voluntarismo metafsico.

- Racionalismo psicolgico: es la teora segn la cual la razn, equiparada con el

pensar o la facultad pensante, es superior a la emocin y a la voluntad. Se opone
al voluntarismo psicolgico y al emotivismo, y se identifica a veces con el
intelectualismo.

- Racionalismo religioso: expresin utilizada cuando por exigencias racionales se

ha dado una interpretacin puramente racional a fenmenos considerados
milagrosos o a personas consideradas sobrenaturales.

Las caractersticas fundamentales de la filosofa racionalista son la plena confianza en la

razn humana; la presuncin de existencias de ideas innatas (siguiendo la lnea de
pensamiento platnica); la adopcin de un mtodo de carcter matemtico; metafsica
basada en la idea de substancia, entendiendo por tal aquello que existe de tal manera
que no necesita de ninguna otra cosa para existir; el mecanicismo; y la aspiracin una
ciencia o filosofa universal y racional.

En el Historicismo conviene destacar entre otros a SAVIGNY, para el cual el Derecho

crece con el pueblo, toma forma con l y muere cuando aqul pierde su personalidad.
Ello se traduce en una clara oposicin a los intentos de codificacin del Derecho y a las
teoras de un Derecho universal e inmutable deducido de la razn. El Derecho
constituye algo de cada pueblo, como sus costumbres o su organizacin poltica.

El Derecho se desarrolla en la medida en que lo hace el pueblo. Por tanto, segn el

autor, el Derecho legislativo tendr la misin de auxiliar a la costumbre, disminuyendo
la incertidumbre e indeterminacin de sta. Savigny precisa as el ncleo filosfico de la
Escuela histrica del Derecho.

El Idealismo, que niega la existencia independiente del objeto del conocimiento, tiene
como uno de sus principales autores a Emmanuel Kant, el cual recoge su Filosofa del
Derecho en la Metafsica de las costumbres, que pretende estudiar los principios
racionales a priori de la conducta humana, es decir, constituir una filosofa racional de la
prctica, en contraposicin a lo que constituye el estudio emprico de la conducta
humana.

21
Kant se encarga de determinar qu debe considerarse bueno y por tanto, moral. Segn el
autor, lo bueno es nicamente la voluntad buena, esto es, aquella que no se encuentra
determinada por los impulsos de los sentidos o por el clculo de las consecuencias de la
accin, sino solamente por la necesidad de obedecer al deber. La accin tendr por
tanto, un valor moral si fue realizada en obediencia al deber, y no ser buena cuando se
movi por cualquier otro impulso.

Distingue Kant entre legislacin moral y jurdica. Para distinguir las normas morales de
las jurdicas, no se tiene en cuenta el contenido de las mismas, sino el motivo en base al
cual el sujeto las obedece. As, la moral se compone de imperativos que son obedecidos
por su valor intrnseco, por el deber que tiene de obedecerlos; mientras que el Derecho
se compone de imperativos obedecidos y cumplidos por el hombre por motivos distintos
del deber de respetarlos.

Kant define el Derecho como el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de
cada uno puede armonizarse con el arbitrio de los dems segn una ley universal de
libertad. El Derecho va unido a una facultad de constreir al que lo ha violado, por lo
que Kant define el derecho subjetivo como la facultad de constreir. Kant se refiere al
carcter coactivo del Derecho para distinguirlo de la moral.

BIBLIOGRAFA:

FASS, G. Historia de la Filosofa del Derecho vol. III

FERNNDEZ GMEZ, L. Temas de Filosofa del Derecho
NAVAS CASTILLO, A. Derecho constitucional: estado constitucional
TRUYOL Y SERRA A. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, de los
orgenes de la Baja Edad Media

22
LECCIN 5. LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS: EL PRIMER
IHERING. LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES: EL SEGUNDO IHERING.
LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE. H. KANTORIWICZ. CRTICA A LA
CIENCIA JURDICA: KIRSCHMAN

1. La jurisprudencia de conceptos: el primer Ihering

Ihering fue un notable jurista alemn, considerado uno de los ms importantes filsofos
del derecho en Europa y de la historia jurdica continental. Este autor divide su obra en
dos etapas. El pensamiento del mismo va desde una primera etapa en la que es uno de
los mayores exponentes de la jurisprudencia conceptual. En una segunda etapa o ciclo
de sus estudios el mismo autor cambia drsticamente a lo que dar origen a la llamada
jurisprudencia de intereses.

Para comprender esta materia es necesario conocer el origen del llamado Positivismo
Jurdico, ya que en dicho gnesis se aspiraba a hacer del conocimiento del derecho
un sistema, unindola de forma conexa y lgica a sus elementos. Los precursores en
hablar de Teora General del Derecho fueron Nettelbadt y Putter, ambos
iusnaturalistas wolfianos. Ellos defendan que el derecho positivo, a la hora de ser
estudiado, deba ser precedido de una parte general, dirigida a esquematizar segn un
orden lgico, conceptos y proposiciones de carcter general (dicha labor fue continuada
en el tiempo por juristas como Feuerbach, los pandectistas y Puchta).

Tras un gran desarrollo de la dogmtica (Elaboracin de conceptos jurdicos generales

realizados sobre la base de normas existentes), aparece la llamada Jurisprudencia de
Conceptos cuyos autores ms relevantes son Windsheid, Gerber y Rodolfo von
Ihering, adems de Jellinek, Otto Mayer, Merkel y Thon. Sus obras sirvieron para un
mayor perfeccionamiento de la ciencia jurdica, mediante la creacin de conceptos
fundamentales y el establecimiento de caracteres diferenciales del derecho.

Para los juristas formalistas consideran esencial al concepto de derecho el carcter de la

imperatividad y la estadualidad (Las normas emanan del Estado). El Estado representa
la comunidad y es el nico legitimado a interpretar la consciencia comn. Los
formalistas conciben el derecho como una entidad que debe ser comprendida y
explicada en s misma, indagando sobre el fundamento de las normas, relaciones e
instituciones jurdicas que constituyen un organismo lgico, autnomo y autosuficiente.

El positivismo jurdico tiene en una de sus tesis ms importantes la explicacin de la

plenitud del ordenamiento jurdico, imposibilita la existencia de lagunas, ya que de
cierta forma, a travs de un proceso lgico se autointegra en su interior rechazando toda
posibilidad de recurrir al derecho natural o principios similares.

La doctrina jurdica evolucion desde la jurisprudencia de los conceptos a la teora

del derecho, este cambio es debido por la transformacin que sufre la doctrina de un
Ihering, un jurista alemn considerado uno de los ms importantes tericos de la
jurisprudencia de los conceptos.

En la segunda mitad del Siglo XIX aparece la reaccin contra el positivismo. l la vive
desde el propio positivismo, niega y supera el formalismo, buscando una llamada hacia
la realidad de las cosas que revela en qu medida el positivismo estn inmersa en el

23
historicismo.

Como ya dijimos, Ihering pasa por dos etapas claramente diferenciadas. En sus
primeros escritos (el espritu del Derecho romano y el artculo nuestro propsito con el
que se iniciaron los Anales para la dogmtica del Derecho privado romano y alemn
actuales) consideraba a la jurisprudencia como un mtodo de creacin jurdica, que
deba ser realizado mediante un procedimiento de anlisis y sntesis, por el cual se
creaba una materia prima jurdica hacindola evaporarse en conceptos hasta darle
forma de cuerpo jurdico.
Este sistema permita conocer los principios lgicos del ordenamiento jurdico, normas
jurdicas de nueva creacin, etc. Combinando distintos elementos la ciencia puede y
debe crear conceptos y proposiciones jurdicas como ya dijimos y deben crearse otros
nuevos.

2. La jurisprudencia de intereses: el segundo Ihering

En su etapa de madurez, o se segunda etapa, Ihering adopta una concepcin teleolgica

y pragmtica del Derecho. Se inicia de esta manera una corriente de pensamiento
llamada jurisprudencia de intereses cuya figura principal fue La Escuela de
Tubinga formada principalmente por Felipe Heck y Max Von Rumelin.

Podemos decir que la jurisprudencia de intereses es la otra cara de la moneda a la

jurisprudencia de los conceptos. Dice Heck que debe primar en la jurisprudencia de
intereses el estudio y valoracin de la vida. Para el, el fin ltimo de la ciencia jurdica y
la actividad judicial es entre otras, satisfacer las necesidades de la vida, las tendencias y
deseos de la comunidad jurdica. Considera las leyes como los resultados de los
intereses de carcter material, religioso, nacional y tico que se enfrentan en una
sociedad normal (enfrentamiento en sentido metafrico).

En cuanto al positivismo jurdico defiende que el ordenamiento no tiene lagunas,

hablando en cuanto a que, por simple fuerza de la lgica se encuentra
necesariamente la norma que pueda regular el caso no previsto de forma explcita
por el legislador. Es decir, no desarrolla la definicin de Derecho, ni de ley, ms
bien se centra en el fundamento de dicha tesis es como se va a interpretar la ley.

El termino positivista no se refiere a valores de lo metafsico, la jurisprudencia de los

intereses es contraria totalmente al positivismo jurdico, es decir con el formalismo
conceptualista.

El autor rechaza la idea de que el propio ordenamiento jurdico contenga lagunas y que
de esa forma pueda encontrarse para cada caso la norma en base a la cual se resuelva,
encontrndola en el sistema de normas existentes. Si existiese una laguna, Heck dice,
debe realizarse un desarrollo axiolgico del mandato del legislador, teniendo en cuenta
los intereses y valorndolos de forma autnoma para, consiguientemente, integrarlos en
base a juicios de valor (que ha inspirado al legislador), pero si estos no pudiesen ser
identificados, el juez a travs de su valoracin autnoma podr formularlos.

Ihering dir que el Derecho tiene como objetivo (o debe tener) un fin social. Este fin
social se enlaza con la teora finalista del autor, aunque ms tarde, escribe u ensayo
preguntndose a s mismo la utilidad de la misma.

24
 3. La escuela del derecho libre H.Kantoriwicz

Cuando hablamos de Movimiento del Derecho libre nos referimos en particular a un

fenmeno amplio, donde pro ejemplo pertenece la jurisprudencia de intereses. Es una
tendencia, una actitud. Este movimiento se encuadra entre los siglos XIX y XX que
tuvo su esplendor en muchos campos como, el arte, la religin o la cultura en general,
cuya caracterstica sustancial es la sublevacin contra la tradicin y el conformismo.

Considerado como precursor de este movimiento es Oscar Bullow, un jurista alemn,

experto en Derecho Procesal Civil de la poca, que con su obra Ley y oficio del juez,
sostena que la misma ley no produce el Derecho, realmente realiza un proceso de
preparacin, es sin embargo la sentencia del juez la que crea el Derecho. Bien es cierto
que aun con su importancia, el verdadero representante del movimiento del Derecho
Libre fue Eugenio Ehrlich, famoso por sus estudios de sociologa jurdica.

A pesar de todo, fue la tesis de un joven historiador nacido en Posnania, la Polonia

Alemana en dicha poca, la cual es considerada innovadora y atrevida, fue la de
Hermann Kantorowicz, que en 1906 escribi el manifiesto La lucha por la ciencia del
derecho. En dicho escrito, el autor sostiene o argumenta, que Junto al Derecho
estatal, existe, en igualdad de valor y condiciones, el Derecho libre, que es
producido por la opinin jurdica de los miembros de la sociedad, por la actividad
judicial a travs de sus sentencias y por la ciencia jurdica, que aun siendo
independientemente del Derecho estatal, constituye incluso el terreno del que este
ltimo nace.

Esta tesis impulso dicho movimiento, al cual se adhirieron muchos juristas alemanes de
los primeros aos del siglo XX. Como valores o principios tenan entre otros el rechazo
del dogma legalista de las escuelas clsicas del siglo anterior, para ellos el Derecho era
solo la norma constituida por la ley o extrada mediante procedimientos puramente
lgico-formales del sistema de leyes, de esta manera no era posible que el intrprete
recurriera a elementos extralegales.

El movimiento de Derecho Libre, tiene como idea central o pilar maestro, que en
cualquier ordenamiento legislativo, existe siempre, aunque parezca completo, un
espacio vaco que debe el intrprete llenar, es contrariamente a cuanto haba
sostenido el positivismo jurdico, las lagunas de derecho existen y no dejaran de
existir.

Los autores defensores del movimiento sencillamente llevan hasta el fondo una
instancia que el mismo legislador ya advirti, perciben la cognitiva insuficiente de
cualquier legislacin frente a la realidad social. A su vez se habl del iusnaturalismo,
pero nos referimos al iusnaturalismo tradicional, tanto laico o confesional, la definen
como la teora de un Derecho universal e inmutable. El Derecho neutral es un derecho
distinto de aquel que es llamado positivo, es un derecho que naci de la concrecin de la
historia, de sus aspectos naturales multiformas y cambiantes, de esta forma decimos que
es una doctrina ms bien histrica y sociolgica.

4. Crtica a la ciencia jurdica: Kirschman

Kirchmann fue un jurista y poltico alemn, cuya doctrina le sirvi para convertirse en

25
unos de los grandes crticos del Derecho. Naci en 1802 y muri en 1884, formado en el
historicismo y positivismo jurdico. Julius Hermann Von Kirchmann es el autor de una
conferencia muy famosa en la que neg a la jurisprudencia su carcter cientfico. . El
autor es recordado por la conferencia de la juventud, pronunciada en 1847 en la
Sociedad Jurdica de Berln.

Junto a Kirchmann, estn dos autores Montaigne y Pascal, que trasladan la raz de los
vicios de la jurisprudencia desde la esfera del sujeto hasta el objeto. No achacan las
deficiencias de la jurisprudencia como ciencia a los juristas, sino al objeto mismo de la
misma, por tanto, al derecho. Tradicionalmente se sola hacer censura de la actividad d
ellos juristas, ahora se la defiende, dada que la naturaleza del objeto a que se aplica esa
actividad, no pueden hacer otra cosa. Kirchmann defiende que los juristas no son menos
capaces ni competentes que los cultivadores de cualquier otra ciencia, como un
cientfico, pero en el Derecho no se puede aprehender cientficamente. De esta manera
entiende que las deficiencias no tienen remedio, como defiende en su conclusin
insoslayable e insoslayada.

Por otro lado Kirchman critica el conceptualismo jurdico. l se anticipa a la

jurisprudencia finalista de la madurez de Ihering, la jurisprudencia de intereses de
Heck y en general a las direcciones antiformalistas que florecen a partir de las ltimas
dcadas del siglo XIX.

A la crtica del propio conceptualismo jurdico referido anteriormente se une la crtica

de lo que se llama esoterismo jurdico, la jurisprudencia se divorcia del sentimiento
jurdico popular, el saber jurdico se hace patrimonio de un tipo de juristas
profesionales. Kirchmann hace suya la primitiva ambicin de la escuela histrica, de
que el derecho fuera nacional y popular. El problema eran incluso anterior al autor,
como defenda Beseler sobre el Derecho popular y derecho de los juristas.

Por otro lado el tradicionalismo jurdico A-histrico fue duramente criticado por
dicho autor. A los juristas se les ha criticado su falta de actualidad, estar unidos a
frmulas anticuadas o en un culto del precedente que es similar a abdicar de la propia
personalidad. A esta teora se antepone por ejemplo Ihering con su sociologismo y
Gierke con la sntesis de la historia y la doctrina.

Kirchmann realiza a su vez una crtica que contraste con su liberalismo progresista, para
l, la ley es el instrumento PRINCIPAL para conseguir una verdadera renovacin
jurdica, esta quebranta el racionalismo y la espontaneidad de la costumbre, como
defiende Savigny en sus obras.
En su obra La jurisprudencia no es ciencia podemos sacar como conclusin la idea
que tiene este autor sobre la propia jurisprudencia y su concepcin sobre ella, negando
su carcter de ciencia.

BIBLIOGRAFA:

IHERING, R. Teora de la Tcnica Jurdica

FASS, G. Historia de la Filosofa del Derecho, Vol. III
TRUYOL SERRA, A. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, vol. III

26
LECCIN 6. EL PENSAMIENTO MATERIALISTA. CARL MARX. EL
DERECHO DE ENGELS. LENIN Y EL DERECHO DEL PUEBLO

1. El pensamiento materialista

El pensamiento materialista constituye una corriente filosfica originada en

contraposicin al idealismo, la cual resuelve la cuestin fundamental de la filosofa
dndole preeminencia al mundo material. Tomando como referencia esta corriente, el
mundo es material, existiendo de forma independiente a la conciencia.

La materia es primaria, principal, mientras que el pensamiento y la consciencia son sus

propiedades. Refirindonos a la materia, sta no es creada de la nada, adems de que el
mundo y sus realidades son cognoscibles. En cuanto al pensamiento, sera un nivel
superior del conocimiento.

Este materialismo al que nos estamos refiriendo, surge hacia la mitad del siglo XIX de
la mano de Friederich Engels y Carl Marx, desarrollndolo ms tarde Lenin. Estos dos
primeros autores, proveyeron al pensamiento materialista un proceso cambiante, tanto
cuantitativamente como cualitativamente, el materialismo dialctico, as como una
visin materialista de la historia, el materialismo histrico.

Por otro lado, el materialismo tambin ha llegado a ser entendido en numerosas

ocasiones como una forma cientfica y racionalista de ver el mundo por defensores del
marxismo y por pensadores religiosos.

2. Carl Marx

Carl Marx, nacido en el ao 1818 en Trveris, en la Prusia del Rhin, fue un filsofo e
intelectual militante del partido comunista alemn, que desarroll el marxismo: teoras
sociales, polticas y econmicas, las cuales sostienen que toda sociedad avanza a travs
de la lucha de clases.

Algunas de sus obras ms conocidas son: Tesis sobre Feuerbach, La ideologa alemana,
el Manifiesto del partido comunista o el Capital, su obra ms extensa y sistemtica.

Marx, tras la gran crisis del capitalismo, se plante desarrollar una teora econmica
capaz de aportar explicaciones a la crisis sobrevenida. Los principales temas sobre los
que trabaj fueron la crtica filosfica, la crtica poltica y la crtica de la economa
poltica.

Fue muy crtico con el capitalismo, el sistema econmico entonces vigente, al que llam
la "dictadura de la burguesa", afirmando que se encontraban en manos de las clases ms
pudientes, los cuales tenan en sus manos los medios de produccin. Marx defenda que,
como durante los anteriores sistemas socioeconmicos, acabaran producindose
tensiones internas, producidas por las leyes dialcticas, llevndolo al desarrollo de otro
sistema que estuviese en manos de otra clase social, refirindose al proletariado.
Defendi que la sociedad bajo el socialismo, sera encaminada por la clase obrera,
llamada "dictadura del proletariado", el "Estado obrero" o "democracia obrera", de
forma que crea que el socialismo sera, de igual modo, reemplazado por una sociedad
sin Estado y sin clases, el comunismo puro. Como consecuencia, Marx luch

27
activamente para la implementacin del socialismo, argumentando que los tericos
sociales y las personas desfavorecidas deban realizar una accin revolucionaria
organizada para derrocar el capitalismo, logrando un cambio socioeconmico.

Las obras mencionadas de Marx, han inspirado a numerosas organizaciones polticas

comprometidas en superar el capitalismo. Por una parte, habra que sealar la
interpretacin que han realizado los leninistas, partidarios de que una vanguardia del
proletariado, y por otra, la socialdemocracia, partidaria de avanzar hacia el socialismo a
travs de reformas parlamentarias.

- El materialismo dialctico

Algunos autores pretendieron integrar la obra de Marx y Engels en un sistema

filosfico, el marxismo, articulado en torno a un mtodo filosfico llamado
materialismo dialctico. Esta corriente filosfica define la materia como el sustrato de
toda realidad sea concreta o abstracta, declara la independencia de la materia ante la
conciencia y lo espiritual, la cognoscibilidad del mundo en virtud de su naturaleza
material, y aplica la dialctica a la hora de interpretar el mundo. Constituye uno de los
tres componentes (la base filosfica) del comunismo marxista-leninista.

Como ya hemos dicho, materialismo, constituye un sistema filosfico opuesto al

idealismo filosfico que concibe al espritu como el principio de la realidad. Para el
materialismo dialctico las ideas tienen un origen fsico, apoyndose en los datos y
resultados de las ciencias y su esencia se mantiene en correspondencia y vigencia con la
tradicional orientacin progresista del pensamiento racional cientfico.

- El materialismo histrico

La Filosofa del Derecho hegeliana, pona fin a una apoteosis del Estado, al que se
subordinaba toda la sociedad civil. Marx pone de manifiesto como Hegel, en vez de
partir de la consideracin del ser determinado y concreto, ha de partir del ser universal y
abstracto, llegamos a ver en el ser concreto un mero atributo del ser, que, a pesar de ser
secundario, es necesario.

Esta postura, condujo a Hegel a supraordenar el Estado a la sociedad civil,

convirtindolo en el determinador de la organizacin econmico-social de esta
sociedad.

Marx precisa la reivindicacin de la realidad total del hombre, pero va ms lejos. Ya que
no es suficiente reconocer que el hombre deber ser el objeto principal de la filosofa, es
preciso que la filosofa se ponga al servicio del hombre. Hasta ahora, los filsofos han
interpretado slo el mundo, ahora habra que transformarlo.

Esta transformacin de la realidad que se pretende, es solamente posible en tanto que

nos demos cuenta de su desenvolvimiento, es cual es dialctico del sistema de las
relaciones de produccin, que constituye la estructura de la sociedad, al paso que todas
las instituciones polticas, religiosas, morales, jurdicas, no son ms que
superestructuras, un producto secundario de la fundamental estructura econmica de la
sociedad.

28
Segn Marx, en la produccin social de su existencia, los hombres forman parte de
determinadas relaciones, necesarias, independientes de su voluntad. El conjunto de stas
constituye la estructura econmica de la sociedad. Por lo que, lo que determina el ser de
los hombres es su ser social, y no la conciencia.

Marx establece que doctrina materialista segn la cual los hombres constituyen el
producto del ambiente y de la educacin, y que varan segn el ambiente y la educacin,
olvida que el ambiente se muda por los hombres.

La revolucin, instrumento del cambio de la praxis, no constituye un hecho

determinado naturalsticamente, sino que es el momento en que el hombre acta sobre
la realidad y la humaniza, siendo obra de la voluntad humana la transformacin de la
sociedad.

- El Derecho como superestructura

El Derecho es, para Marx, una de las superestructuras de aquellas relaciones de la vida,
cuyo conjunto es abrazado por Hegel bajo el trmino de sociedad civil, y toda
superestructura no puede ser comprendida ni por s misma, ni por el llamado desarrollo
universal de espritu humano.

El estudio del Derecho, se reduce a la economa poltica. El Derecho sigue la evolucin

de la estructura econmica de la sociedad. Cualquier forma de produccin genera sus
propias relaciones jurdicas, que slo son el reflejo de las relaciones econmicas que
constituyen su contenido.

En definitiva, para Marx, la libertad y la capacidad de actuar de la forma que

consideremos ms conveniente, est limitada a las determinaciones histricas, pero es, a
su vez, el motor de aqullas cuando las relaciones sociales y tcnicas entran en crisis.
Dios, la Filosofa y el Estado constituyen alienaciones en el pensamiento dependientes
de la alineacin econmica.

3. El derecho de Engels

Engels, procedente de una familia acomodada, fue un filsofo y revolucionario alemn

que contribuy a elaborar las partes que integran el marxismo: la filosofa, la economa
poltica y el comunismo cientfico. Colabor a abordar uno de los principales problemas
de la antropologa jurdica: la unin entre el derecho y el Estado.

Su obra, "La situacin de la clase obrera en Inglaterra" (1844) resume su posicin

ideolgica.

En sus inicios, se ve obligado a dejar sus estudios para trabajar en relacin de

dependencia, pero, a pesar de ello, llega a ser un profundo conocedor de las ciencias y la
poltica, siendo Heine y Hegel una influencia decisiva.

Segn Engels, la evolucin econmica era la base de la historia y la propiedad privada.

La creacin de un Estado comunista y el enfrentamiento entre clases, conseguiran
acabar con todos los problemas que la propiedad privada generaba.

29
Engels fue un importante colaborador de Marx, ocupndose de los mbitos econmicos,
mientras que Marx se ocup de desarrollar los aspectos polticos. Tras su muerte, se
convirti en el garante de la socialdemocracia alemana, as como del socialismo
mundial, salvaguardando de esta forma, la ideologa marxista. Las aportaciones
principales de Engels en el marxismo fueron aspectos relativos a la dialctica, las
relaciones entre la infraestructura econmica, poltica y cultural, as como matices
relativos a la desaparicin del Estado.

Este autor se opuso al radicalismo izquierdista, y tampoco concili con la evolucin

reformista del movimiento revolucionario. De esta forma, origin una revisin que
condujo al Programa de Erfurt, con el que s se identific. Eduard Bernstein,
colaborador suyo, junto con otros dirigentes, dirigieron la socialdemocracia alemana
hacia el reformismo parlamentarista, extrayendo del legado de Engels una legitimidad
que es negada por otra parte del movimiento, conduciendo a la III Internacional y a la
formacin de los partidos comunistas. Importante es destacar que Engels, no slo aplic
el materialismo histrico, sino que desarroll y aplic tambin el materialismo
dialctico, que llegara a ser la filosofa oficial del movimiento comunista.

Por otro lado, jurdicamente, Engels reconoce que el Derecho, aun dependiendo de la
economa, se rige en cierta forma, por leyes propias y admite que los factores histricos,
reaccionan por su parte y pueden repercutir sobre su medio y sobre sus mismas causas.
De esta forma, la autonoma del Derecho entraa a su vez, la posibilidad de una
interaccin entre los hechos jurdicos y los econmicos.

Respecto a la ciencia, su gran cantidad de conocimientos sobre diversas ramas del saber,
permitieron a Engels elaborar un sistema bien estructurado de clasificacin de las
ciencias, situando en la base lo especfico cada una de las disciplinas. De igual forma,
Engels se niega a asignar a la filosofa el papel, que no le corresponde, de ciencia de las
ciencias y hace hincapi en el valor metodolgico de aqulla. Por lo tanto, proporcion
a la filosofa la direccin correcta al formular el problema bsico de la filosofa y poner
de manifiesto el carcter de clase que sta posee.

4. Lenin y el derecho del pueblo

Lenin fue un poltico ruso, terico comunista, principal dirigente de la Revolucin de

Octubre y primer dirigente de la Unin Sovitica. Su ideologa, el leninismo, constituy
la base ideolgica en torno al cual giran concepciones econmicas, poltico-sociales y
filosficas, y se verifica la lucha de la ideologa comunista y la burguesa. Se apoy en el
marxismo desarrollndolo con espritu creador. En resumidas cuentas, el pensamiento
de Lenin se basa en el marxismo.

Cuando, en 1917, la doctrina marxista se encontr con una aplicacin prctica en Rusia,
los tericos de la revolucin, decidieron atenerse a dichos principios. A partir de la
teora de la lucha de clases, Lenin defendi que la clase opresora en Rusia eran el zar y
la nobleza, y que la clase oprimida eran los campesinos y el proletariado.
Plante que el proletariado tena que dirigir el pas, pero mediante una organizacin de
vanguardia: un partido nico, el partido comunista. Lenin crea en la destruccin del
Estado como institucin y en la implantacin de la dictadura del proletariado mediante
la lucha armada, defenda que la democracia capitalista era una democracia mentirosa y
amputada, que slo favoreca a los ricos.

30
Por tanto, Lenin establece un concepto subjetivo del Estado al expresar que el Estado
siempre ser opresor, independiente del sector que lo maneje, por lo que su
planteamiento conduce a la concepcin de una sociedad ideal sin Estado.

Junto con la idea de deterioracin del Estado se recoge tambin la de la extincin del
Derecho, entendiendo en este caso por Derecho un conjunto de normas hechas valer
coactivamente por un aparato organizado a propsito.

Lenin, admita que en una fase intermedia en la construccin de la sociedad comunista

el Derecho burgus, en cierta medida, no puede dejar de subsistir.

Estado y revolucin es una obra poltica, elaborada ante todo en gran parte por las
circunstancias del momento. Pero no se puede dejar de mencionar a propsito de las
teoras soviticas del Derecho, ya que estas estuvieron condicionadas por la
interpretacin que en ella se da de la doctrina marxista referente al l, aunque pueda
parecer contradictorio que se ocupe del Derecho desde el instante mismo en que se
acepta la tesis de que en una sociedad comunista este llegar a extinguirse.

Finalmente, es importante mencionar algunos de los juristas rusos del periodo, que
puede llamarse lenista: Stucka, Rejsner y Pasukanis.

BIBLIOGRAFA:

FASS, G. Historia de la Filosofa del Derecho, Vol. III

RADBRUCH, G. Manual Introduccin a la Filosofa del Derecho
www.eumed.net (enciclopedia virtual)
www.filosofia.org

31
LECCIN 7. LAS TEORAS SOVITICAS DEL DERECHO. EL DERECHO
PARA STUCKA COMO SISTEMA DE RELACIONES SOCIALES.
PASCHUKANIS Y LA DEFINITIVA EXTINCIN DEL DERECHO.
VISCHINSKY Y EL COMIENZO DE UNA TEORA JURDICA SOVITICA

1. La teoras soviticas del derecho

Lo primero que debemos tener en cuenta con respecto a las teoras soviticas es la
relevancia de Lenin (1870 1924), ya que tuvo gran influencia en la Historia como jefe
de la Revolucin proletaria.

Fund la Tercera Internacional junto con el Partido Comunista de Rusia (Bolchevique)

con el objetivo de luchar contra la supresin del sistema capitalista, contra la Dictadura
del proletariado y de la Repblica Internacional de los Soviets. Tambin pretenda la
completa abolicin de las clases y la realizacin del socialismo. Se cre por tanto con el
fin de extender la revolucin fuera de la URSS.

El derecho para los clsicos marxistas fue un tema marginal, que sin embargo, para los
revolucionarios de Rusia no lo era tanto, ya que tenan que asegurar la revolucin y
organizar adecuadamente un sistema social y econmico basndose en unos criterios y
unos imperativos que defendieran dicha revolucin y sistema.

Existiendo por tanto el derecho por la mera exigencia de la prctica poltica, tuvo que
encomendarse la tarea de explicar su concepto y funciones dentro de una sociedad en la
que una revolucin proletaria haba triunfado para construir una sociedad inspirada en
las grandes exigencias del materialismo histrico.

Qu fue el Derecho Sovitico?

Debemos saber que dicho Derecho naci con la Unin Sovitica tras la Revolucin
Rusa de 1917 hasta que se produjo su disolucin en 1991. Muchos estados comunistas
tras la Segunda Guerra Mundial lo usaron como modelo.

Dicho Derecho tena como objetivo eliminar el poder poltico que naci con las clases
sociales que representaban al sistema zarista. Se tena al Derecho como un instrumento
por el que todos los ciudadanos deban construir el sistema comunista.

Este pensamiento sovitico se basaba en el marxismo porque responda a la doble

existencia del materialismo dialctico y del materialismo histrico:

A) El materialismo dialctico: su formulacin se debe principalmente a Engels y

recibi un gran impulso con Lenin, cuyo activismo revolucionario y poltico est
siempre presente en sus desarrollos cientficos de acuerdo con el papel asignado a la
praxis, que ya Marx fundament cuando dijo que los filsofos se han limitado a
interpretar de diversos modo el mundo, pero de lo que se trata es transformarlo.

A) El materialismo histrico: aplicacin al mundo de la sociedad de los criterios

de la naturaleza. La materia de la que se trata es la realidad social, es decir, la
existencia social. Lenin de acuerdo con Marx deca que era independiente de la
conciencia social de la humanidad; la conciencia es solo reflejo del ser.

32
Haremos mencin a tres constantes en el pensamiento marxista a las que se vinculan la
doctrina sovitica:

- Que ste pertenece a la superestructura de la realidad social.

- Que es expresin de la voluntad de la clase dominante en el Estado.
- Que el Estado y el Derecho desaparecern en el comunismo.

Finalmente debemos saber que los autores soviticos admiten el carcter normativo del
Derecho y sus doctrinas sobre la norma no difieren mucho de las usuales en el
pensamiento occidental. La base doctrinal est en los planes econmicos, los cuales son
reconocidos por ella no solo formalmente como leyes, sino materialmente como
normas.

2. El Derecho para Stucka como sistema de relaciones sociales

Pter Ivanovic Stucka (14 julio de 1865-25 de enero de 1932), fue un jurista sovitico y
adems poltico letn (Presidente y Primer Ministro de Letonia).

Este autor defini al Derecho como: el Derecho es un sistema de relaciones sociales

correspondientes a los intereses de la clase dominante y tutelado por la fuerza
organizada de esta clase.

Por tanto de esta definicin se desprenden tres elementos fundamentales los cuales
usaremos como base:

- Sistema de relaciones sociales.

- Correspondiente a los intereses de la clase dominante.
- Tutelado por la fuerza organizada de esta clase.

Respecto del primer elemento, Stucka dice que ha quedado ya determinado

definitivamente a partir de aquel momento en que la ciencia jurdica ha aparecido una
corriente sociolgica. En cuanto al segundo elemento, el carcter clasista del Estado y
del Derecho estaba ya bastante claro en Marx y Engels.

Y por ltimo, en el tercero elemento se refiere ante todo al Estado, aun cuando
utilizando una frmula ms prudente, no ofrece ninguna novedad, ya que es afirmado
por Ihering, a quien Stucka cita expresamente.

La obra de Stucka tiene como inters principal la elaboracin de una teora marxista del
Derecho que intenta dar explicacin de las relaciones de ste con la sociedad, y en
especial con la economa, ms all de los que haban hecho Marx y Engels.

Por tanto el concepto de dicho autor tiene como centro el inters de clase, siendo un
inters independiente de las voluntades individuales, y que se encuentra en cambio
radicado en la conciencia de la clase como tal.

Es fundamental el texto de Marx en el Prlogo a la Contribucin a la Crtica de la

Economa Poltica: en la produccin social de su vida, los hombres entran en
determinadas relaciones necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de

33
produccin que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas
productivas materiales. El conjunto de estas relaciones de produccin forma la estrictita
econmica de la sociedad, es la base real sobre la que se levanta la superestructura
jurdica y poltica y a la que corresponden determinadas formas de la conciencia social.

El mayor problema de Stucka era en situar el Derecho dentro de la superestructura

jurdica y poltica.

Stucka reconoce tres aspectos del Derecho:

- La relacin jurdica.
- La norma positiva.
- El ideal de justicia.

Dicho jurista buscaba por tanto encontrar la compatibilidad y equilibrio entre el

comunismo y el derecho.

Por tanto Stucka se decanta en decir que el Derecho se presenta en su forma de relacin
jurdica, y contrapone su visin del Derecho a la concepcin de ste como Derecho
estatal codificado, como proclamado. Por tanto para este autor, el derecho es ante todo
el ordenamiento social, derecho que realmente acta en la vida.

Lo nico que Stucka no aclara es por qu ciertas relaciones se convierten en jurdicas,

mientras otras son irrelevantes para el Derecho.

3. Paschukanis y la definitiva extincin del derecho

Paschukanis (1891 1937), fue un jurista sovitico, pudindose considerar como

anlogo a Stucka, ya que tambin consideraba que el Derecho reside esencialmente en
relaciones jurdicas de las dems relaciones sociales.

Su gran obra fue Teora General del Derecho y el Marxismo. l concibi la Teora
General del Derecho como un desarrollo de los conceptos jurdicos fundamentales,
aplicables a cualquier rama del Derecho y resultantes de la elaboracin racional de las
normas positivas.

Considera que las normas es un derivado de las relaciones que ya existen en la realidad,
o bien si se trata de una ley emanada de la autoridad estatal es tan slo un sntoma en el
que nos podemos basar para juzgar con cierta verosimilitud acerca del futuro nacimiento
de las correspondientes relaciones jurdicas.

Paschukanis no intenta obtener una Teora del Derecho basndose en los pasajes de
Marx, Engels o Lenin. Prueba por tanto aplicar al Derecho el mtodo con el que Marx
haba estudiado la economa.

Permaneci firme al principio marxista de que el derecho es un sistema de relaciones

correspondientes a los intereses de la clase dominante, de lo que se trata, es de
determinar cuales, entre las relaciones sociales, pueden definirse como jurdicas.
Renov tambin la tesis marxista del Derecho como efecto secundario de las relaciones
econmicas y determin las categoras jurdicas en relacin con las categoras

34
econmicas que le corresponden.

El hombre por tanto asume la figura de sujeto de Derecho desde el instante en que el
producto del trabajo asume la figura de mercanca y el sujeto no es ms que el
portador abstracto de mercancas transpuesto al cielo.

Pretende que podamos empezar a hablar del Derecho cuando nos encontremos con una
estrictita social determinada, que se implanta sobre la oposicin o enfrentamiento de los
intereses privados. Aqu es donde es donde podemos decir que comienza el elemento
jurdico, donde comienza el aislamiento y la oposicin de los intereses.

El elemento jurdico se engendra en la relacin social econmica en el momento de la

controversia. Por mediacin del proceso judicial lo jurdico se abstrae de lo econmico
y acta como elemento autnomo.

Este autor pone nfasis en la caracterizacin del derecho propio de la sociedad

burguesa. Este derecho tiene por lo pronto un acentuado matiz mercantil, de tal modo
que as como el Derecho Civil marca la pauta o indica el camino a todos los dems
sectores, as el Derecho Mercantil es bsico u orientador con respecto al Derecho Civil
mismo.

Pero el rasgo ms esencial y decisivo de la sociedad burguesa es la produccin de

mercancas y es de aqu de donde surge la base para la caracterizacin de todos los
conceptos fundamentales del derecho, e incluso de la moral en su etapa burguesa.

Se entiende por tanto que cuando pas al primer plano el factor jurdico se revigoriz el
aparato estatal y el Derecho como instrumentos de la planificacin, y a instancias, como
se deca del cerco capitalista. Las teoras de Stucka y de Paschukanis se vieron como un
obstculo.

4. Vischinsky y el comienzo de una teora jurdica sovitica

Wischinsky (1949 1953), obtuvo el cargo de Ministro de Asuntos Exteriores de la

URSS. Fue el principal terico del Derecho durante la poca de Stalin, y tambin
desempe la funcin de Fiscal General y Vicepresidente.

Su doctrina dio un paso de la concepcin sociolgica, antinormativa y antiimperativa

del Derecho a una concepcin voluntarista, normativista e imperativista con una esencia
rgida.

Realiz grandes crticas a las teoras de Stucka y Paschukanis, incluso los acus de
haber traicionado el poder sovitico al negar la normatividad y estatualidad del
Derecho, ya que las normas emanadas del mismo constituyen la voluntad de la clase
obrera traducida en Ley, puesto que la clase obrera es en la URSS la clase dominante, y
se define al Derecho como: Conjunto de reglas de la conducta humana establecidas por
el poder estatal en cuanto poder de la clase que domina la sociedad.
Dicho autor corrige por tanto esta definicin sustituyendo la voluntad de la clase
dominante por voluntad del pueblo sovitico.

Acentu el papel de la voluntad en el Derecho y se vale de trminos contenidos en el

35
manifiesto comunista para proclamarlo como la voluntad de la clase dominante erigida
por la Ley. Por tanto se conforma el Derecho como norma o conjunto de normas y en
segundo plano estarn las relaciones jurdicas.

El Derecho sovitico queda diferenciado del burgus, y proclama la necesidad de

reforzar el papel estatal de los soviets, del aparato de estado sovitico y reforzar al
mximo el Estado sovitico del proletariado.

Wischinsky entiende por tanto el Derecho como un instrumento esencialmente de

poltica. Entiende que los problemas ms importantes de la teora jurdica sovitica son
la dictadura del proletariado, la democracia socialista y el Derecho como mtodo e
instrumento para garantizar el orden social socialista.

Para finalizar debemos saber que el nuevo cambio de la doctrina jurdica sovitica
estuvo determinado por la muerte de Stalin en 1953 y por la prdida de la fortuna de
Wischinsky.

BIBLIOGRAFA:

FASS, G. Historia de la Filosofa del Derecho, vol. III

RODRGUEZ PANIAGUA, J.M. Historia del pensamiento jurdico, vol. I

36
LECCIN 8. LA TEORA PURA DEL DERECHO. EL FORMALISMO
NEOKANTIANO Y LA DOCTRINA KELSENIANA. "SER" Y "DEBER SER".
KELSEN Y EL TEMA DE LA JUSTICIA. LA VALIDEZ DE LAS NORMAS
JURDICAS. LA VALIDEZ DEL ORDENAMIENTO JURDICO. VALIDEZ,
EFICACIA Y VIGENCIA

1. Teora pura del Derecho

Para Kelsen, la Teora Pura del derecho es una teora del derecho positivo en general y
no de un derecho particular, siendo as considerada como una teora general del derecho
y no una interpretacin de un determinado ordenamiento jurdico. En relacin al objeto
de la misma, procura determinar que es y cmo se forma el derecho, sin cuestionar
como debera ser o como debera formarse.
La calificacin de "pura" indica que se trata de una ciencia que tiene por objeto
exclusivo el derecho, ignorando todo lo que difiera de l. As pues, vemos que el
principio fundamental que rige este mtodo es la eliminacin de la ciencia del derecho
todos los elementos "extraos".

2. Formalismo neokantiano y la doctrina kelseniana. Ser y deber ser

Para comprender el formalismo neokantiano, debemos partir del conocimiento del

significado del imperativo categrico (fines en s mismos) y el imperativo hipottico
(medios para otros fines). Lo que define lo bueno y lo justo para Kant es que este
imperativo categrico sira como norma de conducta sin necesidad de recurrir a otros
fines. As, el imperativo categrico practico se da cuando la mxima que rige la
conducta personal del "yo" vale con universalidad formal para la totalidad de los
hombres, es decir, valiendo como principio de una legislacin general. Por tanto,
debemos tener en cuenta que lo que Kant seala no es un conjunto de valores de
determinado contenido, sino que para calificar algo como bueno o justo debe
contestarse afirmativamente la pregunta de si esa mxima puede llegar a ser ley general.

Kelsen dice que no hay ms derecho que el formal. En virtud de este formalismo
kelsiano, la Teora Pura del Derecho se conforma con ser una Teora de derecho
positivo, desentendindose de lo que "debe ser" porque solo le interesa lo que "es".

Kelsen defiende la idea de que el derecho es un aspecto exclusivamente normativo, todo

es una misma cosa. Lgicamente, para comprender esto debemos saber que es para el
autor una norma. As, cuando hablamos de norma queremos decir que algo debe ser o
suceder, que un hombre debe comportarse de una determinada manera.

Para que se produzca el paso de que el "deber ser" se convierta en una norma es preciso
que no sea meramente subjetivo, sino que tiene que ser objetivo, entindase por tal lo
reconocible por un tercero ajeno o desinteresado. El derecho "es" porque todas las
normas son hipotticas a priori.

La conducta que es y la conducta debida no son idnticas; la conducta debida es igual a

la conducta real, difiriendo slo en la circunstancia (modalidad) de que una tiene
existencia, y la otra debe producirse. De ah que corresponda distinguir el
comportamiento estatuido como debido en una norma, del comportamiento fctico
correspondiente. Pero el comportamiento estatuido como debido en la norma, en cuanto

37
contenido de la norma, puede cotejarse con el comportamiento correspondiente a la
norma (lo que quiere decir: al contenido de la norma). La conducta debida en cuanto
contenido de la norma no puede, con todo, ser el comportamiento fctico,
correspondiente a la norma.

3. Kelsen y el tema de la justicia

Los escritos de Kelsen sobre la justicia, en sus mltiples aspectos, son muchos. De una
manera apretada y no del todo fidedigna, cabe apuntar que para Kelsen la justicia
pareciera una propiedad posible de un sistema social cualquiera y, adems, puede ser
vista como una virtud. En el primer caso sera una propiedad del sistema social y en el
segundo caso un atributo de una persona. Ambas ideas no estn inconexas ya que, de
alguna manera, un hombre es justo en la medida en que respeta, cumple o se atiene al
sistema normativo que constituye el sistema social que consideramos justo.

Para el filsofo, la funcin de los rganos y de los miembros de una comunidad jurdica
consiste en crear o aplicar las normas jurdicas que regulan la conducta de los
individuos integrantes de esa comunidad, no consiste en describir estas normas ni
buscar la adquisicin de un conocimiento cientfico. Por lo tanto, es necesario disponer
de cierto nmero de conocimientos para crear una norma jurdica: el legislador debe
conocer la materia que quiere regular y el juez comprobar los hechos respecto de los
cuales pronunciar su fallo.

Para Kelsen, el derecho es una tcnica social desligada de los problemas morales, lo que
se pone de manifiesto incluso en su teora de la relacin jurdica que, incluso, es ajena a
la estimacin de cualquier hecho. De esta forma, la afirmacin de que un ordenamiento
social es un ordenamiento jurdico no implica el juicio moral de que dicho
ordenamiento es bueno o malo.

Kelsen renuncia a crear una teora sobre la justicia y crea una teora sobre el Derecho,
que l entenda como un orden de la conducta humana. Pensaba que no poda existir una
ciencia exacta que diga lo que es justo y lo que no, pues sita a la justicia n el
sentimiento y no en el racionalismo. En la Teora Pura del Derecho "concreta", en tanto
la justicia es una exigencia de la moral, la relacin entre moral y derecho queda
comprenda en la relacin entre justicia y Derecho.

4. La validez de las normas jurdicas

La validez de las normas jurdicas; la validez de una norma positiva es el modo

particular de su existencia. Una norma positiva existe cuando es vlida, pero se trata de
una existencia especial, diferente de la de los hechos naturales, aunque la norma se
encuentre en estrecha relacin con tales hechos.

Debemos tener en cuenta que, para que una norma positiva exista requiere que haya
sido creada por un acto, por un hecho natural que transcurra en el espacio y en el tiempo
y, adems, esa norma regule la conducta de los individuos; aplicndose pues, a hechos
que tambin transcurren en el espacio y en el tiempo. Como acabamos de ver, cada
norma debe determinar en qu lugar y en qu momento debe realizarse la conducta que
prescribe, de tal manera que su validez est sometida a un carcter espacial y temporal.
Una norma tiene una validez limitada cuando solo es posible su aplicacin para unos

38
determinados hechos y en un determinado periodo de tiempo. . Por el contrario, una
norma tiene una validez ilimitada cuando una norma es vlida siempre y en todas
partes, se aplica a los hechos cualesquiera sean el lugar y el tiempo en que se produzcan.
Esto no significa que este aislada del espacio y del tiempo, pues los hechos a los cuales
la norma se aplica transcurren siempre en un lugar y en un tiempo determinados.

Adems de validez temporal y espacial, una norma tambin debe tener una validez
material (si se consideran los hechos particulares, las diversas conductas a las cuales se
aplica, sean del orden religioso, econmico o poltico) y una validez personal (referida a
los individuos cuya conducta regula). Estas dos clases de validez - material y personal -
son ilimitadas cuando la norma puede aplicarse a cualquier hecho que sea o a la
humanidad entera. Tal el caso de la Constitucin de un Estado federal cuando distribuye
el mbito material de validez de las normas jurdicas entre el Estado central y los
diversos Estados federados o cuando una norma moral se refiere, en principio, a todos
los seres humanos.

5. La validez del ordenamiento jurdico

Para la validez del ordenamiento jurdico debemos relacionar tal concepto con la validez
de toda norma positiva, ya sea moral o jurdica, depende de la hiptesis de una norma
no positiva que se encuentra en la base del orden normativo al cual la norma jurdica
pertenece. La validez de las normas positivas (en particular la de las normas jurdicas)
no depende solamente de la suposicin de una norma fundamental, sino tambin de
hechos que se desenvuelven en el espacio y en el tiempo, a saber, de actos por los cuales
estas normas han sido creadas y luego aplicadas.

6. Validez, eficacia y vigencia

Validez, eficacia y vigencia: La eficacia de una norma es, como anteriormente se ha

comentado, una condicin de su validez. A pesar de que se puede afirmar que una
norma deja de ser eficaz cuando los sujetos a los que le es aplicable no la observan, no
por este incumplimiento una norma deja de ser vlida, pero si podemos cuestionar su
eficacia; la eficacia es condicin de su validez pero no la razn de la misma. Una norma
no es vlida por el simple hecho de ser eficaz, sino que es vlida si el orden al cual
pertenece tiene, en general, eficacia.

En lo expuesto en el prrafo anterior, no podemos olvidar que estas relaciones entre

validez y eficacia se desenvuelven en un contexto dinmico, ya que si estuvisemos ante
una teora esttica solo nos ocuparamos de analizar la validez, debido a que la eficacia
est sometida a la prctica del derecho.

BIBLIOGRAFA:

HIGAREDA LOYDEN, Y. La Teora Pura del Derecho y el Derecho Positivo

KELSEN, H. Teora Pura del Derecho
LORCA NAVARRETE, J.F. Temas de Teora y Filosofa del Derecho
RODRGUEZ PANIAGUA, J.M. Historia del pensamiento jurdico, Vol.II
Anuario de filosofa Jurdica y Social, Asociacin Argentina de Derecho comparado

39
LECCIN 9. EL REALISMO JURDICO ESCANDINAVO. HGERSTRM: EL
DERECHO COMO FENMENO SOCIAL. LUNDSTEDT: LA MQUINA DEL
DERECHO. OLIVECRONA: EL DERECHO COMO HECHO. ROSS: UNA
APROXIMACIN A LAS CORRIENTES AMERICANAS. LA ACTUALIDAD
DEL REALISMO EN ITALIA: E. PATTARO

1. El Realismo Jurdico escandinavo

El Realismo Jurdico constituye una corriente de pensamiento acerca del Derecho. Se

trata de un movimiento jurdico que, de un modo original, trata de desnudar al Derecho
de cualquier contenido valorativo o ideal, para presentarlo como un mero fenmeno
espacio-temporal. Esta corriente filosfico-jurdica ha surgido con el siglo XX y se
presenta en dos variantes: la escuela escandinava y la americana. As pues, se denomina
realista como consecuencia de proponer un mtodo de conocimiento emprico, que
pretende estudiar el Derecho circunscribindose solo a los fenmenos, a los hechos
espacio-temporales.

Constituye, por tanto, un nuevo mtodo de conocimiento del Derecho que el Prof.
Pattaro ha calificado de tercera va frente a los dos colosos del pensamiento jurdico
(iusnaturalismo y positivismo jurdico).

2. Hgerstrm: El Derecho como fenmeno social

Natural de Vireda (Smaland) y nacido en 1868, fue estudiante destacado. Su profundo

sentido religioso le llev a estudiar Teologa, sustituyendo sta, finalmente por el
estudio de la Filosofa.

Particip en sus primeras experiencias filosficas acerca del conocimiento, de las

posturas kantianas, sin embargo, rechaz cualquier planteamiento que llevara a
conceptos y soluciones abstractas.

En 1908 public su principal obra El principio de la Ciencia, donde expona los

principios bsicos en los que se asentara su doctrina:

1) Refutar el subjetivismo
2) Sostener el carcter completamente lgico de la realidad sensible
3) Demostrar la imposibilidad de la Metafsica como doctrina del Absoluto

El concepto de realidad es el eje alrededor del que gira toda la doctrina de este autor.
Para el sujeto que conoce solo ha de tener sentido los hechos espacio-temporales porque
esta es la nica realidad verificable y que puede ser objeto de conocimiento vlido. Toda
su doctrina acerca de la realidad supone una negacin del subjetivismo
epistemolgico y con ello la negacin de la Metafsica en todos sus posibles sentidos.

El valor es, para este autor, un concepto vaco que la Metafsica ha creado. Hgerstrm
niega que los valores sean objetivos, sean reales, por tanto, es imposible hablar de una
ciencia de los valores si no es reducindola al nivel histrico, sociolgico o psicolgico.
La ciencia moral carece, pues, de un objeto de conocimiento real y objetivo, en
consecuencia no es una ciencia.

40
Por otro lado, para este autor el Derecho queda reducido al mbito de lo positivo, como
un conjunto de reglas de comportamiento que establecen imgenes de situaciones
deseadas y expresadas mediante la forma imperativa, esto es, utilizando el lenguaje
prescriptivo. El Derecho queda reducido a su carcter normativo, formando una amplia
serie de enunciados sobre el deber, en forma de juicios, que cumplen la funcin de
regularizar las conductas de un grupo social. Estos imperativos no son, sin embargo,
producto de una voluntad superior, sino la resultante de un complejo juego de fuerzas
sociales que se han impersonalizado al independizarse de los imperativos originarios y
de la persona que los emiti.

En consecuencia, la validez del Derecho consiste en la general aceptacin que muestra

el grupo social acerca de un modo de conducta como jurdicamente obligatorio. Este
sentido de validez permanecer como una constante fundamental en todo el posterior
desarrollo del Realismo Jurdico Escandinavo.

3. Lundstedt: La mquina del Derecho

Fue discpulo de Hgerstrm (1882-1955) y aunque su obra refleja esa actitud crtica, se
trata de un autor oscuro y no fcil de interpretar.

Partiendo de la doctrina de su maestro, va a proponer, de forma abierta, la necesidad de

renovar el mtodo de interpretacin y aplicacin del Derecho. La justicia, para l, no es
ms que un concepto vaco demasiado utilizado por los juristas. Niega que la ley se
encuentre presidida por el nimo de hacer justicia, sino que su nica finalidad es la
bsqueda del bienestar social y los juristas, en consecuencia, deben asumirla e
interpretarla presididos por una nica motivacin: el funcionamiento de la
organizacin social, sin fricciones ni perturbaciones.

Para este autor, el Derecho aparece como una maquinaria de perfecto funcionamiento
cuyo cometido sera conservar el momento en que una sociedad alcanza un gran
equilibrio social y un mejor nivel de vida (bienestar social). Las normas jurdicas
cristalizaran los valores sociales dominantes (que no se definen como buenos o malos)
sino que vendran determinados por su utilidad social. El Derecho queda justificado por
su inters social y se explica a partir de un hecho: la vida social (no es otra cosa que un
mecanismo de fuerza que castiga los comportamientos daosos para la vida social).

4. Olivecrona: El Derecho como hecho

Naci en Uppsala (1897-1980) y se doctor en Derecho bajo la direccin de

Hgerstrm. Su obra ms conocida y difundida es El Derecho como hecho (1939).

Este autor parte de considerar al Derecho como una fuerza vinculante pero advirtiendo
que esta forma de considerarlo no les es privativa. As pues, se puede afirmar que para
Olivecrona la ley que no obliga no es ley.
Para l, el Derecho es un hecho, es decir, una realidad, pero de fuerza vinculante. Ahora
bien, este carcter vinculante no se debe a ninguna voluntad (Dios o Estado), de manera
que representa una concepcin del Derecho no voluntarista y s realista, en la que ste
aparece como un fenmeno social y espacio-temporal que puede ser conocido a travs
del estudio de las normas jurdicas.

41
Para Olivecrona, stas constituyen normas de comportamiento en lenguaje descriptivo;
no identifica a las normas jurdicas con mandatos porque, a diferencia de stos, son el
producto despersonalizado de una actividad legislativa.

Todas las normas poseen dos elementos y un buen conocimiento de stas exige su
estudio por separado:

- Una pauta imaginaria de conducta, que busca describir un comportamiento

deseable (elemento ideacional o ideatum). Consiste en el contenido de la norma,
como algo diferente de su forma de expresin. A fin de que se cumplan esas
conductas descritas, existen las penas, que los Jueces habrn de aplicar en los
casos de desviacin de las citadas conductas, lo que a su vez supone la creacin
de pautas de comportamiento para otras personas como la polica, los fiscales o
los jueces (el contenido de las normas va dirigido no solo al individuo como
ciudadano, sino tambin a determinados sectores sociales relacionados con la
administracin de justicia en el supuesto en que sea transgredida la norma).

De esta duplicidad de destinatarios deduce Olivecrona el hecho de que el ideatum se

componga a su vez de dos elementos: requisitum (requisitos que deben darse cuando
hay que tomar la respectiva accin) y agendum (accin en s).

- Una forma especfica en que dicha pauta se expresa, determinada por el

propsito de la legislacin: regular la conducta de los individuos. La forma de
expresin de las normas es de naturaleza imperativa; las normas constituyen
imperativos incondicionados que no hacen referencia a los valores de aquel que
recibe el mandato. Para ello, propone la existencia de distintos tipos de
imperativos:

rdenes, que constituyen una categora de imperativos que se

caracterizan por ser enunciados por una persona cara a cara con otra.
Se refieren a una conducta futura que habr de cumplir el destinatario.

No siempre consisten con la expresin de un deseo, sino que adems son el

medio por el cual el sujeto realiza su deseo. Tampoco considera que una frase
imperativa no tenga efecto si no va acompaada de una amenaza inmediata
porque los motivos que llevan a obedecer a los destinatarios de las rdenes
pueden ser diversos: miedo, costumbre, respeto personal hacia la persona que
manda, etc. La obediencia no encuentra su origen en la autoridad, sino que
encuentra su origen en un complejo proceso psicolgico que sufre la persona que
la recibe, dentro del cual juega un importante papel el elemento del imperatum
(tono y actitud del que habla).

Imperativos independientes, que constituyen una categora muy amplia,

comprendiendo los expresados en el lenguaje usual (oral o escrito) y
tambin incluso los mudos (Ej. Verja en un jardn). Las normas jurdicas
quedan comprendidas dentro de esta categora de imperativos.

Constituyen normas impersonalizadas que a travs de una forma de expresin sugerente

pretenden influir en la conducta de los individuos. As pues, una norma jurdica se
caracteriza por suscitar impulsos volitivos en sus destinatarios. Para Olivecrona, la

42
norma tiene naturaleza jurdica cuando produce un efecto psicolgico (suscita la
voluntad de obedecer) en el destinatario, lo que se puede lograr, incluso a veces sin
necesidad de presentar una forma imperativa (Ej. Art. de la CE que describe la bandera
espaola, a efectos de su reconocimiento por los espaoles). En este tipo de
imperativos, el imperatum ya no consiste en el tono y actitud del que habla, sino que
cobra efectividad gracias a la actitud de reconocimiento de los destinatarios.

En tal sentido, las normas jurdicas promulgadas (leyes) pasan a ser Derecho en el
momento en que los destinatarios consideran que su contenido es vinculante para todos.
El Derecho aparece as como un conjunto de normas o imperativos independientes que
vinculan a la poblacin y ejercen sobre ella una fuerza psicolgica que le hace aceptar el
comportamiento jurdicamente exigido como obligatorio. Se trata de un mero fenmeno
de fuerza organizada, respaldada por la opinin pblica.

En cuanto al tema de los valores, este autor considera que son formas estereotipadas de
intereses individuales y motivos utilitarios que el individuo desde temprana edad ha ido
calificando como valiosos a travs de una compleja educacin a la que la sociedad le
somete. En este sentido se puede decir que el hombre hace bueno lo que le est
permitido socialmente y malo lo que le est prohibido. Concibe la moral, por tanto,
como un cdigo de valores adquirido por el individuo en un largo y complejo de
adecuacin y educacin social, por lo que es completamente variable.

Finalmente, es preciso sealar que la doctrina realista elaborada por Olivecrona presenta
ciertas semejanzas con las doctrinas marxista.

5. Ross: Una aproximacin a las corrientes americanas

Nacido en Copenhague (1899-1979), curs su carrera en su ciudad natal y fue discpulo

de Kelsen, aunque tras su toma de contacto con Hgerstrm se decidi por las tesis
realistas, pese a que su obra est revestida de ciertas peculiaridades.

Entre sus obras ms destacadas destacan Hacia una ciencia realista del Derecho, Sobre
el Derecho y la Justicia y Lgica de las Normas.

Trata de presentar al Derecho como un fenmeno social de fuerza para lo que parte de
considerarlo como un conjunto de normas que confieren significado a los hechos
sociales. Aparece como un instrumento interpretativo a travs del que conoceremos el
significado jurdico de las acciones sociales (influencia de Kelsen).

Por tanto, al igual que Kelsen, Ross considera que las normas son esquemas
interpretativos, si bien la validez de la norma no depender de que as lo interprete una
norma superior, sino de que la norma sirva efectivamente como tal esquema
interpretativo (es decir, cuando vincule a los Jueces, que son sus destinatarios).

Ross, siguiendo las directrices del Realismo escandinavo, considera que las normas
jurdicas son vlidas cuando ejercen una presin psicolgica en sus destinatarios, es
decir, cuando tengamos los suficientes fundamentos para suponer que ser aceptada por
los Tribunales como base de sus resoluciones.
En el tema de la validez, Ross est lejos de la corriente realista americana
(conductismo) que identifica validez y aplicacin (norma vlida es la que el Juez

43
aplica).

Al igual que el resto de autores realistas, Ross huye del planteamiento metafsico de la
Justicia. Considera que solo existe una forma de concebir a la justicia como algo real, es
decir, como hecho, y ello cuando se la identifica con la no arbitrariedad dentro de la
administracin de justicia. Desde esta perspectiva, la justicia es, para Ross, la aplicacin
correcta de la norma, como cosa opuesta a la arbitrariedad: el Juez obra con justicia
cuando basa su decisin en la norma que le era preceptiva, debiendo cumplir dos
requisitos:

- Que haya una norma como fundamento de la decisin.

- Que la decisin sea una aplicacin correcta de la norma.

Finalmente, al hablar de la ciencia del Derecho nos presenta los tres enunciados
lingsticos que pueden existir:

1) Los enunciados exclamativos, que sin tener un significado representativo son

expresiones anmicas.
2) Las proposiciones directivas, que no tienen significado representativo, pero
ejercen influencia.
3) Las aserciones, que tienen un significado tanto exclamativo como
representativo.

El Derecho se expresa a travs de proposiciones directivas, que pretenden ejercer

influencia sobre el Juez.

6. La actualidad del Realismo en Italia: E. Pattaro

Profesor de la Universidad de Bolonia (Italia), se considera promotor de una de las

nuevas corrientes del pensamiento jurdico de gran repercusin en su pas, pero que ha
traspasado fronteras y llegado a Espaa. En su definicin de Filosofa del Derecho
considera que no debe, que no ha de pretender comprender todos los campos de
conocimiento y crtica, encuadrndola bajo el nombre de Filosofas globalistas, sino que
hay que delimitar los temas de la Filosofa del Derecho y lo hace sirvindose de Vanni y
Bobbio, permaneciendo tres temas:

1) Metacientfica: Estudio de la ciencia jurdica;

2) Metatico: Estudio lgico-analtico de los juicios de valor usados;
3) tico: La toma de postura frente a la realidad jurdica.

Los temas sustrados a la Filosofa del derecho son Sociologa del Derecho, Teora
General del Derecho y Fenomenologa de la Justicia. Se manifiesta neoempirista y
distingue entre entidades lingsticas y entidades extralingsticas, afirmando que la
Filosofa nunca versa sobre las ltimas. El Derecho consiste en hechos espacio-
temporales, considerado como un conjunto de prescripciones y preceptos que se apoyan
en normas.

44
BIBLIOGRAFA:

MEDINA MORALES, D. El Derecho como fenmeno social, una aproximacin a la

escuela realista escandinava, Crdoba, 1987
PATTARO, E. Filosofa del Derecho. Derecho. Ciencia jurdica, Madrid, 1980

45
LECCIN 10. EL TRIDIMENSIONALISMO JURDICO: NORMA, HECHO Y
VALOR. TRIDIMENSIONALISMO GENRICO: N. BOBBIO.
TRIDIMENSIONALISMO ESPECFICO: M. REALE. OTRAS CORRIENTES
TRIDIMENSIONALISTAS

1. Tridimensionalismo Jurdico: norma, hecho y valor

La llamada Teora Tridimensional del derecho es una concepcin doctrinaria del

derecho que intent una aproximacin ontolgica, unificando tres componentes que,
hasta entonces, eran concebidos como las perspectivas posibles para estudiar el
fenmeno jurdico. Para esta teora el derecho es a la vez hecho, valor y Norma.
Debemos plantearnos si el Tridimensionalismo es una posicin nueva. Como desarrolla
Miguel Reale, el Tridimensionalismo es una reaccin crtica contra el positivismo, idea
que profundiza en su obra Teora tridimensional del Derecho. Reale no pretende
afirmar que l es el inventor de la teora tridimensionalista del derecho, por eso hace
referencia a los autores anteriores a su aportacin en Alemania, Italia, Francia, en el
rea de la Common Law, en la cultura ibrica y en otras culturas. Para Reale el derecho
es una realizacin ordenada y garantizada del bien comn en una estructura
tridimensional bilateral atributiva. O, en forma analtica, que el derecho es la ordenacin
heternoma, coercible y bilateral atributiva de las relaciones de convivencia segn una
integracin normativa de hechos y valores.
Partimos de la visin de Reale, pero podemos obtener algunas definiciones ms; para
Prez Luo, el Derecho es el conjunto de acciones sociales creadoras de o reguladas
por normas, que deben establecer un orden justo en un determinado contexto
histrico. Para el profesor Medina Morales, es un ordenamiento normativo, poltico
coercitivo de aspiraciones ticas.
Como se puede observar en estas definiciones aparecen representados los tres
fundamentales aspectos a destacar del Derecho (Social, Formal y Axiolgico) que en
opinin de la mayora de los autores, deben aparecer en todas las definiciones que se
hagan del trmino Derecho. As, estas tres dimensiones conforman el Derecho
mostrndonoslo tal y como es: en su aspecto social (el Derecho como hecho); en su
aspecto formal (el Derecho como norma); en su aspecto axiolgico (el Derecho como
valor). Por ello, no debe denominarse derecho a cualquier otra realidad que adolezca de
alguna de estas tres dimensiones. Sin embargo, es cierto que estas facetas pueden
manifestarse con ms o menos intensidad.
Miguel Reale, mencionado anteriormente, es uno de los ms grandes impulsores de esta
corriente tridimensional y afirmaba que el objeto del derecho era excesivamente amplio
por lo que su estudio poda ser abordado desde tres disciplinas esenciales: el primer
abordaje se hace desde la dogmtica jurdica, la que refiere el estudio del derecho
puesto, del derecho positivo, es decir, de la norma jurdica vigente. Para Reale -en
primer trmino- el jurista va del Hecho al Valor y culmina en la Norma. Pero, como una
norma jurdica es la indicacin de un camino y su punto de partida siempre ser un
hecho, la segunda aproximacin la hace el socilogo del derecho a quien le interesa
conocer el derecho como hecho social. La sociologa jurdica ira, segn esta
concepcin, de la Norma hacia el Valor para culminar en el Hecho. Finalmente, la
ltima aproximacin se la hace desde la filosofa del derecho. All se estudia -segn
Reale- el valor de lo justo, por lo que el iusfilsofo parte del Hecho hacia la Norma para
culminar en el Valor.

46
 2. Tridimensionalismo genrico: M.Bobbio

Norberto Bobbio, en su anlisis de la realidad jurdica, concibe el Derecho desde tres

puntos de vista:
- En primer lugar, desde un punto de vista formalista o normativo, que sera
estudiado por la Ciencia del Derecho, basada en el anlisis del lenguaje del
legislador, asignndole el estudio de la validez del Derecho.
- En segundo lugar, partiendo de una concepcin sociolgica del Derecho, que se
interesa por la eficacia del mismo.
- Finalmente desde un punto de vista deontolgico, correspondindole el estudio
del valor del Derecho (ideal), llevando su estudio a la Filosofa del Derecho.
Como se ha expuesto, estamos ante una concepcin tridimensionalista del derecho de la
que se deduce la necesidad de tres tipos autnomos de estudios y la posibilidad de tres
tipos de validez:

Validez: Valida o invlida. =>El Derecho como norma

Validez material (axiolgica)
Validez formal (lgica)
Validez emprica (sociolgica)
Eficacia: Eficaz o ineficaz. => El Derecho como hecho
Justicia: Justa o injusta. => El Derecho como valor

El tema de validez en Bobbio se plantea como un problema que es resuelto con un

juicio de hecho y no como ocurre en el caso de la justicia donde se resuelve a travs de
juicios de valor. En consecuencia, la validez jurdica de una norma equivale a la
existencia de aquella norma en cuanto regla jurdica, independientemente del juicio de
valor que se emita sobre si es justa o no.
Para juzgar su validez se requiere realizar investigaciones de carcter emprico
racional, investigaciones que se hacen cuando se trata de establecer la entidad y
dimensin de un suceso. Para decidir si una norma es vlida, con frecuencia es
necesario realizar tres operaciones:
- Determinar si la autoridad que promulg la norma tena el poder legtimo para
expedir normas jurdicas.
- Comprobar que no haya sido derogada, ya que una norma puede haber sido
valida, pero puede que en este momento ya no lo sea.
- Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema.

El tema de la eficacia de una norma, Bobbio lo trata centrndose en el problema de si la

norma es o no cumplida por las personas a las que sta va dirigida y, en el caso de ser
violada, que se le haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto,
ya que el hecho de que una norma exista en cuanto norma jurdica no implica que
tambin sea constantemente cumplida.
El objetivo no es investigar cuales pueden ser las razones para que una norma sea ms o
menos cumplida. Solo nos limitamos a comprobar que hay normas que son cumplidas
universalmente de manera espontnea; otras que se cumplen, por lo general, solo
cuando van acompaadas de coaccin; otras que no se cumplen a pesar de la coaccin y
otras que son violadas sin que ni siquiera se aplique la coaccin. La investigacin para
determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de carcter histrico social, y se
orienta al estudio del comportamiento de los miembros de un determinado grupo social.

47
El tema de la justicia, Bobbio lo aborda planteando el problema de la correspondencia
existente entre la norma y los valores superiores o finales que inspiran un determinado
orden jurdico. De esta forma, es suficiente comprobar que todo ordenamiento jurdico
persigue algunos fines, y aceptar que estos fines representan los valores para cuya
realizacin el legislador suele orientar su propia actuacin.
Para este autor la justicia no depende de la validez, ni sta de aquella y, a su vez,
ninguna de estas dos depende de la eficacia. Ahora bien, aqu surge la cuestin de si es
necesario el cumplimiento de estos requisitos para la existencia de una norma jurdica.
Para Bobbio estamos ante dimensiones diferentes que deben ser consideradas y
valoradas independientemente, de forma que puede hablarse de una gran variedad de
normas, independientes entre s:

- Una norma puede ser justa sin ser vlida

- Una norma puede ser vlida sin ser justa
- Una norma puede ser vlida sin ser eficaz
- Una norma puede ser eficaz sin ser vlida
- Una norma puede justa sin ser eficaz
- Una norma puede ser eficaz sin ser justa
-
Con todo lo expuesto anteriormente, vemos como Bobbio establece como dimensin
esencial de lo jurdico lo referente a la validez, es decir, la dimensin formal.
Consecuentemente, la dimensin axiolgica y la dimensin fctica pasan a un segundo
plano de forma accesoria donde, a los efectos de determinar cmo jurdica a una norma,
apenas tendran relevancia.
As, para poder hablar propiamente del Tridimensionalismo, Bobbio establece que para
que pueda hablarse de norma jurdica, slo es necesario que estemos ante una norma
emanada por un rgano legitimado para dictarla y que esta cumpla los requisitos
formales de validez que pueden exigrsele, todo ello independientemente de que
podamos denominarla justa o injusta, efectiva o inefectiva.

3. Tridimensionalismo especfico: M. Reale

Miguel Reale fue un gran jurista brasileo, Presidente de la Comisin preparatoria del
nuevo Cdigo Civil brasileo, Secretario de Justicia, el cual puede ser considerado
como uno de los hombres que ms a la emancipacin intelectual de Brasil.
Para Reale, aunque el Derecho se manifieste en las tres dimensiones mencionadas, el
derecho como valor, forma y hecho, no por ello ha de entenderse que, en todos los
casos, el tridimensionalismo haya cobrado el mismo significado o haya sido
interpretado de la misma forma.
De esta forma, Reale hace una interpretacin distinta, se aleja de la concepcin
tridimensional genrica, llevada a cabo por Bobbio, manteniendo la necesidad de
integrar y totalizar el estudio del Derecho, de manera que puedan ser superadas
definitivamente los sectores parciales que representan a ste solo en alguno de sus
aspectos: valor, norma y hecho. Al jurista debe de interesarle todas y cada una de las
dimensiones en las que se divide el Derecho.
La teora de Reale constituye una posicin del tridimensionalismo jurdico concreto.
Por tanto, tal concepcin tridimensionalista especfica, deja de apreciar valor, norma y
hecho como elementos separables de la experiencia jurdica y pasa a concebirlos, ya sea
como perspectivas (Sauer o Hall), ya como factores y momentos (Recasens o Reale) del

48
Derecho. En el caso que nos ocupa, la visin del tridimensionalismo especfico de
Miguel Reale, trata de correlacionar los tres elementos en una unidad.
Podemos apreciar que no puede distinguirse una doctrina de las dems por el simple
hecho de afirmar que se trate de una tricotoma esencial. No obstante, son innegables los
puntos de contacto en cuanto al propsito de no perder de vista los tres elementos
esenciales de los que se compone cualquier experiencia jurdica.
Segn Reale, la teora tridimensional del Derecho y del Estado se distingue de las de
carcter genrico o especfico, por ser concreta y dinmica, es decir, por afirmar que:
a) Hecho, valor y norma estn siempre presentes y correlacionados en cualquier
expresin de vida jurdica, mientras que en el tridimensionalismo abstracto o
genrico, correspondera al filsofo el estudio del valor, al socilogo el del
hecho y al jurista el de la norma.

b) La correlacin entre estos elementos es de naturaleza funcional y dialctica,

dada la implicacin-polaridad existente entre hecho y valor de cuya tensin
resulta el momento normativo, como solucin superadora e integrante en los
lmites circunstanciales de lugar y tiempo.
Reconocida la autonoma del valor, surge la necesidad de una correlacin dialctica
entre los tres factores.

c) Las diferentes ciencias, destinadas a la investigacin del Derecho, no se

distinguen unas de otras por distribuirse entre s hecho, valor y norma, sino por
la prevalencia que se le d a cada una de estas dimensiones en funcin al saber
que se trate.

d) La Ciencia del Derecho es una ciencia normativa, debindose entender por

norma jurdica algo ms que una simple proposicin lgica de naturaleza ideal.
Es una realidad cultural y no mero instrumento tcnico de medida en el plano
tico de la conducta.

e) La elaboracin de una determinada norma de Derecho, no es una mera

expresin de arbitrio de poder, es producto de un proceso de elaboracin que
realiza positivamente el poder, pero condicionado por un complejo de hechos y
valores, en funcin de los que se hace opcin por una de las soluciones
reguladoras posibles. Es ms bien uno de los elementos culminantes de la
experiencia jurdica.

f) La experiencia jurdica debe de comprenderse como un sistema de

discriminacin de modelos de organizacin y de conducta, sin prdida de su
sentido de unidad.

g) La norma jurdica no puede ser interpretada con abstraccin de los hechos y

valores que condicionan su aparicin.

h) La sentencia ha de ser entendida como una experiencia axiolgica concreta, y

no slo como un acto lgico reducible a un silogismo.

i) Hay una correlacin funcional entre fundamento, eficacia y vigencia, cuyo

significado es slo posible en una teora integral de la validez jurdica.

49
 j) Los valores, como objetos autnomos son fundamento del deber ser y
condicionan todas las formas de convivencia jurdicamente ordenadas.

k) Consiguientemente en la experiencia jurdica el valor acta como factor

constitutivo de la misma, y a su vez, como prisma de comprensin de la realidad
por l constituida y como razn determinante de la conducta.

l) Se deduce la necesidad de una Ciencia del Derecho que se desarrolle como

experiencia cognoscitiva, mientras que en el plano deontolgico atienda a la
solidaridad que une entre s a todos los valores.

m) Todo ello presupone la necesidad de un mtodo propio, caracterizado por la

superacin de la reflexin fenomenolgica de modales husserlianos. Esta se
basa, ms bien, en la correspondencia entre la intencionalidad de la conciencia y
el significado de las intencionalidades objetivas por la especie humana en el
proceso de la experiencia histrico-cultural.

Como podemos comprobar, se trata de una teora que no admite la posibilidad de

constituir departamentos estancos entre estas tres dimensiones de lo jurdico.
Por ltimo, Reale, respecto a la validez de la norma, analiza tres planos:

El primer requisito de validez es la vigencia (validez formal). La ley ha de reunir tres

caracteres esenciales:
a. La competencia ratione materiae.
b. La legitimidad del procedimiento.
c. La legitimidad del rgano.
La norma as gestada cumple los requisitos de positividad, formando parte del conjunto
de normas de un Derecho histrico en su existencia actual.

En segundo lugar, el fundamento (validez tica), para este autor es la razn de ser de
la norma, estando ligado a la idea de justicia y a la problemtica que suscita el Derecho
Natural. Por todo ello, la norma debe responder al propsito de hacer justicia.

Por ltimo, Reale habla de validez social (eficacia del derecho). Cuando una norma
es acatada por sus destinatarios, adquiriendo as un alto ndice de operatividad, se
manifiesta eficaz.
Finalmente, no podremos llamar vlida a ninguna norma que deje de cumplir alguno de
estos requisitos, originndose as un concepto integral de validez, que negara la
juridicidad a la norma cuando dejase de manifestar alguna de las tres dimensiones
mencionadas.

4. Otras Corrientes tridimensionalistas

Una vez analizado el tridimensionalismo genrico separndolo del tridimensionalismo

especfico o concreto, vamos a detenernos a comprobar qu otros autores defienden una
y otra corriente.

Tridimensionalismo genrico.-
Barna Horvarth: sin dejar de concebir al Derecho como un hecho cultural, no
percibe la norma como la sntesis de valores y hechos. Simplemente habla de

50
 una sinopsis de los factores axiolgicos y sociolgicos, que en el fondo no es
ms que una yuxtaposicin.
Jerzy Wrblewski, que enfoca el Derecho bajo tres aspectos distintos: analiza
tres grupos de problemas: 1) el problema referente al derecho vigente, cmo se
construyen sus preceptos; 2) funcionalidad del derecho y cuestiones psicolgicas
y sociolgicas; 3) valoracin del derecho existente.
Concluye con que estos tres tipos de problemas no cubren todas las
manifestaciones del Derecho, y que el Derecho se revela siempre normativo,
dando lugar a distintos campos de investigacin.

Tridimensionalismo especifico.-
Sauer: coincidente con las conclusiones de Reale, siendo su tridimensionalismo
ms esttico y descriptivo. Da ms realce al elemento axiolgico, al que quedan
subordinados los otros dos elementos.
Jerome Hall: desarroll el integrativismo jurdico. Para l, cualquier
investigacin sobre el derecho debe ser necesariamente tridimensional. Aprecia
hecho, valor y norma como elementos inseparables de la experiencia jurdica y
pasa a concebirlos como perspectivas ineliminables del Derecho, acentuando el
plano sociolgico.
Recasens Siches: Aprecia hecho, valor y norma como elementos inseparables de
la experiencia jurdica y pasa a concebirlos como factores y momentos
ineliminables del Derecho. Procura, al igual que Reale, correlacionar los tres
elementos en una unidad integrante.

BIBLIOGRAFA:

MEDINA MORALES, D. Visin dimensional del Derecho

MEDINA MORALES, D. Sancin, Imperatividad y Justicia. La visin dimensional del
Derecho
MURILLO DE LA CUEVA Y LERDO DE TEJADA, M.C. En torno al
Tridimensionalismo Jurdico
REALE, M. Teora tridimensional del Derecho
Derecho y cambio social. La adimensionalidad de la tridimensionalidad jurdica: un
fantasma llamado derecho

51
LECCIN 11. OTRAS CORRIENTES DEL PENSAMIENTO
CONTEMPORNEO. EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO. EL
PENSAMIENTO ANALTICO DE H.L.A. HART. EL
NEOCONTRACTUALISMO DE J. RAWLS. LOS PRINCIPIOS JURDICOS EN
DWORKIN

Durante las ltimas dcadas unos determinados movimientos doctrinales han ido
cogiendo especial fuerza, en detrimento del carcter cientfico, asptico y neutral de la
aplicacin y de la interpretacin del derecho; Siendo considerado por el contrario que
estas tareas, estn condicionadas ideolgicamente por compromisos polticos y
econmicos-sociales, que por las premisas lgico-formales que se derivan de las propias
normas jurdico-positivas.
El origen de estos movimientos debe situarse en la posguerra mundial, donde se
empieza a criticar la sujecin de los jueces a la ley positiva y la concepcin de la
mecnica funcin judicial. Esto conllev la revisin del culto a la legalidad positiva y
que se empezara a cuestionar la neutralidad ideolgica de la magistratura y de la
aplicacin de la ley.
Entre las tendencias ms representativas de este amotinamiento contra el formalismo,
sobresale el llamado movimiento uso alternativo del derecho y el Critical Legal
Studies (ste es un movimiento norteamericano que surge a finales de los aos setenta,
abarcando varias teoras dispares entre s, y que se caracterizaban por ser indefinidas en
su identidad, heterogneas en sus presupuestos y contradictorias en sus objetivos.
El objetivo primario de esta nueva tendencia un orientacin doctrinal es criticar la razn
jurdica, desvelando las contradicciones lingsticas y valorativas en diversos sectores
jurdicos e impugnando la falsa autonoma del derecho y del razonamiento jurdico
respecto del debate sustantivo de carcter moral y poltico.

1. El uso alternativo del derecho

Este movimiento propugna la tesis de que el derecho cumple siempre una funcin
poltica y est condicionado por las circunstancias de la realidad poltica y
socioeconmica. Esta tesis debe ser entendida dentro del contexto de la crtica marxista
al derecho burgus ya que denuncia la politizacin de la interpretacin y aplicacin de
dicho derecho a favor de los intereses de la clase dominante, lo que conlleva a la
explotacin de la clase obrera. Es decir, se trata de usar el derecho al servicio de las
clases subalternas y no como se vena haciendo tradicionalmente a favor de la
burguesa.
Esta corriente ha radicalizado las premisas metdicas-jurdicas de la jurisprudencia de
intereses y la escuela del derecho libre, propugnando una interpretacin y aplicacin
alternativa al servicio de los intereses de las clases populares. Es decir, trata de
favorecer las contradicciones sociales, por medio de interpretaciones progresistas que
favorezcan a la clase trabajadora.
El mrito de este movimiento est en que orienta la interpretacin jurdica hacia fines y
valores constitucionales propios del Estado democrtico de derecho, aunque podra
criticarse en que tambin podra degenerar en una sociedad libre y pluralista, es decir en
un abuso alternativo de la Constitucin.

52
 2. El pensamiento analtico de H.L.A Hart

Este autor inscrito en la corriente del positivismo jurisprudencia analtica, para la cual el
anlisis del lenguaje resulta un elemento fundamental para una mejor comprensin del
derecho. Una de sus principales fuentes de inspiracin fueron unos cuadernos de
apuntes donde se recogan las enseanzas de L. Wittgenstein.
Uno de los puntos principales de su influencia fue el de que las palabras o trminos
lingsticos no solo no tienen un significado independiente de la frase o proposicin en
que se usan, sino que adems ese significado y el sentido de la frase dependen de las
diversas modalidades en que se emplean.
Otra doctrina de Wittgenstein que Hart tiene en cuenta, es la de la importancia de las
reglas para explicar y comprender la vida social y en especial el Derecho.
En consecuencia llega a la conclusin de que toda conducta significativa debe ser
social, dado que solo puede ser significativa si est regida por reglas y stas
presuponen un medio social
Hart nos va a explicar lo que entiende por reglas o normas. Lo primero que se debe
hacer es distinguir las reglas de los hbitos (sociales). Ambos son prcticas generales, es
decir, que se realizan por la mayor parte de los componentes del grupo. Pero la regla se
diferencia del hbito en lo siguiente:
a) Lleva consigo que las desviaciones de la conducta exigida sean vistas de
manera general como fallos o faltas expuestas a la crtica y las posibles
desviaciones se enfrenten con una presin a favor de la conformidad.
b) Esas desviaciones se consideran como buenas razones para a crtica,
estando por ello justificada.
c) Algunos han de ver en la conducta exigida una gua, pauta o indicacin
de comportamiento del grupo, exigiendo respecto a ello una actitud
crtica reflexiva, pudiendo ser designado como aspecto interno de las
reglas.

Para entender el Derecho, as como la estructura de cualquier sociedad, es de gran

importancia el contraste entre:
- Aspecto interno de las reglas: al que le corresponde el que podemos llamar
punto de vista interno, que es el que adopta el miembro del grupo que acepta y
utiliza las reglas como guas de conducta.
- Aspecto externo de las reglas: al que le corresponde el punto de vista externo,
que es el propio de un mero observador que no las acepta.
- Hermenutico o interpretativo: (est entre los dos anteriores) y es el punto de
vista de quin, sin necesidad de aceptar las reglar l mismo, se refiere a que el
grupo la acepta y al modo como son entendidas por los que las aceptan, desde un
punto de vista interno. Es un punto de vista desatendido de su aceptacin o
rechazo. Es el propio de un jurista, o un terico del Derecho, cuando informan
de normas vigentes que se supone que son aceptadas por alguno o por muchos.

Para entender lo que es el punto de vista interno, debe explicarse lo que es aceptar las
reglas para los que las ven desde el punto de vista interno, pero debe diferenciarse segn
las distintas especies de reglas.
a) Reglas Obligatorias: (normas) incluyen en su concepto:
- la exigencia general de atenerse a ellas es insistente y la presin ejercida sobre
los que no lo hacen es considerable.

53
 - se les considera importantes para el mantenimiento de la sociedad o algn rasgo
importante de ella.
- puede inferir con los deseos de la persona obligada, pudiendo conllevar
sacrificio o renuncia.
b) Reglas No Obligatorias: Hart no nos dice ni cuales son, ni en qu consisten, solo
menciona dos ejemplos:
- Las reglas de etiqueta, se refieren a los convencionalismos establecidos en
ciertos mbitos o ambientes sociales distinguidos o elegantes.
- Las reglas del lenguaje, que son de carcter tcnico.

En cuanto al estudio y anlisis del Derecho, Hart atiende a la estructura caracterstica de

los sistemas jurdicos nacionales o estatales, y estos estn constituidos por normas de
dos tipos:
a) Las normas sociales, o primarias, (normas primarias de obligacin):
- son el tipo bsico, requieren a los hombres para que realicen o se abstengan de
realizar ciertas acciones, tanto si lo desean como si no.
- imponen deberes.
- se refieren a acciones que implican movimiento o cambios fsicos.
b) Las normas secundarias:
- establecen que los hombres pueden introducir nuevas normas del tipo primario,
o modificar o extinguir otras anteriores, o determinar sus efectos y controlar su
actuacin de diversas maneras.
- confieren poderes, pblicos o privados.
- prevn actos que no acarrean simplemente movimiento o cambio fsico, sino la
creacin o modificacin de deberes u obligaciones.
Hart dice que las normas secundarias estn en un nivel distinto que las primarias
porque todas ellas son referentes a esas normas, ya que mientras las primarias se
ocupan de las acciones que los individuos han de hacer o no, las secundarias se ocupan
de las mismas normas primarias.
El sentido general de las normas secundarias es el de ser un complemento de las
primarias. Ya que la vida de una sociedad humana sin normas oficiales sera
insostenible, abocada a grandes inconvenientes, si bien Hart pone remedio a cada uno
de estos a travs de las clases de normas secundarias que distingue.
- Al inconveniente de la incertidumbre pone remedio la norma del
reconocimiento, que determina cuales son las normas que se han de aplicar, y
las que se han de admitir como normas del grupo.
- Para remediar la inmovilidad se establecen normas de cambio, que autorizan
a una persona o corporacin para introducir nuevas normas o suprimir las
anteriores, sealando o no el procedimiento a seguir.
- A la ineficacia de las normas sociales o consuetudinarias hacen frente las
normas de decisin judicial, que atribuyen a determinados individuos el poder
de decidir si una norma ha sido infringida o violada y en un caso, el
procedimiento para lograrlo.
Hart presta gran atencin a la norma de reconocimiento, ya que se refiere no solo a
normas primarias, sino a todas las normas del Derecho. Adems este tipo de norma es la
decisiva para constituir la unidad, el sistema del Derecho.
Esto no debe llevar a interpretarla segn el sentido de la norma fundamental de
Kelsen. El propio Hart dice que si se quiere buscar un correlato o paralelismo de la
norma de reconocimiento en la teora del Derecho del Kelsen, no es la norma
fundamental, sino la Constitucin en el sentido material lo que se debe tener en cuenta.

54
Tambin sera desorientador asimilar la norma de reconocimiento a la Constitucin
escrita, Hart, la Constitucin escrita solo es una parte de los criterios para identificar el
Derecho. La norma de reconocimiento ni siquiera est formulada sino que su existencia
se muestra en la forma en su identifican las normas particulares, su existencia tiene que
consistir en una prctica real.
La norma de reconocimiento explica, la nocin de validez jurdica y los problemas que
plantea, porque al decir que una norma es vlida no es ms que reconocer que satisface
todos los requisitos establecidos por la norma de reconocimiento y que es por tanto, una
norma del sistema. No puede plantearse la cuestin de validez de la norma de
reconocimiento, sta no puede ser vlida ni invlida, sino solo se la acepta.
Con la constitucin de los sistemas jurdicos la aceptacin de la norma de
reconocimiento supone aceptar indirectamente las dems, por tanto, stas no tienen que
ser aceptadas una por una.

3. El neocontractualismo de Rawls

John Rawls fue un filsofo estadounidense, profesor de filosofa poltica en Harvard. Es

considerado como uno de los filsofos polticos ms importantes del siglo XX. Este
autor quera ofrecer una alternativa al utilitarismo. Este precisamente defiende la
importancia del tratamiento del problema de la justicia y el problema de la confianza en
dicho tratamiento. Tambin contraria a toda filosofa anterior, ya que trata la justicia
con independencia sobre otras virtudes.
El autor utiliza el concepto de justicia, pero de justicia distributiva y se opone a la
conmutativa. El utiliza el trmino justicia social o de contrato social que la misma
sociedad establece, plantea problemas entre la distincin entre Estado y Sociedad.
La teora del autor es una derivacin de la teora jurdico-poltica del contrato social,
esta es generalizada y abstrada por Rawls. Por otro lado Rousseau establece un modelo
ideal a travs en un recurso metodolgico con el que expone su idea de la justificacin
del gobierno de la sociedad poltica, que aspira a un bien pblico comn o general, sin
la cual la voluntad general se hace meramente imposible.
Ambos autores, Rawls y Rosseau (Uno de los personajes ms ilustres de la Ilustracin),
en este caso Rosseau establece una mera regulacin de la sociedad, Rawls pretende
establecer una serie de principios, que a priori no sern meramente formales, tendrn
contenido, adems el los califica de principios de justicia. En su teora priman dos
principios el de la libertad y el de desigualdad econmica.
En primer lugar el principio de libertad quiere decir que cada persona ha de tener la
mxima libertad posible, pero nunca la TOTAL libertad, porque la libertad de uno
podra restringir la de otro, dice el autor Cada persona ha de tener un sistema ms
extenso de libertades bsicas iguales compatibles con un sistema similar de libertad
para todos.
Por otro lado el principio de la desigualdad econmica tiene dos formulaciones, de tal
modo que las desigualdades sociales y econmicas tienen que solucionarse de tal
manera que los miembros menos aventajados de la sociedad reciban un mayor beneficio
y por otro lado que los cargos y puestos deben ser accesibles para todos en misma
igualdad de oportunidades.

4. Los principios jurdicos de Dworkin

Dworkin fue un filsofo del Derecho y catedrtico de derecho constitucional. El autor se

adentra del derecho justo, el define el principio de esta manera: aquel estndar que ha de

55
ser observado, no porque favorezca o asegure una situacin econmica, poltica y
social, que se considera deseable, sino porque es una exigencia de justicia, la equidad o
alguna otra dimensin de la moralidad.
Dworkin publico una serie de obras en la que el criticaba lo que el mismo denomina el
modelo de reglas desarrollado por la teora dominante, es decir el positivismo jurdico.
Dworkin fue muy crtico con la teora de Hart y a su concepto de derecho, ya que el
piensa que la regla de reconocimiento de Hart es como un test para identificar lo que es
parte del derecho y servira para distinguir lo jurdico de lo moral.
Para el precedente judicial sera establecer un principio de moralidad y de honestidad.
El Contempla su teora de la funcin judicial para resolver casos difciles como un tema
principal de su planteamiento.
A su vez establece un debate, un debate de tono poltico acerca de los derechos morales,
ya que plantea que los derechos morales contra sus gobiernos. Pongamos el ejemplo de
las minoras, que por el hecho de serlo se le han violado sus derechos,
consecuentemente Tendra derecho a violar la ley por la violacin de sus derechos?.
Aunque parezca lo contrario, Dworkin no es que pretenda defender la tesis de que los
ciudadanos tienen derechos morales contra sus propios gobiernos como se dijo
previamente. Pretende estudiar las implicaciones que esta tesis supone para quienes
desean o dicen aceptarla. De esta manera y a consecuencia aparecen los derechos
fundamentales, que a travs de las constituciones se convierten en jurdicos o
fundamentales.
Por otro lado para Dworkin existe una diferencia entre reglas y principios, basndonos
en su naturaleza cualitativa. Habla de una diferencia lgica que tiene 3 componentes:
1.- Funcin especial que cumplen reglas si se considera en relacin con los principios.
2.- Hace alusin a la dimensin de peso que caracteriza a los principios.
3.- Se refiere a los diferentes mtodos o formas para solucionar las concurrencias
normativas ya se trate de reglas o principios.
El autor integra el movimiento filosfico llamado iusnaturalismo porque reconoce
ciertos principios informadores del derecho y las resoluciones del poder judicial como
ciertos principios alejados de las normas jurdicas. Su moralidad se ve traspasada por
lo jurdico.

BIBLIOGRAFA:

LORCA NAVARRETE, J. F. Temas de Teora y Filosofa del Derecho

PEREZ LUO A. Teora del Derecho. Una concepcin de la Experiencia jurdica
RODRGUEZ PANIAGUA, J.M. Historia del pensamiento jurdico, vol. II

56
 III. LA FACTICIDAD JURDICA

LECCIN 12. CONCEPTO DE DERECHO. DIVERSIDAD DE OPINIONES:

IUSNATURALISMO (INTELECTUALISTA / VOLUNTARISTA),
POSITIVISMO (VOLUNTARISTA / FORMALISTA). EL DERECHO COMO
ASPIRACIN DE JUSTICIA

1. Concepto de Derecho

El Derecho es norma poltica, esto quiere decir que tiene una vocacin en desarrollarse
en la polis, el mbito de la convivencia humana. Tiene una vocacin de regular
situaciones de hecho.

El problema que ha habido al conceptualizar el Derecho es que esta referencia de valor

si se contempla o no se contempla es la que nos va a diferenciar entre las posturas
positivistas y las naturalistas.

Qu es el Derecho? Esta es una gran pregunta que se ha venido formulando durante la

historia. Se trata de la cuestin acerca del concepto de Derecho. Usualmente, los autores
dan una definicin corta del concepto y luego analizan sus distintos componentes. Este
procedimiento tiene un inconveniente, que no es otro que el de incapacitarse para ver la
enorme complejidad que el Derecho encierra en s mismo.

Por eso, el nmero de definiciones dadas por los diferentes autores se eleva a un gran
nmero, y se llega a la conclusin de que no es posible una definicin simple y acabada
del Derecho.

Immanuel Kant dice irnicamente en una de sus obras, refirindose al fenmeno de la

multitud de definiciones de Derecho: Todava buscan los juristas un concepto de
Derecho, dando a entender que sobre l se han escrito ros de tinta sin llegar a una
conclusin definitiva. Kant haca estas afirmaciones en el siglo XVIII. Pues bien,
estamos ya en el siglo XXI y la situacin no es muy diferente.

El hecho de que sea tan complicado obtener una definicin simple y acabada de
Derecho encierra un calado filosfico profundo. Hay realidades que son difcilmente
definibles, o incluso imposibles de definir. Podr darse un concepto aproximado, pero
siempre dejar flecos que no han sido introducidos en la definicin.
As, podemos afirmar que el concepto de Derecho es un concepto poroso, ya que se
emplea en diferentes usos del lenguaje ordinario con varios significados. Herbert Hart
escribi un libro titulado El concepto de Derecho, en el que no define el Derecho, sino
que muestra su multivocidad y ambigedad. Este autor piensa que lo nico que puede
hacerse con el concepto de Derecho es elucidarlo, esto es, arrojar luz sobre l, aclararlo,
pero no encerrarlo en una frmula estereotipada, ya que siempre se destacarn unos
aspectos del Derecho ms que otros y nunca podremos obtener un concepto acabado del
mismo.
El objetivo de la Teora del Derecho no es otro que aclararlo que es el Derecho, elucidar
este concepto.
Toda teora y, por tanto, toda Teora del Derecho, es una toma de postura ante el mundo.
Existen diferentes concepciones filosficas desde las cuales abordamos el mundo.
Algunos autores, como Kelsen, pretenden deslindar claramente lo que corresponde a la

57
teora y lo que pertenece a la ideologa. Esta tarea de Kelsen slo es posible en los
aspectos ms formales, pero no cuando se abordan problemas reales.

2. Diversidad de opiniones: Iusnaturalismo (intelectualista/voluntarista),

positivismo (voluntarista/formalista)

POSITIVISMO: el derecho se identifica con las normas o sistemas normativos, en

cuanto reglas de conducta establecida por quien detenta el poder en una determinada
sociedad y trata de imponerlas coactivamente en ese mbito.
El principal rasgo caracterizador del derecho, desde esta perspectiva, es la nota de su
validez, es decir, una norma ser jurdica si cumple los requisitos procedimentales
previstos por el propio sistema normativo para la produccin de normas.
IUSNATURALISMO: polariza su visin del derecho en los valores que lo
fundamentan o legitiman y a cuya consecucin se debe encaminar. El valor de la
justicia constituir, para estas posiciones, el norte de toda regla jurdica y el parmetro
para enjuiciar su correccin.
El Derecho Natural, en su sentido ms tradicional, es aquel ordenamiento que brota y se
funda en esa naturaleza humana, no debiendo su origen, por tanto, a la voluntad
normativa de ninguna autoridad, como ocurre con el Derecho positivo.
La fundamentacin de este Derecho en la naturaleza humana tiene una consecuencia de
gran trascendencia: si se afirma la existencia del Derecho natural tienen que admitirse
que el Derecho positivo debe, inexorablemente, atenerse en sus prescripciones a las de
aqul, pues un ordenamiento jurdico que conculcase los mandatos y prohibiciones del
Derecho natural estara violentando las tendencias de la naturaleza humana.
El Derecho natural es el que el hombre conoce puramente mediante su razn, sin el
auxilio de informacin revelada, y al mismo tiempo es un Derecho que atiende tan slo
a la consecucin de los fines temporales del hombre.
Por otra parte, decir natural es afirmar que el Derecho as calificado est por encima de
toda intervencin de los hombres, puesto que al proceder de la naturaleza humana,
confiere a sus mandatos y prohibiciones un carcter de necesidad.

3. El Derecho como aspiracin de justicia

La justicia (del latn, Iustitia) es la concepcin que cada poca y civilizacin tiene
acerca del sentido de sus normas jurdicas. Es un valor determinado por la sociedad.
Naci de la necesidad de mantener la armona entre sus integrantes.
Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones
entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones
especficas en la interaccin de individuos e instituciones.
Este conjunto de reglas tiene un fundamento cultural y en la mayora de sociedades
modernas, un fundamento formal:
El fundamento cultural se basa en un consenso amplio en los individuos de una
sociedad sobre lo bueno y lo malo, y otros aspectos prcticos de cmo deben
organizarse las relaciones entre personas. Se supone que en toda sociedad
humana, la mayora de sus miembros tienen una concepcin de lo justo, y se
considera una virtud social el actuar de acuerdo con esa concepcin.
El fundamento formal es el codificado formalmente en varias disposiciones
escritas, que son aplicadas por jueces y personas especialmente designadas, que
tratan de ser imparciales con respecto a los miembros e instituciones de la
sociedad y los conflictos que aparezcan en sus relaciones.

58
El Derecho tiene una explicacin hacia la Justicia. Siempre que resolvamos un asunto,
un conflicto social, en la realidad lo tenemos que resolver justamente y si no es as ya
no estamos ante Derecho? En la prctica, lo que hay que pedir a la persona que lo
realiza es que al menos tenga esa intencionalidad. No siempre lo va conseguir, pero ese
margen de errores depende de la naturaleza humana, el hombre no es perfecto. Esto no
impide que le podamos llamar Derecho, por tanto, al dar la definicin de norma poltica
de contenido tico es muy radical, porque si no resultada tico ya no sera Derecho y s
lo es, es por tanto, intencionalmente tica.

Hay un elemento diferenciador en el Derecho, ese tridimensionalismo no es exclusivo

en el Derecho, se da en otros mbitos. La moral es otro ordenamiento distinto, la
poltica tambin. Dentro de la sociedad interaccionan muchos ordenamientos distintos,
cada uno con sus caractersticas.

BIBLIOGRAFA:

PREZ LUO, A. Teora del Derecho, una concepcin de la experiencia jurdica

ROBLES MORCHN, G. Teora del Derecho. Fundamentos de teora comunicacional
del Derecho. Vol. I (segunda edicin), Thomson Civitas, 2006

59
LECCIN 13. LA SANCIN COMO CARCTER DIFERENCIADOR DEL
DERECHO. SANCIN COMO GARANTA: FACETA FORMAL. SANCIN
COMO CASTIGO: FACETA REAL. CRTICA AL POSITIVISMO
KELSENIANO Y AL REALISMO JURDICO

1. La sancin como carcter diferenciador del Derecho

Hay un factor en las normas de Derecho que las diferencia de la moral, esto es la
sancin. La obediencia al Derecho se refuerza con dos significados que se desprenden
de este concepto: CASTIGO Y GARANTA.
Luego sancin es todo proceso de garanta de aquello que se determina en una norma.
Con el estudio de dicha leccin, debemos dar un concepto de SANCIN, y por ello la
podemos definir como acto jurdico que tiene varias acepciones:

- En primer lugar, se entiende por sancin a la consecuencia o la conducta que

constituye la infraccin de una norma jurdica. En atencin a la naturaleza de la
norma, en caso de ser incumplida o violada, pueden haber sanciones penales o
penas; sanciones civiles y administrativas. Casi siempre, la referencia a una
sancin se hace como sinnimo de pena pecuniaria, es decir, una multa o, al
menos para penas leves (como puede ser la prohibicin de ejercer un cargo
pblico).
- En segundo lugar, debemos entender por sancin aquel acto forma mediante el
cual el Jefe de Estado da su conformidad a un proyecto de Ley o Estatuto. En
nuestro Pas es el Rey el que sanciona las leyes aprobadas por las Cortes
Generales. Adems se entiende tambin por sancin a la aprobacin o
autorizacin de cualquier acto jurdico.
- Por ltimo, desde el punto de vista del Derecho Internacional, las sanciones son
las medidas econmicas, diplomticas o militares que un Estado toma de forma
unilateral para presionar a otro en una negociacin o para el cumplimiento de
obligaciones internacionales.

Dejando de lado esta concepcin objetiva de SANCIN, debemos pasar a estudiar a la

sancin como elemento diferenciador del Derecho con respecto a los otros rdenes con
los que coexiste (Moral, Usos sociales, normas religiosas etc.).
La connatural pretensin del Derecho de conseguir la realizacin de los fines a los que
se orienta su regulacin, incluso cuando la voluntad de los sujetos a los que se dirige se
resiste o se opone, abre inevitablemente la va del recurso a la coaccin.
Por tanto la previsin (que conlleva la seguridad jurdica: fin del Derecho) y la
imposicin de sanciones son, elementos que forman parte de la estructura funcional del
Derecho. Pero no se puede considerar como un rasgo exclusivo de la normatividad
jurdica, aunque as se haya afirmado en ocasiones, ya que los otros cdigos normativos
tambin estn respaldados por sanciones.
Estas sanciones jurdicas se diferencian de las dems por su especial rigor y grado de
formalizacin, ya que estn socialmente organizadas, cuentan con la posibilidad de
recurrir al uso de la fuerza y disponen de rganos especficos de imposicin.
El elemento de la coactividad (entindase por coactividad la posible aplicacin de
fuerza fsica por parte de la organizacin social), y es por tanto el rasgo ltimamente
diferenciador de la sancin jurdica.
Lo que caracteriza a la sancin jurdica es su predeterminacin y su organizacin, por
ello matar a alguien es un acto que viola tanto un mandamiento tico religioso, como

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una disposicin jurdica penal. La diferencia est en que en el plano jurdico, la
sociedad se organiza contra el homicida a travs de la polica y del Poder Judicial. En el
orden moral, quien castiga es un poder social difuso que contrasta con esos individuos
especialmente designados que son competentes para imponer y ejecutar las sanciones
jurdicas.
Pero no podemos identificar la sancin jurdica con la coactividad, ya que hay muchas
actuaciones jurdicas de carcter coactivo que no tienen ningn sentido sancionador.
Por ello, la coactividad de las normas jurdicas implica la posibilidad de obligar a la
ejecucin forzosa de las conductas que el Derecho prescribe o prohbe y se manifiesta a
travs de medios estructurados y previsibles, como la compulsin sobre las personas o
las penas. La estructura formal de la sancin jurdica se distingue con nitidez de las
sanciones morales y de los usos.
Segn Miguel Reale, en el caso de la norma moral, existen sanciones especficas de
dicho orden. En primer lugar, tenemos el remordimiento, el arrepentimiento, el amargo
examen de conciencia. El examen de conciencia es una forma inmediata de sancin de
los dictmenes morales y es lo que se conoce como fuero interno. El paso de la sancin
difusa (las sanciones de las normas morales no estn organizadas) a la sancin
predeterminadamente organizada es correlativo al paso paulatino del mundo tico y en
general al mundo jurdico.
El hombre no vive para s mismo, sino tambin en funcin del medio y la sociedad en la
que acta, en la moral, la sancin obedece a esta dimensin individual social del
hombre, cuando opera tanto en el plano de la conciencia como en el plano de la
conciencia colectiva.
La sancin es por tanto la forma del Derecho, la Ley nace con la vocacin de ser
efectiva, como un instrumento para resolver problemas sociales con arreglo a los
valores que existen en la sociedad.
La norma es el instrumento jurdico que sirve para que se arreglen problemas en la
sociedad con arreglo a valores. Para que la norma sea til se la acompaa de un
componente de fuerza que es la sancin.
En conclusin, la sancin jurdica es un trmino muy amplio de significado que
equivale a la consecuencia negativa o desfavorable que tiene para el sujeto la
realizacin de una conducta jurdicamente ilcita. Por ello quedan incluidos, la nulidad
de los actos, la caducidad de los derecho o de alguna de las facultades de los mismos, el
deterioro o agravamiento de la obligacin incumplida, la indemnizacin por daos y
perjuicio, la ejecucin forzosa o el cumplimiento por sustitucin y tambin, la
imposicin de la penal o castigo que pudiere corresponder en cada caso.

2. Sancin como garanta: faceta formal y Sancin como castigo: faceta real

El Profesor Fernndez Escalante ha demostrado que la voz sancin tiene un sentido

anfibolgico. Sabemos que no slo se utiliza este vocablo cuando se trata de infringir un
castigo al trasgresor de la norma, sino que tambin es utilizado cuando se garantiza la
norma por el poder soberano.
Sancionar significa por tanto garantizar que las leyes de un Estado van a ser
efectivamente aplicadas si llega el caso, y por excelencia el acto por el cual,
formalmente se hace perfecta la norma jurdica.
Cuando Bobbio se propone diferenciar a la norma jurdica de otras de distinta naturaleza
(morales, sociales etc.) lo hace refirindose a la sancin. A diferencia de otras normas,
la norma jurdica se caracteriza por ser una norma sancionada, es decir, es una norma
garantizada por una sancin externa e institucionalizada.

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Se recurre al aspecto formal del Derecho para determinar la juridicidad de la norma,
pues cuando se habla de sancin, se refiere concretamente al acto formal de garanta y
no necesariamente al hecho material de la sancin tras la presunta violacin.
La coercibilidad es una de las principales caractersticas del Derecho, pero parece
necesario preguntarse acerca de la razn en ltima instancia y por tanto debemos
preguntarnos Qu es lo que convierte a las normas en imperativas?, y la respuesta es
que las normas se obedecen y acatan, pese a que dichas normas no coincidan con los
intereses concretos o particulares del destinatario que no las elige sino que las acepta,
con ms o menos agrado y en el peor de los casos es obligado coactivamente a
aceptarlas.
La sancin dota a la norma de su natural coercibilidad. Pero para la mayora de la
doctrina, la palabra sancin adquiere un significado similar al de castigo o
consecuencia penal, imputada por el ordenamiento jurdico a una determinada accin
delictiva.
Bobbio define a la sancin como la respuesta a la violacin, mientras que Reale la
define como toda consecuencia que intencionalmente se aade a una norma, y ordena
su cumplimiento obligatorio. Como podemos ver ser vincula la idea de sancin a la de
castigo.
Sancionar adems de significar en un sentido estricto penal castigar, en un sentido ms
amplio y distinto de Derecho pblico o poltico significa, garanta o refrendo de las
normas producidas por el Estado; competencia que corresponde con exclusividad al
Monarca o Jefe de Estado; solo puede ser sancionada la Ley cuando ha sido creada por
el rgano competente y en la forma prescrita. Slo una proposicin normativa que rena
tales requisitos lgicos - formales puede obtener la sancin real y con ella se
perfecciona.
En otro sentido, sancionar es aplicar un castigo al transgresor de la norma, es decir,
hacer la norma efectiva.
En definitiva nos encontramos ante un concepto de sancin que se constituye por
excelencia en el elemento juridificador de la norma, pues como vemos, atribuye a sta
dos de las tres dimensiones de lo jurdico:

- La perfeccin formal (sancin garantiza).

- La eficacia (sancin - castigo).
Por tanto encontramos que la sancin presenta dos facetas, una positiva y otra negativa:
- Sancin desde la faceta positiva (formal): quiere decir que la sancin es una
garanta de cumplimiento y como sancin formal de una norma que implica su
validez formal.
- Sancin desde la faceta negativa (real): reaccin ante el incumplimiento de una
norma.

3. Crtica al Positivismo kelseniano y al Realismo Jurdico

Kelsen, siguiendo la tradicin positivista, utiliza el criterio del tipo especfico de

sancin para diferenciar entre el Derecho y otros rdenes normativos.

Propone distinguir entre sanciones trascendentes y sanciones inmanentes. Las sanciones

trascendentes se producen en un hipottico ms all, mientras que las sanciones
inmanentes se producen en este mundo. Mediante este criterio consigue separar las
normas jurdicas de todas aquellas normas de carcter religioso que tengan una sancin

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trascendente. Este paso es importante, pero no definitivo, porque existen muchas
normas que tienen sanciones inminentes y, sin embargo, no son normas jurdicas.

La propuesta de Kelsen es el criterio del tipo de sancin organizado e institucionalizado.

El hecho de que la coaccin est institucionalizada supone que existen criterios para
saber cules son los actos ilcitos y cules son las sanciones correspondientes, los
rganos encargados de actuar con coaccin y ciertos procedimientos preestablecidos.
No obstante, muchos de los planteamientos kelsenianos han sufrido una crtica, en
algunos casos demoledora, pese a que la mayora de los problemas que Kelsen plante
estn presentes en la reflexin actual y el desarrollo de la teora general del Derecho en
los ltimos cincuenta aos. Si se acepta que un autor ha de ser juzgado por los
problemas y las discusiones que ha generado, se podra decir que Kelsen es el gran
clsico del siglo XX.
Sin embargo, el xito de su teora ha producido un estancamiento de otro tipo de
preguntas que el conocimiento jurdico poda y deba realizar.
Los juristas no slo estn preocupados por tener instrumentos de identificacin del
Derecho sino, sobre todo, por poseer aparatos conceptuales adecuados para responder
con rigor a los problemas que se les plantean. Los problemas que normalmente afrontan
los juristas no son cmo es el Derecho sino qu debo hacer, de manera que necesitan de
teoras prescriptivas para resolver los casos constitucionales, los casos difciles.
Seguramente para responder a estas cuestiones Kelsen no es demasiado til porque se
tendra que dar el paso de por qu de una descripcin se pasa a una prescripcin; se
debera explicar la normatividad del Derecho. Y, desde la perspectiva kelseniana, ste
no es un problema que la ciencia puede resolver. La teora pura del Derecho es una
herramienta terica que sirve para responder a la cuestin de la descripcin del Derecho
pero este arsenal conceptual es inadecuado para resolver problemas prcticos. A pesar
de esto, no cabe duda de que Kelsen ha sido objeto de interpretaciones equivocadas.
As pues, es probable que Kelsen haya tenido poca influencia en la Jurisprudencia
americana fundamentalmente porque su teora no serva para ofrecer criterios de
resolucin de problemas prcticos. El pragmatismo americano ha conducido a una
concepcin de la teora como un aparato conceptual que tiene justificacin porque sirve
para producir argumentos y soluciones prcticas.
Por otro lado, la labor realizada por los autores que conforman la escuela de Upssala
(Realismo Jurdico) han tratado, en sus trabajos, sentar las bases que les permitieran
construir una ciencia del Derecho, o lo que es igual, un mtodo de conocimiento que
presentase al derecho como es y no como debiera ser. Se trata, en definitiva, de definir
al Derecho en su aspecto positivo y emprico, teniendo en cuenta slo aquellos
elementos cognoscibles a travs de la experiencia y rechazando todo lo que no pueda ser
comprobado o verificado a travs de aquella.
En esa pretensin hay un patente y poco justificable abandono de los temas que siempre
han preocupado a la Filosofa jurdica. Pretender estudiar el Derecho como un mero
fenmeno, ceirse slo a la faceta estrictamente positiva de coercin, es mostrar solo
una verdad (o una realidad) a medias. Indudablemente el Derecho es algo normativo, no
se puede negar que el Derecho es fuerza vinculante sin cometer una falsedad, pero
pretender reducir el Derecho slo a estas facetas, constituye tambin una falsedad. Por
tanto, la Escuela Realista Escandinava ofrece una realidad a medias. Desde luego si
realidad se identifica con lo emprico, es posible llamar a esta escuela realista como
se denomina, pero si realidad se identifica como verdad, y por sta se entiende con
Aristteles decir de lo que es que es, y de lo que no es que no es, parece ya menos
precisa la denominacin.

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La verdad o la realidad no es que el Derecho sea slo un mero fenmeno de fuerza y
menos an la pretendida afirmacin de que el Derecho sea conocido slo y
verdaderamente cuando se amputa su contenido valorativo y tico. A partir de este
mtodo el individuo llegar a conocer slo una faceta del Derecho, pero no el Derecho
como tal.
Don Francisco Elas de Tejada, buen conocedor de estas corrientes, defina el Derecho
como norma poltica de contenido tico, definicin bien descriptiva en la que el
elemento tico adquiere un papel ms que relevante y que luego ha sido puntualizada
por el Prof. Escalante al introducir en ella el elemento intencional. El Derecho, es por
tanto, algo ms que fenmeno positivo.
Finalmente, el Derecho se manifiesta como norma poltica en cuanto permite mantener
el orden social, desde cuya perspectiva, como afirman los autores realistas, constituye
un fenmeno social que se manifiesta como una fuerza vinculante que busca
proporcionar seguridad y lo que se denomina bienestar social. Pero resulta que no es
sta la nica finalidad del Derecho, ni siquiera la principal. Como ha afirmado
Fernndez Escalante, la norma es una ecuacin armoniosa de justicia y seguridad. La
justicia es por tanto otra muy importante faceta y funcin del Derecho hasta el punto de
que todo ordenamiento normativo que no aspire a hacer justicia no podr ser enunciado
como Derecho.

BIBLIOGRAFA:

CALSAMIGLIA, ALBERT. En defensa de Kelsen. Universitat Pompeu Fabra.

Working Paper n. 129. Barcelona, 1997
LORCA NAVARRETE, JOS F. Temas de Teora y Filosofa del Derecho. Pirmide,
2007
MEDINA MORALES, D. Sancin, Imperatividad y Justicia (La visin dimensional del
Derecho), Universidad de Crdoba, 1994
PREZ LUO, A. E. Teora del Derecho: Una concepcin de la experiencia jurdica,
Tecnos, 1997

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LECCIN 14. DERECHO Y MORAL. LA TEORA DEL "MNIMO TICO"
DE JEREMIAS BENTHAM. LA JUSTIFICACIN DE LOS ACTOS
HUMANOS. DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL.
DERECHO Y BILATERALIDAD. INTERIORIDAD Y EXTERIORIDAD.
COERCIBILIDAD E INCOERCIBILIDAD. AUTONOMA Y HETERONOMA.
RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL EN LA HISTORIA DE LOS
SISTEMAS FILOSFICOS

1. La relacin entre Derecho y Moral

Cuando abordamos esta materia para determinacin la relacin entre el Derecho y la

Moral, vemos que es uno de los problemas ms difciles de la Filosofa Jurdica. Es por
este motivo por el que Ihering por ejemplo la denomin Cabo de Hornos.
En principio solo habra que tener en cuenta unos elementos para no confundir ambos
conceptos. Los ms experimentados conocen el arte de distinguir sin separar, siempre
que no haya razones esenciales que justifiquen la contraposicin.
Battaglia mantena que cualquier innovacin sustancia en el modo de entender el
Derecho repercute en el modo de entender la moral, as como, recprocamente, el
profundizar en la especfica naturaleza de la moral va siempre seguido de la necesidad
de proponer un peculiar modo de concebir el Derecho.
Existen por tanto muchas teoras acerca de las relaciones entre Derecho y Moral.
Podemos abordar los puntos de referencia esenciales para relacionar ambos conceptos.

2. La teora del "mnimo tico" de Jeremas Bentham

Esta teora fue ya expuesta por el filsofo ingles Jeremas Bentham, y desarrollada
ms adelante por varios autores entre los que se encuentra el gran jurista alemn, Georg
Jellinek.
Bentham naci en Londres en 1748, y muri en 1832. Fue un autor que se enmarca por
un lado en el iluminismo del siglo XVIII y por otro lado, comienza la corriente
utilitarista del siglo XIX. Se centr en el problema de la Codificacin, lo que le lleva a
criticar sistema jurdico ingls.
Esta teora consiste en afirmar que el Derecho representa el mnimo de Moral
necesario para que la sociedad pueda sobrevivir, es decir, un mnimo de moral exigible
en un contexto social. Como no todos pueden ni quieren cumplir de una manera
espontnea las obligaciones morales, se hace indispensable dotar de fuerza ciertos
preceptos ticos.
Segn la teora del mnimo tico, la Moral se cumple de manera espontnea; pero como
las violaciones son inevitables, se necesita castigar como ms vigor y rigor la
transgresin de los dispositivos que la comunidad considera indispensable para la paz
social.
Es por tanto por lo que el Derecho se presenta como algo intrnseco de la Moral, la cual
queda protegida por garantas especficas.
Para hacernos una mejor idea, podemos usar el ejemplo de los crculos concntricos de
los cuales el mayor corresponde a la Moral y el menor al Derecho. Apareciendo por
tanto un campo de accin comn a ambos, estando el Derecho comprendido dentro de
la Moral. Por lo consiguiente, podemos afirmar que todo lo que es jurdico es moral,
pero no todo lo que es moral es jurdico.
Es necesario sealar que fuera de la Moral existe lo inmoral, pero tambin existe lo
amoral. Podemos reflexionar acerca de estos aspectos con los siguientes ejemplos:

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 Existe una norma de trfico que nos exige que los vehculos circulen por su
derecha, la mencionada norma es, indubitadamente, jurdica, pero si maana el
legislador decide por razones tcnicas optar por la izquierda. Esta decisin
influye en el campo de la Moral? Es obvio que no.

El Cdigo Civil establece que la accin de nulidad de los contratos cuando

adolezcan de vicios que lo invalidan ser de cuatro aos. Dicho margen de
tiempo ha sido establecido por razones tcnicas y de utilidad social.

Los ejemplos anteriormente expuestos nos hacen llegar a la conclusin de que no todo
lo que sucede en el mundo jurdico ha sido dictado por motivos morales.
Existen actos jurdicamente lcitos que no lo son desde el punto de vista moral. Un
ejemplo de ello podra ser una empresa de mudanza y la cual la llevan dos hermanos,
uno de los cuales se dedica exclusivamente a trabajar en la empresa mientras que el otro
presta de tarde en tarde una dbil colaboracin a fin de justificar su participacin en los
beneficios de la empresa. Si el contrato establece para cada socio una compensacin
igual, ambos recibirn la misma cantidad. Esto es inmoral, pero es perfectamente vlido
en el mundo jurdico.
Es por ello por lo que el Derecho llega a tutelar muchas materias que no son morales.
As, un determinado hecho puede provocar nuestra repulsa ntima sin que pueda ser
objeto de reclamacin jurdica. Muchas relaciones amorales o inmorales se realizan al
amparo de la ley, desarrollndose sin que aparezcan obstculos jurdicos a las mismas.
Es por ello que se hace necesario acotar una esfera dentro del campo jurdico que si no
es inmoral, al menos es amoral, lo cual lleva a representar al Derecho y a la Moral como
dos crculos secantes.
Las dos presentaciones que hemos sealado supra (crculos concntricos y crculos
secantes) corresponden a dos concepciones: la primera, referida a la concepcin ideal, y
la segunda, mirando a la concepcin real o pragmtica de las relaciones entre Derecho y
Moral.

3. La justificacin de los actos humanos

Si nos paramos a observar los hechos que nos rodean diariamente, comprobamos que
existen reglas sociales que son cumplidas de manera espontnea y otras que los
solamente se cumplen en determinadas ocasiones cuando los hombres son forzados a
ello. Hay por tanto una distincin entre cumplimiento espontaneo y cumplimiento
obligatorio o forzado de las reglas sociales.
La Moral es el mundo de la conducta espontnea, el mundo del comportamiento que
encuentra en s mismo su razn de existir, luego el acto moral indica la adhesin del
espritu al contenido de la regla.
Slo tenemos Moral autntica cuando el individuo, por un movimiento espiritual
espontneo, realiza el acto enunciado por la norma. Luego no es posible concebir acto
moral fruto de la fuerza y de la coaccin porque nadie puede ser bueno por la violencia.
Aun cuando haya reparos a poner a la tica Kantiana por su excesivo formalismo queda
fuera de duda que Kant vislumbr una verdad esencial cuando puso en evidencia la
espontaneidad del acto moral.
La Moral para realizarse autnticamente debe contar con la adhesin de los obligados.
Quien practica un acto consciente de su moralidad, se adhiere al mandato que acata. Si
respeto a mi padre, practico un acto en la plena conviccin de su intrnseca vala,
coincidiendo el dictamen de mi conciencia con el contenido de la regla moral. En el

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plano moral, como ya se ha dicho, esta coincidencia es esencial. Pero esto mismo no
ocurre en el mundo jurdico.
En realidad, el Derecho se pone al servicio de la Moral para suplir la falta de adhesin
espontnea a su imperativo de solidaridad humana. La moral es incompatible con la
violencia, con la fuerza, o sea, con la coaccin; incluso cuando la fuerza se manifiesta
como fuerza jurdicamente organizada.
Usando el ejemplo tomado en clase: El hijo que mensualmente paga la prestacin
alimenticia a su padre obligado por una sentencia, slo practicar un acto moral el da
en que se convenza de que no est cumpliendo una obligacin impuesta, sino que est
practicando un acto que le enriquece espiritualmente.
En conclusin, la Moral y el Derecho son sectores distintos de la vida en los que se
desarrolla el obrar humano. Segn Thomasius, existen tres principios del obrar
humano, que dan lugar a tres disciplinas distintas:
- Lo honesto (sirve de fundamento a la Moral).
- Lo decoro (donde se asienta la Poltica).
- Lo justo (donde se cimienta el Derecho).

Todos tienden a hacer posible la felicidad humana, pero mientras la Moral pretende
alcanzarla mediante acciones buenas, inspiradas por la honestidad, la poltica aspira a
conseguirla por el respeto de nuestros semejantes, inspirado por decoro, y finalmente, el
Derecho trata tambin de proporcionarla, oponindose a las acciones humanas que
pudieran tener un resultado daoso o lesivo para los dems, inspirndose para ello en la
justicia.

4. Diferencias entre el Derecho y la Moral

Si se omiten los caracteres especficos del Derecho en funcin de la peculiaridad de su

aparato coercitivo y sancionador y se puede afirmar que los criterios ms usuales para
establecer las diferencias entre ambos sistemas normativos son bsicamente tres:
- La ubicacin del derecho en el fuero externo, mientras se reserva a la moral el
fuero interno de la conciencia.
- La intrnseca bilateralidad o alteridad de lo jurdico, opuesta a la unilateralidad o
individualidad de la moral.
- El necesario carcter heternomo del derecho, en contraste con la irrenunciable
condicin autnoma de la moral.
El Derecho no es una regulacin moral de la vida, sino que es preciso sealar que el
trmino moral no se refiere a un sentido estrictamente bueno de la conducta, debido a
que tambin hay actos moralmente malos; es decir, no coincide la terminologa popular
con la filosfica.
Por eso tiene pleno sentido decir que hay actos moralmente buenos, no siendo esta
expresin, como a primera vista pudiera parecer, redundante.
Una accin pertenece al orden moral por su sentido ntimo o interior, es decir, esto no
significa que los actos buenos o los actos malos permanezca en el puro lmite de las
intenciones, siendo suficiente para que un hombre sea bueno que tenga buenas
intenciones; se exige, adems, la manifestacin de esa conducta. Pero el criterio
distintivo para calificar el orden moral no es la manifestacin exterior, sino el sentido de
ntima sinceridad en las acciones. As, un sujeto que sea cristiano puede parecer muy
atento y respetuoso con las dems personas y, sin embargo tiene una conviccin sobre
alguna idea contraria a lo que significa ser cristiano; en este caso, el plano moral no lo
constituye la forma respetuosa externa, sino el otro aspecto.

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Se realizan actos buenos slo por cumplir con formas externas, no siendo ste el orden
moral, pues lo que constituye ese orden es la ntima disposicin para el cumplimiento
externo de nuestras acciones, por eso es posible engaar a los dems, pero no es posible
engaar a la propia conciencia. Por esta imposibilidad de engao para uno mismo es por
lo que se ha dicho que el plano de la vida moral es un plano interior, no en sentido
fsico-material, sino por esa direccin de legitimidad exigida en el orden moral.
Moral se entiende que es categrica porque no deja abierta la puerta a condiciones o
transacciones, como en el caso del Derecho. La Moral tiene carcter interior o ntimo,
por ello se sita el sujeto moral en el plano de la libertad de accin y por eso se dice
tambin que su actitud es autnoma o categrica. Frente a la Moral, el Derecho es una
forma de vida exterior o externa, bilateral, necesaria en el sentido de la coercibilidad,
heternoma y condicional.
Por otra parte, en rigor, es posible entender que no haya efectivas normas morales, sino
slo valores, ya que tales normas, por su universalidad y por su forzoso valer positivo,
ms constituyen principios del bien y la justicia que reglas concretas de conducta,
siendo, adems, universales e inmutables. De ser as la Moral representara el orden
ideal de los valores ticos, ms no un sistema normativo.

4.1 Derecho y bilateralidad

Debemos diferenciar en primer lugar el concepto de Moral y de Derecho, ya que las

normas morales son normalmente subjetivas y unilaterales, por otro lado las normas
jurdicas son objetivas y bilaterales.
El derecho como decimos es objetivo, regula la conducta relativa de los hombres, valora
esa conducta en relacin con la estructura y virtualidad de la vida social, de las
relaciones sociales, nunca en atencin del sujeto obligado. De esta manera se establecen
unos lmites precisos, que son verificables para el contenido o alcance de sus preceptos:
El derecho impone la medida del deber, existe la posibilidad jurdica de que un sujeto
tenga el inters de intentar que eficazmente dicho deber sea cumplido. De otra forma, el
Derecho funciona en un aspecto bilateral, dichas normas, en virtud de una misma y de
una nica determinacin jurdica, ya que a su vez impone una obligacin a un sujeto y
la correlativa pretensin o exigencia a otro. En resumen, las normas jurdicas dan
posibilidades socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de dichos deberes que se
imponen, de esta manera, no pueden evitar que dentro de la organizacin de la sociedad,
se creen o existan rganos ante los que pueden ser ejercitadas esas posibilidades o
facultades, por eso el deber jurdico es un derecho correlativo.
En segundo lugar tenemos la moral, con la nota de la subjetividad, en cuanto se refiere
al sujeto en s mismo, ya que regula su conducta siempre partiendo desde el propio
inters, sin que intervenga o incluya la propia norma un comportamiento. Dichos
deberes morales no comportan nunca en s mismos una correlativa legitimacin social
para exigir su cumplimiento, ya que se mantienen dentro de una dimensin subjetiva.
Por otro lado, la Moral en parte es unilateral, ya que frente al sujeto a quien obligado, no
sita a ninguna otra persona que est legitimada por dicha norma moral para que se
exija el cumplimiento del deber.

4.2 Interioridad y exterioridad

El Derecho y la Moral, como dijimos previamente, estn diferenciados por la materia

que regulan, ya que mientras la Moral solamente se encarga de las conductas internas,
las normas jurdicas se circunscriben a la regulacin externa, al mbito externo de los

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hombres. Esto aun as, no es del todo cierto, ya que no es posible que las acciones sean
aisladas cuando son externas ni resulta tambin aceptable que la Moral y el Derecho
reduzcan su accin de forma privilegiada tanto a las acciones internas o externas. Parece
por tanto inevitable precisar que el sentido y alcance (medianamente) aceptable de dicho
criterio de diferenciacin se reduce a la mnima expresin de: La Moral regula TODO
el comportamiento humano pero desde un solo punto de vista, la interioridad y la
intencionalidad; El Derecho se encarga de cualquier implicacin externa de la propia
conducta, ya que se trata de las conductas externas y solo tiene en cuenta la interioridad
en cuanto que dicha dimensin llega a manifestarse en la conducta exterior, hacindose
captable y medible.

4.3 Coercibilidad e incoercibilidad

Debemos entender que entre el Derecho y la Moral existe una diferencia bsica que con
la siguiente expresin se termina comprendiendo La Moral es incoercible y el Derecho
lo es coercible. El cumplimiento obligatorio de la sentencia satisface al mundo
jurdico, pero es ajeno a la Moral, al mbito de la Moral.
El derecho tiene como elemento natural la coercibilidad, pues frente a esto, se encuentra
la natural no-coercibilidad de la Moral, ya que el cumplimiento de las normas morales
no puede entonces deberse nicamente y exclusivamente a la amenaza de la propia
coaccin. Las sanciones y la coaccin pueden tambin acompaar a la norma moral,
pero no pueden estar implicadas en la estructura de la norma moral.
Por otro lado, en el Derecho existe la posibilidad del recurso, ya que aunque nos
impongan de forma forzada, esta forma parte de la estructura, de tal manera que en un
ordenamiento jurdico en el que no existan las medidas coactivas quedara desvirtuado
de tal manera y sera un cdigo de buenas costumbres o de moralidad social positiva.

4.4 Autonoma y heteronoma

En ambos sectores, el Derecho y la Moral existe la manifestacin de voluntad, aunque el

Derecho es heternomo y la Moral es autnoma. La normas jurdica tiene una fuerza
de imposicin externa a la voluntad de quien ha de cumplirla, siendo las mismas
disposiciones externas a nuestro arbitrio. Por otro lado las reglas morales son totalmente
objetivas y permanentes de conducta, teniendo en comn con las normas jurdicas que
tambin son objetivamente establecidas. De esta forma las normas con carcter moral
toman fuerza en tanto que los propios sujetos las adoptan como si ellos mismos las
dictaran o las dispusieran
La autonoma de las normas tiene un nico sentido, el sentido mismo de que el sujeto no
se d a s mismo la norma cuando quiera o de la manera que l quiera, sino que la norma
es un acto moral, en la propia determinacin misma del querer del sujeto. Por otro lado
el Derecho es externo a este sentido. Por ejemplo usemos el deudor y el acreedor para
explicarlo, el deudor tiene que cumplir con sus obligaciones pecuniarias puntualmente.
De forma jurdica no importa que el sujeto que es deudor quiera o no cumplir con sus
obligaciones de una forma subjetiva, basta con que puntualmente cumpla con dichas
obligaciones, de nada sirve que no tenga voluntad de cumplir, mientras lo haga dar lo
dems igual. Por otro lado la disposicin moral sin embargo solo empezar a cobrar
sentido la norma moral que sea objetivamente valida, esa objetividad se consigue con
una determinacin de la persona moral. Surge de esa manera la alusin de que cada
uno puede darse sus propias normas, pero no querer decir que los sujetos fabriquen las
normas de conducta, lo que debe conseguir es una adhesin perfecta entre la disposicin

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subjetiva y lo universalmente querido por la norma (El fin de la norma). Esta unidad
entre una norma objetivamente vlida y adhesin personal al deber es lo que forma el
campo de la autonoma moral.

5. Relaciones entre Derecho y Moral en la historia de los sistemas filosficos

Ya en la ms remota Antigedad se intuy que el Derecho no se confunde con la Moral.

Desde los presocrticos hasta los estoicos, pasando por Platn y Aristteles, las
relaciones entre Moral y el Derecho han sido enfocadas desde diversos ngulos, aunque
no se puede afirmar que, en Grecia, haya existido el propsito deliberado de determinar
las notas distintivas del mundo moral y del mundo jurdico. No obstante, los juristas
romanos vislumbraron la existencia de este problema planteado acerca de la distincin
entre Derecho y Moral.
Dicha cuestin adquiri en la Edad Moderna su sentido ms vital y pragmtico,
especialmente a partir de la Reforma protestante, que hizo que existieran diversas
corrientes (incluso entre los mismos protestantes). Cada Jefe de Estado se atribuy el
derecho a intervenir en la vida particular de los ciudadanos a fin de indagar sus
convicciones religiosas, apareciendo entonces una delimitacin clara de la zona de
actuacin del poder pblico, que se busc a travs de la distincin entre el mundo
jurdico y el mundo moral y religioso. De esta forma, la cuestin adquiri un significado
ms profundo y urgente, lo que impuls a una toma de posicin acerca del mismo.
El ms notable de los estudiosos de esta materia fue el jurista alemn Thomasius (s.
XVIII). Este autor dirigi su atencin al problema procurando presentar una diferencia
prctica entre Derecho y Moral a fin de tutelar la libertad de pensamiento y de
conciencia mediante una delimitacin entre lo que llam fuero interno y fuero
externo.
El Derecho, segn l, slo debe preocuparse de la accin humana una vez haya sido
exteriorizada: la Moral, por el contrario, se refiere a lo que se realiza en el plano de la
conciencia. As pues, el Derecho rige las acciones exteriores del hombre, en lo que las
acciones ntimas pertenecen al dominio especial de la Moral. La Moral y el Derecho
quedan completamente separados, sin posibilidad de invasin recproca en sus campos.
Segn esta teora, si el Derecho slo se preocupa de las acciones exteriorizadas,
solamente aquello que se proyecta en el mundo exterior se encuentra sujeto a una
posible intervencin del poder pblico. Ningn ciudadano puede ser procesado por el
simple hecho de pensar, ni puede ser obligado a profesar tal o cual creencia. La
coaccin solamente surge en el momento en que la actividad del individuo se proyecta
sobre la de los dems individuos pudindoles causar dao.
No obstante, no es exacto decir que el Derecho no tiene en cuenta el mundo de la
intencin. Si bien es cierto que el Derecho solo aprecia la accin en cuanto esta se
proyecta en el plano social, no es menos cierto que el jurista debe apreciar el mundo de
las intenciones. En Derecho Penal, por ejemplo, hacemos una distincin bsica entre
delitos culposos y dolosos. De manera idntica el Derecho Civil no prescinde del
elemento intencional cuando parte del principio de que los contratos deben ser
interpretados segn la intencin de las partes o bien la nulidad del consentimiento que
se preste con error, violencia, intimidacin o dolo, requiriendo siempre, para la
existencia del contrato, el consentimiento de los contratantes.
Por su parte, la teora de Thomasius nos reconduce a la doctrina de la bilateralidad
atributiva, con races en la cultura clsica, en tanto en cuanto el Derecho jams cuida del
hombre considerado aisladamente, sino del hombre en cuanto miembro de la

70
comunidad, en sus relaciones intersubjetivas, incluso cuando lo que se quiere tutelar es
la subjetividad individual.
En la historia de la jurisprudencia la apreciacin de este hecho fundamental aparece ya
entre los filsofos griegos, especialmente por obra de Aristteles al tratar en su tica a
Nicmaco del problema de la justicia. Aristteles fue el primero en vislumbrar, en el
fenmeno jurdico, el elemento de la proporcionalidad. Despus de l encontramos la
obra de San Agustn y, finalmente, la de Santo Toms de Aquino. A propsito de la
virtud de la justicia, este ltimo autor afirmaba que ella se diferenciaba de las otras
virtudes por ser una virtud objetiva en cuanto que implica siempre la relacin de dos
sujetos. El Derecho es siempre alteridad y se realiza siempre a travs de dos o ms
individuos segn proporcin. Hablaba Toms de Aquino de la alteritas, que segn Del
Vecchio, corresponde exactamente a bilateralidad.
En el mundo moderno otros pensadores renovarn el problema, como, por ejemplo,
Grocio (consolidador del Derecho Internacional) y despus Leibniz, que dej
numerosos escritos sobre problemas jurdicos.
En el mundo contemporneo, especialmente a partir de las ltimas dcadas del siglo
pasado, la cuestin ha vuelto a adquirir nuevo inters, apareciendo un moderno criterio
distintivo fundamental, segn resulta de la doctrina de Stammler sobre el Derecho como
forma de querer entrelazante, autrquico e inviolable.

BIBLIOGRAFA:

FERNNDEZ GALIANO, A Y CASTRO CID, B. Lecciones de Teora del Derecho y

Derecho Natural, Madrid, Universitas, 1999
PREZ LUO, A. Teora del Derecho: Una concepcin de la experiencia jurdica,
Madrid, Tecnos, 2009
REALE, M. Introduccin al Derecho, Madrid, Ediciones Pirmide, 1982
TERN, J.M. Filosofa del Derecho, Mxico, Porra, 1983

71
LECCIN 15. DERECHO Y POLTICA. MORAL Y POLTICA EN LA
ANTIGEDAD CLSICA, SU RELACIN CON EL DERECHO. LA
ARMONA MEDIEVAL, INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO. EL
REALISMO MAQUIAVLICO. EL CONCEPTO DE POLTICA DE CARL
SCHMITT. LA POLTICA COMO VOCACIN EN MAX WEBER

1. Derecho y poltica

El concepto de Derecho lo hallamos entre las cosas determinadas por la ley de finalidad,
no por la ley de casualidad. En la actualidad, muchos autores creen que el Derecho,
Moral y Poltica son diferentes sistemas normativos que engendran cada uno sus
propios saberes. Comnmente se consideran realidades normativas distintas y
peculiares.
As que podemos considerar:
Poltica: el conjunto de reglas que se consideran eficaces para obtener, ejercer y
conservar el poder.
Derecho: conjunto de normas de inexorable cumplimiento que prescriben un
orden en la coexistencia.
Cuando se atraviesan las delimitaciones tericas y se adentra en el espacio ms
complejo de la experiencia jurdica, esos lmites se relativizan.

2. Moral y poltica en la Antigudad Clsica. Su relacin con el Derecho

Con la fundacin de la democracia ateniense (siglos V y VI a.C.) se quiere establecer

una serie de lmites entre derecho, poltica y moral. Los sofistas adquieren importancia
con su crtica a las instituciones conservadoras a partir de la razn. Es Aristteles quien
culmina este proceso, en su razonamiento se unen su empeo por reconducir en la
filosofa prctica la unidad normativa del ethos y le llevar a plantearla con mayor
nitidez.
En el caso contrario, en Roma se da el nexo entre estos trminos y surgen como
complementos de los ritos sagrados dirigidos a conocer la voluntad de los dioses.
Podemos encontrar:
FAS: Lo que no deshonra a los dioses, es decir, lo permitido.
NETAS: Es lo opuesto al ethos social del grupo, lo prohibido.
IUS: Es aquello que no perjudica a ningn hombre y que tiene su antagonismo
en la injuria. No se encontraba desligado de la religin, pues los pontfices
ejercan funciones de vigilantes de una normatividad global que inclua aspectos
polticos, morales y jurdicos.

Es a partir del perodo clsico cuando se adquiere conciencia de que el derecho es algo
autnomo respecto del ncleo de costumbres jurdicas y morales que componan el
antiguo ius del que eran orculo los pontfices. El pretor, a travs de sus edictos anuales
y del recurso a la equidad, realiz una funcin adaptadora del ncleo del ius civile a las
exigencias ticas y polticas de la sociedad.
Una vez acabada la Repblica con el nacimiento del Imperio, comienza un proceso de
alejamiento progresivo del derecho respecto de la moral, que adquiere su mxima
intensidad en el derecho justinianeo. El sitio perdido por la moral como fundamento del
derecho pasar a ser ocupado por la poltica, en el sentido de que las normas jurdicas
sern la expresin formal de la voluntad del poder.

72
 3. La armona medieval, influencia del cristianismo

En el Medievo, los ideales estoicos ciceronianos cristianizados penetran en el Derecho y

la Poltica, que sern inconcebibles al margen de su fundamentacin tica. La tesis
agustiniana de que los reinos en los que no impera la justicia son como grandes bandas
de ladrones, implicaba la necesaria legitimacin del poder poltico en el Derecho justo,
en cuanto moral. Y esa misma idea es reafirmada por San Agustn. Santo Toms afirma
que la ley positiva tiene su fundamento indeclinable en la ley natural. Segn esta tesis,
la ley es ley en cuanto es justa, es decir, conforme a la recta razn. En consecuencia,
la ley positiva contraria a las exigencias morales implcitas en la ley natural ya no sera
una ley, sino una corrupcin de la ley.
Con el paso del tiempo, hacia el S. XIV, aparece el nominalismo voluntarista
franciscano (contrario al intelectualismo tomista) el cual se fundamenta en la voluntad
divina o en la autoridad poltica.
En ese proceso de erosin de la unidad del orden cultural, jurdico y poltico medieval
desempe un papel fundamental Marsilio de Padua, que formul una concepcin del
Derecho que apuntaba hacia la Modernidad y preludiaba el positivismo jurdico: nos
dice que las leyes positivas proceden directamente de la mente humana, y consisten en
preceptos coactivos que atribuyen premios o castigos en este mundo, sin necesidad de
acomodarse a las exigencias de la racionalidad de la ley natural por dos razones:
1) porque distingue entre imperativos inmanentes, que permanecen en el interior del
sujeto, e imperativos transentes, que se manifiestan a travs de conductas que afectan a
los dems.
2) porque sita el fundamento del Derecho en la voluntad colectiva de los ciudadanos.

4. El "realismo maquiavlico

Maquiavelo es ante todo, para nosotros, el autor de Il Principe (1513) y de Discorsi

sopra la prima deca di Tito Livio (1520).
A travs de ellos Maquiavelo trata de explicarnos la forma de actuar del gobernante; por
un lado Il Principe se apoya en la conquista y conservacin del poder en situaciones
excepcionales de crisis social (teora afn a la monarqua desptica), y en contraposicin
los Discorsi indagan los principios de un despliegue ms normal de la vida poltica
(teora afn al gobierno popular).
l defiende lo que posteriormente se ha denominado realismo poltico. Se trata de
considerar que la poltica tiene sus propias reglas que, en muchas ocasiones, no
coinciden con las normas de la moral o de la religin. El gobernante (o Prncipe) debe
conocer perfectamente las reglas de la poltica para alcanzar su objetivo principal: la paz
y el bienestar del pueblo que gobierna.
Los gobernantes deben tener un gran sentido prctico y realista. Es decir, deben saber
cmo son los seres humanos (a veces, buenos; otras, crueles; en ocasiones, olvidadizos;
otras veces, traicioneros, etc.) y no cmo deberan ser. Del mismo modo, los
gobernantes deben saber cmo se comportan y se han comportado los pueblos a lo largo
de la historia. Con estos conocimientos sobre la naturaleza humana y sobre la historia,
los que mandan deben tomar las decisiones que de la forma ms realista conduzcan a
incrementar el bienestar del pueblo y a conseguir la paz.
Por tanto, lo importante en la poltica es el fin que se consigue, aunque, a veces, haya
que utilizar medios que puedan resultar inmorales. No se trata de crear un pas perfecto
y utpico que nadie ha visto, ni probablemente contemplar nunca, se trata de mejorar
poco a poco las condiciones de los pases en los que vivimos.

73
Para l, La poltica es la regla suprema y autnoma que rige la vida de los hombres, sin
sujecin a pautas ticas o jurdicas, sino en aras de la eficacia. Su fin ser ofrecer un
recetario til para la dominacin del pueblo.
Como vemos, frente a la importancia que toma la poltica en Il Principe, el Derecho se
ve relegado a un segundo plano. Esto obedece a que esta obra, no se ocupa del Derecho
como tal, sino como un mero instrumento del que el hombre poltico (gobernante) se
sirve para el logro de sus fines. Pon consiguiente, en el marco poltico la ley sera la
herramienta con el cual tratar a los hombres si stos son verdaderamente hombres. A
partir de este precepto, Maquiavelo diferencia a los hombres, ciudadanos ante los
cuales la ley se encarga de regular y ordenar cvicamente; y las bestias o siervos, es
decir, seres que pese a ser personas no tienen suficiente capacidad de entender y ante los
cuales slo impera la ley de los animales o de la naturaleza: la Fuerza.
En efecto, Maquiavelo reconoce que los principales fundamentos de los Estados son,
adems de las buenas armas, las buenas leyes. Por tanto, las leyes son equiparables a las
armas en cuanto a que las dos son instrumentos de gobierno, slo que unas son ms
eficaces que otras, en este caso la fuerza, ya que a su criterio, por muy buena que sea
una ley, si no hay una fuerza que se encargue de aplicarla, sta no sirve de nada.

5. El concepto de poltica de Carl Schmitt

La teora de Carl Schmitt, se encuentran inspirada en las ideas propugnadas por Thomas
Hobbes, la cual permite analizar la teora de lo poltico sin apasionamientos, ya que no
considera las consecuencias en el nivel del deber ser sino que lo hace respecto a los
anlisis acerca de lo que constituye, en el plano de los hechos, al fenmeno de lo
poltico. Para ello parte del Realismo, es decir, las relaciones de poder tal como l
considera que estn instaladas.
En una de sus obra ms importantes llamada el concepto de los poltico lo que hace es
analizar la esencia de lo poltico mediante una pareja conceptual contrapuesta, siendo
sta la de amigo-enemigo, ya que para este autor buena parte de los mbitos del saber
se mueven por similares parejas, por ejemplo: bueno-malo, bello-feo, valioso-intil, etc.
que lo que hace verdaderamente es, indicar un grado de intensidad extremo, siendo en
concreto las primeras categoras nombradas las que definen el mbito estrictamente de
lo pblico y no como el resto, que lo hacen respecto a lo privado
Para Schmitt lo poltico alude a conceptos de inclusin-exclusin, donde a partir de
estos se pude diferencia un nosotros, manifestado en la constitucin de un Estado, y
en contraposicin un otros, perteneciente a otro Estado.
Dice que enemigo es, aqul que es existencialmente otro, no esencialmente, as es
posible la enemistad, la esencia de lo poltico no es la enemistad como tal, sino la
distincin entre amigo y enemigo, y supone la existencia de los dos. Por lo que siendo
esto as, las determinaciones que intervienen en la definicin de enemigo no son
psicolgicas o subjetivas, sino que con categoras que solo afectan a lo pblico.
La mencionada distincin que se hace respecto a la esencia de lo poltico no es
meramente simblica, sino que tiene que tener un mbito real sobre el que proyectarse,
siendo ste, la poltica. Si bien este elemento tipificador como caracterstico de la
poltica debe ponerse en relacin con la evolucin de la colectividad social, donde
actualmente, la esencia de la vida reside en la economa.
Schmitt considera que lo poltico est vinculado al Estado, y este constituye el poder
supremo, y al considerar cada Estado como una unidad poltica, para poder determinar
esta unidad poltica se debe de contar con un criterio de inclusin y de exclusin, para lo
cual es necesario fijar una frontera entre los pertenecientes a una determinada unidad

74
poltica (un pueblo) y los que no pertenecen a l, y un criterio de pertenencia que
permite identificar a un Estado respecto a otro.
Estas contraposiciones no deben de considerarse desde una armona sino que debe
captarse desde la conflictividad, la cual en su extremo es expresada blicamente, siendo
la guerra considera no como una accin real y manifiesta del enfrentamiento, sino
como una posibilidad, amenaza presente y siempre actualizable de la lucha, y por lo
tanto, una excepcin, ya que presenta la posibilidad de eliminacin fsica de los
hombres. Pero aun as es ella la que define las relaciones polticas, porque la guerra solo
tiene sentido entendida desde lo poltico.
Para Schmitt la guerra no es el origen de la poltica, sino que es la disposicin a la
misma, el autor piensa en la guerra como status, como posible sistema, siendo para l un
concepto ineludible de la poltica, ya que es la ltima decisin soberana. Los conceptos
amigos-enemigos no son camino para la guerra, sino que manifiestan la realidad
indubitable de la poltica, siendo sta, la confrontacin.
La base sobre la que define una unidad poltica (un Estado), viene dada por una cierta
homogeneidad, por un agrupamiento de los hombres a partir de la definicin de las
relaciones amigo-enemigo, y que es capaz de decidir en el caso extremo (la guerra) es
por ello, soberana. El fenmeno poltico solo tiene sentido dentro de una lgica de la
conflictividad capaz de establecer quin es el enemigo frente al cual un pueblo se
constituye como unidad.

6. La poltica como vocacin en Max Weber

Weber defina el poder como: la probabilidad de imponer la propia voluntad dentro de

una relacin social, aun contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de
esa probabilidad. Del mismo modo defina dominacin como: la probabilidad de
encontrar obediencia a un mandato de determinado contenido entre personas dadas,
entendida esta ltima respecto a mandatos especficos o generales. Para Weber estos,
son dos conceptos distintos, cuya relacin es del gnero a la especia, ya que toda
dominacin es poder, pero no todo poder es dominacin.
Para que exista dominacin, es imprescindible un mnimo de voluntad de obediencia, es
decir se base en su legitimidad, ya que no puede haber imposicin de voluntad, sino
reconocimiento. Tal es su importancia, que son estos conceptos de legitimidad y
obediencia los que convierte al poder en dominacin cuando concurren en aqul.
Debido a que las dominaciones pueden ser obedecidas, tienen que estar o pueden estar
legitimadas en orden a tres motivos o tipos de legitimacin, que segn Weber clasifica
en:
- de carcter racional: que descansa en la creencia de la legalidad de ordenaciones
estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a
ejercer la autoridad.
- de carcter tradicional: que descansa en la creencia cotidiana de la santidad de
las tradiciones que rigieron desde lejanos tiempo y en la legitimidad de los
sealados por esa tradicin para ejercer la autoridad.
- de carcter carismtico: que descansa en la entrega extra cotidiana de la
santidad, herosmo o ejemplaridad de una persona y a las ordenaciones por ella
creadas o reveladas.
La situacin de dominacin est unida a la presencia de alguien mandando eficazmente
a otro, pero no incondicionalmente a la existencia de un cuadro administrativo ni a la de
una asociacin.

75
 - Una asociacin de dominacin debe llamarse asociacin poltica cuando y en la
medida en que su existencia y la validez de sus ordenaciones, estn garantizados
continuamente por la amenaza y aplicacin de la fuerza fsica por parte de su
cuadro administrativo
En las asociaciones polticas no es la coaccin fsica el nico medio administrativo, ni el
normal, pero su amenaza y eventual empleo es su medio especfico y la ltima ratio
cuando el resto fracasa. La dominacin del cuadro administrativo de las asociaciones
polticas mantiene su pretensin de validez para un determinado territorio, la cual est
garantizada por la fuerza. No puede definirse a una sociedad poltica en funcin de sus
fines, sino que solo puede hacerse por el medio, que es especfico e indispensable
para su esencia: la coaccin fsica.
- Por estado debe entenderse: un instituto poltico de actividad continuada,
cuando y en la medida en que su cuadro administrativo mantenga la pretensin
al monopolio legtimo de la coaccin fsica para el mantenimiento del orden
vigente. Siendo una accin polticamente orientada cuando y en la medida en
que tiende a influir en la direccin de una asociacin poltica.
El Estado Moderno est caracterizado por ser un orden jurdico y administrativo por el
que se orienta la actividad del cuadro administrativo y el cual pretende validez frente a
los miembros de la asociacin y respecto de toda accin ejecutada en el territorio al que
se extiende la dominacin. Hoy solo existe coaccin legtima en tanto que el orden
estatal la permita o prescriba. Este carcter monoplico del poder estatal es una
caracterstica esencial.
- Por asociacin hierocrtica se entiende una asociacin de dominacin, cuando
y en la medida en que aplica para la garanta de su orden la coaccin psquica,
concediendo y rehusando bienes de salvacin. Para esta asociacin no es
decisivo la clase de los bienes de salvacin ofrecidos, sino el hecho de que su
administracin pueda constituir el fundamento de su dominacin espiritual sobre
un conjunto de hombres.
- Por lo que la iglesia es entendida como un instituto hierocrtico de actividad
continuada y en la medida en que su cuadro administrativo mantiene la
pretensin al monopolio legtimo de la coaccin hierocratica. Este concepto de
iglesia es caracterstico su carcter de instituto racional y de empresa continuada
en su cuadro de administrativo y en su pretendida dominacin monoplica.

BIBLIOGRAFA:

GUIDO F. Historia de la Filosofa del Derecho Vol. 2. Ediciones Pirmide S.A., 1979
GUTIRREZ LPEZ, M. A. El concepto de lo Poltico en I. Berln y C. Schmitt
MARCO, D. Acerca de los conceptos de poltica y soberana en Carl Schmitt y Thomas
Hobbes
MEDINA MORALES, D. Razn Iusfilosfica y la Razn histrica
PREZ LUO, A. Teora del Derecho. Una concepcin de la experiencia jurdica
TRUYOL Y SERRA, A. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado. Vol. 2
Ed.Alianza Universidad Textos, Madrid, 1995
WEBER, M. Poder y Dominacin
WEBER, M. La poltica como profesin, Traduccin de Denes Martos, Ed.Original
1919, Ed. Electrnica 2010 www.laeditorialvirtual.com.ar
http://www.discursopublico.com.mx/bobi-politica-y-derecho/

76
LECCIN 16. DERECHO Y FUERZA. PODER Y DOMINACIN. PODER Y
SOCIEDAD. CARACTERSTICAS DEL PODER. DOMINACIN EN MAX
WEBER. EL DERECHO COMO ENCAUZAMIENTO DEL PODER

1. Derecho y fuerza

En la doctrina del positivismo jurdico, el Derecho ha sido concebido como un conjunto

de normas coactivas, esto es, aquellas normas establecidas e impuestas a travs de la
fuerza. Adicionalmente, podemos observar que en el mbito de las tesis iuspositivistas,
se ha llegado a desarrollar una progresiva identificacin de los conceptos de Derecho y
fuerza, teoras en las cuales se ha producido una evolucin de la concepcin de la fuerza
como instrumento (medio para realizar el Derecho), a su concepcin sustancial respecto
al contenido de las normas jurdicas.
Respecto a esta proyeccin, podemos diferenciar tres perodos sucesivos:
1. El primero de ellos, se refiere a las principales versiones del
positivismo jurdico decimonnico, donde la coaccin posee un carcter
instrumental. De esta forma, Ihering defiende dentro de su obra El Fin en el
Derecho que el Derecho necesita el recurso de la fuerza efectiva, la precisa
para su estricta realizacin, hasta el punto de que cuando faltan las instituciones
protectoras, el interesado debe recurrir a sus propias fuerzas. Por eso, el derecho
sin la fuerza es una palabra sin sentido: slo la fuerza realiza las reglas del
Derecho y hace de ste lo que debe ser.

2. El segundo perodo, posee sus principales representantes en el realismo

jurdico escandinavo, para los cuales, el Derecho no es aquel conjunto de
normas que se garantizan por la fuerza, sino algo completamente diferente, el
Derecho como un conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza.
En esta etapa, la fuerza pasa de ser instrumento a convertirse en objeto de las
normas jurdicas. A travs de estas conclusiones, para Olivecrona el Derecho
constituye aquella organizacin normativa de la fuerza. En el mismo sentido,
para Alf Ross el Derecho constituye aquel sistema de reglas concernientes al
ejercicio de la fuerza fsica, por lo que concluye que la relacin entre Derecho y
fuerza se resume en que las normas jurdicas no se refieren al hecho en que estn
respaldadas por la fuerza, sino a la aplicacin de la fuerza en s.

3. Finalmente, el punto ms importante al que debemos atender es a la

identificacin entre Derecho y Fuerza realizada por Kelsen. Atendiendo a sus
planteamientos, el Derecho no se basa en normas reguladoras de la coaccin ni
garantizadas por la coaccin, se refiere a l como aquellas normas revestidas de
coaccin. Para Kelsen, una norma es jurdica en cuanto que dicha norma, por s
misma impone una sancin, no en tanto a que su eficacia est asegurada por otra
norma sancionadora.
El problema de la coaccin no es un problema de garanta de eficacia de las
normas, sino un problema sobre el contenido de ellas. Posteriormente, en su
segunda edicin de la Teora pura del Derecho, Kelsen se referir al
ordenamiento jurdico como un determinado orden de la fuerza. Para l el
Derecho se reduce a un ordenamiento coactivo.

Una vez dicho esto, se podran formalizar las relaciones entre Derecho (D), norma (N) y
fuerza (F), de acuerdo con el siguiente esquema:

77
 Positivismo decimonnico: el Derecho constituye un conjunto de normas
respaldado por la fuerza (D = N + F).
Realismo jurdico escandinavo: el Derecho constituye las normas que
regulan la fuerza (D = N F).
Hans Kelsen: concibe la fuerza como el contenido peculiar de las normas
jurdicas, producindose una identificacin entre Derecho y fuerza, (D=N=F).

2. Poder y dominacin

En primer lugar, vamos a realizar una breve referencia a ambos conceptos, que
posteriormente pasaremos a desarrollar ms a fondo:
Poder: significa la probabilidad de imponer la propia voluntad dentro de una
relacin social, aun contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento
de esa probabilidad.
Dominacin: debemos entenderla como la probabilidad de encontrar obediencia
a un mandato de determinado contenido entre personas dadas.
En tercer lugar, nos referiremos al concepto de disciplina, la cual constituye la
probabilidad de encontrar obediencia para un mandato por parte de un conjunto
de personas que sea pronta, simple y automtica.

El concepto de poder es sociolgicamente amorfo, todas las cualidades imaginables de

un hombre y toda suerte de constelaciones posibles pueden colocar a alguien en la
posicin de imponer su voluntad en una situacin dada. Cuando nos situamos en este
segundo concepto, la dominacin, ste es ms preciso, slo puede significar la
probabilidad de que un mandato sea obedecido.
La situacin de dominacin est unida a la presencia actual de alguien mandando
eficazmente a otro, pero no est unida incondicionalmente ni a la existencia de un
cuadro administrativo ni a la de una asociacin. Una asociacin se llama asociacin de
dominacin cuando sus miembros estn sometidos a relaciones de dominacin en virtud
del orden vigente.
La asociacin constituye en algn grado de asociacin de dominacin por el simple
hecho de que posee un determinado cuadro administrativo, pero este concepto es
relativo. La asociacin de dominacin suele ser una asociacin administrativa, pero con
la peculiaridad de que est determinada por su forma de administrarse, por el carcter de
aquellas personas que ejercen la administracin de dicha asociacin, por el alcance de
su dominacin, as como por los objetos que son administrados.
Tanto la forma de ser administrada, como el carcter de las personas que ejercen su
administracin, ambas caractersticas dependen fundamentalmente de cuales sean los
fundamentos de legitimidad de la dominacin. Esto lo explicaremos a travs del
siguiente ejemplo: una asociacin de dominacin debe llamarse asociacin poltica
cuando dentro de un mbito geogrfico, se encuentren garantizados continuamente por
la amenaza y aplicacin de la fuerza fsica por parte de su cuadro administrativo.
Por otro lado, es importante detenernos a analizar el concepto de Estado:
El Estado constituye aquel instituto poltico de actividad continuada, cuando y en la
medida en que su cuadro administrativo mantenga con xito la pretensin al monopolio
legtimo de la coaccin fsica para el mantenimiento del orden vigente.
Resulta adecuado definir el Estado atendiendo al modelo moderno de Estado, pero con
abstraccin de sus fines variables y determinados. Actualmente, en su aspecto formal, el
Estado constituye un orden jurdico y administrativo por el que se orienta la actividad
del cuadro administrativo, el cual pretende validez tanto frente a los miembros de la

78
asociacin como respecto de toda accin ejecutada en el territorio dominado.
Un dato importante respecto al Estado constituye que hoy en da, slo existe coaccin
legtima cuando el orden estatal la permita o lo considere preciso. Este carcter
monopolstico constituye una caracterstica tan esencial de la situacin actual como lo
es su carcter de instituto racional y de empresa continuada.

3. Poder y sociedad

Para relacionar poder y sociedad, es necesario llegar a la conclusin de que el poder es

algo ambivalente en cuanto es una funcin social que consiste, por un lado, en tomar
soberanamente decisiones para el conjunto de una sociedad global y, por otro lado, en
asegurar su ejecucin por la autoridad legtima y la supremaca de la fuerza pblica. De
esta forma, la autoridad podra ser definida como el poder de la sabidura socialmente
reconocido.
Existen numerosos filsofos que tratan el concepto de poder, entre los que podemos
sealar a Aristteles, en su Poltica, en la cual encontramos numerosas ideas
fundamentales acerca del poder y sobre la polis, en las que trata de examinar las
condiciones que ha de reunir la ciudad: La ciudad es una comunidad de individuos
semejantes para vivir lo mejor posible y como la felicidad consiste en un ejercicio y uso
perfecto de la virtud, de la cual unos pueden participar y otros poco o nada, esto es
causa evidentemente de que haya varias formas distintas de ciudad y de rgimen
poltico, pues al perseguir ese fin de distintas maneras y con distintos medios se
producen diferentes gneros de vida y de rgimen poltico. De este modo la
ciudadana, significa esa participacin directa en el ejercicio del poder.
Por otro lado, es necesario destacar a Rousseau, el cual construye su doctrina del poder
atendiendo al encadenamiento lgico de sus nociones esenciales: estado de naturaleza,
contrato social, voluntad general y sociedad civil. Por lo tanto, cada uno de nosotros
pone en comn su persona y todo su poder bajo la suprema direccin de la voluntad
general, y nosotros recibimos adems a cada miembro como parte indivisible del todo.
La Sociologa del Poder nace de la voluntad de comprender mejor la realidad social a la
que nos enfrentamos.
A lo largo de la historia, la mayora de las sociedades han generado modelos de
organizacin jerarquizados en sus relaciones polticas, sociales y econmicas.
La sociedad jerarquizada constituye aquel sistema social compuesto por unos actores
que establecen relaciones entre s, de acuerdo a su capacidad para disponer de
determinados recursos. Por todo ello, para determinar la estructura del poder de una
sociedad, es conveniente identificar a los actores, as como su relevancia, los recursos
de poder de que disponen, e incluso su correspondiente peso en la sociedad.
En cuanto a los actores, la creacin de jerarquas conlleva la divisin de los miembros
de la sociedad entre gobernantes (lites) y gobernados (poblacin). Los gobernados se
encontrarn en la base de la pirmide de la sociedad, siendo sometidos a las decisiones
de las lites. La divisin entre estos dos sectores sociales se basa en los diferentes
intereses correspondientes a cada grupo. Por ejemplo, el inters de las lites debe
definirse en trminos de poder. Su objetivo prioritario ser siempre mejorar su posicin
en la escala social.
La relacin que se establece entre las lites es circular, ya que sus aspiraciones son
siempre relativas. De esta forma, el inters de las lites ser acumular ms poder que sus
competidoras.

79
Por otro lado, las relaciones de poder lineales son las relaciones que establece la
poblacin cuando es capaz de identificar de forma consciente sus necesidades y se
moviliza para alcanzarlas.
En estos casos, los objetivos de la poblacin, no son relativos, por lo que cuando se
consiguen, la relacin de poder se extingue. El carcter lineal de dichas relaciones
deriva del hecho que se puede marcar un principio y un fin.
De este modo, al realizar el anlisis de los diferentes sistemas que componen la
sociedad, debemos identificar cundo nos encontramos ante una relacin lineal (cuando
los actores tienen objetivos concretos para mejorar sus condiciones vitales), y cundo
ante una relacin circular (los actores tienen como objetivo la acumulacin diferencial).
Por lo tanto, si nos adentramos en el estudio de ello, podemos comprobar que en el
anlisis de las sociedades son las relaciones circulares las que predominan, dirigidas por
unas lites que se aferran a su posicin de poder.
Otro elemento fundamental de la Sociologa del poder son los recursos de poder
(Estado, ideologa, capital, etctera) de los que disponen los actores y su relevancia en
la sociedad. Los recursos que utilizan las lites para competir por la acumulacin
diferencial de poder, o la poblacin para luchar por sus objetivos, varan en funcin del
sistema que se analice y de su estructura.

4. Caractersticas del poder

Podemos encontrar varias definiciones enciclopdicas de poder, entre otras: Definiciones

enciclopdicas de poder:
- Estar capacitado, reunir las condiciones, para hacer lo que se expresa.
- Facultad para hacer algo.
- Dominio o influencia que uno tiene sobre alguna cosa.
- Posesin actual o tenencia de una cosa.
- Fuerza, capacidad, eficacia.
- Capacidad de provocar ciertos efectos.
- Autorizacin para hacer algo dada por una autoridad competente para darla
Como vemos, estas definiciones estn ntimamente relacionadas con los epgrafes a tratar en
este tema. Visto esto, sealamos como caractersticas del poder, entre otras:
- Contingente: puede estar y no estar incluso en un mismo territorio y en breves
perodos de tiempo. Sin embargo, cuando hablamos de poder poltico o territorial
decimos que el poder es estable y el soberano es el encargado de garantizar esta
estabilidad.
- Relativo: exige la relacin con otra parte o contraparte.
- Dependiente de la percepcin: debe ser percibido como poderoso por el resto.
- Dependiente de la personalidad de los individuos.
- Dinmico y cambiante: evoluciona y se transforma con el paso del tiempo y su
relacin con las circunstancias del contexto en el que se desarrolla.

5. Dominacin en Max Weber

a) Concepto:
Max Weber define de forma distinta la idea de poder y la idea de dominacin. Es el
poder la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una relacin social, an
contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa probabilidad. Es la
dominacin la probabilidad de encontrar obediencia a un mandato de determinado
contenido entre personas dadas.

80
Debe entenderse por dominacin, de acuerdo con la definicin dada, la probabilidad de
encontrar obediencia dentro de un grupo determinado para mandatos especficos. No es,
por tanto, toda especie de probabilidad de ejercer poder sobre otros hombres; esto quiere
decir que poder y dominacin son dos conceptos distintos, pues si bien toda dominacin
es una forma de poder, no toda forma de poder puede llamarse dominacin.

b) Dominacin Legtima:
El fundamento de toda dominacin es la legitimidad, por el hecho de que solo se puede
considerar que existe dominacin cuando la probabilidad de que el mandato sea
obedecido se debe a su carcter de dominacin legtima. De este modo, podemos
afirmar que es imprescindible un mnimo de voluntad de obediencia de los dominados
para que pueda existir una relacin autntica de dominacin; sin voluntad de obediencia
no existe dominacin. Es decir, la dominacin no debe ser entendida como una
imposicin de voluntad sino como un reconocimiento, debida a esa legitimidad.
Tras esta idea, vemos como para Max Weber cobra una gran importancia los conceptos
de legitimidad y obediencia, ya que de ellos dependen la viabilidad o no de la
dominacin. Entendemos por:
- La legitimidad de una dominacin debe considerarse slo como una
probabilidad, la de ser tratada prcticamente como tal y mantenida en una
proporcin importante. De esta manera, legtima ser solo la dominacin que es
considerada como autntica, es decir, la considerada autntica por los
destinatarios de la misma.
- La obediencia significa que la accin del que obedece transcurre como si el
contenido del mandato se hubiera convertido, por s mismo, sin necesidad de
unos especiales medios, en mxima de su conducta, y sin tener en cuenta la
propia opinin sobre el valor del mandato como tal.

c) Tipos de dominacin legtima:

Las dominaciones pueden ser obedecidas atendiendo a tres motivos o tipos de
legitimacin, que Max Weber clasifica de la siguiente forma:
1) De carcter racional
2) De carcter tradicional
3) De carcter carismtico.

1) De carcter racional: que descansa en la creencia en la legalidad de las

ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas
ordenaciones a ejercer la autoridad (autoridad legal). Se obedecen aqu las
ordenaciones impersonales y objetivas legalmente estatuidos y a las personas
por ellas designadas, en mritos stas de la legalidad formal de sus disposiciones
dentro del crculo de su competencia. No se trata de una autoridad personal, sino
que tiene carcter institucional y est sometida al control de la ley.
Segn el autor, la autoridad legal descansa en la validez de las siguientes ideas, que
estn relacionadas entre s:
- El derecho puede ser estatuido de modo racional, con la pretensin de ser
respetado, por lo menos, por los miembros de la asociacin; y tambin
regularmente por aquellas personas que dentro del mbito de poder de la
asociacin realicen acciones sociales o entren en relaciones sociales declaradas
importantes por la asociacin.
- El soberano legal tpico, la persona puesta a la cabeza, en tanto que ordena y
manda, obedece por su parte al orden impersonal por el que orienta sus

81
 disposiciones. Lo cual vale para el soberano legal que no es funcionario, por
ejemplo el presidente del Estado.
- El que obedece slo lo hace en cuanto miembro de la asociacin, en funcin del
reconocimiento a la racionalidad de un conjunto de disposiciones estatuidas y no
de la persona del soberano legal tpico, que es aceptado slo por haber sido
designado en virtud de las citadas disposiciones y su racionalidad.

2) De carcter tradicional: que descansa en la creencia cotidiana en la santidad de

las tradiciones que rigieron desde lejanos tiempos y en la legitimidad de los
sealados por esa tradicin para ejercer la autoridad (autoridad tradicional).
En este caso se obedece a la persona del seor llamado por la tradicin y vinculado por
ella (en su mbito) por motivo de piedad, en el crculo de lo que es consuetudinario.En
otras palabras, hablamos de dominacin tradicional cuando su legitimidad descansa en
la santidad de ordenaciones y poderes de mando heredados en tiempos lejanos,
creyndose en ella en mritos de esa santidad.
A diferencia del anterior, no se obedece a disposiciones estatuidas, sino a la persona
llamada por la tradicin o por el soberano tradicionalmente determinado.
Podemos sealar, adems, que los mandatos de esta persona son legitimados de dos
maneras:
- En parte por la fuerza de la tradicin que seala el contenido de los
ordenamientos, as como su amplitud y sentido, y cuya trasgresin sera
peligrosa para la propia situacin tradicional.
- En parte por el arbitrio libre del seor al cual la tradicin le demarca el mbito
correspondiente.

3) De carcter carismtico: que descansa en la entrega extracotidiana a la santidad,

herosmo o ejemplaridad de una persona y a las ordenaciones que ella crea
(autoridad carismtica).
Por ltimo, en este caso, se obedece al caudillo carismticamente calificado por razones
de confianza personal en la revelacin, heroicidad o ejemplaridad, dentro del crculo en
que la fe en su carisma tiene validez.
Entendemos en este sentido por carisma la cualidad que pasa por extraordinaria de una
personalidad, por cuya virtud se la considera en posesin de fuerzas sobrenaturales o
sobrehumanas, o por lo menos especficamente extracotidianas, no asequibles a
cualquier otro. El modo como debera valorarse objetivamente la cualidad en
cuestin, es del todo indiferente, pues lo que importa es cmo se valora por los
dominados carismticos.
Solo hay carisma cuando hay reconocimiento del mismo por parte de los dominados.
Por ello, aade Max Weber que, cuando falta de algn modo corroboracin, si el grado
de carisma es abandonado, si falta el xito en aquella persona y, sobretodo, si su jefatura
no aporta ningn bienestar a los dominados, entonces hay la probabilidad de que su
autoridad carismtica se disipe.
Los tres tipos de dominacin legtima que hemos visto son demonizados tipos ideales,
ya que en la realidad histrica es difcil que los podamos encontrar con absoluta pureza,
esto es, slo se ajustarn, mejor o peor, a uno o varios de los tres tipos de ideales.

82
 6. El Derecho como encauzamiento del poder

Una de las definiciones que podemos dar de derecho, contenida en materiales relativos a
Teora del derecho, es que es el conjunto de normas jurdicas que tienen por finalidad
encauzar la conducta humana para hacer posible la vida diaria.
Adems de esta definicin sobre Derecho donde en ella misma se encuentra inmersa la idea
de encauzamiento del poder, es necesario mencionar a autores como Platn o Bertrand de
Jouvenel.
Por un lado, Platn sostuvo la doctrina de que es ley natural el poder, no que el dbil cohba
al fuerte, sino que ste rija y conduzca a aqul.
Por otro lado, el autor Bertrand de Jouvenel en su obra sobre el poder se cuestiona si
el poder debe ser limitado o ilimitado, analizando las circunstancias que se dieron en los
siglos S.XVII y XVIII, donde se abri un periodo turbulento. Las crticas contra la
persona de los diligentes, los reparos a sus doctrinas, las denuncias de los intereses que
protegen, hace que parte de la poblacin enfurezca, fraccionndose la comunidad.
Corresponde, en cambio, al S.XVIII el mrito de haber buscado los medios de esta
limitacin; surgen lo que el autor denomina los contrapoderes que se definen como un
poder social, un inters parcial constituido.
Como vemos, el Derecho y el Poder se complementan en funcin del orden social a
tratar. El derecho, para garantizar plenamente la realizacin de los comportamientos que
establece necesita un respaldo y, esta necesidad resulta patente si se considera que, en la
medida que tiene que garantizar la seguridad de los miembros del grupo, por lo que el
derecho debe contar con un poder ms fuerte que el conjunto del resto de poderes
parciales. Por tanto, Derecho y Poder estn estrechamente relacionados, desarrollando
ste una accin complementaria a aqul.

BIBLIOGRAFA:

DE JOUVENEL, B. Sobre el poder: historia natural de su crecimiento

FERNANDEZ GALIANO, A Y CASTRO CID, B. Lecciones de Teora del derecho y
Derecho Natural
LORCA NAVARRETE, J.F. Temas de Teora y Filosofa del Derecho
MEDINA MORALES, M. Razn Iusfilosfica y Razn Histrica
PREZ LUO, A. Teora del Derecho: Una concepcin de la experiencia jurdica
WEBER, M. Economa y Sociedad
http://es.scribd.com/doc/57050963/CONCEPTO-Y-CARACTERISTICAS-DEL-
PODER#scribd

83
LECCIN 17. DERECHO Y ECONOMA. ECONMICO Y LO JURDICO
COMO FUERZAS SOCIALES. DOCTRINA MARXISTA. CRTICA A LA
DOCTRINA MARXISTA. EL DERECHO COMO FACTOR REGULADOR DEL
MBITO ECONMICO

1. Derecho y Economa

Como ya hemos comprobado, surgen infinitas dificultades a la hora de definir el

concepto de Derecho, sin embargo, podemos realizar una aproximacin estableciendo
como Derecho: Aquel conjunto de normas y principios expresivos de una idea de
justicia y de orden, los cuales regulan las relaciones humanas en sociedad, cuya
observancia puede ser impuesta colectivamente.

Respecto al concepto de Economa (originaria del griego, oikonoma la gestin del

hogar, oikos, casa; y nomos, costumbre o ley) puede ser definida de la siguiente forma:
Ciencia que estudia los mtodos ms eficaces para emplear bienes, que por su propia
naturaleza son escasos, en satisfacer las necesidades humanas, que son ilimitadas.
Ser la Teora Econmica la que tiene por objetivo explicar cmo funcionan las
economas y cmo interactan los agentes econmicos en la sociedad, como las familias
o las empresas.

La aplicacin de la Teora Econmica y de los mtodos economtricos al examen de la

formacin, estructura y efectos de las leyes e instituciones jurdicas, lo conforma el
Anlisis Econmico del Derecho.

Originariamente, el Anlisis Econmico del Derecho se limit al anlisis de las

instituciones jurdicas econmicas, en las cuales, se aplicaba el anlisis de los mercados.
Pero actualmente, dicho anlisis ha ampliado su campo de aplicacin, adentrndose en
el mbito del Derecho, incluyendo tpicos tales como la propiedad o las leyes de tipo
penal.

Adentrndonos en un anlisis histrico, hasta el siglo XIX no se lleg a tener una

conciencia la importancia que ostentaba la economa en el conjunto del orden social. Al
adquirir una importancia sustancial, la economa se constituy tambin en objeto de una
peculiar investigacin cientfica que dio paso al nacimiento de la ciencia econmica.
Con la implantacin y desarrollo de la economa, comenz a extenderse la conviccin
de que la economa es un sector regido por propias leyes, influyendo por lo tanto, en
otros aspectos sociales de la vida. De esta forma, lleg a generalizarse el planteamiento
de las cuestiones relativas a la dependencia o independencia de la Economa respecto de
la Moral y el Derecho de forma implcita, y posteriormente de forma directa y explcita.

2. Lo econmico y lo jurdico como fuerzas sociales

Derecho y Economa son conceptos integrantes del orden social. La elaboracin

doctrinal desarrollada respecto a esta cuestin, ha dado lugar a numerosos
planteamientos doctrinales relacionados con diversos temas. Histricamente, se ha
evolucionado desde una interpretacin tradicional que no diferenciaba la actividad
econmica del resto de los comportamientos humanos, hacia una doctrina del
liberalismo, basada en la afirmacin de la peculiaridad radical de la Economa y de su
independencia frente a la Moral y al Derecho. Posteriormente, frente a dicha tesis

84
liberal, surgi el materialismo histrico para subrayar la dependencia de la Moral y el
Derecho respecto de las relaciones econmicas, que sin embargo, fue cuestionado por
otra corriente doctrinal que reivindicaba la primaca de la normatividad jurdica.

Por lo tanto, podemos concluir con que se han desarrollado dos posiciones antagnicas
que actualmente, son consideradas todava mayoritariamente como las dos nicas
soluciones: la que defiende al Derecho un producto derivado de la Economa, y por otro
lado, la que concepta a sta como una actividad primaria sometida a la regulacin
jurdica.

Segn D. Roberto Salcedo Aquino, las fuerzas sociales quedan definidas como energas
que defienden, atacan o promueven ciertos intereses especficos, ya sea mediante
mecanismos socialmente aceptados o proscritos. La vida social se pone en movimiento
por una infinidad de fuerzas sociales de naturaleza diversa: econmica, jurdica,
religiosa, etc.

En su obra Nueva introduccin a la Teora del Derecho, analiza lo jurdico como fuerza
social, defendiendo que el cambio social y el jurdico, no tienen por qu coincidir,
crendose, de este modo, diversas situaciones:

1) El cambio originado en la sociedad y que no afecta al Derecho: a legislacin

permanecera inactiva ante la evolucin social.

2) El cambio originado en la sociedad que afecta al sistema jurdico: suceda en

los antiguos pases socialistas, donde las revoluciones sociales suponan un
cambio en el sistema jurdico.

3) El cambio originado en el sistema jurdico y que tan slo afecta al sistema

jurdico: son las llamadas renovaciones de fachada, reformas que se producen
por motivos sociales, obedientes a intereses electorales.

4) El cambio originado en el sistema jurdico que causa un impacto social. En

tal caso se hablara de leyes nuevas que afrontan problemas sociales que hasta
entonces no eran objeto de regulacin jurdica.

Sin embargo, otra fuerza social de gran peso es la economa: los factores econmicos
deben estar al servicio de la persona, para que pueda alcanzar una mejora en su vida en
sociedad.

Por lo tanto, podemos concluir con que ambas fuerzas sociales (econmica y jurdica)
quedan ntimamente unidas. Actualmente, al igual que suceda en pocas en las que el
Derecho era correlativo a la religin, (salvo ciertos pases en los que la vida econmica
y social se rige an por preceptos religiosos) el Derecho es correlativo a la Economa.

3. Doctrina Marxista

Carl Marx, filsofo, intelectual y militante comunista alemn es, junto a Engels, el
padre del socialismo cientfico, del comunismo moderno y del marxismo. Una de sus
obras ms destacadas es El Capital. La fundamentacin de la doctrina marxista se
puede en estas palabras: La historia de todas las sociedades que han existido hasta

85
nuestros das es la historia de la lucha de clases, hombres libres y esclavos, patricios y
plebeyos, seores y siervos, maestros y oficiales, en una palabra: opresores y
oprimidos.

El Derecho, lo mismo que el Estado, en cuanto que es instrumento del dominio de unas
clases sobre otras, est llamado a desaparecer en el momento en que desaparezca la
necesidad de asegurar y perpetuar ese dominio. Y esa necesidad desaparecer cuando el
proletariado, destruya violentamente las antiguas relaciones de produccin y elimine, al
mismo tiempo, la lucha de clases y el dominio de una clase por otra. De esta forma,
Marx considera que la lucha de clases es el motor de la historia y la base sobre la que se
produjeron los hechos que dan forma a las sociedades.

Concibe el Derecho como un sistema de las relaciones sociales que corresponde a los
intereses de la clase dominante, siendo salvaguardado por la fuerza organizada de esta
clase.

Pero ese dominio no puede producirse de forma inmediata, requiere la presencia de unas
determinadas condiciones que ni la revolucin del proletariado ni la socializacin de la
produccin podrn aportar por s. Por lo tanto, habr, una primera fase en que la
sociedad comunista no estar totalmente realizada, en la cual no se podr prescindir del
Derecho y del Estado, ya que sern necesarios para implantar las condiciones de
plenitud de la sociedad socialista. Cuando llegue a realizarse plenamente la sociedad
comunista, desaparecer el Derecho y el Estado, porque ya no ser necesario imponer
coactivamente una medida igual sobre las desigualdades reales.

En la doctrina marxista sobre el Derecho, podemos apreciar que la Economa y el

Derecho, son dos conceptos inseparables, teora que se asienta sobre unos
presupuestos:

1) El Derecho es una superestructura del sistema econmico de produccin. La

sociedad no se basa en el Derecho, sino en las necesidades econmicas de la
clase que gobierna la produccin.

2) En la poca que precede a la dictadura del proletariado el Derecho ha sido

siempre un instrumento de opresin de la clase dominante sobre la dominada,
y los instrumentos para institucionalizar esa violencia son el Estado y el
Derecho.

3) En el perodo de la dictadura del proletariado, nace una nueva forma de Estado y

se requiere un nuevo Derecho, que servir al propsito de asegurar la
liquidacin del capitalismo y la dominacin por parte de los trabajadores.

4) Alcanzado este objetivo, desaparecer la necesidad de toda organizacin

estatal y, en consecuencia, de toda clase de Derecho.

4. Crtica a la doctrina marxista

Marx recoge los dos componentes caractersticos de toda ideologa: la deformacin que
posee lo ideolgico fruto de su condicionamiento social y la imposicin de un grupo
dominante sobre otro dominado. La ideologa por excelencia es, para l, la burguesa,

86
que es generada por la clase social dominante para ejercer dicha dominacin, y que
adems, se explica por las condiciones sociales de la clase que la genera. Esto ltimo le
sirve a Marx para defender que el pensamiento burgus es perecedero y responde slo a
su momento histrico.

La mayor critica a la doctrina marxista es la que intenta invertir por completo su

pensamiento o ideologa. En determinadas ocasiones se ha llegado a afirmar que en las
relaciones entre Derecho y Economa, puede llegar a primar el primero dado que sta es
como la materia que se deja moldear, en este caso, por el Derecho.

Uno de los pensadores ms representativos que muestra su rechazo hacia la doctrina

marxista es Rudolf Stammler. Reconoce que la teora marxista es incompleta y
superficial porque, al responder todas las cuestiones sobre la vida humana, sta no se
interroga por el orden social y, al no tener una teora del poder, no puede dar respuestas
sobre los mecanismos del cambio social. Por tanto, el marxismo al preocuparse por la
ley ltima de lo social descuida la posibilidad de pensar que es la sociedad.

En cuanto a la relacin entre Derecho y Economa, Stammler estableci que entre

ambas existe una determinada relacin, sin embargo, a diferencia de Marx, creen que
ese vnculo o relacin que entre ambos mantienen est en funcin de la vida social,
donde es la Economa de marcar las pautas por las que debe formarse el Derecho.
Una de las consecuencias del fracaso de Marx para Stammler es que no se centr en el
desarrollo de conceptos sociales capaces de relacionar el cambio estructural y poltico.

Otro autor que formula crtica esta doctrina marxista es G. del Vecchio, estimando que
el principal fallo es considerar que las relaciones econmicas son algo sustantivo, de por
s preexistente y subsistente, con independencia de los dems elementos que componen
la realidad social. Vemos pues, una cierta similitud entre ambos pensadores a la hora de
mostrar el error marxista.

5. El derecho como factor regulador del mbito econmico

El Derecho es uno de los factores que influye en el desarrollo de la Economa y, junto al

resto de variantes religin, moral o poltica-, construyen la respuesta de la estructura
de las relaciones econmicas y sus sucesivas transformaciones.

El Derecho no es, como defenda Marx, un simple elemento supraestructural de las

relaciones econmicas, sino que es un elemento correlativo de la Economa, con la cual
mantiene un vnculo de influencia y el cual ha regulado, ordenado y orientado a sta.

Para el desarrollo de la disciplina econmica ha sido crucial el teorema de Coase,

para el que es necesario conocer cul es el significado de externalidad. Las
externalidades son las consecuencias que se derivan de una determinada actividad
econmica en el mercado, a modo de ejemplo podemos citar el exceso de embasado de
productos como externalidad negativa y, como externalidad positiva, el beneficio que
produce la lluvia en los campos agrcolas.

Pues bien, para Coase la proposicin bsica es que las externalidades no son una
justificacin para la intervencin del Estado, sino un indicador de que los derechos de
propiedad no estn especificados adecuadamente. Esto supone que la presencia de

87
externalidades es el sntoma de una legislacin inadecuada en lo referente a los derechos
de propiedad.

Por tanto, lo que concluimos es que el Estado no debe incidir en el mercado si no se da

lugar en l la produccin de externalidades, de fallos, porque entendemos que los
intereses estatales y sociales son coincidentes, por lo que las decisiones tomadas por
este ente pblico deben ser razonables y jurdicas, ya que el Derecho es la principal
herramienta de la que se sirve.

BIBLIOGRAFA:

FERNNDEZ GALIANO, A Y CASTRO CID, B. Lecciones de Teora del Derecho y

Derecho Natural
FERNNDEZ GMEZ, L. Temas de filosofa del Derecho
Anlisis econmico del derecho: una revisin selectiva de la literatura reciente. Dr.
Emilio Congregado Ramrez de Aguilera, Dr. Ignacio J. Pomares Hernndez, Da.
Elena Rama Matas, profesores del Departamento de Economa General y Estadstica de
la Universidad de Huelva (artculo facilitado por la plataforma de Filosofa del Derecho
UCO)
http://revistadefilosofia.com/13-04.pdf

88
LECCIN 18. EL DERECHO Y OTROS RDENES. DERECHO Y CIENCIA:
CONCEPTOS PREVIOS; CIENCIA JURDICA Y DERECHO. DERECHO Y
ARTE. A) CONCEPTO DE ARTE, PLASTICIDAD E IMAGEN, B) LA
ESTTICA DEL DERECHO EN RADBRUCH. DERECHO Y RELIGIN: A)
SOCIEDAD PRIMITIVA Y TAB, B) DERECHO COMO APLICACIN DE UN
TEXTO SAGRADO, C) CRISTIANISMO Y DERECHO, D) NEGACIN
RACIONALISTA

1. Derecho y Ciencia: Conceptos previos; Ciencia jurdica y Derecho

Segn el profesor Tern, el Derecho tiene las siguientes caractersticas:

- No es un fenmeno natural.
- Forma parte del contenido cultural de la voluntad humana.
- Su principio bsico de orden es normativo o teleolgico.
- No es todo lo que puede ser comprendido en el seno de la cultura.
- Esta influido por la ciencia, el arte, la religin, etc., pero no son parte del mismo
orden.

Dicho esto, podemos preguntarnos si existe tal cual dentro de la cultura como contenido
cientfico, para lo que es necesario analizar su relacin con la ciencia, a pesar de haber
dado un adelanto anteriormente:

La ciencia no es normativa: las reglas del derecho son normas, pero los
principios y los conocimientos cientficos no tienen estructura normativa. La
ciencia misma no es un sistema de normas; pero su objeto de estudio puede ser
un sistema de normas.

Las ciencias del derecho estudian sistemas o formas normativas; pero estudiar sistemas
o formas normativas no es formular nuevas normas, sino juicios a cerca de
proposiciones normativas. Por tanto, cuando se dice que las Ciencias del Derecho son
normativas, lo son no porque se componen de normas, sino porque estudian sistemas de
normas. Es decir, lo son por su objeto de estudio, no por su mtodo o forma de
construccin. Por su mtodo son tan teorticas como cualquier otra ciencia.

En el sistema continental esta diferenciacin es clara; ahora bien, en el sistema

anglosajn la doctrina es tambin parte del derecho, por lo que hay un crculo vicioso
entre derecho-sistema; derecho-conocimiento del derecho.

Las ciencias son racionales: las ciencias no se producen por medio de actitudes
emotivas o sentimentales del espritu humano o pueblos; tampoco se forman
dogmticamente, con fe ciega en palabras reveladas para todos los tiempos ni
son asuntos de la virtud moral. Las construcciones cientficas se originan en la
razn; es decir, que las ciencias son una construccin racional.

En cambio, las normas jurdicas no dependen de forma directa de la abstraccin

racional. El derecho s es una manifestacin de la voluntad, del querer, y la creacin de
normas jurdicas, su aplicacin a situaciones concretas, la violacin o cumplimiento de
los deberes, es asunto de la voluntad, de querer uno u otro fin.

89
 Las ciencias persiguen la verdad: las ciencias tienen finalidad propia,
persiguen la verdad como su valor o fin; en cambio, el derecho persigue el ideal
o el fin ltimo en la justicia.

En conclusin, por todos estos rasgos que los diferencian, el derecho no es una ciencia.
Puede ser objeto de estudio o de consideracin cientfica, pero no es ciencia.

2. Derecho y Arte

a) Concepto de Arte, plasticidad e imagen.

En las ciencias no se agotan los fenmenos de la cultura, ya que los hombres no solo
han creado derecho y ciencias, sino tambin otras manifestaciones distintas, como es el
arte.

El arte necesite de la tcnica y de la ciencia para la construccin de sus obras. As como

las bellas artes no pueden explicarse en juicios enunciativos, tampoco es posible crear
obras artsticas definiendo y conceptuando, pero s es posible reflexionar sobre el arte.

Al igual que la literatura no maneja juicios abstractos, exactos y rgidos, sino que
maneja palabras con un sentido imaginativo, as cuando un poeta usa la palabra
mujer, le da un significado distinto al del bilogo, por ello los conceptos cientficos
son una cosa y las palabras usadas con significacin de imgenes son otra.

Por ello, el problema es desplazado a la distincin entre imgenes y conceptos, donde la

diferencia est en la forma de expresin, es decir, en todo arte existe un principio de
plasticidad en la expresin, o sea, que toda obra de arte no es abstracta, sino concreta,
no hay obras de arte generales, sino que son materiales e individuales (por ejemplo, una
persona, puede tenerse la imagen de una determinada mesa, pero no la imagen de la
totalidad de las mesas, de la mesa en general)

La imagen es la representacin de un objeto concreto, ya exista o no en la realidad. Las

bellas artes manejan imgenes, ya que son construcciones de objetos con imgenes, no
con conceptos y con juicios abstractos, motivo ello, del que los artistas hablan del juego
libre de la fantasa, y as pueden combinarse las formas bellas de la mujer con las
especies marinas, como lo hace la Mitologa griega, por el libre juego de la
imaginacin.

Podemos preguntarnos en qu fuentes tiene su origen el arte? Donde la respuesta no

ser, en la abstraccin del pensamiento, ya que la creacin esttica no es abstraccin
racional, ya que sta tiene su origen en el sentimiento fantstico. Por ltimo, a
diferencia de la ciencia, el fin ltimo del arte es la belleza.

Las manifestaciones del mundo jurdico no son un juego de imgenes, ya que la

aplicacin de los cdigos tiene un sentido rgido, y no es obra de la fantasa. Donde las
normas no son manifestaciones recreativas para el sentimiento.

El derecho no tiene su origen en la fantasa creadora que embellece el mundo que nos
rodea. El jurista no persigue lo bello, y por lo tanto, el derecho se excluye del orden
cultural con respecto a las ciencias y a las artes.

90
 b) La esttica del Derecho en Radbruch

El Derecho puede servirse del Arte y el Arte pude utilizar el Derecho, que al igual que
todo fenmeno cultural, necesita de medios corpreos para su expresin. As como
cualquier otro medio corpreo expresivo, la expresin corprea del derecho est
sometida a juicios de valor estticos.
Como cualquier fenmeno, el Derecho material del arte puede penetrar en el dominio de
la valoracin esttica, y por ello, debe existir una Esttica del Derecho.

En los orgenes de los pueblos, donde se desconoca la separacin y legalidad de los

dominios culturales, Derecho, Usos y Moral, Derecho y Religin, no slo estn unidos
entre s, sino tambin Derecho y Arte.

Con la diferenciacin de los distintos dominios de la cultura, Derecho (el ms rgido de

los productos culturales) y Arte (la forma de expresin ms variable del espritu inquieto
del tiempo) tambin se separan, llegando a enfrentarse de manera hostil, viviendo en
enemistad natural.

De esta separacin del derecho y el arte se deriva el valor esttico especfico del
derecho no debido a una mezcla con el dominio del arte a l ajeno. Lo que se constata
en el lenguaje jurdico, es que pudo formarse por la separacin del derecho de otros
dominios culturales, y que por eso adquiri su particularidad esttica, lograda a fuerza
de muchas renuncias.

El lenguaje jurdico es: fro, spero y conciso, por lo que surge as la pobreza de un
estilo lapidario, que sirve para expresar de modo insuperable la segura conciencia de
poder del Estado que ordena y que en su exactitud precisa pudo servir de modelo
estilstico a otros escritores.

Puede decirse que en contraste con el fro y lapidario lenguaje jurdico, est el lenguaje
del luchador por el derecho que es el de una retrica ardorosa. El sentimiento jurdico
ana en s dos momentos aparentemente contradictorios: la emocin (que nicamente
suele aplicarse a lo concreto-intuible) con la generalidad abstracta del precepto jurdico.

La forma expresiva adecuada de la lucha por el derecho es la retrica, cuya esencia

consiste en presentar lo general como lo concreto, mientras que la poesa, al contrario,
carga a lo concreto con la significacin simblica de un universal.

Existen otros valores estticos que son propios de los fallos judiciales y de la ciencia del
derecho; es verdad que nos contentamos con una solucin justa de un problema jurdico,
pero nos entusiasma una solucin elegante. De la alegra y satisfaccin por las
soluciones elegantes de los complicados y al parecer incomprensibles nudos jurdicos,
estn llenos todas las historias de jueces sabios.

La propiedad que hace tan atractivo al derecho como materia de arte, estriba en la
multiplicidad de anttesis que en l residen de un modo esencial. Las formas artsticas
cuya esencia consiste en la representacin de lo antittico, especialmente el drama, se
aduean del derecho.

Jellinek mostr como en el drama antiguo se enalteca la santidad e inviolabilidad del

91
derecho objetivo, mientras que la simpata del drama moderno est de parte de la
sublevacin del sentimiento subjetivo del derecho contra el orden jurdico.

El derecho positivo en el arte actual aparece: como el destino fatal contra el que el
individuo se estrella, como el poder duro contra el que se erige la bandera rebelde de
una justicia, y como la rutina burocrtica de la que con chistes burlarse con alegra.

3. Derecho y religin

La religin no tiene un modo de manifestacin clara, objetiva y externa como puede

tenerlo el arte o la ciencia, encontrando su origen en una conviccin fuertemente
subjetiva. La fe, como creencia en la divinidad, contiene el ideal o la aspiracin de
mxima bondad, verdad y belleza, reuniendo todas las condiciones de valor absoluto.
En los dems rdenes, los hombres desenvuelven su esfuerzo entre ellos mismos, en
cambio, en la actitud religiosa, se pone el hombre frente a un ser o seres idealizados y
distintos a l; esos son los dioses o el dios, segn el tipo de religin de que se trate.
El Derecho no cumple estos requisitos, ya que no surge de una conviccin de la fe o en
un dogma, pues las instituciones jurdicas se encuentran sujetas a controversia y
discusin.

Es cierta la relacin entre las formas religiosas y las jurdicas, pero lo jurdico difiere de
los contenidos religiosos, pues tienen finalidades, medios de manifestacin y exigencias
diferentes. Con frecuencia, al afirmarse dicha distincin se piensa encontrar separados a
la religin y a lo jurdico, pero resulta vlido distinguir dos esferas sin perjuicio de que
haya situaciones de frontera, de modo que desde siempre ha existido la polmica acerca
de la diferenciacin en sentido absoluto entre los contenidos religiosos y jurdicos.

a) Sociedad primitiva y tab: En una primitiva fase histrica, los principios y

normas de conducta que regan los grupos humanos formaban parte de un
bloque de normatividad social que se vea envuelto por manifestaciones
religiosas que influan en esos mismos aspectos, modelizndolos en contenido y
consecuencias. As, las costumbres o mores suponan la vinculacin con lo
divino y el sometimiento consecuente con ello.
b) Derecho como aplicacin de un texto sagrado: Con el paso del tiempo existi
una identificacin entre la norma del Derecho y la religin como aplicacin de
un texto sagrado, de carcter teocentrista, que supona una aplicacin directa e
inmediata en el mbito jurdico de lo procedente de lo divino.
c) Cristianismo y Derecho: En la separacin entre lo jurdico y lo religioso ha de
tenerse muy en cuenta el papel desempeado por el cristianismo, cuyo contenido
inclua una desacralizacin de lo poltico, separando el reino de lo divino del
poltico. No obstante, sigue existiendo en cierto modo la impregnacin religiosa
de la legalidad.
d) Negacin racionalista: La Edad Moderna supuso una separacin entre religin
y Derecho debido a las corrientes de pensamiento que afloran durante esa poca.
De esta forma fue surgiendo un pensamiento racionalista que genera una
progresiva neutralidad religiosa y tica del Derecho, que empieza a considerarse
un fenmeno pura y estrictamente humano, ajeno a los problemas de orden
religioso, siendo un producto natural y separado de condicionamientos de ndole
religiosa.

92
BIBLIOGRAFA:

FASS, G. Historia de la Filosofa del Derecho

FERNNDEZ GALIANO, A. Lecciones de Teora del Derecho y Derecho Natural
RADBRUCH, G. Esttica del Derecho
TERN, J.M. Filosofa del Derecho, Captulo III El Derecho, la ciencia, el arte y la
religin

93
 IV. LA RACIONALIDAD JURDICA

LECCIN 19. DE NUEVO SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO. LA

VALIDEZ DEL DERECHO. LA VALIDEZ DESDE EL PUNTO DE VISTA
FORMAL. LA VALIDEZ DESDE EL PUNTO DE VISTA MATERIAL. LA
EQUIPARACIN ENTRE VALIDEZ, VIGENCIA Y EFICACIA. CRTICA A LA
OPININ KELSENIANA

1. De nuevo sobre el concepto de Derecho

Para beneficio del jurista y poder regular los instrumentos que debe usar, se ha llevado a
cabo la codificacin de los instrumentos para un mayor y mejor uso (se consolidan las
herramientas segn se forma). Por tanto la forma es muy importante, ya que las normas
se caracterizan por cada una de las formas que tienen.
Luego, por regla general, lo que validaba a las normas consuetudinarias era la forma con
la que se iban consolidando a travs del tiempo. Las normas se mostraban eficaces y
hasta cierto punto haba una equiparacin entre la validez y vigencia de la norma.
Cuando la razn o ciencia supera a la tcnica y se emancipa de ella, con arreglo a la
Teora de la relatividad de Einstein, se llega a la conclusin de que la ciencia puede
creas cosas que no son tiles como por ejemplo la fsica cuntica. Si eso lo trasladamos
al Derecho, el terico del Derecho puede llegar a pensar que puede haber cosas que
sern vlidas y otras que no sirvan.
La validez es por tanto una cuestin estrictamente formal siendo el Derecho una
cuestin de formulaciones. La validez formal y material no es ms que la adecuacin de
los hechos y valores a la norma.

2. La validez del Derecho

La validez es la cualidad que se predica del Derecho por tener la fuerza o valor
requeridos para la subsistencia, aplicabilidad y efectividad de sus disposiciones, es
decir, para poder desarrollar la que es considerada como funcin constitutiva y funcin
propia.
Por tanto, la validez del Derecho viene determinada en ltima instancia por el hecho de
que el rgano legislador tenga la competencia requerida y por el cumplimiento de las
formalidades de procedimiento establecidas en normas jurdicas precedentes o
superiores.

Para Kelsen, la ciencia del Derecho es una ciencia normativa y no una ciencia de
naturaleza. Incidamos ante todo, que la ciencia estudia el Derecho desde dos aspectos:
esttico y dinmico, ya que el mismo puede ser considerado bien como un sistema
establecido, o bien en su movimiento en la serie de actos por los cuales es creado y
luego aplicado.
Desde un punto de vista esttico, el Derecho aparece como un orden social, como el
sentido particular que acompaa a los actos por los cuales son creadas las normas
jurdicas que se aplican a los individuos, siendo stas las que obligan o autorizan a hacer
ciertos actos; hablamos tambin de su validez.

La norma positiva existe cuando es vlida, pero se trata de una existencia especia. Para
que una norma positiva exista es preciso que haya sido creada por un acto, esto es, por
un hecho natural que transcurra en el espacio y en el tiempo. Cada norma debe

94
determinar en qu lugar y en qu momento debe realizarse la conducta que prescribe, de
tal manera que su validez tiene un carcter a la vez espacial y temporal.
Cuando la norma es vlida slo para un lugar y un tiempo determinado, no se aplica
sino a los hechos que transcurren en ese tiempo y en ese lugar siendo su validez espacial
y temporal limitada.

Pero si por el contrario la norma es vlida siempre y en todas sus partes, se aplica a los
hechos cualquiera que sea el lugar y el tiempo en que se produzcan. Su validez es
ilimitada, pero ello no significa que sea independiente del espacio y del tiempo, pues los
hechos a los cuales la norma se aplica transcurren siempre en un lugar y en un tiempo
determinados.

Kelsen considera que tienen una validez material si se consideran los hechos
particulares que sean del orden religioso, econmico o poltico, y una validez personal,
referida a los individuos cuya conducta regula.
Estas dos clases de validez material y personal, son ilimitadas cuando la norma puede
aplicarse a cualquier hecho. Por ello Kelsen siempre parte de la idea de que la eficacia
de una norma es una condicin de su validez.

As ocurre con un Estado federal cuando se distribuye el mbito material de validez de

las normas jurdicas entre el Estado central y los diversos estados federados.
Por tanto Kelsen parte siempre de que la eficacia de una norma es una condicin de su
validez. Para Kelsen, la validez es sinnimo de existencia y de obligatoriedad. Decir
que una norma es vlida, es lo mismo que afirmar que existe; una norma invlida es
equivalente a norma que no existe como tal. A su vez, la norma vlida es obligatoria,
pues la naturaleza de la norma es el obligar.

Luego en definitiva, la validez se presenta como una cuestin problemtica donde las
haya. Dependiendo de la postura filosfica, la respuesta ser una u otra a este problema.
Distinguiremos tres maneras de concebir la validez:

Filosfica: es propia de las teoras iusnaturalistas que se caracterizan por

concebir el Derecho como existente en dos momentos distintos, pero
ntimamente conectadas y que reciben el nombre de Derecho natural y Derecho
positivo. El iusnaturalismo defiende el Derecho positivo como un derivado de
normas o principios jurdicos naturales que expresan la idea de justicia. Luego el
Derecho natural es el verdadero Derecho, el derecho vlido por antonomasia. Lo
vlido es lo justo, y lo invlido es lo injusto. Validez es sinnimo de justicia.
Una norma de Derecho positivo nicamente ser vlida si recibe las
caractersticas exigidas de la justicia, es decir, dicha norma ser vlida cuando se
ajuste a los principios normativos del Derecho natural.
Por el contrario, el positivismo jurdico critica esta posicin iusnaturalista,
destacando que no es posible saber con objetividad en qu consiste la justicia, al
ser sta una idea cuyos contenidos concretos dependen de la ideologa. Para el
positivismo, la justicia sera un problema sin solucin objetiva y susceptible
nicamente de respuesta individual y subjetiva.

Sociologa: Para la sociologa, el Derecho es un hecho social, siendo la tesis que

defienden las escuelas realistas. La teora del conocimiento que aceptan les
obliga a mantener que el nico objeto de tratamiento cientfico son los hechos

95
 reales, que en terreno de las ciencias de espritu no pueden ser otros que los
hechos sociales.
Esta postura defiende una concepcin empirista o sociolgica de la validez, y
segn ellos, los conceptos jurdicos como el de norma, no tienen otra realidad
que la de ser hechos sociales. En conclusin, la validez de una norma es su
existencia social real, y no tal como viene escrita en la Ley.

Normativismo: estudia un concepto meramente jurdico de la validez y

prescinde tanto de la carga axiolgica exigida por la doctrina iusnaturalista como
de la contaminacin del Sociologismo. Si el Derecho es norma, y los conceptos
jurdicos son conceptos puramente normativos, por tanto la validez no puede ser
ni un valor ni un hecho, sino que ser el modo de ser caracterstico de las
normas, que no es otro que su obligatoriedad (jurdica pero no moral).

3. La validez desde el punto de vista formal

A diferencia de la validez material, encontramos la validez formal, que el positivismo

jurdico tiene muy presente. Esta no es una cualidad exclusiva d ellas normas jurdicas,
tambin se da en distintas acciones o actos, por tanto tambin debemos considerar las
decisiones jurdicas, que son acciones en sentido estricto.

El positivismo jurdico en su teora, solo acepta el derecho positivo como el existente,

es decir, el derecho creado por la voluntad humana, por la sociedad. En esta corriente
distinguimos dos categoras que cuestionan de forma diferenciada el problema de la
validez.
De otra manera los sociologistas, que defienden que el derecho es un hecho social, de
concepcin empirista sociolgica de validez. La validez de una norma es la propia
existencia social real, no tal como viene escrita. De esta forma estamos ante el
derecho en la accin o el derecho vivo, que se antepone claramente al
Derecho de los libros.

Kelsen dijo que la validez, es el ser de la norma, de esta forma existe y que no es otro
que el deber, por tanto no es otro que la misma obligatoriedad. La validez
normativista es formal, ya que expresa un deber de obligatoriedad tambin formal. Al
ser una norma jurdica, se conecta hecho y sancin con un nudo de unin del deber, para
Kelsen toda norma es expresin de un deber.

4. La validez desde el punto de vista material

Cuando hablamos de la validez material tambin nos referimos a la validez filosfica, la

cual es propia de las doctrinas iusnaturalistas. Dichas teoras estn caracterizadas por
concebir el derecho como existente en dos etapas diferenciadas, pero conectadas y que
podemos llamar Derecho natural y Derecho positivo.

La propia validez de una norma jurdica consiste en que lo que dicha norma exige se
contradice por lo que exigen normas de carcter superior. Si llegamos a suponer que la
norma es vlida (desde un punto de vista formalista), por tanto que el rgano emisor es
el adecuado o correcto y el uso de propia competencia y procedimiento, la norma no
ser vlida si infringe lo contenido en normas superiores.

96
De esta forma, sin quererlo hemos establecido dos controles que deben pasar cualquier
norma jurdica, uno formal y otro material. Si por un casual, pasa el baremo del control
formal suponemos entonces que es vlida. Pero si cuestionamos su aspecto material y
aunque en competencia y procedimiento sea vlida, pero atenta contra una norma
superior, dicha noma seria invalida.

Por tanto la validez plena se da cuando conectamos el aspecto material y el formal, un

acto generativo y otro de validez de la disposicin normativa que se ha generado
previamente. Por tanto, la norma ser vlida, cuando exista apariencia de validez y esta
apariencia no se vea destruida por otra decisin de un rgano que sea competente y no
solamente as, tambin cuando cumple el requisito doble de validez, la norma ser
vlida entonces.

En el bien entendido la validez material de las normas lleva al filsofo a considerar la

funcin de valores jurdicos incorporados en la Constitucin. Aunque una mnima
constitucin o una constitucin muy bsica puede no llevar o requerir incorporados
unos valores materiales, eso no debe hacernos perder de vista que las constituciones
(algunas) incorporan por s misma un entramado de elementos axiolgicos que
constituyen la constitucin material.

5. La equiparacin entre validez, vigencia y eficacia

Kelsen define validez como un trmino no desligado de la eficacia, para l, la eficacia

es una condicin para la existencia de la validez. Cuando escribi La Teora Pura del
Derecho en el ao 1934, l sostuvo que la eficacia es condicin de la validez del
ordenamiento jurdico, considerado en su conjunto, pero en su edicin de 1960, Kelsen
dice que la eficacia es condicin de validez, pero en este caso no solo para el conjunto
del ordenamiento jurdico, sino tambin para una norma individual. Por tanto, Kelsen
dice que no solo es necesario que una norma pertenezca a un ordenamiento jurdico,
sino que tambin sea eficaz. Si una norma no es acatada, ni aplicada, sera ineficaz y por
tanto la norma que era vlida ser invlida, de esta manera no sera obligatoria.
La validez de una norma depende de varios factores. Primero depende de la validez del
acto que la genera, es decir de la decisin que le da origen (aspecto formal del validez).
Adems depende de la compatibilidad con las normas que le sean jerrquicamente
superiores (aspecto material de validez). La validez puramente formal de una norma se
produce cuando se cumplen los requisitos formales que son tres: que haya sido emitida
por el rgano competente, dentro de su competencia y por medio del procedimiento
establecido. A favor de esta norma existe una presuncin de validez de modo que va a
ser vlida mientras no se demuestre lo contrario. La validez material de una norma
consiste en que lo exigido por dicha norma no se contradiga por lo exigido por normas
de carcter superior. Suponiendo que la norma es vlida desde el punto de vista formal,
la norma no ser vlida si su contenido trasgrede el contenido normativo superior. Toda
norma jurdica tiene que pasar por dos controles: el formal y el material.
La validez es una cualidad intrnseca de las normas, es una categora inmanente al
sistema jurdico. La eficacia es la puesta en relacin de la normas con la vida real; es un
concepto sociolgico-jurdico, en atencin a que conecta hechos o acontecimientos que
se producen en la realidad social con entidades jurdicas.
Decimos que una norma es eficaz cuando se cumple e ineficaz cuando no se cumple.
Por ello, no se puede identificar validez y eficacia como hace el Realismo jurdico.

97
Ahora bien, el trmino ms consagrado en el Derecho y la doctrina espaola para
referirse a validez es el de eficacia; pero en este caso, no se est refiriendo a la eficacia
externa o social de las normas, sino que se est refiriendo a lo que podemos llamar
eficacia interna. As sera eficaz la norma que despliega efectos en el interior del sistema
jurdico.

Para Kelsen, validez es sinnimo de existencia y de obligatoriedad. Decir que una

norma es vlida es lo mismo que afirmar que existe y una norma invlida es equivalente
a una norma que no existe como tal. A su vez, la norma vlida, existente, es obligatoria,
pues la naturaleza de la norma es obligar y carece de sentido afirmar la validez de una
norma que no sea obligatoria. Adems, si decimos que una norma no obliga en realidad
estaremos reconociendo que no existe tal norma.
Una norma est en vigor cuando existe. Desde un punto de vista formal es posible
distinguir entre validez y vigencia. Para que una norma pueda ser considerada como
vigente es preciso que cumpla una serie de requisitos formales, como la publicacin, y
que transcurra un perodo de tiempo determinado.

6. Crtica a la opinin Kelseniana

Kelsen en su obra Teora Pura del Derecho considera a la eficacia como condicin de
validez pero lo hace de dos maneras distintas en cada una de las versiones. En la
primera edicin, sostiene que la eficacia es condicin de validez del ordenamiento
jurdico en su conjunto; pero no de la norma jurdica individual. sta no tiene que ser
eficaz para ser vlida sino que es vlida simplemente por formar parte de un
ordenamiento jurdico vlido. En cambio, el ordenamiento jurdico slo ser vlido si es
eficaz.
Crtica: No tiene sentido exigir la eficacia como condicin de validez del ordenamiento
en su conjunto, pero no de las normas concretas; pues el ordenamiento no es sino un
conjunto de normas y la eficacia de aqul no es sino la eficacia de stas.
En la segunda edicin, la eficacia es presentada como condicin de validez, tanto del
ordenamiento jurdico en su conjunto, como de la norma individual. Para que una norma
sea vlida es preciso que la norma sea eficaz.
Crtica: Si se acepta esta postura, entonces no se podr saber si una norma es vlida
hasta que no sea eficaz. Por otro lado, si la eficacia es condicin de validez, aqulla
tiene que preexistir a sta. Lo cual es un contrasentido con el propio ser de las normas,
que el propio Kelsen admite. En efecto, la norma es vlida desde su creacin si ha sido
creada de acuerdo con la norma superior y antes de que pueda ser eficaz. La eficacia
solo puede producirse posteriormente a la norma vlida. Si ha de existir posteriormente,
no puede ser condicin.

BIBLIOGRAFA:

FERNNDEZ GALIANO. A. Lecciones de Teora del Derecho y Derecho Natural

KELSEN, H. Teora Pura del Derecho
PATTARO.E. Filosofa del Derecho. Derecho. Ciencia jurdica
REALE, M. Introduccin al Derecho
ROBLES MORCHN, G. Teora del Derecho (Fundamentos de Teora comunicacional
del Derecho), Navarra, 2006

98
LECCIN 20. LA NORMA JURDICA. CARACTERES Y CLASES.
PRESENTACIN DEL DERECHO BAJO LA FORMA NORMATIVA.
PRESENTACIN DEL DERECHO COMO NORMA POLTICA. EL DERECHO
COMO NORMA INTENCIONALMENTE TICA

1. La Norma Jurdica

La pretensin de definir el derecho como complejo unitario y coherente e normas

jurdicas impuestas por el Estado, se debe a una corriente doctrinal del pensamiento
jurdico, vinculada al positivismo jurdico, donde la actitud correcta para captar el
sentido del derecho es la que lo entiende como en conjunto de normas o reglas de
conducta.

Para tratar el tema de la naturaleza de la norma jurdica, nos basaremos en dos

posiciones:

La Tesis Imperativista: la cual afirma que el elemento nuclear de toda norma

jurdica es un imperativo o mandato que impone a los destinatarios una
determinada conducta debida. Reduce el Derecho a un conjunto de simples y
desnudas normas impuestas por el Estado y dirigidos a determinas las conductas
de los sbditos.

La Tesis Antiimperativista: caracteriza a las normas como juicios o dictmenes

regulativos acerca de lo que de lo que debe hacerse.

Zitelmann fue el primero que se opuso al impertivismo con su doctrina del juicio
hipottico. Kelsen es el defensor por antonomasia de esta corriente, ya que afirmaba que
la norma jurdica no puede ser definida como un imperativo o mandato, ya que ste es
un hecho psicolgico que pertenece al mundo del ser mientras que las normas
jurdicas pertenecen al mundo del deber ser. Kelsen distingue entre:

- causalidad: es la ley del mundo del ser, donde dada una causa el efecto se
muestra como necesario
- imputacin: es la ley del mbito normativo o mundo del deber ser, donde dada
una condicin debe darse una consecuencia (no necesariamente debe darse)

Debemos entender que la norma jurdica, se caracteriza ante todo por su naturaleza
imperativa, entendida como un mandato emanado de la voluntad representativa de la
comunidad, que presupone un juicio valorativo y que se objetiva en reglas de conducta
estable y general, por eso las normas jurdicas generan un deber general y objetivo de
cumplimiento.

La norma jurdica presenta un contenido polarizado, encontrndose en ellas:

- el supuesto de hecho: es el supuesto fctico o configuracin que la norma hace

de un posible hecho o situacin real, acaecido a que haya de acaecer, tratndose
de una reconstruccin de aquellos aspectos del mbito de la realidad que se
consideran relevantes. La condicin necesaria para el nacimiento del deber se
concreta en una amplia gama de fenmenos lcitos e ilcitos.

99
 - la consecuencia jurdica: es el deber de realizar determinadas conductas, es la
consecuencia que el derecho atribuye para el caso de que ocurra algo que tenga
que ver con aquello que se describe en el supuesto de hecho. sta atribuye
derechos, impone deberes o sanciones, o implica la ausencia de consecuencias
en el orden jurdico por la nulidad del acto.

Respecto a la estructura lgica de la norma jurdica, debido a que stas imponen alguna
determinada conducta en el supuesto de que se produzcan los hechos previstos como
condicin, pueden representarse en la siguiente formula si es S (supuesto de hecho),
debe ser C (consecuencia jurdica) donde C es siempre un deber jurdico, una
obligacin de realizar una determinada conducta, y S puede ser un hecho jurdico
cualquiera, con tal de que se incorpore por la norma como condicin al que se subordina
la aparicin del deber.

Sin embargo Kelsen rompi este planteamiento introduciendo una interpretacin

revolucionaria, para l, la estructura lgica de las normas jurdicas es el de un juicio
hipottico abstracto acerca de la voluntad estatal de imponer determinadas sanciones
cuando se dan determinadas conductas, por lo que se representaran en la frmula si es
A, debe ser B donde B es siempre una imposicin de sancin y A es una conducta a
cuya realizacin est ligada la imposicin de la sancin.

Esta explicacin kelsiana resulta insatisfactoria, debido a su extrema parcialidad basada

simplemente en normas sancionadoras, cuando stas constituyen un sector reducido del
ordenamiento jurdico total. Olvidando la razn de ser del Derecho, que es hacer que los
miembros de la sociedad se comporten de forma que mantenga esa vida social y el
orden pacifica de las relaciones.

El ncleo significativo de las expresiones jurdicas es el que da la clave para la

identificacin de la expresin como norma, son los sentidos de las expresiones los
portadores de la normatividad. Por lo que es necesario precisar el significado de estas
entidades, para determinar el tipo o clase de entidad que es la norma en todas sus
dimensiones, acudiendo para ello a la semitica (ciencia de los signos) que nos muestra
que los signos o smbolos en los que viene expresado un lenguaje ofrecen una triple
dimensin: sintctica, semntica y pragmtica.

2. Caracteres y clases

2.1. Caracteres de las normas jurdicas

Los caracteres que identifican las normas jurdicas son los siguientes:

1) Justicia: Entendida esta como fidelidad a los valores que la inspiran (Derecho
como Valor, Vida Valorada) ms que entendida como que sea verdaderamente
justa. Tal y como dice el Prof. Escalante de contenido intencionalmente tico,
de manera que si un ordenamiento jurdico no aspira a la obtencin de la justicia,
no es Derecho.

2) Validez: Rasgo esencial de la norma, pero existen problemas cuando se trata de

precisar qu es o en qu consiste, existiendo tres definiciones representativas:

100
 La Teora Formalista: Segn esta teora, la validez de cada una de las normas
de un ordenamiento consiste en su propia conformidad con las exigencias
establecidas por otra u otras normas que ocupan un plano de preferencia en el
orden jerrquico de ese ordenamiento.

La Teora Sociolgica: Para esta tesis, la validez de las normas jurdicas radica
y se identifica con su real efectividad social, es decir, con su habitual
observancia por parte de los sujetos jurdicos. Esa efectividad social puede
provenir:

- Del hecho de que las normas estn impuestas y respaldadas por un poder
que tiene la fuerza suficiente para lograr que sus preceptos se cumplan.

- Del hecho de que tales normas cuentan con la aceptacin o reconocimiento

mayoritario de sus destinatarios.

La Teora tica: Esta teora seala que la validez de las normas jurdicas vendr
expresada cuando sean conformes con las exigencias materiales que dimanan de
los principios o valores tico-jurdicos fundamentales.

Eficacia

Debe entenderse como el acatamiento u obediencia a las normas. Sin embargo, el

problema donde han discrepado los autores es cundo o en qu momento se produce
dicho acatamiento con la consecuente eficacia de la norma.

Generalmente, se entiende como eficaz una norma cuando sta se inserta en un

ordenamiento jurdico en el cual velan porque se cumpla su contenido, esto es, la norma
es obedecida por los ciudadanos destinatarios de la misma, quienes la respetan por su
propia voluntad. A su vez, si este acatamiento no se produce voluntariamente por los
ciudadanos, hay una fuerza o poder (generalmente el Estado) que se encarga de hacerla
valer (ejecucin) y castigando su incumplimiento.

Por otro lado, los realistas con Ross como mayor exponente a la cabeza, consideran que
la eficacia de una norma no es el acatamiento que ella recibe por parte de la sociedad,
sino que la eficacia se produce cuando vinculan al juez. Adems de estas tres
caractersticas principales, diversos autores le otorgan los adjetivos a la ley, entre los
cuales podemos destacar:

- Heteronoma: Las normas son creadas por otra persona distinta al destinatario
de la norma y se imponen contra de su voluntad.

- Bilateralidad: Al mismo tiempo que impone obligaciones, la norma jurdica

tambin concede derechos a uno o varios sujetos.

- Exterioridad: Lo que regula la norma a es la conducta externa, no la interna, la

cual carece de importancia (le da igual que ests de acuerdo o no, lo que importa
es que respetes la norma).

- Coercibilidad: El Estado tiene la posibilidad de aplicar por medio de la fuerza

101
 fsica una sancin si la persona se niega a acatarla.

2.2. Clases de normas jurdicas

Existen muchas clasificaciones de las normas jurdicas en funcin de los criterios que
tengamos en cuenta. Destacamos normas segn:

- La sencillez lgica respecto a lo que se quiere ordenar o con su propio

contenido:

Preceptivas: Se trata de normas que mandan u obligan a realizar una

determinada conducta (dar, hacer o no hacer) a los sujetos a los que
va dirigida.

Permisivas: A diferencia de las anteriores, stas no obligan a nada,

sino que facultan a los destinatarios para realizar una conducta
concreta.

- La extensin del precepto normativo:

Genricas: Abordan un precepto comn, dirigido a la totalidad de la sociedad.

Ej: La mayora de edad se alcanza a los 18 aos.

Particulares: Pertenecen a un sector concreto de la colectividad, esto

es, un colectivo determinado. Ej: Un Contrato entre dos partes.

Individualizadas: Detallan el contenido de las anteriores a un sujeto

concreto. La norma individual por excelencia es la sentencia judicial,
donde se concreta los aspectos de una ley general a un sujeto especfico.

- stas regulen o sancionen conductas:

Primarias: Son normas jurdicas que se limitan a describir la

legalidad, esto es, se limitan a enumerar comportamientos, dando a
conocer qu conducta es lcita y cual ilcita. Ej: Se prohbe fumar.

Secundarias: Se refiere a las normas sancionadoras, las que castigan o

penan una conducta determinada. Ej: se impondr multa de 200 .

- La Relacin jerrquica con respecto a otras normas:

Primarias: Hace alusin a las normas jerrquicamente superiores en un

ordenamiento jurdico. Ej: Constitucin, Leyes Orgnicas (Se
encontraran en la cspide de la pirmide de Kelsen).

Secundarias: Normas de escasa relevancia jerrquica. Ej: Reglamentos,

Bandos (Se hallan en la base de la pirmide de Kelsen). Adems,
hemos de hacer alusin a las clasificaciones de Hart y Kelsen.

102
A) Clasificacin Hartiana

Hart sealaba que lo que diferencia al Derecho de otros sistemas normativos es que est
formado por otros sistemas de normas: normas primarias y normas secundarias:

Normas Primarias: Son las normas de conducta, normas de comportamiento y

que califican como prohibido, permitido y obligatorio.

Normas Secundarias: Normas que no tienen por objeto crear obligaciones sino
atribuir poderes o facultades. Las normas secundarias se introducen para
remediar los defectos que padece o que tiene un sistema de derecho en cual haya
normas primarias solamente. Estos defectos seran:

- La falta de certeza, que se remedia por las normas de reconocimiento.

- La inmovilidad, que se subsana mediante la norma de cambio.
- La ineficacia, que se pretende superar mediante las normas de
adjudicacin.

Mientras que las normas primarias imponen deberes y crean obligaciones, las
secundarias pueden ser pblicas o privadas.

Las normas de cambio son aquellas normas que nos indican cmo pueden derogarse
total o parcialmente las normas del ordenamiento jurdico. Nos dicen tambin cmo es
posible modificarlas y cmo introducir nuevas normas. Son las llamadas normas sobre
la produccin de normas. Adems, estas normas determinan quin puede hacer estos
cambios.

B) Clasificacin Kelseniana

Kelsen toma como criterio de clasificacin el mbito de su validez para la clasificacin

de las normas jurdicas, y establece, a su vez, cuatro subcriterios:

I. Por el mbito de Validez Espacial

Es necesario sealar antes que en los tiempos actuales se hace cada vez ms difcil
determinar el mbito espacial de validez de las normas, porque ya no se circunscriben
slo a un territorio (relaciones entre Derecho internacional y estatal y entre estatal y
autonmico).

Normas Internacionales: Tiene su espacio de vigencia en varios estados

(Pactos internacionales de DDHH), a veces el Derecho internacional no pasa de
ser meras recomendaciones a los Estados (ausencia de un sistema eficaz de
sanciones). Otro ejemplo lo constituyen las normas de Derecho Comunitario,
vigente en los estados miembros de la UE.

Normas Nacionales: Su vigencia se circunscribe al Estado que las ha

promulgado.

103
Dentro del ordenamiento jurdico espaol encontramos:

Estatales o Generales: Aquellas cuya validez se extiende a todo el

territorio estatal (territorio, costas martimas, espacio areo).

Autonmicas: Emanadas de las CCAA se aplican solamente en el

mbito territorial de competencia de cada autonoma

Locales: Su mbito de validez se circunscribe a una provincia o

municipio.

En los Estados Federales podran clasificarse en:

Federales: Se aplican en todo el territorio.

Locales: Aplicables en las partes integrantes de la Federacin o

Territorio nacional (Estado, regin o distrito).

Municipales.

II. Por el mbito de Validez Temporal

Los problemas concretos que todo ordenamiento jurdico pretende resolver cambian
constantemente y es necesario adaptar las normas a las necesidades y valores imperantes
en cada momento histrico.

De vigencia determinada: aquellas que, desde el momento mismo de su

publicacin, incorporan en la norma la duracin de su obligatoriedad.

De vigencia indeterminada: pierden su vigencia cuando son derogadas por

otras normas, o cuando al no ser aplicables se convierten en normas de desuso.

III. Por el mbito de Validez Material

De acuerdo con la tipologa de las materias que regulan. Es una clasificacin apoyada
en la divisin del Derecho objetivo en diferentes ramas, tradicionalmente se habla de
normas de derecho pblico y normas de derecho privado. Esta clasificacin es la ms
problemtica de todas, pues los criterios de distincin no son ni definitorios, ni
excluyentes, ni definitivos. Podemos destacar tres:

Normas de Derecho Pblico: Constitucional, Administrativo, Penal, Procesal,

Internacional Pblico, Tributario, etc.

Normas de Derecho Privado: Civil y Mercantil.

Existe una Categora Intermedia, con caracteres no excluyentes: Trabajo,

Seguridad Social, Derecho Econmico, etc.

104
 IV. Por el mbito Personal de Validez

Desde el punto de vista de la validez de las normas por razn del sujeto pasivo se
distingue en:

Genricas: Aquellas cuyo sujeto pasivo es una clase o categora de personas,

pluralidad de individuos integrantes de un colectivo determinado. Las normas
crean figuras tpicas y abstractas (tipos jurdicos), todos los espaoles, los
agricultores, el comprador, el homicida, y a cada uno de los tipos genricos se
les asigna unas determinadas obligaciones y derechos. Ejemplo: CE, las leyes en
General, los Reglamentos

Particulares: Obligan slo a determinadas personas, derivan de la voluntad de

los propios individuos (partes vinculadas por un contrato, otorgamiento de un
testamento).

Individuales: Obligan o facultan a una o varias personas de modo individual.

Ejemplo: resoluciones administrativas o sentencias.

Todas las normas, incluso las particulares y las individuales estn dotadas del carcter
de generalidad, puesto que todas extienden su validez a la totalidad de los sujetos que
estn incluidos en las exigencias de la misma, aunque se refieran a un solo individuo.

3. Presentacin del Derecho bajo la forma normativa

Una de las formas en las que aparece el normativismo es examinando a las normas que
componen un sistema jurdico como entidades lingsticas, reflexionando, adems que
esas entidades tienen en este mbito una funcin prescriptiva.

De las mltiples y variadas funciones que debe cumplir el lenguaje, BOBBIO hizo una
distincin y quedndose con 3 fundamentales, la descriptiva, la prescriptiva y la
expresiva, las cuales dan lugar a 3 lenguajes diferentes pero relacionados entre ellos, el
lenguaje cientfico, el lenguaje potico y el lenguaje normativo. La funcin prescriptiva
es fundamental ya que las leyes, los cdigos, los reglamentos o la propia Constitucin,
podemos mencionar como ejemplos comunes del lenguaje normativo. Algunas veces, la
funcin prescriptiva del lenguaje se camufla tomando formas de la funcin prescriptiva,
y otras veces, la propia composicin de la norma exige un lenguaje informativo en
algunas de sus partes.

Tildar a las normas como entidades lingsticas no quiere decir que stas se minoren
literalmente a su mera expresin o aspecto gramatical. Son los sentidos de las
expresiones y no stas los portadores de la normatividad. No basta con alegar que las
normas son entidades lingsticas que directa o indirectamente evidencia una funcin
prescriptiva del lenguaje. Si vamos ms all de la gramaticalidad, es preciso definir el
significado de estas entidades, nos dar como resultado en todas sus dimensiones el tipo
de entidad que constituye la norma, para ello lo mejor es auxiliarse de la semitica
(ciencia de los signos), la cual nos ensea que los smbolos en donde viene expresado el
lenguaje natural de las normas ofrecen una triple dimensin:

105
 Dimensin semntica: estudia las expresiones en su configuracin. En el
mbito de las normas, estudio de las relaciones de los trminos o expresiones
lingsticas con lo significado por ellas, al margen de los diferentes o
especficos.

Dimensin pragmtica: estudia las relaciones de los signos en funcin del

contexto. En el caso de las normas, estudio de las relaciones que hay entre las
expresiones jurdicas y quienes las enuncian o incluso quienes se ven implicados
por dicha enunciacin.

Dimensin sintctica: estudia las expresiones bajo la idea de la estructura. Se

trata de ver las distintas combinaciones de los signos y la correccin de stas
dentro de un sistema. En el caso de las normas, estudio de las relaciones
gramaticales entre los trminos o palabras que como entidades lingsticas las
constituyen. El derecho y la lengua nos valen para transmitir. Con el lenguaje
comunicamos idea y con el derecho bienes.

El derecho examinado bajo la perspectiva del lenguaje no es ms que una

racionalizacin y sistematizacin de los conceptos y smbolos jurdicos con el fin de
exponerlos de una forma lgica implementndoles racionalidad para que la
maniobrabilidad sea sencilla, simple y segura. Esto no puede hacernos olvidar la
dimensin de vida valorada y vida vivida.

4. Presentacin del Derecho como norma poltica

Las interacciones entre derecho y el poder poltico han sido siempre muy especialmente
estrechas. En efecto, el poder poltico es un ingrediente del todo ineludible para el
mantenimiento de la cooperacin estable entre los grupos humanos y el derecho es el
esencial principio ordenador objetivo que organiza las relaciones colectivas y somete el
uso del poder al dominio de una normatividad social general.

Para cumplir su singular funcin, el poder poltico, se ayuda de mandatos recogidos en

normas generales y estables que establecen cmo deben guiarse los humanos para
convivir determinando lo que est bien y lo que est mal desde la perspectiva del cdigo
de valores vigentes en el respectivo grupo.

Surge la vinculacin que anexiona el derecho y el poder poltico ya que ste ltimo pide
la existencia del primero puesto que es el instrumento de racionalizacin de los
mandatos del poder. As u vez, el derecho tambin reclama la presencia y el respaldo de
un poder poltico capaz de garantizarle la eficacia.

Es inesquivable que la normatividad jurdica apoye su efectividad en la mxima

capacidad de presin que corresponde al poder poltico, del mismo modo que resulta
inevitable que el poder poltico pretenda siempre legitimar su propio ejercicio a travs
de la cobertura de la justificacin jurdica.

5. El Derecho como Norma Intencionalmente tica

La tica jurdica se encarga del estudio de los valores del ser humano de lo bueno y lo
malo, de la moral y el derecho, y se identifica dentro del mbito jurdico, siendo una

106
exigencia de los profesionales en emitir una opinin acerca de los juicios de valor
respecto a la bondad o maldad.

Se debe tener claro las existentes diferencias sustanciales entre derecho, tica y moral.
Ya que debido a que algo no sea tico, no quiere decir que deba ser sancionado por el
derecho, o que algo no se ajuste al concepto de moral no deriva obligatoriamente en una
norma que prohba o sancione dicha conducta.

Lo primero que hay que hacer es diferenciar el alcance de dichos conceptos.

La tica tiene una rbita basada en lo social, influye en las normas de conducta
sociales. Supone un conjunto de directrices (de normas de conducta) que definen las
prcticas aceptadas.

La Moral, basa su rbita en lo personal, tiene influencia en las normas personales de

conducta, por lo que para una sociedad puede ser tico el ejercicio de la caza de
animales para su consumo, mientras para otros individuos de la misma sociedad, esa
prctica atenta contra los animales.

La moral constituye un marco bsico de conducta personal, un cdigo de conductas

sociales cuyo incumplimiento no acarrea sancin alguna.

El Derecho se define como el conjunto de normas de obligatorio cumplimiento que

regulan la vida en sociedad.

Las normas jurdicas suelen tener su fundamento en las normas morales o ticas,
siempre tras las disposiciones de carcter legal se ha puesto de manifiesto la influencia
de normas morales o ticas. Por lo que no podemos afirmar que nada tienen que ver
entre s, pero tampoco podemos afirmar que son lo mismo.

El profesor Escalante, defina el Derecho como una norma jurdica de contenido

intencionalmente tico, por lo tanto una norma debe dar una respuesta que se ajuste al
valor que la inspir, por tanto, podemos decir que mientras que el Derecho se inspira en
el valor de la Justicia referido a aspecto amplios o genricos, las normas jurdicas lo
hacen conforme a valores de justicia ms especficos o concretos.

Los valores que integran cada sociedad (al igual que ocurre con sta) cambian, por lo
tanto, se entiende que el Derecho y sus normas cambien, y todo ello con el fin de dar
respuesta a los nuevos valores que surgen o cambian, y que las referidas normas no se
congelen, ya que esto desfavorecera la imposicin de justicia en la sociedad actual. Los
valores a los que nos hemos referido no deben confundirse con la Moral.

107
BIBLIOGRAFIA:

FERNNDEZ GALIANO A. y CASTRO CID B. Lecciones de Teora del Derecho y

Derecho Natural
MEDINA MORALES, D. Temtica Filosfico-Jurdica
OSSORIO, M. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Ed. Heliasta
PATTARO, E. Filosofa del Derecho. Derecho y ciencia jurdica
PUY MUOZ, F. Manual de Teora Del Derecho, Ed. Colex, 2000
ROBLES MORCHN, G. Epistemologa y Derecho
ROBLES MORCHN, G. Teora del Derecho. Fundamentos de la Teora
comunicacional del Derecho, Vol. I Ed. Civitas
http://www.larepublica.com/sobre-la-etica-y-el-derecho: Sobre la tica y el Derecho

108
LECCIN 21. EL SUJETO DEL DERECHO. PERSONA. CAPACIDAD
JURDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR. PERSONA FSICA Y PERSONA
JURDICA

1. Sujeto del Derecho

En general, podemos entender que es un sujeto de Derecho a todo centro de imputacin

ideal de deberes y derechos, esto es, aquella unidad sobre la que la ley efecta
imputaciones directas, arrogndole derechos y obligaciones. Los sujetos de Derecho son
las personas fsicas y jurdicas.

El hombre es un ser social que lleva inherente la juricidad. El ordenamiento jurdico se

destina a regular las relaciones sociales entre los individuos y grupos. Los destinatarios
de las normas jurdicas pueden ser tanto personas fsicas como personas jurdicas,
quedando todos bajo el nombre de sujeto de Derecho.

A pesar de la existencia de sujetos fsicos y sujetos jurdicos, no todos los autores

mantienen la misma opinin en funcin de este tema del sujeto de derecho. Para la
teora individualista, la cual parte en gran nmero de concepciones expuestas por
Ihering en su obra Espritu de Derecho Romano, slo el hombre, entendido como
persona fsica y, en el ordenamiento jurdico espaol como aquel sujeto que cumple los
requisitos del artculo 30 del CC, podrn ser sujetos. El motivo es que el Derecho
entiende que slo tiene sentido si se utiliza en provecho de los mismos.

En cambio, para Kelsen, tanto el sujeto fsico como el sujeto jurdico son de derecho,
constituyendo la calificacin una sola diferencia a efectos de clasificarlo en un gnero
de especie. Sin embargo, y esto ya en relacin con el siguiente epgrafe, los considera
personas fsicas y personas jurdicas.

2. Persona

Al hablar de persona nos referimos a un individuo de la especie humana. As, la

persona fsica es un individuo humano sujeto de derechos y obligaciones y, la persona
jurdica, en derecho, es la organizacin de personas fsicas o personas y bienes a la que
el derecho reconoce capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones (como las
corporaciones, asociaciones, sociedades y fundaciones).

El concepto de persona ha ido evolucionando, adquiriendo en cada etapa o en cada

sector un significado diferente. En su origen, la palabra persona est asociada
etimolgicamente al trmino prspon en griego, personare en latn, que se usaba en
el contexto del teatro griego para significar el rostro o la faz del hombre.

Ms adelante deriva del verbo latino personare, que significa resonar con fuerza, y que
se aplica a las mscaras que utilizaban los actores teatrales para aumentar la intensidad
de la voz. La mscara despus vino a designar al personaje, como el rol o papel que se
le asignaba al hombre en sociedad, el status propio de un hombre en virtud del cual ste
se haca sujeto de derechos y obligaciones.

En el mbito de las disputas trinitarias y cristolgicas el trmino persona estaba

relacionado con el carcter relacional de la persona, aplicndose a las relaciones

109
subsistentes en Dios (una sustancia y tres personas).

En los albores de la Edad Media, Boecio propuso como definicin una frmula que
desde entonces no ha perdido vigencia: Persona est naturae rationalis substantia
individua. Santo Toms la incorpora a su propia definicin: Omne individuum
rationalis naturae dicitur persona. La estructura presente en estas frmulas es clara:
un sujeto metafsico como fundamento y una actividad racional como expresin.

En la modernidad, Descartes introduce la separacin entre alma y cuerpo, rompiendo

definitivamente la unidad del hombre. Esta unidad fue negada por autores como
Hobbes, Locke, Hume, Hegel y Kant.

En la segunda mitad del Siglo XX, se inicia una nueva etapa que trata de recuperar el
concepto de persona para la reflexin filosfica. En cuanto a la persona fsica, para
saber las causas necesarias de nuestro ordenamiento jurdico para saber que es un sujeto
acudimos al Cdigo Civil, en concreto al artculo 30, donde se determina que la
personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el
entero desprendimiento del seno materno.

Sin embargo, para ser sujeto de derecho como persona jurdica, es decir, titular de
derechos y obligaciones conforme a los requisitos establecidos en el ordenamiento
jurdico, acudimos al artculo 35, donde adquirirn la condicin de sujeto con la vlida
constitucin.

En el plano del Derecho Internacional Pblico, tambin podemos hablar de los Estados
como sujetos de Derecho Internacional, ya que esta disciplina los ha calificado de entes
con personalidad jurdica internacional.

3. Personalidad jurdica, capacidad jurdica y capacidad de obrar

El Derecho reconoce a la persona una doble titularidad: activa, en cuanto miembro nato
de la comunidad jurdica, y pasiva, como parte de la sociedad organizada jurdicamente,
siendo sometido a deberes jurdicos y responsabilidades.

Los conceptos persona, personalidad jurdica y capacidad jurdica aparecen en

principio como equivalentes para el orden del Derecho, ya que toda persona, por su
propia dignidad, posee personalidad jurdica y capacidad jurdica.

La persona es sujeto de derechos (subjetivos) y sujeto del derecho (objetivo). De esta

forma, el concepto de persona habr de ser entendido como aquel ser capaz de derechos
y deberes. Por lo tanto, siendo persona se posee personalidad, mientras que tenindose
personalidad, se tiene igualmente capacidad jurdica, por lo que carecer de capacidad
jurdica equivale a no ser persona en Derecho. Segn Hualde Snchez, la capacidad
jurdica y la capacidad de obrar ponen de manifiesto, respectivamente, el momento
esttico y el dinmico de la capacidad o personalidad.

Qu podemos entender por capacidad jurdica? Constituye la aptitud intrnseca que

posee la persona para ser titular de derechos y obligaciones. Esta cualidad constituye el
ncleo central de la personalidad jurdica, por ello, la capacidad jurdica ha de ser
reconocida como indivisible y como un bien indisponible.

110
Una vez realizada la aclaracin de lo que supone la capacidad jurdica, nos centraremos
en la capacidad de obrar: podemos definirla como aquella posibilidad que posee el
sujeto para realizar por s mismo los derechos y las obligaciones de que es titular.

En definitiva, la capacidad que tiene cada sujeto de obrar jurdicamente viene

determinada ante todo por su estado civil, y por diversas circunstancias que dificultan o
impiden el autogobierno. Por ejemplo, numerosas enfermedades mentales.

4. Persona fsica y persona jurdica

La idea de que el hombre ha de ser en todo caso sujeto de Derecho, se completa con
la idea de que solo el hombre es sujeto de Derecho mientras que todos los dems seres
son objetos de la formacin jurdica. Mientras que el hombre, en cuanto a persona, slo
pueden ser sujetos de relaciones obligacionales para otro hombre, en cambio, el resto de
seres constituyen para el hombre realidades de las que se puede disponer, siendo en
numerosas ocasiones objetos de derechos reales.

Cualquier persona posee la misma capacidad jurdica, por el simple hecho de ser
persona, en cambio, la capacidad de obrar puede variar de unos a otros individuos,
segn una serie de circunstancias que pueden modificarla o restringirla. Adems, las
personas fsicas no son los nicos sujetos de Derecho, puesto que tal cualidad se
atribuye tambin por el ordenamiento jurdico a ciertos entes a los que se le da el
nombre de personas jurdicas, las cuales se consideran titulares de facultades y
obligaciones jurdicas.

A la persona que se identifica con el individuo se la denomina persona fsica, y tambin

persona natural y persona individual. El trmino ms extendido entre nosotros es el
primero. Este trmino responde a la idea de que el sujeto jurdico posee una realidad
fsica. Al segundo tipo se le denomina persona jurdica, y asimismo persona moral,
persona colectiva, persona ficticia, etc. Con estos trminos se quiere dar a entender que
este tipo de personas se diferencian claramente de las anteriores en que su soporte no es
el individuo humano, sino otras entidades jurdicas que son creadas por el Derecho, u
otras que poseen una naturaleza moral y no fsica, o que estaran compuestas por una
colectividad de miembros, o, por ltimo, que seran objeto de un tratamiento anlogo al
de la persona ficticia.

En primer lugar, podemos entender como persona fsica, como todo miembro de la
especie humana susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. En algunos
casos, se puede hacer referencia a stas como personas de existencia visible, de
existencia real, fsica o natural.

Y en segundo lugar, por persona jurdica se entiende a un sujeto de derechos y

obligaciones que no tiene existencia fsica como individuo humano, sino como
institucin, y que es creada por una o ms personas fsicas para cumplir un papel.

La categora de persona jurdica implica objetividad en la gnesis de las

competencias, y toda objetividad acarrea necesariamente una cierta falta de
voluntariedad en el surgimiento del deber. Y en un organismo, todas las partes cumplen
su funcin ya que, ninguna puede pretender ejercer derechos propios separados del bien

111
comn del todo. La objetividad es una cualidad de las personas jurdicas que se
refiere tanto a la gnesis como al contenido del deber, pero cumpliendo en ambos
momentos una funcin distinta.

La persona fsica y jurdica segn KELSEN

Para este filsofo, la persona jurdica queda reducida a una ficcin creada por las
normas a los efectos de recoger en ella el conjunto de pautas de conducta que afectan o
pueden afectar a un concreto individuo (fsica) o a varios (jurdica), todo ello como
consecuencia de la identificacin entre derecho subjetivo y derecho objetivo.

La equiparacin de Kelsen entre la persona fsica y la jurdica en las versiones alemana

y francesa de la primera edicin de la Teora Pura del Derecho, es patente, por ello
Kelsen afirma que la persona fsica no es el hombre, ste es una realidad biolgica, sin
embargo, tambin de igual forma.

Kelsen define la persona como el soporte de los deberes, de las responsabilidades y de

los derechos que resultan de estas normas. La persona ser una nocin elaborada por la
ciencia del Derecho que en nada tiene que ver con la idea de hombre. Kelsen defiende
que tanto la persona fsica como la jurdica, simplemente es slo un orden jurdico
parcial inmerso dentro del orden jurdico general, y que el hombre puede quedar sujeto
a un orden particular o a muchos otros, es decir le pueden afectar las normas de su
persona fsica. La conducta no es la de la persona sino la del hombre individual
acomodndose, en cada caso, al papel que le corresponda.

De la misma forma que la persona fsica, la persona jurdica es la unidad de un conjunto

de normas, a saber, un orden jurdico que regula la conducta de una pluralidad de
individuos. Para Kelsen en su obra jurdica, ambas nociones son una misma cosa, la
personificacin de un orden jurdico, de forma que lo que en realidad implica es un
elemento ficticio. De modo que cuando un orden estatal imponer deberes a una persona
jurdica, lo que hace es regular la conducta de ciertos individuos sin designarlos, y
delega la citada designacin en la persona jurdica. En definitiva, las normas que
supuestamente regulan la persona jurdica, realmente deja a una norma ms particular
que determine el elementos subjetivo (es decir, el individuo obligado de la manera
prescrita por la norma, por lo que slo regulan el elemento objetivo (accin u omisin).

BIBLIOGRAFA:

AA.VV. Manual de Teora del Derecho, Colex

CARPINTERO BENITEZ, F. Persona y officium: Derechos y competencias
KELSEN, H. Teora pura del Derecho
MEDINA MORALES, D. El derecho subjetivo en Hans Kelsen
PRIETO LPEZ, L. J. La persona en Kant (Dialnet, versin online)
RADBRUCH, G. Introduccin a la Filosofa Del Derecho (edicin online)
REALE, M. Introduccin al Derecho
ROBLES, G. Teora del Derecho: Fundamentos de Teora comunicacional del Derecho
Cdigo civil (Tecnos)

112
LECCIN 22. DERECHO OBJETIVO, DERECHO SUBJETIVO. CONCEPTO Y
ESTRUCTURA DEL DERECHO SUBJETIVO. EL DEBER JURDICO:
NATURALEZA Y FUNDAMENTO

1. Derecho objetivo, Derecho subjetivo

La Teora General del Derecho tal como ha sido desarrollada por la Ciencia jurdica
positivista del siglo XIX, se caracteriza por un dualismo que afecta al sistema en su
conjunto y en cada una de sus partes. Es una herencia de la doctrina del Derecho natural
a la cual ha sucedido esta Teora General.

Los representantes del Positivismo del siglo XIX no admiten que haya por encima del
Derecho positivo un derecho que tenga un valor absoluto, pero dicho valor est
implcitamente contenido en la misma nocin del derecho, tal como la conciben, ya que
el Positivismo del siglo XIX procede de manera indirecta a justificar el derecho por
valores supra positivos.

Se ensea a menudo que el Derecho tiene que ser entendido a la vez en un sentido
objetivo y en un sentido subjetivo. Entendemos dicha faceta objetiva como el conjunto
de normas imperativas, a un sistema o incluso a pocas donde el derecho se cuestiona.
Por otro lado la faceta subjetiva es aquella facultad que tiene el sujeto de exigir una
conducta.

En su significacin primera, este dualismo expresa la idea de que el derecho subjetivo

es anterior al derecho objetivo, tanto desde el punto de vista lgico como cronolgico.
Los derechos subjetivos nacen primero y el derecho objetivo aparece ms tarde, bajo la
forma de un orden estatal que reconoce, garantiza y protege los derechos subjetivos que
han nacido en forma independiente. Esta concepcin es sostenida en especial por los
representantes de la escuela histrica en el siglo XIX.

Por derecho objetivo entendemos un conjunto de normas que regulan la sociedad as

como las relaciones jurdicas y derecho subjetivo es la facultad de hacer, deca Dez
Picazo que el derecho subjetivo en si puede tener mltiples significados, es decir, que
puede pertenecer al mbito de los hechos y est unida a las situaciones intuitivas, unida
a la intuicin, esto es, lo que creemos que podemos o no podemos hacer.

La Teora de los derechos subjetivos se desarrolla en la obra de Ockam para defender

las facultades de los franciscanos para no tener que rendir cuentas, ya que se
consideraban santos y por lo tanto, exentos de deberes jurdicos siendo su relacin con
la gracia de Dios y no con el Derecho.

El derecho subjetivo aparece por la cobertura normativa que le permite o consiente,

teniendo el derecho objetivo y subjetivo una relacin ntima. Kelsen dice que el derecho
subjetivo es una especie de espejo que existe por la forma en la cual se individualiza la
norma. Por ejemplo, el derecho a pasear por la calle, para Kelsen se corresponde con
una norma jurdica que dice que cualquier persona que lo impida est incumpliendo la
norma, impidiendo que se haga un comportamiento que los ciudadanos se creen con
derecho, pero en verdad es un espejismo, esto es, un deber. Es un ttulo por el cual est
exento de ese deber, no existe por tanto derecho subjetivo, si acaso existe deber que es
genrico y cuando se exige en un caso concreto nos da la apariencia de derecho.

113
 2. Concepto y estructura del Derecho subjetivo

En la antigedad no existi ni pudo existir una nocin de derecho subjetivo como

poder o facultad que tiene el individuo frente a los otros individuos o frente a la propia
organizacin social, tal como se concibe en la actualidad, ya que la idea misma de
subjetividad jurdica como realidad independiente del Derecho objetivo de la
comunidad a la que se perteneca esta radicalmente ausente de la mentalidad jurdica de
la poca. El individuo era sui iuris por su integracin en la colectividad social a travs
de su pertenencia al respectivo status, no por su propia personalidad.

Por otra parte, dado que el inters predominante era el inters colectivo, resultaba
sumamente difcil pensar en un derecho que protegiera los intereses particulares
frente al inters general.

A. Teoras sobre el derecho subjetivo

La tarea de fijar el perfil conceptual del derecho subjetivo resulta siempre

extremadamente complicada y difcil, al hallarse mediatizada por mltiples
interferencias. La historia de la teora del derecho subjetivo ha puesto de manifiesto con
claridad ms que suficiente que esta cuestin de la naturaleza jurdica ha sido una de las
ms intrincadas y debatidas en todo momento hasta el punto de que resulte difcil tomar
en consideracin todas las soluciones propuestas por los diferentes autores. Por eso, se
hace inevitable limitar la referencia a las doctrinas ms significadas.

A. La teora de la voluntad

Doctrina defendida por Savigny, Windscheid y Puchta, en la que el derecho subjetivo es

considerado como un poder atribuido a la voluntad del sujeto, un mbito de seora de
la voluntad, una esfera de autonoma que el ordenamiento jurdico pone a disposicin
del individuo, junto con la proteccin correspondiente.

Esa iniciativa soberana de la voluntad individual se manifiesta en dos diferentes

direcciones, bien provocando el nacimiento, cambio o desaparicin de derechos propios
o bien exigiendo de otro sujeto un comportamiento previsto en la norma que ampara el
derecho propio.

Esta teora tiene varios inconvenientes, como el hecho de que hay algunos sujetos, como
por ejemplo, los incapaces, que, teniendo una plena titularidad sobre ciertos derechos
subjetivos, no pueden ejercitarlos, bien porque carecen de una voluntad psicolgica
efectiva, bien porque no pueden manifestarla vlidamente.

B. La teora del inters

Teora en la que el jurista alemn R. von Ihering propugnaba que el derecho subjetivo
deba caracterizarse por ser un inters jurdicamente protegido, respaldado por una
proteccin jurdica cuya efectividad depende de la iniciativa del propio titular. En todo
derecho subjetivo estn presentes dos elementos: el inters del sujeto, que es interno y
sustantivo, as como el procedimiento jurdico de defensa, que es exterior y formal.
Siendo, ambos elementos igualmente necesarios para que pueda hablarse de derecho
subjetivo.

114
Jellinek, siguiendo la lnea anterior de Ihering, define el derecho subjetivo como un
inters tutelado por el ordenamiento jurdico mediante un poder atribuido a la voluntad
individual.

En definitiva, segn esta concepcin, el contenido nuclear del derecho subjetivo est
constituido por el inters que el sujeto tiene en relacin con alguna realidad del mundo
social, si bien sea imprescindible la presencia de una regulacin jurdica que ponga a
disposicin de ese sujeto la correspondiente proteccin del ordenamiento.

Uno de los inconvenientes que presenta esta teora es que puede que un titular no tenga
ningn inters en su propio derecho subjetivo o que no tenga verdadero inters en
ejercerlo o ser titular del mismo. Por otra parte, existen intereses cuya realizacin est
respaldada por el ordenamiento jurdico y que no son derechos subjetivos, por ejemplo
el desarrollo econmico progresivo o el nivel de vida adecuado.

C. La teora de la combinacin

Junto a la teora del inters y la teora de la voluntad, contempla Kelsen una tercera
construccin del derecho subjetivo y que l denomina teora de la combinacin al
considerar que esta ltima armoniza el factor fin con el factor voluntad.

Piensa Kelsen, que segn la posicin que se adopte frente a la teora del fin y a la de la
voluntad, la crtica de la teora de la combinacin quedar determinada, puesto que
quien considere el elemento fin como un elemento extrao al concepto del derecho no
podr aceptarlo tampoco aunque aparezca combinado con el elemento voluntad, y si la
voluntad resulta inadecuada para entrar en el concepto del derecho como elemento
constitutivo, lo ser tambin necesariamente, aunque se la concibe o mezcle con otros
factores. Esta concepcin, dice Kelsen, supone un progreso respecto a la de Ihering.

Se considera como requisito esencial del derecho subjetivo la realizacin de un inters

garantizado por el orden jurdico, esto es, la aplicacin de la sancin correspondiente
por parte del Estado, y en consecuencia la voluntad necesaria para tal realizacin no
puede ser otra que la voluntad del Estado.

D. Otras teoras

Hay que constatar la presencia de doctrinas que definen al derecho subjetivo mediante
conceptos integradores de carcter pluridimensional en los que se combinan los tres
elementos bsicos: voluntad, inters y formacin jurdica. Tambin hay posiciones en
las que el concepto de derecho subjetivo queda expresamente excluido o debilitado
hasta el extremo de ser totalmente irrelevante.

E. El derecho subjetivo segn KELSEN

Siendo la doctrina kelseniana una teora monista, la distincin radical entre derecho
objetivo no es posible en ella, de manera que el derecho ser por excelencia derecho
objetivo (norma).

No obstante Kelsen no niega, radicalmente, la existencia de derecho subjetivo, al que

define como parte integrante del orden jurdico y ms concretamente como la norma

115
jurdica misma. El concepto de deber de derecho subjetivo aparece en Kelsen
ntimamente ligado a la idea del deber, pues, bajo su punto de vista, el deber y el
derecho subjetivo son las nicas formas posibles de subjetivacin de la norma (derecho
objetivo) y ambas se encuentran ntimamente relacionas. El deber es la primera forma
de subjetivacin de la norma en el sujeto. Toda norma establece una pauta de conducta
de la que hace depender una sancin, dando con ello lugar a que quienes se encuentren
bajo el mbito de coercin de tal norma, estn sujetos por el deber de ella proveniente.
Es decir, hace nacer en los sujetos a la norma la obligacin de no vulnerar la misma, o
de no materializar el comportamiento que sirve de condicin a la correspondiente
sancin. Segn Kelsen, el deber jurdico desempea un papel altamente relevante con
relacin al derecho subjetivo, razn por la cual antes de hablar de facultad jurdica
alguna, Kelsen considera necesario entender el exacto significado del trmino deber
jurdico debido a que toda facultad proviene necesariamente del deber jurdico que
sujete a los individuos ya que cualquier ejercicio de derecho implica la sujecin de su
titular a ciertos protocolos que dirigen su comportamiento.

Slo aparece verdaderamente el derecho subjetivo en sentido estricto cuando la norma

jurdica establece como condicin de sancin la intervencin de una voluntad subjetiva
particular, haciendo nacer as una facultad en aquella persona de cuyo poder de
disposicin se hace depender la realizacin de la voluntad del Estado en cuanto a la
sancin. En este caso estamos ante lo que Kelsen denomina derecho subjetivo tcnico o
derecho subjetivo en sentido estricto. No obstante, cabe afirmar que se trata, en este
caso, de establecer un nuevo deber, el de interponer una accin que active el proceso
sancionador. Con ello se introduce una norma en la persona del actor, pudiendo este
cumplir o dejar de cumplir el deber de accionar, pero no estando exento de su
comportamiento de consecuencias jurdicas (la materializacin o no de la sancin). Por
lo tanto la subjetivizacin del derecho aparece como un conjunto de protocolos que
insertos en la persona jurdica determinan como ha de ser interpretado el
comportamiento de un individuo en relacin a tal persona.

En la obra de Kelsen puede observarse dos etapas:

- Una primera, que podra denominarse su etapa europea: Kelsen, concibe al

derecho subjetivo como un mero afecto reflejo de la norma jurdica, sin que vea
en este facultad autnoma alguna reconocible en el titular, que slo goza del
derecho de forma pasiva y en tanto que el cumplimiento del deber de otro se
hace reconocer un aparente derecho.

- Otra segunda que transcurre desde la publicacin de su Teora General del

Derecho y del Estado hasta su muerte, que podra denominarse americana:
introduce en la doctrina del autor un factor, es cul es la participacin del sujeto
en la actividad creativa del derecho, que ya s aparece como mnima facultad
autnoma. Esta consiste en la posibilidad que el sujeto tiene de activar
procesalmente el mecanismo judicial, a los efectos de la produccin de normas
jurdicas particulares.

En este sentido afirma Kelsen que El derecho subjetivo es, para nosotros la norma
jurdica en su realizacin con aquella persona de cuyo poder de disposicin se hace
depender la realizacin de la voluntad del Estado en cuanto a la sancin, tal como en la
norma jurdica se proclama, y aade: Con esto se sienta, sin ms la posibilidad de un

116
derecho tanto al comportamiento conforme a derecho de la contraria obligada como a la
realizacin de la sancin correspondiente por el ESTADO. Es decir, Kelsen sostiene y
postula un concepto formal del derecho subjetivo, precisamente por ello no necesita,
para existir, ms que se a posible el ejercicio de la actio, es decir, que exista como
posibilidad incluso antes de su ejercicio o materializacin.

En cuanto a la estructura dividimos entre:

- Sujeto: La persona a la que el ordenamiento jurdico le da poder de actuacin

para configurar su derecho subjetivo.
- Objeto: Formado por las conductas de otras personas o inclusive bienes
patrimoniales sobre los que el sujeto puede ejercitar un poder.
- Contenido: El mbito de actuacin que corresponde al ttulo del derecho
subjetivo respeto del objeto previamente nombrado.

3. El deber jurdico: naturaleza y fundamento

El Derecho, como cualquier posible norma de conducta, es impensable sin el elemento

del deber de cumplimiento de las directivas o mandato de comportamiento que dirige a
los destinatarios, hasta el punto de que la imposicin de deberes a los sujetos a los que
se dirige es uno de los efectos inmediatos del Derecho. Ese es el camino ms directo y
natural para que la normatividad jurdica pueda realizar su propia finalidad constitutiva
dentro de la organizacin social. En consecuencia, es inevitable proclamar el carcter
necesario del vnculo que existe entre las reglas de Derecho y el correspondiente deber
jurdico.

A. El deber jurdico como deber de conciencia

En la antigedad, el deber de cumplir las leyes que regan el desarrollo de la vida social
era entendido como un deber simplemente religioso, es decir, como una obligacin que
tenan los hombres en relacin con el orden establecido por la divinidad. Era un deber
de acatamiento pleno y profundo, esto es, un deber de conciencia.

Ms tarde, cuando se produjo un avance cualitativo en el proceso de secularizacin de la

tica, sigui entendindose que el deber que tenan los hombres frente a la ley natural
era un deber de conciencia. Y con el desarrollo cristiano de la doctrina estoica, se
generaliz la conviccin de que la obligacin que tienen los sbditos de cumplir el
Derecho Natural y tambin las leyes positivas humanas era una obligacin interna o en
conciencia.

En esta misma visin fue asumida tambin por la mayora de los autores del
iusnaturalismo racionalista en lo que afectaba al contenido o carcter del deber. En
cambio, en lo relativo al fundamento de ese deber, esos autores sustituyeron la
imposicin de una autoridad exterior por la aceptacin personal del sujeto, que parece
estar implcita en el paradigma del contrato al que se atribua el origen de la sociedad.

Pero, finalmente, con la contraposicin entre Moral y Derecho llevada a cabo por
Tomasio y posteriormente por Kant, se abri paso la doctrina de la neutralidad moral del
deber jurdico. En efecto, segn Tomasio, mientras las reglas de honestidad obligan en
el fuero interno, las reglas de la justicia imponen slo deberes externos y coactivos. Y,

117
segn Kant, el deber moral es un deber interno que slo puede fundamentarse en la
existencia de una ley racional autnoma universalizable, en tanto que los deberes
jurdicos son externos, nacen de una ley heternoma y se realizan con independencia de
cul sea el motivo que mueve al agente.

Segn Laun, cualquier regla de conducta, para ver su verdadera norma, ha de ser
autnoma, puesto que las normas heternomas slo son, en ltima instancia, hechos de
fuerza. Para que el Derecho sea verdadera norma de conducta e imponga autnticos
deberes a los sbditos es necesario que stos acepten en conciencia sus reglas,
convirtindolas as en normas autnomas. De lo contrario, lo que se llama Derecho
positivo no es ms que expresin del poder que domina en la sociedad y los deberes
jurdicos son simples imposiciones de ese poder sobre la dbil voluntad de los
ciudadanos.

A. El deber jurdico como simple sometimiento a la coaccin

El deber que las normas jurdicas imponen a los sujetos en virtud de su peculiar
obligatoriedad es caracterizado tambin por una parte de la doctrina como un simple
estar sometido a las sanciones previstas por esas normas para el supuesto que no se
realice la conducta que ellas establecen.

La Teora pura del derecho coloca en primer plano la nocin de deber jurdico. Para la
Teora pura el deber jurdico no es otra cosa que la misma norma jurdica consideraba
desde el punto de vista de la conducta que prescribe a un individuo determinado. Es la
norma en su relacin con el individuo al cual prescribe la conducta, vinculando una
sancin a la conducta contraria. El deber jurdico es pues la norma jurdica
individualizada, y por este hecho no tiene ninguna relacin con la nocin de deber
moral. Un individuo esta jurdicamente obligado a adoptar una conducta determinada en
el medida en que una norma jurdica hace de la conducta contraria la condicin de un
acto de coaccin llamado sancin. Segn los casos, la sancin est dirigida contra el
autor del acto ilcito o contra uno u otros muchos individuos. A la hora de determinar el
concepto de deber jurdico se encarga Kelsen de distinguir lo que ha de entenderse con
el trmino deber jurdico respecto al trmino diverso de deber moral, afirmando que
el deber jurdico no constituye como un deber moral respecto al Derecho objetivo. La
sancin, afirma Kelsen, es el mecanismo del que se vale el derecho para generar el
deber jurdico.

Aqul contra el cual la sancin est dirigida es responsable del acto ilcito, aun cuando
lo hubiera cometido l mismo. Pero slo el autor del acto ilcito viola el deber que le
seala la abstencin y este deber subsiste aunque no sea responsable del acto ilcito. La
conducta prescita es siempre el objeto de un deber jurdico, hasta si el individuo
obligado e distinto del responsable de esta conducta.

Por el contrario, puede suceder que al establecer un deber y una responsabilidad jurdica
es una norma no cree un derecho subjetivo correspondiente. El establecimiento de
derechos subjetivos no es una funcin esencial del derecho objetivo. Podemos imaginar
un orden jurdico que no los establezca, pero ninguno podra abstenerse de determinar
los deberes y las responsabilidades jurdicas, ya que se trata de una de las funciones
esenciales del derecho objetivo.

118
B. Caracteres del deber jurdico

Uno de los rasgos primeros y fundamentales del deber jurdico es su pertenencia al

campo general del deber tico, es decir al mundo de los deberes que surgen de las
normas ticas y su consiguiente extraamiento del mbito de las necesidades naturales.
En esa medida, el deber jurdico consistir en una especie de compulsin o necesidad
racional de realizar la conducta establecida imperativamente por la correspondiente
norma jurdica.

El Derecho no es solamente una normatividad tica que se dirige a los destinatarios en

cuanto que son seres racionales y libre; es tambin una normatividad social general
comprometida con la proteccin de la vida colectiva y con la realizacin de los intereses
comunes.

De ah se deduce que el deber jurdico es objetivo, en cuanto que est orientado a la

proteccin de intereses de la colectividad o, en todo caso, de sujetos distintos del propio
obligado, debiendo ir, en consecuencia acompaado siempre de la posibilidad de que su
cumplimento sea exigible en forma coactiva.

Por otra parte, el deber jurdico se caracteriza por dirigirse a un sujeto que no es el
individuo humano identificable por su personalidad psicolgica, aunque coincida
parcialmente con l, sin la persona jurdica, es decir un sujeto formalizado. El deber
jurdico recae sobre cada individuo en cuando sujeto jurdico, en cuanto ser impersonal,
no en cuanto hombre.

El deber jurdico satisface lo mismo cuando el sujeto lo cumple convencido de que eso
es lo adecuado y justo que cuando lo cumple a pesar de que est en de acuerdo con la
norma que lo impone.

C. Fundamento del deber

El problema de la fundamentacin del deber jurdico est supeditado sin duda al de la

validez de la norma que lo impone.

As, podr decirse que el fundamento del deber que imponen las normas jurdicas est,
en la realizacin por stas de ciertas exigencias, principios o valores objetivos en su
aceptacin y reconocimiento por los destinatarios, en su imposicin por un poder
legtimo o en su elaboracin mediante el adecuado procedimiento correcto. En efectos,
parece razonable afirmar que, en la medida en que el Derecho ha de ser considerado
como una regulacin imprescindible para el aseguramiento de la vida social, ha de
aceptarse tambin el principio de que los hombres, en cuantos miembros del grupo,
tienen el deber tico de cumplir las normas jurdicas. Esta conclusin es la que parece
sintonizar mejor con la percepcin usual de que el Derecho es habitualmente cumplido
de forma libre y espontnea porque la mayora de los ciudadanos actan con la
conviccin de que tienen el deber de cumplirlo. Y, por otra parte, est respaldada por la
vieja tesis que viene proclamando la conveniencia de que Derecho y Moral coincidan en
sus respectivas regulaciones de la conducta humana que afecte al desarrollo de las
relaciones social.

119
El Derecho, en cuanto instrumento de la vida social, se orienta siempre a la
consecuencia de unos determinados objetivos o metas considerados valiosos por la
propia sociedad. Y, por ser ordenacin o reglamentacin del comportamiento social,
precepta las conductas que favorecen el logro de esos objetivos, prohbe aquellas otras
que lo ponen en peligro y permite las que no le afectan de forma decisiva. Pero en todos
los casos siguen el mismo camino: imposicin de deberes. La realizacin o
cumplimiento de estos deberes, es pues, la condicin de la eficacia del Derecho y,
consecuentemente, tambin del mantenimiento del orden y paz sociales; en suma, de la
conservacin de la propia sociedad.

BIBLIOGRAFA:

FERNNDEZ-GALIANO, A., Y CASTRO, B. Lecciones de Teora del Derecho y

Derecho Natural
KELSEN, H. Teora Pura del Derecho
MEDINA MORALES, D. El Derecho Subjetivo en Hans Kelsen

120
LECCION 23. EL ORDENAMIENTO JURDICO. CONCEPTO Y
CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURDICO. PRINCIPALES
CONCEPCIONES DOCTRINALES. VALIDEZ Y VIGENCIA DEL
ORDENAMIENO JURDICO

1. El Ordenamiento Jurdico. Concepto

Debido a las limitaciones del concepto de norma, es preciso dar un concepto de

Ordenamiento Jurdico para poder definir Derecho. En este sentido puede ser definido
como: el conjunto de normas sistemticamente organizadas a travs de determinadas
relaciones que conforman una estructura. Por lo tanto, las normas, no son el Derecho,
sino sus instrumentos.
Este concepto de ordenamiento jurdico, sirve para poder conectar y dar un sentido
completo a los conceptos jurdicos que lo componen. Por lo tanto, se presenta como el
conjunto de elementos sistemticamente organizados que adquieren sentido debido a su
interconexin, (por medio de inter-relaciones), lo que viene a significar que no existen
elementos aislados en el Derecho.
Si atendemos al origen histrico de esta perspectiva de estudio, vemos que se encuentra
en la teora de la institucin (Santi Romano), donde la necesidad de ordenar se
encuentra en seguir, por medio de manifestaciones, la realidad institucional que se nos
presenta. No se trata de forzar la institucin de la realidad mediante normas, ya que esto
acabara por desestructurar dicha realdad.
La escuela de exgesis mantena la obsesin existente por sistematizar, ya que la
perfeccin existir cuando no haga falta adaptar la vida vivida a la vida escrita,
pretendiendo hacer un derecho tan bien estructurado y perfecto, eliminando todo
elemento defectuoso, que la aplicacin del Derecho se hiciese prcticamente solo.

Debemos advertir que el derecho jurdico, realiz un estudio del Derecho basndose en
la norma jurdica considerada en s misma; Y solo cuando esa simple unidad
individualizada que es la norma, se mostr indiferenciada, empez a tratarse como parte
de un conjunto ms amplio, hasta llegar a perder por s sola la relevancia, todo ello a
favor del surgimiento de la idea del Ordenamiento Jurdico.

Este ordenamiento es considerado como el todo, siendo el conjunto que da sentido a

las partes heterogneas que lo conforman; por lo que todas estas partes no existen como
realidades independientes, sino que su sentido solo se consigue debido a que forman
parte de su propio ordenamiento.

En cuanto a la relacin existente entre Derecho y Orden, debemos decir, que puede ser
vista desde una doble perspectiva:
- material: entendida como un orden concreto de la vida social, ya que se hace
referencia al conjunto o serie de actos que interesan al Derecho o que son
relevantes para la regulacin jurdica.
- formal: indica las relaciones lgicas que se producen entre las normas que han
sido establecidas por el legislador con el fin de ordenar la vida social.

Por lo tanto, cuando hablamos de ordenamiento jurdico, no nos referimos solamente al

conjunto de normas, sino tambin al orden concreto y real que surge de la sujecin a
dichas normas.

121
Igualmente, debemos de diferenciar entre ordenamiento jurdico en bruto, es decir,
el conjunto de normas tal y como nos vienen dadas, siendo por tanto un texto plagado
de lagunas, contradicciones y omisiones; De aquella situacin en que las normas son
reelaboradas por las Ciencia Jurdica, construyendo la Norma aplicable, es decir, el
Sistema Jurdico.

Es preciso indicar los rasgos que caracterizan a los sistemas jurdicos:

a) Sistema Jurdico Normativo:

El Derecho y los ordenamientos estn formados por normas, las cuales adems de ser
elementos bsicos de stos no deben ser contempladas de forma aislada, sino de manera
unitaria y estructurada conforme al ideal de sistema
Para apreciar la normatividad es suficiente que un sistema contenga un enunciado
normativo que interrelacione un determinado comportamiento con una consecuencia
normativa.

b) Sistema Jurdico Coactivo:

Esta caracterstica diferencia al Derecho respecto a otros ordenes normativos. En esta
lnea destaca Kelsen, para el que todas las normas jurdicas tienen que imponer
sanciones. Para Bobbio la fuerza radica en el sistema y no en cada una de sus normas,
por lo que bastara que algunas de sus normas regulen el monopolio de la fuerza estatal
y stas se relacionen con las que no disponen sanciones.

c) Sistema Jurdico Institucionalizado:

Conforme a las aportaciones de Hart se habla de institucionalizacin del sistema
jurdico, ya que para l, no se compone nicamente de normas de comportamiento
(normas primarias) sino que es el resultado de la combinacin de stas con normas
secundarias. Por tanto, la combinacin de ambas constituye su ncleo, y permiten
entender al sistema como institucionalizado.

- normas primarias: son de ndole esttico, imponen deberes y obligaciones,

imponiendo determinados actos o comportamientos a seguir a los ciudadanos.
- normas secundarias: son las que remedian las carencias existentes en las
normas primarias, pudiendo ser a su vez de tres tipos:

reglas de reconocimiento: establecen las condiciones que debe cumplir

una norma primaria para que tenga validez jurdica, procediendo a
eliminar la incertidumbre sobre que normas estn vigentes en un
determinado ordenamiento
reglas de cambio: establecen las condiciones que deben de cumplir ciertos
actos para que sirvan como promulgacin o como derogacin de normas
jurdicas.
reglas de adjudicacin: regulan el proceso de aplicacin de las normas
primarias, otorgando competencias jurisdiccionales y sealando los
procedimientos judiciales para la correcta solucin de los casos de
infraccin normativa.

122
 2. Caracteres del Ordenamiento Jurdico

La construccin dogmtica del Derecho reclama el concurso de una serie de notas o

propiedades mnimas que deben de concurrir respecto a sus elementos, para conseguir
fines que le son inherentes, como son el orden social.
La doctrina ha indicado principalmente tres que son fundamentales (unidad, coherencia
y plenitud), a los cuales podran agregarse otros como son la independencia o
estabilidad.

a) La Unidad del ordenamiento jurdico:

Esta propiedad se refiere a que el ordenamiento jurdico es nico, unitario y diferente de
los restantes, sta puede ser contemplada de diversas maneras.
Savigny, entiende el Derecho como un organismo vivo, es decir, como una totalidad
orgnica, cuya variedad normativa se materializa a travs de los institutos jurdicos,
manifestndose por medio de las relaciones o conexiones orgnicas a nivel interno que
se producen entre todos los institutos y normas.
Austin, afirma la relacin que existe entre unidad y legislacin soberana, atribuyendo
el carcter unitario e individualizado del ordenamiento jurdico, al origen de sus normas,
las cuales provienen de un determinado legislador.

Para Kelsen, la unidad del ordenamiento jurdico viene dada en funcin, del
escalonamiento gradual en la produccin y aplicacin normativa. Teniendo como
elemento superior y generador de la validez del resto de normas a la Constitucin,
siendo calificada sta como norma fundamental.
Hart, por medio de su teora de la regla de reconocimiento, identifica a las normas
primarias de obligacin, exigiendo para su existencia, su propia aceptacin como un
deber, en el momento de usarla para identificar y considerar obligatorias las normas.

b) La Coherencia del ordenamiento jurdico:

Indica que todas las normas que integran el ordenamiento jurdico son compatibles entre
s, no habiendo contradicciones o incompatibilidades entre ellas, por tanto se dice que se
manifiesta de forma armnica y ordenada, pero debido a los complejos ordenamientos
jurdicos actuales, es ms bien un ideal que una realidad.

Por lo tanto, la antinomia jurdica, es definida respecto a tres requisitos:

- incompatibilidad normativa entre s: cuando stas respecto a una misma

conducta y de forma simultanea: obliguen/prohban; obliguen/permitan;
prohban/permitan.
- pertenencia de las normas en conflicto, al mismo ordenamiento jurdico.
- que tengan coincidencia en su mbito de aplicacin o validez: temporal,
espacial, personal y material.

Al mismo tiempo, la antinomia jurdica, puede ser:

- total/total: es decir, absoluta.

- total/parcial: implica incompatibilidad en una parte de la misma mientras que
no en otra.
- parcial/parcial: ser de carcter comn en una parte mientras que en otro mbito
pueden ser aplicadas ambas.

123
Respecto a lo anterior, podemos indicar tres mtodos de resolucin de antinomias:

- criterio jerrquico: seala prevalencia de la norma superior respecto a la inferior

- criterio de especialidad: se refiere a la relacin de contenido entre normas, donde
prevalece la norma especial sobre la general.
- criterio de cronologa: resuelve el conflicto normativo, aplicando la norma
promulgada con posterioridad.
- criterio de competencia: cuando existe conflicto respecto a dos de los criterios
anteriores, se produce lo que se conoce con el nombre de Antinomia de 2 grado,
lo cual se resuelve aplicando la norma con competencia para regular el asunto en
cuestin.

c) La Plenitud del ordenamiento jurdico:

Se dice que un ordenamiento es pleno cuando dispone de solucin para todas aquellas
situaciones conflictivas que se produzcan, y por tanto no presenta lagunas jurdicas.
Esta exigencia ms que real, se entiende como un ideal, lo que sucede es que dichos
casos sern resueltos acudiendo a mecanismos que se ofrecen en el propio
ordenamiento, como puede ser el caso de la analoga.

d) Las notas de Independencia y Estabilidad del ordenamiento jurdico:

La primera implica que no exista intromisin por parte de otros ordenamientos, si bien
actualmente ha de tenerse en cuenta la interdependencia de entre estos, o el control
existente de uno superior frente a otro inferior, como por ejemplo el de la UE.
La segunda, se refiera al carcter de estable una vez se crea, teniendo siempre en cuenta
las reformas del mismo, que se producen de manera regulada.

3. Principales concepciones doctrinales

Aquellos partidarios en defender la Teora del Derecho como una institucin fueron los
primeros en llamar la atencin sobre la realidad del ordenamiento jurdico. En particular
fue Santi Romano, famoso jurista italiano, quien pblico el ordenamiento jurdico.
Dicha teora institucional fue presentada como una oposicin a la teora normativa.
Adems de Santi Romano, destac Hauriou, quienes tacharon de inadecuada e
insuficiente la concepcin del Derecho como normas o sistema de normas, dando a
entender que el derecho no es solo normas, sino que est formado por otros elementos
como pueden ser los institucionales y los organizativos. Para el jurista francs, las
instituciones crean las reglas de Derecho y las reglas no hacen las instituciones, de dicha
manera son estas ltimas fuentes de la juricidad. Segn seala el propio Santi Romano,
a diferencia de Hauriou, defiende que no piensa que la institucin es fuente del Derecho,
ms bien que existe una unidad, perfecta a su juicio, una identidad entre institucin y
ordenamiento jurdico.

Por otro lado, dicha concepcin institucional implica que la defensa se haga al
pluralismo jurdico. Supone entonces negar el monopolio estatal de la produccin
jurdica y afirmar la capacidad de aquellos grupos sociales no estatales para generar su
derecho. Estos grupos sociales son instituciones y generan de forma autnoma su
derecho. Esto hara diferente la teora institucional del Derecho de otras
manifestaciones.

124
En la concepcin normativa del derecho se ha producido una evolucin interna, que
arranc con Kelsen, pero le debe mucho a Hart y Bobbio, gracias a ellos se ha pasado de
la consideracin aislada de las normas a la teora del ordenamiento jurdico cuya base
fundamenta el concepto de sistema normativo. El examen de la dimensin normativa
del Derecho, segn estos atores, no podemos limitarnos a una consideracin aislada de
dichas normas, es necesario integrar la teora de la norma en una teora del propio
ordenamiento jurdico, que constituye el sistema normativo.
Kelsen es un normativista, quien concibe el ordenamiento jurdico como un conjunto de
normas cuyo fundamentacin de validez es la norma bsica. Otro autor es Hart, el
defiende el ordenamiento como conjunto de reglas primarias y secundarias. Tambin
Bobbio, que habla nicamente de derecho cuando existe un complejo de normas, el
defiende el sistema normativo complejo.
Lombardi intent unir la concepcin normativa y la institucional, quien define el
ordenamiento jurdico como sistema de normas que organiza un cuerpo social. Un
conjunto de normas en cuanto a estructura, organizacin de un cuerpo social en cuanto a
su funcin.

En la actualidad, el desarrollo del positivismo jurdico neoinstitucionalista va en

camino a una compresin del Derecho como un hecho institucional, uniendo elementos
normativos y facticos. El ordenamiento es entonces un sistema abierto compuesto por
reglas y elementos normativos.

4. Validez y vigencia del Ordenamiento Jurdico

El criterio que nos permite determina si una norma pertenece o no a un cierto

ordenamiento es la validez.
De forma general, entendemos como validez como existencia de prescripcin, de un
deber ser. El juicio de dicha validez es un juicio descriptivo acerca de una prescripcin,
ya que informa o describe la existencia de un deber ser.
La validez jurdica consiste entonces a la existencia de una norma como jurdica.
Bobbio defiende que la validez sirve para saber si una regla es jurdica. Entiende validez
para normas ambiguas.
Nos interesa entonces el concepto de validez como pertenencia de la norma a un
sistema. La validez como pertenencia significa que una norma es vlida cuando rene
todas las condiciones que son:

Que sea dictada por un rgano competente.

Que en la produccin o creacin de la norma se haya respetado el procedimiento
de creacin de la misma.
Que no haya sido derogada por otra posterior.
Que la norma no sea incompatible con una norma superior. (Constitucin por
ejemplo).

Estos requisitos, aun si bien es cierto que son necesarios para la validez, tambin es
cierto que existen normas que son aplicables dentro de un ordenamiento jurdico a pesar
de no reunir los requisitos anteriormente citados. Por ejemplo las leyes institucionales,
mientras que no se declaran inconstitucionales y por tanto invalidas seguirn siendo
utilizadas.

125
El Derecho basa la validez de las normas dependientes de su modo de produccin, no se
fijan tanto en el contenido, siendo el origen y el procedimiento lo que verdaderamente
importa. Kelsen dice que la norma fundamental o bsica ofrece un sentido de validez.
Se trata entonces de un mecanismo auto productivo del Derecho positivo en cuanto a los
actos de legalidad. Son actos de delegacin que se produce entre unas normas a otras,
que las sita de esta manera en niveles jerrquicamente escalonados. Por tanto y para
acabar, decir que la norma fundamental bsica es una fuente comn de validez de todas
las normas del sistema jurdico.

BIBLIOGRAFA:

AA.VV. Manual de Teora del Derecho

AA. VV. Introduccin a la Teora del Derecho
FERNNDEZ-GALIANO, A. Y CASTRO, B. Lecciones del Derecho y Derecho
Natural
PATTARO, E. Filosofa del Derecho, Derecho y ciencia jurdica

126
LECCIN 24. LAS FUENTES DEL DERECHO. DIFERENCIAS ENTRE LEY Y
COSTUMBRE. LA LEY. LA COSTUMBRE COMO FUENTE JURDICA

1. Las fuentes del Derecho

Dentro del lenguaje jurdico, fuente designa tanto los cauces por los que algo discurre
como la idea de principio u origen. Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol
presentan una estructura predominantemente legal. As lo comprobamos en el Ttulo
Preliminar de nuestro Cdigo Civil, donde se regula el sistema de fuentes.

Nos centraremos en el artculo 1.1 del Cdigo Civil: las fuentes del ordenamiento
jurdico son la ley, la costumbre y los principios generales de derecho. Esta
enumeracin de las fuentes de Derecho se complementa con la obligacin inherente de
los jueces y magistrados de resolver los asuntos de los que conozcan, atenindose al
sistema de fuentes establecido (art. 1.7 Cc).

El primer comentario que suscita el art. 1.1 C.C, se centra en la propia idea de fuentes
del Derecho. Hasta 1974 era una idea extralegal, de manera que era la doctrina, y no la
ley, la que haba hablado de fuentes del Derecho. La enumeracin de las fuentes del
Derecho tiene carcter exhaustivo, de forma que no se podr tomar como fundamento
de decisiones jurdicas ningn otro tipo de criterio al margen de las citadas fuentes.

En segundo trmino, en el Ttulo Preliminar se usa la expresin fuentes del Derecho

en la rbrica de Capitulo Primero, establecindolo dentro del contexto general de las
normas jurdicas, pero tambin se habla de ordenamiento jurdico cuando se enumeran
las fuentes correspondientes en el apartado primero de su artculo 1 y cuando se alude a
la labor jurisprudencial de complementar ciertos puntos jurdicos.

En tercer lugar, el Cdigo Civil asegura el cumplimiento del principio de jerarqua

normativa, el cual seala que carecern de validez las disposiciones que contradigan
otra de rango superior. El antecedente de la consagracin legal de este principio lo
encontramos en la antigua Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870.

La expresin fuentes del derecho, en trminos generales, designa los factores que dan
origen al Derecho. Por fuentes de produccin o fuentes normativas se entiende los
hechos o actos jurdicos que tienen como efecto la creacin, modificacin o derogacin
de las disposiciones que lo integran. Cuando nos preguntamos por los factores que dan
origen al Derecho, podemos responder desde distintas perspectivas:

- Desde un punto de vista filosfico, cuando nos preguntamos por el origen del
Derecho lo hacemos en trminos de su justificacin o atendiendo a los principios
o factores constitutivos del Derecho en general.
- Desde un punto de vista jurdico-formal, se consideran fuentes del derecho a los
modos de produccin del derecho, es decir, son las propias normas jurdicas las
que establecen cmo se producen otras.
- Desde un punto de vista socio-poltico, constituye el conjunto de factores de
orden histrico, econmico, social y poltico que influyen en la produccin de
normas jurdicas.

Por tanto, de la expresin fuentes del Derecho, lo relevante para la teora del Derecho

127
es el que las concibe como fuentes de produccin. Sin embargo, en el proceso de
produccin normativa, habra que distinguir, al menos, cuatro elementos:

1) Autoridad normativa, es decir, un sujeto investido de poder para crear

Derecho: por ejemplo, el rgano legislativo.
2) Acto normativo, es decir un acto productor de normas: por ejemplo, legislar.
3) Documento normativo, es decir, el producto o resultado de un procedimiento
normativo: por ejemplo: una ley.
4) Contenido del significado del documento normativo que resulta de la
interpretacin: por ejemplo: las normas de ley.

El sistema de fuentes de un ordenamiento jurdico, hace referencia a la atribucin de

poderes normativos a los distintos rganos y determina, a su vez, la relacin existente
entre las normas creadas por stos, estableciendo una estructura de poder normativo. Por
lo tanto, en la ordenacin y valoracin de un sistema de fuentes, inciden diversas
variables, tales como: el modelo estatal, la forma de gobierno, la organizacin
territorial, etc.

2. Diferencias entre Ley y Costumbre

Histricamente, las normas consuetudinarias han tenido gran importancia en la

configuracin del Derecho, de forma que, en muchos casos, el ncleo primario y
original de un sistema jurdico lo constituyeron las tradiciones heredadas de los
antepasados. Por ejemplo, en Europa, la costumbre tuvo una importancia decisiva en la
Antigedad, de forma que el Derecho realmente vivido fue, en gran parte,
consuetudinario.

Al contrastar la ley con la costumbre, habra que plantear, en primer lugar, las
principales diferencias existentes entre ambas fuentes del Derecho, siendo las
siguientes:

- En cuanto al origen; la ley emana de un rgano preestablecido para ese fin y de

un modo reflexivo y consciente, mientras que la costumbre surge
espontneamente.
- En cuanto a la forma; la ley se plasma de un modo expreso es un norma escrita,
mientras que la costumbre posee un carcter tcito conocida mediante los usos
repetidos.
- En cuanto a la vigencia; la ley cesa en las condiciones que ella misma u otra ley
posterior sealan, mientras que la costumbre lo hace por desuso.
- En cuanto a su carcter, la ley es orgnica, todas las personas deben obedecerla,
mientras que la Costumbre es voluntaria, autnoma e interna, aunque no existe
consecuencia jurdica.
- En cuanto a su contenido, le ley regula las relaciones entre el estudio y los
particulares, mientras que la costumbre regula las relaciones entre los
particulares.

A continuacin, sealaremos las diferentes clases de costumbres existentes en cuanto a

su relacin con la ley:

128
 Costumbres contrarias a la ley (costumbres contra legem)

Son rechazadas por el artculo 1 del Cdigo Civil,ya que segn este precepto, la
costumbre slo regir en defecto de ley aplicable (imperativa o dispositiva), por lo que
se ha producido la inconstitucionalidad sobrevenida de cualquier norma consuetudinaria
contraria a la Constitucin.

Sin embargo, debe sealarse como excepcin, la compilacin Navarra, donde la

costumbre, aun en contra de ley, es la fuente primaria del Derecho navarro por encima
de la propia Compilacin y de las leyes posteriores. La misma Compilacin ha de ser
interpretada e integrada de acuerdo con la tradicin jurdica navarra. Tambin en
Derecho Administrativo se dan casos de normas reglamentarias, que dejan de aplicarse
sin que exista derogacin expresa o tcita.

Costumbres que se limitan a interpretar de un modo determinado una disposicin

legal o costumbres conformes con la ley (costumbres secundum legem)

Constituye aquella costumbre que se produce de conformidad con una ley, pero que fija,
por va interpretativa, una determinada manera de entender la ley. El Cdigo Civil no se
pronuncia, sin embargo hay que entender que el hecho de que una determinada manera
de interpretar la ley venga favorecida por la costumbre no puede entenderse como
vinculante, si no que los jueces y tribunales conservan su libertad para aplicar las leyes
conforme a criterios hermenuticos generales

Costumbres que regulan situaciones sobre las cuales no existe ley alguna
(costumbres extra legem o praeter legem)

Se recogen de manera general en el artculo 1 Cdigo Civil. Existen casos en los que la
propia ley realiza una remisin a las costumbres en orden a la regulacin de una
determinada materia. La regulacin de la costumbre debera desaparecer ante la que la
ley realizara, pero el legislador lo que hace es dejar que la materia se rija por ella.

Desde un punto de vista crtico, podramos interrogarnos acerca de la preferencia de una

u otra fuente. Es evidente que ambas tienen inconvenientes y ventajas. Con respecto a la
ley comprobamos que sus principales ventajas son la seguridad y la certeza que imprime
al Derecho, lo cual muchas veces tambin puede suponer un obstculo al cambio social.
Por el contrario, las costumbres carecen de las citadas notas de seguridad y certeza,
mientras que su mejor ventaja es la perfecta adaptabilidad al medio social.

3. La Ley

La Ley surge como resultado de la derivacin de la costumbre al pactismo, el cual

consiste, bsicamente, en que se puede pactar con el Estado. Es un concepto
contractualista con el que empieza a aparecer la ley.

Tanto en Espaa como en otros pueblos occidentales, la ley es la ms importante y

extendida fuente del Derecho. En este sentido entendemos por ley toda disposicin de
carcter general, escrita, que es dictada por una instancia competente del poder estatal o
pblico (incluyendo a las entidades pblicas: Estado-miembro, regin, provincia,
municipio), y que por tanto comprende no slo las leyes en sentido estricto sino

129
tambin, los reglamentos y las rdenes generales emanadas del poder ejecutivo
(Decreto, Decreto-Ley, etc.).

En cuanto a las interpretaciones que podemos darle al concepto, existe una estricta y
otra amplia. Ley en sentido estricto es la norma escrita superior entre todas que, por
ello, prevalece frente a cualquier otra fuente normativa y no puede ser resistida por
ninguna, en cuanto es expresin de la voluntad popular. En sentido amplio comprende
tanto a las leyes en sentido estricto como a las disposiciones generales o reglamentos
que emanan de los rganos administrativos con potestad reglamentaria. No se
consideran leyes en sentido estricto al no emanar de los rganos del poder legislativo.

El fundamento de la ley es siempre el ascenso pblico, que se manifiesta directamente

en la aprobacin de la misma e, indirectamente, al sostener la autoridad que la dicta.

Los requisitos y los modos concretos para la formacin de la ley son diversos, segn las
constituciones. Resumimos las notas caractersticas de la ley:

- Es producto del acuerdo de voluntades.

- La ley no es espontnea, surge de la necesidad de negociar.

- Mecanismos que permiten producir la ley:

Sufragio
Discusin parlamentaria

- La voluntad comn es una ficcin.

- Se cuestionan las normas, a diferencia de los sistemas comunitarios, antes

incuestionables, no se viven como naturalmente obligatorias.

- Necesitan de requisitos formales:

Ser elaboradas y aprobadas por los rganos competentes.

Ser promulgadas.
Establecer con claridad su entrada en vigor.

En cuanto a la necesidad de Coactividad o violencia para someter al disidente, vara

segn el autor. Por ejemplo, para Kant la ley jurdica ha de tener, al igual que la moral,
un carcter universal y a priori; sin embargo, mientras la ley moral se autoimpone al
individuo, la ley jurdica se le impone mediante una coaccin externa.

La ley jurdica, siguiendo el imperativo categrico, ha de ceirse a la naturaleza racional

del ser humano, por lo que Kant afirmar la existencia de derechos naturales (propios de
tal naturaleza racional), que sern el lmite de la accin del Estado. Las relaciones entre
los individuos y, por lo tanto, la organizacin de la convivencia, tiene una naturaleza
racional, por lo que la ley jurdica no puede actuar en contra de esa naturaleza.

130
 4. La Costumbre como fuente jurdica

La costumbre es el modo originario de manifestacin de la voluntad social. As, en las

formas primitivas de convivencia humana encontramos ciertas reglas no impuestas
expresamente pero observadas de hecho. Sin embargo, a pesar de estar muy en relacin
con las normas jurdicas, no todas las costumbres son de esta categora, slo las que se
manifiestan como reglas sociales con carcter impositivo.

En el artculo 1 de Cdigo Civil, la costumbre se menciona como segunda fuente del

Derecho sealando despus que la costumbre slo regir en defecto de ley aplicable
siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.

De este precepto se desprenden las siguientes caractersticas de la costumbre como

fuente del derecho de nuestro Ordenamiento: es una fuente independiente del Derecho,
pues nace y se desarrolla con independencia de la ley; es una fuente subsidiaria, pues
cumple una funcin supletoria de la ley; es una fuente secundaria, pues solo si el
litigante la prueba podr ser aplicada y no puede ser contraria a la moral ni al orden
pblico.

Adems, podemos aadir que no posee fecha de promulgacin ni entrada en vigor, no

necesita ser escrita, es vivida como obligatoria entre los integrantes de la sociedad,
carece de requisitos formales y se acepta sin someterse a crtica.

En la costumbre se distinguen dos elementos fundamentales: El animus, entendido

como la conviccin vigente en la colectividad de que determinado comportamiento es
jurdicamente obligatorio (elemento intrnseco); la reiteracin efectiva de la conducta en
el seno de la colectividad, que es el hecho que hace crear la vigencia positiva de la
norma (elemento extrnseco).

BIBLIOGRAFA:

AA. VV. Introduccin a la Teora del Derecho

AA.VV. Manual de Filosofa del Derecho, Colex, 1999.
RECASENS. L. Alusiones sociolgicas y estimativas sobre las fuentes del Derecho
VALLET DE GOYTISOLO, J. Manual de metodologa jurdica, vol. II
http://www.webdianoia.com/moderna/kant/kant_fil_politica.htm

131
LECCIN 25. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. ANLISIS
DEL ART.1 NM. 4 DEL CDIGO CIVIL. TEORA POSITIVISTA Y TEORA
FILOSFICA ACERCA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y SU CONSIDERACIN
CONSTITUCIONAL

1. Los Principios Generales del Derecho. Anlisis del artculo 1.4 del Cdigo
civil

Para abordar este apartado, es preciso conceptualizar qu son lo Principio Generales del
Derecho, para lo cual, primeramente debemos recordar que entendemos por principio:
Etimolgicamente el trmino latino principium est compuesto por la raz derivada de
pris, que significa lo antiguo y lo valioso y de la raz cp que aparece en el
verbo capere (tomar) y en el sustantivo caput (cabeza). Tiene, entonces, un sentido
histrico (lo antiguo), un sentido axiolgico (lo valioso) y un sentido ontolgico
(cabeza). Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua el trmino
principio significa: Base, origen, razn fundamental sobre la cual se procede
discurriendo en cualquier materia.
En consecuencia, tomaremos la definicin que hace Dworkin de los Principios
Generales: Son como normas genricas que tienden a la consecucin de fines de
inters general o que responden a exigencias ticas de imparcialidad y justicia.

Por otro lado, el Prof. Prez Luo tambin ha destacado tres importantes funciones que
cumplen los principios en el contexto del ordenamiento jurdico:

a) Desde el Punto de Vista Metodolgico: Los Principios Generales del Derecho

actan como metanormas, como normas que sirven para conocer, analizar,
interpretar y aplicar las restantes normas jurdicas. Por ejemplo, el art. 1.4 CC
declara que los principios generales del derecho tienen un carcter informador
del ordenamiento jurdico.
b) Desde el Punto de Vista Ontolgico: Son la esencia a la que el ordenamiento
jurdico se remite al determinar su sistema de fuentes, esto es, el ordenamiento
jurdico remite a ellos en calidad de fuentes normativas. Por ejemplo, el art. 1.1
CC cita entre las fuentes del derecho a los principios generales y en el art. 1.4
precisa que se aplicarn en defecto de ley o costumbre. En preceptos como el 9.3
CE se concretan algunos de estos principios, como el de legalidad, jerarqua
normativa y publicidad de las normas.
c) Desde el Punto de Vista Axiolgico: Los Principios Generales del Derecho son
los postulados ticos que den inspirar todo el ordenamiento jurdico. Las normas
jurdicas hacen referencia a ellos al reivindicarlos de una forma general o como
consecuencia obligada de la seguridad jurdica: los principios normativos de
generalidad, irretroactividad, claridad Es decir, estamos ante axiomas o
postulados ticos que deben inspirar todo el orden jurdico. El derecho se remite
a ellos como trmino o canon de aspiracin o bien porque se considera que deber
ser parte integrante del ordenamiento jurdico de un Estado de Derecho.

Los Principios Generales del Derecho se mencionan dentro de la enumeracin de las

tres fuentes en el apartado 1 del artculo 1, y en el apartado 4 del mismo artculo donde
se dice que los Principios Generales del Derecho se aplicaran en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico, es decir,

132
los Principios Generales del Derecho son Derecho conforme a nuestro sistema jurdico,
aunque si bien Derecho nicamente aplicable en defecto de ley y costumbre.

De la exgesis de la regulacin de los principios generales del Derecho en los apartados

1 y 4 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, y teniendo, asimismo, en cuenta la
Exposicin de Motivos del texto articulado, se desprende que estos cumplen dos
funciones diferentes en cierta medida, aunque muy relacionadas entre s:

1) Una funcin autnoma en cuanto fuente del Derecho, donde ocupan un lugar
subsidiario y supletorio. Tal carcter subsidiario es, adems, de segundo grado, en el
sentido de que tales principios estn por debajo no slo de la ley, sino tambin de la
costumbre, puesto que el artculo 1.1 los menciona en tercer lugar, lo que implica que
ocupan el ltimo grado de las fuentes del Derecho, por lo que su aplicacin se encuentra
condicionada a la ausencia de norma legal o consuetudinaria aplicables al conflicto que
se suscite, por cuanto estas otras dos fuentes resultan fuentes superiores en virtualidad
normativa. De hecho, el legislador, consciente de esta funcin, subray que el carcter
normativo de los principios no afecta a su carcter informador del ordenamiento
jurdico. De esta forma, el problema de los Principios Generales del Derecho guarda una
relacin muy estrecha con el fenmeno denominado lagunas de la ley y, en general,
con todos los problemas de aplicacin e integracin del ordenamiento jurdico.

2) Una funcin con significado informador de las otras dos fuentes y del ordenamiento
jurdico considerado como un todo unitario. El propio legislador advierte que la funcin
principal de los principios es, precisamente, la de informar o fundamentar el propio
ordenamiento.

La fijacin normativa de los Principios Generales del Derecho compete al Tribunal

Supremo, que en su quehacer jurisprudencial determina cuales son los principios y
mximas jurdicas que tienen valor normativo. Los principios generales del Derecho no
pueden confundirse simple y llanamente con principios pragmticos de carcter poltico,
moral, subjetivo etc. Y en otro orden de cosas, el propio Tribunal Supremo tambin ha
venido manteniendo un criterio restrictivo en la admisin, como principios generales del
Derecho, de aforismos jurdicos o de meras reglas lgicas. En todo caso, el criterio
ltimo para saber cundo estamos ante un autntico principio general del Derecho pasa
por investigar si ste ha sido reconocido o no por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo.

2. Teora Positivista y Teora Filosfica acerca de los Principios Generales del

Derecho

Las dos concepciones acerca del Derecho que se han opuesto tradicionalmente son:
iusnaturalismo y positivismo jurdico.

Teora positivista:

Para el positivismo jurdico, los Principios Generales del Derecho provienen del propio
Derecho positivo. Los defensores de posturas iuspositivistas se han inclinado por
considerar como principios generales a aquellas reglas que sirven de fundamento al
derecho positivo de cada pas y que suelen presentar dos modalidades:

133
 - En un primer grupo se puede incluir aquellos principios que, careciendo de
formulacin positiva, se elaboran por los operadores jurdicos a partir del
material jurdico dado, consistente en normas particulares. Por ello, estos
principios o enunciados generales se hallaran implcitos en un ordenamiento
jurdico y se induciran por va de generalizaciones o abstracciones sucesivas de
las disposiciones particulares de la ley.
- En determinadas ocasiones, como el supuesto de los principios de rasgo
constitucional, estos han sido expresamente incorporados al Derecho positivo.

Teora filosfica o iusnaturalista:

Desde la perspectiva iusnaturalista los principios generales del Derecho se entienden

como postulados ticos que deben inspirar todo orden jurdico. Los principios seran as
exigencias ancladas en la naturaleza humana previa a lo jurdico. Se pueden distinguir
distintas posiciones o grados que pueden reconducirse a dos actitudes:

a) La de autores, como por ejemplo, Castn, Elas de Tejada o Vallet de Goytisolo

que conciben los principios generales como verdades jurdicas universales
dictadas pro al recta razn. Se tratara, entonces, de enunciados situados ms all
del derecho positivo, eficaces con independencia del ordenamiento jurdico de
una nacin, de carcter previo, exterior y superior a ste.

b) La de otros autores, como Rodrguez Paniagua, del Vecchio, Legaz Lacambra,

etc., entienden los principios generales como la raz misma de lo jurdico, su
fenmeno originario.

Se puede decir que para las posturas iusnaturalistas, los Principios son enunciados
previos a lo jurdico ya que deben informar al derecho positivo, mientras que para las
posturas positivistas su nica procedencia es el derecho positivo. El reconocimiento de
su existencia requiere por ello, un soporte legal. Por otro lado, para las posturas
iuspositivistas, los Principios Generales del Derecho no seran universales, sino propios
de cada nacin y momentos histricos determinados y, en tal contexto, se pueden
distinguir diversos tipos de principios, considerados de menor a mayor grado de
generalidad, lo cual puede predicarse: de un instituto, de una materia, de una rama del
Derecho y del ordenamiento jurdico.

3. Los Principios Generales del Derecho y su consideracin constitucional

Tras la entrada en vigor de la Constitucin espaola de 1978 nos encontramos ante una
nueva categora de principios que revisten una especial importancia en nuestro
ordenamiento jurdico: los principios constitucionales. Habida cuenta del valor
normativo del texto constitucional dichos principios se configuran como autnticos
supra-principios jurdicos, con una funcin directiva e informadora de todo el
ordenamiento jurdico, que ha de acomodarse a la norma suprema, como as lo ha
declarado el propio Tribunal Constitucional. En este sentido, el propio legislador ha
impulsado esta tendencia a la revalorizacin de los principios.
Los Principios Generales en cuanto son prescripciones jurdicas de carcter general,
tienen proyeccin normativa.

134
La eficacia jurdica de los principios constitucionales es la que corresponde establecer a
la Constitucin, de acuerdo en todo caso con sus prescripciones expresas aunque en la
medida en que son parte de la CE gozan de su misma fuerza.

El problema que se nos plantea es, pues, concretar cules son los principios
constitucionales. La teora y doctrina jurdica, partiendo de la distincin establecida por
Dworkin entre fines, principios y reglas, ha diferenciado los tres conceptos:
- Las Reglas contienen disposiciones especficas en las que se tipifican supuestos
de hecho, con sus correspondientes consecuencias jurdicas.
- Los Principios son clusulas genricas que enuncian modos de ser del derecho.
- Los Valores son clusulas ms generales aunque establecen metas o fines a
alcanzar.

Dejando a los operadores jurdicos la eleccin de los cauces ms idneos para su

efectividad. Con lo cual existen autores que tienden a identificar principios y valores,
incluso el propio Tribunal Constitucional se ha manifestado en esta lnea en algunas
sentencias. Pero tampoco han faltado autores que han distinguido entre estas dos
expresiones en atencin a una mejor clarificacin de la diversa naturaleza de los valores
y principios.

Se entendera que los valores son enunciados que podramos situar en el campo de la
impredictibilidad, que la oportunidad poltica suministra; mientras que los principios
son enunciados que perteneceran al campo de la indeterminacin, en cuanto que su
proyeccin normativa se rige por criterios objetivos que el propio derecho proporciona.

Para finalizar, expondremos una serie de ejemplos (de los muchos que alberga la CE) de
principios jurdicos en sentido estricto:

- Principio de Legalidad
- Principio de Jerarqua Normativa
- Principio de Seguridad Jurdica
- Etc.

BIBLIOGRAFA:

AAVV, Manual de Teora del Derecho, Colex, 1999

LORCA NAVARRETE, J.F. Temas de Teora y Filosofa del Derecho, Ed. Pirmide,
Madrid, 1993
PREZ LUO, A. Teora del Derecho: Una concepcin de la experiencia jurdica, Ed.
Tecnos, Sexta Edicin
PUY MUOZ, F. Manual de Filosofa del Derecho, Ed. Colex, Madrid, 2000

135
LECCIN 26. LA JURISPRUDENCIA, SU POSIBLE CONSIDERACIN
COMO FUENTE. ESPECIAL CONSIDERACIN DEL ART. 1 NM. 6 DEL
CC: SU CARCTER INSTRUMENTAL. OPININ DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ESPAOL

1. La Jurisprudencia, su posible consideracin como fuente

Desde su origen la jurisprudencia equivala a conocimiento del derecho, a ciencia de lo

justo e injusto. Este significado se conserva tal cual en los sistemas del Common Law.
Desde un punto de vista de vista ms acotado, vale para designar la doctrina y criterios
de interpretacin de las normas implantadas por los tribunales ordinarios de justicia,
independientemente de su clase u orden jurisdiccional al que pertenezcan.
Tcnicamente podemos tener otra acepcin, el criterio constante y uniforme de usar el
derecho que emana de las resoluciones del Tribunal Supremo, el cual es el rgano
jurisdiccional ms alto de todos los rdenes y que tiene la obligacin de aunar los
criterios de interpretacin de las normas que han sido utilizados por los tribunales de un
menor rango.
En sentido analgico es la doctrina emanada del rgano encargado de controlar la
constitucionalidad de las normas y de facilitar los criterios hermenuticos relativos a la
norma fundamental. La actuacin de la jurisprudencia como fuente del Derecho no es
clara.

A continuacin haremos un recorrido histrico sobre el peso que ha tenido la

jurisprudencia:
En el plano de las fuentes del Derecho, la jurisprudencia, histricamente, ha tenido un
papel relevante. Ya en la poca clsica romana, las interpretaciones tenan un valor de
fuente, incluso por encima del rgano legislador. La jurisprudencia lleg a ser la nica
fuente de conocimiento y produccin del derecho a nivel de norma general, pero no se
mantuvo. En la poca postclsica la supremaca recay sobre la voluntad del legislador,
lo que produjo una gradual supresin de la libertad que haba tenido la jurisprudencia.

Una vez finalizada la Revolucin Francesa, la jurisprudencia sufri un importante

repliegue en su papel como fuente jurdica. La doctrina de la Revolucin, de acuerdo
con el dogma de separacin de poderes, discerna de manera clara la creacin normativa
de la aplicacin, dando como resultado que la jurisprudencia careciese de carcter de
fuente.

Los sistemas del common law constan de un conjunto de decisiones judiciales que
forman la base del sistema y el componente fundamental sobre el cual se construye la
teora y metodologa jurdica.
En los sistemas romano-germnicos el poder judicial no ha tenido facultades normativas
y se ha ocupado de la aplicacin individual del derecho en caso de controversia jurdica.
El cometido del juez ha sido englobar el caso concreto en la norma y extraer las
consecuencias que de esto se derivan. Incluso legando a que no se permita a los
tribunales resolver las dudas interpretativas formuladas en la aplicacin de las normas,
sino que el propio autor de las normas es que el acuda a resolver la incertidumbre.

Posteriormente, ante la imposibilidad de que el poder legislativo pudiese realizar esa

tarea y que la necesidad de que la interpretacin y aplicacin del derecho fuesen
aunados para esquivar la arbitrariedad judicial y ratificar la igualdad y seguridad

136
jurdica de los ciudadanos, por lo que se decidi por construir rganos especficos
dentro del poder judicial para que desempeasen esa tarea unificadora. El instrumento
tcnico que se cre para ello fue el recurso de casacin o nulidad. Se generalizan dos
tcnicas:

- La extensin de la casacin desde la infraccin de ley a la infraccin de las

reglas de aplicacin e interpretacin del derecho, emanadas del propio tribunal
supremo.
- Se estableca una casacin en inters de la ley para la unificacin de
jurisprudencia o doctrina.

De esta manera se consagraba as el carcter no normativo de las decisiones de los

tribunales y gracias a la sumisin de los jueces a la jurisprudencia de los poderes con
potestad normativa. La independencia del juez era de criterio y actuaciones frente a
cualquier autoridad pero no insertaba la capacidad de alterar las normas reconocidas
como tales ya que la sujecin al ordenamiento est en la base de su misma legitimidad.
Son dos los factores que han obligado a reconsiderar el papel de la jurisdiccin en el
sistema de fuentes de produccin jurdica y a replantear la cuestin de su carcter
normativo:

- Generalizacin del modelo de constitucin normativa en el constitucionalismo

europeo de la postguerra.
- La actuacin de los tribunales constitucionales en la tarea de intrpretes
supremos de los principios y valores constitucionales.

2. Especial consideracin del art. 1 nm. 6 del Cdigo Civil. Su carcter

instrumental

El artculo 1.6 del Cdigo Civil dispone que la jurisprudencia complementar el

ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal
Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho.

Las reflexiones del Cdigo Civil son:

- La jurisprudencia no es fuente del derecho porque no est dentro de la
enumeracin de las fuentes.
- Se la aproxima a las fuentes porque se le pone en el mismo artculo.
- El cometido que se le asigna es la de complemento o de integracin del
ordenamiento jurdico.

La naturaleza interpretativa de estas normas impide cotejarlas a otras fuentes. Nada

impide que la funcin de estas normas sea como complemento de las fuentes del
ordenamiento, y de ah su inclusin en el articulado, de manera que en el sistema
espaol se considera fuente indirecta.

Los requisitos para entender producida una regla jurisprudencial son:

- La doctrina del Tribunal Supremo ha de ser estable y reiterada, es decir, un

mnimo de dos sentencias concordantes.

137
 - Es necesario que los criterios o doctrinas hayan sido utilizados como razn
bsica y determinante para adoptar la decisin.
- Debe existir identidad sustancial entre los casos decididos por las sentencias y
aquel otro que se le quiere aplicar la doctrina jurisprudencial.

Los caracteres ms relevantes de las reglas o normas jurisprudenciales son:

- Son normas de carcter concreto en el sentido de que slo tienen eficacia en el
tipo de caso especfico en el que han sido invocadas o al que se refieren.
- Son reglas de interpretacin de las fuentes del derecho propiamente dichas.
- Sus relaciones con las fuentes del derecho propiamente dichas no es de carcter
jerrquico, sino funcional.
- Estas reglas sirven a la finalidad de integracin general del ordenamiento.

3. Opinin del Tribunal Constitucional espaol

Segn el artculo 1 de la Ley orgnica 2/1979 de 3 de octubre del Tribunal

Constitucional, el Tribunal Constitucional es el intrprete supremo de la Constitucin, y
es independiente de los dems rganos constitucionales. Se encuentra sometido slo a la
Constitucin y a la ley orgnica que lo regula, siendo nico en su orden y extendiendo
su jurisdiccin a todo el territorio nacional,
Existen dos sistemas de justicia constitucional: el sistema difuso, en el que todos los
rganos judiciales ejercitan el control constitucional de las normas; y el sistema
concentrado, en el que existe un nico rgano para el control constitucional de las
normas. Segn Kelsen, debe existir una estructura jerrquica de las normas, y las
normas legales inferiores no pueden contradecir a las de rango superior. Encontrndose
la Constitucin en la cspide de la pirmide de normas kelseniana, ninguna norma
puede ser contraria a la misma. Esta labor de control es encomendada en nuestro
derecho al Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional no se encuentra dentro del poder judicial, sino que es un

rgano nico, encargado de la constitucionalidad de las normas legales. La
jurisprudencia del dicho tribunal tiene efectos erga omnes, ya que, una vez declara que
una norma es contraria a la Constitucin, dicha resolucin es vinculante para todos los
rganos judiciales y stos no podrn fundamentar una sentencia en dicha norma.

Al Tribunal Constitucional se le ha calificado como legislador negativo, ya que una

de sus funciones es pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas legales en
nuestro ordenamiento jurdico e imposibilitar la aplicacin de las normas consideradas
contrarias a la Constitucin.

Por otra parte, el art. 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial claramente determina
que las sentencias del TC son vinculantes, y los jueces y tribunales deben interpretar
todas las normas conforme con la interpretacin que de las mismas normas resulte de
las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.

Con el precepto anterior se equipara la doctrina del Tribunal Constitucional Espaol a la

Constitucin misma, en lo que se refiere a su valor normativo para la Jurisdiccin
ordinaria. As, la Ley a la que est vinculado el Juez es la Ley tal y como ha sido
entendida en cada momento por el Tribunal Constitucional, consagrndose de tal suerte,
el valor normativo del precedente constitucional.

138
BIBLIOGRAFA:

AGUDO ZAMORA M., RASCN ORTEGA J. L. SALAZAR BENTEZ O. Nuevas

lecciones de Derecho Constitucional
DEL HIERRO, J.L. Introduccin al Derecho
OLASO L. M. Curso de introduccin al Derecho (edicin online)
RECASENS L. Alusiones sociolgicas y estimativas sobre las fuentes del Derecho
VALLET DE GOYTISOLO, J. Manuales de metodologa jurdica, Vol. III

139
LECCIN 27. LA INTERPRETACIN. CONCEPTO. CRITERIOS PARA LA
INTERPRETACIN JURDICA: A) INTERPRETACIN SUBJETIVA, B)
INTERPRETACIN OBJETIVA, C) CRITERIO LITERAL, CRITERIO
HISTRICO, CRITERIO TELEOLGICO. LOS CRITERIOS DE
INTERPRETACIN SEGN EL CC. ESPAOL

1. La interpretacin. Concepto

Segn Diez Picazo en su Sistema de Derecho Civil la interpretacin es la actividad

jurdica dirigida a la bsqueda del sentido o significado de la norma a travs de los
textos o signos de exteriorizacin.

A pesar de que siempre ha habido discrepancias sobre la necesidad o no de la

interpretacin de la norma, hoy en da se acepta la necesidad de interpretar la norma,
como nica forma de ponerla en conexin con la realidad. Es importante saber que, a
diferencia de la comprensin de la norma, la interpretacin lo que hace es adaptar el
texto jurdico a la circunstancia requerida.

Esta interpretacin, entendida como la actividad de adaptar la redaccin del texto a la

realidad hay que darle un doble sentido: los hechos reales y la norma jurdica, estando la
norma est predeterminada por la valoracin que se hace de los hechos.

La labor del jurista se centra en sta ltima, es decir, en la interpretacin de los hechos o
certeza de los mismos, no poniendo en duda la norma.

2. Criterios para la interpretacin jurdica

A la hora de hablar de interpretacin, nos encontramos ante uno de los problemas ms

debatidos en la historia de la reflexin jurdica, que en la actualidad jurdica sigue
latente.

La polmica se centra en cules son los medios de interpretacin y cul debe ser el
camino correcto a seguir para realizar una correcta teora de la interpretacin. En este
punto, es importante destacar la reflexin que realiza el profesor Robles Morchn: la
teora de la interpretacin, que se propone hallar el mtodo idneo de la interpretacin
jurdica, es una parte de la Filosofa del Derecho, y en cuanto tal no est sometida al
lenguaje de ningn legislador, sino que ms bien trata de aclarar cules son los
criterios ms idneos para entenderlo. No es, pues, su tarea, el anlisis del lenguaje del
legislador, sino el establecimiento de los criterios mejores para realizar tal anlisis.
Una vez sealado el objetivo principal de la teora de la interpretacin, debemos
proceder a indagar cules son los criterios tradicionalmente seguidos.

En torno a la interpretacin jurdica, hay dos lneas claramente diferenciadas: la

bsqueda de la voluntad del legislador (interpretacin subjetiva), y la bsqueda de la
voluntad de la ley (interpretacin objetiva).

TEORA SUBJETIVA O TEORA DE LA VOLUNTAD

Los partidarios de esta teora, defienden que la ley es un mandato de quien la promulga,
por lo que sustentan que el intrprete jurdico debe de situarse en posicin del legislador

140
para intentar conocer sus propsitos en ese momento determinado, buscar la voluntas
legislatoris, intentando determinar cules fueron los objetivos por l buscados o el
espritu que presidi la redaccin de la ley.

En esta lnea se situ Savigny y la Escuela Historicista del Derecho, el cual defenda
que interpretar era colocarse en el punto de vista del legislador y repetir artificialmente
la actividad de este, su pensamiento, de forma que el intrprete de la ley, debe analizar
el pensamiento contenido en la misma. Otros autores, como Windscheid, defendan que:
la interpretacin es la comprobacin del sentido que el legislador ha vinculado a sus
palabras, y el intrprete debe de ponerse en lo posible dentro del alma del legislador.
De igual medida, para Enneccerus, lo decisivo es la voluntad del legislador que ha sido
expresada en la ley. Aquel que aplica el Derecho dice Beling- tiene que seguir las ideas
valorativas que tenan los hombres empricos concretos que han hecho la ley, es decir, la
voluntad del legislador en el sentido que le otorga la clsica teora de la interpretacin.
Esta misma visin interpretativa es compartida por Heck, Bierling, Stammler.

TEORA OBJETIVA O TEORA DE LA INTERPRETACIN INMANENTE A LA

LEY

Segn esta corriente, frente a los que afirman que la ley es ante todo la voluntad del
legislador, los textos legales tienen una significacin propia independiente de la
voluntad real o presunta del legislador, y una vez que crea la ley, se objetiviza, es decir,
la ley se separa de la voluntad creadora y alcanza una objetivizacin que desaconseja, si
no directamente rechaza, intentar entender la voluntad creadora como mejor forma de
comprender la ley. El sentido de la ley cambia porque debe de adecuarse a las
circunstancias polticas, econmicas, sociales presentes, circunstancias que el legislador
histrico no puedo tener en cuenta en el momento que legisl, es evidente que el
legislador no puede atender ni preveer todas las situaciones, y es labor del intrprete
buscar el sentido objetivo intentado por la norma para lograr la adecuacin progresiva
de la ley al mundo. Por tanto, para aquellos que comparten esta tesis como es el caso
de Frosini- el jurista no puede retroceder al pasado en su funcin interpretativa, habr de
hacerlo siempre en el presente. G. Radbruch es el autor que con argumentos ms slidos
mejor defendi esta postura. Otros autores como Betti, actualizan esta al afirmar que la
interpretacin jurdica opera en dos fases diferentes: en primer lugar, el intrprete
reconstruye el sentido original de la norma, y, en segundo lugar, lo pone en relacin con
los acontecimientos reales.

Estos mtodos interpretativos han dado origen a grandes debates respecto a cul de ellos
es el ms correcto. En opinin de K. Engisch la adhesin a una u otra teora deben estar
ntimamente conectada con la posicin que ocupan los distintos poderes del Estado, y
con la forma en que se producen las leyes. Sin embargo, no podemos encontrar una
solucin de forma clara, ya que ninguna de las doctrinas descritas puede aceptarse en su
totalidad.
Adems de estos dos mtodos de interpretacin explicados, el autor Savigny desarrolla
cuatro cnones hermenuticos fundamentales que forman parte de la doctrina clsica de
la interpretacin, y que en la actualidad siguen gozando de virtualidad con pequeas
modificaciones:

141
Criterio gramatical

Este criterio se centra en las palabras de las que el legislador se sirve para expresarse.
De esta forma, al intrprete le corresponde la labor de descifrar el significado de las
mismas, pero no aisladamente sino en su conexin sintctica. Sin embargo, el
significado de la mayor parte de las palabras vara en funcin del contexto en el que se
utilizan. Esto es lo que llama Hart la textura abierta del Derecho.

Quienes priman al elemento literal sobre los dems en la interpretacin, se basan en que
para averiguar el espritu de la ley, habr que tener en cuenta su diccin. Sin embargo, la
opinin mayoritaria es que debe primar el espritu sobre la diccin literal, incluso se
contempla la posibilidad de ir en contra de ella en el caso que no se corresponda esta
con el espritu de la ley.

Criterio Lgico, Racional o Teleolgico

Busca entender el fin, objetivo o meta propuesto con la ley, en la creencia de que es ese
objetivo perseguido el que da un sentido a la produccin legislativa. Atendiendo a la
naturaleza de este criterio, es claro que puede usarse una variedad de razonamientos
lgicos para alcanzar el verdadero sentido de la ley. Por lo tanto, se centra en la
estructura del pensamiento en el que se manifiesta la norma. A travs de l, considera el
intrprete, la idea de una ley. Este elemento a su vez, tiene en cuenta dos aspectos: por
un lado, puede apoyar la investigacin en la finalidad o en la motivacin de la norma, y
por otro, puede tambin utilizar en ese proceso de investigacin, razonamientos lgicos.

En cuanto al primer aspecto, no hay que olvidar que la ratio legis de una ley es el
motivo por el cual se crea y esta nace de las necesidades sociales encaminadas a
conseguir un fin. Con todo, es el segundo aspecto la clave de la interpretacin, porque el
uso de la lgica es indispensable en el proceso hermenutico. Sin embargo, este
elemento, ha de ser combinado con la vis normativa, cualidad que adquiere el precepto
una vez que se independiza de su creador; es decir, que no deriva de la voluntad del
legislador, sino de su eficacia intrnseca; y tambin con la ocassio, el momento histrico
y la circunstancia concreta que determino la creacin del precepto.

Criterio Histrico

Este criterio hace referencia a cuales fueron las circunstancias, los hechos,
acontecimientos de un determinado momento histrico y lugar que produjeron el
impulso en el legislador para promulgar una determinada ley, es decir, atender al
estudio de las circunstancias que dieron lugar a la promulgacin de la ley como mejor
forma de entender el sentido de la misma (esto obliga a realizar el estudio histrico de la
misma: legislacin precedente, proyectos, circunstancias histricas).

Segn K. Larenz, para conocer las ideas normativas de las personas que participaron en
la preparacin legislativa, habra que tener en cuenta los diferentes proyectos, y las actas
de alas sesiones parlamentarias. Estos testimonios habrn de interpretarse teniendo en
cuenta el lenguaje de entonces, as como la doctrina y jurisprudencia de aquel tiempo.

142
Criterio Sistemtico

Segn este cuarto criterio, hay que buscar las conexiones internas entre las instituciones
jurdicas y las normas, entendiendo que slo puede entenderse el Derecho como
sistema, nunca como un conjunto de reglas desconectadas entre s.
Cada uno de los mtodos y criterios para la interpretacin, deber ser utilizado por el
intrprete. Se podrn utilizar todos los criterios y mtodos para una mejor y adecuada
interpretacin.

3. Los criterios de interpretacin segn el Cc. Espaol

Artculo 3.1 CC: Las normas se interpretarn segn el sentido propio de las palabras,
en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu
o finalidad de aquellas.

Segn este artculo, puede afirmarse la amplitud de criterios que recoge el mismo y que
es expresiva de una concepcin material del Derecho. Adems, queda patente la
importancia que el legislador civil da a la interpretacin. De otro lado, el legislador
entiende estos criterios como concurrentes, y no da preeminencia a unos sobre otros.

Debemos poner de manifiesto el carcter objetivo de interpretacin por el que apuesta el

articulado. Adems, el legislador no quiere que la interpretacin se cia slo a la
literalidad de la norma, por lo que permite acudir a criterios ajenos a la ley, como el
recurso a la realidad social del tiempo de aplicacin, incluso cuando habla de interpretar
en el sentido propio de las palabras en referencia a un contexto.

Robles, en su obra Epistemologa y Derecho, hace referencia a las reglas de

interpretacin de nuestro Cdigo Civil, estableciendo que en el Derecho no slo se
encuentran proposiciones que pueden calificarse de metalingsticas respecto del
lenguaje normal, sino que adems, se encuentran proposiciones que hacen referencia a
cmo debe realizarse el metalenguaje (anlisis lingstico) en qu consiste la
interpretacin. Como ya hemos visto ms arriba, el artculo 3 establece lo siguiente:

1) Las normas se interpretaran segn el sentido propio de sus palabras, en

relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos y la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al
espritu y finalidad de aquellas.

2) La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien

las resoluciones de los tribunales solo podrn descansar de manera exclusiva en
ella cuando la ley expresamente lo permita.

El artculo 4 se refiere a otras reglas de interpretacin: la aplicacin analgica, y la

interpretacin de las leyes penales, excepcionales y de mbito temporal, as como el
principio de supletoriedad de las normas del Cdigo Civil respecto a las materias
recogidas por otras leyes. Estos preceptos contienen proposiciones que se refieren al
modo en que el rgano competente debe interpretar otras proposiciones. Es lo que se ha
denominado, desafortunadamente normas interpretativas. Estas normas tienen como
objeto la regulacin de comportamientos o conductas, como las dems normas jurdicas,

143
pero el objeto de esos comportamientos es precisamente la interpretacin.

Como ya sabemos, la interpretacin de la ley, consiste en fijar su verdadero sentido y

alcance, pero, adems, incluye el conjunto de actividades indispensables para aplicar el
Derecho.

El artculo 3 recoge dos tipos de interpretacin:

Legal: Tiene fuerza obligatoria general y no est sujeta a ninguna

reglamentacin. Se efecta por el legislador a travs de una ley interpretativa, la
cual establece la aclaracin o interpretacin de pasajes oscuros o confusos de la
ley interpretada. Tiene dos limitaciones: debe respetar las garantas
constitucionales y no puede afectar las sentencias ejecutorias en el tiempo
intermedio.

Judicial: Tiene fuerza obligatoria solo internares. Debe ceirse a las normas del
Cdigo Civil. La realiza el juez en las causas sometidas a su conocimiento. Las
normas establecidas por el Cdigo Civil se aplican no al Cdigo, sino a
cualquier ley. Tampoco importa para su aplicacin cual sea el organismo distinto
de los Tribunales Ordinarios (exceptuando el legislador) que realiza la
interpretacin. Esta interpretacin, no obliga al Juez.

Por otra parte, los artculos 19 al 24 se ocupan de buscar el sentido de la ley, la

correspondencia entre la generalidad de la ley y los antecedentes especficos del caso
particular, que permitan dar una respuesta una solucin de justicia.

El Cdigo Civil, seala en sus artculos 19 al 24, el criterio gramatical, histrico, lgico
y sistemtico y, finalmente, el espritu general de la legislacin y la equidad natural.
Estos elementos deben ser considerados como un todo al momento de interpretar la ley.
Existen, otros criterios de interpretacin en el resto del articulado del Cdigo civil,
como el que establece el artculo 23, que establece que lo favorable u odioso de una
disposicin no permite al Juez ampliar o restringir su efecto.

BIBLIOGRAFA:

ALBALADEJO, M. Derecho Civil, Parte General. Vol.1

AA.VV. Manual de Teora del Derecho
DEZ PICAZO. L. Sistema de Derecho Civil, vol. 1
ROLDN LVAREZ, C. Manual de Teora del Derecho
ROBLES MORCHN, G. Teora del Derecho
ROBLES MORCHN, G. Epistemologa y Derecho

144
LECCIN 28. TEORAS SOBRE LA INTERPRETACIN JURDICA.
APARICIN HISTRICA. LA POLMICA THIBAUT-SAVIGNY. LA
CORRIENTE HISTORICISTA. LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS. LA
JURISPRUDENCIA DE INTERESES. LA JURISPRUDENCIA DE VALORES.
INTERPRETACIN EN KELSEN. TPICA Y HERMENUTICA JURDICA

1. Aparicin histrica

La metodologa tiene su punto de partida en el siglo XIX; y las dos grandes direcciones
que nacen bajo el positivismo jurdico son: la Escuela francesa de la Exgesis y la
Escuela histrica alemana. Tambin aparecen la Escuela de la jurisprudencia de
conceptos y la Escuela cientfica del Derecho.

En cuanto a la aplicacin del Derecho surge la necesidad de determinar en qu consiste

la labor interpretativa y qu mecanismos se emplean para ello. Durante la poca de la
Codificacin, debido a la confianza en lo recogido en los cdigos, la relevancia que
desde determinadas corrientes se le otorgaba a la interpretacin era escasa. El impulso a
la codificacin reposa sobre la conviccin de que es posible la existencia de un gran
legislador que cree un Derecho universal e intemporal, pero respetuoso, tambin, con
las exigencias de sencillez y unidad. La idea de auto-integracin del Derecho positivo se
sacralizaba en el famoso artculo 4 del Cdigo Civil francs, que recoga un mandato
dirigido al juez para que encontrara en la Ley la norma para decidir cualquier
controversia. La posible oscuridad se debe aclarar mediante la interpretacin, la
insuficiencia mediante la integracin, y el silencio deja abierta la posibilidad a la
creacin libre del Derecho por parte del juez.

La voluntad del legislador se perfilaba como una autntica fuente del Derecho. Con el
tiempo, la racionalidad que inspiraba esa voluntad fue diluyndose, dando paso a la idea
de que su mero establecimiento por los rganos normativos del Estado otorgaba validez
a la ley, con independencia de su bondad.

Destacan varias teoras, fundamentalmente, la teora de la subsuncin y la teora de la

individualizacin.

De acuerdo con la teora de la subsuncin la interpretacin consiste en someter un caso

particular a la norma, que contiene elementos abstractos de carcter general, debindose
individualizar las normas al caso en concreto.
Por otra parte, la teora de la individualizacin, segn Kelsen, se basa en un proceso de
individualizacin del ordenamiento jurdico creando una nueva norma por parte del
intrprete, ya sea sta en va jurisdiccional, administrativa, al aplicarse un acto
administrativo, o por los particulares al hacer uso de la autonoma de la voluntad.

2. La polmica Thibaut-Savigny

El jurista alemn Savigny puede considerarse como el iniciador y figura ms

representativa de la llamada Escuela Histrica del Derecho a comienzos del siglo XIX.
Los Estados en que se encontraba dividido el territorio alemn se encontraban regidos (a
excepcin de Prusia) por el Derecho justinianeo modificado por las correspondientes
normas locales. En esta situacin surgieron corrientes a favor de la unificacin
legislativa, frente a las que se opusieron otras en defensa de los denominados caracteres

145
nacionales germnicos.

La principal figura del movimiento que postulaba la codificacin en Alemania fue

Antonio Federico Justo-Thibaut, cuya corriente de pensamiento se conoce como
Escuela Filosfica. Frente al Derecho existente, Thibuat exiga dos requisitos:

1) La perfeccin formal: formulacin clara, inequvoca y exhaustiva de los

preceptos.
2) La perfeccin material: ordenacin de las instituciones civiles de manera sabia y
acorde con las necesidades de los sbditos.

No obstante, a pesar de la contraposicin con la Escuela Histrica, Thibaut no llega a

rechazar por completo el mtodo histrico, considerando que no poda entenderse la
realidad histrica si no pona en relacin con la razn. As, sigue la tendencia de servirse
del sistema racional representado por el Derecho Natural para imprimir una forma
sistemtica al Derecho positivo.
Pero en los territorios alemanes esto no se daba, pues el derecho autctono alemn se
presentaba confuso y desordenado, y el derecho romano y cannico al cual se recurra
en la mayora de los casos no dispona de fuentes claras y fiables, para esta situacin el
resolva con la necesidad de la creacin un cdigo nacional sencillo, elaborado con
pujanza dentro del espritu alemn, accesible a cualquier mente, incluso las mediocres.

De esta forma Thibaut expresa en Sobre la necesidad de un Derecho civil en

Alemania la pretensin de una codificacin general sobre la base de la universalidad
del Derecho. Ante esta postura reaccion la escuela de los historicistas
antiiusnaturalistas, respondiendo Savigny a la obra de Thibaut mediante su Vocacin.
En esta obra, Savigny, a pesar de reconocer la validez de los fines que persegua
Thibaut, sostiene que el medio para alcanzarlos no es la promulgacin de un cdigo,
sino una ciencia del Derecho orgnica y progresiva, que pueda ser comn a toda la
nacin, ya que por las circunstancias alemanas, un cdigo nunca podra ser comn para
todo el territorio.

Savigny defiende que todo derecho nace del pueblo y, por tanto, tiene los caracteres
propios del pueblo que lo ha creado, evolucionando juntamente con l a lo largo de su
historia. De acuerdo con ello:

1. El derecho en su ms importante manifestacin es derecho consuetudinario.

2. En segundo lugar, es derecho cientfico creado por los juristas en nombre del
pueblo.
3. Y en tercer lugar es derecho legal. La legislacin influye en el derecho slo por
motivos y fines concretos como aclarar o para modificar de acuerdo con las
nuevas necesidades del pueblo. Este ltimo lugar que ocupa la legislacin
respecto al derecho quiere ser subvertido por el pensamiento codificador, que
pretende que los cdigos sean la nica fuente del derecho.

La propuesta de Savigny para mejorar el derecho civil alemn pasa por el cumplimiento
de tres condiciones:

1) Disponer de fuentes del derecho suficientes, que resultaran de combinar el

derecho comn y el derecho local de los pases alemanes.

146
 2) Disponer del personal adecuado en la Administracin de justicia.
3) Mejorar las formas procesales, remediando los problemas de la abogaca, el
abuso de los plazos, la multiplicacin de las instancias y la remisin de los
expedientes; pero todo eso se puede hacer con leyes, sin que sea necesario
elaborar un cdigo.

Por lo que Savigny niega la necesidad y capacidad para hacer un cdigo civil, pero
admite la importancia de la legislacin en la tarea de perfeccionar el derecho. Y sobre
todo, su propuesta se centra en hacer un trabajo cientfico de conocimiento histrico del
derecho y de ordenacin sistemtica del mismo sobre el material dado del derecho
consuetudinario.

En conclusin, el objetivo que persiguen todos es el mismo: un Derecho seguro contra

la arbitrariedad y la injusticia, una comunidad nacional y una ciencia centrada en estos
objetivos, pero se disiente en cuanto al medio.

3. La corriente historicista

El historicismo nace en contraposicin al iluminismo del Siglo XVIII. Dicho

movimiento confiaba todo a la razn, rechazando la leyenda y/o la tradicin, ya que no
la entendan como un producto intelectual, ms bien, un producto sentimental. Dicha
mentalidad o corriente iluminada, no conceba la existencia en la cultura y la vida del
hombre, en todo caso defendida que fuera el resultado de un proceso de formacin a lo
largo de la historia. Este proceso a su vez era ahistorico o de otra forma
antihistrico

El Historicismo aparece para luchar contra el iluminismo, se desarrolla en el siglo XIX

y afecto a las manifestaciones de la poca, como la filosofa, literatura, arte, poltica, e
incluso al propio derecho, creando la Escuela Histrica del derecho.
Esta Escuela se centr en la preocupacin de resaltar el elemento histrico, la historia,
haciendo esencial para el derecho. Savigny es considera como el mximo exponente de
dicha teora, es uno de los ms celebres juristas alemanes de su tiempo.

F.K. Von Savigny rechaza las concepciones anti-histricas del Derecho como fruto de
las decisiones arbitrarias e independientes conforme al legado previo, que adoptaron
aquellos individuos que se invistieron por el poder legislativo. Savigny defiende que el
Derecho es el resultado de una tradicin ininterrumpida en el tiempo, que reflejan la
esencial de un pueblo y su continuidad histrica. Aun as, l autor dice, que no
significa sacralizar como inmutable el antiguo Derecho, ya que en cada poca es
misin de ella revitalizar la herencia jurdica, es decir que el derecho debe ser mutable
para adaptarse a las necesidades de su poca.

Dicha preocupacin de Savigny en cuanto a la dimensin histrica y sistemtica

podemos traducirlo como una actitud conscientemente critica conforme pasado, aunque
aparece recogida en la ciencia jurdica de la actualidad. El fin de todo esto es separar lo
errneo de lo verdadero, conectar el respeto hacia el pasado con criticismo y libertad,
explica de esta manera el estudio y la revisin de las fuentes jurdicas realizadas por la
Escuela Histrica. Savigny aport bastantes notas al mtodo de interpretacin a la que
el mismo define como reconstruccin del pensamiento y la voluntad del legislador,
incorporados a ley, mediante el examen del sentido gramatical y de la contextura lgica

147
de las normas. Es, por ello, un acto intelectual, cientfico, principio y fundamento de la
ciencia del Derecho, a cuyo desarrollo concurre
La interpretacin tiene un papel importante en el proceso de creacin cientfica del
Derecho, ya que es un ente vivo, que usa dos procedimientos. 1) La analoga, ya que
cuando nace una relacin jurdica nueva, antes es inexistente y no est regulada y 2)
ms usual es que la innovacin afecte solo a una faceta particular preexistente, la
explicacin se apoya necesariamente en la trama interna, a veces lgica y otra orgnica
del Derecho. Savigny defiende cuatro elementos, el gramatical, lgico, histrico y
sistemtico, se deben utilizar conjuntamente.

Por otro lado la valoracin, adolece de muchos defectos que en particular han sido en
muchas ocasiones objeto de crtica excesiva. La Escuela es acusada de representar un
positivismo ms radical que la Escuela de la Exegesis, ya que esta ltima sentaba dos
principios, el Derecho positivo es la ley y la Ciencia del Derecho depender de la
interpretacin de la ley.

No llegan a ver esos principios, a veces los reconocen. El historicismo, redujo el valor
de la historia y en consecuencia, no admite otro derecho que el histrico, por tanto no
admite el positivismo radicalizado.

4. La jurisprudencia de conceptos

Llamamos Jurisprudencia de conceptos a la corriente iusfilosofica que proclama la

supremaca absoluta sobre la conceptualizacin y a la propia subordinacin total de los
hechos a las normas. Aqu encuadraramos a la Escuela de la Exegesis o al propio
historicismo con la Escuela Histrica. Si nos referimos a este movimiento en una
concepcin ms estricta se alude a Begriffsjurisprudenz, que es la tendencia
metodolgica que domina la ciencia jurdica alemana del siglo XIX. Esta corriente se
deja notar en el Cdigo Civil Alemn de 1900 o en Italia.

Ante dicha configuracin contribuyeron a la corriente autores tales como B. Windscheid

procedentes del movimiento pandectistica, C.K. Von Gerber o el autor P. Laband, que se
basan en el uso del Derecho Pblico. Pero el ms importante fue Rudolf von Ihering,
aunque a su vez podramos nombrar a otros importantes como Jellinek o Mayer.

De la produccin conjunta de estos autores tenemos como resultado una riqusima

contribucin a la creacin de un acervo jurdico conceptual ms tcnico y
perfeccionado. Todos tienen en comn un mtodo, aunque a veces difieren en las
conclusiones, como es lgico; por ejemplo Fasso dice en su obra Historia de la
Filosofa del Derecho siglos XIX y XX que Todos comparten la importancia capital
por la reaccin o perjuicio antinaturalista, por la comodidad simplificadora o por
estimar que el Estado es el representante de la conciencia colectiva. Por tanto, toda
norma no estatal no merecer de calificacin jurdica, induce a Windscheid a defender el
Derecho consuetudinario diciendo que viene determinado por la voluntad estatal.

Deducimos entonces que la jurisprudencia de conceptos, en su estudio, afecta ms a la

historia de la Ciencia Jurdica que a la propia Filosofa del Derecho. Con Ihering la idea
que defiende de una ciencia jurdica universal se aproxima bastante a la concepcin
racionalista del Derecho que de la historicista. Dicha universalidad es posible porque se
sirve de un mtodo propio, que pocos saben revalorizar. El conceptualismo jurdico se

148
practic a travs de un mtodo en particular llamado Construccin jurdica, cuyos
motivos para cometer es darle al jurista una orientacin y unas reglas de
comportamiento para investigar y aplicar el Derecho. Aun as, el mtodo sigue
adoleciendo de una actitud metodolgica de introspeccin. Ihering intenta suplir esa
carencia, mediante la teora de la tctica con la que intentar resolver la cuestin de
que mtodos permitan al jurista apoderarse de materia jurdica.
El esfuerzo del jurista debe encaminarse segn Ihering en el camino de la simplificacin
de materiales jurdicos, que es cuantitativa y cualitativa. La cuantitativa afecta a la
seleccin de materiales, ya que est presidida por el principio econmico, hacer lo ms
con lo menos. Es preciso que el mtodo cuantitativo se una al cualitativo, al orden
interno.

La simplificacin cuantitativa requiere de 5 operaciones para funcionar:

Anlisis de la materia,
Consideracin lgica,
Orden sistemtico,
Terminologa Jurdica, y
Empleo hbil de aquello que existe.

En el terreno de la propia simplificacin aparece entonces la construccin jurdica, que

es la ms importante y la que caracteriza la actividad jurdica. Ihering distingue entre
jurisprudencia inferior y superior. La inferior se encarga de la interpretacin, es decir,
analizar la materia, evitar contradicciones, aclarar errores, descubrir la voluntad del
legislador, etc.

La jurisprudencia inferior o interpretacin, es el primer grado de la superior, cuya

funcin bsica es la construccin. Primero es necesario interpretar. La construccin
jurdica es la aplicacin del mtodo de la historia natural a la materia jurdica.

5. La jurisprudencia de intereses

La jurisprudencia de intereses (interessenjurisprudenz) se muestra como anttesis de la

jurisprudencia de conceptos. Su denominador principal es Heck que considera que el
mismo comienza en la etapa del Ihering maduro que entiende el Derecho como el
ordenamiento y la garanta de los intereses de los individuos de la sociedad.

Heck estima que la primaca de la lgica de la jurisprudencia de valores tiene que ser
permutada por el primado del estudio y la valoracin de la vida. El objetivo ltimo,
tanto de la ciencia jurdica como de la actividad de los jueces, es la satisfaccin de las
necesidades de la vida, los deseos y las inclinaciones apetitivas existentes en la
comunidad jurdica, tanto ideal como material. La jurisprudencia de intereses trata de
tener en cuenta esta tarea final en toda la construccin de los conceptos, considerando a
las leyes como los frutos de los intereses de carcter material, nacional, tico y religioso
que en toda la comunidad jurdica se contraponen y batallan por ser reconocidas.

La jurisprudencia de intereses se halla en oposicin con el positivismo jurdico,

oposicin que se descubre de forma ms ntida en el tema de las lagunas del
ordenamiento jurdico. Para el positivismo jurdico no existen lagunas porque, por
fuerza de la lgica, se encuentra una norma que pueda reglar el caso explcitamente no

149
previsto por el legislador. Sin embargo, Heck cree que en el caso de laguna se debe
hacer un tratamiento axiolgico del mandato del legislador, teniendo presentes los
intereses que hay en juego y estimndolos de forma autnoma para incorporarlos en
base a juicios de valor.

6. La jurisprudencia de valores

La jurisprudencia de valores se inserta dentro del movimiento del Derecho libre, postura
que asume diversas figuras. No puede tenerse en cuenta que se trate de una Escuela,
sino ms bien de un cmulo de principios que cada autor desarrolla a su manera.
La tesis ms revolucionaria fue la sostenida por Kantorowick, que escribi un
manifiesto llamado La lucha por la ciencia del Derecho enmascarndose tras el
pseudnimo de Flavius. En tal manifiesto mantiene que, junto al Derecho estatal
existe, en igualdad de valor, el Derecho libre elaborado por la opinin jurdica de los
miembros de la sociedad, por las sentencias de los jueces y por la ciencia jurdica.
Piensa que este Derecho libre forma el terreno en el que nace el Derecho estatal.

El conglomerado de principios que sostienen los seguidores de este movimiento son los
siguientes:

o Repudio del dogma legalista de las Escuelas clsicas en virtud de las cuales el
Derecho era nicamente la norma constituida por la Ley o sacada mediante
procedimientos lgico-formales de la misma Ley.
o Fruto de lo anterior deriva el rechazo a la plenitud del ordenamiento jurdico, en
la medida en que consideran que en todo ordenamiento hay un vaco que
incumbe al intrprete llenar.

7. Interpretacin en Kelsen

Para Kelsen, la interpretacin es un procedimiento intelectual que acompaa a todo

proceso de creacin jurdica durante su desenvolvimiento, desde el grado superior, a los
distintitos grados inferiores. Por lo tanto, interpretar es determinar el sentido de la
norma que se aplica, ya que entre las normas de grado distinto, existe una relacin de
vinculacin.

Este autor considera a la interpretacin, como un mtodo que conduce a soluciones

distintas, entre las cuales se elige voluntariamente una, con preferencia a las dems. Por
ello no se trata de un procedimiento racional que conlleve a una decisin nica,
considerada justa y recta. Kelsen considera a sta como imposible, ya el problema de
cul es la solucin justa, se extralimita del conocimiento jurdico, correspondiendo el
mismo a la poltica de Derecho.

Kelsen formula la teora de la individualizacin, la cual se basa en individualizar la

norma general existente en un ordenamiento jurdico, es decir, cuando se interpreta una
norma superior y con ello se crea una norma inferior, es un acto de voluntad, motivo por
el que se dice que, interpretar es crear una norma nueva, que no exista en el
ordenamiento jurdico hasta ese momento.

Kelsen ve la interpretacin como un procedimiento que acompaa al proceso de

aplicacin del Derecho, y para el caso concreto de interpretar una ley, se dar respuesta

150
al tipo de contenido que debe darse a la norma individual de una sentencia, al deducirla
de la norma general de la ley para su aplicacin al caso concreto.

As mismo, en la Teora del Derecho, distingue entre: Interpretacin del Derecho por el
rgano jurdico de aplicacin y la Interpretacin del Derecho por una persona privada y
por la Ciencia del Derecho. Respecto a la primera este autor deca que la relacin entre
norma superior e inferior, es una relacin de determinacin o de obligacin, es decir, la
norma superior determina el procedimiento por el que se establece la inferior, as como
el contenido. Si bien la determinacin no es totalmente completa, ya que siempre
quedar un espacio para la libre discrecionalidad. Kelsen distingue entre varias vas para
llevar a cabo la aplicacin de las normas:

Judicial: la aplicacin del derecho se hace por medio de un proceso, por medio
de jueces y tribunales, siendo ste el modo ms seguro y garantista.
Administrativa: se realiza por una autoridad competente para la aplicacin del
acto administrativo.
Particulares: en uso de la autonoma de la voluntad, pueden crear normas
concretas, individualizando normas generales.

8. Tpica y Hermenutica Jurdica

La hermenutica Jurdica empez siendo una tcnica de interpretacin de textos

literarios, teolgicos y jurdicos, pero en el S.XIX adopt una nueva direccin, cuando
se impuso la conciencia del creativo papel que tena el juez y la gran dificultad de dicha
labor interpretativa.

Esta tcnica supuso una reaccin contra la lgica del conceptualismo sistemtico,
apareciendo por consiguiente, en plena crisis del positivismo jurdico, donde se
cuestiona el carcter cientfico de la ciencia del derecho, conciencindose del carcter
ideolgico y determinados hechos a los que est sometido el sujeto que interpreta.
La hermenutica destaca las determinaciones que sufre el sujeto que interpreta, ya que
este suele trabajar con distintos prejuicios histricos y sociales. Considera que la
interpretacin es la comprensin de un texto, que es expresin de una realidad que es
necesario interiorizar y descubrir. Por ello, las teoras hermenuticas jurdicas centran su
atencin en el autor de las normas, es decir, en su intencin.

La consolidacin de la hermenutica se alcanz con Gadamer, presentando la ontologa

jurdica en constante construccin y reconstruccin, convirtindola en una tarea
destinada a la comprensin. En su obre Verdad y Mtodo afirma que el ser, en cuanto
puede ser entendido, es lenguaje, y que todo entender es siempre un interpretar.
Gadamer, se refiere al objeto de la filosofa hermenutica, diciendo que sta describe lo
que ocurre, siempre que de modo convincente se interpreta, l la define como el arte
de comprender, debido a que comprender es ms que aplicar, ya que tambin es
obtencin de una profunda y extensa auto-comprensin.

La comprensin conlleva definir el sentido que tienen en comn los seres humanos en
un determinado mbito histrico y tradicional, por tanto la comprensin siempre existir
en el interior de una tradicin, vista desde la conciencia histrica.

Respecto a lo anterior, debemos aclarar, que Gadamer, desarrollo una teora donde la

151
historia y la tradicin sostienen un papel clave para captar el verdadero sentido de la
comprensin, observando dos aspectos:

a) la interpretacin de una tradicin es parte de la misma, por tanto, una tradicin slo
se puede interpretar desde ella misma
b) la tradicin no es un lmite, sino que representa una forma de superacin histrica, ya
que pueden crearse nuevos caminos.

Debemos destacar a otros autores que han presentado gran influencia en la hermenutica
jurdica:

Kautmann, no consideraba a la norma escrita como Derecho, y por tanto no se

debera de calificar la Ley como norma autosuficiente, y no cabe un conocimiento
objetivo del derecho donde su aplicacin sea una mera subsuncin. Por el contrario,
deber de tenerse muy en cuenta, la nota de historicidad.
Importante es la referencia que hace sobre lo necesario que es evitar, el subjetivismo
radical, mediante consideraciones y fundamentando los momentos subjetivos que
siempre existen. Por todo ello, para evitar la arbitrariedad, es necesaria la transparencia,
la inter-subjetividad y el consenso, todo ello a travs de la comunicacin y de la
discusin.

Esser, mantiene que la hermenutica jurdica se caracteriza por su finalidad

normativa, ya que sta se encuentra orientada a la decisin y no a la mera comprensin.
Por consiguiente, se crean junto a los actos cognitivos, un elemento volitivo, donde el
resultado alcanzado por medio de la comprensin de los conceptos, esta previamente
determinado por visionar el resultado que conlleva el aplicar la norma.

El proceso elegido por este ltimo autor, se realiza mediante un proceso real de
interpretacin y aplicacin del derecho, en el que el intrprete es quin elige un
mtodo, en lugar de encontrarse sometido a un mtodo que le guie a la objetividad.
Volviendo a lo referido antes, las teoras hermenuticas pueden dividirse en:

la voluntad del legislador: como fundamento de la ley.

la intencin del legislador: sin voluntad, el autor de la ley solo preserva el
apoyo que el de su razn.

Y respecto a dichas divisiones, podemos observar dos corrientes:

la teora subjetiva, donde el sentido de la norma se encuentra en la voluntad del

legislador.
la teora objetiva, donde el sentido de la ley trasciende en la voluntad del
legislador, porque lo adquiere de su propia insercin en el sistema jurdico
existente. Intencin del legislador.

La Tpica se aplica no solo al Derecho sino tambin a otras muchas perspectivas, como
son la filosofa, la ciencia la poltica, etc., es decir, es un proceso abierto que no excluye
a los dems, ya que no parte de verdades absolutas, sino que define al derecho desde un
punto de vista, abierto a otras tendencias metodolgicas.

Aparece unida a la rehabilitacin de la retrica, como respuesta a la crisis producida

152
debido al predominio de las metodologas positivistas y formalistas. Actualmente, es un
modelo de explicacin filosfica que se aplica a problemas que surgen respecto de la
razn prctica, en sta se parte de buscar la base a una filosofa del Derecho en el
discurso y en el dato social, superando as los lmites del positivismo formal.

El profesor Viehweg, en una de sus obras, reivindica la tpica la dialctica de

Aristteles, Platn y jurisconsultos romanos. Dicho profesor mantiene el abandono de
mtodos sistemticos y deductivos para as poder centrarse en el pensamiento sobre
problemas y valores segn adecuados criterios.

As mismo defina a la tpica, como la tcnica del pensamiento problemtico la

tpica jurdica responde a explicaciones parciales de muchas actividades jurdicas pero
no, suficientes. La tpica se convierte en una teora de la prctica, ya que vista como
una tcnica del pensamiento que se orienta hacia el problema, meditando continuamente
sobre l, y adaptndolo a las nuevas situaciones de la vida.

Los aspectos de la praxis en los que incide la tpica son:

o la bsqueda de la norma aplicable

o la interpretacin de las normas
o la seleccin de los hechos
o la ponderacin de las circunstancias

Por tanto la tpica seria el mtodo que continuamente se aplica en la jurisprudencia, en

la interpretacin de la ley, as como en su aplicacin y desarrollo.
A pesar de todo esto, es cierto que existen personas que afirman que la tpica no
consigue ofrecer una alternativa a los mtodos tradicionales, ya que no es capaz de
proporcionar un Catlogo en Firme de indicaciones para la actuacin metdica en el
campo jurdico, ste es el caso de Krawietz. As mismo el profesor Ballweg niega a la
tpica el carcter o denominacin de mtodo.

BIBLIOGRAFA:

AA. VV. Manual de Teora del Derecho

GARCA AMADO, J. Filosofa Hermenutica y Derecho
GUIDO F. Historia de la Filosofa del Derecho
KELSEN, H. Teora Pura del Derecho
LEGAZ LACAMBRA, L. Filosofa del Derecho

153
LECCIN 29. APLICACIN DEL DERECHO. LA FUNCIN
JURISDICCIONAL. LA PRESENTACIN DEL DERECHO BAJO LA FORMA
DE AQUITAS

1. Aplicacin del Derecho. La Funcin Jurisdiccional

Los hombres se han visto empujados a crear ese til o instrumento de la vida social que
es el Derecho por una necesidad inmediatamente practica: organizar el desarrollo
pacfico de las relaciones sociales. El Derecho ha nacido para ser eficaz, para ser
aplicado en la vida social de una manera directa y efectiva. La aplicacin es, pues, el
momento culminante de la vida del Derecho.

Toda norma jurdica es un programa o plan de conducta para los destinatarios de la

misma. Cuando el comportamiento de estos se ajusta al plan establecido en la norma, se
produce la verdadera aplicacin de esa norma. Por tanto, la aplicacin del Derecho
ofrece dos manifestaciones bsicas:

- El cumplimiento que llevan a cabo los particulares y,

- La ejecucin (aplicacin propiamente dicha) por parte de los rganos
jurisdiccionales.

En la gran mayora de ocasiones, las normas jurdicas son fielmente cumplidas de forma
voluntaria por los sujetos a los que van dirigidas, en cuanto que terminan por someter su
conducta a la regulacin establecida en las mismas. Los propios destinatarios
inmediatos de la regulacin jurdica son los que ponen en conexin los supuestos
fcticos en que se encuentran con las normas jurdicas en las que tales supuestos se
encuadran; as, convierten en realidad lo que puede calificarse como cumplimiento del
Derecho en su sentido ms propio.

Pero ocurre a veces que el Derecho no puede lograr su propia eficacia sin la
intervencin de los rganos jurdicos estatales, ya que el inmediatamente obligado no
sabe, no puede o no quiere darle cumplimiento. En tales casos es cuando tiene lugar la
aplicacin del Derecho en sentido estricto, ya que son las autoridades y rganos
competentes los que proyectan o concretan la regla de conducta contenida en los
preceptos generales sobre los casos concretos de la vida real, llegando a imponer incluso
a los obligados, si fuere necesario, la conducta considerada como exigida.

Y, en esa medida, ha de hablarse de dos tipos de aplicacin del Derecho, segn el

carcter de las instancias u rganos jurdicos estatales que intervienen en el proceso:

Aplicacin Judicial del Derecho: Cuando la concrecin de las normas jurdicas

generales es realizada por los jueces, que son rganos o portavoces que actan
directamente en nombre del Derecho mismo, en cuanto este es una funcin de la
propia colectividad social y no solo de la organizacin estatal.

Aplicacin No-judicial del Derecho: Cuando los actos de concrecin o

ejecucin de los regulado con carcter general en la norma jurdica vienen
realizados por autoridades u rganos administrativos, es decir, por rganos que
actan en nombre del Poder Ejecutivo o Administracin Pblica.

154
La aplicacin judicial y aplicacin no-judicial se distinguen por ser resultado de dos
diferentes funciones jurisdiccional:

- La funcin jurisdiccional asumida por el poder Ejecutivo origina la aplicacin

no-judicial;
- La funcin jurisdiccional ejercida por el Poder Judicial constituye la aplicacin
judicial del Derecho.

Sin duda, el tipo de aplicacin que ha captado la primaca y la representatividad de esta

modalidad de realizacin o concrecin del Derecho es la aplicacin judicial. Sobre ella
se ha volcado la atencin de los especialistas y en ella han confluido las ms agrias
disputas doctrinales.

La aplicacin del Derecho puede contemplarse desde tres categoras que nos parece
estn de en correlacin sucesiva: norma jurdica, proceso, Juez. En efecto, si partimos
de la consideracin de que la justicia, al paso que es principio y fundamento legitimador
de todo el Derecho formulado, se contiene potencial y genricamente en la norma
jurdica, es ineludible que esta tenga una efectiva aplicacin y realizacin contingente
en el proceso y a travs del juez. Es toda la problemtica de dar solucin a la tensin
que late en el mismo ser del Derecho y de la norma jurdica: su vocacin por realizarse
plenamente en una sociedad constituida.

La determinacin conflictual del Derecho para su adecuada realizacin requiere que las
partes en conflicto estn adecuadamente informadas en derecho y defendidas y que
resuelva un tercer imparcial: rbitro, juez o tribunal. Esto requiere la existencia de
funciones jurdicas profesionales.

Debemos estudiar las distintas figuras que hacen posible la aplicacin del Derecho,
entre las que se encuentran las siguientes: agere, postulare, cavere e iudicare.

En el periodo posclsico del Derecho romano, se produce una evidente evolucin en el

campo profesional del Derecho, proseguida en el Derecho medieval cristiano. Se deca
que la abogaca romana experimenta en el Bajo Imperio, especialmente en la pars
orientalis del mismo, una radical transformacin con respecto a lo que haba sido,
desde su aparicin en el ltimo siglo de la Repblica durante toda la poca clsica.

En la poca del Dominado, el Estado romano haba evolucionado hacia un tipo de

organizacin poltico-administrativa intervencionista y totalitaria, en el cual, uno de los
rasgos ms destacados fue la agrupacin de los dedicados a cada profesin; agrupacin
facilitadora del control estatal.

En la Edad Media, vemos aparecer, abogados y escuelas forenses de derecho de las que
salan tanto jueces como abogados. La figura del abogado, se ha visto desde diversos
planos y sentidos:

- Como: un analista de palabras y conductas, a las que l no ha cooperado, y

que se le ofrecen en situacin de conflicto.
- Por otra parte: su capacidad de ideacin y su conducta de algn modo
contribuyeron a dotar de significacin a los problemas jurdicos.

155
A su vez, puede observarse, una doble relacin procesal: una, parte-abogado y, otra, la
que mantienen entre s en el proceso los respectivos abogados de ambas partes,
relaciones que muestran la equidad de la profesin de abogado.

En la poca Imperial, ya se produjo el asentamiento de la profesin de abogado, a la par

que su protagonismo en el ejercicio de las acciones y excepciones, y en la consiguiente
redaccin de los libellis conventionis y libellus contradictionis que ellos formulaban
ante los tribunales.

A partir de entonces, una de las funciones ms tpicas de la profesin de abogado es el

agere, entendiendo este verbo en el sentido de formular la pretensin de fondo (la
intentio) contenida en la demanda judicial que contiene, normalmente, adems de la
fundamentacin de la pretensin procesal, la argumentacin bsica de la misma (la
postulatio), puesto que contiene no solo los hechos delimitadores, sino cualquier clase
de ellos que tengan relevancia para el proceso, y, adems los fundamentos, o mejor, los
argumentos de derecho.

La demanda opera como un escrito meramente alegatorio con hechos no definitorios de

la pretensin, aunque la apoyen con fundamentos de Derecho, esto es, con invocacin
de normas que llenan el mismo cometido, si bien de una manera menos rigurosa, puesto
que no solo no est obligado el demandado a expresar correctamente el tipo de accin
que se ejercita, excepto en lo que respecta a la determinacin de la competencia del
juez, sino que, adems, el rgano jurisdiccional asume aqu un papel de mayor libertad,
pudiendo suplir y corregir los defectos u omisiones en que la parte acaso haya incurrido.

Podemos concluir, diciendo que el agere, consiste en representar y formular la

pretensin de fondo contenida en la demanda judicial, el agere tpico, es la
representacin procesal, representacin en un proceso.
Respecto al postulare, se puede comenzar diciendo, que si la introduccin en Roma del
abogado en la funcin del agere fue tarda; en cambio, el postulare ya fue funcin tpica
de su antecesor, el rethor.
Postulatio, o sea: suplica, ruego, acusacin, queja, demanda, pretensin, reclamacin,
fue funcin del retorico, primero, y, despus, lo ser del abogado. Se trata de lograr, en
palabras de Cicern, de concedere postulationi alicuius. No es pues de extraar que,
hoy, los actuales abogados acudan a veces como modelo al De Oratore de Cicern.

La funcin de defensa es el ncleo donde se centra la funcin del abogado, como

defensor de la razn y de la civilizacin, comprometido con la defensa de las
libertades y del imperio de la razn, en un Estado avanzado en la proteccin de los
derechos y libertades fundamentales. El abogado es quien vela porque los ciudadanos
puedan disfrutar de la justicia que se merecen, es un profesional lucido, dotado de un
proverbial sentido autocritico, que pretende realizar su trabajo desde el celo
profesional y el compromiso.

Postulare, viene de postular que significa ocupar el lugar de otro, nos referimos
como hemos hecho antes con la funcin de agere, del abogado, a otra funcin que le
compete a este, conocer el derecho, y tener capacidad de convencer. Podemos citar
numerosos ejemplos, que corroboran que un abogado debe tener capacidad de
convencer, ya que en muchos casos, esa capacidad de convencer del abogado, es
determinante para resolver el caso por parte de los Jueces. Por lo que, el abogado, debe

156
defender los intereses de sus clientes, con arreglo a su normativa.

Analizadas estas figuras, mencionaremos de forma brevemente, la figura del cavere,

que quiere decir cuidar o custodiar. El custodio del derecho, es el notario o registrador,
funcionario cuya intervencin otorga carcter pblico a los documentos privados,
autorizndolos a tal fin con su firma.

Es un ministro de fe que garantiza la legalidad de los documentos que interviene, y

cuyos actos se hallan investidos de la presuncin de verdad, propia de los funcionarios
pblicos, estando habilitado por las leyes y reglamentos para conferir fe pblica de los
contratos y actos extrajudiciales, originados en el marco del derecho privado, de
naturaleza civil y mercantil, as como para informar y asesorar a los ciudadanos en
materia de actas pblicas sobre hechos, y especialmente de cuestiones testamentarias y
de derecho hereditario.

Ejercen asimismo una labor de custodia de documentos en los llamados protocolos de la

notara. El Notario est obligado, por Ley y por tica profesional, a mantener la
neutralidad en sus actos, lo cual lo distingue de los abogados postulantes, quienes deben
tomar parte y estar del lado de sus clientes o representados.

Como ultima figura y ms importante de todas las analizadas, podemos recoger el

termino, iudicare que significa, en latn, dictar un veredicto, es decir, la labor, los
jueces ya que estos son los que resuelven el conflicto de Derecho entre dos partes. La
determinacin conflictual del Derecho, tiene por finalidad resolver acerca de cul es, en
caso de contienda, la justa configuracin jurdica de un hecho. Antes, las sentencias,
contenan una serie de resultandos, referidos a los hechos, y otra de considerandos
de Derecho. Hoy, en lugar de resultandos, se dice hechos y en lugar de
considerandos se dice fundamentos de derecho. El fallo, con el que concluye la
sentencia, trata de determinar lo que es Derecho, es decir, lo que es justo, en el caso
controvertido.

Facultades que debe tener el iudicare, es decir, las funciones y los criterios que debe
tener un Juez, para poder dictar sentencia:

A. El juez antes que nada, tiene que realizar la labor de la comprensin normativa, que
quiere decir, interpretar las normas.

B. Diagnosticar el derecho, en el sentido de que el juez, despus de interpretar las

normas, debe fijarse en el hecho, depurndolo de todos los que no se creen relevantes
para hallar una solucin justa, es decir, seleccionar lo relevante, analizando cuales
son los hechos naturales que se han verificado. Por ejemplo, se produce una muerte,
hay que verificar los hechos probables; lucro cesante, adems, verificar los hechos
espirituales, es decir, el dolo y culpa en el mbito penal, y, todo lo que concierne a las
acciones humanas, todo lo que no es necesario para la labor de subsuncin tiene que
depurarlo para llevar a cabo un buen diagnstico y, ponerse delante de una cuestin
jurdica depurada.

C. Una vez seleccionado los elementos de hecho, por ejemplo, Un sujeto A le roban
la cartera, se describe como fue, y el juez, selecciona lo que cree ser relevante y
despus de haber depurado el hecho, tiene que operar un juicio o juicios de valores.

157
Aqu, es donde entra en juego la capacidad sentimental del Juez para resolver. Esta es la
fase instructora. Un juicio de valor puede ser la presencia o no de buena fe, la diligencia
de un buen padre de familia o no.

D. Una vez llevado a cabo todas estas actividades, y relacionada la cuestin jurdica con
la interpretacin (vista en un tema anterior), se pueden dar tres posibilidades:

Coincidencia absoluta entre cuestin jurdica depurada y su interpretacin.

Coincidencia parcial, (los hechos depurados, la cuestin jurdica depurada y

analizada a la luz de los juicios de valores, cabe parcialmente en las previsiones
normativas que estamos relacionando, en este caso, nos podemos ayudar de la
analoga), aplicacin analgica de las aplicaciones normativas.

Coincidencia Absoluta pero con resolucin injusta, (los hechos se identifican de

forma absoluta con las normas interpretadas, que sin embargo, conllevan a una solucin
injusta. Por ejemplo, es distintos Tribunales, puede aplicarse de forma diferente el
derecho, por lo que puede ocurrir que el mismo caso en distintos Tribunales, su
sentencia ser diferente. Por eso, es aqu, y debido a esto, por lo que vamos a analizar, a
continuacin, el papel que juega en todo esto, la equidad

El razonamiento judicial: deliberacin y argumentacin.-

El juez al publicar la sentencia, se propone, como cualquier persona que comunica a
otro su pensamiento, persuadir al oyente o al lector mediante la argumentacin que cree
ms adecuada de la verdad de sus afirmaciones o del acierto de sus opiniones o
decisiones. Ahora bien, una cosa es la comunicacin a terceros del propio pensamiento
que es lo que llamamos argumentacin, y otra muy distinta es la formacin del propio
pensamiento que es lo que llamamos deliberacin. La argumentacin puede reproducir
el camino seguido por el jurista en su deliberacin, pero ello no impide afirmar que
deliberacin y argumentacin sean cosas distintas. En lo referente a la deliberacin del
juez, el mejor camino deliberativo es el de tipificar los supuestos de hechos normativos
para poder decidir ms afinadamente, muchas veces ayudado por la intuicin del juez.
El juez explora todas las posibilidades que el leguaje y el ordenamiento legal ofrece
para encontrar una solucin satisfactoria al problema cuya solucin le corresponde. La
argumentacin no tiene ms finalidad que la de justificar la adecuacin al caso de la
resolucin obtenida por deliberacin.

La ratio decidendi y los obiter dicta en la determinacin conflictual del Derecho.-

La ratio decidendi es aquella parte de la sentencia que expresa la verdadera razn
decisiva del fallo. Los obiter dictum es lo que el juez al razonar o argumentar dice de
pasada y sin construir la razn especfica del fallo, aunque se refiera a conceptos del
ordenamiento jurdico en el que se funda.
Segn la doctrina constante del Tribunal Supremo, para que la jurisprudencia cumpla su
funcin complementaria de doctrina legal, entre otros requisitos, es necesario que los
criterios o doctrinas hayan sido utilizados como razn bsica para adoptar la decisin
(ratio decidendi).

1. La presentacin del Derecho bajo la forma de aquitas

Cuando las leyes son inadecuadas para resolver justamente la cuestin planteada, el juez

158
para resolverla debe de acudir a la equidad. Esto obedece a la razn de que la ley es
universal y hay comportamientos que no pueden tratarse de un modo universal. De este
modo, si la ley positiva resulta injusta por ser contra natura, por ser contraria a la
naturaleza de las cosas, en este caso no debe de juzgarse segn ella; y, aun estando la
ley rectamente establecida, si su observancia en algn punto resulta contraria a los
naturalmente justo, es decir, en contra de la naturaleza de las cosas, el juez debe de
recurrir a la equidad.

La equidad se encuentra reconocida en el artculo 3.2 del Cdigo Civil, como forma de
aplicar el Derecho de forma equitativa. La equidad no nos permite buscar todo, es un
instrumento, que conduce a buscar soluciones que en el Ordenamiento Jurdico no estn
previstas, pero, que sin embargo, pueden estar previstas. La decisin, dada por equidad
debe justificarse en normativa jurdica.

El juicio de equidad se manifiesta como un juicio de rectificacin de las consecuencias

jurdicas marcadas en las normas. Para poder llevar a cabo un juicio de correccin, es
muy importante, que el Juez se crea Juicios de Valores, porque si no es as, pueden
darse, sentencias que no sean conforme a la equidad, y no sean justas.

Realizar lo equitativo es la finalidad del Derecho; pero, precisamente por esto, la

equidad es el catalizador, orientado por el sentido natural hacia la praxis del derecho; es
su reactivo y su motor, que acta como principio directivo, e inmediatamente y de modo
principal en la aplicacin de la norma, presionando para que, como fuere, se obtenga un
resultado justo en el caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias y todos los hechos
sensibles en la solucin del caso.

Adems, de principio directivo, catalizador, reactivo, motor para realizar lo justo o sea
el Derecho, la equidad es criterio como deca Castan Tobeas-, y criterio dotado de
buena razn. Es curioso, pese a la lejana en el tiempo, el pensamiento de Aristteles
siempre perenne, es decisivo, para aclarar el viejo problema de la equidad.

Aristteles, en la tica a Nicmano, ha explicado con precisin el significado y la

necesidad de esta virtud, que viene a completar la de justicia: Lo equitativo y lo justo
son una misma cosa; y siendo buenos ambos, a nica diferencia que hay entre ellos es
que lo equitativo es mejor an. La dificultad est en que lo equitativo, siendo lo justo,
no es lo justo legal, lo justo segn la ley, sino que es una dichosa rectificacin de la
justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es
siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir
convenientemente por medio de disposiciones generales. Lo propio de lo equitativo
consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engaado a causa
de la formula general de que se ha servido.

La idea de justicia que maneja Aristteles es aquello que ha sido establecido como justo
por la ley positiva. La equidad no es igual a lo justo legal, es de la misma especie pero
la sita por encima de lo justo legal. La equidad es, segn se desprende de las palabras
de Aristteles, lo justo respecto al caso concreto. Es el perfeccionamiento de la justicia
en su aplicacin a los casos singulares que pueden presentarse en la vida del Derecho.
La equidad es, por consiguiente un correctivo del Derecho positivo, cuando ste
conduzca a resultados visiblemente injustos en el caso particular.

159
La esencia de la equidad consiste en ser una forma especial de enjuiciamiento jurdico a
la luz del Derecho positivo, que presenta la peculiaridad de tomar en consideracin la
individualidad del caso concreto en todas sus circunstancias y modalidades singulares.

BIBLIOGRAFA:

AA.VV. Manual de Teora del Derecho

LORCA NAVARRETE, J.F. Temas de Teora y Filosofa del Derecho
VALLET DE GOYTISOLO, J.B. Manuales de Metodologa Jurdica, Vol. III

160
 V. DERECHO HOMBRE Y VALOR

LECCIN 30. EL HOMBRE Y EL PROBLEMA DE LA SOCIABILIDAD. EL

DERECHO COMO FENMENO SOCIAL. SOCIEDAD Y DERECHO. STATUS
Y ROL JURDICO-SOCIAL: EL BINOMIO RIESGO-PRIVILEGIO. LA
SOCIEDAD DE CLASES: MANDANTES-OBEDIENTES

1. El hombre y el problema de la sociabilidad

A partir del siglo XX la concepcin de la sociabilidad humana ha experimentado un

gran cambio. Para dar una visin acertada debemos tener en cuenta tanto los
tradicionales factores de equilibro o desequilibro como las condiciones exteriores
(situacin econmica, poltica, etc.).
El hombre ha pasado a ser considerado como un ser social a ser un ser individual, donde
ve al prjimo como su antagonista. Este cambio supone dos lneas de reflexin sobre la
sociabilidad humana, ambas con origen en la fenomenologa: una de corte pesimista,
representada por Heidegger y Sartre, y otra de corte optimista, representada
principalmente por el raciovitalismo de Ortega.
En primer lugar vamos a pasar a analizar la corriente pesimista. Heidegger y Sartre
dejan de utilizar el trmino naturaleza humana en sus reflexiones para usar el trmino
del ser, sein, aadiendo Heidegger el ser con otro y Sartre el ser para s y ser
para otro.
La tesis fundamental de Sartre es que en el hombre la existencia precede a la esencia,
lo que significa que el hombre en primer lugar existe o se encuentra a s mismo, y slo
en segundo lugar se determina. Es decir, el hombre es para s y luego para el otro,
siendo el otro una realidad que nos niega. El hombre no es absolutamente nada, existe
pero su existencia carece de naturaleza o estructura, es slo un ser para s. Al final, el
hombre en sociedad admite que su libertad est limitada por el otro, el otro es lo que me
limita, lo que me niega, lo que da lugar a una sensacin de esclavitud.
En segundo lugar vamos a analizar la corriente optimista y raciovitalista de Ortega. Su
visin gira en torno a la vida humana y el mundo. La vida constituye la realidad
fundamental y cualquier otra realidad debe hacerse presente en el mbito de nuestra
vida, por lo que el dato fundamental no es slo la realidad del yo, sino del yo y el
mundo.
Para Ortega ser significa vivir y vivir no es otra cosa que intimidad con nosotros
mismos y con las cosas, por lo que exige una relacin con el mundo, el resto de seres y
las cosas. Sin embargo, tambin hay que tener en cuenta que vivir es convivir y
Ortega habla de dos tipos de convivencia: la interindividual, que se da como relacin
entre los individuos como tales, como personal, y la social, que es impersonal, no
espontnea, no responsable, en la que el hombre es el mero ejecutor de una accin sin
que la quiera y la entienda.

2. El derecho como fenmeno social. Sociedad y derecho

La idea de estudiar el Derecho centrndonos slo en su faceta estrictamente positiva de

coercin, significa inevitablemente mostrar slo una verdad a medias. El Derecho se
manifiesta como norma poltica, en cuanto permite mantener el orden social, desde cuya
perspectiva, constituye un fenmeno social, que se manifiesta como una fuerza
vinculante, proporcionando seguridad y bienestar social, as como cristalizar y
proteger los valores que las sociedades siempre han considerado justos. De esta forma,

161
esta corriente realista nos presenta al Derecho como un fenmeno social, estudindolo
como tal para un conocimiento ms globalizado del mismo.

El Derecho est en la sociedad, por ello, Ehrlich establece que la clave de la evolucin
del Derecho, tanto actualmente como en todas las pocas, no est en la legislacin, ni en
la jurisprudencia o en las decisiones judiciales, sino en la sociedad misma.

Por tanto, es en la frase la evolucin del Derecho est en la sociedad misma es donde
queda claro que el Derecho es un fenmeno social. De ella desprendemos que el
Derecho no est en las leyes ni en la jurisprudencia de los jueces; el Derecho est en la
vida, en la sociedad.

Para resaltar el carcter social del Derecho, podemos acudir al clebre aforismo romano
ubi societas, ibi ius (donde hay sociedad hay Derecho). El Derecho es un instrumento
imprescindible para la ordenacin de las relaciones sociales, por lo que toda sociedad se
rige por normas jurdicas, con independencia de que stas constituyan o no un orden
espiritualmente determinado.

Siguiendo esta lnea, entendemos que el Derecho no puede concebirse nicamente una
realidad humana ideal, sino que es tambin una realidad ligada a un contexto humano
histrico determinado. De tal forma que surge para atender las necesidades de la
sociedad (Ej: garantizar derechos, convivencia pacfica). La mutua y necesaria
implicacin entre sociedad y Derecho, explica la ubicuidad del Derecho, su carcter
omnipresente en casi todas las esferas de la vida. Por ello, en el curso de la vida
cotidiana, las personas realizan una serie de comportamientos jurdicos sin advertir esa
condicin, por la propia habitualidad y normalidad de esos actos, siendo necesario que
se produzca alguna alteracin en esa habitualidad para que se haga patente la condicin
jurdica de esas acciones. Ah apreciamos esa ubicuidad del derecho, que explica
claramente la relacin entre sociedad y derecho.

Con lo cual, es la sociedad la que al establecer sus objetivos, da forma al Derecho que la
asiste, con la consecuencia de que cuando la sociedad va cambiando y evolucionando,
surgen nuevos necesidades o fines que el Derecho debe tambin satisfacer. De ah que
mute a su ritmo, que desaparezca aspectos y cree otros nuevos, pero todos motivados
por la sociedad, su creadora y receptora.

3. Status y rol jurdico-social: el binomio riesgo-privilegio

Este aspecto viene en relacin a la sociabilidad humana y su problema que vimos con
anterioridad. Cada hombre en una determinada sociedad adquiere o se le impone una
determinada personalidad social, siendo sta el producto de la suma entre status y rol
jurdico-social de cada persona.
Status social es la posicin del actor social dentro de un determinado grupo (padre, hijo,
mdico,). Cada individuo puede tener ms de un status, ya que una misma persona
puede ser padre, a la vez que alcalde, e incluso, al mismo tiempo, tener el status social
de mafioso. Los status jurdico sociales son realidades que vienen fijadas y que sin
embargo no vienen fijadas definitivamente, sino que son cambiantes.
De esta forma, podemos decir que tenemos 2 tipos de status:

162
 - El status adscrito o impuesto, que se recibe sin buscar (ser hijo, o ser enfermo,
que son status que tienen relevancia desde el punto de vista jurdico y social);
- El status adquirido, que el sujeto elige libremente.

Por otro lado, rol es la vertiente dinmica del status, se refiere a la conducta del actor
social, que a causa de determinado status, tiene que adoptar relacionndose con los
dems. Por ello, las caractersticas de este rol jurdico social vienen a ser que exige
aprendizaje para desarrollar bien su status, se puede realizar de diferentes formas (a lo
largo de la vida), son cambiantes (igual que status), y la pluralidad de los roles es causa
directa de la complejidad de la vida colectiva.
As pues, vemos la relacin entre ambos, la cual, al llevar al mundo social se concreta
en que cada individuo posee un determinados status dentro de la misma, donde
desarrolla una serie de funciones (papeles o roles) destinados a una necesidad de la
sociedad (Ej: Un mdico sana).

4. La sociedad de clases: mandantes-obedientes

Qu entendemos por sociedad de clases? Este concepto ha tenido una evolucin

histrica tremenda, ya que en s lo que hace es referencia al conflicto de intereses dentro
de la sociedad dentro de unos grupos (clases) y otros.
Estos grupos se unan en torno a intereses comunes y lo que pretendan precisamente es
garantizar y proteger dichos intereses comunes mediante el gobierno de la sociedad en
su conjunto (Ej: Plebeyos vs Patricios; Nobles vs Pueblo Llano; Burguesa vs
Proletariado).
As pues, el primero en abordar este tema fue Aristteles a travs de su Poltica donde
estableca un dualismo de clases: 1) Mandantes y 2) Obedientes. Esto responde a su
estudio de la sociedad de Creta donde distingue a los Obedientes (demos), quienes se
equiparan al pueblo llano y realizan tareas domsticas o econmicas; mientras que los
Mandantes (kosmoi) y los Senadores (gerontes), que son elegidos previamente por el
pueblo, son quienes gobiernan y llevan las riendas de la sociedad cretense.
A partir de estas consideracin aristotlica, los pensadores a los largo de la historia han
ido desarrollando sus propias visones de la sociedad, donde se aprecia un punto comn:
La lucha por el Poder, as podemos citar a Hobbes cuando construy al "Dios Mortal",
el Leviatn poltico superpuesto a la sociedad civil o Marx en su visin crtica del
aparato del Estado burgus.
En definitiva, podemos apreciar que para ordenar pacficamente la sociedad, es preciso
el acatamiento de los ciudadanos al poder constituido (sino estaramos ante una
Anarqua) el cual debe velar por cumplir los fines y objetivos de la sociedad, con lo
cual. No obstante, cuando estos fines no se cumplen o los gobernantes se alejan de ellos,
esta obediencia que profesan los ciudadanos pierde su naturaleza y se convierte en
ilegtima, de forma que se convierten en un mero rebao y surge as el impulso de
resistencia.

BIBLIOGRAFIA:

ALBERT MRQUEZ, M. Derecho y Valor: una filosofa jurdica fenomenolgica

MEDINA MORALES, D. El derecho como fenmeno social
LPEZ MORENO, A. La insociable sociabilidad humana en el pensamiento
contemporneo
PEREZ LUO, A. Teora del Derecho: una concepcin de la experiencia jurdica

163
LECCIN 31. DERECHO Y AMISTAD. TEORAS SOBRE EL AMOR. AMOR
Y DERECHO. AMISTAD-ENEMISTAD COMO ELEMENTO AGLUTINADOR
DE LAS COMUNIDADES POLTICAS. ORGANIZACIONES SOCIALES:
MASAS, COMUNIDADES Y SOCIEDADES. NACIN Y TRADICIN.
ESTADO DE LA DOCTRINA. ELEMENTOS TRADICIONALES Y NACIN.
NACIN COMO FORMA EXISTENCIAL. RELACIN ENTRE NACIN Y
ESTADO

1. Derecho y amistad

Dice Aristteles que en toda asociacin humana se encuentra la justicia, y con ella, la
amistad y que la medida de la asociacin es la de amistad y por ende tambin de la
justicia. El Derecho y la amistad son estructuras de la vida humana. Es Derecho la vida
social en cuanto puede ser medida y valorada con criterios de justicia. Es amistad la
vida de relacin interhumana en cuanto puede ser medida y valorada en trminos de
amor. El amor y la justicia dan sentido a la vida en sus dimensiones interpersonal y
social, configurando, dando el ser a la amistad y al Derecho. El hombre que es persona
se constituye en y por la relacin con los dems.
Hay un conocido libro que se titula El derecho y el amor, la idea del amor es una idea
muy recuperada por la modernidad como aspecto abstracto, y hablar sobre el amor es
universal. Es amor hacia lo abstracto no a lo concreto, con lo cual nos deja muy
tranquilos.
El fondo de todo esto parece la tentacin, y esto sigue hasta la modernidad. Hay que
hacer referencia a la idea de amor de San Agustn. Para responder qu es el amor
podemos hacer referencia a una frase de Blaise Pascal: El amor tiene razones que la
razn no entiende
Podemos decir que el amor es puro sentimiento o una sensacin, esto es cuestionable
puesto que lo podemos relacionar con una actitud puramente sensitiva y pasional,
parece que lo relacionamos con las sensaciones y con las pasiones. Ello es hacer del
amor un concepto subjetivo. En realidad eso es reducir los valores y ese es el efecto de
racionalizacin y no a travs de la intuicin.
El problema de la Ilustracin es que ha rechazado a todo aquello que no sea algo
racional y ha rechazado la intuicin. El conocimiento intuitivo es el conocimiento que
uno adquiere con el contacto de las cosas y que se adquiere con la experiencia. De
hecho la frase que define esto es: a las cosas mismas por tanto si queremos saber que
es el amor tenemos que apartar el amor a un laboratorio e investigarlo.
Cuando amamos nos damos cuenta que no es subjetivo. Aqu no nos estamos refiriendo
al amor de pareja. Aunque se puede ver muy relacionado. Son manifestaciones distintas,
es lo mismo con distintas manifestaciones. Los valores son esencias, el amor es una
esencia, por eso solo se manifiesta esencialmente, como esencias que son en su Estado
esencial, son esencias que no son ideas, se encuentran sin contaminacin de ningn tipo,
por tanto el amor es el amor.
Cuando el amor se manifiesta en la realidad, se contamina de ella. El valor es algo que
no se puede conocer porque no es algo que pueda la razn racionalizar. La justicia no
son sentimientos ni emociones, sino que son valores que inspiran ciertos
comportamientos humanos y se reconocen determinadas acciones y se reconoce que
estn ah por ello Scheler habla de las cualidades, del color. Las cualidades estn en las
cosas, ye l amor est presente en las situaciones, no est en el sujeto sino que tiene una
realidad objetiva.

164
No puede ser una cuestin subjetiva. Por ejemplo si nos preguntan que de qu color es
algo y decir por ejemplo que es rosa, pero hay muchos tipos de rosa. Pero no nos
confundamos. Esto no es que sea una concepcin subjetiva. Solo es una contaminacin,
pero no se pierde el carcter objetivo.
Hemos visto la vida escrita, la vivida y ahora estamos entrando a la valorada. Lo que
nos permite conocer los valores son la intuicin y la experiencia y nos permite conocer
los que no son valores. Los valores no se pueden explicar razonadamente porque no
podemos describirlo exactamente lo que son. Lo ms que podemos tener es experiencia
de ella. Uno tiene contacto con esos valores y teniendo contacto con esos valores va
asumiendo lo que son. A qu clase de saber pertenece: al saber evidente, no es necesario
explicacin de algn tipo.
Al contaminarse en la realidad en la que cae da matices distintos, su manifestacin hace
que parezca que se relativiza, pero no es as sino que al contaminarse aparece con
matices distintos, como por ejemplo un tinte que cae en prendas distintas.
Los valores tienen como misin orientar los comportamientos de la vida. EL amor va a
orientar las relaciones ms ntimas, eso que llamamos amistad. La relacin entre amor y
amistad se puede utilizar de la misma manera, ya que toda amistad est precedida por el
amor. Como el concepto de belleza preside las relaciones estticas.
- Las amistades por ser cotidianas (se dan en el mundo cotidiano) son
manifestaciones diversas de amor.
- El amor entre un amigo y un padre es distinto, pero en ambas se puede
reconocer una relacin amorosa.
- La belleza tampoco es relativa, sino que aparece en diversas manifestaciones.
Todos los valores lo que hacen es orientar de alguna manera las relaciones del hombre.
Los autores se han preocupado en decir que es lo que de alguna forma sirve para
desencadenar el instinto de sociedad.
Podemos concluir que, cuando en una relacin entre individuos media amistad, se hace
innecesario el uso del Derecho, y cualquier diferencia entre los amigos sera dirimida
por los valores que inspiran su afecto, sin embargo, esta situacin es tan infrecuente que
el derecho se convierte en un instrumento imprescindible para regular las relaciones
entre los hombres.

2. Teoras sobre el amor

Amistad y amor son conceptos que van de la mano. Nietzche nos dice que es un
producto de la norma. Segn este autor, s, hay amigos, pero lo que les lleva a ti a es la
ilusin, el error sobre ti mismo; y tienen que haber aprendido a callar para conservar la
fidelidad, pues casi todas las relaciones humanas estn basadas en que no se dirn jams
ciertas cosas, en que no se tocar un determinado punto; pero cuando las piedras
empiezan a rodar, detrs de ellas va la amistad y se rompe.
La primera fuente del derecho en la comunidad era la costumbre y adems esta no se
pactaba.
La pasin es efmera. Las pasiones pasan el amor perdura.
La amistad en Grecia (Phila) fue definida por analoga con la fidelidad, como el
mutuo cuidado. Scrates tuvo siempre un alto concepto de esta virtud. Segn Platn
la amistad debe ser inquebrantable y ello porque su fundamento, es ante todo, la
fidelidad y la mutua confianza, es decir, que la ltima razn que la sustenta es la
familiaridad natural surgida entre los amigos, que tiende a contribuir a la suma
perfeccin de stos y que por ello fomenta su mutua y continua participacin en la Idea
del Bien.

165
De una forma ms tica y sociolgica concibi Aristteles la amistad distinguindola de
otras virtudes. La amistad es lo ms necesario para la vida porque sin amigos nadie
querra vivir. Tres son los principales fundamentos de la relacin amistosa: La bondad,
la igualdad y la comunidad. Sin bondad no es posible la amistad y la amistad ms
perfecta es la que existe entre personas de bien, pues lo que parece deseable y amable es
el bien o lo agradable en sentido absoluto, y para cada uno lo es lo que es tal en relacin
con l: por estas dos razones el hombre de bien parece amable al hombre de bien,
cualquier otro fundamento, sea cual fuere como la utilidad o el placer convierte a la
amistad en algo imperfecto.
Traigamos ahora a colacin el pensamiento de un autor clave dentro de la filosofa
cristiana como lo fue Santo Toms. El cristianismo partiendo del mensaje propagado
por los evangelios supone, en cierto modo, una importante innovacin respecto a la
teora de la amistad clsica.
Encontramos dos distintos conceptos de amor de projimidad y de amor de amistad
el primero tiene como destinatario cualquier persona, el segundo a una persona en
concreto, la persona del amigo y slo ella. Tambin encontramos dos conceptos de la
relacin amorosa: el amor concupiscible o amor por el mismo bien apetecido y el
amor benevolente o amor para referido a un otro sujeto. De la combinacin de
ellas aparece una relacin que resulta ser a juicio de autor la mxima manifestacin de
amor, siempre tendr como referente el amor a uno mismo y la perfeccin (entre
semejantes).
Santo Toms de Aquino considera condicin indispensable para que exista amistad a la
comunicacin, sin la cual no puede aparecer en acto la amistad. Surgen as de la
comunicacin tres distintos niveles de amistad:
a) La que aparece por la mera pertenencia del hombre a la comunidad universal.
b) La que surge de la pertenencia del hombre a comunidades polticas, grupos
familiares, agrupaciones profesionales, etc. que dan lugar a vinculaciones
amistosas ms profundas que las anteriores. Es la idea de asocianismo a un tipo
societario. El bien comn es lo que beneficia a la comunidad, al todo. A los
fines y no anteponer los intereses privados o particulares a los de la comunidad.
Y si se antepone, desde luego que no habr amor.
c) La amistad privada y ms concretamente el mnimo crculo de amistades
ntimas.

Todas ellas son consideradas relaciones amistosas, si bien slo la ltima es la que a
juicio del autor rene todos los requisitos para poder denominarla con ms propiedad
como tal.

AUGUSTO COMTE considera que el amor (la amistad) se proyecta as hasta la

comunidad, es un amor por as decirlo de alguna manera utpico, en el que no
importa el individuo, sino la aptitud hacia la sociedad universal, consiste ms en una
disposicin que en una concreta relacin. Esta concepcin del amor o de la amistad, de
prosperar hara innecesario al Derecho, pues ste ltimo supone siempre la
individualidad, dado que su objetivo consiste en regular relaciones entre personas
concretas mientras que la amistad supone el amor dirigido a la humanidad entera.
Pero esto desgraciadamente no es as. El hombre no se mueve por una relacin de amor
hacia la Humanidad, sino a travs de una recproca relacin de desconfianza. Lo comn
es que los hombres no presidan sus reciprocas relaciones por el principio de amistad,
sino que por el contrario los intereses contrapuestos de los hombres hacen precisa la
existencia de unas reglas de juego que determinen el concreto inters que en cada caso

166
ha de prevalecer, encontrando as el Derecho su justificador en la ausencia de amistad,
indiferencia y enemistad. Lo que la amistad no alcanza a resolver entre los hombres
debe ser resuelto por medio del Derecho.

Para Carl SCHMMIT, considera que la relacin por excelencia es la relacin de

enemistad, determinante a la hora de producirse el aglutinamiento social. Lo que une a
los hombres es la presencia de un enemigo existencial comn.
De ampliar idntico razonamiento al mbito individual del comportamiento, puede
afirmarse que por lo general los intereses contrapuestos de los individuos nos convierten
en potenciales enemigos dentro de la comunidad en la que desarrollamos nuestra vida.

3. Amistad-enemistad como elemento aglutinador de las Comunidades

polticas

En este aspecto usaremos la teora poltica de Carl Schmitt. Dicho autor dice que la
relacin poltica por antonomasia es la propia relacin de enemistad, que es
determinante a la hora de producirse el aglutinamiento social. Lo que une a los hombres
es la existencia de un enemigo comn.

Carl Schmitt que considera que el antagonismo u oposicin religiosa, moral, econmica,
tnica o de cualquier ndole, se transforma en una oposicin poltica cuando gana la
fuerza ms que suficiente para agruparse de un modo efectivo a los hombres en dos
bandos, amigos y enemigos. Lo poltico no incide en la lucha misma, lo poltico est en
el cometido o fin de distinguir entre amigos y enemigos.

Si aplicamos un razonamiento similar al mbito individual del comportamiento, puede

afirmarse que los intereses contrapuestos de los individuos de una sociedad nos
convierten en enemigos dentro de la comunidad donde nosotros desarrollamos la vida.
A modo de ejemplo, cuando adquirimos una propiedad depender de que otro no pueda
adquirirla, hablamos de la capacidad que tengamos para luchar de forma material,
dialctica o judicialmente a otra parte, para impedir el dominio efectivo sobre la cosa.

Podemos concluir que la amistad, preside una relacin que hace innecesario el Derecho,
ya que una diferencia entre amigos se resolver por valores que inspiran dicho afecto,
aunque esta situacin es infrecuente, las relaciones humanas se establecen entre
competidores, es decir, virtuales enemigos, lo que hace el Derecho en cuanto a modelo
imperativo de un comportamiento, instrumento imprescindible a la hora de regular
relaciones entre hombres.

4. Organizaciones sociales: masas, comunidades y sociedades

Debemos referirnos a la teora del amor de Max Scheler, donde veremos cmo actan
las formas jurdicas propias de cada unidad social en la formacin de un Derecho
entendido como un producto social del espritu. Max Scheler piensa que existe otra
unidad social, la llamada persona colectiva

De esta forma presentamos las unidades sociales ms importantes:

1. Masa: Es un tipo de unidad social que funciona o se organiza sin valores algunos.
Podramos decir que carece de ethos. En dicha unidad el hombre funciona como una

167
oveja en un rebao, todos van donde va el rebao. Es precisa en esta unidad la
normacin de relaciones sociales. Existe Derecho, pero es la voluntad del jefe y
por tanto la masa, el rebao acata dicha voluntad como si fuera un contagio. Adems, no
existe reconocimiento prctico alguno de leyes, es el seguimiento del rebao a un lder,
pero no deja de ser un ciego seguimiento conforme a leyes de asociacin. La masa
puede mutar, es imprevisible y esclava de s misma.

2. Comunidad: En esta unidad social existe amor. Existen unos valores unidos,
vividos por la comunidad pro que son preconscientes, pero son valores de cosa y no de
persona. Son las formas de la vida en comn de los depositarios de los valores hacia la
mima comunidad, como por ejemplo los valores de lo noble y del bienestar, que son
superiores a los dems intereses, intenciones y propsitos de los individuos. Por tanto,
en la comunidad se persigue un bien comn y el hombre tiene el papel para alcanzar el
mismo objetivo siguiendo unas pautas de colaboracin y agregacin de los dems
hombres. En esta unidad el hombre se siente miembro de un TODO. Dicha unidad o
forma jurdica usa la costumbre, que gira en torno al querer comn de la comunidad.

Como no existe una voluntad consciente, la propia comunidad se construye sobre la

base del principio de la confianza entre cada uno de sus miembros, la costumbre emana
del pueblo considerado como unidad, donde la comunidad y sus miembros forman un
todo donde no debe existir conflicto de intereses. Por otro lado la justicia es construida a
partir del principio de desigualdad ante la ley, los iguales pueden juzgar justamente a los
iguales.

La costumbre est al servicio del bienestar de la comunidad. El valor de dichas personas

se mide por la capacidad de cumplimiento del fin. Los fines de la comunidad se
consiguen a travs de la divisin orgnica del cuerpo social, en el que cada clase cumple
una funcin. Con la regulacin de dicho bienestar de las comunidades (De la cual se
encarga el Estado), el Estado cobra un sentido ms alto en su regulacin racional de la
voluntad de vida.

3. Sociedad: Esta unidad es diferente a la comunidad. El hombre propone fines, trafica,

contrata y disfruta de su vida. En este caso se busca el inters individual, ya que es una
unidad social competitiva.
Por antonomasia la forma jurdica habitual es el contrato, un acuerdo de voluntades
entre individuos. La sociedad es construida sobre la mutua DESCONFIANZA, la cual
funda la naturaleza litigiosa de la sociedad. La solidaridad se sustituye por la bsqueda
el inters propio de cada persona en cuanto nos referimos a las relaciones de los
hombres en una sociedad. Cada uno responde por s mismo.

La voluntad comn se crea de forma artificial con una ficcin que se basa en el
principio de mayora, se usa la violencia para cumplir dicha mayora o imponerla a la
minora. El Estado es interpretado como el fruto de una operacin contractual que se
articular en torno a una mentira de unir que los ms quieren se identifican con el querer
comn. La forma jurdica comn es tambin la ley, una ficcin creada de una actividad
parlamentaria viciada.

Para acabar decir que en la sociedad, el principio de justicia no se basa en el principio

de desigualdad, ya que las personas operan como particulares y formales, todas son

168
iguales ante la ley. Toda desigualdad es considera injusta, ya que la idea de justicia para
la sociedad exige el mismo trato para los individuos.

5. Amistad-enemistad como elemento aglutinador de las comunidades

polticas. Organizaciones sociales: masas, comunidades y sociedades

La amistad es la socializacin del amor, si todos los hombres fuesen amigos, la justicia
sera innecesaria, pero esto es inviable.
Carl Schmmit ha sabido rematar la reflexin sobre el pensamiento de poltica iniciada
por Maquiavelo y llevarla hasta sus ltimas consecuencias. Cree que la relacin poltica
por antonomasia es la relacin de enemistad. Lo que une a los hombres es la presencia
de un enemigo existencial comn. Esto supone que los individuos de una comunidad
son potencialmente enemigos unos de otros al tener intereses opuestos. En
consecuencia, la amistad, cuando rige una relacin, hace superfluo el derecho, pues
cualquier diferencia entre los amigos ser zanjada a travs de valores que inspiran su
apego.
Respecto a los tipos de organizacin sociales en los que la amistad-enemistad acta
como componente aglutinador, Scheler hace una distincin de cuatro unidades sociales:
1. Masa
2. Comunidad vital
3. Sociedad
4. Persona colectiva

De estas cuatro unidades sociales:

- Slo la persona colectiva se orienta hacia la realizacin de los valores superiores,
entre los que se incluyen los valores jurdicos. La Nacin es una persona
colectiva completa.
- Todos los tipos de ideales de coexistencia congenian en diversas mezclas
sociales fcticas, el ethos de las unidades distintas de la persona colectiva
tambin participa en el proceso de concepcin del Derecho.

A. Derecho y masa
La masa es un tipo de unidad social que no est en ningn sentido bajo la direccin de
los valores. Carece de ethos. Existe Derecho pero es un derecho que no es ms que la
voluntad del jefe, que la masa obedece en virtud de las leyes del contagio. Nada en esta
concepcin es servible para la teora del Derecho como producto social del espritu,
en cambio vale como forma para vislumbrar ordenamientos jurdicos histricos, como
las formas de Derecho totalitario.

B. Derecho y comunidad
La comunidad de vida carece, por naturaleza, de ethos, ms slo costumbres y usos
(Scheler). Es un tipo de unidad social preconsciente. En ella, el hombre se identifica a s
mismo como miembro de un todo, y no como un individuo autnomo.
Es una unidad social en la que el hombre se encuentra ms directamente arraigado en
los valores de la vida personal: la iglesia, la familia, los amigos entre otros. Tambin en
este tipo de unidad social existe un Derecho. La forma jurdica de la comunidad es la
costumbre, que se construye en torno al querer comn de la comunidad, que no
incluye la existencia de una voluntad consciente que se propone fines.
Al lado de la costumbre se encuentra el privilegio. El influjo de la costumbre es menor
que la del derecho legislado, ya que la ulterior instauracin del Estado, como regulacin

169
racional de la voluntad de vida y distribucin de los bienes de la vida, supone el
progreso espiritual del sistema poltico natural, el del yugo de los mayores, el
patriarcado occidental o el matriarcado oriental. El Estado emerge en contra del crculo
familiar.

C. Derecho y sociedad
A diferencia de la comunidad, la sociedad es un tipo de unidad social plenamente
consciente. En ella el hombre se ve a s mismo como adulto: es el hombre que
ambiciona fines, que trafica, contrata y goza de la civilizacin.
Sin embargo, en este tipo de unidad social, aunque lo primordial son los valores del
individuo, ste acata la sumisin a los valores impersonales y colectivos.
Tambin la sociedad tiene su forma peculiar de Derecho. Es el contrato entre los
particulares y la Ley entre los plurales, el pacto de voluntades entre individuos
autnomos, considerados en tanto seres racionales e iguales y no como individuos con
un espritu sui generis. La sociedad se forma sobre la recproca desconfianza, y es sta
la que erige la naturaleza litigiosa de la sociedad.

6. Nacin y tradicin

Como seala Garca Pelayo, A diferencia del pueblo, la Nacin no es una entidad
natural sino una entidad creada por la historia, que desde la esfera natural ha
ascendido a la de la cultura, a la capacidad de determinar su existencia y de crear su
futuro. Es decir, la Nacin es el resultado del ascenso de un pueblo desde la
inconsciencia histrica a la conciencia histrica, desde la necesidad a la
autodeterminacin, desde la actuacin por causas a la actuacin por motivos y con
arreglo afines planeados. Al revs que el Estado, la Nacin no est necesariamente
vinculada a un territorio, aunque ciertamente, pueda estarlo, no es una entidad
territorial, sino personal. Al Estado le es inherente la soberana, la coercin externa; a
la Nacin que es un orden constituido por participacin, que es una comunitas y no
una societas- le es inherente la autodeterminacin.
Es lgico afirmar que los conceptos de Nacin y Estado no se discriminan entre s ni
asociables por necesidad porque cada uno se refiere a realidades sociales diferentes.
Una Nacin puede convivir en el seno de un mismo Estado con otras naciones o pueblos
aunque est colaborando en diferentes estructuras estatales. Esto se produce as porque
tal y como est dispuesto el Estado no afecta, en principio, ms que a las relaciones
pblico-econmicas que an formando una parte trascendental del sustrato cultural de
una Nacin. Pero el sostenimiento y el desarrollo poltico-econmico que la Nacin,
estructuras estatales, esta realidad no llegar a supeditar la organizacin y la vida de la
Nacin, nada ms que en un solo supuesto, cuando la supervivencia de la cultura propia
de una Nacin se ve intimidada directamente por la accin de los grupos sociales,
nacionales o no, que copan los rganos del Estado en los que actu dicha Nacin.
En estas condiciones, la Nacin para asegurar la existencia y la identidad cultural que le
es intrnseco, aspirar a superar la dominacin cultural, que a travs de la organizacin y
actuacin del Estado se le impone, mediante la creacin de un Estado independiente de
races nacionales, o el cambio radical de las estructuras estatales imperantes. Es pues el
avasallamiento cultural el que pone en crisis la existencia nacional, la que impulsa la
creacin de una ideologa poltica, encaminada a lograr la independencia poltico-
econmica respecto de un Estado, ideologa que se denomina nacionalismo.

170
 7. Estado de la doctrina

De gran importancia son los estudios elaborados por tericos polticos del S. XVII y
XVIII:
- Gins de Seplveda, sealaba que entre las naciones existen grandes
diferencias, ya que unas son tenidas por ms humanas y prudentes, y sin
embargo otras, al apartarse de la razn y de la ley natura, son tenidas por
brbaras e inhumanas.
- Gracin, afirmaba que las leyes, la semejanza de costumbres, la unidad de
lengua y de clima, son los vnculos que unen al pueblo en s, y al mismo tiempo
lo separan de los extraos.
- Saavedra, mantena que la Naturaleza quiso mostrar su hermosura, no solo
diferenciando los rostros de los hombres, sino tambin sus nimos, siendo por
ello, diversas entre s las costumbres y calidades de las naciones.
- Primo de Rivera, mantuvo a la Nacin como unidad de destino en lo Universal.
La doctrina del Estado, no se puede valer del mtodo de las Ciencias Naturales, ya que
stas se decantan por el descubrimiento de leyes, as como a la construccin de
conceptos generales. Del mismo modo, tampoco puede valerse de la Ciencias histricas,
debido a que fijan su atencin en las particularidades de fenmenos, construyendo sobre
todo conceptos individuales. Por ello, para su estudio se valen de un mtodo intermedio,
el cual opere con conceptos que puedan tomar los rasgos caractersticos de una
estructura singular, y que al mismo tiempo, puedan superar y trascender la
individualidad de dicha estructura.

8. Elementos tradicionales y nacin

Es necesario que la comunidad de individuos donde aparecen estos elementos, las

aprecien y se sientan identificados por ellos. Siendo Del Vecchio, en su teora del
Estado quin destaca como las notas caractersticas de la Nacin, las siguientes:
- origen tnico comn
- tradicin histrica comn
- comunidad cultural comn
- unidad lingstica comn
- identidad religiosa comn
Estos son elementos que bien pueden variar segn las propias singularidades de cada
caso.
La Nacin aparece como una forma de vida, de una comunidad que se siente
identificada por ella, estando en muchas ocasiones, aparejada al Estado, como forma de
organizacin poltica, siendo adems su fundamento.
Por lo tanto, Nacin y Estado se encuentran ntimamente relacionados, siendo la
primera la que da origen a la segunda, por medio de un proceso de organizacin
poltico, con la finalidad de proteger la peculiar forma de pueblo con la que cuentan, la
cual, constituye su tradicin. Cuando estos dos conceptos de Naci y Estado no
coinciden, el Estado deja de velar por los intereses de la Nacin y pasa a ser un Ente
positivo que pretende satisfacer su propia convivencia (que suele ser aquella del que lo
maneja y dirige)
Tal y como indica el profesor Medina, parece existir un acuerdo en la enumeracin de
los elementos esenciales de un Estado.

171
a) el pueblo:
Del Vecchio identificaba al pueblo, con una multitud de individuos vinculados en un
orden estable de vida, respecto de un sistema jurdico, uniforme y autnomo.
Por lo tanto, ste es entendido, como un grupo humano sobre el que el Estado se
organiza, el cual no siempre ha de coincidir en una sola Nacin (siendo conceptos
distintos, que en ocasiones se confunden). Siendo el vinculo jurdico el nexo que une
a los componentes de un mismo pueblo.
Para que exista un pueblo, lo ideal es que haya un nmero suficiente y variable de
individuos para hacer posible una organizacin de vida lo ms independiente posible.

b) el territorio:
Jenninek concretaba la relacin entre Estado y territorio en el hecho de que ste sirve de
base para el ejercicio del Imperium sobre los hombres, definiendo as mismo, la
competencia del poder.
ste es un espacio definido mediante lmites, siendo el que marca el mbito espacial en
el que el Estado ejerce su Soberana. Comprendiendo adems de espacio terrestre, zonas
martimas y areas.

c) la soberana:
Battaglia requera una calificacin posterior sobre el pueblo y sobre el territorio, que
imprimiera su sello a cada uno de estos y los relacionase entre s, y se definieran como
pueblo de un Estado.
Como vinculo jurdico que se deriva de un poder, la soberana constituye la esencia del
Estado, siendo el motivo por el que una multitud de personas encuentran la unidad bajo
una forma de Derecho, siendo por supuesto, un poder muy superior al resto,
materializado en la organizacin de tipo piramidal.
Para poder hablar de Nacin, no es suficiente la presencia de elementos ideolgicos,
histricos, culturales, sino que para ello, se precisa que cada individuo se sienta
espiritualmente participe del destino comn de toda la sociedad.

9. Nacin como forma existencial

Si tomamos la Nacin desde una perspectiva existencial, la podemos entender como una
forma de vida colectiva, en la que la misma colectividad que la integra se empea en
hacer que sobreviva en el tiempo, y alcance objetivos comunes a todos los miembros de
la sociedad.
La doctrina a lo largo de la historia ha sido muy variable en la definicin de Nacin,
pero segn Max Scheler, l distingue cuatro unidades sociales: masa, comunidad,
sociedad y persona colectiva, respecto a la ltima, dice que es una comunidad de amor,
en la que se conserva la individualidad societaria pero se supera el enfrentamiento de
intereses. Solo en la persona colectiva se encuentra la direccin hacia la realizacin de
los valores superiores, que es la Nacin.
Por tanto, para Scheler, la Nacin es una persona colectiva espiritual y un centro de
actos espirituales para la realizacin de un particular mundo colectivo de bienes de
cultura. Es sta una persona con conciencia de s misma.

10. Relacin entre Nacin y Estado

El Estado es una organizacin poltico-territorial, dotada de un pueblo, un territorio y

una soberana.

172
La Nacin incluye manifestaciones de valores ideolgicos. Que si bien, a lo largo de la
historia ha habido multitud de conceptos de Nacin, ninguno ha sido comn al resto,
aunque tambin es cierto que, existe un mnimo comn en todas ellas, siendo ste, el
hecho de que a la hora de hablar de dicho concepto, siempre estn presentes en conjunto
de sentimientos, idealidades, elementos, que se perpetan en el tiempo.
Estos elementos, pueden ser de ndole ideolgico, histrico, cultural, etctera, pero
siempre son seas que se mantienen perpetuas a lo largo del tiempo, pudiendo hablar de
unidad religiosa, unidad econmica, unidad jerrquica, o de un pasado comn.
La Nacin aparece como una forma de vida de una colectividad identificada por ella y
en ocasiones, aparejada al Estado. Por lo tanto, aunque Nacin y Estado sean dos
conceptos relacionados no son idnticos, pudiendo afirma que la Nacin precede al
Estado, lo origina, mediante un procesa de institucionalizacin que tiene como misin,
el otorgar proteccin al pueblo, el qu, de forma colectiva organizada, ha dado lugar al
Estado.
A este respecto, se pueden distinguir tres momentos:
- momento confusional, se da, porque, apareciendo la Nacin como una forma de
vida colectivamente identificada, es muy fcil, confundirla y aparejarla con el
Estado, que sera su forma de organizacin poltica.
- momento relacional, admitido el hecho de su posible confusin, habra que ver,
cules son las relaciones existentes entre Estado y Nacin.
Por tanto, la relacin, es que la Nacin origina al Estado, mediante un proceso
de institucionalizacin, cuya misin es la de otorgar seguridad y proteccin al
pueblo.
- momento de ruptura, puede darse una ruptura de la relacin entre Nacin y
estado, debido a que el Estado puede abandonar totalmente a la Nacin,
dejndola en una dramtica y aislada situacin.

BIBLIOGRAFA:
ALBERT MRQUEZ, M. Derecho y valor: Una filosofa jurdica fenomenolgica
BEUCHOT PUENTE, M. Filosofa del Derecho, hermenutica y analoga
MARAS, J. Antropologa metafsica
MARITAIN, J. El hombre y el Estado
MEDINA MORALES, D. Razn iusfilosfica y razn histrica
MEDINA MORALES, D. El inters jurdico y la amistad
LACROIX, J. Persona y Derecho
PRADA, R. Sexualidad y Amor
VILLORO TORANZO, M. Lecciones de Filosofa del Derecho. Edit. Porra, Mxico
1973

173
LECCION 32. ORGANIZACIONES SOCIALES: CONCEPTO DE ESTADO: A)
DEONTOLGICO, B) SOCIOLGICO, C) JURDICO. ELEMENTOS DEL
ESTADO A) PUEBLO, B) TERRITORIO, C) SOBERANIA. FINES DEL
ESTADO

1. Organizaciones sociales: concepto de estado: a) deontolgico, b) sociolgico,

c) jurdico

El trmino Estado es muy ambiguo, por tanto es complicado establecer un concepto

para el mismo, a su vez cada autor establece su propio significado. Nosotros vamos a
destacar caractersticas para poder definir su realidad. En particular desde 3 puntos de
vista, su vertiente deontolgica, sociolgica o jurdica.

A. Deontolgico:

El Estado tiene una finalidad y eso definir su concepto, dicho propsito ser lo que
peculiarice y le d su naturaleza. Muchos autores defienden la idea del Bien comn,
de esta forma definiramos al Estado como la institucin soberana que vela por dicho
Bien Comn. El problema es la ambigedad del trmino Bien Comn, que no da
respuesta a la propia ambigedad del trmino Estado.

B. Sociolgico:

El Estado se define como un fenmeno social, que se estudia a travs de hechos reales.
El estado entonces se define de forma emprica, a travs de hechos que se manifiestan
constantemente. Por ejemplo Max Weber define al Estado como Aquella comunidad
humana que dentro de un determinado territorio, reclama el monopolio de la violencia
fsica legitima. Por ejemplo desde este punto de vista se puede entender como
caractersticas la monopolizacin del poder, su territorio. Desde este punto de vista
tampoco se puede entender bien el Estado, ya que muchas caractersticas formales son
obviadas.

C. Jurdico:

En este aspecto el Estado es un asunto jurdico. Los autores formalistas han visto de esta
forma al Estado, indicando que es la nica existente y el resto son idealidades. La
consecuencia es que al Estado se le idntica en el sentido ms estricto, como una unidad
cuyas partes son interdependientes y descansan de una norma hipottica fundamental.
Por ejemplo el autor Jellinek dice que no existe un conocimiento pleno del Estado sin
que previamente ha existido un conocimiento de su propio derecho ya que se afirma que
el Estado en su aspecto jurdico, no es otra cosa que la fuerza de dominacin originaria
de que est dotada la corporacin de un pueblo sedentario. Con este punto de vista se
consigue alcanzar una visin parcial del Estado, por tanto este punto de vista tampoco
sirve, no da una definicin taxativa y concreta.

No se debe aun as desdear las definiciones que se han elaborado con anterioridad, en
todas ellas existe algo cierto, que de dicha manera se puede aprovechar, se contribuye
en la formacin de quien estudia la definicin del Estado. En lo que estn de acuerdo los
autores es que el Estrado es una realidad que surge donde existe una sociedad
polticamente organizada, por lo que diramos que donde existe un poder soberano, un

174
gobierno, que se ejercite sobre una poblacin y en un territorio, un poder dotado de
organizacin jurdica y que monopolice la violencia (ius puniendi), cuyo fin sea el bien
comn, existir o habr Estado.

2. Elementos del Estado

Pese a la dificultad existente en la definicin del concepto Estado, si existe comn

acuerdo a la hora de enumerar los elementos que le son esenciales y que siempre han de
estar presentes:

a) Pueblo
Segn dice Del Vecchio, con la palabra pueblo, se designa una multitud de individuos
vinculados en un orden estable de vida, por virtud de un sistema jurdico uniforme y
autnomo. En general se entiende por pueblo, el grupo humano sobre el que el Estado
se organiza (concepto, que como se dijo, no siempre ha de coincidir con el de Nacin)-
El lazo que sirve de unin a los componentes de un pueblo es el vnculo jurdico, por
ello, traemos el concepto usado por Snchez Agesta, para el cual, el pueblo representa
una unidad de poblacin ordenada es decir, sometida al imperio del derecho.
Por lo tanto, algo esencial es la presencia de un agregado de individuos sometidos a un
mismo ordenamiento jurdico. As, s de un mismo ente surgen todas las normas ue
ordenan la poblacin, no cabe duda que se puede hablar de pueblo.
Respecto al nmero de individuos necesarios para constituir pueblo, consideramos que
lo ideal es que sea el suficiente pata hacer posible una organizacin de vida lo ms
autrquica e independiente posible, pudiendo ser variable, segn las circunstancias.
Motivo ste, por el que el intento de fijar una cantidad estndar carece de sentido.

b) Territorio
Para Jellinek la relacin esencial del Estado con el territorio se concreta en el hecho de
qu ste sirve de base para el ejercicio del imperium sobre los hombres y sirve de base
para definir la competencia del poder. Kelsen, lo considera como el mbito de validez
espacial de un sistema normativo.
El territorio es un espacio definido y concretado por unos lmites o fronteras, es un
elemento necesario para la existencia del Estado, es decir, el Estado, necesita de un
territorio concreto y definido donde ejercer su dominio, sin este elemento, perdera su
naturaleza.
En ste, se comprende a determinadas zonas martimas, incluso se extiende al mbito
areo, siendo su significado jurdico, ms amplio que el estrictamente comn. Todo lo
anteriormente expuesto, no comporta que el citado elemento tenga que ser
necesariamente invariable, ya que por ejemplo, una variacin sustancial de territorio no
tiene por qu producir una grave alteracin en la complejidad del Estado, o incluso su
desaparicin temporal y momentnea no implica, que el Estado haya de extinguirse.

c) Soberana
Como vnculo jurdico derivado de un poder, la soberana, constituye la esencia del
Estado, es un vnculo que liga a los individuos subyacentes y a los grupos que
constituyen parte del Estado y en consecuencia, un poder superior a los dems e
independiente, que los domina.
Este poder superior se presenta como un derecho del prncipe, del pueblo o de una
aristocracia y le confiere a la organizacin una forma piramidal, en cuyo vrtice se

175
encuentra el elemento que ostente la soberana, sirviendo de fundamento a todo el
ordenamiento jurdico que de ella dimana.
Respecto al tema que afecta a la posibilidad de dividir la soberana sin desnaturalizarla.
Podemos decir que corresponde al Estado el ejercicio de la soberana, pero han de ser
lagunas personas o instituciones quienes la ejerzan.
Hobbes consideraba que el mal que destruye el orden y el Estado procede de la divisin
de la soberana, para este autor, cualquier gnero de divisin disuelve y destruye el
poder y engendra la guerra, debido a la naturaleza humana. Rousseau afirma que dividir
la soberana sera como trocear un nio al estilo japons. Por tanto, para estos autores,
as igual que para Bodino, la soberana es indivisible.
Durante el siglo XVII, las doctrinas de Locke y Montesquieu, imprimirn un giro
doctrinal, sosteniendo la postura de la divisin, en base al principio fundamental que
propone la participacin en la organizacin de una pluralidad de poderes, produciendo
un equilibrio que les limita recprocamente.
Carl Schmitt, defini al soberano como aquel que decide en el Estado de excepcin
recuperando la unidad del poder que proponan los primeros autores, la indivisibilidad.
Respecto a los lmites de la soberana, podemos decir que, la soberana es poder que
ejerce el Estado. Decir que el Estado es soberano, es decir que tiene capacidad, sobre la
organizacin poltica de un colectivo de personas. Debemos indicar que el poder por
el que el Estado se constituye en soberano no es ilimitado ni arbitrario. Ya que todo
poder surge de una situacin histrica y con un fin determinado, por tanto saberse
condicionado y sujeto a l es lo que le va a dotar de sentido.
Hobbes y Rousseau se resistieron a que junto al Estado existieran otras sociedades
intermedias, que supondran un freno a la soberana incondicionada. Y frente a ellos se
han impuesto otra doctrina pluralista de la soberana.
Una limitacin (observada por Bodino) que se ha impuesto al poder estatal es la que
producen las relaciones internaciones entre Estados, es decir, un derecho internacional
que tiene como sujetos pasivos a stos y que pretende regular sus relaciones. Kelsen
indicaba que solo pueden considerarse Estados, ciertas comunidades supremas que
quedaran en una situacin muy especial en relacin a ese derecho.
La soberana no es un poder ilimitado, ya que el poder que ejerce el Estado debe
limitarse por los objetivos que le son propios, si bien, estos objetivos pueden variar
segn las circunstancias en que se desarrolle cada Estado, pudiendo resumirse en la idea
de bien comn.

3. Fines del Estado

Segn Jellinek, el Estado es una unidad de fin, y por ello, para conocer su contenido es
necesario saber sus fines. El Estado se manifiesta en una serie de acciones humanas,
movidas por unos motivos concretos.
Debido a que el Estado es una institucin social, es difcil sealar el fin objetivo de ste,
sin embargo la especulacin subjetiva ha producid que en distintos tiempos y espacios
se haya tenido una concepcin particular y distinta sobre los fines de ste instituto. Cada
Estado tiene unos fines propios y peculiares.
Podemos aproximarnos al fin objetivo o ltimo del Estado, ya que estos, siempre se
reducen a unos determinados fines superiores, como son la felicidad o la proteccin de
la vida.
Todos los autores han considerado que el Estado, ha de perseguir como finalidad la
utilidad comn o el bien comn, si bien estos con conceptos tan amplios que son
susceptibles de interpretaciones varias y distintas.

176
No cabe duda que aparte de la determinacin de los fines ms particulares y concretos
del Estado, encontramos un fin genrico que engloba a los dems y que es comn a
cualquier Estado, en cualquier tiempo, siendo ste el de bien comn, ya que ningn
Estado puede ir en contra de tal fin.
Este concepto, puede ser entendido como, que el Estado debe velar por la conservacin
de aquella forma peculiar de vida, bienes e intereses de su pueblo y en este sentido es
como nosotros lo entendemos.

BIBLIOGRAFIA:

MEDINA MORALES, D. Razn iusfilosfica y Razn histrica

177
LECCION 33. LOS FINES DEL DERECHO. LA JUSTICIA Y EL DERECHO.
LO JUSTO LEGAL Y LO JUSTO NATURAL, LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD.
JUSTICIA Y EQUIDAD. LA JUSTICIA COMO ELEMENTO CRTICO DEL
DERECHO. LA ELIMINACION INTERESADA DEL CONTENIDO
AXIOLOGICO: PUREZA METODOLOGICA, IMPUREZA MATERIAL

1. Los fines del Derecho

De los fines a los que tiende un orden jurdico, los ms importantes (aunque tambin
pueden tenerse en consideracin otros como la libertad) son los de la justicia, la
seguridad y el bien comn, que constituiran el denominado como idea del Derecho o
ideal jurdico, pues considera que las exigencias derivadas de dichos fines no pueden
cumplirse ntegramente aunque la voluntad de cumplirlos constituya un deber para
todos los miembros de la sociedad organizada jurdicamente.
A travs de los fines del Derecho resulta posible comprender el fenmeno jurdico en su
totalidad ms all de la simple imposicin coactiva. De modo que lo jurdico no es un
fin, sino un medio que permite e intenta garantizar el cumplimiento de esos fines antes
mencionados.

2. La justicia y el Derecho

La relacin entre la Justicia y el Derecho ha sido controvertida. Hans Kelsen reconoca

que es complicado desatar el Derecho de la idea de Justicia, porque ambos estn
constantemente mezclados, a pesar de lo cual la teora pura del Derecho kelseniana
responde al intento de clarificar ambos conceptos, acudiendo para ello a un punto de
vista cientfica que alega la posibilidad de constatar la existencia de esta finalidad del
Derecho.
La Justicia supone una cierta idea en torno al ser humano, y ello en una doble vertiente:
- Como virtud individual
- Como valor que se practica socialmente
De ah el significado que Aristteles le da: la disposicin en virtud de la cual los
hombres realizan lo que es justo, actan justamente y desean lo que es justo. Y como
caracterizacin social por excelencia, aqul por referencia al cual es conveniente hablar
de Derecho y de un soporte jurdico de la vida social. Proyectada en trminos de
actualidad, la cuestin radica en erigir como tiene que ser la sociedad para ser justa, qu
es lo que determina la exigencia de la Justicia en una sociedad. Y si en una sociedad,
tambin en el Derecho.
El Derecho no se interpreta sin ese para qu final en que reside la Justicia. El Derecho
toma medidas para la resolucin de conflictos, acarrea una idea de orden y una cierta
organizacin social, avala la seguridad y reconforta la libertad de cada uno, pero el xito
de todo ello pasa por la Justicia, confirma en una forma de entender la exigencia de lo
justo en una sociedad concreta y por parte de un sistema jurdico concreto.
La Justicia es una meta inherente al Derecho, puesto que se insertan en la estructura
duradera del mismo. La utilizacin del Derecho en un sentido opuesto a su estructura
sirve precisamente para exhibir los impedimentos con los que se encuentra la Justicia y
el propio orden jurdico, pero si acredita cualquier clase de normatividad cuando resulte
amparada por la fuerza. Lo que define la coexistencia que el Derecho trata de proteger
no es una convivencia que se sustancia mediante la fuerza, sino una exigencia racional,
la de coexistir siguiendo unos patrones de justicia. No es, pues, una perspectiva formal
sino material.

178
 3. La justicia como elemento crtico del Derecho

La innegable relacin que siempre ha unido a la Justicia con el Derecho se ha visto

tratada desde dos puntos de vista esencialmente diferenciados como son el
iusnaturalismo y el positivismo jurdico.
Por su parte, el iusnaturalismo supone la consideracin del Derecho natural, de la
existencia de unos valores de justicia. As, se reconoce la existencia de unos principios
informadores del Derecho y de las resoluciones judiciales, que sirven de
fundamentacin para el Derecho y la creacin normativa y que se encuentran ms all
de las normas jurdicas. De esta manera, el positivismo concibe el Derecho de modo
formal sin referencia alguna a la justicia.
El positivismo jurdico concibe el Derecho como un conjunto de normas puestas por los
seres humanos a travs de actos de una voluntad dirigida a regular la conducta y a
someterla a la disciplina de las normas establecidas, de modo que no se preocupa en
lleva a cabo una valoracin indicativa de la legitimidad.
Las teoras que, por una u otra razn niegan contenidos axiolgicos del Derecho llevan
a cabo una excesiva simplificacin de la vida jurdica. Pero al ser tan estrecha la
relacin entre Derecho y Justicia, es tarea de la Filosofa proporcionar soluciones al
tema de la Justicia y del Derecho, y como afirma el profesor MEDINA, slo a travs del
mbito axiolgico podr verse satisfecha esta faceta.

4. La eliminacin interesada del contenido axiolgico: pureza metodolgica,

impureza material

Kelsen muestra una perspectiva de la ciencia del Derecho positivo, de la ciencia de la

normatividad jurdica depurada, que no tiene nada que ver con una filosofa de la
Justicia. Para Kelsen, el Derecho se desliga de los problemas morales.
La depuracin kelseniana trae consigo la eliminacin de la nocin de voluntad
entendida psicolgicamente. De esta forma, elabora un sistema del Derecho que procura
ser estrictamente jurdico.
Lo que trae consigo que, en virtud del formalismo kelseniano, la teora pura se
conforma con ser una teora del Derecho positivo, desentendindose de la cuestin del
Derecho justo.

BIBLIOGRAFA:

AA.VV Manual de Teora del Derecho. Ed. Colex, 1999

DE CASTRO CID, B. Problemas bsicos de la Filosofa del Derecho: desarrollo
sistemtico. Editorial Universitas
FERNNDEZ ESCALANTE, M., Justicia, Derecho, Derecho Natural, opcin
revolucionaria, material disponible en la web del Departamento
FERNNDEZ GALIANO, A. y DE CASTRO CID B. Lecciones de Teora del Derecho
y Derecho natural, ed. Universitas
GARCA MYNEZ, E. Material disponible en la web del departamento parte de
Filosofa del Derecho referente a los fines del Derecho
LORCA NAVARRETE, Jos F. Temas de Teora y Filosofa del Derecho
MEDINA MORALES, D. Temtica Filosfico Jurdica.
ROSS, A. Sobre el Derecho y la justicia

179
LECCIN 34. BIEN COMN. SEGURIDAD JURDICA. CERTEZA JURDICA
E INTERS JURDICAMENTE PROTEGIBLE. ESTABILIDAD Y
EVOLUCIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO. SEGURIDAD JURDICA Y
APLICACIN DEL DERECHO

1. Bien comn

Ya vimos en un tema anterior que el bien comn es el concepto ms idneo para afirmar
que es el fin comn a todos los Estados. Todos los Estados han actuado siempre
proponiendo como fin y criterio inspirador el bien comn, puesto que ningn Estado
puede ir contra tal fin.

La dimensin social de los seres humanos y su tendencia histrica a agregarse en

comunidades polticas tiene como fundamento y finalidad la consecucin de
determinados beneficios. A esos beneficios en orden a la satisfaccin de necesidades
bsicas, pleno desarrollo humano y felicidad, a travs de modelos polticos de
convivencia, se le suele denominar bien comn.

El bien comn aparece como uno de los fines esenciales del Derecho en una perspectiva
tradicional, donde sirve tanto para fundar la legitimidad del ejercicio del poder, como
para pronunciarse sobre la justicia o injusticia de la ley. Estamos hablando, por tanto, de
una ordenacin racional dirigida al bien comn, imponindose ste como fin al poder.
Pero la finalidad del bien comn no slo somete al poder y a quien lo ejerce, sino
tambin a la propia comunidad, que ha de procurar en todos sus actos participar en esa
ordenacin dirigida al bien. Es el principio constitutivo de la Poltica, el que determina
el equilibrio funcional de una sociedad, las posiciones y relaciones correlativas de las
partes dentro de la misma.

La nocin de bien comn encuentra su expresin en el pensamiento aristotlico, que

manifiesta que el fin de la poltica es procurar el bien del hombre. As, la sociedad
poltica bien ordenada permitir vivir bien y vivir felizmente a los ciudadanos, de forma
que, a travs de la adecuacin al bien comn, Aristteles distingue las formas legtimas
de gobierno: los regmenes que atienden al bien comn son rectos, en tanto que aquellos
que miran al bien del gobernante son errneos y desviaciones de los anteriores.

Esta nocin de bien comn llega tambin a Santo Toms, para quien toda ley se ordena
al bien comn. La exigencia del bien comn determina que el todo no pueda subsistir
sin las partes y stas necesiten vivir dentro de la comunidad. El hombre, como individuo
concreto, ha de vivir en consonancia con el bien comn, pero al mismo tiempo es
imposible lograr el bien comn del Estado si los hombres que lo integran no se dirigen a
tal finalidad.

De esta forma se deduce que la ley justa es aquella que se ordena al bien comn, y a
sensu contrario, injusta ser la que se oponga a dicha finalidad del bien comn
(buscando, por ejemplo, el provecho personal del gobernante). Por tanto, la ordenacin
del bien comn se halla vinculada a la Justicia, como concepto general, y tambin a las
diferentes clases de Justicia (todas ellas analizadas en temas anteriores).

Por ello, en razn a estas consideraciones, la nocin del bien comn aparece en el
concepto de ley, en las condiciones que la ley ha de cumplir para ser justa, y en los

180
distintos tipos de Justicia. La causa final de la ley, lo que permita la distincin entre
leyes tirnicas y leyes justas, resida en la ordenacin al bien comn. Pero adems, en
esta concepcin aristotlico-tomista, cumple un cometido esencial, y es que su
significado consiste en establecer que el bien de las partes, de cada una de ellas, poda
armonizarse con el bien del todo, adquiriendo as su plenitud.

Por otro lado, Henkel cree que el bien comn es el valor supremo de los rdenes
sociales. Es ms, afirma el jurista que si el bien comn ha de servir como supremo
criterio orientador, debe superar, o mejor dicho, servir de remate o coronamiento a los
contenidos jurdicos de las ideas de justicia o seguridad jurdica (elementos de la idea
del derecho). En relacin al bien comn, Henkel distingue dos dimensiones: la de
anchura, que aparece entre nosotros cuando se advierte que el concepto de bien abarca
tanto el bienestar material de la sociedad cuanto el de sus miembros, y la de
profundidad, en la que el bien comn es una meta ideal hacia la que deben tender los
integrantes de una sociedad. Concluye en su teora Henkel diciendo que el bonum
commune es el punto de orientacin y medida del obrar social, y especialmente, de la
ordenacin jurdica de los vnculos interhumanos.

El punto de vista tradicional del bien comn que hemos analizado, que encontrar su
continuacin en la Escolstica espaola, se ver sustituido por el iusnaturalismo
racionalista europeo en los siglos XVII y XVIII (debido al proceso de secularizacin).
Aqu, frente a la idea de bien comn, nos hallaremos ante la idea de un contrato social
nacido de la necesidad. El bien comn no tiene el contenido que antes hacamos
referencia, sino que es, en realidad, el inters comn, lo que de comn haya en los
diferentes intereses y que sirve as para constituir el vnculo social (as lo dice Rousseau
en su obra el contrato social).

Los siglos posteriores prefieren aludir a la nocin de inters pblico o inters general.
Nos hallamos ante la idea del bien pblico, distinto del privado y que busca tan slo
la conservacin de la comunidad, en cuanto sta se halla, a su vez, sometida al
gobernante. En rigor dentro de tales explicaciones, el bien comn se diluye como fin del
Derecho. Sirve para justificar una obediencia a las normas jurdicas por razones que se
sitan ms en el terreno de la moral que en el mbito de lo jurdico. El concepto as
definido tiene la virtualidad de establecer cules son los requisitos que hacen posible un
Derecho justo, y la obligacin moral de obedecerlo, pero prescinde del carcter orgnico
y social que posea el concepto clsico.

2. Seguridad Jurdica

Hemos podido comprobar a lo largo de los temas, y especialmente el anterior, que sin el
valor justicia en una sociedad (que permite un trato equitativo entre las personas), se
podran producir situaciones inicuas y tratos discriminatorios debido a la rigidez del
ordenamiento jurdico. Ahora bien, no deja de resultar menos cierta la necesidad de que
el Derecho sea concreto y preciso, de modo que en cada momento sepamos lo que nos
puede ser exigido y lo que a su vez podemos nosotros exigir. A esta cualidad del
Derecho, la denominamos seguridad jurdica. De esta forma, la justicia, en cuanto valor
jurdico, mantiene una constante relacin con la seguridad jurdica.

Toda organizacin social requiere, a efectos de un correcto funcionamiento, que se

desarrolle con arreglo a unas normas o reglas que establezcan los derechos, deberes,

181
competencias, funciones, de las personas fsicas o jurdicas que la componen. Pero
para que esto sea posible es necesaria la existencia de un orden que regule y ordene las
relaciones humanas. Es precisamente en este aspecto en el que el Derecho debe cumplir
una muy importante misin, como factor ordenador de la vida social, estableciendo
pautas de conducta y condiciones de vida que, por encontrarse perfectamente descritas,
no den lugar a situaciones de inseguridad o falta de certeza. As pues, una importante
misin del Derecho consiste en determinar con precisin y claridad qu es lo que est
permitido y qu es lo que queda prohibido, dentro de la convivencia social.

Es al Derecho al que corresponde establecer, como hemos dicho, el elemento ordenador

e la vida social, y ello lo har mediante la normalizacin a travs de leyes. La ley debe
ser justa, pero tambin precisa, contribuyendo as a la seguridad jurdica. Es ste el
sentido en el que debemos entender seguridad jurdica, al resultado del Derecho
cuando, por ser concreto y preciso, crea certeza ordenadora. Con ello nos referimos a un
elemento caracterstico y singular del Derecho, que junto a otros y distinto de ellos, le
conforma y confiere naturaleza, adquiriendo una especial importancia, por cumplir una
funcin intrnsecamente necesaria a la idea del Derecho.

Por tanto, con el trmino seguridad jurdica, estamos resaltando su acepcin subjetiva,
encarnada en la certeza del derecho. Esa certeza del derecho se traduce, bsicamente, en
la posibilidad de conocimiento previo por los ciudadanos de las consecuencias jurdicas
de sus actos, estableciendo as un clima cvico de confianza en el orden jurdico,
fundada en pautas razonables de previsibilidad (los ciudadanos calcularn el resultado
de un acto jurdico concreto), que es presupuesto y funcin de los Estados de derecho.
Por ello, como dice Prez Luo, la justicia pierde su dimensin ideal y abstracta, para
incorporar las exigencias igualitarias y democratizadoras que informan su contenido en
el Estado social de derecho.
A fin de determinar, y ya para concluir lo relativo a la seguridad jurdica, de la manera
ms precisa posible su sentido, partiendo de la tesis del socilogo Teodoro Geiger,
existen dos dimensiones en este valor bsico del derecho. La primera es el valor de
seguridad de orientacin o certeza del orden, y es el que nos hemos venido refiriendo,
en tanto que se refiere a cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurdico
tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas, y por ende, estn
en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas.

La segunda dimensin es la seguridad de realizacin o confianza en el orden, ya que

una cosa es conocer los derechos y las obligaciones respectivamente otorgados o
impuestas por las normas en vigor, y otra es confiar en que los primeros sern
ejercitados y las segundas habrn de cumplirse, y ello slo es posible mediante la
eficacia del sistema que los abarca, que se obtendr mediante una serie de medios.

stos, en el plano de la actividad legislativa, consistirn en la claridad, precisin, y

congruencia de las prescripciones legales, y en el de la actividad jurisdiccional, en la
correcta inteligencia de esas prescripciones por parte de los encargados de aplicarlas, y
en la formacin de una jurisprudencia bien definida y libre de antinomias. Es decir, se
consigue a travs de la correcta aplicacin de las normas por los rganos del poder
pblico.

182
 3. Certeza jurdica e inters jurdicamente protegible

Se ha sostenido que la certeza jurdica tiene por objetivo el facilitar la tarea de quienes,
desde una perspectiva profesional y tcnica, desarrollan una actividad jurdica, es decir,
jueces, abogados, procuradores, etc. Pues bien, sin dejar de admitir que ello es cierto, no
obstante para quien existe esta certeza del Derecho o a quien debe beneficiar la misma
es al ciudadano, pues mediante ella se debe crear en el mismo un sentimiento de
confianza, que le lleve al cumplimiento de lo establecido.

Como podemos comprobar a lo largo del desarrollo del concepto seguridad jurdica,
ste se opone al concepto de incertidumbre o arbitrariedad, es decir, a toda accin
caprichosa o arbitraria ejercida fuera del mbito de lo ordenado o establecido. Por ello,
dentro de la seguridad jurdica podemos distinguir dos claros momentos: el primero
consistente en la determinacin de lo permitido o prohibido, y el segundo consistente en
la exigencia de acomodacin de los actos jurdicos al orden jurdico establecido. Es
decir, para que podamos hablar de seguridad, ser necesario que existan unas reglas que
determinen lo que se puede hacer y adems que se promueva su cumplimento. Por ello,
el acto de positivizacin del Derecho en normas concretas satisface, sin duda alguna, la
exigencia de seguridad jurdica.
Como dira Hobbes, cuando nada est establecido por ley, todo queda permitido. De
este modo, una de las exigencias del Derecho es la de ir ms all de los intereses
jurdicos discrepantes y establecer lo que sea jurdicamente exigible (inters
jurdicamente protegible), estableciendo, adems, las acciones y mecanismos que hagan
posible el cumplimiento de lo establecido. La positividad, pues, crea la primera base de
la seguridad jurdica, de la certeza, entendida sta como claridad, y en consecuencia,
conocimiento exento de dudas del contenido del ordenamiento jurdico.

La seguridad jurdica contribuye a la observancia voluntaria de las normas jurdicas,

pues cuando alguien est seguro de que de su comportamiento, ajustado a Derecho, van
a derivarse una serie de consecuencias que son conformes a su inters, no dudar en dar
cumplimiento a tal comportamiento.

4. Estabilidad y evolucin del ordenamiento jurdico

Un factor que contribuye altamente a la seguridad es la inmutabilidad. No cabe duda

que cuando algo es inmutable y constante, podremos conocerlo ms firmemente y con
mayor seguridad. Sin embargo, cierto es que, en aras a la seguridad jurdica, no
podemos exigir radicalmente esta cualidad al Derecho, pues el ser del Derecho es
histrico, evoluciona y se halla sometido a un constante proceso de transformacin por
el que se va adaptando al continuo desarrollo de la sociedad. En consecuencia, la
absoluta inmutabilidad del Derecho resultara contraria a su esencia o naturaleza.

Ahora bien, sabiendo que no es posible hablar de inmutabilidad del Derecho, s

podemos referirnos a la estabilidad del ordenamiento jurdico. Por estabilidad del
ordenamiento jurdico debe entenderse la exclusin de un cambio brusco o
excesivamente rpido en el establecimiento y reforma del ordenamiento jurdico.

Toda reforma legislativa requiere una continuidad en el proceso de transformacin del

Derecho, de modo que aquella que no la presente menoscabara, considerablemente, la

183
confianza que necesitan los individuos para comunicarse en el mbito de las relaciones
jurdicas.

Un papel especialmente relevante a este respecto lo juegan las Instituciones de Derecho,

puesto que representan un claro elemento de continuidad de la vida social. Mediante
ellas se garantiza que las relaciones sociales se materialicen mediante mecanismos que
evolucionan uniformemente, es decir, con cierta regularidad y no a saltos. Tales
Instituciones (compraventa, prstamo, herencia, familia, matrimonio,) garantizan la
continuidad, generacin tras generacin, de la vida social, en un continuo proceso
histrico del desarrollo (vital, lento, y continuo) de las relaciones jurdico-sociales.

5. Seguridad jurdica y aplicacin del Derecho

Por ltimo, por lo que se refiere a la aplicacin del derecho a casos concretos
(pretensiones de las partes mediante demandas, y resoluciones judiciales), la seguridad
jurdica juega tambin un importante papel.

La certidumbre legal, como hemos apuntado, es de vital importancia para el abogado,

dado que sin ella, la cuestin de la redaccin y presentacin de la demanda se
convertira en algo realmente imposible (tanto en la fundamentacin como en la
posibilidad de interponer recurso).

En lo que se refiere a las resoluciones judiciales, el principio de seguridad jurdica se

materializa con el instituto de la firmeza jurdica de las decisiones, que se alcanza
cuando stas han agotado toda posibilidad de ser impugnadas con recurso alguno. Aqu,
la seguridad jurdica se proyecta en diversas expectativas: en primer lugar, las
resoluciones judiciales necesitan adquirir firmeza, dado que los sujetos exigen tener la
certidumbre de que la solucin adoptada tenga existencia duradera, y en segundo lugar,
la firmeza de las resoluciones judiciales (especialmente sentencias), juega un importante
papel en lo que se refiere a la idea de la paz jurdica, pues dado el carcter de contienda
del procedimiento judicial, se hace preciso que en un determinado momento se ponga
fin a la misma.

A este respecto, adquiere tambin especial importancia, a efectos de seguridad jurdica,

lo que conocemos como la unidad y continuidad de la doctrina jurisprudencial. Esta
funcin de unificacin se materializa con la naturaleza de ltima instancia que
caracteriza los ms altos tribunales, encargados, por lo general, de la resolucin de las
cuestiones jurdicas dudosas, enjuiciadas de forma discrepante en las instancias
inferiores.

Cierto ha de parecer que, tras el anlisis de lo que pueda entenderse por seguridad
jurdica, se corresponde esta idea con un valor fundamental del Derecho, puesto que el
Derecho ha de ser cierto y seguro, si bien, como ya hemos advertido, este valor ha de
convivir junto al de justicia, combinados pues en una armoniosa ecuacin de justicia y
seguridad, que permita hacer del Derecho un instrumento til al servicio de los intereses
particulares y sociales, y en definitiva, al servicio del hombre.

184
BIBLIOGRAFA:
AA.VV. Manual de Teora del Derecho
GARCA MAYNEZ, E. Filosofa del Derecho
MEDINA MORALES, D. Razn Iusfilosfica y Razn Histrica
PEREZ LUO, A. Teora del Derecho: Una concepcin de la experiencia jurdica

185
 VI. CONCEPCIN ESPECFICA DEL DERECHO

LECCIN 35. ESTADO DE DERECHO O DERECHO DEL ESTADO. EL

VALOR INSTRUMENTAL DE LA LEY EN EL DERECHO. EL DERECHO
COMO HECHO Y COMO VALOR. EL DERECHO COMO EL ARTE DE
SOLUCIONAR CONFLICTOS. LA FBRICA DE LAS HERRAMIENTAS
JURDICAS. EL DILOGO DEL PODER Y LOS MEDIOS DE CONTROL
SOCIAL. EL USO PATOLGICO DEL DERECHO

1. Estado de Derecho o Derecho del Estado

A continuacin nos basaremos en la obra de Fernndez Escalante, ya que se adecua a la

problemtica que se plantea:

De qu forma se relacionan Estado y del Derecho? Estado de Derecho es una

expresin que establece la idea de un Estado regido por el Derecho, lo que en cambio no
se dice es que ese derecho no puede ser sino producto directo del Estado, en el que se
dice rige. Controla un campo de comprensin desde el que se pretende la idea de un
Estado regido por el Derecho: todo Estado est regido por un Derecho. Por lo tanto, no
ser difcil que el propio Estado acepte estar regido por un derecho que el mismo Estado
ha impuesto.

El Estado es definido como aquella organizacin que dentro de un determinado

territorio aspira, con xito, al monopolio de la violencia legtima o que es vista como
tal. Se dice que el Estado no gobierna para la nacin sino para s mismo.

Podemos decir que las leyes que caen sobre los sbditos han sido programadas,
redactadas, y sancionadas por el Estado, por los imperantes y su squito. Por tanto,
existe un imperio de la ley (no del Derecho), pero de la ley del ms fuerte, que, hasta
ahora es el Estado, los imperantes y su squito. Fernndez Escalante se enfrenta a esto
afirmando que la labor del jurista es criticar la norma positiva y comprobar a qu
intereses sirve.

Lo que se quiere explicar es que no todo Estado de Derecho implica el derecho del
Estado, puesto que en el Estado de Derecho existe un imperio de la ley, pero esta ley no
siempre es justa, y no siempre busca el derecho de los sbditos. Es decir, se trata de un
Estado de Derecho que no ampara al sbdito. Por lo tanto, el derecho se reduce a un
subsistema de seguridad, pero ni siquiera en primer lugar para el sbdito, sino para el
Estado.

Si realmente nos encontrramos en un Estado de Derecho el sbdito, s estara dotado

entonces de capacidades para vigilar al imperante, controlndolo. Sin embargo, a pesar
de que dicho control es fcil de llevar a cabo, no interesa al imperante. Por lo tanto,
segn Fernndez Escalante, la solucin final pasa por la abolicin o la extincin del
Estado, es decir, por la superacin de la escisin social, entre mandantes y obedientes,
admitindose como natural que unos manden y otros obedezcan.

El Estado quiere que su derecho, el derecho del Estado, circule para la opinin
pblica, como idntico, o sea, equivalente, al Estado de Derecho, en que el Estado
estara sometido al Derecho, es decir al objeto de la justicia, no a las leyes que brotan

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del mismo Estado y van en su propio beneficio. Ningn jurista en su sano juicio, puede
admitir esta falaz identificacin que el Estado pretende entre derecho del Estado y
Estado de Derecho (conquista del sbdito que exige Justicia material para alcanzar
la condicin de Civis).

Con la aparicin del Estado, las normas jurdicas no slo regularn las relaciones entre
ciudadanos, pero tambin las relaciones entre estos y el estado, as como al Estado
mismo.

2. El valor instrumental de la Ley en el Derecho

El Derecho tiene una vocacin a hacerse, y para hacerse necesita de unos instrumentos.
Jurista es el que hace cuestiones jurdicas (dictamen, sentencia,), en eso consiste el
Derecho.

Los instrumentos jurdicos al principio eran consuetudinarios. Ya despus, en el triunfo

de la Ilustracin, la ley aparece como un aspecto muy importante del aparato jurdico,
procedente de la razn pura, segn Kelsen.

Respecto a esta posicin de la Ley, en un Estado democrtico de Derecho la Ley ocupa

una posicin central por dos caractersticas: es expresin de la voluntad popular y
constituye la herramienta esencial para hacer comprensibles la libertad y la seguridad.

Los Estados Constitucionales durante el siglo XIX y buena parte del siglo XX, se
apoyaron en la primaca de la Ley en el sistema de fuentes. En el siglo XX, el
protagonismo de la Ley disminuye cuando se consolida el carcter normativo y la
supremaca de las Constituciones, lo que provoca que las leyes tengan que someterse a
esa norma suprema. No obstante, las leyes prevalecen sobre las dems fuentes del
Derecho y slo pueden ser modificadas, suspendidas o derogadas por otra ley.

Por lo tanto, el orden jurdico positivo no est compuesto por la ley, la costumbre, o la
jurisprudencia. Las tres poseen un sentido instrumental. Sin embargo, segn Scheler al
la ley es simplemente un valor por referencia respecto al valor por s mismo del
orden jurdico; pero la ley positiva es el valor por referencia para el orden jurdico .
Por tanto, la existencia del orden jurdico positivo es totalmente independiente de la
existencia de la ley, de los jueces, etc. Sern ms que medios para materializacin, las
leyes son necesarias, pero son slo un medio para la realizacin de la idea del orden
jurdico.

A continuacin realizaremos una visin crtica de este sistema. Segn Ernesto Garzn,
no hay mayor inconveniente en aceptar que toda forma de gobierno tiene un carcter
instrumental: regular el comportamiento social a travs del monopolio del uso de la
violencia legtima y la implantacin de un sistema poltico-jurdico dotado de
competencia sancionadora y capaz de imponer heternomamente formas de
comportamiento con miras a garantizar una convivencia en la que el bien de la paz
social supere los sacrificios que pueda requerir su mantenimiento. Esto es lo que podra
llamarse concepcin mnima de la funcin de un gobierno y su justificacin, sostenida
por Thomas Hobbes. Las formas de gobierno son evaluadas desde el punto de vista de
su aptitud para asegurar la obtencin de ciertos fines y la vigencia de ciertos valores. Es
decir, no podemos poner en duda, analizando el artculo de Ernesto Garzn, el carcter

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instrumental de los sistemas polticos.

Versiones posteriores, como la de John Locke y la corriente liberal impusieron mayores

exigencias a los sistemas polticos que culminaron con la concepcin de un Estado
social de Derecho que garantizara la vigencia no slo de deberes negativos sino tambin
positivos. Pero, tanto en la versin minimalista como en las maximalistas, las formas de
gobierno son evaluadas desde el punto de vista de su aptitud para asegurar la obtencin
de ciertos fines y la vigencia de ciertos valores.

3. El Derecho como hecho y valor

Es preciso recordar que la visin tripartita del Derecho, la cual establece tres formas de
conceptualizar el Derecho:

Derecho como Norma (Visin Formal).

Derecho como Hecho (Visin Sociolgica).
Derecho como Valor (Visin Axiolgica).

A continuacin trataremos las dos cuestiones del Derecho como hecho y Derecho como
valor.

Para estudiar el Derecho como Hecho, es necesario recurrir al realismo escandinavo,

concretamente a K. Olivecrona. En su opinin, una ley que no obliga o vincula no es
propiamente una ley. El Derecho fuerza a los individuos. En consecuencia, la
compresin del Derecho no puede hacerse sino a partir de los hechos, es decir, normas
jurdicas.

Se trata, pues, de considerar el Derecho como una realidad objetiva existente. En este
sentido Olivecrona entiende que las normas jurdicas son reglas dirigidas al
comportamiento de los hombres, a los que trata de influenciar. Para ello establece la
idea de una accin imaginaria, unos modelos o esquemas de comportamientos que
expresan mediante el lenguaje prescriptivo generalmente. Pero las normas no son
propiamente una declaracin de un mandato, sino creaciones de una actividad
legislativa, que no tienen ningn carcter mstico. Esto es, son normas
despersonalizadas, porque son fuerza organizada. El objetivo de los legisladores es
influir en la conducta de los hombres y ello slo es posible ejercitando la presin
psicolgica.

Olivecrona, en su obra Derecho como hecho, adverta que el Derecho es algo

cotidiano tan allegado a nosotros, que su presencia en nuestra vida es algo a lo que
estamos en ciertamente acostumbrados. Este mtodo sociolgico permite conocer cul
es la factibilidad de lo jurdico, posibilita un esquema de conocimiento del derecho real,
y en definitiva contribuye a descifrar si el sistema jurdico es til o no.

Una vez visto esto, pasemos ahora al estudio del Derecho como Valor, concepcin
jurdica que alcanza su auge en las corrientes del Espiritualismo alemn del siglo XIX.

Estos autores afirman que el Derecho es un orden valioso porque realiza valores, y es
que el reconocimiento de que el derecho es valor porque es vehculo por el que

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accedemos a los valores de nuestra vida, individual socialmente considerada. Esta
corriente, a su vez, se divide en dos ramas opuestas:

- Corriente Subjetivista, la cual establece que los valores son materiales y poseen
contenido, si bien el valor de esos contenidos no es absoluto, pues dependen del
hombre.

- Corriente Objetivista, la cual defiende que los valores son materiales, si bien no
son valiosos por la estimacin del hombre, sino porque tienen valor en s, y ese
valor es percibido como algo objetivo y absoluto.

Con ambas corrientes se inicia una nueva forma de pensar los valores:
Wertphilosophie o filosofa de los valores.

Pudimos observar en su momento la axiologa jurdica, disciplina que se ocupa de la

dimensin del Derecho como valor. El Derecho como realidad que pretende la
realizacin de la justicia en general y en particular la satisfaccin de la aequitas. La
circunstancia de que dentro de todas las sociedades, sin excepcin, sean prohibidos
determinados comportamientos, indica que son valorados dichos comportamientos,
respectivamente, como indeseables, indiferentes o deseables.

No debe olvidarse que, una de las aspiraciones esenciales del Derecho, es la de hacer
justicia, hasta el punto, de que si no es as, deja de ser Derecho para convertirse en un
medio de represin y de mera violencia al servicio de intereses particulares concretos.

Como conclusin, la mutua interaccin hecho-valor la vemos claramente en los

derechos naturales, aquellos derechos que el propio sentido comn nos hace surgir, que
trascienden el plano de vida escrita. En cambio, esos derechos naturales no dejan de ser
sustituidos por derechos producto de la actividad legislativa, es decir, los derechos
subjetivos y derechos fundamentales. Son derechos establecidos por la voluntad
constitutiva.

4. El Derecho como el arte de solucionar conflictos

La funcin primordial del derecho es establecer un orden jurdico. Las funciones del
mismo van encaminadas a la consecucin de una finalidad, lo cual no impide que una
finalidad pueda ser un instrumento al servicio de otros fines que presentan un carcter
fundamental o ms relevante. El mismo Derecho puede revestir ese carcter
instrumental, esto es, el Derecho aparece como el arte o tcnica con que se conoce que
es lo justo, es decir, la herramienta o instrumento que realiza la Justicia.

Conviene sealar que el Derecho nace precisamente con esa intencin, la de resolver
conflictos que pudieran producirse y ello en cuanto se trata de una regulacin objetiva.
La resolucin de conflictos de intereses conlleva varias etapas:

Primero, la clasificacin de los intereses entre los que merecen proteccin y los que no
la merecen por ser ilcitos o por no entrar dentro de las materias reguladas por el
Derecho. En segundo lugar, establecer una jerarquizacin de los intereses protegidos por
el Derecho y esquemas de armonizacin entre los mismos.

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No obstante, para cumplir su funcin (el mantenimiento de la paz e indirectamente la
solucin de conflictos), el Derecho se autoimpone una serie de lmites, los cuales no son
expresamente precisos, ya que corresponde a cada ordenamiento jurdico establecer sus
propios lmites (de ah la diferencia entre los distintos rdenes jurdicos que componen
los Estados). Adems, estos lmites no son fijos, sino que evolucionan de la mano de la
sociedad para cubrir sus necesidades

Por otro lado, esta funcin de solucionar conflictos no siempre se consigue, ya que hay
ocasiones en las que el Derecho es incapaz de dar respuesta a determinados problemas y
esto se debe a que presenta lagunas bien porque se priman ciertos intereses frente a
otros, bien porque permanece insensible ante la realidad social.

5. La fbrica de las herramientas jurdicas

El parlamentarismo actual ha perdido, bajo las condiciones nuevas que plantea la

sociedad industrial de masas, esa tradicional funcin que tuvo en su origen como centro
del sistema poltico. El verdadero problema del parlamentarismo actual lo encontramos
ms bien en las muy alteradas relaciones entre el parlamento y el Gobierno.

La clsica ideologa parlamentaria que parti de una especie de control superior del
parlamento sobre todo el mbito de la vida poltica nacional, sin la actual separacin e
independencia de poderes, crea ver la piedra angular de la idea del parlamentarismo.
Sin embargo, tal teora de funcin de vigilante para el parlamento fue siempre ajena a
la autntica realidad, ya que confunda gobernar con administrar y no entender
claramente que gobernar debe ser una funcin activa.

A da de hoy debemos distinguir dos maneras de produccin de normas jurdicas:

- Produccin Originaria, que es aquella en que se crea la norma fundamental de

un sistema u orden, y a nacimiento al mismo, sin apoyo en ninguna norma
jurdica positiva previa, por ejemplo: el establecimiento de una comunidad
jurdica en un territorio no perteneciente a ningn Estado, la formacin de un
nuevo Estado (Ej: Imperio Alemn en 1870); asimismo, la revolucin, el golpe
de Estado, etc.

- Produccin Derivativa, que es aquella que tiene lugar cuando se producen

normas, a tenor de lo dispuesto en un sistema jurdico ya constituido, por las
competencias y segn los procedimientos establecidos en ste, tales como las
leyes emanadas del poder legislativo consagrado en la constitucin, los
reglamentos decretados por autoridades competentes, etc.

Teniendo en cuenta el fondo del epgrafe a tratar, nos centraremos ms en el segundo

mtodo de produccin. Lo primero que debemos tener en cuenta es que el ordenamiento
jurdico positivo regula l mismo su propia produccin, es decir, la produccin de sus
normas. Esto radica en la idea de que todas las normas giran en torno a una serie
escalonada, de forma que hay unas jerrquicamente superiores y otras inferiores que se
supeditan a las anteriores.

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Concretamente, podemos establecer una serie de grados dentro de un sistema jurdico,
donde encontraramos por este orden: Constitucin, Legislacin Ordinaria,
Reglamentos, Normas Estatutarias o Corporativas y las nacidas de Negocios Jurdico,
Normas Individualizadas (Sentencias Judiciales y Sanciones Administrativas).

Sin duda, debido a que las leyes ms utilizadas son las ordinarias y que son creadas por
el Parlamento, radica en el mismo una de las labores ms importantes para regular la
convivencia ciudadana.

A su vez, cabe decir que el Parlamento se encuentra en una situacin de crisis y esta
se debe principalmente a sus integrantes, es decir a los diputados, que se han convertido
en autnticos tteres en manos de la oligarqua que controla los partidos a los que
pertenecen, lo cual ha dado lugar a una autntica Partitocracia. Esto sucede, en parte,
porque los diputados no realizan una verdadera funcin legislativa, sino que pasan por
el Parlamento sin apenas realizar un esfuerzo relativo a su puesto de trabajo.

Por otro lado, esta Partitocracia tambin ha derivado en modificar la relaciones del
Legislativo con el Ejecutivo (ambos regidos por los partidos polticos), ya que el
parlamentarismo moderno propio de una poltica de partidos obliga a una estrecha
vinculacin del gobierno con los partidos que lo apoyan en el Parlamento, mientras que
la oposicin parlamentaria tiene la funcin de criticar al gobierno y a su mayora y de
confrontarlo en pblico ofreciendo alternativas para una mejor marcha de la poltica
nacional.

En resumen, cabe plantear como hiptesis final la pregunta de si ha llegado el momento

de afrontar una reforma substancial del sentido y la operatividad de las instituciones
parlamentarias en el siglo XXI y la aportacin que su experiencia positiva pueda ofrecer
en el futuro a otros sistemas polticos.

6. El dilogo del poder y los medios de control social

En cuanto al origen del poder se han planteado, a lo largo de la historia, diversas

respuestas: de la naturaleza, Dios, etc. Pero lo cierto es que no proviene de alguna
fuente externa, sino que proviene del hombre mismo, esto es, el hombre es quien crea y
detenta el poder frente al resto de hombres. Dicho esto, podemos plantearnos cul es el
motivo de la obediencia que l resto de hombres le prestar al que ejercer el poder, y la
respuesta es la necesidad de proteccin.

Es en virtud de esta proteccin por la que se justifica la existencia de poder, puesto que
hay un conceso claro: Mientras unos reconocen que necesitan proteccin y necesitan el
amparo de otros, la posicin de stos se refuerza y de esta forma adquieren la
responsabilidad de protegerlos y por ende, detentan el poder y se hace cada vez ms
fuerte.

Una vez visto esto, ya podemos abordar el concepto del poder, el cual es una magnitud
objetiva, con leyes propias, frente a cualquier individuo que pueda detentarlo. Hay que
matizar que por leyes propias debe entenderse con lmites muy precisos, as por
ejemplo, el hombre ms fuerte (poderoso) del mundo tambin es vulnerable en algunos
momentos, como si enferma o duerme; ya que como dice Hobbes: cada uno puede
matar a cualquiera en un momento apropiado. Un hombre dbil puede, en una situacin

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determinada, liquidar al hombre ms fuerte y poderosos. En este sentido, todos los
hombres son realmente iguales, es decir, todos estn amenazados y expuestos al peligro.

Como ya vemos el poder tiene lmites, pues bien, una consecuencia de estos lmites se
aprecia en la Dialctica, puesto que para formar la voluntad del poderoso ste debe
informarse; as pues, quien informa al poderosos ya participa del poder,
independientemente de la fuente que provenga, pues, con llegar al conocimiento del
poderoso, su voluntad ya se ve influenciada directa o indirectamente.

7. El uso patolgico del Derecho

El uso excesivo por parte del poder legislativo y ejecutivo de la creacin normativa es lo
que denominamos el uso patolgico del Derecho. Esto lo podemos comprobar en las
numerosas normas existentes que abordan la sociedad, dando la impresin que el
legislador pretende regular absolutamente todos los aspectos de la vida humana.

Tambin, desde otra perspectiva, vemos que los propios ciudadanos tambin abusan del
Derecho, lo que se manifiesta en hechos como por ejemplo la continua a los Tribunales,
abandonando el recurso a la negociacin o mediacin para solucionar sus problemas ya
que consideran al Derecho la Panacea para todos sus males.

Al hilo de este tema, podemos citar a Pablo De Bfala, quien hace alusin a los aspectos
negativos de la praxis parlamentaria que al propio tiempo que la sofisticacin del
derecho, se ha producido una devaluacin de las leyes generales y universales, que son
la competencia especfica de los parlamentos. La creciente intervencin estatal en la
vida econmica no se suele efectuar mediante leyes, sino mediante decisiones ejecutivas
y circunstanciales que escapan a las cmaras.

BIBLIOGRAFA:

ALBERT MRQUEZ, M. Derecho y Valor: Una filosofa jurdica fenomenolgica

DE BFALA, P. El Parlamentarismo y su transformacin actual
FERNNDEZ DE ESCALANTE, M. Estado de Derecho o Derecho de Estado?
MEDINA MORALES, D. Temtica filosfica-jurdica: Sobre el conocimiento filosfico
del Derecho
PUY MUOZ, F. Manual de Filosofa del Derecho. Ed. Colex, Madrid, 2000
SCHMITT, C. Dilogo sobre el poder y el acceso al poderoso

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