DICTAMEN DE LA COMISION REVISORA

Guatemala, 9 de septiembre de 1963.

Seor Jefe del Gobierno:

Atentamente, los abajo firmantes, miembros de la Comisin nombrada por el Ministerio de

Gobernacin, segn Acuerdo No. 363, de fecha 6 de junio de este ao, para dictaminar sobre el
Proyecto de Cdigo Civil elaborado por el licenciado don Federico Ojeda Salazar, nos permitimos
rendir nuestro informe del resultado del trabajo que hemos realizado.

I. PROCEDIMIENTO DE TRABAJO
Para mayor facilidad de nuestro cometido resolvimos estudiar primero en forma separada, cada
uno de los miembros de la Comisin, el Proyecto de Cdigo Civil, con el objeto de formular
observaciones concretas sobre las cuales discutir en las diferentes sesiones de trabajo.

Producto de tal estudio fueron los dictmenes emitidos por miembros de la Comisin,
licenciado Jos Vicente Rodrguez y doctor Mario Aguirre Godoy, que para mayor informacin se
agregan a este memorial como anexos.

Una vez efectuado el estudio particular del Proyecto por cada uno de los miembros de la
Comisin, nos reunimos en sesiones sucesivas, por las tardes, a efecto de ir discutiendo los
diferentes Libros de que consta el Proyecto.

II. COMENTARIO SOBRE EL PROYECTO EN GENERAL

La Comisin no alter la distribucin de materias que el autor del Proyecto licenciado Ojeda
Salazar, utiliz como sistemtica de su trabajo; de tal manera que, el Libro primero regula el
Derecho de las Personas y de la Familia; el Libro Segundo, De los Bienes y de la Propiedad y
dems Derechos Reales; el Libro Tercero, De la Sucesin Hereditaria el Libro Cuarto, del Registro
de la Propiedad Inmueble; el Libro Quinto del Derecho de Obligaciones (Primera Parte: De las
Obligaciones en General; y Segunda Parte: De los Contratos en Particular).

Cont la Comisin como auxiliar valioso para el resultado del estudio del Proyecto, con la
extensa Exposicin de Motivos que figura en l, que concreta las directrices doctrinarias y de
legislacin comparada, a las cuales se ci el auto para la preparacin del Proyecto.
Del estudio que se hizo del Proyecto en las diferentes sesiones, la Comisin lleg a la conclusin
de que constituye un trabajo meditado a conciencia y con apego a las realidades de nuestro
medio, el cual recoge las instituciones fundamentales del Derecho Civil, de acuerdo con las
nuevas tendencias. En este sentido mereci nuestra aprobacin y respaldo para que sea emitido
como uno de los Cdigos fundamentales destinados a regir la vida jurdica de nuestro pas, en el
campo civil.
III. PRINCIPALES MODIFICACIONES SUGERIDAS POR LA
COMISION
Aunque en nuestra opinin el Proyecto de Cdigo Civil elaborado por el licenciado Ojeda Salazar
es completo y responde a las exigencias que la evolucin del Derecho Civil plantea, estimamos
necesario introducirle algunas enmiendas, unas de fondo y otras de forma, aprovechando las
observaciones que surgieron del estudio particular del Proyecto efectuado por cada uno de los
miembros de la Comisin y de la discusin que se produjo en las diferentes sesiones de trabajo.

Ante la circunstancia de estimar innecesario enumerar todas las observaciones que se hicieron y
que aparecen incorporadas en la redaccin final del Proyecto, vamos a concretar las principales,
para que en caso de que sean aceptadas, figuren como parte del mismo.

LIBRO I.

1. Se formul una nueva clasificacin de las personas jurdicas, procurando agruparas

segn su finalidad y naturaleza.
2. Se Introdujeron algunas reformas a lo relacionado con las normas que regulan las
uniones de hecho, a fin de que cuando se han establecido legalmente tales uniones,
tengan estabilidad y duracin, para proteger a los hijos y a los mismos convivientes. Se
atribuyen a stos iguales derechos y obligaciones que los que rigen para los cnyuges,
en lo que fueren aplicables.
3. En materia de adopcin se estim necesario introducir, con carcter de excepcin, la
adopcin de un mayor de edad con su expreso consentimiento, para el solo efecto de
legalizar la adopcin de hecho que se hubiere mantenido durante su minoridad.
4. Las diferentes materias que comprende este Libro, que por su naturaleza tambin estn
reguladas, en lo pertinente, en el Proyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil, fueron
objeto de especial anlisis, a fin de que ambos cuerpos legales guarden la debida
concordancia y armona. As por ejemplo, los asuntos relacionados con incapaces,
cambio de nombre, identificacin de personas, proteccin de los menores, etc.

LIBRO II

1. Fue objeto de particular atencin el estudio del Fideicomiso, porque a criterio de la

Comisin esta institucin est llamada a tener amplia significacin y aplicacin en
Guatemala. Aprovechando las conclusiones a que se lleg en el Seminario organizado
por el Colegio de Abogados sobre la referida institucin, se incluyeron algunas normas
complementarias de la regulacin que trae el Proyecto, para que llene mejor su
cometido.
2. En materia de prescripcin, se unific la posicin del Proyecto de Cdigo Procesal Civil y
Mercantil con la del Proyecto de Cdigo Civil, a fin de que el efecto interruptivo de la
 misma se produzca con el emplazamiento o notificacin de la demanda y no
simplemente por la interposicin de la demanda judicial,
3. En cuanto a la hipoteca, se acept el criterio de que tambin pueden hipotecarse los
derechos que el condmino tenga en el predio comn, por estimarse que, si el acreedor
acepta la garanta en esa forma, no hay razn para perjudicar al condmino negndole la
constitucin de esa clase de garanta para la obtencin de sus crditos.
4. Se suprimi el articulado que regulaba las hipotecas legales, por considerarse que
actualmente hay otros medios suficientes para la exigencia de garantas, adems de la
variedad de stas.
5. En materia de Cdulas Hipotecarias se estim necesario dejar establecido que en la
escritura de cdulas o bonos hipotecarios, debe consignarse el monto del avalo y que la
emisin pueda exceder del 80/o de dicho avalo.
6. Modificacin fundamental se introdujo al Proyecto al establecer la norma de que en la
prenda comn pueda hacer obligacin de pagar el saldo insoluto si as se pact
expresamente, porque se estim que dejando la prohibicin que trae el Proyecto poda
ser perjudicial para el crdito al provocar su inmovilizacin. Sin embargo, tal prohibicin
si se acept en relacin a la hipoteca.
Asimismo, tomando en cuenta la realidad de nuestro medio, se acept para la prenda
comn que pueda constituirse sin desplazamiento, o sea quedando en poder del deudor
la cosa dada en prenda, cuando el acreedor as lo consienta.
7. Se suprimi el captulo relacionado con la anticresis, porque esta ha sido una institucin
que no ha tenido aplicacin prctica en nuestro medio y por estimarse que otros
contratos, por ejemplo, el fideicomiso, pueden sustituirla con mayor ventaja.

LIBRO III

1. Se introdujo una reforma fundamental en el orden establecido para la sucesin,

llamndose en primer lugar a los hijos, incluyendo a los adoptivos y al cnyuge
sobreviviente, si no tuviere derecho a gananciales, en cuyo caso heredarn por iguales
porciones y si slo hubiere una de esas partes, sta llevar toda la herencia. A falta de
hijos, tendrn derecho a suceder el cnyuge' con derecho a gananciales con los
descendientes o ascendientes ms prximos, por iguales partes, procedindose en la
forma referida, si solo hubiere una de estas partes. A falta de los llamados a suceder,
segn lo, expresado, sucedern los parientes colaterales hasta el tercer grado. A falta de
herederos ab-intestato se consideran vacantes los bienes de la herencia, los que se
distribuirn por partes iguales entre el Estado y las Universidades de Guatemala.
2. La institucin del albaceazgo fue objeto de reformas fundamentales a efecto de darle
funcionalidad, ya que en la prctica por las limitaciones de que ha sido objeto, tiene
poca aplicacin. Para este fin fueron incorporados varios artculos vigentes en otras
legislaciones como las de Espaa y Mxico.

LIBRO IV

Se conservaron en lo fundamental las disposiciones que regulan la materia correspondiente al

Registro de la Propiedad, pero se dej prevista la norma que crea el Registro de Prenda de
bienes muebles, prenda ganadera, industrial y mercantil, para que posteriormente se emitan
disposiciones complementarias a este respecto.

LIBRO V

1. Se mantuvo la norma vigente de que se puede estipular en los contratos cualesquiera

condiciones que no sean contrarias a las leyes ni a la moral y de que no vician el contrato
y se tienen por no puestas las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o
buenas costumbres, por estimarse que tales disposiciones han dado buenos resultados
en la prctica.
2. Se procur armonizar importantes aspectos de las instituciones civiles de derecho
material con las normas del Proyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil, unificndose
las disposiciones en lo que se refiere a la oportunidad en que debe citarse al obligado al
saneamiento en los casos de eviccin.
3. Igual preocupacin se tuvo para dejar referida a la materia procesal la oportunidad de
interponer excepciones por parte del deudor, en relacin al cedente de un crdito.
4. Modificacin fundamental se introdujo en cuanto a los danos y perjuicios causados por
los diferentes medios de transporte. En el Proyecto se contempla nicamente la
responsabilidad de las empresas de transportes, pero la Comisin estim que esa
responsabilidad debe extenderse a todo dueo de cualquier medio de transporte, sea o
no empresa, ya que el problema de los accidentes de trnsito en Guatemala es
alarmante, debido a la irresponsabilidad de los conductores o de las personas que les
confan los vehculos. Por ello se estableci que las empresas o el dueo de cualquier
medio de transporte, sern solidariamente responsables con los autores y cmplices por
los daos y perjuicios que causen las personas encargadas de los vehculos, aun cuando
la persona que los cause no sea empleada en dichas empresas o del dueo del medio de
transporte, siempre que el encargado de los vehculos se los haya encomendado,
aunque fuere de manera transitoria.
5. Se aclar la duda que siempre ha despertado la aplicacin del artculo 1508 del Cdigo
Civil vigente (1584 del Proyecto) sobre cundo debe pedirse judicialmente el
cumplimiento de la promesa de contrato. La norma se redact en estos trminos: La
accin para exigir el cumplimiento de la promesa deber entablarse dentro de los tres
meses siguientes al vencimiento del plazo convencional o legal.
Vencido el trmino a que se refiere el prrafo anterior para entablar la accin, sin que
esta se haya ejercitado, las partes quedan libres de toda obligacin. En este caso, si hubo
arras, las devolver quien fas recibi.
6. En el artculo 1736 del Proyect se hizo una modificacin a efecto de evitar la forma
errnea en que se ha interpretado esta disposicin en la prctica. Dicha norma establece
que los cnyuges no pueden celebrar entre s contrato de sociedad que implique la
formacin de una persona jurdica. Esta norma se ha aplicado en el sentido de que
tampoco pueden los cnyuges formar parte de una sociedad aun cuando intervengan
terceros. Para evitar esta interceptacin se aclar que, en ese caso, los cnyuges si
pueden concurrir como socios en un contrato de sociedad.
7. En el artculo 1790 del Proyecto se dej la definicin de la compraventa de manera que
refleje claramente que se trata de un contrato consensual, eliminndose la frase relativa
a que por tal contrato el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa, por
referirse tal situacin ms bien a la promesa de contrato.
8. En el artculo 1791 se hizo un agregado con el objeto de establecer la prohibicin del
pacto de retroventa. En el Proyecto no se regul dicho pacto, pero la Comisin estim
que si no se estableca la prohibicin poda entenderse que se permita tal pacto e
incluso sujetarse en la prctica, a condiciones sumamente desfavorables para el que
aparezca como vendedor. Se suprimi, porque este contrato se ha utilizado en la prctica
para encubrir otro tipo de contratos, especialmente mutuos, en perjuicio del deudor; y,
adems, porque puede sustituirse por otra figura contractual como es la promesa de
venta.
9. En el Proyecto se omite toda referencia al llamado contrato de aparecera, regulado en
el Cdigo vigente dentro de la locacin y conduccin (Art. 1689 y Sgs.). La Comisin
consider este aspecto, por ser una modalidad que s existe en la contratacin agrcola,
pero estuvo de acuerdo en que estas situaciones deben ser reguladas en las
disposiciones especiales que tendrn que formar el Cdigo Agrario.
10. En el depsito, se consider por la Comisin una situacin ^special que se ha presentado
en la prctica, originada por personas inescrupulosas. Se ha utilizado el depsito de
dinero para encubrir mutuos, con la amenaza de la crcel para el deudor que no
devuelva el dinero depositado, al primer requerimiento. Para evitar esto, la Comisin
introdujo un agregado al artculo 1999 del Proyecto en el sentido de que se presume
nulo el contrato de depsito constituido en persona no autorizada por la ley para
recibirlo, salvo prueba en contrario. Con una norma as se evitar la accin penal que
pueda ejercitarse contra el supuesto depositario.
11. Se suprimi la norma contenida en el artculo 2169 del Proyecto que establece que la
transaccin produce entre las partes el efecto de cosa juzgada, porque siendo la
transaccin un contrato, si se evita el litigio o se termina el que esta principiado, es con
base en la voluntad de las partes. De manera que, en este sentido, la transaccin no
difiere de cualquier otro- contrato y no*hay porqu equiparar el contrato a la sentencia
judicial. Adems, porque la excepcin tcnica oponible en este caso es la de transaccin,
la cual est contemplada en el Proyecto de Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
12. Por estimarse fundamental, se agreg una nueva disposicin, relativa a la transaccin,
que establece que debe redactarse por escrito, sea en escritura pblica o en documento
privado legalizado por notario; o bien, mediante peticin escrita dirigida al Juez, cuyas
firmas estn debidamente autenticadas por notario (Art. 2169).
13. En el artculo 2175 se hizo la respectiva modificacin para que quedara esta norma en
armona con lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil y Mercantil, en cuanto a la negativa
de alguna de las partes para otorgar la escritura de compromiso y para nombrar los
rbitros que le corresponden. De acuerdo con lo dispuesto en el Proyecto que regula la
materia procesal, en tal supuesto ya no es necesario el otorgamiento de la escritura de
compromiso, en rebelda, por el Juez, sino que debe procederse a la formalizacin
judicial del compromiso, en una forma breve y simple, en la que el Juez mediante
resolucin establece los puntos que deberan figurar en la escritura compromisoria, si se
 hubiere otorgado voluntariamente.

IV. REDACCION FINAL

Con el deseo de facilitar la emisin del Cdigo Civil, la Comisin en vez de proponer
aisladamente las reformas que estim convenientes, las incluy en la redaccin final del
Proyecto, indicando cuando era necesario, por la alteracin habida en la numeracin del
articulado, entre parntesis, el correlativo nmero del artculo del Proyecto, para facilitar su
localizacin, pero que deber desaparecer al hacerse la publicacin oficial. De manera que, con
este informe, se acompaa el texto final del Proyecto elaborado por el licenciado don Federico
Ojeda Salazar, con las modificaciones introducidas por la Comisin.

Al someter a la consideracin del seor Jefe del Gobierno la redaccin definitiva del texto del
Proyecto de Cdigo Civil, esperamos haber dado cumplimiento, en la mejor forma posible, al
estudio que se nos encomend.

Quedamos del seor Jefe del Gobierno, como sus atentos y deferentes servidores.
(f) Lie. Arturo Peralta Azurdia (f) Lie. Jos Vicente Rodrguez
(f) Or. Mario Aguirre Godoy

Seor Jefe del Gobierno

Su Despacho, Palacio Nacional
INFORME Y EXPOSICION DE MOTIVOS DEL CODIGO CIVIL

Este Cdigo substituye al Cdigo Civil emitido en 1933 por el Decreto Legislativo 1932, el que a
su vez derog en parte el Cdigo Civil de 1377.

El Cdigo del 77 estaba dividido en tres libros titulados as: Libro lo. De las personas; Libro 2o.
De las cosas, del modo de adquirirlas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas; y
Libro 3o. De las obligaciones y contratos.

Por decreto nmero 921, de 30 de junio de 1926, el Ejecutivo promulg el nuevo Libro lo.
relativo a las personas, con el que dio cuenta la comisin de legislacin y dispuso que conforme
se fueran entregando los subsiguientes libros entraran en vigor despus de su publicacin en el
Diario Oficial; pero el ao de 1933, la Asamblea Legislativa emiti el nuevo Cdigo Civil por
medio del Decreto No. 1932 que comprendi el tratado de las personas, ya aprobado por el
decreto 921, y la reforma del Libro 2o. del Cdigo de 1877; el que dividi en dos partes: la
primera, referente a bienes, propiedad y dems derechos reales, que form el libro 2o., y la
segunda parte, que comprendi la invencin, ocupacin, sucesin y prescripcin que form el
Libro 3o., al que se agreg adems el registro de la propiedad inmueble. El libro de obligaciones
y contratos se agreg como Libro 4o. sin ninguna modificacin, debido al criterio que priv en la
Asamblea de que deba unificarse con el Cdigo de Comercio para formar un Cdigo nico de
obligaciones civiles y mercantiles.

El encargo de la Asamblea Legislativa fue cumplido. La Comisin de Legislacin, adscrita a la

Secretaria de Gobernacin y Justicia, de la que tuvimos el honor de formar parte, trabaj ad-
honorem durante varios aos y entreg el proyecto de cdigo de obligaciones y contratos, pero
variadas completamente las circunstancias de aquel entonces, al decidir el Gobierno la
separacin de las legislaciones civil y mercantil, fuimos encargados para elaborar el Cdigo Civil,
al mismo tiempo que se designaban comisiones para redactar el Cdigo de Comercio y el de
enjuiciamiento civil y mercantil.

El primer problema en nuestro trabajo fue el relativo a la estructura del nuevo Cdigo.
20
El Cdigo del 77 se ci al plan romano-francs, el mismo que, con excepcin del Brasil,
adoptan todos los cdigos de Amrica, en cuenta los de Mxico de 1928, del Per de 1936, de
Venezuela de 1942 y tambin el italiano de 1942.

El sistema germnico, justamente elogiado por la construccin tcnica y sistemtica de las

instituciones, innovara nuestro plan* tradicional, sin razones suficientes de orden prctico para
cambiarlo estando el nuestro ms conforme con el nivel cultural del pueblo, pues como expresa
un connotado civilista espaol, refirindose al tono muy elevado del cdigo alemn, los
destinatarios de las normas deben ser siempre los ciudadanos en general, no los profesionales
en particular.

El Cdigo de 1933 prescindi del ttulo preliminar que tena el Cdigo del 77, cuyas
disposiciones pasaron a formar el captulo de preceptos fundamentales de la ley constitutiva del
Organismo Judicial. Tomando en cuenta esa supresin distribuimos las materias en cinco libros,
con los siguientes acpites: Libro lo. De las personas y de la familia; Libro 2o. De los Bienes y de
la propiedad y dems derechos reates; Libro 3o. De la sucesin hereditaria; Libro 4o. Del
Registro de la Propiedad; y Libro 5o. Del Derecho de obligaciones. Este ltimo dividido en dos
partes: la primera, de obligaciones en general, y la segunda, de contratos en particular.
Los cdigos que hemos citado y los restantes de Amrica tienen ms o menos la misma
distribucin. An el propio Cdigo alemn y el del Brasil, fuera de la parte general, que ocupa el
primer libro, desarrollan las materias en idntica forma, refirindose todos a personas, bienes y
obligaciones.

Al disponerse la revisin del Cdigo Civil, se tuvo el propsito de incluir varias leyes emitidas por
decretos del Congreso sobre instituciones que deben quedar comprendidas en dicho cuerpo
legal. Aparecen por consiguiente las leyes que regulan la celebracin del matrimonio,
contenidas en los decretos 1145 y 1289; la unin de hecho, ajustada a las prescripciones del
decreto nmero 444; la adopcin, restablecida por el decreto nmero 375; y la propiedad
horizontal. Legislada en el Decreto 1318. Adems de abundantes modificaciones en
instituciones conocidas, se establecen nuevas figuras en nuestro ordenamiento jurdico, como la
propiedad fiduciaria y los contratos que adelante se mencionan.

El Libro Primero es el Cdigo de Familia en donde debe estar comprendido todo cuanto a ella se
refiere. Principia el Ttulo I con la persona y contina el Ttulo II con el matrimonio, el divorcio,
unin de hecho, filiacin, patria potestad, tutela, adopcin, patrimonio familiar y registro civil.

La unin de hecho y la adopcin se incorporan al Cdigo, con las modificaciones que en su lugar
se detallan.

El patrimonio familiar, no obstante, su naturaleza de derecho real, se agrega al Libro Primero, en

el lugar en que se establecen las relaciones de la familia, tara cuyo beneficio se instituye. Lo
mismo puede decirse de la celebracin del matrimonio, que estuvo regulado en el captulo VIII,
Ttulo IV del Cdigo de Enjuiciamiento Civil y Mercantil, Decreto Legislativo 2009, reformado por
los decretos nmeros 1145 y 1289 del Congreso y que ahora se agrega al libro de la familia,
21
pues la forma solemne de la ceremonia, es requisito esencial para que el matrimonio se
constituya y sea declarado, sin que los jueces tengan intervencin en dicho acto extrajudicial.

La proteccin de la mujer casada al organizar la familia sobre la tose jurdica de la igualdad de

derechos y obligaciones de ambos cnyuges la proteccin, asimismo, de los hijos menores, en
las diferentes situaciones en que puedan encontrarse ante los actos de sus padres que les sean
perjudiciales, tales como la separacin y el divorcio, motivan una serie de disposiciones legates
en el captulo de la paternidad y filiacin y patria potestad, cuya falta se haca sentir en la
legislacin.

El registro civil debe modernizarse y hacerse ms eficiente, rpido y seguro en sus operaciones.
Sera ideal adoptar el sistema Kardex u otro similar, en vez de llevar libros impresos o
manuscritos, pero esta reforma exige un gasto extraordinario, que la situacin econmica del
pas no permite su actual realizacin. Cuando esto pueda llevarse a cabo, ser el Ejecutivo el
que disponga la modernizacin del sistema, pues el cambio ser motivo de una disposicin
reglamentaria.

El Libro Segundo contiene la clasificacin de los bienes, la propiedad y modos de adquirirla, la

posesin y titulacin supletoria; el usufructo, uso y habitacin y los derechos reales de garanta:
prenda e hipoteca.

Fuera del Cdigo Civil se ha dejado todo cuanto se refiere a la tierra y a la propiedad de las
aguas, excepto las aguas alumbradas, pues son cuestiones que deben formar parte del Cdigo
Agrario.

En el ttulo que trata de la propiedad, se incluyen: la copropiedad en la medianera de

inmuebles, la propiedad horizontal y la propiedad en fideicomiso. La primera, separada de las
servidumbres como una modalidad del dominio; la propiedad horizontal tomada del decreto del
Congreso nmero 1318 que la estableci, y la propiedad fiduciaria como materia nueva en la
legislacin.

La hipoteca y la prenda se incluyen en el Libro de Derechos Reales, atendiendo al criterio

general de los civilistas que objetan su ubicacin en el Libro de Contratos, pues ciertamente los
dems derechos reales tambin pueden ser objeto de contrato y, por lo tanto, no hay razn para
que estn separados.

El Libro Tercero trata de las sucesiones y, por su importancia y extensin, esta materia forma su
nico contenido.

La circunstancia de que lo relativo a este libro haya merecido acertadas reformas en el Cdigo
que data del arto 1933, de fecha relativamente reciente, motiva que gran parte del articulado
haya sido trasladado con ligeras modificaciones, pero con nuevo ordenamiento, para situar los
preceptos en el lugar que lgicamente les corresponde. Las principales innovaciones
introducidas son la herencia en el matrimonio de hecho y en la adopcin, el fideicomiso por
22
testamento V la limitacin de la responsabilidad del heredero.

El Registro de la Propiedad figur en la parte final del Libro Tercero del Cdigo Civil, aunque ms
adecuado hubiera sido colocarlo en el Libr Segundo, referente a propiedad y derechos reales.
Sin embargo, el nuevo Cdigo no lo incluye en ninguno de estos libros, sino forma un libro
separado, Libro Cuarto, estimando la importancia de esta institucin que en otros pases est
regulada en ley especial.

Por ltimo, el Libro Quinto, que comprende el derecho de obligaciones, sustituye la nica parte
del Cdigo Civil de 1877 que qued vigente, lo que explica el mayor nmero de modificaciones
que contiene.
El desarrollo de la materia de obligaciones en general, que es objeto de la primera parte de este
libro, transforma por completo el mismo tratado del Cdigo anterior.

El negocio jurdico que es motivo del Ttulo I, comprende: la declaracin de voluntad y sus
vicios, negocios jurdicos condicionales, plazo, simulacin revocacin y nulidad.

El Ttulo II se refiere a las modalidades de las obligaciones y sus efectos.

En el cumplimiento de las obligaciones se incluye en primer lugar el pago, para cuyo efecto
primordial las partes estipulan y se obligan.

La transmisin de obligaciones comprende la cesin de derechos, la subrogacin y la

transmisin de deudas.

Entre los modos de extincin se coloca la prescripcin extintiva o liberatoria, la que se

independiza de la prescripcin positiva como institucin diferente, y se declara que puede
ejercitarse como accin y no slo como excepcin.

Se pasa en seguida a las obligaciones provenientes de contrato y se desarrolla el saneamiento,

la forma de contratar, la rescisin y la interpretacin de los contratos.

Entre las obligaciones provenientes de hechos lcitos sin convenio, se incluyen: la gestin de
negocios, 'el enriquecimiento sin causa y la declaracin unilateral de la voluntad. Se prescinde
de la denominacin de cuasicontratos que le daba el Cdigo anterior, se suprime la comunidad
de bienes que pasa al captulo de la copropiedad en el libro segundo y se agregan la oferta al
pblico y los ttulos al portador, como fuentes de obligaciones sin convenio.

Cierra esta primera parte el libro, el ttulo relativo a las obligaciones que proceden de hechos y
actos ilcitos.

La parte segunda del libro desarrolla los contratos en particular.

23
A los contratos tradicionales ya conocidos, se agregan los de promesa y opcin, de obra o
empresa, de servicios profesionales, de edicin, de difusin por radio, televisin, cinematografa
o grabacin y representacin teatral o escnica, de hospedaje, de transporte y de renta vitalicia.

El hospedaje merece captulo especial, separado del depsito, pues el Cdigo anterior
solamente se ocupaba de l en el artculo 1973, relativo a este ltimo contrato.

El arrendamiento de casas y locales tienen incluidas varias importantes disposiciones tomadas

de leyes circunstanciales, referentes a los derechos del inquilino y a las obligaciones del
arrendador, y se deja a salvo lo que establezca la Ley especial de Inquilinato u otra ley temporal
en cuanto a fijacin de renta y dems condiciones no determinadas en el articulado.
Comparando el contenido del Libro Tercero del Cdigo del 77f que aparece como Libro Cuarto
en el Cdigo de 1933, con el contenido de la segunda parte del Libro Quinto del nuevo Cdigo,
puede notarse que se ha suprimido la locacin de servicios, el seguro, la cesin de bienes, el
beneficio de competencia, la graduacin de acreedores y la interpretacin de las leyes.
La locacin de servicios es materia del Cdigo de Trabajo; el seguro es motivo de legislacin
especial, y constituye hoy un contrato mercantil; la cesin de bienes en su parte sustantiva se
comprende entre los medios de extincin de las obligaciones con el ttulo de pago por cesin de
bienes, y como se suprime todo saldo insoluto cuando el que haga la cesin sea persona
individual, el beneficio de competencia queda suprimido en este caso; el captulo de la
interpretacin de las leyes es materia que debe figurar entre los preceptos generales de la
legislacin.

Expuesto el plan general del Cdigo pasamos en seguida a explicar las razones que
fundamentan las reformas que hemos introducido.

Nota: Como se dijo en la Advertencia" al principio del Cdigo, los contratos de Fideicomiso,
Edicin, Difusin, Hospedaje y Transporte, considerados como mercantiles, quedaron
incorporados al Cdigo de Comercio y por consiguiente suprimidos del Cdigo Civil.

24
 LIBRO I
DE LAS PERSONAS Y DE LA FAMILIA
TITULO I

PERSONAS INDIVIDUALES

1. PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD. La Comisin Revisora modific el artculo lo. del

Proyecto en el sentido de conservar el requisito de la viabilidad. El artculo del Proyecto
deca textualmente: "La personalidad civil comienza con el nacimiento y termina con la
muerte; sin embargo, al que est por nacer se le considera nacido para todo lo que le
favorece, a condicin de que nazca vivo".
La Comisin cambi la ltima frase as: "a condicin de que nazca en condiciones de
viabilidad; precepto que conserva la doctrina del Cdigo anterior.
La condicin de que la criatura haya nacido viva y que por su constitucin anatmica y
fisiolgica sea viable", sustituy la disposicin del Cdigo del 77, que exiga que la
criatura hubiera nacido con figura humana y que viviera veinticuatro horas desprendida
del seno materno, para otorgarle personalidad. Sin embargo, ambas doctrinas estn
siendo sustituidas en las legislaciones modernas por el nacimiento con vida, como lo
establecen, entre otros, los cdigos de Argentina, Brasil, Per, Venezuela, Alemania e
Italia.
Persiste hasta hoy en el Cdigo espaol el sistema que sustentaba el Cdigo del 77, con
lo que parece estar de acuerdo el comentarista de aquel Cdigo, profesor Santamara.
Ese precepto -dice dicho autor, ha dado lugar a crticas, pero ha eliminado las dudas
que pueden originar la condicin de viabilidad, sustituyndola por un hecho externo de
ms fcil prueba. Tal disposicin establece una presuncin jurist et de jure de
viabilidad".1
La fijacin de un trmino de vida desde e. instante del nacimiento (24 horas, por
ejemplo), es, en efecto, de ms fcil prueba, pero no prueba ms segura. Declaraciones
de testigos y-d* personas interesadas, pueden fijar arbitrariamente la hora del
nacimiento y de la muerte, falseando as la verdad de los hechos con evidente peyuicio
de terceras personas. Este sistema, como, dice Rojina Villegas, evita toda controversia
pericial en cuanto a la viabilidad2; pero el civilista espaol, Manresa, pregunta: "En qu
25
consiste la viabilidad? Los jueces no tienen normas a qu atenerse; y an para la ciencia
mdica es muy difcil y equvoco fijar las condiciones en que estriba la aptitud para la
vida. La doctrina y la evolucin legislativa vuelven hoy a la teora del Derecho Romano,
de que basta el hecho de la vida para conceder al nacido la capacidad jurdica".3
Las condiciones de aptitud para la vida que tiene el ser nacido son casi imposibles de
fijar, no ya para los simples observadores, sino para la ciencia.4
La corriente que acepta el principio de la personalidad en el nacimiento con vida,
prescinde por tanto de las teoras, ya superadas, del plazo y de la viabilidad.
1 J. Santamara. Comentarios a/ Cdigo Civil, Pg. 81, edicin 1958, Madrid.
2 Rojina Villegas, Derecho Civil Mexicano, Tomo I. Pg. 428.
3 Manresa, Cdigo Civil Espaol, Tomo I, Pg. 272, 6a. Edicin, 1943, Madrid.
4 Moreno, Las personas en el Derecho Civil Comparado, de la Universidad de * Buenos Aires, Pg. 52
2. PERS0NAS QUE NACEN EN UN MISMO PARTO. Los artculos 2o. y 3o. relativos a los
partos dobles y a los que mueren en un mismo accidente, quedan sin ninguna
modificacin.
Desaparecida la institucin del mayorazgo en las legislaciones contemporneas, carece
de mayor importancia determinar la prioridad del nacimiento, pues no se reconocen
derechos superiores ni privilegios al hijo mayor o primognito; todos gozan de los
mismos derechos.
No obstante, la ley no puede declarar que los gemelos nacen al i mismo tiempo o que
sean expulsados del claustro materno en el mismo momento, pues tal declaracin seria
contraria a los hechos; nicamente establece que a los que nacen de un mismo parto, se
les considera iguales en los derechos civiles que dependen de la edad, siempre a
condicin de que nazcan en condiciones de viabilidad.
3. C0NM0RIENCIA. Los que fallecen en un mismo accidente, sin que se pueda establecer
quin de ellos muri primero, se presume que fallecieron todos al mismo tiempo. Cesa
esta presuncin si se puede establecer ante la autoridad judicial, en el juicio
correspondiente, qu persona muri primero, para la transmisin de derechos de una a
otra.
4. N0MBRE DE LA PERSONA. Se ocupan de esta materia los artculos 4o., 5o., 6o. y 7o.
La persona se identifica con el nombre con cual se inscribi su nacimiento en el Registro
Civil. El nombre de una persona se compone del nombre propio, simple o compuesto de
varios nombres y del apellido. El primero es puesto por los padres a su entera voluntad
y, en los pases latinos, se acostumbra tomarlos del santoral romano. El patronmico o
apellido lo adquiere la persona cuyo nacimiento se inscribe, como efecto de la filiacin.
El hijo de padres casados lleva el apellido del padre y de la madre; el hijo de padres no
casados lleva el apellido del padre si es reconocido y el de la madre; y solamente el de la
madre, en caso contrario. Para mejor identificacin de la persona, se exige el uso de los
apellidos paterno y materno para los actos de la vida civil.
El Cdigo distingue entre el uso de un nombre propio distinto o incompleto del que
conste en la partida de nacimiento, y el cambio completo de nombre propio y apellido.
Las personas usan con frecuencia nombres propios distintos del que consta en el
Registro Civil. En el trato familiar y social se acostumbra usar diminutivos, sobre todo con
las mujeres, cambios que modifican de tal manera el nombre original que, al
26
compararlos con el nombre inscrito, a veces no se encuentra ningn parecido. Tambin
ocurre que los padres ponen varios nombres al nio y slo se le conoce por uno de ellos.
Cuando llegaba el caso de identificarse se les exiga que acudieran a los tribunales para
que, previos los trmites que sealaba el Cdigo Procesal, se declarara la identificacin.
Esto acarreaba gastos y prdida de tiempo, que obligaba a muchas personas a prescindir
del acto que proyectaban realizar. Muchas uniones de hecho se originaron de los
obstculos que los interesados encontraron para presentar sus partidas de nacimiento
comprobatorias de su identificacin.
Para todas estas situaciones, que en nada afectan la filiacin, el Cdigo dispone en el
artculo 5o. que la identificacin puede hacerse ante notario.
La persona, pues, que en el Registro Civil apareciere, por ejemplo, con los nombres de
Jos Roberto, Manuel Francisco, Luis Fernando Antonio u otros nombres compuestos y
 slo hubiere usado uno o algunos de ellos y as fuere conocido; o la que usare en sus
relaciones familiares y sociales un nombre o apellido diferente del que consta en la
partida del Registro, ya sea en el primer caso por ser conocida con un diminutivo o por
otra designacin, como llamar Lily, Lotty, Concha, etc., a las personas que estn inscritas
como Elisa, Carlota, Concepcin, no necesitan seguir procedimiento judicial sino
comparecer ante un notario para que en escritura pblica se declare la identificacin.
El Cdigo Procesal Civil y Mercantil distingue dos casos en la identificacin de nombre. El
de la persona que solicita su propia identificacin y. el de un tercero que pide la
identificacin de otra persona, por ejemplo, el heredero que necesita identificar a su
causante.
En el primer caso, de conformidad con el artculo 5o. del Cdigo Civil, se puede
establecer la identificacin por declaracin jurada hecha en escritura pblica, por la
misma persona si fuere mayor de edad o por sus padres que ejerzan la patria potestad.
El testimonio y una copia, agrega el artculo 440 del Cdigo Procesal, se presentarn al
Registro Civil correspondiente para la anotacin de la partida.
En el segundo caso, la identificacin se podr pedir ante el juez de primera instancia o
ante un notario. La solicitud se mandar publicar en el diario oficial en un edicto que
contendr el nombre completo de la persona cuya identificacin se pide, los nombres y
apellidos que hubiese usado constante y pblicamente y los que aparezcan en su partida
de nacimiento. El solicitante aportar los documentos que tuviere y propondr
informacin de testigos, pudiendo ser parientes de la persona de cuya identificacin se
trate. En la identificacin de un tercero puede haber oposicin, en cuyo caso, el artculo
441 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, seala el procedimiento que debe seguirse.
5. CAMBI0 DE NOMBRE. Distinto es el caso de cambio de nombre, sujeto a procedimiento
judicial. Aunque declara el artculo 7o. que la alteracin del nombre no modifica la
condicin civil del que la obtiene ni constituye prueba alguna de la filiacin, s puede
perjudicar a tercero el nombre que el solicitante desee adoptar y por ese motivo debe
hacerse llegar a conocimiento del pblico para que todo aquel que tenga inters en
oponerse a tal pretensin, lo haga ante el* tribunal que sigue las diligencias respectivas.
Pero si el cambio de nombre no causa ningn perjuicio a tercero, sin necesidad de que el
juez conozca los motivos que inducen al solicitante para tal efecto, lo autorizar y
mandar publicar la resolucin para que llegue a conocimiento de todos.
6. INCAPACIDAD. Los artculos 9o. a 14 tratan de la27incapacidad de las personas derivada de
enajenacin mental, enfermedad o defectos fsicos y ebriedad consuetudinaria.
Las enfermedades de la mente inhabilitan a las personas para ejercitar sus derechos;
pero como la ley presume que todos los mayores son capaces, es necesario que la
autoridad judicial declare la interdiccin. Este estado priva al individuo de la
administracin de sus bienes, la cual pasa al tutor, como si se tratara de un menor de
edad. A esta clase de incapacidad se refiere el artculo 9o.
Se agrega una disposicin que existe en otros cdigos, relativa al ebrio habitual. Sujeta a
interdiccin a las personas que por abuso de bebidas alcohlicas o de estupefacientes,
se exponen ellas mismas, o exponen a sus familias a graves perjuicios econmicos.
El ebrio en rigor no es un incapaz sino en el momento en que se encuentra dominado
por el alcohol; pero el vicio lo afecta y lo coloca en un estado de perpetua perturbacin
 que anula o disminuye sus facultades mentales para dirigir sus asuntos y expone a su
familia a caer en la indigencia.
Para protegerlo a l mismo y a su familia, la ley debe declararlo en estado de
interdiccin.5
Para que proceda la declaracin de interdiccin debe seguirse el procedimiento
sealado en el Cdigo Procesal respectivo.
A estas situaciones permanentes de incapacidad agrega el artculo 10o. las
perturbaciones mentales transitorias, las cuales, por su misma naturaleza, no
determinan estado de interdiccin, pero como priva de discernimiento al sujeto en el
momento en que se producen, natural es que adolezcan de nulidad las declaraciones de
voluntad emitidas en momentos de alteracin o supresin de las facultades mentales.
Esta nulidad debe declararse judicialmente.
La incapacidad por enfermedades o defectos fsicos, como la cueguera de nacimiento y
la sordomudez, es diferente; no necesita declararse, pues se manifiesta con evidencia;
sin embargo, los sordomudos y ciegos de nacimiento disponen hoy de modernos
mtodos educativos que pueden capacitarlos para ejercer sus derechos. En realidad, los
defectos fsicos dice Espn Cnovas no constituyen, generalmente, causas de
incapacidad, sino que ms bien condicionan o limitan el ejercicio de determinados actos,
que con dichos defectos no se est en condiciones de realizar.6
La incapacidad d<el sordomudo agrega Ferrara, citado por el mismo autor se
considera proveniente, ms que del defecto fsico, de la debilidad intelectual que
ocasiona, debilidad que la ley presume de la existencia de aquellos defectos. 7
Son casos completamente diferentes, por consiguiente: en aqullos, la incapacidad es
absoluta mientras dure la interdiccin; en stos, la incapacidad, no es por falta de
discernimiento sino por la inferioridad en que se encuentran para comunicar sus
decisiones y externar su voluntad de manera indubitable, como lo expresa el artculo 13.
La incapacidad de los menores de edad, as como las incapacidades legales para
determinados actos jurdicos, son de distinta naturaleza y deben tratarse fuera de este
captulo. Estas no se declaran puesto que ya la ley las comprende por motivos muy
diferentes de las enfermedades fsicas y mentales. Absoluta la incapacidad de los
menores hasta los catorce aos, relativa de los catorce a los diez y ocho aos.
Conforme va transcurriendo la edad de la infancia y se llega a la pubertad, la persona va
28
desarrollando sus facultades mentales hasta adquirir plena capacidad para ejercitar
consciente y racionalmente sus derechos. A los diez y ocho aos la ley presume esa
capacidad.
7. DOMICILIO. Conservamos el sistema del Cdigo anterior que declara el domicilio de una
persona por su residencia en un lugar con intencin de mantenerse en l; intencin que
se evidencia por la permanencia continua durante el trmino de un ao, salvo que se
demuestre lo contrario. El artculo 32 del nuevo Cdigo adopta, este criterio que es el
aceptado por otras legislaciones. El domicilio que se instituye atendiendo a los intereses
y actividades de la persona, fijndolo en el lugar en que se tiene el principal asiento de
5 Rodolfo Moreno, Las personas en el Derecho Chivil, Pag. 151.
6 Espn Cnovas, Derecho Civil Espaol I, Pg. 198.
7 Id. Id. Pag. 199
 los negocios, es otro sistema que el Cdigo involucraba con el anterior en un mismo
artculo. Para dejar establecido que este ltimo slo es subsidiario del primero, y para
fijar bien su concepto, se declara que la residencia habitual, que supone la intencin,
constituye el domicilio, aunque en artculo separado, que es el 34, se admite que el lugar
o lugares donde una persona vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en
varios lugares, se considera domiciliada en cualquiera de ellos.
De manera que la doctrina del Cdigo de 1933 no sufre modificacin alguna en el fondo,
como tampoco lo relativo a domicilio legal y vecindad.
8. AUSENCIA. Quedan perfectamente marcados los tres periodos que comprende esta
institucin jurdica: declaracin de ausencia, administracin de los bienes por los
parientes del ausente y posesin.
Denunciada la ausencia y seguido el procedimiento que seala el Cdigo Procesal, el
juez la declara y los bienes se entregan en administracin al guardador. El cnyuge y los
parientes consanguneos en el orden de sucesin legal pueden pedir en cualquier
tiempo que se les entreguen los bienes en administracin; y transcurridos cinco aos
desde la declaracin de ausencia, podr declararse la muerte presunta, a abrirse la
sucesin y entregarse los bienes a los herederos testamentarios o legales.
El Cdigo del 33 estableca que la posesin provisional podan pedirla los herederos
testamentarios o legales si no se tenan noticias del ausente durante tres aos, pero
para. este efecto era necesario abrir la sucesin para conocer quines eran los herederos
y es absurdo que se abra una sucesin y se conozca un testamento estando vivo el
causante, puesto que la declaratoria de fallecimiento no podra hacerse sino varios aos
despus de la posesin provisional. Por tales razones, se suprime la posesin provisional
y se sustituye por la administracin que pueden solicitar los parientes consanguneos,
quienes en el mismo orden de sucesin que ordena la ley, y como probables herederos,
recibirn los bienes del guardador. Son dichos parientes los interesados en cuidar los
bienes que podrn ser suyos si resultan herederos del causante, lo que no podr saberse
mientras no se conozca el testamento o se declare judicialmente quienes son tales
herederos.
Separar y caracterizar bien estos perodos, reducir los trminos, determinar los casos en
que procede la declaratoria de muerte presunta y suprimir la posesin provisional de los
herederos, son las modificaciones que contiene el Cdigo. La facilidad de las
29
comunicaciones y los servicios internacionales que facilitan toda clase de noticias, hace
innecesario esperar largos aos para definir la situacin de un ausente, por lo que las
legislaciones modernas reducen los largos trminos antes sealados en los cdigos
civiles.
9. PERSONAS JURIDICAS. El Proyecto incluy en el artculo 15 la enumeracin de las
personas jurdicas del Cdigo Civil de 1933 amplindola de conformidad con lo ordenado
en la Constitucin de la Repblica, quedando redactado as:
Son personas jurdicas: lo. El Estado, las municipalidades, las iglesias de todos los cultos,
la Universidad de San Carlos, los establecimientos de asistencia social y las dems
instituciones, corporaciones y fundaciones de carcter pblico creados o reconocidos
por la ley; 2o. Las asociaciones que se proponen promover, ejercer y proteger sus
intereses sindicales, polticos, econmicos, religiosos, sociales, culturales, profesionales
 o de cualquier otro orden, cuya constitucin fuere debidamente aprobada por la
autoridad respectiva; y 3o. Las sociedades, empresas, consorcios y cualesquiera otras
que permitan las leyes.8
La Comisin revisora introdujo algunas modificaciones y expresa que se formul una
nueva clasificacin de las personas jurdicas, procurando agruparlas segn su finalidad y
naturaleza".
La reforma de la Comisin consiste en dividir en dos apartados el inciso lo. quedando
as: El Estado, las municipalidades, las iglesias de todos los cultos, la Universidad de San
Carlos y las dems instituciones de derecho pblico creadas o reconocidas por la ley"; y
el segundo, as: Los establecimientos de asistencia social, las fundaciones y las dems
entidades de inters pblico creadas o reconocidas por la Ley".
El inciso 2o. del Proyecto pasa a ser 3o. en el Cdigo y se le agrega a la palabra
asociaciones la frase sin finalidades lucrativas", y como prrafo final el siguiente: Los
patronatos y los comits para obras de recreo, utilidad o beneficio social creados o
autorizados por la autoridad correspondiente, se consideran tambin como
asociaciones.
Al inciso 3o. del Proyecto 4o. del Cdigo, se intercalaron las palabras con fines
lucrativos", despus de consorcios y cualesquiera otras"; y se agreg un prrafo que
dice as: Las asociaciones no lucrativas a que se refiere el inciso 3o., podrn
establecerse, con la autorizacin del Estado, en forma accionada sin que por ese solo
hecho, sean consideradas como empresas mercantiles".
Los artculos 20 y 21 establecen las normas generales que regulan las fundaciones, cuya
falta se haca sentir, y en el artculo 23 se hace mencin de las organizaciones a que se
refiere el inciso 3o. del artculo 15, para llevar a cabo obras pblicas, exposiciones,
festejos, etc., las cuales deben sujetarse a la vigilancia de la autoridad y a que se d a los
fondos recogidos el destino autorizado, haciendo responsables solidariamente a las
personas que lo integren.
Las restante disposiciones amplan las del Cdigo d 1933 procurndose que su
redaccin y colocacin presenten claridad y estn tratadas con la separacin debida.

30

8 La Constitucin da la Repblica promulgada el 15 de septiembre de 1965, en vigor el 5 de Mayo de 1966, establece con
relacin a las personas jurdicas los siguientes preceptos, que copiamos en lo pertinente:
Artculo 67. Se reconocen como personas jurdicas la Iglesia Catlica y las de los otros cultos, y podrn adquirir y poseer
bienes y disponer de ellos siempre que los destinen a fines religiosos, de asistencia social o de educacin.
Artculo 99. La Universidad de San Carlos de Guatemala es una institucin autnoma con personalidad jurdica.
Artculo 102. Desde que sea autorizado el funcionamiento de una universidad privada tendr personalidad jurdica.
Artculo 141. Se reconoce el derecho a la seguridad social para beneficio da los habitantes de la repblica. Su rgimen se
instituye en forma nacional, unitaria y obligatoria y lo aplicar una entidad descentralizada con personalidad jurdica.
 TITULO II
DEL MATRIMONIO
10. DISP0SICI0NES GENERALES. Materia de trascendental importancia ocupan todo el ttulo
II del Libro I, como son: matrimonio, unin de hecho, paternidad y filiacin, adopcin,
patria potestad, tutela, patrimonio familiar y Registro Civil, es decir, el tratado de la
familia.
Prrafo I. No slo en cumplimiento de nuevos mandatos constitucionales
Prrafo II.
Prrafo III. sino de acuerdo con el progreso jurdico de las instituciones
Prrafo IV. familiares, ha sido necesario introducir en la legislacin las
Prrafo V.
Prrafo VI. modificaciones 'pertinentes, las cuales deben descansar en
Prrafo Vil. estos preceptos: igualdad de derechos y obligaciones de ambos
Prrafo VIH
cnyuges; defensa de la madre, casada o soltera; proteccin al
nio, procreado dentro o fuera del matrimonio; fortalecimiento de la vida matrimonial y
del patrimonio inembargable para su proteccin.
La igualdad de derechos y obligaciones de ambos cnyuges fue reconocida desde el ao
de 1933, por el artculo 83 del Cdigo Civil. Las Constituciones de la Repblica de 1945 y
1956 consignaron este principio como fundamento del matrimonio y la Constitucin de
1965 declara que el Estado debe promover la organizacin de la familia sobre la base
jurdica de dicha institucin.
Sin embargo, reconoce la misma Carta Magna, la necesidad de legislar acerca de las
uniones de hecho, como situacin social que no puede desconocerse, y, como
disposicin avanzada, declara que no se reconocen desigualdades entre los hijos, pues
todos tienen idnticos derechos, quedando abolidas las discriminaciones sobre la
naturaleza de la filiacin.
Han desaparecido de nuestra organizacin jurdica, los principios de la potestad marital y
la sujecin de la mujer a los mandatos del marido, a quien estaba obligada a obedecer y
a seguir colocndola as en un plano de inferioridad inconforme con su condicin de
compaera del hombre, de madre de sus hijos y de seora de su hogar. Se ha borrado
del Cdigo la antigua divisin de los hijos en legtimos y naturales, y ahora, no slo se
lleva adelante esa supresin sino que se manda en el artculo 395, que no se consigne
declaracin alguna sobre la condicin de los hijos ni sobre el estado civil de los padres en
las actas de nacimiento, ni en ningn documento referente a la filiacin. 9
31

Dividimos el captulo que desarrolla el matrimonio dentro del ttulo II que se trata de la
familia, en ocho prrafos, con la siguiente distribucin:

Prrafo I: Disposiciones generales.

Prrafo II: Impedimentos para contraer matrimonio.
9 El artculo 85 de la Constitucin de la Repblica declara que la organizacin de la familia la promovern las layas sobra la
base jurdica del matrimonio. Este acto lo autorizarn los funcionarios que determine la ley; y podrn autorizarlo los ministros
de culto facultados por la autoridad administrativa correspondiente.
El artculo 86 deja a la ley que determine la proteccin que corresponde a la mujer y a los hijos dentro de la unin de hecho y lo
relativo a la forma de obtener su reconocimiento.
Todos los hijos son iguales ante la ley y tienen idnticos derechos.
 Prrafo III: Celebracin del matrimonio.
Prrafo IV: Deberes y derechos que nacen del matrimonio.
Prrafo V: Rgimen econmico del matrimonio.
Prrafo VI: Insubsistencia y nulidad del matrimonio.
Prrafo VII: De la separacin y del divorcio.
Prrafo VIII: Efectos de la separacin y del divorcio.

En el prrafo I, sobre disposiciones generales, el artculo 78 define el matrimonio.

Consideramos de suma importancia enunciar sus fines en el precepto que da principio a
este asunto, el cual deber^ ser ledo a los contrayentes en el acto solemne de su
celebracin para hacerles conocer, en momentos para ellos tan recordados, la
importancia y trascendencia de tal acto y las graves responsabilidades que por el mismo
contraen.

Los requisitos para la celebracin del matrimonio son de naturaleza solemne, deben
llenarse para que el acto tenga validez y no simplemente como forma de la ceremonia, o
medio de prueba. Por eso estimamos que no corresponde la celebracin del matrimonio
al Cdigo Procesal, pues tal ceremonia no constituye simplemente un procedimiento,
mucho menos judicial, sino todo un conjunto de formalidades integrantes del acto,
necesario para que se reconozca su existencia, como lo consigna el artculo 79.

Los artculos 80 al 87 corresponden a iguales disposiciones del Cdigo anterior, con la

modificacin de que ambos padres deben autorizar a sus hijos menores cuando
pretendan contraer matrimonio; que la licencia para el hijo adoptivo la dar el padre
adoptante, y que en caso de negativa de los padres o desacuerdo entre ellos, la
autorizacin la dar el juez; modificaciones que son consecuencia del reconocimiento de
igual derecho de ambos padres sobre la persona de sus hijos menores de edad.

11. IMPEDIMENT0S. El Cdigo separa con claridad los impedimentos absolutos o dirimentes,
y los llamados impedientes, que slo impiden la celebracin del matrimonio, mientras
subsisten los primeros, enumerados en el artculo 88, hacen subsistente el matrimonio,
como lo ordena el artculo 144. No puede reconocerse existencia de vnculo matrimonial
en ningn caso, ni aun alegndose prescripcin,32 del matrimonio celebrado de buena o
mala fe entre parientes consanguneos en lnea recta, ni entre hermanos o medio
hermanos; tampoco entre ascendientes o descendientes, que hayan estado ligados por
afinidad, como entre suegra y "yerno, o entre suegro y nuera; y, desde luego, de las
personas casadas o en convivencia declarada legalmente puesto que para contraer
matrimonio es requisito esencial que los contrayentes sean solteros, viudos, divorciados
o que est disuelta judicialmente su unin.
Se suprime al incapaz, mencionado en el inciso 5o. del artculo 93 del Cdigo anterior,
por estimar que su caso corresponde a la anulabilidad referida en el artculo 145 del
Cdigo nuevo.
Las disposiciones del artculo 89 son las mismas que enumera el artculo 95 del Cdigo
anterior, agregndose en el inciso 6o. la prohibicin del matrimonio del adoptante con el
 adoptado mientras dure la adopcin.

12. CELEBRACION DEL MATRIMONIO. Los artculos 92 a 107 incluyen todo el contenido de
los decretos del Congreso nmeros 1145 y 1289, con las modificaciones indispensables
para su incorporacin al Cdigo Civil, las que no varan su esencia, ni el espritu .que los
anima. Siendo tales decretos de reciente promulgacin, no es el caso de introducir
reformas innecesarias, ya que hasta hoy no han presentado dificultades ni inconveniente
apreciables.
Se agrega en el artculo 97 la obligacin para el varn de presentar el certificado de
sanidad, y tambin para la mujer, cuando lo solicite el otro contrayente a los
representantes legales de ste, si fuere menor de edad, pero no se hace discriminacin
entre indgenas y ladinos, ni se exige que obligatoriamente sea extendido por la
Direccin General de Sanidad o sus delegados en los departamentos. Al contrario, se
permite que sea expedido por un facultativo y se exime de esa obligacin a los que
residan en lugares que carecen de dicho profesional y los que al solicitar el matrimonio
ya hubieren tenido relaciones sexuales que hagan intil el certificado.
No cabe duda de la importancia que tiene el certificado de sanidad para garantizar a los
cnyuges y a su descendencia que estarn libres de taras, defectos y enfermedades,
cuya dolencia hara infelices a los contrayentes, y an ms a los hijos inculpables. Pero,
desafortunadamente, la experiencia ha demostrado que el precepto, tal como estaba
contenido en el Cdigo, no ha sido eficaz y en muchos casos slo sirvi para impedir
matrimonios de personas unidas de hecho o para burlar la disposicin mediante la
expedicin de certificados que slo llenaban la formalidad, debido a la falta de
elementos en la mayora de las poblaciones de la Repblica, exceptuando la capital y
una que otra cabecera de departamento. La forma que se adopta est de acuerdo con la
realidad, sin exigirse lo imposible, ni se obliga a sacar u obtener constancias que no se
conforman con la verdad.
13. DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL MATRIMONIO. El Cdigo Civil del 33 titulaba as
el contenido de tres artculos: 97, 98 y 99, pero fuera del ttulo, no se encuentra el
desarrollo del punto que se enuncia. El artculo 97, reformado por el artculo 3o. del
decreto legislativo 2010, dispona que por el matrimonio, la mujer agregaba a su propio
apellido el de su marido y conservaba su nacionalidad, asunto ste de que tambin se
33
ocupaba el artculo 98; y el 99 dispona que la mujer tena el derecho y la obligacin de
dirigir los quehaceres del hogar, y en la esfera de su accin domstica, el derecho y el
deber de cuidar los asuntos del marido.
Tratndose de una cuestin de tan esencial importancia en la vida matrimonial, extraa
la pobreza del contenido de este captulo del Cdigo, o ms bien la ausencia completa
de preceptos reguladores de las relaciones jurdicas de los cnyuges, ya que lo relativo al
apellido carece de importancia, como para ocupar todo el contenido del captulo; lo de
la nacionalidad no corresponde a este lugar, y lo de la direccin de los quehaceres del
hogar y el cuidado de los asuntos del* marido, aparece como prescripcin unilateral sin
otras normas que regulen las obligaciones y derechos de ambos cnyuge?.
El nuevo Cdigo desarrolla el contenido total de la cuestin ofrecida en el ttulo que
encabeza el prrafo, estimando de capital importancia la enunciacin de los derechos y
deberes recprocos entre los casados y de stos con sus hijos, en relacin con las
disposiciones que regulan la patria potestad.
El artculo 108 reproduce la norma referente al apellido del marido, el cual se agrega al
de la mujer, pero suprime lo de la nacionalidad, que corresponde a otro apartado, y lo
ampla en el sentido de que el apellido lo conserva siempre, salvo que el matrimonio se
disuelva por nulidad o por divorcio.
El artculo 109 declara que la representacin de la comunidad conyugal corresponde al
marido.
Sin quebrantar el principio de la igualdad de ambos cnyuges, es necesario que alguno
de los dos represente a la comunidad y sea su administrador. Esta cuestin no contradice
aquel precepto sino, al contrario, faculta al marido para tal encargo como ms adecuado
para su desempeo, dejando a la esposa sin esas preocupaciones, para que cumpla con
mayor acierto el papel de madre que le Incumbe por su propia naturaleza y ordene y
dirija los quehaceres domsticos, como seora y ama de casa y directora de sus
pequeos hijos, tan necesitados de su constante cuidado. Esta misin tan elevada que
corresponde a la esposa obligar al mando a suministrar todo lo necesario para el
sostenimiento del hogar, segn sus posibilidades econmicas; pero si la mujer tiene
bienes propios productivos de renta, o desempea algn empleo, profesin, oficio o
comercio, es natural que sus ingresos sirvan tambin para los gastos domsticos, de
manera proporcional y equitativa; y asimismo deber ella cargar con todos los egresos si
el marido estuviere imposibilitado de trabajar y careciere de bienes.
La autoridad de ambos cnyuges en el hogar debe ser igual; de comn acuerdo fijarn el
lugar de su residencia y arreglarn todo lo relativo a la educacin y establecimiento de
los hijos y a la economa familiar, como lo expresa el artculo 109.
La igualdad no significa desconocimiento de las caractersticas naturales de cada uno de
los cnyuges, de acuerdo con su sexo. La superioridad fsica del hombre y su plena
aptitud para el trabajo, hacen que disponga de los medios necesarios para proteger la
persona de su mujer y de sus hijos y proporcionarles asistencia, es decir, todo lo
necesario para su alimentacin y sostenimiento.
La mujer, por su parte, esposa y madre, cumple su misin natural, criando y cuidando a
sus hijos y dirigiendo los quehaceres domsticos; derechos y obligaciones que menciona
el artculo 110.
Consecuencia de lo anterior es que los ingresos 34que el marido obtenga por su trabajo los
dedique a cubrir los gastos de su casa, obligacin natural que ningn hombre conocedor
de sus deberes, dejar de cumplir; pero si llegare el caso de que otras atenciones
desviaran ese cumplimiento, el artculo 112 da derecho a la mujer para cobrar el sueldo,
salarlo o ingresos del marido hasta la cantidad necesaria para alimentos de ella y de. sus
hijos menores. Recprocamente, tal derecho lo ejercitar el esposo en el caso en que la
mujer quede obligada con sus bienes o sus ingresos.
Problema actual es el relativo al trabajo de la mujer fuera del hogar. Las necesidades
materiales la obligan a buscar empleo u oficio desde que siente aptitud para el trabajo,
una vez terminada su instruccin primaria, o secundaria, o cuando ha obtenido un
diploma que la capacita para trabajos de oficina. As la sorprende el matrimonio y el
hbito adquirido lo conserva, procurando con su sueldo o salario contribuir al
 sostenimiento del hogar. Esto es muy justificable y atendible; pero una vez que la
procreacin comienza con el nacimiento del primer hijo, la mujer debe comprender que
su misin est en el hogar, y, a no ser por circunstancias muy especiales, no debe
desatender a sus hijos so pretexto de necesidades personales y del deseo de ayudar al
marido.
El artculo 113 autoriza a la mujer para desempear un empleo, ejercer una profesin,
industria o comercio, cuando ello no perjudique el inters de los hijos ni las dems
atenciones de su hogar. El marido puede oponerse a esas actividades de la mujer fuera
del hogar, siempre que suministre todo lo necesario para el sostenimiento del mismo y
su oposicin tenga motivos suficientemente justificados, lo que el juez, con su
comprobacin, resolver.
Esta facultad que se concede al marido obedece a un inters superior que el del
reconocimiento de la libertad de la mujer para normar su vida en la forma que le
parezca ms conveniente. Es el cuidado y educacin de los hijos lo que se protege, en
cuya realizacin deben estar igualmente empeados el padre y la madre, es la
conservacin del hogar lo que se persigue, pues su abandono material implica el
abandono moral aflojando los lazos que deben unir a los esposos y a los hijos. De
manera que estas disposiciones no atacan la igualdad de los cnyuges sino procuran
situar a cada uno en el lugar que le corresponde para el cumplimiento de sus deberes
familiares.

14. REGIMEN ECONOMICO DEL MATRIMONIO. Las personas que pretendan contraer
matrimonio debern decidir el rgimen econmico que prefieran entre los tres que
establece el inciso 2o. del artculo 121, hacindolo constar en escritura pblica o
declarndolo ante el funcionario que haya de autorizar su matrimonio. Este convenio
que regula el rgimen econmico se llama capitulaciones matrimoniales, y es obligatorio
en los casos que enumera el artculo 118.
Los regmenes matrimoniales son el de comunidad absoluta, el de separacin de bienes
y el de comunidad parcial o de gananciales.
Si los contrayentes adoptan el rgimen de comunidad absoluta, los bienes en su
totalidad pasan al patrimonio conyugal y al disolverse el matrimonio todo lo que exista
se dividir por mitad entre ambos.
35
Si los contrayentes adoptan el rgimen de separacin absoluta, cada uno conserva la
propiedad y administracin de sus bienes y de sus frutos, productos y accesiones, as
como los salarios, sueldos y ganancias que obtuviere por servicio personales o en el
ejercicio del comercio o industria.
En este caso debe tenerse presente lo que establece el artculo 128, que declara que los
cnyuges estn obligados a garantizar la parte que aporten para los gastos de hogar,
alimentacin y educacin de los hijos y dems cargas del matrimonio: obligacin que
debe hacerse constar en escritura pblica o en el acta matrimonial.
En el rgimen de gananciales, cada uno es dueo exclusivo de los bienes que aborte a la
comunidad, pero al liquidarse sta una vez separado lo que pertenezca a cada cnyuge,
el resto sern gananciales que debern dividirse por mitad entre ambos cnyuges o sus
herederos.
El inciso 2o. del artculo 124 expresa que son tambin gananciales los bienes que se
compren o permuten con los frutos de los bienes propios de cada cnyuge, aunque la
adquisicin se haya hecho a nombre de uno solo de ellos. Por lo regular los inmuebles
comprados durante el matrimonio aparecen a nombre del marido, quien como
administrador de la comunidad realiza por si solo los negocios y operaciones con los
bienes, a veces sin que la mujer tenga noticia de lo que hace con lo que a ella tambin
pertenece. De all que en el artculo 131, segundo prrafo, se haba establecido qu la
enajenacin o gravamen de bienes inmuebles de la comunidad deba ser otorgada con el
consentimiento de ambos cnyuges para la validez del acto; procurndose as defender
el patrimonio comn, pues si el producto de los bienes propios de cada uno lo convierte
el marido, pongamos el caso, en bienes inmuebles que adquiere y registra a su nombre,
es evidente que -queda burlado el derecho de la mujer y frustrado el propsito de la ley.
Sin embargo, este prrafo del artculo 131 qued anulado por el artculo 70 de la
Constitucin que en lo conducente dice: "En el rgimen econmico del matrimonio o de
la unin de hecho, cada cnyuge p conviviente tiene la libre disposicin de Tos bienes
que se encuentren inscritos a su nombre en los registros pblicos, salvo las limitaciones
que expresamente consten en las inscripciones de cada bien. En todo caso, las cnyuges
o convivientes respondern entre s por la disposicin que hicieren de los bienes
comunes.
Los artculos 131 primer prrafo y 132 declaran que el marido como administrador no
puede exceder los lmites de una administracin regular. Debe tener presente que no es
dueo absoluto de los bienes que tiene a su cargo y por lo tanto debe manejarlos con la
prudencia que aconseja una buena administracin a fin de procurar su incremento y
evitar el peligro de su desaparicin 'como consecuencia de malos negocios. La mujer
puede oponerse a cualquier acto del marido que redunde en perjuicio de los intereses
administrados y aun hacer cesar su administracin y pedir separacin de bienes cuando
por su notoria negligencia o incapacidad amenaza arruinar el patrimonio comn, o no
provee a un adecuado mantenimiento del hogar. Sera el juez de familia el que resuelva
lo procedente cuando las cuestiones que se pongan en su conocimiento sean
debidamente comprobadas.
Estas nuevas disposiciones son similares a las adoptadas en otros cdigos, pues no
puede tener otra solucin el problema de una mala administracin del marido, con lo
36
cual la ley da los medios para que la mujer defienda el patrimonio de la familia.
La administracin del marido tambin puede cesar en los casos que menciona el artculo
115 y pasar la administracin a la mujer.
Los artculos 127 y 129 declaran qu bienes son propios de cada cnyuge. Menciona el
primero los adquiridos por herencia, donacin u otro ttulo gratuito y las
indemnizaciones por accidentes o por seguro de vida, de daos personales o
enfermedades, deducidas las primas pagadas durante la comunidad; se refiere el
segundo al manejo de la casa, que corresponde exclusivamente a la mujer,
exceptundose nicamente los objetos de uso personal del marido.
l menaje comprende los muebles y enseres de una casa, pero su determinacin es
cuestin de hecho que en caso de duda corresponde declarar al tribunal competente,
pues son distintas las circunstancias y condiciones sociales y econmicas de cada familia.
 Se dispone en los artculos 135 a 138 lo relativo a las obligaciones que contraiga cada
cnyuge para el sostenimiento del hogar, a sus responsabilidades por hechos lcitos, a
las deudas anteriores al matrimonio y a los gastos que ocurran por enfermedad y
funerales.
Por ltimo, los artculos 140 a 143 regulan la liquidacin del patrimonio conyugal y los
casos en que no hay derecho a gananciales.

15. INSUBSISTENCI A Y NULIDAD DEL MATRIMONIO. Los tres casos que enumera el artculo
88, a que se refiere el artculo 144, son los nicos de insubsistencia del matrimonio, los
cuales derivan de uniones que reprueban la naturaleza, la moral y la ley. Aqu no
funciona la prescripcin y, por consiguiente, en cualquier tiempo en que se denuncie el
hecho, debe la autoridad judicial declarar la in- subsistencia y ordenar la cancelacin de
la partida en el Registro Civil.
La nulidad es distinta. Celebrado el matrimonio, puede adolecer de algn vicio que lo
invalida, pero mientras no se dicte sentencia firme que declare la nulidad, el matrimonio
surte sus efectos jurdicos; y si no se ejercita la accin dentro del trmino sealado en la
ley, la prescripcin borra el vicio y el matrimonio queda revalidado.
Las situaciones contempladas en el artculo 145 producen nulidad, peroren los casos de
los incisos lo. y 2o. la accin es privativa del que incurri en error, o fue engaado, u
obligado a casarse con violencia o amenazas; o si se trata de impotencia, si sta es
relativa, la accin corresponde a cualquiera de los cnyuges, y, si es absoluta, al cnyuge
sano. Esta accin no pueden iniciarla los herederos, si no ha sido utilizada dentro del
trmino legal, por el causante. En cambio, la anulacin del matrimonio contrado por un
incapaz, declarado en estado de interdiccin, o el del autor, cmplice o encubridor de la
muerte de uno de los consortes, que se case con el sobreviviente, corresponde la accin
no slo a otras personas interesadas, sino al Ministerio Pblico, tomando en
consideracin la falta absoluta de consentimiento en el primer caso y el hecho criminal
que motiv el segundo; accin que, a diferencia de la anterior, pueden iniciar los
herederos, siempre que se ejercite dentro del trmino perentorio sealado en la ley.

16. DE LA SEPARACION Y DEL DIVORCIO. El artculo 154 comprende los dos casos en que
puede declararse la separacin de personas y el divorcio, como son el mutuo acuerdo de
37
los cnyuges y la voluntad de uno de ellos por causa determinada.
El prrafo colocado al final del artculo expresa que la separacin o divorcio por mutuo
acuerdo de los cnyuges no podr pedirse sino despus de un ao, contado desde la
fecha en que se celebr el matrimonio. Este agregado complementa el inciso lo. v era el
Artculo 1102 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil y Mercantil Que se traslada aqu, por su
carcter sustantivo.
Las causas para obtener la separacin o el divorcio se determinan en el artculo 155.
Las modificaciones que se introducen en el Cdigo son las siguientes:
El inciso 1o. del Artculo 149 del Proyecto mencionaba el adulterio de cualquiera de los
cnyuges, en vez de la infidelidad que preceptuaba el inciso lo. del artculo 124 del
Cdigo de 1933, pero a Comisin Revisor? lo modific reproduciendo la causal del
Cdigo anterior. La amplitud y vaguedad de la palabra "infidelidad se presta a
 interpretaciones antojadizas que abren ancho campo al divorcio, lo que no ocurre con la
exigencia de que la infidelidad culmine con el adulterio, hecho concreto cuya prueba es
necesaria para que en sentencia Judicial se haga la declaratoria que proceda,
circunstancias que motivan la adopcin de la causal suprimida.
El inciso 2o. unido con el inciso 13 del artculo 123 del Cdigo anterior s ampla,
comprendiendo no solo el trato cruel o sevicia y las ofensas graves, sino las rias y
disputas continuas, y en general, la conducta que haga insoportable la vida comn.
La separacin o abandono, que menciona el inciso 4o. se reduce a un ao, en vez de dos
que estableca el Cdigo, trmino suficiente para que el cnyuge abandonado, sin causa
justificada alguna, resuelva su situacin.
Se suprime el inciso 15 del artculo 123 del Cdigo anterior, pues la causal all invocada
puede ser sustituida por la que determina el inciso 2o. del nuevo Cdigo, sin necesidad
de denunciar hechos cuya prueba sera inconveniente en los tribunales.
Por ltimo, el segundo prrafo del artculo 158, prescribe que no es suficiente prueba
para declarar el divorcio, la confesin de la parte demandada sobre la causal que la
motiva.
Esta disposicin es necesaria para evitar que se bule el procedimiento para obtener el
divorcio, como vena sucediendo en multitud de casos, en los cuales, el juez ha servido
de instrumento al demandante interesado en que el juicio quede prcticamente
suprimido. La confesin de la mujer, al contestar la demanda con firma legalizada,
muchas veces es arrancada con amenazas de quitarle a los hijos o de no darle pensin
alimenticia, y en otras ocasiones es obtenida con engao y ella no se da cuenta de lo que
firma, sino hasta que se le notifica el fallo. Contradiciendo, pues, aparentemente el valor
de la confesin como prueba lo que se hace es garantizar los derechos e intereses de la
esposa y de los hijos exigiendo que la prueba se produzca durante el termino respectivo.

17. EFECT0S DE LA SEPARACION Y DEL DIVORCIO. Las disposiciones de los artculos 1103,
1104 y 1106 del Cdigo del Enjuiciamiento Civil y Mercantil-, forman los artculos 162 y
163 del Cdigo Civil, pues son preceptos de naturaleza sustantiva referente a los efectos
que produce el divorcio, desde el momento en que la solicitud para obtenerlo se
presenta al juez. Es imprtame la declaracin del artculo 162 de que la mujer y los hijos
quedarn bajo la proteccin de la autoridad pata seguridad de sus personas y de sus
bienes, lo que estimamos suficiente para que en38Cualquier situacin en que la mujer se
encuentre, tenga la garanta d la ley contra posibles abusos del marido, sin necesidad
de recurrir al anticuado procedimiento del depsito, deprimente para la mujer, cuya
personalidad debe reconocerse y respetarse sin hacerla descender a la tutela del
depositario y del marido. El inters de ella para establecer el estado de embarazo en que
pudiera encontrarse, est atendido en la Ley Procesal y puede iniciar las diligencias
respectivas inmediatamente que sea necesario. El captulo del depsito de la mujer
qued suprimido, pues las nuevas orientaciones jurdicas consagran el ms absoluto
reconocimiento de la dignidad de la mujer y de su igualdad de derechos con el esposo,
por lo que no pueden adoptarse tales resabios de la tutela marital.
El artculo 163 fija las cuestiones que debe contener el proyecto de convenio entre los
esposos que por mutuo acuerdo decidan separarse, el cual debe ser presentado al juez
para su aprobacin o desaprobacin. Sobre estas mismas cuestiones debe el tribunal
resolver cuando el divorcio se funde en causa determinada; pero en ningn caso,
deber-desatenderse el inters de los hijos cuya pensin alimenticia deber quedar
suficientemente garantizada, requisito sin el cual, la separacin no podr declararse.
El Cdigo Civil nada estableca respecto de la persona en cuyo poder deban quedar los
hijos menores; ni durante el juicio ni al declararse el divorcio. El Cdigo de
Enjuiciamiento expresaba en el artculo 1114, que durante la tramitacin del divorcio o
de la separacin por causa determinada, los hijos menores de siete aos, sin distincin
de sexos, y las hijas de toda edad, quedaban al cuidado de la madre, y los hijos varones
mayores de siete aos, al cuidado del padre, salvo especiales circunstancias que
obligaran al juez a disponer que quedaran en poder de otra persona. Fuera de este
precepto no se estableca en la ley el destino de los menores, una vez decretada la
separacin o el divorcio, conformndose tan slo con el arreglo o convenio entre los
esposos, de que ya se ha hecho mencin, cuando el divorcio se demandaba por mutuo
consentimiento.
El Cdigo resuelve esta cuestin en los artculos 162 y 166. El primero manda que los
hijos queden en poder del cnyuge que determine el juez hasta que se resuelva en
definitiva el juicio de separacin o divorcio; entendindose que se refiere al caso de
demanda por causa determinada, pues en el de mutuo acuerdo, los esposos deben
convenir a quien le quedan confiados los hijos, y as lo exige el inciso lo. del mencionado
artculo 163.
Al declararse la separacin o el divorcio entra a regir el artculo 166. Pero causas graves,
comprobadas en el juicio, obligarn al Juez a variar este convenio teniendo en cuenta
nicamente el bienestar de los hijos cuidando que los padres puedan comunicarse con
ellos.
Se insiste en el artculo 167 que, en todo caso, los derechos de los hijos deben quedar
garantizados y cualesquiera que sean las estipulaciones del convenio o de la decisin
judicial, el padre y la madre quedan sujetos a las obligaciones de alimentarios y
educarlos; y en cualquier tiempo dice el artculo 168, que el bienestar de los menores lo
reclame, el juez deber dictar las providencias oportunas para satisfacer las nuevas
exigencias que puedan presentarse.
La mujer inculpable debe gozar de pensin alimenticia, que fijar el juez si los esposos
39
no lo hicieren. Caso excepcional ser que el marido disfrute dicha pensin, cuando sea
inculpable, est impedida de trabajar y no tenga medios de subsistencia; pero todo
queda sujeto a que la mujer disponga de bienes o recursos para suministrarla.
En cuanto a los efectos de la separacin y divorcio, la Comisin Revisora redact tres
artculos para separar sus efectos civiles comunes, los efectos propios de la separacin y
el efecto propio del divorcio.
En el Proyecto se haba reducido a un solo artculo esta disposicin: "Los efectos civiles
son comunes a la separacin y al divorcio, pero slo el divorcio disuelve el vnculo y deja
en libertad a los cnyuges para contraer nuevo matrimonio".
Los efectos comunes, segn la Comisin, son los siguientes:
a. La liquidacin del patrimonio conyugal;
b. El derecho de alimentos a favor del cnyuge inculpable;
 c. La suspensin o prdida de la patria potestad cuando la causal de la
separacin o divorcio la lleve consigo y haya peticin expresa de parte
interesada".
Nos parece que esta disgregacin no era necesaria por las siguientes razones:
El inciso lo. est expresado en el artculo 140: "disuelta la sociedad conyugal, se
proceder inmediatamente a su liquidacin"; y el artculo 170 expresa: "al estar firme la
sentencia que declare la separacin o el divorcio, se proceder a liquidar el patrimonio
conyugad..."
El inciso 2o. est contenido en el artculo 169; y el inciso 3o. que se refiere a la
suspensin o prdida de la patria potestad comprende los casos que contemplan los
artculos 273 y 274.
El artculo 160 redactado por la Comisin declara que son efectos propios de la
separacin, adems de la subsistencia del vnculo conyugal, los siguientes:
I. El derecho del cnyuge inculpable a la sucesin intestada del otro cnyuge; y,
II. El derecho de la mujer de continuar usando el apellido de marido; y por ltimo,
el artculo 161 expresa que es efecto propio del divorcio la disolucin del vnculo
conyugal que deja a los cnyuges en libertad para contraer nuevo matrimonio.
Pero en cuanto a la disposicin del inciso 2o. del artculo 161 ya est contenida en el
artculo 108, que dice: Por el matrimonio, la mujer tiene el derecho de agregar a su
propio apellido el de su cnyuge y de conservarlo siempre, salvo que el matrimonio se
disuelva por nulidad o por divorcio''.
El artculo 166 tambin fue modificado por la Comisin Revisora. Suprime la edad de los
menores que haba sido fijada en el Proyecto para determinar en poder de quin de los
padres deban quedar en caso de separacin o divorcio. La modificacin introducida
declara que el juez podr resolver sobre la custodia y cuidado de los menores con base
en estudios e informes de trabajadores sociales o de organismos especializados en la
proteccin de menores.

18. DE LA UNION DE HECHO. La Constitucin de la Repblica expresa que la ley determina lo

relativo a las uniones de hecho. La ley que regulaba esta materia es el decreto nmero
444 del Congreso, de fecha 29 de octubre de 1947, con el nombre de Estatuto de las
Uniones de Hecho. El Cdigo incorpora, con las modificaciones pertinentes, las
40
disposiciones del citado decreto de carcter sustantivo, que las sustituye.
La ley reconoce un, estado de hecho para darle efectos jurdicos, siempre que rena los
requisitos que la misma exige. Esa unin no es otra forma de matrimonio sino el
reconocimiento de una situacin que ha durado no menos de tres aos, en la que
hombre y mujer, con capacidad para contraer matrimonio, han vivido juntos, han
procreado, han trabajado y adquirido algunos bienes, por lo que es de justicia que se
establezcan los derechos de ambos y sus mutuas obligaciones, tal como si fueran
casados.
Si as no fuera, se seguira consintiendo en el abuso del ms fuerte, quien, al terminar
esa unin, dispondra de los bienes y dejara en el mayor desamparo al cnyuge con
cuya colaboracin logr formar el pequeo capital.
Las condiciones para que la unin de hecho tenga efectos jurdicos excluyen las uniones
delictuosas que la ley no puede aceptar. Requisito primero y esencial es que hombre y
mujer sean solteros, para que tengan capacidad para casarse.
Tratndose de asegurar los derechos de las personas unidas, el reconocimiento de la
unin de hecho sujeta al hombre y a la mujer a las obligaciones y deberes entre ellos
mismos y sus hijos. Si falleciere lino de los dos o fallecieren ambos, ese derecho de
reconocimiento de la unin para los efectos de herencia, divisin del haber, paternidad y
filiacin, constituye una facultad del compaero suprstite y de los herederos legales.
Sobre estas bases, por consiguiente, descansa todo el contenido del Cdigo que
desarrolla esta materia en los artculos 173 a 189.
La Comisin Revisora dice en su informe: Se introdujeron algunas reformas a lo
relacionado con las normas que regulan las uniones de hecho, a fin de que cuando se
han establecido legalmente tales uniones, tengan estabilidad y duracin, para proteger a
los hijos y a los mismos convivientes. Se atribuyen a stos iguales derechos y
obligaciones que los que rigen para los cnyuges, en lo que fueren aplicables".
Las modificaciones son las siguientes:
Al artculo 181 le agreg el prrafo que redact as: Lo dispuesto en este artculo es
aplicable siempre que coexistan las uniones de hecho que se pretenda se declaren, en el
momento de solicitarse la declaratoria respectiva o bien en la fecha en que ocurri la
muerte de la persona con quien se mantuvo la unin de hecho".
El artculo 183 deca as: La unin de hecho puede cesar por mutuo acuerdo de varn y
mujer, o por voluntad de uno de ellos.
La manifestacin deber hacerse ante el juez de la Instancia de su domicilio, o ante un
notario pblico, pero para que se reconozca y se ordene la anotacin respectiva en el
Registr Civil, debe cumplirse previamente con lo que dispone el artculo 155 de este
Cdigo, con respecto al divorcio de los cnyuges".
La Comisin lo modific en la forma siguiente: La unin de hecho puede cesar por
mutuo acuerdo de varn y mujer en la misma forma en que se constituy o por
cualquiera de las causas sealadas en el artculo 155 para el divorcio, y la separacin, en
cuyo caso la separacin deber ser declarada judicialmente.
La cesacin de la unin de hecho por mutuo acuerdo deber hacerse constar ante el juez
de la. Instancia del domicilio de los convivientes o ante un notario pblico; pero para
que se reconozca y se ordene la anotacin respectiva en el Registro Civil, debe cumplirse
previamente con lo que dispone el artculo 155 41 de este Cdigo, con respecto al divorcio
de los cnyuges".
La Comisin introdujo un nuevo artculo que redact as: El varn y la mujer cuya unin
de hecho conste en la forma legal, se heredan recprocamente ab-intestato en los
mismos casos que para los cnyuges determina este Cdigo.
Las disposiciones de este Cdigo relativas a los deberes y derechos que nacen del
matrimonio y al rgimen econmico de ste, tienen validez para las uniones de hecho en
lo que fueren aplicables".
Pero la primera parte de este artculo lo consigna ya el artculo 1064: La sucesin de las
personas que tienen legalizada su unin de hecho se regula por los preceptos anteriores
(orden de sucesin). El hombre o mujer suprstite ocupan el segundo lugar juntamente
con los ascendientes ms prximos, como se establece para el cnyuge", y la segunda
 fraccin del artculo tambin est contenida en el artculo 182, que enumera los efectos
de la unin de hecho inscrita en el Registro Civil, cuyo inciso 5o. y ltimo, dice as:
sujecin del hombre y la mujer a los derechos y obligaciones de los cnyuges durante el
matrimonio".

19. DL PARENTESCO. La Constitucin de la Repblica declara que los adoptados adquieren

la condicin legal de hijos de sus adoptantes.
El artculo 190 del Cdigo establece el parentesco civil que nace de la adopcin, pero
limitado entre el adoptante y el adoptado, modificndose as el artculo 2o. del Decreto
nmero 375 del Congreso, de fecha 5 de mayo de 1947, que contiene la Ley de Adopcin
de Menores, pues la relacin de padre e hijo que se produce mediante la adopcin los
liga o une de tal manera que se establece un vnculo legal, que constituye el parentesco
civil.
Fuera de esta reforma que se introduce a este tratado, se conserva en lo dems lo que
estableca el Cdigo en cuanto al parentesco de consanguinidad y de afinidad.

20. PATERNIDAD Y FILIACION. Las disposiciones contenidas en los artculos 199 a 208
relativas a la paternidad y filiacin dentro del matrimonio repiten, con ligeras variantes,
lo preceptuado en el Cdigo Civil anterior, en los artculos 145 a 182, pero separando y
ampliando los dos aspectos que presenta la cuestin, a saber: lo relativoa la filiacin
dentro del matrimonio, que es motivo del captulo IV, y lo que se refiere a la filiacin
fuera del matrimonio, de que se ocupa el captulo siguiente. La paternidad y filiacin
matrimonial y la extramatrimonial tienen distintas formas para establecerlas: en la
primera, hay reglas precisas que no pueden cambiar; el hecho del matrimonio
determina la presuncin de paternidad que la ley declara, con las excepciones que la
misma consigna.
La filiacin fuera del matrimonio no cuenta con esta presuncin, y es preciso probarla en
juicio si el padre no la reconoce voluntariamente. Esta circunstancia obliga a tratar por
separado las dos ciases de filiacin, sin que disminuyan por eso los iguales efectos que
van a producir con respecto a los hijos, una vez declarada la paternidad.
En efecto, el artculo 209 del Cdigo hace expresa declaracin de que los hijos
procreados fuera de matrimonio gozan de iguales derechos que los nacidos de
42
matrimonio; pero es necesario el consentimiento del otro cnyuge para que vivan con el
padre o la madre casados.
El reconocimiento de la filiacin fuera del matrimonio ha merecido especial atencin en
las reformas introducidas en el Cdigo. El artculo 211 enumera los medios por los cuales
puede hacerse el reconocimiento, agregndose la confesin judicial a los ya
establecidos. Esta confesin puede producirse al contestarse la demanda, al absolverse
posiciones o por acta levantada anta ja autoridad judicial.
El acuerdo del demandado con la demanda termina el juicio y el juez fallar en seguida,
deca el artculo 252 del Cdigo de Enjuiciamiento. La declaracin, en este caso, deba
hacerse en sentencia. La confesin al absolver posiciones o en comparecencia voluntaria
ser suficiente, segn lo expresa el inciso 5o. del artculo 211 del Cdigo, para que el
registrador civil haga la inscripcin con vista de la certificacin de la diligencia original;
 disposicin que da mayor facilidad al reconocimiento de la filiacin.
El artculo 216 faculta al abuelo paterno o al abuelo materno para reconocer al hijo, en
caso de incapacidad, o muerte del padre o de la madre que debiera hacerlo. Una
disposicin ms para el reconocimiento, a fin de que este acto pueda realizarse aunque
el padre o madre ya no pudiere hacerlo. Estos parientes consanguneos en primer grado
con respecto al padre o madre del hijo que debe ser reconocido, si estn enterados de la
paternidad o maternidad, se les capacita para reconocer al hijo cuando voluntariamente
quieran hacerlo.
El artculo 219 tomado en parte del Cdigo Mexicano lo consideramos adecuado a
nuestras costumbres y con un fondo de equidad y de humanidad. La mujer que ha
cuidado a un nio, como hijo suyo, y ha provedo a su subsistencia, tiene derecho a
tenerlo en su poder, cundo un hombre declara su paternidad; pero si por resolucin
judicial fuere obligada a entregarlo, el padre que pretenda llevrselo deber pagar
previamente el monto de lo gastado en el sostenimiento del nio. As se evitar que el
reconocimiento lo haga el padre por motivos egostas ajenos por completo al inters y
bienestar del hijo.
No slo como posesin notoria de estado, puede el hijo probar la vida maridable de sus
padres en la poca de la concepcin, sino en todo caso, presumindose la filiacin del
mismo modo que en el matrimonio, como lo preceptan los artculos 221 y 222.
Se agrega el artculo 225 que declara el derecho de la madre de ser indemnizada por el
dao moral que sufra en los casos de acceso carnal delictuoso o de minoridad al tiempo
de la concepcin.
Las acciones para demandar la filiacin en el caso anterior y en la vida maridable son
improcedentes si durante la poca de la concepcin la madre llev vida desarreglada o
tuvo comercio camal con persona distinta del presunto padre, o si fue manifiestamente
imposible al demandado tener acceso carnal con la madre, ya por impotencia, ya por
estar ausente, o por cualquier otro motivo que sea debidamente probado. Estas
excepciones complementan la materia en el artculo 226 del Cdigo.
Concluye el captulo con el artculo 227 que prescribe que el reconocimiento voluntario
o judicial son actos declarativos de la paternidad y, por lo tanto, surten sus efectos desde
la fecha del nacimiento del hijo.
La comparacin del nuevo Cdigo con el Cdigo anterior pone de manifiesto las
43
modificaciones introducidas tanto en el desarrollo de la cuestin como en su
ordenamiento y en su contenido.

21. DE LA ADOPCION. La adopcin es una institucin jurdica que ha tenido sus alternativas
en la legislacin de Guatemala. Aceptada en el Cdigo Civil de 1877 t qued suprimida en
el libr lo. del Cdigo Civil sancionado por el decreto del Ejecutivo nmero 921, de fecha
30 de junio de 1926, supresin que se confirm en el Cdigo Civil contenido en el
decreto nmero 1932 de la Asamblea Nacional Legislativa, de 13 de mayo de 1933.
La Junta Revolucionaria de Gobierno restableci la adopcin por medio del decreto
nmero 63, de 24 de febrero de 1945, disposicin que el Congreso aprob el 5 de mayo
de 1947, emitiendo el decreto nmero 375, que es la ley de adopcin.
Las constituciones de 1945 y 1954, establecieron la adopcin en beneficio de los
 menores de edad, consagrndola definitivamente como institucin que deba
incorporarse a la legislacin guatemalteca, disposicin que repite la nueva
Constitucin.10
La adopcin que regula nuestro ordenamiento jurdico no es la del Cdigo del 77,
inspirada en finalidades muy distintas de las que persigue la ley actual.
No es el inters de la continuacin de un grupo familiar, ni el empeo de que no se
extinga un apellido aristocrtico lo que motiva la nueva aceptacin de la adopcin, sino
un inters social de asistencia a los nios hurfanos o cuyos padres carecen de medios
econmicos para procurarles subsistencia y educacin, que al mismo tiempo refleja su
beneficio en los matrimonios que no tienen hijos, a quienes brinda las satisfacciones que
nicamente proporciona la familia en el hogar.
En este principio de elevada utilidad social, que significa colaboracin de las personas a
la obra de asistencia social del Estado, se inspira y desarrolla la materia el captulo VI del
Cdigo, tomando de la ley anterior las disposiciones que estimamos aceptables.
Se define la adopcin en el artculo 228 como acto jurdico de asistencia social n favor
de los menores de edad. Ya en el artculo 190 se establece el parentesco civil entre
adoptante y adoptado, sin que se extienda a los parientes de uno u otro y se declara que
los adoptados adquieren la condicin legal de hijos de sus adoptantes y por lo mismo
tienen los mismos derechos y obligaciones de los hijos con respecto a sus padres, as
como los adoptantes reconocen los derechos y obligaciones de los padres respecto de la
persona y bienes de los hijos.
La Comisin Revisora agreg un prrafo al artculo 228 estableciendo la excepcin de
que no obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, puede adoptarse a un mayor de
edad con su expres consentimiento, cuando hubiere existido la adopcin de hecho
durante su minoridad, para el solo efecto de legalizar aquella adopcin.
Como la adopcin puede hacerse en favor de nios hurfanos que tengan bienes, a fin
de evitar cualquier objetivo ambicioso del adoptante, se regulan normas que aseguren
una administracin responsable, al mismo tiempo que se declara que el adoptante no es
heredero legal del adoptado, pero si' ste de aqul.
No se desconocen los lazos familiares entre el adoptado y su familia natural, pero el
hecho de que ste sea heredero legal del adoptante, no autoriza que sus parientes
adquieran derecho de representacin ni de alimentos, si fallece antes; y si el adoptante
muere durante la minoridad del adoptado, ste 44 vuelve al poder de sus padres naturales
si los tuviere, o a una institucin de asistencia social, a no ser que se constituya nueva
adopcin.
Se regulan las formalidades que deben observarse para establecerla, siendo requisito
indispensable la comprobacin de la capacidad moral y econmica del adoptante.
La mayora de edad hace cesar la patria potestad del adoptante, pero no pone fin a la
adopcin, salvo que adoptante y adoptado convengan en terminarla, caso en el cual,, el
parentesco civil deja de ser y la situacin jurdica de ambos queda como antes de la
adopcin.
Tambin termina por revocacin en los cuatro casos que menciona el artculo 247 y esto
10 La Constitucin declara en el artculo 87 Se instituye la adopcin en benefici de los menores de edad. Los adoptados
adquieren la condicin legal de hi os de sus adoptantes.
 an durante la minora de edad.

22. DE LA PATRIA POTESTAD. Este es el captulo que contiene disposiciones especiales para la
proteccin de los menores. El concepto de patria potestad responde a necesidades de
asistencia y educacin de los hijos que los padres estn en la obligacin de atender. El
Cdigo regula con amplitud cuanto concierne a esta materia, tomando como punto de
partida el principio jurdico que otorga el ejercicio de la patria potestad conjuntamente
al padre y a la madre, consecuente con el otro precepto que adopta el derecho actual
relativo a la igualdad de derechos y obligaciones de ambos cnyuges.
Los deberes naturales y morales de los padres se ratifican y se establecen en la
legislacin como preceptos civiles obligatorios, cuyo incumplimiento da lugar a
sanciones civiles y tambin penales en algunos casos.
El reconocimiento de igual derecho en el padre y la madre para el ejercicio de la patria
potestad modifica la legislacin anterior; la mujer solamente tena esa facultad,
subsidiariamente, cuando el hombre no poda ejercerla. Es una conquista ms en favor
de la mujer que, juntamente con la anterior que fundamenta el

45
37
 J
matrimonio, coloca a la ley guatemalteca en un lugar de avanzada, al que estn llegando
algunas legislaciones que, como la nuestra, luchan por abrirse paso entre tanto prejuicio que
nubla el conocimiento de los nuevos principios del derecho y de la justicia que los inspira.
No se nos oculta el problema de orden prctico que pueda presentarse, aun entre personas
cuya cultura disminuye las
'sigencias y procura la armona en las reiaciones familiares. Cualquier asunto que discutan los
esposos relativo a los hijos, puede dar lugar a dificultades por la falta de acuerdo entre ambos,
pero entre las soluciones adoptadas por algunos cdigos, nos parece ms aceptable la que da
facultad a un tribunal de familia para que resuelva lo que estime conforme con el bienestar de
los menores, aun prescindiendo d fa opinin de los padres, cuando no la encuentre razonable,
pues el inters de los hijos debe ceder a toda otra finalidad y en favor de ellos deben los padres
sacrificar sus egosmos y sus personales conveniencias.
Hay cdigos que aparentemente aceptan la patria potestad conjunta del padre y de la madre,
pero el principio lo hacen ineficaz al otorgar al padre la facultad de decidir, en caso de
discrepancia de la madre, por lo que la opinin de sta nada valdr ante el criterio del marido.
La intervencin del juez en asuntos internos del hogar es impugnada por algunos autores, pero
hay que tomar en cuenta la naturaleza de los intereses que la ley trata de proteger para aceptar
dicha intervencin en los casos excepcionales que ocurran, con el fin de que se decida sobre
algo que ambos padres deben perseguir, como es lograr los medios mejores y ms adecuados
para la completa educacin de los hijos. Pero hay que recomendar la mediacin de jueces
especiales de familia, acreditados por su experiencia, como personas casadas, padres
cumplidores de sus deberes, de conducta inobjetable, quienes podrn juzgar y resolver en
conciencia los problemas familiares o relativos a los menores, que presenten a su consideracin
los padres y madres necesitados de su consejo o de su decisin.
El artculo 252, primero del captulo Vil, declara que la patria potestad se ejerce sobre los hijos
menores, conjuntamente por el padre y la madre en el matrimonio y en la unin de hecho, y
por el padre o la madre, en cuyo poder est el hijo, en cualquier otro caso; y el artculo 253
precepta la obligacin de los padres de cuidar y sustentar a sus hijos, sean o no de
matrimonio, educarlos y corregirlos, hacindolos responsables civil y penalmente si los
abandonan y dejan de cumplir los deberes inherentes a la patria potestad.
Estas dos disposiciones son fundamentales y estn dictadas en absoluto reconocimiento de los
3 derechos de los hijos, que nadie puede eludir.
8 No puede desconocerse el hecho social de la procreacin fuera
det matrimonio, que obliga a regular las diversas situaciones que se producen. Dentro del
matrimonio la situacin del hijo es favorable, puesto que Jos esposos en realizacin conjunta
trabajan y llenan sus deberes en el hogar; pero cuando se contempla el caso del hijo que tiene
que desarrollar su vida en un hogar en que est ausente el padre, Ja situacin cambia por
completo, y es la ley, la que debe hacerse cargo del desfavor en que la madre y el hijo se
encuentran, para dictar disposiciones que acudan a las necesidades que tal circunstancia
provoca. De all que hemos tratado de establecer terminantemente que la patria potestad
corresponde especialmente a la madre que tenga en su poder al hijo, o al padre en su caso. No
es posible aceptar que se declare la patria potestad como facultad exclusiva del padre por el
hecho del reconocimiento, cuando en muchas ocasiones la ostenta en actos perjudiciales al hijo
sin que la madre pueda oponerse fegaimente por estar su derecho supeditado al de aqul.
La patria potestad que segn el artculo 254, comprende el derecho de representar tegaimente
al menor o incapacitado en todos los actos de la vida civil, administrar sus bienes y aprovechar
sus servicios, atendiendo a su edad y condicin, puede Suspenderse o perderse por las causas
que enumeran los artculos 273 y 274, sin que dicha suspensin o perdida exonere a los padres
de sus obligaciones con sus hijos.
Tambin puede darse el caso a que se refiere el artculo 269. Si el que ejerce la patria potestad
disipa los bienes de los hijos, o por su mala administracin, se disminuyen o deprecian, ser
separado de la administracin a solicitud de los ascendientes del menor, o de sus parientes
colaterales, o del Ministerio Pblico, sin que por esta suspensin se afecten o disminuyan las
dems atribuciones y obligaciones de la patria potestad. Este artculo tiene como antecedente
el artculo 196 def Cdigo de 1933.
La disposicin del artculo 259 repite lo que ya se consigna en I Cdigo de Trabajo. El menor
que ha cumplido catorce aos tiene capacidad para contratar su trabajo y percibir la retribucin
convenida, pero se agrega que et.dinero que reciba debe servir pare ayudar a sus padres en su
propio sostenimiento, pues forme parte de su formacin personal acostumbrarlo a subvenir a
los gastos del hogar y a cubrir sus necesidades, ya que el dinero recibido debe emplearse en su
alimentacin y educacin, ayudando en esa forma a sus padres.
1 artculo 260 obliga a los menores a vivir al lado de sus padres, o con el padre o la madre que
los tenga a su cargo, sin cuyo permiso no pueden ausentarse de la casa o de aquella en que sus
padres los hayan puesto, debiendo la autoridad pblica auxiliar a la autoridad domstica para
hace* volver a los hi}os al poder y obediencia de sus progenitores.
El artculo 261 contempla un problema que diario ocurre en nuestro medio y ocupa la
atencin de los Tribunales. Cuando el
39
/
/
matrimonio se disuelve por separacin o divorcio, los padres deben disponer en poder de quin
quedarn los hijos, y si ellos no lo hacen, corresponde al juez determinarlo, de conformidad con
la ley, o variar lo dispuesto en este Cdigo cuando as lo exija el bien de los menores. El artculo
158 del Proyecto, al referirse a los efectos de la disolucin del matrimonio, expresaba que los
hijos mayores de diez aos quedaran confiados al padre y las hijas de toda edad a la madre;
pero causas graves y motivadas podan cambiar ese precepto, y en tal caso, el juez resolvera
que los menores se internaran en un establecimiento de educacin, o se confiaran a una
persona particular de reconocida honorabilidad y solvencia. La edad del nio en efecto, hasta
los diez aos exige cuidados maternales, pero pasando de esa edad, es insustituible el poder y
autoridad del padre para la formacin de los hijos varones. Sin embargo, no siempre puede
resolverse en esa forma, y en tal circunstancia, el juez de familia debe pesar la conveniencia
para los hijos de separarlos del poder de sus padres.
Va dijimos que la Comisin Revsora modific 'este articul en la forma que antes hemos
analizado.
Fuera del matrimonio, los hijos deben estar al lado de la madre, si ella y el padre no disponen
otra cosa. El artculo que examinamos, en su ltima parte, resuelve una situacin que se
presentaba a j menudo. El padre sustraa al hijo del poder de la madre, por
disposicin de l mismo, amparndose en la patria potestad que ejerca, arv'cuando tuviera un
hogar separado de aquella.
Cuando la madre reclamaba y el tribunal conoca del asunto, la resolucin le era desfavorable
porque el padre haba hecho uso de su derecho. El precepto que se introduce es consecuencia
de la declaracin de que la patria potestad la ejerce especialmente el padre o |a madre que
tenga al hijo; por lo que en el caso que se supone, no se reconoce poder alguno al padre
para que, por vas de hecho,
sustraiga al hijo del poder de la madre, debiendo en tal caso la I autoridad auxiliar a esta
ltima para reintegrar al hijo a su hogar.
Slo por resolucin judicial podr el padre separar al hijo de la
madre, resolucin que debe ser el fallo que declare suspensa o terminada la patria potestad del
que la tenga.
Otro caso contempla el artculo 262, ya comentado anteriormente. El abandono moral y
material del hijo debe ser denunciado por los parientes o por el Ministerio Pblico para que el
juez, con produccin de pruebas e intervencin de los mismos padres, decida lo que proceda.
Las restantes disposiciones de este captulo son referentes a la administracin de los bienes de
los menores, cuyo contenido es el de los artculos respectivos del Cdigo de 1933.
23.- ALIMENTOS ENTRE PARIENTES. Todo lo regulado en el Cdigo anterior relativo a esta
materia, est incluido en el nuevo
40
DICTAMEN DE LA COMISION REVISORA 14
I PROCEDIMIENTO DE TRABAJO 14
II. COMENTARIO SOBRE EL PROYECTO EN GENERAL 14
III. PRINCIPALES MODIFICACIONES SUGERIDAS POR LA COMISION 15
LIBRO I. 15
LIBRO II 15
LIBRO III 16
LIBRO IV 16
LIBRO V 17
IV. REDACCION FINAL 19
(f) Lie. Arturo Peralta Azurdia (f) Lie. Jos Vicente Rodrguez 19
<f> Or. Mario Aguirre 6 odoy 19
INFORME Y EXPOSICION DE MOTIVOS DEL CODIGO CIVIL 29
LIBRO I 34
DE LAS PERSONAS Y DE LA FAMILIA TITULO I PERSONAS INDIVIDUALES 34
2. -PERS0NAS QUE NACEN EN UN MISMO PARTO. Los 35
TITULO II 40
DEL MATRIMONIO 40
.14.-REGIMEN ECONOMICO DEL MATRIMONIO. Las 44
15. -INSUBSISTENCI A Y NULIDAD DEL MATRIMONIO. Los 46
16. -DE LA SEPARACION Y DEL DIVORCIO. El artculo 154 46
17. EFECT0S DE LA SEPARACION Y DEL DIVORCIO. Las 47
40 46
LIBRO II 48
L. 52
CEDULAS HIPOTECARIAS 83
16.-PRENDA AGRARIA, GANADERA E INDUSTRIAL. Con 87
ANTICRESIS 89
LIBRO III 84
~ 2.-INCAPACIDADES PARA SUCEDER. Las incapacidades* 86
8. -ACEPTACI0N Y RENUNCIA DE LA HERENCIA. Va 97
LIBRO IV 99
REGISTRO DE LA PROPIEDAD 99
2.VICIOS DE LA DECLARACION DE VOLUNTAD. Los 99
6. -REVOCACI0N DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS. La 112
7. -NULIDAD DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS. La cuestin 108
TITULO II 115
10.-OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER. Los 112
13. -GBLIGACI0NES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS. 114
14. -0BLIGACI0NES MANCOMUNADAS. El captulo iv 114
PAGO 123
16. -CUMPLIMIENT0 DE LAS OBLIGACIONES. El Cdigo 123
CULPA 126
TITULO III 133
29.TRANSMISION DE DEUDAS. La transmisin de deudas, 131
TITULO IV 139
TITULO V 146
Obligaciunes provenientes de contrato 146
36.DISPOSICIONES GENERALES. Despus de determinar los 146
TITULO VI 159
TITULO Vil 158
LIBRO V 163
SEGUNDA PARTE 163
51 .-CONTRATO OE PROMESA Y DE OPCION. Est aplicado 163
CONTRATOS TRASLATIVOS DEL DOMINIO 174
57.-COMPRAVENTA CON RESERVA DE DOMINIO. La 169
Compraventa por abonos de bienes inmuebles 170
CONCLUSION 194
APENDICE 196
Alocucin para ser leda en la ceremonia del matrimonio civil 196
Alocucin para el matrimonio Civil acordada el 9 de octubre de 1883. 197

Cdigo, complementndose as cuanto se ha estatuido en el matrimonio con respecto a los

alimentos de los hijos y a las obligaciones de los padres sobre el particular.
Se agrega nicamente que los alimentos deben ser proporcionados en dinero y as deber
fijarlos el juez, salvo que las razones invocadas por la parte obligada sean atendibles a juicio de
la misma autoridad, para proporcionarlos en otra forma.
Se establece, adems, en el artculo 286, que el marido es responsable de las deudas que la
mujer contraiga para alimentos de los hijos, cuando l no proporcione lo indispensable para
cubrirlos, pero solamente en la cuanta que exige ese objeto, a fin de impedir que so pretexto
de alimentos se compren cosas innecesarias.
Consideramos suficientes las disposiciones de este captulo para lograr la finalidad que se
persigue. Lo que ha hecho falla; el derecho del alimentista es el procedimiento que hace ilusoria
la accin de la justicia, admitiendo recursos y moratorias que emplea el obligado cuando se
propone eludir el cumplimiento de este sagrado deber.
La redamacin de alimentos ha tropezado con tantas dificultades para conseguir que se fije la
pensin que debe pagar el obligado, y el incumplimiento de este en muchos casos ha sido tan
frecuente dando lugar a nuevas y constantes acciones judiciales que se hizo necesario que el
nuevo Codigo Procesal Civil introdujera importantes reformas al procedimiento mediante las
cuales es de esperarse que los preceptos sustantivos del Cdigo Civil tengan efectiva realizacin,
logrndose as llenar una de las ms apremiantes necesidades de multitud de madres que han
visto burlados los derechos de sus menores hijos por la deficiencia de las normas procesales.
24.DE LA TUTELA. El Cdigo Civil de 1933 reform gran parte de la legislacin de 1877, de
manera que las disposiciones sobre la tutela se trasladan con algunas modificaciones al nuevo
Cdigo. No es una materia que exija cambios constantes iino slo lo indispensable para el mejor
funcionamiento de la tutela en beneficio de los menores para quienes la ley la instituye.
Algunas innovaciones se contemplan.
Se da facultad al abuelo o a la abuela que ejerzan la tutela legitima, para designar por
testamento a la persona que deba ejercer la tutela de sus nietos. En disposicin anterior se
otorga a los abuelos la facultad de reconocer a los hijos de sus hijos en defecto de stos, de tal
manera que se coloca a los abuelos en la situacin que deben tener, dado el cario innegable y
el inters siempre creciente que manifiestan por sus nietos.
Se agrega, tambin lo relativo a la facultad del padre adoptante que instituya heredero a su
adoptado, para nombrar tutor de ste; as como el derecho de cualquier testador para designar
tutor del menor a quien instituya heredero o legatario, si dicho menor careciere de
41
 tutor nombrado por padre o la madre, o de tutor legitimo.
Se dispone en el artculo 303 que el tutor debe asociar a los menores que hayan cumplido Ja
edad de diez y seis aos, en la administracin de sus bienes, a fin de que vayan informndose y
tomando conocimiento y experiencias en los negocios y no les sorprenda la mayora de edad y
la recepcin de bienes en absoluta ignorancia e impericia para manejarlos, con grave perjuicio
de su porvenir econmico.
1 artculo 309 da facultad a los Institutos de Asistencia Pblica, para que puedan confiar al
menor internado, que carezca de padres, ascendientes, y hermanos, a persona de notoria
moralidad, que disponga de medios econmicos para proporcionarle alimentos, instruccin y
educacin; pero deben vigilar y estar frecuentemente informados de las condiciones en que se
desarrolla la vida del menor y, en caso de abandono o cambio de circunstancias, recogerlo e
internarlo de nuevo. Es esta una forma de asistencia social por parte de los particulares sin
tener los efectos de la adopcin, ni exigirse ninguna formalidad, aparte de la previa informacin
que el Instituto debe seguir para proceder con el mayor acierto en el caso. La ayuda que se
proporciona al propio Estado por los particulares que toman a su cargo a los nios que carecen
de padres y de otros parientes, que seran los primeramente obligados a asistirlos, es
inapreciable y por lo tanto no hemos dudado en incluir dicho precepto entre los que a la tutela
se refieren.
25.DEL PATRIMONIO FAMILIAR. Con el nombre de Asilo de Familia qued instituida en el
Cdigo Civil de 1933, el patrimonio inembargable e inalienable, para proteccin del hogar y
mantenimiento de los lazos familiares, segn dice el artculo 548 de dicho cuerpo de leyes.
Incluido en el Libro Segundo, entre los derechos reales, nicamente se comprendi un bien
rstico o urbano para dedicarlo a la finalidad indicada.
El nuevo Cdigo Civil desarrolla este instituto, a fin de que las familias tengan por lo menos un
albergue propio que ro pueda ser objeto de persecucin por parte de acreedores, ni de
enajenacin ni gravamen alguno, pues de lo contrario no llenara la funcin que debe
desempear esta vinculacin temporal que ha tenido tan franca acogida en el Derecho
Moderno. W
Siendo su objeto principal proteger a la familia, debe regularse en el libro que de ella se ocupa,
pues, ante la importancia que esta finalidad presenta, no importa que, para su ubicacin en el
Cdigo se desatienda la naturaleza real de este derecho.
/ El artculo 88 de la Constitucin dice asi: "La ley determinar el patrimo - nio familiar
4 inembargable y establecer un rgimen privilegiado en materiae imposicin para las familias
2 numerosas. El Estado fomentar la propiedad-ho gar en beneficio de la familia guatemalteca.
, El artculo 352 usa los mismos trminos del Cdigo substituido para 1 expresar el concepto del
patrimonio familiar; pero declara que puede instituirse destinando uno o ms bienes a la
proteccin del hogar y sostenimiento de la familia. Queda asi ampliada la disposicin, puesto
que no limita a un bien rstico o urbano sino a t uno o ms bienes, cualquiera que sea su
naturaleza.
En efecto, el artculo siguiente nmero 353, expone que pueden constituir patrimonio de
familia, las casas de habitacin, los establecimientos industriales y comerciales y los predios o
parcelas cultivables, siempre que sean objeto de explotacin familiar y que su valor no exceda
de la cantidad mxima que fija la ley, que no puede ser mayor de diez mil quetzales.
Tratndose de una institucin nueva en nuestro derecho, pues fue desconocida antes de 1933,
consideramos importante exponer el criterio que sustentan las principales legislaciones que la
han adoptado, acerca de los bienes y de su valor mximo.
Francia. Puede recaer sobre una casa indivisa o una parte divisa de la misma. Puede englobar
tierras colindantes a la casa o simplemente vecina. Por la ley posterior (1937), admite que
puede recaer sobre una casa, con tienda o taller, y sobre el material, mquinas e instrumentos
dedicados al comercio o industria de la explotacin directamente realizada por una familia de
artesanos. El valor no puede pasar de 40,000 francos.
Suiza. La institucin la designa con el nombre de Asilo de Familia. Puede constituirse sobre
bienes inmuebles destinados a explotacin agrcola o industrial, en cuanto lo exijan el
sostenimiento o la habitacin de una familia y explotada por el mismo propietario o su familia.
Termina al morir el propietario.
Italia. Pueden constituirse en patrimonio familiar determinados bienes inmuebles o ttulos de
crdito. No seala Limite de valor.
Brasil. Se establece sobre un predio para domicilio de la familia y durar mientras vivan los
cnyuges o hasta que los hijos sean mayores.
Colombia. Se permite sobre un inmueble cuyo valor no exceda de $10,000.
Uruguay. Le llama Bien de Familia. Se constituye sobr una casa de habitacin, o una finca
rustica, ocupada o cultivada por las personas de la familia, con los accesorios para la explotacin
consistentes en maquinaria, herramienta, animales y artculos de alimento y combustible. Su
valor no puede pasar de $5,000.
Mxico. Se puede establecer sobre una casa de habitacin y a veces sobre una parcela
cultivable; pero no se traspasa la propiedad sino la familia beneficiara slo recibe el usufructo.
43
Su valor no puede exceder de $3,000 en el Distrito Federal.
Per. El jefe de una familia puede destinar un predio para hogar de ella. Tambin pueden ser
constituidos los predios destinados a la agricultura* a la industria o a la habitacin, siempre que
no excedan
de to necesario para el sustento o la morada de la familia, pero sus miembros estn obligados a
habitar (a casa o a explotar personalmente el predio agrcola o industrial, salvo permiso
temporal otorgado por el juez.
Venezuela. Hogar de familia. Puede ser una casa sola en poblado o fuera de l, o una casa con
tierras de labor o cria, siempre que no exceda de 40,000 bolvares.
Ecuador. El patrimonio familiar, como le llama, no puede exceder de 20,000 sucres. Los
beneficiarios y el instituyente tendrn derecho a vivir en la casa, cultivar el campo y aprovechar
en comn tos frutos del inmueble. El acto constituido del patrimonio familiar no significa
enajenacin, sino tan solo limitacin del dominio.
Fernndez Clrigo, en su obra El Derecho de Familia en la Legislacin Comparada, edicin de
1947, hace observar que las legislaciones europeas consienten en algunos casos que el
patrimonio se constituya sobre talleres y locales de industria reducida, explotado por una
familia, tendencia sta que se acenta cada vez ms, y que hace sospechar, dada la inclinacin
de las doctrinas, que el patrimonio familiar puede hacerse extensivo en el porvenir, incluso a
modestos establecimientos comerciales que sean objeto de explotacin familiar.
Estudiando estos antecedentes, podemos fijar las bases del patrimonio familiar para nuestro
medio, sirviendo de fondo el contenido del Asilo de Familia, regulado en el Cdigo de 1933.
Los elementos que integran el patrimonio familiar son: personas constituyentes y beneficiarlas,
bienes sobre los cuales puede instituirse, valor mximo que debe fijar la ley, naturaleza del
derecho y su duracin, formalidades procesales para su establecimiento legal:
Pueden establecer patrimonio de familia el padre o la
madre sobre sus bienes propios en el matrimonio o en la unin de hecho, o marido y mujer
juntamente, sobre bienes de la comunidad conyugal. Tambin puede constituirse por un tercero
a favor de la familia, a ttulo de donacin o legado, por medio de escritura de donacin o
testamento;
El patrimonio se funda en beneficio de una familia,
formada por los padres y los hijos. No se comprenden los demas parientes consanguneos m
afines, ni los miembros de la servidumbre, pero s otras personas que tengan derecho a ser
alimentadas por el constituyente;
Estimamos conveniente consignar en el artculo 353 que
pueden ser objeto de patrimonio las casas de habitacin,
los predios o parcelas cultivables y los establecimientos industriales y comerciales que sean
motivo de explotacin familiar, ampliando de esta manera no slo las disposiciones del Cdigo
anterior, sino lo que al respecto establecen las legislaciones extranjeras citadas, pues se da
oportunidad a los miembros de la familia para que
trabajen y adquieran su subsistencia, sm limitar el patrimonio a la habitacin o albergue. Por
eso mismo, el artculo 358 ordena qu los miembros de la familia beneficiara estn obligados a
explotar personalmente el predio agrcola o la industria o negocio establecido;
El artculo 355 fija en diez mil quetzales el valor mximo que puede tener el bien o bienes en el
momento en que el patrimonio se formaliza. Esta suma es hasta cierto punto arbitraria, la que
puede ser mayor o menor, pero creemos que en la situacin econmica actual, l cantidad
fijada permite un rendimiento capaz de llenar las necesidades de una familia an algo
numerosa;
El patrimonio familiar es de naturaleza real y su caracterstica esencial es que los bienes sobre
los que recae, son inalienables e inembargables. Por eso mismo no debe pasar de la suma
sealada, que se considera suficiente para el objeto que se persigue, pues los bienes van a
quedar fuera de la circulacin y del alcance de los acreedores. Precisamente, el artculo 357
declara que no puede establecerse patrimonio en fraude de acreedoras; que los bienes deben
estar libres de anotacin y gravamen y que la gestin del instituyente debe ser publicada para
que llegue a conocimiento de toda persona que tenga interes en oponerse;
El patrimonio debe durar tanto como la vida de las personas beneficiaras en cuyo favor se
establece. Regularmente se otorga a nombre del padre, como
< representante de la familia, pero se entiende que es para beneficio de sus miembros. Nos
parece, entonces, que se mantenga el patrimonio an despus de la muerte del padre o de la
madre, a cuyo nombre est la inscripcin de propiedad, sin necesidad de nuevas diligencias,
hasta que llegue el momento de darlo por terminado. Este es el caso general, pero el artculo
363 contempla otras situaciones que producen la terminacin del patrimonio; y
Bl procedimiento para la constitucin del patrimonio de familia lo seala el Cdigo Procesal Civil
y Mercantil, cmo lo declara el artculo 361, pero sin perjuicio de aquellas disposiciones, el
artculo 357 ordena que la solicitud debe publicarse, pues esto es esencial para la validez del
acto.
El patrimonio de familia que pueda vincular bienes de explotacin agraria, de conformidad con
la tey respectiva, podr sujetarse a modalidades que no contravengan los principios que lo
fundamentan como son la proteccin de la familia, la inembargabilidad de los bienes y su
inalienabilidad, a no ser por motivos muy justifMuelos que la misma ley establezca y con
aprobacin judicial. 45
LJ Clriisin Revisora agreg un artculo, el 364, que dice: El
patrimonio familiar a trmino fijo, debe comprender el trmino indispensable para que el
menor de los miembros actuales de la familia, alcance la mayora de edad; pero en ningn caso
podr constituirse un patrimonio familiar por un trmino menor de diez aos.
26.-DEL REGISTRO CIVIL. El Cdigo pone en orden el articulado distribuyndolo en nueve
prrafos que corresponden a este captulo. En primer lugar, las disposiciones generales que
regulan esta materia, y en seguida, las disposiciones especiales para cada clase de inscripciones.
Las reformas de mayor importancia que se adoptan son las siguientes:
El registro Civil es institucin que depende de la respectiva municipalidad, desligndolo de la
sujecin a otras autoridades administrativas;
En consecuencia, los registradores sern nombrados por 4as municipalidades. Cuando los
fondos municipales no lo permitan, el cargo lo'desempear el secretario municipal, siempre
que rena los requisitos legales, que para toda perspna que desempee este puesto deben ser,
tener la calidad de guatemalteco de origen, idnea para el caso y de reconocida honorabilidad.
En las cabeceras departamentales, en donde sea posible, el registrador deber ser abogado y
notario, colegiado activo. Siendo una funcin municipal y quedando directamente sujeta a las
respectivas corporaciones, stas sern directamente responsables del servicio que presten
dichas oficinas en cabeceras departamentales y pueblos de inferior categora, en muchos de los
cuales el Registro deja bastante que desear. Para conseguir su mejoramiento, se dispone que los
registradores de las cabeceras departamentales vigilen las actividades de los registros de la
jurisdiccin, los visiten, instruyan a los encargados de llevarlos y exijan el informe mensual, para
a su vez formar el cuadro total de las inscripciones y enviarlo a la Direccin General ce
Estadstica;
Para la vigilancia e inspeccin de los registradores de las cabeceras sobre los registros de la
jurisdiccin, se establece la inspeccin de los jueces de primera instancia, a fin de que
constantemente estn impuestos de las deficiencias que observen para corregirlas. Esta
disposicin ya existe y solamente se ampla y ordena en el Cdigo.
Se otorga fe pblica al registrador, ante quien se declararn los actos del estado civil,
suprimindole la comparecencia de testigos. La formalidad de los testigos es ineficaz, pues slo
complica el acto, obligando a dos empleados de la misma oficina a firmar el acta sin que

46
realmente hayan comparecido como tales en el momento de la declaracin. Las condiciones
que se exigen para el desempeo del cargo abonan la confianza en el registrador, quien ser el
nico responsable de inexactitudes y falsedades;
Las inscripciones se harn en formularios impresos, conforme modelo oficial. Cada hoja
constar de tres partes, dos de ellas separables, una para enviarse a la direccin General de
Estadstica y otra se entregar al interesado como constancia autntica que servir para
comprobacin de la inscripcin;
Los registros que no tuvieron formularios harn las inscripciones en los libros, tai como se ha
usado, debiendo estar encuadernados, empastados y foliados, sellados en cada hoja con el sello
de la municipalidad y autorizados por el alcalde.
Los formularios debern ser igualmente empastados, sellados y autorizados, formando libros,
como los anteriores;
Las certificaciones de las actas del registro prueban el estado civil de las personas, dice el
artculo 371, pero puede suceder que la inscripcin no se hubiere hecho, o no apareciere el
libro en que debiera encontrarse, por haberse perdido, quemado o destruido de cualquier
manera, o an estando el libro, faltaren hojas y pudiere presumirse que en una de ellas se
encontraba la partida, o por ltimo, que estuviere ilegible y no fuere posible reconstruir su
contenido. En estos casos, debe el interesado acudir al juez competente para probar y
establecer el estado civil solicitado, incluyndose entre las pruebas que puede producir en las
diligencias consiguientes, las partidas eclesisticas. Tiene relacin este precepto con el artculo
38S, que declara que los registros parroquiales prueban el estado civil de las personas nacidas
antes de la institucin del Registro, y se agrega que tambin el estado civil de los que nacieron
en lugares o poblados que carecieron de dicha institucin, admitindose esta prueba por todo
el tiempo que tard la organizacin de la misma en el municipio o cabecera departamental a
que estaban sujetos.
La disposicin del artculo 371 tiene por objeto ayudar al interesado a la comprobacin de su
estado civil, para que el juez tome en cuenta aquella prueba al resolver el caso.
El artculo 389 de una vez otorga valor de plena prueba a las certificaciones parroquiales.
La primera parte de este artculo corresponde al
47
artculo 1194 del Cdigo Civil anterior, comprendido entre las disposiciones transitorias, la que
debe figurar como precepto permanente para todas las situaciones que se trata de amparar. La
segunda fraccin del mismo precepto tiene igual fundamento que la anterior, pues si se
admiten las partidas parroquiales antes del ao 77 porque no se haba establecido el Registro,
hay la misma razn para aceptarlas en los lugares en los cuales no hubo Registro Civil sino hasta
mucho tiempo despus; siendo esto ltimo lo que justifica una nueva excepcin al mandato
general;
No obstante que muchas de las disposiciones contenidas en el captulo son reglamentarias,
dispone el artculo 390 que el Reglamento del Registro Civil debe normar el funcionamiento del
mismo y regular su perfecta organizacin en todos los municipios de la Repblica.
Se deja a dicho Reglamento ordenar la forma segura y rpida en que deben hacerse las
inscripciones, para cuyo efecto se ha suprimido la obligacin de copiar los instrumentos
pblicos que los interesados presentan, pero se obliga a presentar copias de tales instrumentos
para que queden archivados y puedan ser consultados por la persona que lo desee; y
Se agrega el prrafo IX que trata del registro de las personas jurdicas, entre las que se incluyen
las asociaciones que enumra el artculo 15, inciso 3o. del Cdigo.
En todo lo dems se adopt el contenido del Cdigo anterior, salvo algunas modificaciones en la
redaccin y orden de los artculos.
LIBRO II
E) Libro II se titula: De los bienes y de la propiedad y dems derechos reales. Consideramos que
aparte de la clasificacin y divisin de los bienes, es la propiedad y los dems derechos reales el
tratado de mayor importancia de este libro. Conservamos el orden de materias tradicional, con
las modificaciones que hemos credo necesarias, tomando en cuenta que el plan seguido,
aunque no exento de crticas desde un punto de vista doctrinario, est adoptado por muchos
cdigos y su contenido no sufre alteracin.
El libro est dividido en cinco ttulos: el primero trata de los bienes, en dos captulos; el
segundo, regula la propiedad, en nueve captulos, incluida la propiedad horizontal, que es la
incorporacin del decreto nmero 1318 del Congreso de l Repblica, promulgado el ao de
1959, en la parte que corresponde al Cdigo Civil, con las modificaciones y supresiones
indispensables para su adaptacin; y la

48
propiedad en fideicomiso, materia nueva en el Cdigo.
El ttulo tercero se refiere al usufructo, uso y habitacin, en la misma forma que lo desarrolla el
Cdigo anterior, pues consideramos acertadas las reformas introducidas en el citado Cdigo el
ao de 1933.
Queda suprimido todo lo relacionado con la propiedad rural y el dominio y aprovechamiento de
las aguas, excepto las aguas alumbradas, por ser materias propias de la Ley de Aguas tratadas
en el proyecto que ha estudiado una comisin especial.
El ttulo V se refiere a los derechos reales de garanta, como son, la hipoteca y sus modalidades
y la prenda comn y agraria, ganadera e industrial, asunto desarrollado en cuatro captulos.
1.-DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES. El Cdigo anterior agrupaba los bienes en cuatro
denominaciones: inmuebles, muebles, semovientes, derechos y acciones; dividiendo los
primeros en inmuebles por naturaleza, por incorporacin y por destino.
El nuevo Cdigo divide los bienes solamente en muebles e inmuebles.
Estimamos que todos los bienes, para los efectos legales, deben quedar incluidos en alguno de
los dos grupos, sin necesidad de separar los semovientes y los derechos y acciones.
Los animales son considerados como muebles, pero si estn afectos al servicio o explotacin de
una finca, se reputan inmuebles.
Los derechos y las acciones que los acompaan sern muebles o inmuebles, segn sea el objeto
a que se refieren; pero por tratarse de bienes incorporales que no pueden tener la naturaleza
de los bienes corporales, es la ley la que determina o declara la calidad que adquieren.
Los inmuebles por naturaleza y por incorporacin quedan enunciados en el artculo 445; pero
adems, el artculo 447, establece que es parte integrante de un bien lo que no puede ser
separado sin destruir, deteriorar o alterar el mismo bien. Parece redundante esta disposicin si
se atiende a que los incisos 2o. y 3o. del citado artculo 445, menciona los rboles y plantas y las
construcciones adheridas al suelo de manera fija y permanente, bienes que encajan dentro del
artculo 447; pero el inmenso valor que pueden tener las plantaciones y las edificaciones,
superiores al valor de la superficie, hace importante su mencin especial, refiriendo la
calificacin de partes integrantes a todo cuanto completa el servicio de aquellas, como puertas,
ventanas, cerraduras, instalaciones, etc.
Los muebles que el Cdigo denominaba inmuebles por destino cuando el propietario los ha
puesto en el terreno o construccin, para su aprovechamiento, servicio u ornato, estn
comprendidos en el artculo 449 y se les considera como accesorios del bien, siguiendo su
condicin lo mismo que las partes integrantes. Se suprime, por consiguient, la denominacin
de inmuebles por destino, justamente
objetada por la doctrina moderna.
Los bienes a que se refieren los incisos 4o.v 5o. 6o. y 7o. del citado artculo 445, se declaran
inmuebles. Las caeras lo son por incorporacin; los rieles que forman las vas de ferrocarriles
asimismo estn adheridos al suelo de manera fija y permanente; pero deben considerarse que
forman una unidad con el material rodante y por consiguiente este material debe tener la
misma calidad de inmueble, aunque sea mueble por su naturaleza.
La mencin de los ferrocarriles y sus vas, as como la de las lneas telegrficas, telefnicas y las
estaciones radiotelegrficas fijas y la de los muebles, los diques y construcciones, ampla la
enunciacin que haca el Cdigo, reconociendo la importancia de tales bienes y la necesidad de
clasificarlos para sujetarlos al rgimen que les corresponde conforme a la declaracin legal.
Por viveros de animales se entiende no slo la instalacin de las construcciones para el caso
sino los animales mismos, pues de otro modo, aquellas no tendran objeto ni utilidad.
El artculo 446 considera como inmuebles, para los efectos legales, los derechos reales sobre los
mismos y las acciones que los aseguran. En cambio, el inciso 4o., artculo 451, declara que son
muebles, las acciones o cuotas y obligaciones de las sociedades accionadas, aun cuando estn
constituidas para adquirir inmuebles o para la edificacin u otro .comercio sobre esta clase de
bienes.
Debemos distinguir, entonces, la accin que hace posible el ejercicio de un derecho sobfe
inmueble (como la accin hipotecaria), y la accin o cuota de capital de una sociedad annima.
La primera es inmueble y la segunda es mueble.
Agrega el artculo 451 entre los muebles, los derechos de crdito referentes a muebles, dinero o
servicios personales (inciso 5o.) y los derechos de autor e inventor (inciso 6o.).
Debe hacerse la misma consideracin del artculo 446, de que se reputan muebles por
declaracin legal, ya que no es posible compararlos con los bienes corporales.
El Cdigo calificaba como bienes fungiles los que se consumen con el primer uso adecuado a
su naturaleza y as lo declaran tambin algunas legislaciones extranjeras pero el verdadero
concepto de bfcn fungible es la cualidad de poder ser sustituido por otro de la misma especie,
cantidad y calidad, aunque no se consuma. Conformando las palabras con su recto sentido
jurdico, se modifica el artculo 378 del Cdigo anterior, cuya aplicacin es de importancia en los
contratos que tienen por objeto la entrega o devolucin de especies de un gnero determinado.
Suprimimos las definiciones de derechos y acciones y derecho real pues definiciones en un
Cdigo slo pueden admitirse aquellas que sean necesarias para establecer decisiones o limitar
el sentido usual de las palabras, como ocurre en el caso de los bienes fungibles.
2.El captulo II trata de los bienes con relacin a las personas
50
a. quienes pertenecen.
El dominio pblico lo ejerce la Nacin sobre sus bienes y dentro de stos se comprenden los
bienes del Estado y del municipio. Sujetamos la enunciacin de los bienes nacionales a lo que
prescribe la Constitucin de la Repblica, separando tos de uso pblico comn y los de uso no
comn. Todos los bienes inmuebles que no pertenezcan a particulares son nacionales, ya sean
del Estado o del municipio. En consecuencia, son de la Nacin: los terrenos baldos, los que
habiendo sido de propiedad particular queden vacantes, como en el caso de que no se
presenten herederos o que renuncien a la herencia; los que adquiera por cualquier ttulo legal,
como compraventa, donacin, sucesin, etc., y los excesos de propiedades rsticas.
Esta declaracin es importante porque determina la propiedad de la nacin sobre inmuebles
que en muchas ocasiones han sido objeto de ocupacin por personas particulares pretendiendo
por ese hecho tener ttulo legal para adquirir, cumplido el trmino de la prescripcin.
Los bienes que forman el patrimonio del Estado, de los municipios y de las entidades
descentralizadas, se sujetarn a leyes especiales de carcter administrativo y slo
subsidiariamente a lo dispuesto en el Cdigo. Los bienes de los municipios estn regulados en el
Cdigo Municipal, de manera que basta con las disposiciones del captulo II para completar la
materia de que trata.
3.DE LA PROPIEDAD. Para el desarrollo ordenado del
contenido del ttulo II que trata de la propiedad, seguimos el plan siguiente:
Disposiciones generales - Limitaciones de la Propiedad Copropiedad: Disposiciones Generales -
Copropiedad en la medianera de inmuebles. Propiedad Horizontal Propiedad en fideicomiso -
Propiedad de las aguas - Posesin - Usucapin y Accesin.
La Constitucin de la Repblica garantiza la propiedad privada la cual nicamente en casos
concretos puede ser expropiada, por razones de utilidad colectiva, beneficio social o inters
pblico, comprobados debidamente. Sujeta la expropiacin a los procedimientos sealados n
la ley respectiva y fija de una vez las bases para la valuacin y pago de la indemnizacin al
expropiado.
Dentro de los preceptos constitucionales debe el cdigo desarrollar la regulacin de materia tan
importante y sin desatender el principio fundamental del respeto a la propiedad privada
orientarla en el sentido de reconocer el inters social frente al inters individual del propietario,
condicionando su derecho al cumplimiento de obligaciones establecidas en la ley, a fin de
superar la legislacin del siglo XIX, de tan marcado51 carcter individualista.
El captulo I contiene disposiciones generales y principia con la
 declaracin del artculo 464, de que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de los
bienes, dentro de los lmites y con la observancia de las obligaciones que establecen las leyes.
En efecto, entre las disposiciones generales de que trata el capitulo I, el artculo 465 establece
que el propietario, en ejercicio en su derecho, no puede realizar actos que causen perjuicio a
otras personas, y especialmente en sus trabajos de explotacin industrial, est obligado a
abstenerse de todo exceso lesivo a la propiedad del vecino. Pero tambin, el que sufre o est
amenazado de un dao porque otro se exceda o abuse del ejercicio de su derecho de
propiedad, puede exigir que se restituya el estado anterior, o que se adopten las medidas del
caso, sin perjuicio de la indemnizacin por el dao sufrido.
Estas disposiciones se complementan con los artculos 1645, y 1653, que declaran la obligacin
de indemnizar producida por el dao que una persona cause a otra y por el exceso y mala fe en
el ejercicio de un derecho o la abstencin del mismo.
La expropiacin forzosa, a que se refiere el artculo 467, atiende el inters social, pues la utilidad
colectiva y el beneficio social o inters pblico la justifican y obligan al propietar'o a ceder su
derecho, recibiendo desde luego la respectiva indemnizacin.
Despus de declarado el inters social que limita el derecho del dueo, los artculos 468, 469 y
471, proclaman el derecho del individuo de defender su propiedad por los medios legales, el de
reivindicarla y el de gozar de sus frutos y productos.
Contina el captulo II con las limitaciones de la propiedad. Los artculos 477, 478, 479, 480,
481, 482 y 483 corresponden a las disposiciones contenidas en los artculos 646, 648, 649, 650,
651 y 652 del Cdigo, que protegen las construcciones vecinas y restringen las facultades del
propietario. Por tales razones consideramos que los citados preceptos que en el Cdigo del 33
figuran en el tratado de las servidumbres, deban trasladarse al captulo de la propiedad y
regularse entre las limitaciones de la misma.
4.-COPROPIEDAD 0 CONDOMINIO. En el prrafo I del Captulo 3o. de este Libro se establecen
preceptos generales que regulan la copropiedad o condominio.
La comunidad de bienes estaba contemplada como un cuasi contrato resultante de un hecho
que produce una obligacin en virtud de un consentimiento presunto fundado en la equidad,
pero en el nuevo Cdigo la copropiedad, considerada por varios autores como especie de
comunidad, se desarrolla en el ttulo de la propiedad como una modalidad de la misma.
Puede producirse por un hecho independiente de la voluntad de los condminos, o por
5
2 convenio siempre que no tengan el propsito de constituir sociedad, pues en ese caso se
pondran fuera de los preceptos de este captulo y quedaran regidos por las disposiciones que
regulan aquel contrato.

L
.
Seguimos el- sistema romano que considera la cosa objeto de copropiedad como perteneciente
a los condminos por partes intelectuales o cuotas, siendo susceptible cada una de gravamen y
enajenacin. Estas cuotas se presumen iguales y cada condueo tiene la plena propiedad dla
parte alcuota que le corresponde y la de sus frutos y utilidades y en consecuencia puede
gravarla o enajenarla, quedando limitada la enajenacin o gravamen a la parte que se le
adjudique al cesar la comunidad.
Se establecen los derechos y obligaciones de los comuneros y las limitaciones a que estn
sujetos, con relacin a la cosa comn y respecto a las cuotas indivisas. 1
La divisin- de la cosa comn puede pedirla cualquier copropietar io; sin ^embargo, pueden los
condominos celebrar pacto de indivisin siempre que no exceda de tres aos el plazo, aunque
ste puede ser prorrogado por nuevo convenio. No obstante este pacto, la autoridad judicial
puede declarar la divisin de la cosa comn cuando lo exijan graves y urgentes circunstancias y
as lo compruebe el que pida la divisin.
Hay casos en que la indivisin no procede, como por ejemplo los elementos y partes comunes
en la propiedad horizontal, mientras dure el rgimennde la misma; y tambin cuando la divisin
de la cosa comn la haga inservible para el uso a que se destina. En este ltimo caso el recurso
que_procede cuando un copropietario quiera salir de la indivisin ser vender su cuota a los
dems condominos o pedir que la cosa se venda para que se distribuya el precio.
La propiedad-dividida es de ms fcil enajenacin y de mayor rendimiento e inspira mayor
inters en su produccin y conservacin a su propietarior razn que justifica el derecho
rrenunciable que la ley concede a los-copropietarios para que puedan pedir la divisin en
cualquier tiempo.
Para la divisin'de! bien deben aplicarse las reglas relativas a la particin de la herencia; los
acreedores o cesionarios de los participes pueden concurrir a la divisin y oponerse a que se
verifique sin su concurso, entendindose que la particin no perjudicar a tercero que antes
hubiere inscritoTsu derecho.
Los artculos 485 a 494 y 500, 501 y 502, establecen tales disposiciones; y Hos artculos
restantes hasta el. 504 regulan las deudas contradas por un copartcipe y por los comuneros; el
derecho de .pedir el acotamiento de tierras en una parte proporcional a la cuota del comunero
que_lo solicite, precepto que tiene por objeto estimular la explotacin indjvidual de labores
agrcolas; las sanciones a los condueos por dineros comunes que hayan sacado indebidamente
para sus atenciones-personales; el derecho de tanteo; y los derechos d los acreedores de uno
o ms de los copropietarios.
Para la administracin de la comunidad, el artculo 490 dispone que el acuerdo de la-mayora se
forma por las dos terceras partes de los comuneros que represente las dos terceras partes del
valor de la
53
 cosa. No basta entonces, la mayora de personas, pues si stas representan una minora de
derechos en la cosa, es natural que no tengan el mismo inters que el que ostente un derecho
ms amplio. Si una finca es poseda por nueve condueos, pero sus cuotas no son iguales sino
corresponden cuatro derechos a uno de ellos y los otros cinco a los restantes, la mayora no
quedara formada con el voto de estos cinco comuneros, no obstante formar mayora de
personas, sino sera necesario un voto ms para formar la mayora de las dos terceras partes del
valor de la cosa.
Cuando uno de los comuneros desee enajenar su derecho dice el artculo 491, los dems
comuneros tienen el derecho de tanteo, o sea, que puede adquirir el derecho que se enajena
por el mismo precio y en iguales condiciones que ofrezca el extrao.
Se trata de evitar que contra la voluntad de los comuneros se de entrada a personas extraas
que pueden llevar la discordia y las dificultades a la comunidad cuando faltan las
consideraciones personales entre los comuneros. El aviso que debe darse a los condueos,
judicial o notarial, deber hacerse notificando a cada uno de ellos la proposicin del enajenante
con los datos del negocio, para que en forma autntica conste que quedan enterados y puedan
hacer su oferta.
La comunidad de tierras o sea la propiedad colectiva o corporativa debe ser tratada en el Cdigo
Agrario, dada su importancia y el incremento que est tomando en la actualidad, lo que motiva
la suspensin en este Cdigo.
El prrafo II, regula la copropiedad en la medianera de inmuebles. Aqu se traslada el captulo V
del Ttulo VI, libro II del Cdigo de 1933, que se refiere a la servidumbre legal de
amojonamiento y medianera. En una pared medianera se destaca claramente la copropiedad
de la misma entre los dueos de los predios contiguos y, por consiguiente, no existe
servidumbre en este caso sino una verdadera copropiedad cuya reglamentacin en el Cdigo
debe estar en el lugar que le hemos asignado.
Las disposiciones del artculo 643 del Cdigo anterior referentes a los diferentes pisos de una
casa pertenecientes a distintos propietarios se suprime, ya que esta materia est tratada en el
prrafo del Cdigo, que regula la propiedad horizontal.
5.PROPIEDAD HORIZONTAL. La propiedad horizontal est legislada en el decreto nmero*
1318 del Congreso, de fecha 29 de septiembre de 1959. Tomamos las disposiciones que son
materia del Cdigo Civil, sin alterarlas en su contenido, dejando subsistentes en el decreto
mencionado los preceptos que aunque referentes a la propiedad horizontal, deben quedar
5incluidos en otras ramas de la codificacin.
4Con el nombre de propiedad horizontal entendemos la propiedad de casas divididas por pisos,
departamentos y habitaciones.
Va era considerada esta modalidad en el artculo 643 del Cdigo anterior, como servidumbre de
medianera, criterio tomado del Cdigo Napolenico; pero es bien distinta de la servidumbre la
naturaleza de la propiedad horizontal y su admisin en la legislacin responde a una necesidad
sentida en la vida social y jurdica de nuestros tiempos.
La propiedad horizontal, es una modalidad de la propiedad, pero con caracteres tan especiales
que ha dado lugar a numerosas teoras que explican su naturaleza. Presenta dos aspectos:
propiedad exclusiva del titular del piso, departamento o habitacin, y comunidad de los
elementos indivisos que sirven a toda la construccin, para su existencia, conservacin,
seguridad y uso, adems del terreno. El numeroso articulado determina las obligaciones,
limitaciones y derechos de cada propietario, ya con respecto a la propiedad exclusiva del
mismo, ya con referencia a la propiedad comn. Las limitaciones que parecen restringir el
ejercicio de su derecho son indispensables, dada la situacin en que se encuentran los
diferentes dueos viviendo o trabajando en habitaciones o departamentos casi unidos
materialmente.
Suprimimos de este captulo los artculos del decreto 1318 que siguen, no obstante que
constituyen materia civil: artculo 11, que prohbe la transmisin o gravamen de un piso cuya
construccin puede ser comenzada y no terminada, pues no encontramos razn legal suficiente
para no aceptar como objeto de la venta el derecho a un piso cuya construccin puede tomar a
su cargo el comprador.
El artculo 12 se traslada al captulo que trata de la compra venta por abonos.
Lps artculos 14 y 15 pasan al captulo de la hipoteca.
Los artculos 16 a 30, corresponden al Cdigo de Notariado, y al Registro de la Propiedad.
El artculo 33 es innecesario, porque el derecho de cada propietario existe independiente o
separado de la parte comn.
El artculo 37 pertenece al contrato de inquilinato.
El artculo 41 corresponde al Cdigo Procesal.
Los artculos 44 y 45 son propios del reglamento de administracin que debe regir.
Los artculos 56 a 58 deben figurar en el Cdigo Procesal Civil.
6.-PR0PIEDAD EN FIDEICOMISO. (1) El captulo IV del ttulo II regula la propiedad fiduciaria o en
fideicomiso. Esta institucin fue reconocida y aceptada en la Constitucin de la Repblica de
1945 y tambin, en la de 1956 en la forma siguiente: Se autoriza el establecimiento de
fideicomisos cuyo plazo no exceda de veinticinco aos, y se administrarn por un banco o
institucin de
1 Vase "Advertencia", primera pgina de! Cdigo.
55
crdito facultado para hacer negocios en la Repblica. El plazo podr ampliarse nicamente
para garantizar a enfermos incurables c incapaces, o para el sostenimiento de instituciones de
beneficio social reconocidas por el EstadoM.
El fideicomiso que se reconoce no es el fideicomiso romano, an subsistente aunque con
modificaciones de importancia, en varios pases, sin dejar por eso de constituir una vinculacin.
El fideicomiso que acepta la legislacin es el trust anglo-sajn, el mismo que regulan las leyes
mexicana, panamea y puertorriquea, siendo la primera de donde se tom el principio de que
slo un banco o institucin de crdito puede realizar dichas operaciones en calidad de
fiduciario.
La comisin de juristas mexicanos que present el proyecto de ley sobre fideicomiso para
reformar dicha materia contenida en la ley general de ttulos y operaciones de crdito
promulgada en 1932, dice textualmente : "Corresponde a la citada ley de ttulos y operaciones
de crdito el mrito de haber trasplantado el trust anglo-sajn a nuestro medio jurdico,
dndole bases y fisonoma propias que han arraigado definitivamente venciendo las dificultades
derivadas de la novedad de la institucin y su contextura completamente diversa a nuestras
formas jurdicas tradicionales".
La ley mexicana y la panamea, redactada esta ltima por el doctor Ricardo Alfaro, nos han
servido para formular el captulo IV que se titula: "De la propiedad en fideicomiso". De tal
manera, pues, que la institucin que ahora aparece como una novedad en nuestra legislacin
civil, nada tiene de comn con el fideicomiso y sustitucin fiduciaria abolidos por el Cdigo del
77.
Los elementos constitutivos del fideicomiso son tres:
Transmisin, destinacin y encargo, como lo expone el autor dele ly panamea, doctor Alfaro.
Transmisin de la propiedad del fideicomi- tente al fiduciario; cumplimiento por ste del destino
que dar a los bienes fideicometidos; y por ltimo; encargo que debe cumplir al terminar el
plaza
El artculo 560 contiene estos requisitos. Un establecimiento de crdito autorizado legalmente
(fiduciario) adquiere del fideicomitente la propiedad de determinados bienes para destinarlos a
un fin lcito, o entregarlos al destinatario (fidecomisario) al cumplirse la condicin, o el plazo
convenio.
Pero la transmisin de la propiedad lleva implcito la separacin del patrimonio que para el fin
determinado recibe el fiduciario, de modo que en ningn caso pueda confundirse con otros
patrimonios ni ser motivo de acciones judiciales por una equivocada confusin.
Se ratifica en el artculo 562 que slo pueden ser fiduciarios los bancos o instituciones de
crdito autorizados legalmente, pues es fundamental el cumplimiento de este precepto.
Dentro del funcionamiento de varios establecimientos de crdito legalmente autorizados debe
escogerse por el fideicomitente el que
56
<>
realice el encargo; pero si no lo designare, puede hacerlo el propio fideicomisario y en su
defecto el juez competente.
El fideicomiso puede instituirse por contrato o por testamento; puede recaer sobre toda clase
de bienes; puede tener como finalidad la conservacin de determinadas propiedades para
entregarlas al fideicomisario una vez cumplida la condicin a que se sujete; puede referirse a la
administracin de un patrimonio para entregar sus frutos y ventas al enajenante fidicomitente
o al fideicomisario; puede instituirse en lugar de una fundacin con las limitaciones,
anteriormente mencionadas; puede, en fin, servir para todo objeto que no sea contrario a la
moral o a la ley y sustituir con ventaja a otros encargos como la administracin de una herencia,
en vez de entregarla al tutor.
Para que el fiduciario puede desempear ampliamente el encargo que se le hace, dispone el
artculo 565 que la propiedad de los bienes inmuebles debe inscribirse en el registro a nombre
de la institucin fiduciaria, siendo este requisito el que justifica la nominacin de propiedad
fiduciaria o en fideicomiso que le da el Cdigo.
Continan los artculos siguientes regulando las obligaciones y derechos de la institucin
fiduciaria y del fideicomisario, los casos de extincin del fideicomiso, y aquellos en que se
prohibe su establecimiento. Entre estos ltimos enuncia el artculo 575 que son prohibidos los
fideicomisos secretos; los fideicomisos en aue el beneficio se conceda a diversas personas
sucesivamente que deban substituirse por muerte de la anterior, salvo el caso de que la
sustitucin se realice en favor de personas que estn vivas o concebidas ya, a la muerte del
fidicom itente; y aquellos cuya duracin sea mayor de veinticinco aos, a no ser que el fin del
fideicomiso sea nicamente para garantizar a enfermos incurables o incapaces, o en beneficio
de instituciones de asistencia social. Ninguna razn podra justificar la secretividad del encargo
que haga el fidicom itente, pues las finalidades del fideicomiso deben ser lcitas y no tratar de
burlar preceptos terminantes de la ley, como lo era el fideicomiso antiguo.
La institucin puede hacerse a favor de una o ms personas simultnea o sucesivamente, pero
de entero acuerdo con lo que se dispone con relacin a herencias y legados, a fin de que no
constituya una vinculacin prohibida por la ley.
En dos situaciones puede instituirse un fideicomiso por trmino mayor de vienticinco aos. El
caso contemplado en el artculo 570 y el del inciso 2o. del artculo 575. El primero hace
referencia a fideicomiso establecido en favor de instituciones
57 de beneficio social reconocidas
por el Estado, es decir, no slo las que sostiene el Estado sino tambin las que sostienen
instituciones privadas reconocidas por el Estado. La amplitud que debe darse a la palabra
beneficio social incluye toda institucin que signifique provecho, utilidad, asistencia
social.
La propiedad en fideicomiso se reconoce en el fiduciario para que pueda cumplir debidamente
su cometido y garantizar el sostenimiento de la propiedad contra las acciones que de otro modo
podran ejercitar terceros y acreedores. El artculo 567 expresa que el fiduciario tiene todas las
acciones y derechos inherentes, al dominio; pero dada la naturaleza especial de esta modalidad
de la propiedad, no podr enajenar ni gravar los bienes fideicometidos a no ser que la ejecucin
del fideicomiso lo haga necesario o estuviere as estipulado. De todas maneras, el fiduciario
deber devolver los bienes que queden en su poder, al fideicomitente o a sus herederos al
extinguirse el fideicomiso; y deber rendir cuentas de su gestin y del empleo y estado de los
bienes fideicometidos, todo de entero acuerdo con las obligaciones que le impone el artculo
568.
Las restantes disposiciones de este captulo completan la materia que puede quedar ampliada
al emitirse la respectiva ley bancaria que otorgar autorizacin para esta clase de operaciones a
los establecimientos de crdito que la establezcan como uno de sus institutos.
La Comisin Revisora manifiesta que fue objeto de particular atencin e\ estudio del
fideicomiso, porque a criterio de la Comisin esta institucin est Mamada a tener amplia
significacin y aplicacin en Guatemala. Aprovechando las conclusiones a que se lleg en el
Seminario organizado por el Colegio de Abogados sobre la referida institucin, se incluyeron
algunas normas complementarias de la regulacin que trae el Proyecto, para que llene mejor su
cometidoM.
Tales normas complementarias son las que siguen:
Al artculo 563 se le agreg lo siguiente:
Cuando se constituya por contrato debe constar la aceptacin del fiduciario en el mismo acto.
Los Jueces de Primera Instancia del Ramo Civil, a solicitud de parte y con opinin favorable del
Ministerio Pblico, podrn constituir fideicomisos en los casos en que por ley, pueden designar
personas que se encarguen de la administracin de bienes. El fiduciario nombrado
judicialmente slo ser administrador de los bienes".
El artculo 566 qued redactado as:
Artculo 566. El fideicomiso surte efectos contra terceros:
Desde el momento de la presentacin del documento constitutivo al Registro de la Propiedad
Inmueble, si se tratare de inmuebles, derechos reales y dems bienes sujetos a inscripcin;
Desde que la traslacin se perfeccione de acuerdo con el documento constitutivo de la
obligacin o con la ley, si se tratare de crditos u obligaciones no endosables;
Desde la fecha del endoso o registro, en su caso, si se tratare de ttulo nominativo o a la orden,
o de bienes
58
muebles sujetos a registro o inscripcin;
Desde la fecha en que se constituye el fideicomiso, si se tratare de bienes muebles no sujetos a
registro;
Desde que se efecta la tradicin, si se tratare de ttulos al portador; y
Desde la fecha de la publicacin de un edicto en el Diario Oficial notificndolo a los interesados,
si se tratare de empresas industriales, comerciales o agrcolas, que fueren objeto del
fideicomiso.
Adems quedaron agregados los siguientes artculos;
Artculo 569. El fiduciario debe declarar que acta en esa calidad, en todo acto o contrato que
otorgue en ejecucin del fideicomiso y ser responsable de los daos y perjuicios que ocasione
al fideicomitente o al fiduciario en su caso, si omite esa declaracin.
Artculo 573. Los derechos que el fideicomisario pueda tener en los bienes objeto del
fideicomiso no son embargables por sus acreedores; pero s lo son tos frutos que el
fideicomisario perciba del fideicomiso. Si el fideicomisario fuere menor, incapaz, enfermo
incurable d institucin de asistencia social, nicamente ser embargable hasta el cincuenta por
ciento de los frutos que perciban del fideicomiso.
Artculo 574. El fiduciario debe ser removido:
Si tiene intereses antagnicos con los del fideicomisario;
Si malversa los fondos del fideicomiso, administra los bienes en forma perjudicial a los fines
para los cuales fue constituido el fideicomiso o abusa de sus facultades; y
Si le sobreviniere inhabilidad.
La remocin del fiduciario no termina el fideicomiso, a menos que?su sustitucin sea imposible.
7.-DE LA PROPIEDAD DE LAS AGUAS. El Cdigo del U tratar en los captulos II, III, IV y V del ttulo
II, todo lo relativo al dominio de las aguas del mar y pluviales, aguas vivas, manantiales, saltos
de agua, lagos, aguas muertas y subterrneas, zona martima y terrestre, lveos o cauces,
riberas y mrgenes.
El nuevo Cdigo solo regula las aguas de dominio y
aprovechamiento privado que son: las pluviales que caigan en predios de propiedad privada
mientras no traspasen sus linderos; las aguas continuas que nazcan en dichos predios, mientras
discurran por ehos; las lagunas y sus lveos formados por la naturaleza en los expresados
terrenos; y las aguas subterrneas obtenidas en propiedades
particulares por medios artificiales.
El rgimen de aguas en lo que no est comprendido en la anterior clasificacin, pertenece al
derecho pblico y a las leyes agrarias. Existe un proyecto de ley de aguas que reglamenta esta
materia, en su totalidad, por lo que decidimos suprimir las disposiciones del Cdigo que no se
refieren al dominio privado de las
59
 aguas.
Los artculos 581 y siguientes regulan el aprovechamiento de las aguas alumbradas o sean las
que se obtienen perforando pozos para subir las aguas subterrneas a la superficie. El
propietario del terreno donde se ha perforado el poz es dueo del agua que extraiga, sin
perder el derecho, aunque el agua salga de la finca de su propiedad; pero si tuviere necesidad
de conducirla por predios inferiores y no construyere acueducto constituyendo la servidumbre
correspondiente sino dejndola abandonada a su curso natural, entonces los dueos de tos
predios inferiores que la hubieren disfrutado por cinco aos, consolidarn su derecho, siendo
preferido el que se hubiere anticipado en el uso, an cuando otro situado ms arriba
pretendiere privarlo de l, lo que no podr hacer sino por sentencia judicial.
Las aguas de dominio privado caen dentro del rgimen de leyes especiales cuando salen de la
finca en donde nacen, como es el caso del inciso 2o. del artculo 579 y las aguas pluviales que
no fueren aprovechadas por el dueo de la tierra cuando salgan de dicha propiedad siguiendo
su curso natural.
Las aguas que hubieren corrido por la superficie, sobre cuyo aprovechamiento hubiere habido
derechos reconocido, a los dueos de terrenos y que desaparecieren por erupciones volcnicas,
terremotos u otros accidentes naturales, se tendrn por aguas subterrneas para los efectos
que expresa este capitulo.
Por ltimo, son de popiedad privada las aguas halladas en sus labores por los concesionarios de
pertenencias mineras, mientras conserven la de sus minas.
8.PROPIEDAD POR OCUPACION. El Captulo VI trata de la apropiacin por ocupacin. Los
artculos 589 y 590 declaran que las cosas muebles o semovientes que no tengan dueo,
pueden adquirirse por ocupacin, de conformidad con lo dispuesto en leyes especiales; nc as
los inmuebles, pues los que no estn reducidos a propiedad particular pertenecen a la nacin.
La ocupacin puede referirse a bienes muebles abandonados, animales salvajes o bravios y a
tesoros ocultos.
En cuanto a bienes muebles perdidos, la propiedad puede adquirirse por ocupacin, en los
casos que seala la ley de hallazgo de bienes mostrencos.
Los animales salvajes, que son los nicos susceptibles de ser apropiados por ocupacin, pueden
ser amansados o domesticados; pero la reivindicacin en caso de prdida, queda sujeta a
ciertas limitaciones que establecen los artculos 605, 606 y 607.
Los animales domsticos, que son los que nacen y se cran bajo el dominio del hombre, se rigen
por las disposiciones de la propiedad ordinaria. Estos animales no se adquieren por ocupacin,
pues se presume que son de propiedad particular y si se extraviaren, el propietario puede
reclamarlos de cualquiera que los tenga en su
j60

L
poder, pagando los gastos de su alimentacin si se hubieren causado.
Las leyes especiales de caza y de pesca completan esta materia* En cuanto a tesoros ocultos, su
ocupacin queda regida por los artculos 593, 594 y 595.
Reunimos en un solo captulo el contenido de los tres captulos del Cdigo anterior por tratarse
d una misma materia como es la ocupacin en sus diferentes modalidades y fuera de este
nuevo ordenamiento y dla aclaracin y nueva redaccin de algunos artculos, hemos
conservado el contenido de aqul.
9 .POSESION. El concepto del Cdigo.de 1933 expresado en su artculo 479 es el tradicional de
la posesin. Requiere la tenencia o goce de un bien y el nimo de conservarlo para s. El animus
y el corpus que son los elementos que integran la posesin segn la doctrina de la escuela
clsica, es la que inspiraba tambin el Cdigo del 77.
El nuevo Cdigo incorpora en el artculo 612 el principio sustentado por la doctrina moderna,
que es el adoptado por los cdigos inspirados en el alemn, como son los del Brasil, Per y
Mxico entre los latinoamericanos. Es poseedor, dice el mencionado artculo, el que ejerce
sobre un bien, todas o algunas de las facultades inherentes al dominio.
El corpus supone el animus y por consiguiente no es necesario recurrir a un elemento subjetivo
difcil de probar. La manifestacin del animus por actos externos, como el aprovechamiento del
bien sin dependencia de otra persona, o lo que es lo mismo, con independencia econmica, es
suficiente para proteger la posesin. Sin embargo, aunque la ley se atiene a la realcin material
del sujeto sobre la cosa, excepta los casos en que el que ejerce el poder sobre la cosa lo hace
en virtud de la situacin de dependencia en que se encuentra respecto del propietario de la
misma y la retiene en provecho de ste en cumplimiento de las instrucciones que de l ha
recibido; y el que goza del bien o disfruta del derecho por actos meramente facultativos o de
simple tolerancia concedidos o permitidos por el propietario.
Adems, declara que el poseedor temporal en virtud de un derecho, es poseedor inmediato;
pero la posesin legtima o posesin mediata corresponde a quien le otorg tal derecho. Es el
caso del usufructuario, del arrendatario, del depositario, que poseen la cosa derivando su
derecho del que tiene la posesin originaria.
La proteccin que se concede al poseedor atiende a una doble necesidad: la de asegurar el
orden pblico y la de proteger al que se presume que es propietario. El poseedor goza de las
acciones procesales respectivas entre tanto no se demuestre el mejor derecho del que reclama
la posesin. El reclamante deber respetar la posesin del que la tenga sin privarlo de ella por
su propia man sino acudiendo a los tribunales de justicia para probar su derecho.
61
 La posesin puede referirse al contenido del derecho dominical del propietario o a la posesin
que conduce a la adquisicin de la propiedad mediante el cumplimiento de las condiciones
exigidas por la ley.
Debe proceder desde luego de un hecho o acto jurdico que silva de causa a la posesin y que
legalmente transfiera el dominio, como sera la compraventa, la permuta, la adjudicacin en
pago, la donacin y la sucesin hereditaria. La ocupacin no es ttulo legal para adquirir la
propiedad de inmuebles, aunque estos se posean por ms de diez aos, pues^ los bienes de
esta clase que no pertenezcan a personas individuales o jurdicas, son nacionales y su
adquisicin est sujeta a lo dispuesto en el Cdigo Fiscal; en cambio, al poseedor de bienes
muebles se le considera dueo mientras no se pruebe lo contrario. La posesin de bienes y
semovientes comprados en mercados o ferias o establecimientos autorizados, es legtima y
estar amparada por la autoridad, pero la adquisicin que proceda en otra forma no es legal y
puede perderla el adquirente, a quien nicamente le quedar accin para reclamar contra el
que le vendi, lo que resulta ineficaz cuando la operacin se ha hecho con individuos
desconocidos. El acto jurdico que transfiere el derecho, es el justo ttulo a que la (ey se refiere;
pero, tratndose de bienes inmuebles, la operacin debe inscribirse en el Registro de la
Propiedad y para el efecto la ley establece que se haga constar en un documento sujeto a
normas legales, que no pueden evadirse. Este documento que en la contratacin es 1 escritura
pblica , se llama tambin ttulo, para los efectos de la inscripcin en el Registro.
Pero hay ocasiones en que alguna circunstancia impide que el enajenante pueda otorgar
escritura, de traspaso con los requisitos exigidos por la ley para que presentada al Registro, sea
inscrita a nombre del nuevo dueo. En estos casos, el adquirente slo recibe la posesin de
hecho mediante la entrega material de la cosa que le hace I trasmtente, pero como no
obtiene ttulo para inscribir, la ley suple Ki falta permitiendo que el poseedor acredite
judicialmente haberla adquirido con justo ttulo y gozarla quieta, pblica y pacficamente Sin
interrupcin, durante un trmino no menor de diez aos para que Inscriba su posesin, la cual,
transcurridos otros diez aos' sin reclamo alguno, o antes si el poseedor puede probar en otra
forma su derecho, se convertir en inscripcin de propiedad.
El Cdigo del 77 contempl este caso y dispuso que los que carecieren de ttulo hbil para la
inscripcin, podan solicitar ttulo supletorio para su registro.
Han pasado muchos aos y el problema sigue en pie, sobre todo entre los campesinos, por lo
62
que es indispensable mantener la vigencia de la titulacin supletoria.
La titulacin ordinaria, dice Roca, justifica el acto o contrato, es decir, el negocio o causa jurdica
de la adquisicin del derecho real. Este aparece en ella en todo su dinamismo o. sea, en su
constitucin, transmisin, modificacin o extincin. Es una prueba directa de la adquisicin
producida generalmente de modo bilateral, ya que autntica el consentimiento o acuerdo entre
transironte y adquirente.
La titulacin supletoria, sigue diciendo el mismo autor, justifica la titulacin de un derecho real.
Este aparece en ella como reflejo de su situacin esttica, o sea en su tenencia o pertenencia. Es
una prueba indirecta de la adquisicin, producida de modo unilateral.
Es necesario, pues, el documento en que conste con arreglo a la ley, la transmisin de la
propiedad de un inmueble a fin de que el Registro pueda efectuar la inscripcin y dems
operaciones que se refieran al mismo inmueble.
Son estos principios los que estn contenidos en los captulos Vil y VIII, Ttulo II, Libro II del
Cdigo Civil que tratan de la posesin y la usucapin.
Debe observarse que el artculo 637 declara que la posesin registrada de un inmueble, una vez
consumado el trmino de diez aos desde la fecha de la inscripcin del ttulo en el Registro de
la Propiedad, se convierte en inscripcin de dominio y puede oponerse a cualquiera otra
inscripcin de propiedad relativa al mismo
inmueble. Sin embargo, agrega, el usucapiente puede entablar juicio para que se le declare
dueo aun antes de los diez aos de posesin registrada y la sentencia que as lo declare, es
ttulo para la inscripcin de propiedad y para cancelar la inscripcin hecha a favor del antiguo
dueo.
Esta ltima parte se armoniza con el artculo 651 que establece que el dominio sobre bienes
inmuebles y dems derechos reales sobre los mismos, se adquiere por prescripcin, por el
transcurso de diez aos.
De manera que la propiedad puede obtenerla el usucapiente por la posesin registrada a que se
refiere el primer prrafo del artculo 637, o demandando la propiedad directamente, como lo
establece el segundo prrafo del mismo artculo, toda vez que disponga de prueba plena para
que una sentencia favorable mande cancelar la inscripcin existente y registrar el derecho del
nuevo dueo.
10.DE LA USUCAPION. Usucapin es la prescripcin positiva o adquisitiva, que sirve para
adquirir el dominio mediante la posesin con ttulo legal. Es institucin que debe ocupar fugar
inmediatamente despus de la posesin.
El Cdigo situaba esta materia en el libro que titula Modos de Adquirir la Propiedad, entre los
cuales comprenda la ocupacin, invencin, hallazgo, sucesin, enajenacin y prescripcin.
La prescripcin, colocada en ltimo lugar, comprenda la prescripcin positiva y la negativa, no
obstante que esta ltima no es modo de adquirir sino medio de liberacin de una obligacin.
Estos modos de adquirir los colocamos en el nuevo Cdigo en
63
el tratado de la propiedad, a cuya finalidad conducen; y la prescripcin positiva o usucapin
independizada de la negativa, se traslada al capitulo Vil del ttulo II. que tambin se refiere a la
propiedad. Separadas las disposiciones propias de Ta prescripcin adquisitiva, formamos el
captulo mencionado y dejrnos las relativas a la prescripcin negativa para el libro de
obligaciones; como uno de los medios de extinguirlas. _
Los artculos 642 a 654 son tomados de los respectivos artculos aplicables, que contienen los
captulos I, -H7 IV y V, ttulo VI, libro II del Cdigo derogado.
11.DE LA ACCESION. La naturaleza d la accesin es discutida. Para unos es medio de adquirir,
para otros es efecto o extensin del derecho de propiedad. Las dos especies d accesin, que en
doctrina se llaman discreta y continua, tiene origen tan diferente que se ha buscado la razn
para hacer comunes si efectos. En la primera no cabe duda que el dueo de lo principal lo es
de lo accesorio: el dueo del rbol es dueo de los frutos, y el del animal hembra, de sus cras.
No podra ser de otra manera, pues de lo contrario,^ ninguna utilidad sacara el propietario
emel ejercicio de su derecho. Pero la accesin continua, es decir, ta que sejproduce por la
agregacin y que viene de fuera adentro, la raznjde reconocer la adquisicin de la accesin, es,
como asienta el- civilista Castn Tobeas, debido a una doble consideracin: la ndole-prctica,
de ser ventajosa la atribucin de la cosa nueva al dueo dej principal, que no la admisin de
un estado de condominio, que, sera siempre antieconmico; y la de ndole racional o jurdica
dque cuando la unin de las cosas es entera y completa, una y otra han^desaparecido, puesto
que han perdido su individualidad anterior, y_-habiendo por consiguiente, ms que una cosa
nueva, es natural atribuirla al propietario de la cosa anterior ms importante, ya qtJe son los
caracteres de ella los que dominan el objeto nuevoJ? -
Siguiendo el criterio del Cdigo anterior qu est de acuerdo con la doctrina expuesta,
incorporamos todas las disposiciones del ttulo IN, libro II, al captulo IXr titulo II, libro Ii,
considerando la accesin como un indudable efecto de la propiedad j> cuanto a los frutos y
productos de la cosa, y como efecto necesario y til de la agregacin de una cosa a otra, segn
el principio de que lo accesorio sigue a lo principal. Estando bien reguladas estas dos especies
de accesin en el Cdigo anterior, con preceptos que son generales en la legislacin universal,
nos abstuvimos de introducir reformas innecesarias. .
Se consideran en la accesin los tres casos quepuedan ocurrir:
1 Castrt, Qerecho Civil, tomo //. Pgina 235.
64
incorporacin a bienes inmuebles, accesiones ocasionadas por las aguas y accesin por
incorporacin a bienes muebles.
El principio que fundamenta la accin es que el dueo de lo principal es dueo de lo accesorio.
En cuanto a bienes inmuebles se tiene como principal el suelo y cmo accesorio la construccin
y la siembra.
En la accesin ocasionada por las aguas, se establece la avulsin y el aluvin. La primera
ocasionada por el desprendimiento de una porcin conocida de terreno y transportada a
heredades colindantes o a las inferiores; y el segundo ocasionado por el acrecentamiento
paulatino sobre un terreno que produce el arrastre constante de los arroyos, torrentes, ros y
lagos.
En la accesin por incorporacin a bienes muebles se consideran sus tres especies; adjuncin,
mezcla o confusin y especificacin. En esta clase de accesin, se reputa principal Ja cosa de
mayor valor y si no pudiere hacerse esta distincin, se tendr como principal el objeto cuyo uso,
perfeccin o adorno se haya conseguido con la unin de otro; pero en la pintura, escultura y
bordado; en los escritos, impresos, grabados y litografas, se estima accesorio la tabla, metal,
piedra, lienzo, papel o pergamino.
En todo caso de accesin debe atenderse a la buena o mala fe de los dueos.
Tales son las disposiciones que se desarrollan en el Captulo IX, entre los artculos 655 a 702 del
Cdigo.
12.- USUFRUCTO, USO Y HABITACION. Igual que el Cdigo derogado, comienza el nuevo Cdigo
con el artculo 703, expresando que pertenecen al usufructuario los frutos que los bienes
produzcan ordinaria y extraordinariamente, salvo las limitaciones que establezca el ttulo de su
constitucin. No se define el usufructo, como lo hizo el Cdigo del 77, pero se enuncia el
contenido de este derecho, que es lo importante para conocer su extensin.
Desapareci del Cdigo del 33 el concepto tradicional del usufructo consignado en el Cdigo del
77, que exiga conservar la sustancia de la cosa, pero nada estableci respecto del usufructo de
cosas consumibles, nica ciase de bienes a la que puede aplicarse la moderna disposicin.
El artculo 713 llena tal vaco al declarar que si el usufructo comprende cosas que no pueden
usarse sin consumirse, el usufructuario est obligado a restituirlas en igual gnero, cantidad y
calidad; y si esto no fuere posible, a pagar su valor, si se hubiesen dado estimadas, o su precio
corriente al tiempo de cesar el usufructo, si no fueron estimadas.
La innovacin que se introduce cambia el concepto antiguo del usufructo, al aceptar que ste se
65
constituya sobre cosas consumibles, sin que la desaparicin de las mismas lo desnaturalice,
pues al concluirse el usufructo, el propietario ser restituido con otras de la
misma especie y calidad.
Por otra parte, si el usufructo puede constituirse sobre toda clase de bienes muebles, no existe
impedimento en que se constituya sobre derechos reales, incluidos como estn en aquellos, de
conformidad con los artculos 446 y 447.
El usufructo se constituye por contrato o por testamento, dice el artculo 704, suprimiendo su
constitucin por disposicin de la ley, por estar suprimido el usufructo legal a favor de los
padres sobre los bienes de los hijos, nico que haba quedado sobre otros usufructos como el
antiguo de la viuda y el del marido en algunos casos sobre los bienes de su mujer.
El artculo 705, agrega que puede constituirse a favor de personas jurdicas, ampliando el
artculo 503 del Cdigo anterior, que slo mencionaba una o varias personas simultnea o
sucesivamente. Asimismo, el artculo 706, completando el artculo 503, ltima fraccin del
mismo Cdigo, precepta que el usufructo a favor de personas jurdicas no podr exceder de
treinta aos.
El artculo 721 modifica (a redaccin del 516 del Cdigo derogado y suprime lo relativo al
usufructo legal. El usufructuario debe garantizar el buen uso de su derecho, a satisfaccin del
propietario,. siendo suficiente que la declaracin se haga en la forma expresada, sin ningn tipo
de comparacin.
Por lo dems, conservamos el articulado en un solo captulo, ratificando las obligaciones del
usufructuario consistentes en hacer inventario, garantizar satisfactoriamente al propietario y
devolver los bienes recibidos, una vez cesado el usufructo por muerte del usufructuario o por
vencimiento del plazo, o realizacin de la condicin impuesta por el instituyente.
El captulo que trata del uso y habitacin en el Cdigo, io hemos transcrito en el captulo til,
pues consideramos innecesaria cualquier modificacin.
13.-SERVIDUMBRES. El Cdigo del 33 desarrolla el tratado de las servidumbres en doce captulos
con los ttulos siguientes:
lo. Clasificaciones;
2o. Servidumbres en materia de aguas;
3o. Aprovechamientos comunes de las aguas pblicas;
4o. Servidumbre legal de paso;
5o. Servidumbre legal de amojonamiento y medianera;
6o. Distancia que se requiere para ciertas construcciones y plantaciones;
7o. Servidumbre de luces y vistas-,
8o. Servidumbre legal de desage;
9o. Servidumbres voluntarias;
10o. Modos de adquirir las servidumbres voluntarias;
lio. Derechos y obligaciones que afectan a los predios entre
66
los que est constituida aiguna servidumbre voluntaria; y
12o. Extincin de las servidumbres;
El nuevo Cdigo reduce el contenido de la materia en cinco captulos, as:
lo. Disposiciones generales;
2o. Servidumbre de acueducto;
3o. Servidumbre legal de paso;
4o. Servidumbres voluntarias; y
5o. Extincin de las servidumbres.
Aparecen supnnudo? los captulos III, V, VI, Vil, VIII y IX del Cdigo anterior, pero son
supresiones hechas solamente en el ttulo que comprende las servidumbres, pues excepto el
captulo III, los dems han sido trasladados a los lugares que les corresponde, segn el
contenido de sus disposiciones.
Los aprovechamientos comunes de las aguas pblicas, de que trata el captulo III de aquel
Cdigo, entre los artculos 587 a 613, comprende disposiciones que deben ser motivo de leyes y
reglamentos administrativos, no correspondiendo dicha materia al Cdigo Civil, como ya lo
expresamos anteriormente.
El captulo V ttulo VI del Cdigo derogado se refiere a servidumbre legal de amojonamiento y
medianera; pero ya se ha hecho notar por comentaristas de otros cdigos similares al nuestro,
que el contenido de sus disposiciones no encuentra conformidad
con la naturaleza de la servidumbre sino son efectos del derecho de propiedad.
Realmente lo que hay en una pared, foso o cerca que divide dos propiedades continuas, es una
copropiedad en la medianera y no una servidumbre. Con ese criterio trasladamos todo el
captulo citado al prrafo II, captulo III, tYtulo II, del Cdigo, dentro del tratado de la propiedad,
suprimiendo el artculo que se refiere a la copropiedad n los diferentes pisos de una casa, pues
esta materia se desarrolla en I prrafo MI del mismo captulo III con el nombre de propiedad
horizontal.
El captulo que se titula f<Distancia que se requiere para ciertas construcciones y plantaciones",
establece una limitacin al derecho que tiene el propietario de un inmueble. al definir el
derecho de propiedad el artculo 464 declara que el disfrute de los bienes tiene lugar dentro de
los lmites y con la observancia de las obligaciones que las leyes establecen. La ley sujeta el
derecho del propietario de un inmueble a las limitaciones que expresan los artculos contenidos
en el captulo citado en cuanto a edificacin y siembra de rboles: luego, no se trata de
67
servidumbre alguna sino del ejercicio del derecho de propiedad de acuerdo con la misma ley.
Con tal fundamento, han sido incluidas en el captulo II, ttulo II, en los artculos 473 a 484 todo
lo relativo a estas limitaciones, que a la vez, constituyen
derechos del propietario vecino.
El captulo Vil del Cdigo del 33 se refiere a'la servidumbre de luces y vistas.
Como servidumbre s puede establecerse por convenio entre los propietarios de dos predios, de
manera que sin necesidad de legislacin especial, queda comprendida entre las servidumbres
voluntarias y el modo de constituirlas; pero, refirindose el Cdigo a prohibiciones que tiene el
dueo de una propiedad por respeto al derecho del vecino, las disposiciones de este captulo no
constituyen servidumbre sino otras limitaciones que tiene el propietario en el ejercicio de su
derecho. Por tal motivo se ha agregado a la copropiedad en la medianera, en los artculos 523 a
527, tales prohibiciones que estn de acuerdo con el concepto de propiedad que impone
obligaciones al propietario y por consiguiente prohibicin de ejecutar hechos que daen al
vecino.
El artculo 752 primera fraccin, recoge la definicin que da el artculo 556 del Cdigo anterior,
con referencia nicamente al gravamen, es decir, a la limitacin que sufre un predio en
beneficio de otro, concepto que es suficiente y apropiado para un cdigo, dejando a la doctrina
que comprenda en su definicin los caracteres completos de tal derecho real.
El segundo prrafo del mismo artculo 752 que constituye la modificacin que se introduce al
articulado, agrega: Sin embargo, el propietario de dos fincas ptiede gravar una de ellas con
servidumbre en beneficio de la otra". Esta innovacin acepta clara y categricamente la
servidumbre del propietario, cuyo primer paso fue dado por las legislaciones que reconocieron
el llamado destino del padre de familia, lo que no fue ajeno al Cdigo de Guatemala que en su
artculo 670 se expresaba as: La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos
fincas, establecido o conservado por el propietario de ambas, se considera como ttulo para que
la servidumbre contine activa y pasivamente, cuando las fincas pasan a propiedad de distintos
dueos, a no ser que al tiempo de dividirse la propiedad, se exprese lo contrario en el ttulo de
enajenacin de cualquiera de ellas".
El principio de que la servidumbre slo puede establecerse entre dos propiedades
pertenecientes a distintos dueos, suavizado por la aceptacin del destino del padre de familia,
pero referido slo a servidumbres aparentes y continuas, sufre hoy una modificacin que se
aplica a toda clase de servidumbres, y, por consiguiente, las sujeta a su inscripcin en el registro.
Constituye una excepcin, dice el civilista alemn Hedemann, que sustituye el acuerdo de dos
propietarios por la declaracin de uno solo.
La aceptacin de esta reforma dentro de un buen sistema registra!, como el nuestro, no ofrece
68
peligro alguno, pues el causa-habiente est garantizado en su adquisicin por el registro y
nicamente lo perjudicar lo que all aparezca inscrito, cuyos
pormenores puede conocer por ser una institucin esencialmente pblica.
El artculo 753 complementa el concepto de servidumbre expresado en el artculo 752. Consiste
en no hacer o en tolerar, pero no en hacer, salvo que expresamente se haya determinado esa
obligacin en el contrato.
El artculo 755 declara que las servidumbres son inseparables del inmueble a que activa o
pasivamente pertenecen. S los inmuebles mudan de dueo, la servidumbre contina.
El artculo 756 expresa que las servidumbres son indivisibles, aunque se divida el predio
sirviente o el dominante.
Estos artculos, dentro del captulo de disposiciones generales, no encierran ninguna novedad;
pero fueron agregados para completar la extensin y naturaleza de este derecho.
El captulo II, titulo VI del Cdigo del 33 denominado "Servidumbre en materia de aguas", pas
a formar el captulo II, ttulo IV con el nombre de "Servidumbre de acueducto".
El captulo IV del mismo Cdigo, sobre servidumbre legal de paso, est transcrito en el captulo
III del nuevo Cdigo. Tiene agregado el artculo 796 referente a la servidumbre legal cuando
para establecer comunicaciones telefnicas particulares entre dos o ms fincas, o para conducir
energa elctrica a una finca, sea necesario colocar postes o tender alambres en terrenos de una
finca ajena; servidumbre que comprende el derecho de trnsito de las personas y el de la
conduccin de los materiales para la construccin y vigilancia de la lnea.
Respecto a las servidumbres provenientes de la conduccin de energa elctrica para las
poblaciones y del paso de vehculos areos, se regirn por leyes especiales, prescribe el artculo
797.
El artculo 798 se refiere a una servidumbre especial: la salida del desage de un predio rstico
o urbano por predios circunvecinos, cuando est enclavado de manera que no tenga
comunicacin directa con algn camino, canal o calle pblica.
El capitulo IV rene los captulos IX, X, XI y XII del Cdigo anterior, referentes a las servidumbres
voluntarias, modo de adquirirlas, derechos y obligaciones entre los que est constituida alguna
servidumbre voluntaria y su extincin.
El artculo 799 copia la segunda fraccin del artculo 659 del Cdigo derogado y suprime la
primera parte de este, por ser una declaracin innecesaria.
Se suprime el artculo 660 del mismo Cdigo por idntica razn; y
Se suprime tambin el artculo 670 por estar sustituido por la segunda fraccin del artculo 752
como se ha comentado anteriormente.
69
.14.HIPOTECA. Comprendemos en este libro los llamados
derechos reales de garanta, como son: la hipoteca y la prenda, ordenados en el ttulo V en
cuatro captulos que tratan separadamente de la hipoteca comn, hipoteca de cdulas, prenda
comn y prenda agraria, ganadera e industrial.
El Cdigo del 33 introdujo importantes reformas al tratado de la hipoteca y cre la prenda sin
desplazamiento, antes desconocida en nuestro derecho.
La supresin del saldo insoluto en el remate d los bienes hipotecados como consecuencia de la
exclusin de la responsabilidad personal del deudor, propuesta por nosotros a la Comisin de
Legislacin de la Asamblea Nacional Legislativa en 1932, fue aceptada e incluida entre otras
modificaciones, en el Cdigo Civil promulgado en 1933. La comisin agreg a lo propuesto la
frase "ni aun por pacto expreso", realmente necesaria para impedir que el precepto sea burlado
por un aparente consentimiento del deudor debido a presin del acreedor.
La misma disposicin fue aplicada a la prenda pero sin el complemento agregado a la hipoteca.
La mencionada comisin legislativa en su dic..amene se expres as: "Lo ms saliente de la
reforma es haber convertido el contrato de hipoteca de accesorio en principal, recayendo sobre
el inmueble hipotecado la responsabilidad del pago con exclusin de la garanta personal del
deudor".
A propsito, copiamos lo que expone el civilista espaflol Valverde en su obra de Derecho Civil,
Tomo II, pgina 583, edicin 1936: "En las legislaciones donde no se concibe la hipoteca como
un crdito sobre la cosa, toda deuda es personal, en el sentido de que afecta a todo nuestro
patrimonio; pero desde el momento que admitamos una hipoteca que afecte nicamente a la
finca obligada, habremos creado en cierto modo un crdito contra una cosa, y como la finca no
puede ser sujeto pasivo, el poseedor o dueo de la finca es su representante y no responde ms
que del valor de ella".
Sin embargo, esta transformacin de la hipoteca aunque prescinde de toda accin personal
contra el deudor, sigue siendo accesoria, an cuando sea el propietario el que constituya el
gravamen a su favor para representar un crdito por medio de cdulas y negociarlo en el
momento que necesite hacerlo.
Morell, en su obra, Comentarios a la legislacin hipotecaria, tomo IV, pgina 520, 2a. edicin,
1930 dice as: "La hipoteca no puede librarse de su carcter verdaderamente accesorio. Podr
ser independiente de toda obligacin personal, pero nunca realmente independiente de algo
que represente un crdito, un valor, una suma de dinero, un bien mueble. La llamada hipoteca
independiente viene a constituir, en suma, por lo tanto, una garanta de carcter accesorio.
Puede
70 nacer antes de que exista crdito alguno, pero slo de un modo condicional y para el
caso d que el crdito llegue a existir".
Tenemos, pues, una hipoteca con carcter real y as se establece
en el nuevo Cdigo, pero siempre constituye una garanta de obligaciones cuyo sujeto pasivo
debe ser en cajo de ejecucin, el poseedor actual del inmueble gravado.
Por consiguiente, si el dueo del inmueble lo hipoteca y despus .lo vende, traspasa al
comprador la propiedad con el gravamen hipotecario que la sigue "como la sombra al cuerpo, y
el acreedor, en caso de ejecucin, deber entenderse con el nuevo propietario, sujeto pasivo de
la obligacin, que representa la cosa hipotecada, como su actual poseedor e interesado en
defenderla y liberarla.
La hipoteca considerada como derecho real ocupa lugar en este libro del cdigo, pero como
objeto de contrato se entiende que para su constitucin deben llenarse los requisitos
establecidos en el libro 5o. parte primera, relativos a las obligaciones emanadas de contrato.
La hipoteca es por hoy la garanta que mayor aceptacin tiene en las actividades crediticias del
pas. El acreedor sabe que el valor del inmueble responde suficientemente para el reembolso
del capital prestado o para el cumplimiento de otra clase de obligaciones y en consecuencia, su
derecho se limita a la cosa gravada para ejercitar sobre ella la accin real hipotecaria con
prescindencia de cualquier otro bien no comprendido en la obligacin.
La hipoteca como contrato njereci la especial atencin de los establecimientos de crdito los
cuales solicitaron algunas modificaciones a lo establecido en el Decreto Ley nmero 106. La
Asociacin de Banqueros present un pliego de observaciones a jos captulos de la hipoteca, de
la prenda y de la fianza y sus abogados las estudiaron juntamente con la Comisin Revisora del
Cdigo, dando por resultado los cambios que a dichos captulos introdujo el Decreto Ley
nmero 218. Aprovechando la oportunidad de la emisin de este decreto, se comprendieron en
el mismo modificaciones a diferentes artculos para aclarar su contenido y mejorar su redaccin.
Hechas estas indicaciones, pasamos a exponer las reformas introducidas:
El acreedor no puede pactar la adjudicacin en pago al constituirse la hipoteca. Su derecho
consiste en promover judicialmente la venta de los bienes gravados en pblica subasta cuando
la obligacin sea exigible y no se cumpla; o a seguir el procedimiento especial, establecido en la
ley cuando se trate de obligaciones a favor de una institucin bancaria.
La adjudicacin, sin embargo, s puede otorgarse por el deudor cuando su situacin econmica
no le permita cumplir su obligacin, o se vea amenazado por la accin ejecutiva, pues en estos
casos desaparece el peligro de que tal.forma de pago sea impuesta por el acreedor para
conceder el prstamo.
En cuanto a la ^individualidad de la hipoteca, el Cdigo haca obligatoria la determinacin de la
71
cantidad por la que deba responder cada finca si se hipotecaban varias a la vez por un solo
crdito, debiendo el acreedor limitar su accin hipotecaria sobre cada una por
\
la cantidad que se le hubiere asignado, sin que pudiera repetir contra las dems fincas gravadas,
por saldo insoluto.
De igual manera, si una finca hipotecada se divida en dos o ms, el deudor poda pedir la
reparticin del gravamen y en caso de negativa arbitraria del acreedor, acudir al juez para que
resolviera el caso, previo dictamen de expertos.
Como puede notarse, la reforma haca obligatorio lo que antes era potestativo, con el objeto de
hacer menos gravosa la situacin del 'deudor, interesado en liberar sus bienes, para lo cual
deba drsele facilidades sin perjudicar los derechos del acreedor, pues, aunque aparentemente
se disminua la garanta, lo que se haca era evitar su exceso innecesario.
EL Decreto Ley No. 218 modific estas reformas y volvi a los principios sustentados en el
Cdigo del 77, reproducidos en el Cdigo del 33. Dado el rgimen econmico actual y las
circunstancias especiales que nos son propias, pudo considerarse aceptables fas propuestas
bancarias a fin de no debilitar la firmeza de la garanta y la seguridad de las inversiones, y
obtener mayor amplitud y menos exigencias en el otrogamiento de los crditos.
Volvemos, pues, a los preceptos del Cdigo anterior en cuanto a la divisin del gravamen, si se
divide la finca o se constituye sobre varios inmuebles.
Si una finca hipotecada se divide en dos o ms, el deudor poda pedir, segn el artculo 826, la
reparticin del gravamen y en caso de negativa del acreedor, acudir a la decisin judicial. Si un
mismo crdito recaa a la vez sobre varias fincas, los interesados deban determinar la parte de
gravamen correspondiente a cada una, y el acreedor no poda ejercitar su accin sobre las fincas
hipotecadas sino por la cantidad asignada a cada una de ellas.
El Decreto 218 modifica estos preceptos. La divisin de la finca no afecta la indivisibilidad de la
hipoteca. Slo en caso de que el deudor hubiere pagado ms del 50o/o de la deuda y siempre
que el valor de los inmuebles que continen gravados guarde una justa relacin con el saldo
deudor, puede pedir al acreedor la reduccin de la garanta mediante la liberacin del gravamen
hipotecario que pesa sobre alguna o varias fincas. Esa justa relacin es cuestin de hecho que se
apreciar por la autoridad judicial si las partes no se pusieren de acuerdo.
En cuanto a la hipoteca de varias fincas por un solo crdito se repite el precepto del Cdigo del
77 y del 33, en el sentido de que los interesados podrn asignar a cada finca la parte del
gravamen que debe garantizar, o sea que en esta reforma se vuelve potestativo lo que en el
artculo 227 se haca obligatorio. Adems, en caso de ejecucin se repite el procedimiento
72
anterior de que si alguna finca no alcanzare a cubrir su crdito, puede ejercitarse la accin sobre
las dems fincas siempre que no medie perjuicio de tercero.
A los casos de extensin de la hipoteca enumerados en el
artculo 693 del Cdigo del 33, se agrega err;l artculo 830 el de los nuevos edificios que el
propietario construya y los nuevos pisos que levante sobre los edificios hipotecadas.
No se menciona el usufructo cuando se consolida con la nueva propiedad puesto que al
operarse la consolidacin el usufructo deja de ser y los frutos quedan como accesorios de la
finca, comprendidos en las accesiones naturales que establece el inciso lo. del mismo artculo.
En cuanto a las accesiones de productos, frutos y rentas que el artculo mencionado declaraba
no incluidas en la hipoteca sino los no percibidos al exigirse el cumplimiento de la obligacin, el
Cdigo traslada el precepto al artculo 834, pero expresando en forma clara y terminante que
tales bienes no quedarn incluidos en la hipoteca, salvo si estuvieren libres de gravamen al
ejecutarse el cumplimiento de la! obligcin; pues los frutos no percibidos (no recogidos) deben
estar libres de gravamen prendario para que los alcance la accin hipotecaria del acreedor.
De las indemnizaciones de los bienes hipotecados se ocupan los artculos 831, 832 y 833,
modificando similares disposiciones del Cdigo anterior.
La indemnizacin puede proceder por expropiacin forzosa, en cuyo caso, el acreedor har valer
sus derechos sobre el precio que se pague.
Si la finca estuviere asegurada y se destruyere por incendio u otra eventualidad, la hipoteca
subsistir sobre el resto del inmueble y adems sobre el valor del seguro.
Debe distinguirse si hubieren varias hipotecas o prendas correspondientes a distintos
acreedores. En este caso, no puede dejarse al arbitrio de stos la reparticin o pago de los
diferentes gravmenes sino que es necesario que intervenga la autoridad judicial a fin de que
con conocimiento de las obligaciones pendientes segn el registro, ordene los pagos atendiendo
al grado de las hipotecas.
El plazo puede o no estar vencido. En el primer caso, el pago es inmediato; en el segundo, el
depsito podr ser retirado por el acreedor, pero no seguirn corriendo los intereses.
Cuando hubiere prenda agraria inscrita sobre la finca hipotecada y la indemnizacin no fuere
especialmente aplicable al inmueble o a los bienes pignorados, el pago ser hecho por el juez de
manera equitativa, tomando en cuenta el monto de los crditos garantizados, los daos y
perjuicios sufridos y las dems circunstancias que sea necesario apreciar.
De esta manera quedan cubiertos los casos que puedan ocurrir. Si la indemnizacin procede por
seguro del inmueble hipotecado, corresponder como garanta al acreedor hipotecario; si
procede por seguro de los bienes pignorados, garantizar al acreedor prendario; y si el seguro
no fuere determinado o constituido especialmente sobre el inmueble o sobre las cosas objeto
de la prenda, ser el juez el que
73
declare la parte que a cada uno de los acreedores hipotecarios y prendario corresponda, en
vista de las pruebas que se le presenten.
Los bienes hipotecados, expresa el artculo 836, pueden hipotecarse de nuevo o enajenarse,
aunque haya estipulacin en contrario, salvo lo que se establezca en contratos que se refieran a
crditos bancarios. En el primer supuesto es el acreedor el que decide la aceptacin de.una
segunda o tercera hipoteca tomando en cuenta el valor del inmueble, y respecto a la~
enajenacin, el deudor no perjudica al acreedor porque siendo real el derecho de ste y no
habiendo accin personal, nada importa quien sea el propietario de la cosa.
El artculo 837 establece que el predio comn no puede ser hipotecado sino con el
consentimiento de todos los propietarios, pero pueden hipotecarse los derechos que el
condomino tenga en el predio comn; pues tiene la plena propiedad de la parte alcuota que te
corresponde y la de sus frutos y utilidades. No obstante prescribe el artculo 491, los condueos
gozan del derecho de tanteo que podrn ejercitar dentro de los quince das siguientes de haber
sido notificados det contrato que se pretenda celebrar.
El artculo 838 menciona los dos casos en que no pueden hipotecarse los inmuebles: cuando
estn destinados a patrimonio de familia y cuando en los bienes adquiridos por herencia,
legado o donacin, haya prohibicin de hipotecarlos impuesta por el causante. Sin embargo,
esta prohibicin no podr exceder de cinco aos, trmino que para los menores debe contarse
desde que cumplan la mayora de edad.
La naturaleza del patrimonio familiar no permite la enajenacin o gravamen de los bienes que lo
constituyen, para la proteccin del hogar y sostenimiento de^la familia, hasta que dicho
patrimonio familiar termine.
La condicin de no hipotecar impuesta por el causante al adqu rente de los bienes, que la ley
limita a cinco aos, obedece a consideraciones muy dignas de aceptarse, pues tienden a evitar
el despilfarro que produce la inexperiencia o la posesin repentina de propiedades que el
causahabiente puede comprometer para agenciarse de fondos sin prever las consecuencias que
pueden sobrevenir.
Los bienes de ausentes y de los que no tienen la libre disposicin de ellos, estn sujetos a
formalidades en su gravamen y enajenacin como lo establecen los artculos 60 y 322, de suerte
que es innecesario repetirlo en el captulo de la hipoteca.
Los ferrocarriles, canales muelles y otras obras destinadas al servicio pblico, estn sujetas a las
limitaciones de su respectiva concesin que constan en el registro, por lo que asimismo es intil
incluirlo
74 en las restricciones.
Los bienes litigiosos, cuya calidad consta en el registro, el acreedor puede aceptarlos en
garanta,, pero sujeta a las resultas del litigio, lo que el registro le advierte; y por lo mismo no
hace falta
repetir lo que ya se ha declarado en otras disposiciones.
Los bienes adquiridos por sociedades cooperativas, de igual manera, estn sujetos a las leyes de
su institucin, las que dispondrn lo relativo al gravamen y enajenacin de los mismos.
En resumen, quedan suprimidos los incisos lo., 4o., 5o., 60. y 7o. del artculo 699 del Cdigo del
33, por las razones expresadas y aceptados los incisos 2o. y 3o., pero con las modificaciones con
que aparecen en los artculos 836, 837 y 839.
Los edificios organizados en propiedad horizontal pueden hipotecarse en su totalidad o por
pisos separadamente. En el primer caso con expreso consentimiento de todos los propietarios; y
en el segundo, por su dueo, toda vez que cada piso es independiente y tiene registro propio.
El artculo 842 fue modificado por el artculo 39 del Decreto 218, en el sentido de que si se
constituye prenda e hipoteca, sta puede garantizar el saldo insoluto que deje la prenda, pero
siempre quedando excluida la responsabilidad personal del deudor.
La unificacin de dos o ms fincas cuando alguna de ellas, por lo menos, estuviere hipotecada,
necesita convenio previo del propietario con los acreedores hipotecarios y los que tengan algn
derecho real inscrito sobre las mismas fincas. \
Aunque el acreedor haya aceptado la garant considerndola suficiente para el reembolso del
capital prestado, intereses y gastos, o para el exacto cumplimiento de las obligaciones
contradas, puede sobrevenir una baja o depreciacin de la propiedad y en este caso el artculo
845 dispone lo que debe hacerse. Aparece este artculo modificado por el artculo 40 del
Decreto 218, pero la reforma consiste nicamente en el cambio d la palabra hipoteca por
garanta, al principio del artculo.
Cuando ocurra el remate de los bienes hipotecados, segn el artculo 849, los acreedores
hipotecarios por su orden, despus de los comuneros, tendrn derecho de tanteo; y del precio
que se obtenga, se harn los pagos pendientes en la forma que establece el artculo 850. El
inciso 2o. de este lo ampli el artculo 41 del Decreto 218, agregndole la frase que dice:
correspondientes a los ltimos cinco aos, refirindose a la deuda por contribuciones.
El artculo 844 reduce a dos anualidades el trmino de tres aos que sealaba el artculo 694
del Cdigo anterior. La hipoteca constituida en garanta de una obligacin que devenga
intereses, no asegurar, con perjuicio de tercero, sino los intereses de los dos ltimos aos y los
que se causen desde que se anote la ejecucin.
La reduccin obedece a que se ha consumado la prescripcin respecto de los aos anteriores y
es el trmino de dos aos el que seala el artculo 1514, inciso 4o.
Terminado el procedimiento ejecutivo y otorgada la escritura a favor del adjudicatario, este
recibir los bienes libres de todo gravamen, anotacin o inscripcin posterior a la inscripcin de
la
75
la subhipoteca, la cual ocupar su lugar como hipoteca en favor del acreedor subhipotecano. As
lo dispone el artculo 855.
Los casos de extincin de la hipoteca, sealados en el artculo 716 del Cdigo derogado quedan
suprimidos, oor ser innecesaria la disposicin, ya que repite prescripciones contenidas en los
lugares correspondientes, pues no son exclusivos de la hipoteca.
La extincin por la resolucin del derecho del constituyente est prevista en la hipoteca de los
bienes sujetos a derechos eventuales o condiciones suspensivas, rescisorias o resolutorias,
quedando sujeta a lo que resulte de ellos.
La extincin por la venta judicial tambin esta determinada en los artculos que tratan del
remate de los bienes hipotecados; y la expropiacin est igualmente tratada en el artculo
relativo a la extension de la hipoteca, en que se deja afecta al pago el monto de la
indemnizacin y distribuidle entre los acreedores, con intervencin judicial.
El artculo 856 dispone que la obligacin garantizada con hipoteca prescribir a los diez aos
contados desde el vencimiento de la obligacin o de la fecha en que se tuviere como vencido en
virtud de lo estipulado. La modificacin hecha por el artculo 42 del Decreto 218 consiste en el
cambio de la palabra hipoteca por obligacin garantizada con hipoteca.
La cuenta corriente puede quedar garantizada con hipoteca, debiendo fijarse en la escritura
constitutiva del crdito, la cantidad mxima por la que responda la finca hipotecada. El artculo
43 del Decreto 218 suprimi la ltima parte del artculo 857, que estableca la obligacin de
consignar en la escritura los plazos de liquidacin de la cuenta y la forma de acreditar la
cantidad liquida exigible al vencimiento de cada plazo.
El artculo 859 fue substituido por el artculo 44 del Decreto 218, declarando que puede
constituirse hipoteca en garanta de obligaciones futuras a favor de instituciones bancarias. El
contenido del artculo 859 pas a formar el artculo 860, suprimindole el artculo 45 del
Decreto 218, la ltima parte que deca: El crdito garantizado por cdulas no puede exceder
del ochenta por ciento del avalo del inmueble hipotecado", fraccin que se traslado al artculo
867, pero reduciendo el porcentaje al 75/o del avalu del inmueble hipotecado.
La Comisin Revisora en su dictamen se expresa asi:
En cuanto a la hipoteca, se acept el criterio d que tambin pueden hipotecarse los derechos
que el condomino tenga en el predio comn, por estimarse que si el acreedor acepta la garanta
en esa forma, no hay razn para perjudicar al condomino negndole la constitucin de esa clase
de garanta para la obtencin de sus crditos.
Se
76 suprimi el articulado que regulaba las hipotecas legales, por considerarse que actualmente
hay otros medios suficientes para la
exigencia de garantas, adems de la variedad de stas.
En materia de Cdulas Hipotecarias se estim necesario dejar establecido que en la escritura de
cdulas o bonos hipotecarios, debe consignarse el monto del avalo y que la emisin no pueda
exceder del 80/o de dicho avalo.
Modificacin fundamental se introdujo al Proyecto al establecer la norma de que en la prenda
comn pueda haber obligacin de pagar el saldo insoluto si as se pact expresamente, porque
se estim que dejando la prohibicin que trae el Proyecto poda ser perjudicial para el crdito al
provocar su inmovilizacin. Sin embargo, tal prohibicin si se acept en relacin a la hipoteca.
Asimismo, tomando en cuenta la realidad de nuestro medio, se acept para la prenda comn
que pueda constituirse sin desplazamiento, o sea quedando en poder del deudor la cosa dada
en prenda, cuando el acreedor as lo consienta.
CEDULAS HIPOTECARIAS
La ley que estableci las cdulas hipotecarias fue una innovacin de importancia contenida en
la Ley de Hipoteca, Prenda y Registro de la Propiedad, propuesta por el Ejecutivo y emitida por
'Decreto Legislativo nmero 1656 de 30 de mayo de 1930.
No era conocida en nuestro medio esa modalidad y la regulacin de que fue objeto qlied
incorporada en el Cdigo Civil de 1933, quedando vigentes desde entonces sus disposiciones y
de nuevo incluidas con algunas variantes en el Cdigo Civil que comentamos en los artculos 860
a 879, algunos de los cuales aparecen con modificaciones introducidas por el Decreto 218.
Va dijimos al principio del estudio Je la hipoteca que sta sigue siendo una garanta accesoria
an en el caso que contempla el artculo 860, pues aunque se constituya a favor del mismo
propietario, su existencai es condicionada a un crdito que lo negociar el constituyente en el
momento en que necesite hacerlo.
El Decreto Ley No. 106 haba comprendido en este captulo las cdulas y bonos hipotecarios,
pero el Decreto 218 suprimi toda denominacin de bonos y dej solamente las cdulas,
consistiendo en esta supresin las reformas que contienen los artculos 46, 47, 48, 50, 51, 52,
53, 54 y 55 del mencionado Decreto 218.
Se regulan disposiciones relativas a solidaridad de gravamen si son varios los inmuebles
hipotecados, propiedades pro- indiviso, cdulas emitidas por bancos de crdito territorial,
requisitos de la escritura pblica de hipoteca, emisin de cdulas requisitos que deben contener
as como sus cupones, depreciacin de la garanta, intervencin del inmueble, reparticin del
precio del remate, consignacin del valor de las cdulas o cupones reposicin de los mismos y
78
cancelacin de la hipoteca.
hipoteca que motiv la ejecucin; y an msf el adquirente puede exigir la cancelacin de las
hipotecas anteriores pagando ntegramente los capitales e intereses hasta el vencimiento de los
plazos o la fecha de pago, pues en este caso los acreedores no sufren ningn perjuicio con la
cancelacin y ms bien resultan favorecidos con el pago de intereses hasta el venciminto del
plazo, aunque ste no estuviere vencido. As lo disponen los artculos 846 y 847. {1).
Si la ejecucin se lleva a cabo por deuda no hipotecaria, la propiedad pasa al rematarlo con los
gravmenes, anotaciones e inscripciones anteriores a la anotacin de la demanda o del
embargo, como lo prescribe el artculo 848.
El artculo 852 expresa que el crdito garantizado con hipoteca puede subhipotecarse en todo o
en parte, llenndose las formalidades aplicables establecidas para la constitucin de la hipoteca.
El Cdigo del 33 suprimi la hipoteca de hipoteca y la sustituy por la prenda del crdito
hipotecario, pero lo que sirve de garanta a la subhipoteca es la hipoteca, que constituye un
derecho real sobre inmuebles y no el ttulo de crdito. El artculo 446 declara que se consideran
como inmuebles los derechos reales sobr inmuebles y las acciones que los aseguran; de suerte
que es consecuente con este precepto la declaracin de subhipoteca, en vez de prenda del
ttulo.
Pero es necesario que la constitucin de la subhipoteca se haga con conocimiento del deudor a
fin de que ste no pague a su acreedor sino que deposite el importe de su adeudo a la orden
del acreedor de la subhipoteca y pueda as obtener la cancelacin de los dos gravmenes
hipotecarios con intervencin judicial. Una vez hecha la notificacin al deudor ya queda ste
enterado de que su obligacin deber cumplirla sin desatender el derecho que tiene adquirido
el acreedor subhipotecario.
En caso de que el acreedor hipotecario se convierta en propietario de la finca, la hipoteca se
extingue, pero queda pendiente
1 Debe entenderse, desde luego, que la cancelacin de los gravmenes a que se refiere el
artculo 846 (y especialmente el artculo 1173), no comprende la cancelacin de las
inscripciones de crditos prendarios, pues stos se constituyen con independencia de los
inmuebles a que pertenecen los frutos, productos y dems bienes, como lo ordena el artculo
304; de tal manera que dichos bienes son los que nicamente garantizan el cumplimiento de la
obligacin y no el inmueble a que pertenecen. Corrobora este criterio el artculo 834 que
declara que los bienes de una finca sobre los cuales puede constituirse prenda agraria, no
quedan incluidos en la hipoteca, sino nicamente cuando estn libres de gravamen l ejecutarse
el cumplimiento de la obligacin.
No deja lugar a duda, por consiguiente, la distincin y separacin que existe entre tos
gravmenes que afectan al bien raz, que son los que en el caso deben cancelarse, y los que
soportan los bienes que al mismb pertenecen, los cuales respondern a! pago con su producto.
77
La emisin de las cdulas no podr excedet*ael setenta y cinco por ciento del avalo del
inmueble hipotecado, cmo ya lo dijimos, pero este avalo deber practicarse por valuator
autorizado por la Administracin de Rentas o por valuador bancario y aprobado por el
Ministerio de Hacienda y Crdito Public; formalidades muy justificadas en proteccin de los
intereses de quienes van a adquirir las cdulas y necesitan de las mximas garantas de su
inversin.
15.-PRENDA. La prenda es otro dpi ech real que garantiza el cumplimiento de una obligacin.
El Proyecto declaraba que el deudor qo quedaba obligado a ningn saldo insoluto ni an por
pacto exprjeso, estimando que el acreedor que acepta un bien en garanta de laj obligacin a su
favor, lo hace con pleno conocimiento del valor de la cosa y previo avalo, de tal manera que en
la totalidad de los casos la cosa pignorada garantiza con exceso el monto del capital, intereses y
gastos; y tanto para no desvirtuar el carcter real del derecho ldel acreedor prendario, que da
lugar igualmente a una accin real, corno para no dar lugar al abuso del acreedor, prohiba
dicho Proyecto el pacto expreso reconociendo cualquier saldo insoluto; pero la Comisin
Revisora suprimi esa prohibicin y en su informe se expresa as: /'Modificacin fundamental se
introdujo al Proyecto jal establecer la norma de que en la prenda comn pueda haber
obligacin de pagar el saldo insoluto si as se pact expresamente; porque | se estim que
dejando la prohibicin que trae el proyecto podr ser jperjudicial para el crdito al provocar su
inmovilizacin. Sin embargo,! tal prohibicin si se acept en :relcin a la hipoteca. Asimismo,
tomlando en cuenta la realidad de nuestro medio, se acept para la prenda comn que pueda
constituirse sin desplazamiento, o sea quedando en poder del deudor la cosa dada en prenda,
.cuando el acreedor asjf lo consienta".
Con relacin a este ltimo punto, el Proyectoj haba tomado como caracterstica de la prenda
comn que la diferenciaba de la hipoteca, su tradicin obligatoria, pero de conformidad con la
reforma, se permite que la prenda quede en poder del deudor, y an que ste pueda usarla, si
asi lo consiente el acreedor, tal como est legislado para la prenda agraria. Sin embargo, es
importante la modificacin introducida, pues las agencias vendedoras de carros, televisores,
mquinas de escribir y de coser, etc., que han acostumbrado constituir en depsito la cosa
pignorada mientras se terminada pagar el precio, pueden ahora hacerlo en el propio deudor
comprador, sin necesidad de recurrir al artificio de designar un depositario nominal, como
ocurra, pues el bien quedaba siempre en poder del deudor.
El problema se presenta ahora en el cas de un objeto no identifiable fcilmente, por lo que el
acreedor deber exigir la declaracin expresa del deudor en el momento de firmar el contrato,
de que el bien pignorado est o no libre de gravamen, como lo
 dispone el artculo 30 del Cdigo de Notariado.
Se permite la constitucin de prenda en favor de varias personas sucesivamente, con aviso a los
acreedores que ya tienen la misma garanta. Se ha negado este derecho al deudor por razones
de orden prctico, pero estando asegurado el primer acreedor prendario que tiene preferencia
en el pago, con el precio que se obtenga on la venta del bien pignorado, no hay razn jurdica
para impedir que se acepte por un nuevo acreedor la garanta de una cosa que puede
perfectamente satisfacer con su precio los dos crditos. Todo depende de que el prestamista
bien enterado de ja existencia de un gravamen anterior., la acepte y que I verificarse el remate
sean notificados los acreedores para que concurran a defender sus intereses. Preferible ser,
desde luego, que los ulteriores gravmenes sean a favor del mismo primer acreedor, pero si ste
no acepta y ya que ningn perjuicio se le sigue, debe dejar que el deudor busque otro
prestamista, para realizar el negocio. La reforma del Artculo 883 por el artculo 57 del Decreto
218, agreg que l primer acreedor tendr derecho de sustituir al depositario.
El derecho del acreedor prendario es el mismo que el del hipotecario, promover la venta del
bien pignorado en caso de incumplimiento, pero no pactar con el deudor en el acto del
otorgamiento del contrato la adjudicacin en pago, ni disponer de ella por s mismo.
Las formalidades para la constitucin del contrato de prenda y las obligacioneTdel depositaries
de los bienes pignorados se establecen en los artculos 884 a 888 con preceptos iguales a los del
Cdigo derogado, pero se suprime la prenda de crdito hipotecario por las razones ya
expresadas al tratar de la subhipoteca.
En cuanto al saneamiento de la cosa dada en prenda cuando sta consista en un crdito u otros
valores, el deudor no queda obligado a responder de la solvencia del que se oblig sino slo de
la existencia y legitimidad del crdito. Artculo 890.
La restitucin de la prenda debe hacerla el acreedor al ser pegada totalmente la deuda, pero si
fueren varios los bienes empeados y se hubiere asignado a cada cosa su responsabilidad, el
deudor nicamente puede exigir la entrega de la que libere con el pago.
La negociacin del crdito prendario puede hacerla el acreedor, pero el cambio de acreedor,
dice la reforma al artculo 894 que hizo el artculo 61 del Decreto 218, no altera las condiciones
del contrato.
Los artculos 898, 899, 900 y 901, son disposiciones de evidente utilidad. El deudor es dueo de
las cosas pignoradas y como tal ejercita sus derechos, pero con las limitaciones que le impone el
gravamen constituido. La depreciacin de la prenda puede dar origen a la solicitud del acreedor
o80del deudor para venderla en pblica subasta y si se realiza, el precio sustituye la cosa. A la
venta solicitada por el acreedor puede oponerse el deudor constituyendo otra garanta
i

L
satisfactoria.
Tambin puede vender el bien si se le presenta ocasin ventajosa, pero el precio obtenido
sustituir asimismo la garanta, a no ser que sin merma de intereses, prefiera pagar su adeudo.
Se otorga otro derecho al deudor al permitirle que si fueren varias las cosas empeadas y su
valor total excediere del monto del crdito, el juez podr limitar la venta a las cosas cuyo valor
sea bastante para la cancelacin, aunque sin perjuicio de subastar los restantes si el precio de
las vendidas no cubriere la obligacin.
Las restantes disposiciones del Cdigo del 33 estn incluidas en el nuevo Cdigo, algunas
literalmente y otras con redaccin modificada, conservando el contenido.
16.-PRENDA AGRARIA, GANADERA E INDUSTRIAL. Con
el artculo 904 se da principio a la llamada prenda agraria, ganadera e industrial, establecida en
beneficio de la agricultura y de la industria.
Esta modalidad de la prenda fue establecida por el Decreto Legislativo No. 1656 de que ya
hemos hecho referencia al tratar de las cdulas hipotecarias, y as como esta nueva institucin,
la prenda sin desplazamiento qued comprendida en el Cdigo Civil emitido el ao de 1933.
La prenda sufri con esta nueva modalidad un cambio sustancial, desde el momento en que
tratndose de bienes muebles por naturaleza, aunque algunos de ellos declarados ficticiamente
inmuebles por destino, constituyeron el objeto del contrato sin tradicin, o sea, que los bienes
pignorados quedaban en posesin del deudor. No poda ser de otra manera, pues la finalidad de
la prenda agraria era y contina siendo proporcionar fondos al agricultor o al industrial para la
produccin en beneficio de la economa del pas y por lo tanto la naturaleza misma del contrato
exige que no haya desposesin en el deudor.
Con el establecimiento de esta clase de prenda, el agricultor ha tenido doble posibilidad para
obtener los fondos que necesita para la produccin. Puede formar la finca hipotecndola y
atender y levantar la cosecha pignorando los bienes que la ley enumera, con independencia de
la hipoteca.
Las disposiciones del Cdigo del 33 relativas a esta garanta con algunas modificaciones se
trasladan al nuevo Cdigo, como se detalla enseguida.
El artculo 766 del Cdigo anterior, modificado por el artculo 17 del decreto legislativo nmero
2010, enumeraba los bienes objeto de prenda. El Cdigo nuevo agrega la expresin siguiente:
Con independencia de los inmuebles a que pertenezcan", para dejar as afirmado el carcter de
esta clase de prenda que se desarrolla independiente de la hipoteca, a efecto de que el
propietario agricultor o industrial tenga la posibilidad de obtener crditos con garanta
prendaria sobre bienes que de otro modo quedaran afectos a la
81
hipoteca.
Las variaciones que se hacen en la enumeracin de los bienes que pueden darse en prenda, son
de redaccin, para su claridad y debida separacin. ;
Sobre la, finca cuyos frutos pendientes estn pignorados, puede pesar una hipoteca. El
gravamen hipotecario puede ser anterior o posterior a la constitucin de la prenda. En el primer
caso se le da preferencia al acreedor hipotecario para que otorgue el crdito prendario y slo si
ste no concede el crdito, el solicitante podr obtenerlo de otra persona. Si la hipoteca es
posterior, como la garanta es independiente del inmueble, la extensin de aquella no tiene
lugar sobre los bienes pignorados.
Asimismo, si el propietario necesitare ms fondos para la atencin de la finca, tiene preferencia
para concederlos el primer acreedor prendario, pero si ste no concede el nuevo crdito, el
deudor podr solicitarlo a otra persona, con garanta de la parte restante de una cosecha
pendiente, sin perjuicio de la preferencia en el pago que tiene el primer acreedor.
Para evitar la distraccin de fondos en la cancelacin de otros crditos o en gastos ajenos a la
finca, el artculo 910 dice que los fondos que se obtengan con prenda agraria, cuando hubiere
hipoteca, debern invertirse exclusivamente en gastos de administracin, sostenimiento,
cultivo, recoleccin y beneficio, y en reparacin de maquinaria de la finca gravada
Los fondos obtenidos con prenda, invertidos en los fines enunciados, mejoran la propiedad y
por consiguiente, favorecen los intereses del acreedor hipotecario. La adquisicin de nueva
maquinara con prenda de frutos pendientes, extiende la garanta a los nuevos bienes
adquiridos, aunque la finca est hipotecada.
En resumen, se regula la prendo agraria, estimndola como garanta independiente de la
hipoteca y en ese concepto el acreedor prendario debe tener la seguridad de que su crdito
ser pagado prefren- temente con el precio de la cosecha aun cuando haya hipoteca. Slo en el
caso de que al ejecutar el acreedor hipotecario no exista prenda sobre los frutos o accesorios de
la finca, puede extender su accin sobre estos bienes, puesto que son pertenencias de la finca.
Se establecen en el artculo 906 que el pago del saldo insoluto que quedare al liquidar la
cosecha o los bienes pignorados, cuando su producto no alcanzare a amortizar el crdito,
deber hacerse con el producto de la cosecha subsiguiente, aunque no alcanzare a cubrir la
totalidad de dicho saldo, y si se tratare de ganado o productos industriales cualquier saldo
quedar cancelado con los que obtengan en los dos aos subsiguientes. La reforma introducida
a este artculo por el artculo 66 del Decreto No.218, exceptu de esta limitacin los crditos
concedidos por instituciones bancarias.
El reconocimiento del saldo insoluto en esta clase de Crditos se justifica plenamente, toda vez
que el acreedor no dispone de una
82
garanta fija como en la hipoteca y que a pesai de la diligencia det propietario, la cosecha puede
ser mala y no cubrir el monto del capitar e intereses debidos. Esta incertidumbre obliga a
reconocer el saldo insoluto para su cancelacin con el producto de la cosecha subsiguiente.
La disposicin de que dicho saldo quedar cancelado aunque el producto de la segunda cosecha
no alcanzare a cubrirlo*totalmente, pone sobre aviso* a acreedor y deudor a fin de que el
crdito sea concedido con pleno conocimiento de la produccin de la finca, de la cantidad
necesaria para atenderla durante el ao y del cuidado que debe existir para que los fondos
entregados no se distraigan en otros gastos que no sean el sostenimiento, cultivo, recoleccin y
benelicio, y en reparacin de maquinaria, como expresa el artculo 910. Es esta limitacin, pues,
la que obliga a ambas partes a procurar que si el crdito no queda cancelado con la primera
cosecha, lo sea con la siguiente, a fin de no crear una situacin embarazosa al agricultor,
obligado cada ao a conseguir nuevos fondos, que sern aumentados cada vez con un saldo
insoluto persistente. La prudencia en ambos otorgantes evitar un mal resultado.
Este artculo qued reformado por el artculo 66 del Decreto 218 exceptuando de la limitacin
de dos cosechas los crditos concedidos por instituciones bancarias. Es una modificacin
lograda por los bancos que tal vez deja sin aplicacin el contenido del artculo, por ser dichos
establecimientos los que llevan a cabo esta clase de operaciones, pero consideramos que dado
el rgimen a que los bancos se ajustan para conceder los crditos prendarios, no se presentarn
los problemas que con la citada limitacin se trata de evitar.
La prenda abierta que establece el artculo 913 consiste en pignorar bienes muebles en garanta
de obligaciones futuras, pero slo que se constituya en favor de instituciones bancarias.
Preparado as el gravamen se irn celebrando los contratos de crdito los cuales quedan
asegurados de antemano.
Las restantes disposiciones se explican por s solas.
ANTICRESIS
Se suprimi el captulo relacionado con la anticresis, porque esta ha sido una institucin que no
ha tenido aplicacin prctica en nuestro medio y por estimarse que otros contratos, por
ejemplo el fideicomiso, pueden sustituirla con mayor ventaja.
83
i
LIBRO III
1-SUCESION HEREDITARIA. El libro til del Cdigo derogado se titulaba, Modos de adquirir la
propiedad"; y comprenda la invencin, ocupacin, sucesin, enajenacin y prescripcin.
El Cdigo actual modifica este plan. La invencin, ocupacin y -prescripcin se regulan dentro
del titulo que trata de la propiedad; la enajenacin es motivo del libro de contratos, y la
sucesin ocupa todo este libro III, exclusivamente, pues su importancia y extensin merece libro
especial. Le llamamos sucesin hereditaria, que es el nombre exacto que corresponde a la
adquisicin de bienes por muerte del causante.
El orden de materias es el que sigue:
*
Ttulo I. De la sucesin en general, comprendida en tres captulos:
Disposiciones generales;
Incapacidades para suceder; y,
Representacin hereditaria.
Son disposiciones que rigen las dos clases de sucesin: testamentaria e intestada.
Ttulo II. Sucesin testamentaria, en siete captulos:
Disposiciones generales;
Forma de los testamentos;
Invalidez de los testamentos;
Herencia condicional y a trmino;
Legados;
Aceptacin y renuncia de la herencia; y,
Albaceas.
El ttulo III se ocupa de la sucesin intestada, en cinco captulos:
Disposiciones generales;
Orden de sucesin intestada;
Particin de bienes hereditarios.
Efectos de la particin; y
Rescisin y nulidad de la particin.
Nuestro sistema hereditario es romanista y sus principios fundamentales son los siguientes:
La sucesin se produce inmediatamente desde el momento de la muerte del causante, sin
necesidad
84 de que el
_ heredero manifieste su voluntad, presumindose su
aceptacin mientras no exprese lo contrario;
No se reconocen ms que dos formas de sucesin: la testamentaria y la intestada. La sucesin
contractual est prohibida;
Se da preferencia a l sucesin testamentaria, tenindose como supletoria la intestada; y
Se admite compatibilidad de las dos formas de sucesin: la herencia puede ser en parte testada
y en parte intestada.
El asignatario a ttulo universal se llama heredero y sucede al causante en la universalidad de
sus bienes. La sucesin a ttulo particular constituye legado, aunque el testador le llame
heredero. Sin embargo, si la herencia se divide en legados y no hay designacin de heredero, los
legatarios asumirn las obligaciones que a aqul corresponderan, pues para este efecto, como
establece el artculo 921, sern considerados como herederos.
El Cdigo acepta el principio de que la transmisibilidad de la herencia se opera sin que sea
necesaria la aceptacin expresa del heredero, pero como la aceptacin de ste es voluntaria,
bien puede renunciar la herencia y en tal supuesto desaparece la presuncin de aceptacin.
Adems, puede darse el caso de que en el momento de la muerte del causante, no haya
transmisibilidad por ocurrir alguna de estas situaciones: que el heredero no est nacido y se
espera que nazca para saber si nace vivo, pues de lo contrario, no ser heredero; en el
nombramiento de heredero bajo condicin suspensiva; cuando el heredero sea persona cuyo
paradero se ignore; o cuando se instituya una fundacin, mientras queda organizada y aprobada
legalmente.
El artculo 920 constituye una innovacin de importancia. El heredero slo responde de las
deudas y cargas de la herencia hasta donde alcancen los bienes de sta.
El beneficio de inventario se vuelve la regla general, en vez de ser la excepcin como lo
consignaba el Cdigo derogado. Los casos de la no aceptacin de la herencia se reducen con
este precepto. Se formarn dos patrimonios separados: el del causante y el propio del
causahabiente. No se confunden en dao del heredero, pues las deudas de la herencia se
pagarn slo con los bienes de la misma, y algo ms, el heredero conserva cualquier accin que
'tenga contra el caudal del causante.
Si la . aceptacin de la herencia., segn el Cdigo del 33, sin hacer uso del beneficio de
inventario, obligaba al heredero a cubrir las deudas de la herencia aun con sus propios bienes,
una vez que se hace declaracin en contrario en la reforma que se adopta, nada impide que el
heredero, por honor o por respeto al nombre del difunto, tome a su cargo el pago de los
crditos, si no alcanza el activo de la mortual, pero ya no como obligacin legal.
Esta modificacin apareja la supresin en el captulo XIV del Cdigo anterior, de la parte que se
refiere a la aceptacin con beneficio de inventario.
La declaracin del Cdigo alemn de que la herencia no puede
85
perjudicar al heredero, fue seguida por los Cdigos de Brasil, Per y Mxico, que suprimieron el
llamado beneficio de inventario.
~ 2.-INCAPACIDADES PARA SUCEDER. Las incapacidades*
motivadas por indignidad del heredero, ya se trate de herencia testada . o intestada estn
declaradas en el artculo 924 y son las que enumeraba el Cdigo en el artculo 824, incisos 3b. a
11. Se suprimen de este artculo los incisos lo. y 2o. por ser innecesarios. La circunstancia de
estar concebido y de haber nacido vivo, es presupuesto indispensable para heredar.
Estas incapacidades puede dispensarlas el testador en testamento posterior a los hechos que las
hayan producido, declarndolo expresamente.
Las incapacidades para suceder por testamento se enumeran en el artculo 926 del Cdigo y se.
conservan las que mencionaba el artculo 825 del Cdigo anterior, excepto la primera que se
refiere a manos muertas. La iglesia catlica, institucin a la que especialmente se le daba este
calificativo,, es hoy persona jurdica con facultad para adquirir y poseer bienes, y tiene
capacidad para suceder por testamento.
Por la sugestin que pueden ejercer sobre el nimo del testador, se declara incapaces para
heredar a los ministros de los cultos, a los mdicos que hayan asistido al causante en su ltima
enfermedad y al notario que autoriza el testamento, salvo que cualquiera de ellos sea pariente
del causante.
. La incapacidad de los tutores y protutores mientras no se hubieren aprobado las cuentas de la
tutela, tiene como fundamento, adems, la sancin de la ley para quienes tengan pendientes
su$ cuentas o no logren su aprobacin debido a mal manejo o a falta de comprobacin de
gastos.
Las instituciones extranjeras, por ltimo, tienen incapacidad. Defender primero las instituciones
del pas y hacer que stas reciban para sus finalidades benficas o culturales lo que pueden
recibir las extranjeras, con menos necesidad que las nuestras, no slo es patritico sino evita
que capitales formados en el pas se aprovechen. en otras partes, con evidente perjuicio de la
economa nacional.
3.-REPRESENTACI0N HEREDITARIA. El artculo 929 define el derecho de representacin
hereditaria en la misma forma del artculo 830 del Cdigo anterior.
El artculo 933 copia el artculo 835-A del Cdigo derogado que declara aplicables a la sucesin
testamentaria las disposiciones de este captulo, pero limitado al caso de que los herederos o
legatarios _ sean parientes del testador.
El
86 derecho de representacin aceptado en la legislacin del 77 solamente para la herencia.
intestada, qued ampliado en el Cdigo del 33 para la sucesin testamentaria. La corriente
actual es
expansionists, en el sentido de aplicar dicho derecho a ambas formas de sucesin, de modo que
adoptamos tal precepto de acuerdo con el criterio moderno relativo al principio de la
representacin.
-SUCESION TESTAMENTARIA. Terminadas las disposiciones generales que rigen toda la sucesin,
se ocupa el titulo II de la regulacin especial de la sucesin testamentaria.
Los artculos 934 a 953 contienen disposiciones generales para esta forma de sucesin.
El artculo 934 declara que toda persona civilmente capaz, puede disponer de sus bienes por
medio de testamento a favor de cualquiera que no tenga incapacidad para heredar. El artculo
71 del Decreto Ley 218 agreg que el testador puede encomendar a un tercero la distribucin
de herencias' o legados que dejare para personas u objetos determinados.
La incapacidad para testar es excepcional y la reduce el artculo 945 a tres casos para el mayor
de edad: la interdiccin, la sordomudez y mudez cuando la persona no pueda darse a entender
por escrito, y el que rio est en el goce de sus facultades mentales en el momento de testar.
Se ratifica la prohibicin del contrato de sucesin recproca y de toda sucesin contractual.
Tampoco pueden dos o ms person testar en un mismo acto.
El artculo 940 se refiere a la interpretacin de toda disposicin testamentaria. Corresponde al
juez hacer dicha interpretacin en sentencia definitiva cuando haya duda de la intencin que
revelan las palabras empleadas en el testamento y no puedan entenderse en su sentido literal.
Para este efecto, no deben tomarse slo palabras o frases aisladas, sino la totalidad de la
declaracin de voluntad.
El artculo 941 modifica en parte el artculo 837 del Cdigo anterior. El hijo pstumo o el nacido
despus de hecho el testamento, tiene igual derecho que los otros hijos, a no ser que haya sido
desheredado expresamente. Se supone que esa es la voluntad del testador, pues de lo contrario
lo hubiera as declarado en el acto de testar.
Como la herencia pudo haber sido distribuida en partes desiguales, la ley declara que en este
caso le corresponder al hijo pstumo o al nacido despus de hecho el testamento, una parte
igual a la que le hubiera correspondido si la distribucin se hubiera hecho por partes iguales,
pero si los herederos testamentarios no fueren hijos del testador, el hijo pstumo y el nacido
despus de hecho el testamento, tendrn derecho al 50o/o de la herencia si no hubieren sido
desheredados expresamente.
El hijo preterido se reputa desheredado. La omisin de su nombre en el testamento* no
siempre puede atribuirse a olvido del testador, puesto que es su padre, sino a su deseo de no
incluirlo entre sus herederos. Tal vez prefiere ignorarlo que declarar los motivos de
su desheredacin.
El artculo 944 reformado por el artculo 72 del Decreto 218, declara que en el fideicomiso
instituido por testamento en favor de la institucin de crdito autorizada por l ley, sta no
tendr la calidad de heredero, precepto que evita que el fiduciario quede sujeto al pago de los
impuestos hereditarios.
La prohibicin absoluta de testar por fideicomiso que sealaba el artculo 844 del Cdigo
derogado, queda, por consiguiente, modificada con su aceptacin, pero no por fideicomiso
secreto, ni el instituido a favor de un particular, sino el que produce beneficios sociales y
garantiza plenamente su realizacin mediante la intervencin de un banco o institucin
de*crdito como fiduciario.
El artculo 943 expresa que las donaciones por causa de muerte se rigen por las mismas
disposiciones de los testamentos sobre legados.
La donacin por causa de muerte debe conservarse separada de la donacin entre vivos. Esta se
(lleva a cabo por medio de contrato; aquella no puede disponerse ms que por testamento, o
por
escritura que debe reunir los mismos requisitos que el testamento.
Los artculos 946 a 953 son los mismos artculos 897 a 904 del Cdigo del 33 trasladados al
captulo de las disposiciones generales de la sucesin testamentaria, pues el Cdigo los tena
comprendidos dentro de la herencia condicional, lo que evidentemente estaba fuera de lugar.
Basta conocer el contenido de tales artculos para comprender que se trata de preceptos
generales relativos a la sucesin testada.
5.-F0RMA DE LOS TESTAMENTOS. Los artculos 954 a 976 desarrollan esta cuestin. Las
modificaciones tienden a disminuir la severidad de las formalidades establecidas para el
otorgamiento del testamento.
El otorgado en escritura pblica puede hacerse de dos maneras: o el causante lleva la minuta al
notario para que la pase al protocolo, o declara verbalmente su voluntad para que l lo redacte.
En ambos casos se legaliza lo que se ha acostumbrado hacer al margen de la ley, pues queda
establecido que lo que el testador, los testigos y el notario deben presenciar en un solo acto y
sin interrupcin, es la lectura del testamento, sin que sea necesario como lo exiga el Cdigo
anterior, que estn reunidos en el momento en que se escriban en el protocolo las disposiciones
del testador.
El testamento cerrado se simplifica haciendo ms sencilla la redaccin del acta sobre la cubierta
que lo contiene: el testamento puede entregarlo ya cerrado el testador y el notario dar fe de
que el pliego encerrado en la plica es su testamento.
En el mismo captulo se reproducen sin modificacin los testamentos especiales, como son los
otorgados por los militares en campaa, los navegantes que vayan a bordo, los que se
encuentren en
88
lugares incomunicados por motivos de epidemia, los prisioneros y los que se.hallen en el
extranjero.
La forma de redactar la escritura pblica de testamento y los requisitos esenciales de ese
instrumento cuya inobservancia causa nulidad, estn regulados en el Cdigo de Notariado, de
tal manera que debe cumplirse lo dispuesto en los artculos 42 a 45 de dicho Cdigo, los cuales
en nada contraran la reforma sustancial mencionada.
6.-INVALIDEZ DE LOS TESTAMENTOS. La invalidez de los testamentos comprende la nulidad, la
revocacin, la falsedad y la caducidad de las disposiciones testamentarias, conceptos que son
de diferente significado.
La nulidad procede de la inobservancia de las formalidades esenciales que establece la ley, las
cuales para el testamento abierto son las que precepta el artculo. 44 del Cdigo de Notariado
y para el testamento cerrado, las que establece el artculo 959 del Cdigo Civil. ,
La anulabilidad ocurre cuando en el otorgamiento del testamento ha mediado violencia, dolo o
fraude. Son causas- independientes de la voluntad del testador, anteriores o simultneas al
acto.
El testamento que ha sido declarado nulo o falso por el Tribunal competente, deja subsistir el
testamento anterior.
Esta disposicin contenida en el artculo 981 modifica el inciso lo. del artculo 980 del Cdigo
derogado, que dispona que de anularse el ltimo testamento, los nteriores carecan de valor,
no as cuando el testamento se declaraba falso.. El testamento nulo no produce ningn efecto,
se reputa como no hecho y, por lo tanto, no puede afectar la subsistencia del testamento
anterior, siempre que ste sea vlido. As lo dispona el artculo 936 del Cdigo del 77, cuyo
precepto ms jurdico lo reproducimos en el nuevo Cdigo.
Cuando las causas de nulidad estn declaradas en la ley, el testador no puede prohibir en el
testamento que los herederos lo impugnen.
La revocacin del testamento la regulan los artculos 982 a 986. Dispona el Cdigo Civil de 1933
que todo testamento quedaba derogado por el, otorgamiento de otro posterior aunque no
tuviera clusula derogatoria expresa.
El proyecto estableca lo contrario: el testamento no puede ser revocado en todo ni en parte
sino con la$ solemnidades necesarias para testar; el testamento que no es revocado total y
expresamente por otro posterior, subsiste en las disposiciones compatibles con las de este
ltimo. /
Consideramos que si as disposiciones testamentarias .deben ser expresas para que se
reconozca la voluntad del disponerte, tambin
89
debe ser expresa la voluntad que deje sin efecto lo que antes se haba declarado.
La Comisin estim ms conveniente mantener el principio del Cdigo anterior para facilitar el
cumplimiento de la ltima voluntad del causante y opt por observar el precepto de que todo
testamento queda revocado por el otorgamiento de otro posterior, segn lo expresa el artculo
983. Sin embargo, agreg, el testador puede de manera expresa dejar vigente todo o parte del
testamento anterior. Adems, dispone el mismo artculo, que las donaciones por causa de
muerte hechas con anterioridad al testamento caducarn salvo disposicin en contrario del
testador.
El tercer motivo de invalidez es la caducidad, legislada en los artculos 988, con los mismos
preceptos del Cdigo del 33.
La caducidad no depende de la voluntad del testador sino es la ley la que deja sin efecto algunas
disposiciones de ltima voluntad, siendo las clusulas que den lugar a la caducidad las nicas
que carecern de eficacia, pues todo lo dems conservar su vigor.
La sustitucin vulgar a que se referan los artculos 905 a 909 del Cdigo, est contenida en la
disposicin del artculo 989, al declarar que el testamento no caduca en los casos que
contemplan los artculos anteriores, si el testador ha designado heredero sustituto.
Se entiende que ste debe ser capaz y nombrado al arbitrio del testador y puede ser uno solo o
varios conjunta o sucesivamente.
Hemos separado las causas de invalidez y colocado el articulado en el orden que corresponde. ,
7.-HERENCIA CONDICIONAL Y A TERMINO. El captulo de la herencia condicional comprendida
entre los artculos 890 a 904 del Cdigo derogado se ha modificado y se regula entre los
artculos 993 a 1001. Como se dijo anteriormente, los artculos 897 a 904 del Cdigo pasaron a
formar parte de las disposiciones generales de la herencia testamentaria.
Las disposiciones testamentarias pueden otorgarse bajo condicin y a trmino.
Las condiciones en los testamentos se rigen por los mTsmos preceptos de las obligaciones
condicionales; la condicin consiste en un hecho futuro e incierto, de cuya realizacin depende
la eficacia de la clusula testamentaria.
Se reproduce la invalidez de la condicin de no contraer matrimonio, a no ser que nicamente
impida el matrimonio con persona determinada, pero se agrega que puede legarse al instituido
el usufructo, uso, habitacin o una pensin personal por el tiempo que permanezca soltero o
viudo.
Se ampla este captulo, adems, con los artculos 996 y 997, relativos a* garantizar los bienes
heredados o legados en los casos de condicin suspensiva y a trmino.
Pendiente la condicin o el trmino es necesario disponer en
90
poder de quin y con qu garanta quedan los bienes mientras se verifica la condicin o se
vence el trmino. Parece que lo ms acertado es .confiarlos en administracin al heredero o
coheredero, o al propio heredero condicional, en su caso, previa'caucin de la responsabilidad
del que se designe.
-ACEPTACI0N Y RENUNCIA DE LA HERENCIA. Va
hemos manifestado que toda herencia debe entenderse aceptada con beneficio de inventario, o
como lo expresa el artculq 920, que el heredero slo responde de las deudas y cargas de la
herencia hasta donde alcancen los bienes de sta; y que el legatario slo responde de las cargas
que expresamente le imponga el testador.
Este precepto hace innecesario el beneficio de inventario a que se refera el Cdigo en los
artculos 910 y siguientes, en el captulo relativo a la aceptacin y renuncia de la herencia.
Desaparecido, pues, el beneficio mencionado, no queda ms que la aceptacin o la renuncia
que haga el heredero si tiene la capacidad legal, o el respectivo representante legtimo de los
menores, incapacitados o personas jurdicas; aceptacin que har, pues no habr peligro alguno
de que el heredero quede obligado con sus propios bienes al pago de las deudas o cargas de la
herencia.
En cuanto a la renuncia de la herencia instituida a favor de menores e incapacitados, dispone el
artculo 1029 que para hacerse deber mediar aprobacin judicial con intervencin del
Ministerio Pblico; toda vez que dicha renuncia, s puede acarrear perjuicios al heredero menor
o incapacitado.
Los artculos que amplan este captulo son referentes a los derechos de los acreedores para
ejercitar la accin indirecta en caso de que el heredero deudor no acepte la herencia, con
perjuicio de ellos pero, en este aso, la aceptacin slo les aprovechar hasta el monto de sus
crditos y el saldo, si lo hubiere, pasar a los herederos legales.
LEGADOS Y ALBACEAS. Ninguna modificacin se hizo al captulo XV, Ttulo IV, libro II del
Cdigo y sus disposiciones pasaron al captulo V, artculos 1002 a 1025.
En cuanto al albaceazgo, la Comisin Revisora expresa en su dictamen que fue objeto de
reformas fundamentales a efecto de darle funcionalidad, ya que en la prctica por las
limitaciones de que ha sido objeto, tiene poca aplicacin. Para este fin fueron incorporados
varios artculos vigentes en otras legislaciones como las de Espaa y Mxico*';
Las reformas introducidas son las siguientes:
Artculo 1041.2a. fraccin.
Los albaceas tendrn todas las facultades que expresamente les haya conferido el testador, y
no sean contrarias a las leyes*'.
Artculo 1054. Mientras el albacea no sea removido ni haya
91
tu.
declaratoria de herederos, tiene la representacin de la sucesin para demandar y responder en
juicio; salvo prohibicin del testador.
Artculo 1065. Los legatarios desde da cierto, o desde que se hayan cumplido los encargos del
testador, no habiendo herederos, gozan del mismo derecho concedido a stos en el artculo
anterior.
Artculo 1066. Por. causas de negligencia, abuso o malversacin pueden ser removidos los
albaceas, sean cales fueren su clse y extensin de sus facultades, a peticin de los interesados
en los bienes.
10.-SUCESION INTESTADA. Importantes modificaciones se hicieron a este tratado. Tiene lugar la
sucesin intestada en cuatro casos, que enumera el artculo 1068, siendo el primero cuando no
hay testamento. El inciso lo. del artculo 980 del Cdigo del 33 declaraba procedente el
intestado de persona fallecida con testamento nulo o con testamento que perdi su fuerza
aunque al principio fuera vlido, pero la reforma introducida por el artculo 981, establece que
el testamento declarado nulo deja subsistente el anterior.
Procede el intestado, dice el inciso 2o., cuando falta la condicin puesta al heredero, o si el
instituido' muere antes que el testador, o es incapaz de heredar, o repudi la herencia, no
Comprendindose los casos de sustitucin y acrecimiento, a los que el artculo 75 del Decreto
Ley No.218 agreg el de representacin.
Se agregan al artculo 1068 dos casos: cuando en el testamento no hay heredero instituido y rel
testador no ha dispuesto de todos sus bienes en legados; y cuando el testador ha dejado de
disponer de alguno o algunos de sus bienes, an asignando otros a ttulo de herencia.
' Se hace expresa declaracin en el artculo 1076 que los hijos sean o no de matrimonio,,
heredan a sus padres por partes iguales, y se incluye a los hijos adoptivos en el mismo grado
que los que lo son por naturaleza.
No se acept el orden de sucesin propuesto por la Comisin Revisora sino se modific en el
sentido d que el cnyuge que no tenga derecho a gananciales hereda en primer lugar
juntamente con los hijos, y an teniendo tal derecho si es menor que la cuota hereditaria que le
correspondera en ausencia de gananciales, deber completrsele un monto equivalente a dicha
cuota, deducindose la diferencia de la masa hereditaria; a fin de no poner a la mujer con
dercho a gananciales en este caso en peor situacin que si no lo tuviera. Las dems
disposiciones del orden de sucesin no se modificaron; y en cuanto a -las personas que tienen
legalizada su unin de hecho, declara el artculo 1084, que la sucesin se regula por los mismos
preceptos.
92
LIBRO IV
REGISTRO DE LA PROPIEDAD
El libro IV regula el Registro de la Propiedad. La importancia de esta institucin y el amplio
contenido de sus disposiciones requieren separarlo en un libro especial.
Establecido al principio para inscribir y anotar lo referente a la propiedad inmueble, se ha ido
ampliando a muchas actividades y operaciones que necesitan seguridad y garanta para los
interesados y para las personas que con ellos contraten. Va no slo es registro de inscripciones
de propiedad y de hipotecas sino tambin registro de prenda y de propiedad de bienes muebles
identificables.
El volumen de operaciones crediticias que a diario se realizan con bienes muebles, exige qu la
ley las garantice con la misma efectividad que con los inmuebles y a eso tiende la reforma
introducida extendiendo al registro de bienes muebles identificables el objeto de las
operaciones del Registro de la Propiedad.
Conservando el contenido del ttulo Vil del libro III del Cdigo Civil de 1933, se ha variado el plan
de un orden ms lgico y dividido la materia en la siguiente forma: ttulo I, inscripcin en
general; ttulo II, inscripciones especiales; ttulo III, registros y registradores.
El ttulo I comprende: ttulos sujetos a inscripcin, forma y efectos de la inscripcin, anotaciones
y sus efectos, cancelaciones, certificaciones del registro; el ttulo II contiene, disposiciones
generales, registro de la prenda agraria, registro de testamentos y de donaciones por causa de
muerte, registro de la propiedad horizontal y otros registros especiales; y el ttulo III,
comprende; establecimiento e inspeccin de registros, libros que deben llevarse en el Registro,
registradores y errores en itos (ibros y su rectificacin.
En general, se laa conservado la ley actual, cuya aplicacin en tantos aos no exige ms (que
pocas modificaciones y el agregado correspondiente a los nuevos registros establecidos.
En l actualidad funciona el Registro General de la Repblica en la capital y el Registro de los
departamentos de occidente, con sede en Quezal tena ngo.
El artculo 1216 expresa que el Registro de la Propiedad de la zona central, con sede en la
ciudad capital, tendr a su cargo el registro de la propiedad territorial de las dems zonas de la
Repblica, que no lo tengan propio. Agreg el artculo 97 del Decreto Ley nmero 218, que
como Registro General tendr el control y vigilancia de los dems registros de la propiedad.
Es indudable la conveniencia de descentralizar la administracin pblica, y an ms, tratndose
del Registro de la Propiedad, por las diarias operaciones que sobre inmuebles se realizan en los
departamentos, vindose obligados los notarios a buscar
93
 intermediarios en la capital con el innecesario aumento de gastos para los interesados y el
retardo en entregarles sus documentos.
Podra establecerse cuatro registros por ahora: el central, el de occidente el de oriente y el del
norte. Va existieron los dos ltimos pero fueron suprimidos y absorbidos por el central, que se
convirti en Registro Gerteral. Para la debida organizacin y funcionamiento de las nuevas
oficinas regstrales, podra encargarse el Registro Central de su debida instalacin y conservar su
inspeccin y vigilancia, dados los elementos y personal capacitado con que cuenta, que bien
podra proporcionar lo indispensable para ponerlas en marcha y obtener un resultado
satisfactorio.
Mientras esta aspiracin se realiza, el Registro Central, queda encargado de las zonas que no
tengan Registro propio.
El artculo 1124 establece elobjeto del Registro tal como lo expresaba el Cdigo derogado, pero
se agreg la inscripcin de muebles identificares. De la misma manera, se ampli el artculo
1125 que se refiere a las operaciones registrables con los siguientes agregados: los actos y
contratos que trasmitan en fideicomiso los bienes inmuebles o derechos reales sobre los
mismos; los ttulos en que conste que un inmueble se sujeta al rgimen de propiedad
horizontal; los ingenios, grandes beneficios, desmotadoras, y maquinaria agrcola o industrial
que constituyan unidad econmica independiente del fundo en que estn instaladas; y los
vehculos automotores y dems muebles fcilmente identificables por los nmeros y modelos
de fabricacin.
El artculo 1127 ampla a doce das el trmino de toda inscripcin o anotacin, cuando la
escritura o documento presentado diere lugar a varias inscripciones;
La palabra Inmueble fue suprimida eh varios artculos y substituida por el vocablo bien, a fin
de comprender en la disposicin a los inmuebles y muebles identificables.
La inscripcin de esta ltima clase de bienes, expresa la ltima parte del artculo 1131, que se
har con los requisitos que establezca el reglamento del Registro. Esto en cuanto a la forma,
pues dicha inscripcin en lo que le sea aplicable deber hacerse de conformidad con los
preceptos generales que determina el Cdigo, y ya veremos que aunque el artculo 1576 obliga
el otorgamiento en escritura pblica de los contratos que tengan que inscribirse o anotarse en
los registros, cualquiera que sea su valor; cuando se trate de operaciones sobre muebles no rige
esta obligacin sino lo que se prescriba en preceptos especiales. As, el artculo 1214 dice que la
inscripcin de i r bien mueble identificare se har a la presentacin de la escritura o documento
9 legalizado o copia legalizada de los mismos en que conste la transferencia de dominio y con los
4
requisitos que adems establezca el reglamento del Registro; lo que constituye una excepcin a
aquel principio.
El inciso 5o. del mismo artculo 1131 manda que se exprese en
toda inscripcin los nombres y apellidos paterno y materno, si los tuvieren, . de las personas
otorgantes del acto o contrato. La identificacin de los contratantes es asi' ms segura, pues el
apellido del marido que agregan al suyo las seoras casadas puede desaparecer por el divorcio y
cambiarse al contraer nuevas nupcias, por lo que es preferible que en el Registro conste la
identificacin por los apellidos propios de la persona.
La cancelacin de las inscripciones de derechos reales sobre inmuebles declara el artculo 1170,
Jas har el Registrador, cuando hubieren transcurrido diez aos del vencimiento del plazo de
la prrroga inscritos. Qued suprimido el ltimo prrafo del artculo 1162 del Cdigo del 33^
que ordenaba la citacin previa del interesado, no siendo necesaria esta citacin cuando en los
casos de derechos reales v de anotacin de demanda y de embargo, el tiempo transcurrido
fuera de veinte aos. De modo que hoy la cancelacin en los supuestos expresados no tendr
que esperar 20 aos para que se verifique.
La declaracin de que los ttulos inscritos o anotados surtirn efecto contra terceros y an
contra los acreedores singularmente privilegiados, como expresa el artculo 1148 del nuevo
Cdigo, hace innecesario el artculo 1109 del Cdigo derogado.
Se suprime asimismo el artculo 1148 de este ltimo porque sus disposiciones competen a los
tribunales de justicia y por lo tanto debe tener lugar en el Cdigo Procesal respectivo.
Se mencionan en el artculo 1220 los libros principales, pero debern llevarse adems los libros
que sean necesarios para las inscripciones especiales y los que determine el Reglamento del
Registro.
Se dispone en el artculo 1224 que los libros que se encuentren destruidos o deteriorados
hacindose difcil su consulta, sean repuestos bajo la responsabilidad del registrador, previa
autorizacin judicial.
Esta prescripcin tan necesaria faltaba en el Cdigo anterior, y el deterioro de los libros debido a
su diario manejo por infinidad de personas que los consultan obliga a su reposicin, pero debe
hacerse con conocimiento y autorizacin judicial y una vez hecha la transcripcin en el nuevo
libro, el registrador pondr razn de haber confrontado con el original y estar conformes las
partidas copiadas.
No hay otras reformas que merezcan mencin especial, pues algunos artculos cambian de
redaccin para aclarar su contenido pero el fondo doctrinario lo conservan.
Siendo la ley del Registro la misma ley espaola que ha sido tan ampliamente comentada,
cualquier dificultad en su interpretacin puede salvarse acudiendo a la explicacin tan detallada
de autores tan respetables cornos Pantoja ntre los primeros glosadores de la ley y de Morell
entre los recientes, sin despreciar el valioso informe del licenciado Manuel Ubico, autor ele la

95
ley hipotecaria incorporada al Cdigo del 77, que con pequeas modificaciones fue reproducida
en el Cdigo de 1933.
 LIBRO V
DERECHO DE OBLIGACIONES
PRIMERA PARTE
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL
1 .-DEL NEGOCIO JURIDICO. La expresin negocio jurdico, dice Puig Pea, ha ganado el favor
de la doctrina e incluso el de las legislaciones. En Francia tardaron mucho en adoptar el trmino
negocio jurdico, y todava muchos tratadistas emplean la frase, ya en ellos tradicional, de
acto jurdico. En Italia hubo tambin dudas al principio; pero ya es general la expresin
negocio jurdico cosa que tambin sucede en nuestra patria. (Puig Pea, Derecho Civil
Espaol, Tomo I, Volumen II, Edicin 1958, Pgina 457)
Ha hecho fortuna en Alemania la denominacin de negocios jurdicos, expresa el civilista
Castn Tobeas, vulgarizada tambin en Italia. En la actualidad es ya corriente la frase i.egocio
jurdico, introducida por los traductores de algunos libros italianos y alemanes. Valvefde adopt
dicha frase, fundndose en ser la que emplean los pandectistas y civilistas ms autorizados del
mundo jurdico y no prestarse a equvocos, como sucede con la de acto jurdico, que tanto
significa la operacin* jurdica como el escrito o instrumento destinado a constatarla. (Castn,
Derecho Civil Espaol, IX Edicin. 1955, pgina 500).
Suficiente estas citas de autores tan modernos para explicar el trmino negocio iurdico que
empleamos en el ttulo I que comprndelos preceptos generales aplicables a todas las
obligaciones, y siendo la declaracin de voluntad lo que constituye el fondo esencial del negocio
jurdico, el Codigo da principio a la materia con el artculo 1251 que establece los requisitos
necesarios para que la declaracin de voluntad tenga validez.
Estos elementos quedan reducidos al consentimiento, la capacidad legal y el objeto lcito. La
causa no se menciona por las razones que adelante se expresan.
El consentimiento, en el sentido de otorgar u obligarse una persona con discernimiento y
voluntad libre y espontnea, supone la capacidad legal del sujeto, pues si sta no existe, la
manifestacin de la voluntad es ineficaz. De tal manera se presentan unidos estos dos
elementos que bien pueden comprenderse en uno solo, el consentimiento, sin que ello
signifique que se prescinde de la capacidad como requisito esencial.
La capacidad la tienen todos aquellos a quienes la ley no lo prohbe, dice el artculo 1254.
Las personas legalmente capaces son las mayores de edad e

9
6
incapaces las que no han cumplido dieciocho aoS; pero,dentro de la mayora y de la minora,
Id ley establece excepciones, pues hay mayores de edad incapaces para todos o para
determinados actos y contratos y hay menores de edad con capacidad para ciertos actos de la
vida civil.
La causa que enumera el artculo 1406 del Cdigo del 77, como requisito para la validez del
contrato, la suprimimos. Tomada como el motivo jurdico, la obligacin de cada una de las
partes tiene por causa la obligacin de la otra, y en este sentido se ha interpretado la causa en
nuestro derecho. A pesar de la autonoma de esta circunstancia proclamada por eminentes
autores causalistas, la discusin con los no menos grandes civilistas que sostienen su falsedad,
sigue interminable y no se llega a una conclusin definitiva, por lo que siguiendo el ejemplo de
cdigos tan importantes y modernos como el alemn, el suizo de las obligaciones, el mexicano,
el brasileo y el peruano, decidimos no mencionarla, tomando en cuenta que en los contratos
onerosos la causa se confunde con el objeto y en los c^atuitos, con el consentimiento.
La incapacidad rejativa de una de las partes, dice el artculo 1255, no puede ser invocada por la
otra en su propio beneficio, si oportunamente la hubiere conocido.
La nulidad del contrato est contemplada en provecho del incapaz, a quien le queda el recurso
de demandarla ante el juez competente, por medio de su representante legal; pero tambin
puede solicitarla la parte capaz si no hubiese sido conocida la incapacidad de la otra parte, pues
en caso contrario, el capaz se aprovechara de su propio dolo.
La doctrina de este artculo es la que Inspiraba los artculos 1905 que se refiere al contrato de
mutuo, 1953 relativo al depsito, y 2365 inciso 3o, los tres def Cdigo Civil del 77 y 12 del Cdigo
de Comercio. Este ltimo expresa que los contratos celebrados por personas a quienes no est
permitido por las leyes el ejercicio del comercio, no producen accin contra el contratante
capaz, pero confieren derecho a ste para demandar a su eleccin la nulidad o el cumplimiento
de aqullos, a no ser que se pruebe que ha procedido de mala fe.
El cumplimiento del convenio no es necesario indicarlo, pues desde el momento en que no se
demanda la nulidad, el contrato subsiste y por lo tanto el derecho de pedir su cumplimiento.
La falta de alguno de los elementos que integren el negocio jurdico ocasiona su inexistencia o
nulidad absoluta; pero los vicios del consentimiento nicamente dan lugar a su nulidad relativa,
la cual puede desaparecer y quedar vlido aqul si la parte interesada no demanda la nulidad
dentro del termino de la prescripcin.
La voluntad del sujeto que se obliga puede manifestarse expresa o tcitamente y resultar
tambin de la presuncin de la ley en casos determinados.
97
La voluntad tcita puede consistir en un hecho material que d a conocer la aceptacin de la
obligacin sin que lo manifieste con palabras. El mandatario, por ejemplo, que comienza a
ejercer el mandato sin que expresamente haya contestado su aceptacin al mandante,
manifiesta tcitamente su voluntad; las figuras jurdicas denominadas cuasicontratos en el
Cdigo del 77 y comprendidas en el Cdigo entre las obligaciones provenientes de hechos lcitos
sin convenio, son casos de obligaciones en que el consentimiento lo presume la ley fundada en
principios de equidad.
El silencio no es manifestacin de voluntad, dice el artculo 1253, sino nicamente cuando
existiendo relaciones anteriores entre las partes, el interesado est obligado a contestar. As, por
ejemplo, si de acuerdo con un contrato de mutuo en cuenta corriente, el deudor recibe el saldo
de su cuenta en la poca convenida y no lo objeta ni contesta dentro del trmino que el
acreedor le fija, se supone que lo acepta, siendo su silencio, en este caso, expresin de
consentimiento. De no existir tales relaciones anteriores no est obligada a contestar la parte
que sea requerida aunque se le amenace con tener su silencio como aceptacin de lo que se le
interroga.
Hay negocios jurdicos en los cuales la ley exige ciertas formalidades o solemnidades para que
produzcan efectos y slo se reconoce como vlida la voluntad que se manifiesta en la forma
sealada por la ley. Cuando no se designe una forma especfica, dice el artculo 7o., los
interesados pueden usar la que juzguen conveniente.
Las formalidades son requeridas ad solemnitatem o ad probationen. Las primeras deben
observarse rigurosamente y su falta produce la absoluta inexistencia del acto, agregndose este
requisito a los tres enunciados en el artculo lo. para los casos en que se exija,- las segundas no
son esenciales para la perfeccin del acto o contrato, pero son exigibles para la prueba del
mismo.
En l primer caso se encuentra el testamento, como acto jurdico en que la ausencia de ciertas
formalidades produce su nulidad absoluta. Asimismo, los contratos solemnes debern otorgarse
llenando las formalidades legales so pena de nulidad.
En el segundo caso est la mayora de los actos y contratos. Aceptado en principio de que el
consentimiento es suficiente para perfeccionarlos, slo queda a las partes la obligacin de
otorgar el documento requerido para que surta efectos contra tercero y pruebe la operacin
ante los tribunales.
Tratndose de contratos debe hacerse constar su otorgamiento por medio escrito cuando su
valor pase de trescientos o de mil quetzales segn el caso; pero la compraventa de bienes
inmuebles, cualquiera que sea su precio, debe hacerse por medio de escritura pblica. Sin
embargo, perfeccionado el contrato por el
consentimiento de las partes, en caso de que la escritura no se haya otorgado, no por eso el
contrato deja de existir entre los
98
contratantes, quedndole al comprador el derecho de exigir el otorgamiento d la escritura para
que se inscriba su propiedad en el Registro y perjudique a terceros. Es evidente que si esta
formalidad se exigiera ad solemnitatem la compraventa no podri'a quedar perfeccionada por el
simple consentimiento sino nicamente por medio de la escritura ante notario.
2.VICIOS DE LA DECLARACION DE VOLUNTAD. Los
artculos 1257 a 1268 corresponden a los artculos 1407, 1408, 1409, 1412, 1413 y 1414 del
Cdigo del 77, con las modificaciones siguientes:
Se sustituye el concepto de invalidez por el de anulabilidad. Aceptada la distincin en este
Cdigo entre actos inexistentes o nulos y actos anuladles, que tienen notables diferencias como
se explicar al tratar esta materia, se dice que el negocio jurdico es anuladle cuando la
declaracin de voluntad emane de error, dolo, simulacin o violencia, nulidad que no puede
demandar la parte que hubiere causado el vicio.
El negocio jurdico que adolezca de cualquiera de estos vicios dfc! consentimiento no es invlido
por s, puesto que lo han integrado los elementos exigidos por la ley para su existencia, sino
nicamente es anulable mediante la accin que puede ejercitar ante juez competente la parte
que ha sufrido el engao, la simulacin o la violencia, pues ya queda a su arbitrio solicitar la
nulidad o ratificar expresa q tcitamente el acto verificado.
Se agrega la simulacin como vicio de la voluntad, pues, en efecto, la simulacin es una
declaracin de voluntad falsa que aparenta lo contrario de la verdadera realidad del acto que se
quiere realizar y que se produce voluntariamente aunque en el fondo haya sugestin, amenaza
o halago d una de las partes.
El error que causa nulidad, contiene el mismo principio del artculo 1408 del Cdigo del 77, que
consideramos bastante exacto, pero ampliamos su contenido con los artculos 1259 y 1260 que
expresamente se refieren al error sobre la persona y el error de cuenta, a fin de dejar ms claro
el concepto.
Lo que debe entenderse por sustancia de la cosa que sirve de objeto al acto, o cualquiera
circunstancia que fuere la causa principal de la declaracin de voluntad, es cuestin de hecho
que tiene que apreciar el juez mediante la prueba que demuestre la intencin de las partes;
pero debe comprenderse en los trminos de este artculo el error sobre la naturaleza del acto,
como por ejemplo, si el adquirente de un bien cree que se le ha donado y el transmitente ha
querido venderlo o adjudicarlo en pago; el error sobre el objeto del acto como en el caso de
que se haya querido gravar una propiedad y se menciona otra diferente; y el error sobre las
cualidades de la cos, como s se compra la copia de un99cuadro creyendo adquirir la obra
autntica de un artista.
 En una palabra, el error sustancial debe referirse a aquellos pasos en que racionalmente cabe
estimar que sin dicho error no se habra prestado el consentimiento.
El error sobre !a persona puede ocurrir cuando la consideracin a determinado sujeto es la
causa de la verificacin del acto. En un contrato a ti'tulo oneroso es indiferente, por lo general,
la persona; pero en un acto o contrato a ttulo gratul q sucede lo mismo. La institucin d
heredero o legatario en los testamentos, transmisin de bienes por donacin, la constitucin de
usufructo, etc., son casos en que el error sobre la persona provoca la nulidad del acto.
Los artculos 1261, 1262 y 1263, se refieren al dolo.
El principio es el mismo expresado en el Cdigo del 77, f* asistente en la anulacin del acto si el
dolo fue la causa ^terminante de su celebracin. Se agregan dos disposiciones: la omisin
dolosa,je consiste en la reticencia de una de las partes
acerca de los defectos de la cosa, para obtener el consentimiento de la otra parte, y el dolo
proveniente de un tercero con conocimiento de uno de los otorgantes, pues en este caso, como
en el de dolo producido por una de las partes, siempre se vicia el consentimiento puesto que el
contratante que lo sufre cae en error.
De la redaccin del artculo 1261, se deduce que el doto no debe ser recproco, pues si ambos
otorgantes lo cometen el acto no puede anularse por este vicio, toda vez que ninguno de ellos
podra valerse de su mala fe.
Los artculos 1264, 1265 y 1266 tratan de la violencia, o intimidacin, conteniendo el segundo la
misma redacccin del artculo 1413 del Cdigo del 77, con el agregado que dice: si se trata de
otras personas, el juez podr declarar la nulidad segn las circunstancias.
La violencia, fuerza, coaccin o intimidacin deben, pues,* por regla general, referirse a un mal
grave en la persona a quien se hace o a las que se mencionan en el artculo 1265; pero puede
ocurrir que la amenaza se dirija a persona extraa a la familia, vinculada al contratante por
Tazos de ntima amistad o de gratitud o por cualquier otro motivo, y en tal caso el juez deber
estimar las circunstancias especiales que ocurran para anular el acto por vicio de violencia. De
todos modos, el artculo 1266 precepta que para calificar la intimidacin o amenaza debe
atenderse a la edad, al sexo, a la condicin de la persona a quien se haga y dems
circunstancias, que constituyen cuestiones de hecho que se deben establecer en juicio.
La amenaza del ejercicio regular de un derecho y el temor reverencial no anulan el acto.
Si el acreedor amenaza a su deudor con embargar sus bienes y sacarlos a remate si no cumple
.su obligacin, tal amenaza no vicia ningn acto, pues con llevar a cabo la ejecucin el acreedor
10 est ejercitando su derecho. De la misma manera, si una persona firma una obligacin real y
0
efectiva ante la amenaza del acreedor de publicar la
del negocio si se niega a hacerlo, no puede decirse que haya vicio de consentimiento.
"Tampoco el temor reverencial es bastante para
anular el acto. La obediencia y la sumisin tienen sus lmites; y el solo temor de desagradar a las
personas a quienes se debe respeto, no sera motivo suficiente para alegar la existencia de un
vicio de la voluntad.
-NEGOCIOS JURIDICOS CONDICIONALES. El artculo 1269 comprende la condicin suspensiva y la
resolutoria. La primera est contemplada en la parte que menciona la adquisicin de los
derechos, y la segunda, en la que se refiere a la resolucin o prdida de los derechos
adquiridos: ambas dependiendo, del acontecimiento que constituye la condicin. Este
acontecimiento que debe consistir en un hecho futuro e incierto, limita la declaracin de
voluntad y sujeta sus efectos a su realizacin. Sustentamos la idea de que la condicin es
inseparable de la declaracin de voluntad, pues condicionar significa, segn expresin del
civilista alemn Ennecerus, hacer depender un efecto jurdico de un acontecimiento ncierto.(l)
Esta acepcin del negocio jurdico condicionado tiene capital importancia pues si la condicin
fuere accesoria al acto, podra djar subsistente la declaracin de voluntad sin tomar en cuenta
la limitacin que la condicin supone.
Consideramos que es una consecuencia de lo expuesto, la declaracin del artculo 1270, de que
el acto condicional surte efectos nicamente desde el cumplimiento de la condicin, salvo
estipulacin en contrario.
Este artculo es distinto del artculo 1454 del Cdigo del 77, que establece que un contrato
condicional cuya condicin se cumple, se considera eficaz desde que se celebrlo sea que el
Cdigo consagra l retroactividad de los efectos del contrato desde su celebracin y no desde el
cumplimiento de la condicin. Un ejemplo conviene presentar para dejar clara la diferencia
entre ambos preceptos.
A se obliga con B a comprar una finca que ste le vende, cuyo precio y condiciones estn
aceptados; pero el contrato l sujeta el comprador al hecho de que gane un litigio que sostiene
sobre la propiedad de una casa, pues con el precio de sta piensa pagar el precio de venta de la
finca. Segn el principio sustentado por el Cdigo del 77, cumplida la condicin, ?l contrato
surtira efectos desde el momento de su celebracin, aunque el pleito lo hubiera ganado el
comprador seis meses despus de esa fecha, retrotrayendo, en consecuencia, los efectos del
contrato. La doctrina del artculo 1260 es distinta. En el ejemplo anterior, el contrato se
considerar perfecto desde el momento en que la condicin qued cumplida, es decir, seis
meses despus de la fecha>de su celebracin, sin retrotraer sus efectos, pues siendo la
condicin un elemento inseparable de la
1 Ennecerus, Derecho Civil, Perte GenereI, i Tomo, volumen II, PMg. 314.
101
declaracin de voluntad con la cual orma un todo, la obligacin resultante de dicha declaracin
no queda perfecta sino hasta que ocurre el hecho que constituye la c dscin. Sin embargo, el
propio artculo deja a salvo la voluntad en ontrario de 4as partes, pero con el mismo
fundamento que lo pr cribe el Cdigo alemn, como es que fas partes pueden estipular que las
consecuencias que acarrea la realizacin de la condicin puedan ser refunda a una poca
anterior al momento en que el acto comenz legalmente surtir efectos.
Este es el sistema de los cdigos alemn, suizo de las obligaciones, peruano y brasileo y lo
aceptamos porque se ajusta a la realidad de las cosas, a la naturaleza jurdica del acto
condicionado y evita las dificultades de orden prctico que presenta la retroactlvidad, pues el
lapso comprendido entre la fecha d la celebracin del contrato y el momento de la realizacin
de la condicin, deja Incierto el derecho de las partes y Jo sujeta al cumplimiento de
obligaciones eventuales, casi aleatorias, que dan lugar a reclamaciones y litigios que deben
evitarse.
EJ artculo 1271 haba sido propuesto en el Proyecto en la forma siguiente: Se puede poner
cualesquiera condiciones que no sean contrarias a las leyes ni a la moral.
Las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes y buenas costumbres, anulan el negocio
que de ellas dependa".
Las razones que fundamentan esta reforma, se expresan como
sigue:
El artculo 1271 entraa una modificacin de fondo a la doctrina que informa los artculos 717
del Cdigo del 77, relativa a la condicin impuesta al donatario, y 1451 referente a condicin en
los contratos, segn las cuales la condicin se anula y el acto queda subsistente. De
conformidad con el artculo 1271, que comentamos, $i la condicin es nula el acto tambin lo
ser. La adopcin del principio contrario al aceptado por el Cdigo del 77, significa una
ratificacin de la doctrina aceptada primitivamente por aquel Cdigo en el artculo 1451, lo que
modific la reforma de dicho artculo contenida en el artculo 242 del decreto 272, reforma que
explica su autor el doctor Cruz, diciendo que tuvo por objeto poner en armona esta materia
contractual con el artculo 717 relativo a donaciones; pero cabe objetar que si el deseo de la
reforma era unificar ambas disposiciones, debi haberse modificado el artculo 717 para
ponerlo de aeuerdc con el 1451 y no al contrario; y es que en verdad, el fondo del precepto que
dej sin efecto la /condicin y vlida la donacin, no es de orden jurdico sino puramente
poltico, como lo explica ampliamente Laurent en su comentario al artculo 900 de! Cdigo Civil
francs, tomo II, pgina 621, cuyo texto fue tomado literalmente en nuestro Cdigo del 77.
Desaparecidas las causas que motivaron aquel precepto debi volverse al principio jurdico que
declara que el acto condicional slo produce efectos si la condicin se
102
cumple, de modo que si no puede cumplirse por ser imposible o contrari a la ley, el acto no
tendr ningn efecto jurdico.
Sin embargo, la Comisin Revisora volvi a la teora antigua conservando el artculo que se
trataba de modificar y as qued redactado el artculo 1271, en su segunda parte:
No vician el contrato y se tienen por no puestas las condiciones imposibles y las contrarias a las
leyes o buenas costumbres.
En su dictamen la Comisin dice textualmente: Se mantuvo la norma vigente de que se puede
estipular en los contratos cualesquiera condiciones que no sean contrarias a las leyes ni a la
moral y de que no vician el contrato y se tienen por no puestas las condiciones imposibles y las
contrarias a las leyes y buenas costumbres, por estimarse que tales disposiciones han dado
buenos resultados en la prctica".
El artculo 1272, igual a la segunda parte del artculo 1451 del Cdigo anterior, se refiere a que
es nulo el negocio contrado bajo na condicin cuyo cumplimiento se deja en lo absoluto a la
voluntad de la parte obligada; pues en tal caso no existe obligacin alguna, ya que dependera
de que el deudor quisiera cumplir y esta situacin contradice la naturaleza de la obligacin.
El artculo 1273, que tiene por cumplida la condicin cuando el obligado impide
voluntariamente su cumplimiento, constituye una sancin a ta malicia del deudor.
El artculo 1274 es igual a la primera parte del artculo 1453 del Cdigo del 77; y el artculo 1275
contiene la segunda parte del mismo artculo. Se explican por s mismos y no presentan ninguna
dificultad.
El artculo 1276 expresa que el acreedor puede antes del cumplimiento de la condicin, ejercitar
las acciones conducentes a la conservacin de su derecho. Se refiere de manera evidente a la
condicin suspensiva, pues slo en este caso se encuentra el acreedor en aquella situacin. Si la
cosa objeto de la obligacin se encuentra abandonada, o expuesta a perderse por prescripcin,
o peligra de cualquier manera, el acreedor puede itervnir para salvarla, pues su inters sobre
la cosa puede ser mayor que el inters del propio deudor.
El artculo 1277 establece que el cumplimiento de la condicin es indivisible, aunque consista en
una prestacin divisible; pero debe advertirse que si el hecho que constituye la condicin
convienen las partes en dividirlo y aceptar el perfeccionamiento de aqulla aunque slo realice
una parte de la condicin, debe estarse a lo pactado de manera expresa; de lo contrario, la
realizacin de una parte no es

103
 bastante para perfeccionar la obligacin.
Por ltimo, el artculo 1278 declara que la condicin resolutoria expresa opera de pleno
derecho.
No hay necesidad en este caso de nueva declaracin de las partes, ni mucho menos de
intervencin judicial para que el negocio jurdico tenga eficacia. Una vez cumplida la condicin,
no hay nada ms que hacer sino cumplirlo.
4.DEL PLAZO. El Cdigo del 77, en la parte general, solamente tiene dos artculos que se
ocupan de esta materia, el 1451 y el 1452; aunque existen disposiciones dispersas en ciertos
contratos, principalmente en el mutuo. Es aqu donde se encuentran los artculos 1911, 1912,
1913, 1914, 1916, y en el comodato los artculos 1934, inciso 2o., 1935 y 1937, inciso 4o.
Las disposiciones de los artculos 1279 a 1283 del nuevo Cdigo contienen los principios que
regulan el plazo en todo negocio jurdico, y salvo preceptos especiales, abarcan cuanto el
Cdigo del 77 establece sobre el particular.
El plazo nicamente fija el da o la fecha en que el negocio jurdico debe ejecutarse o
extinguirse. (Artculo 1279).
El plazo debern fijarlo las partes; se presume que por la ley que se establece en favor del
deudor, a no ser que conste expresamente o se deduzca del tenor del instrumento o de otras
circunstancias, que fue convenido en favor del acreedor o de ambas partes. Artculo 1282.
Sostenemos un criterio favorable al deudor, como parte dbil del negocio, cuyas condiciones
impone el acreedor. En nuestro medio nos parece que debe prevalecer la presuncin en favor
del deudor, pero los otorgantes decidirn expresamente lo que ms les convenga. Sin embargo,
aunque el deudor disponga del plazo, se mencionan tres casos en el artculo 1281, en que
pierde el derecho de utilizarlo y en tal situacin, el acreedor puede darlo por vencido.
No obstante, hay ocasiones en que de la propia naturaleza del contrato se deduce que el plazo
existe a favor del acreedor, sin que sea necesario expresarlo. El depsito, por ejemplo, puede
tener fijado un plazo, pero ste slo obligar al depositario a tener en su poder la cosa
depositada durante el tiempo convenido, no as al depositante, quien en cualquier momento
puede pedir la entrega, a pesar del plazo.
Si el plazo se fija para el cumplimiento de la obligacin es evidente que no puede exigirse antes
del vencimiento; pero si el deudor cumpli la obligacih ignorando la existencia del plazo, tiene
derecho a reclamar del acreedor los intereses o los frutos que ste hubiere percibido por el
anticipo, pues al deudor corresponde esa utilidad toda vez que el plazo le permita obtenerla.
10 Debe anticiparse que en el captulo relativo al pago como efecto de las obligaciones, se
4
prescribe que stas deben ser ejecutadas sin demora cuando no se fija plazo sin que esta
expresin
signifique que el deudor no disponga del tiempo racional para cumplir el convenio, ya que en
ciertas ocasiones la cosa que debe ser entregada tiene que prepararse, sobre todo tratndose
de mercaderas.
Tambin en el captulo que regula el contrato de mutuo se dispone que si el deudor no quiere
utilizar el plazo puede devolver la cosa, pero sin merma de la utilidad que le reporta al acreedor
el plazo, pues ste se estipula en favor de ambos otorgantes.
El artculo 1283 contempla el caso de que no obstante deducirse del acto o contrato, que ha
querido concederse plazo al deudor para el cumplimiento de la obligacin, siempre que no
aparezca sealado en el documento, ser el juez el que lo fije si las partes no se ponen de
acuerdo. Tambin lo sealar el juez cuando la duracin del plazo, por una u otra circunstancia,
haya quedado a voluntad del deudor y ste demorare el cumplimiento.
-SIMULACI0N DE LOS ACTOS JURIDICOS. El artculo 1284 enuncia los casos de simulacin, que
pueden dar lugar a la nulidad o modificacin del acto, segn que la simulacin sea absoluta o
relativa.
La simulacin es absoluta, cuando el acto simulado nada tiene de real, caso en el que no
produce ningn efecto jurdico; la simulacin es relativa, cuando a un actQ jurdico se le da una
falsa apariencia que oculta su verdadero carcter, la que una vez demostrada, producir los
efectos del acto jurdico encubierto, siempre que la causa sea lcita. Artculos 1285 y 1286.
Al hablar de los vicios del consentimiento dijimos que la simulacin es una declaracin de
voluntad que aparenta lo contrario de la verdadera realidad del acto que se quiere otorgar y
que se produce voluntariamente, aunque esta voluntad no sea libre sino influida por hechos de
alguna de las partes.
La simulacin es considerada por Manresa como vicio del consentimiento prxima al error, pero
difiere de l en que la contradiccin de lo declarado con lo querido es voluntaria. (Tomo VIII,
Volmen II, Pgina 393).
El Cdigo admite la simulacin lcita, artculo 1287, cuando el acto jurdico no tiene un fin ilcito
ni causa perjuicio a ninguna persona.
Los ejemplos que siguen explican los diferentes casos de la simulacin:
Primer caso. Cuando se encubre el carcter jurdico de un acto dndole la apariencia de otro de
distinta naturaleza: la persona que recibe a mutuo una cantidad de dinero y es obligada por el
acreedor a hacer constar en el documento que la ha recibido en calidad de depsito; el
comprador de una cosa que se compromete al pago del precio por medio de abonos parciales y
que se ve forzado por el vendedor a declarar que el contrato es de arrendamiento.
Segundo caso. Cuando las partes declaran o confiesan
105
falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas: el deudor
personal que simula contratos hipotecarios u otros gravmenes sobre sus bienes para librarlos
de la ejecucin de sus acreedores.
Tercer caso. Cuando se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, para
mantener desconocidas a las verdaderamente interesadas: el juez que compra por interpsita
persona los bienes que se venden con su intervencin; en el mismo caso, el abogado, el
procurador, los expertos, etc.; el tutor que hace negociaciones en igual forma con los bienes de
su pupilo.
En los dos ltimos casos es manifiesta la simulacin absoluta que produce la nulidad absoluta; y
en el primero, la simulacin es relativa y slo provoca la modificacin de lo convenido en
apariencia para darle los efectos que son propios del verdadero acto o contrato encubierto.
La accin de simulacin para obtener la nulidad o modificacin del acto es imprescriptible
(artculo 1288), porque no se concibe, dice la exposicin de motivos del Cdigo Civil del Per
(cita del doctor Rodrguez Llerena, Tomo III, Pgina 28), que slo por el transcurso del tiempo
pueda extinguirse entre las partes el derecho de pedir el reconocimiento de un hecho; adems,
un hecho que no existe no puede adquirir existencia aunque transcurra mucho tiempo.
Si la persona favorecida por la simulacin ha transferido a otro sus derechos, la accin contra el
tercero slo ser admisible, dice el artculo 1289, si la transmisin tuvo lugar a ttulo gratuito,
aunque el tercero hubiere ignorado la simulacin; pero si la transmisin se oper a ttulo
oneroso, la anulacin slo proceder si el tercero obr de mala fe.
Creemos que fijado el concepto claro y terminante de la simulacin, la prueba puede facilitarse
y los tribunales podrn destruir en sus fallos la falsedad que entraa la simulacin.
Contemplada la simulacin en el Cdigo del 77 mediante la invocacin de la falta de causa y de
la causa falsa, es evidente que faltaba una legislacin completa y adecuada, acorde con la
autonoma de este vicio de la voluntad.
-REVOCACI0N DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS. La
materia de que se ocupa este captulo ha sido tratado en la legislacin de diferente manera, por
la falta de unidad de criterio en cuanto a la naturaleza de la accin que se concede a los
acreedores para hacer volver al patrimonio del deudor los bienes que han salido de su poder,
dejndolo en estado de insolvencia para cumplir sus obligaciones.
Esta accin calificada de nulidad, de rescisin o de revocacin, es la ilamada accin pauliana,
introducida en el Derecho Romano por un pretor de nombre Paulo, en forma de accin de
carcter penal dirigida contra el tercero culpable de haberse prestado, en complicidad con el
deudor, a maniobras fraudulentas para despojar a
106
los acreedores originando una condena pecuniaria. (Coln, Derecho Civil. Tomo lll v pgina 82).
El Cdigo del 77, en el ttulo de la rescisin y nulidad de los contratos, define, en el artculo
2359, la rescisin como la invalidacin de alguna obligacin o contrato y agrega que no pueden
rescindirse sino las obligaciones que en s mismas son vlidas; y en los tres artculos siguientes
se ocupa de la rescisin en los casos en que se haya cometido fraude, en perjuicio de los
acreedores, al enajenar los bienes del deudor, as como del pago hecho en estado de
insolvencia por obligaciones a cuyo cumplimiento no poda ser competido el dedor al tiempo
de hacer la solucin.
El Cdigo de Comercio declara en el artculo 1328 que son nulos los actos traslativos de dominio
a ttulo gratuito y todo pago anticipado o constitucin de hipoteca o prenda que realice el
deudor despus del da a que el juez refiera la cesacin de pagos o dentro de los diez das que la
han precedido.
Tales son los antecedentes que nos han servido para formular el captulo que denominamos
revocacin de los actos jurdicos cuyos fundamentos explicamos en seguida.
La accin pauliana es una modalidad de la rescisin, pero no produce el efecto absoluto de sta
sino tan solo un efecto relativo.
Favorece nicamente al acreedor que la ejercita y hasta el monto de su crdito, dejando a salvo
el derecho de los dems acreedores.
Si el deudor o el tercero demandado le paga o le garantiza a su satisfaccin el cumplimiento de
sus obligaciones, e| procedimiento termina porque decae el derecho del reclamante.
Consecuencia de lo anterior es que la accin persigue ante todo el pago y subsidiariamente la
invalidacin.
En cuanto a calificar de nulidad la accin pauliana lo estimamos inaceptable, pues aunque
concurre la circunstancia de que con ella se persigue la invalidez de un acto que burla la garanta
que la ley ofrece a los acreedores, su otorgamiento con todos los requisitos legales que lo hacen
existir sin contravencin a leyes de orden pblico, ni la ocurrencia de vicios del consentimiento,
tienden a establecer el verdadero carcter de la accin pauliana que calificamos como
puramente revocatoria.
La accin revocatoria puede ejercitarla el acreedor si rene estos requisitos:
lo. Que el acto impugnado le cause perjuicio;
2o* Que haya sido hecho en fraude de sus intereses; y 3o. Que el crdito que motiva la accin
sea anterior ali acto que s pretende revocar. Adems, s la enajenacin se hubiere hecho a
ttulo oneroso debe
x. comprobar el reclamante la complicidad o mala fe del tercero adquirente.
107
 El perjuicio consiste en la insolvencia del deudor y el conocimiento de esta insolvencia para
pagar sus deudas constituye el fraude. La insolvencia existe cuando la suma de los bienes del
deudor no alcanza a cubrir la totalidad de sus deudas.
La accin revocatoria debe seguirse a instancia del acreedor dice el artculo 1294 y nicamente
ser declarada en inters del acreedor o acreedores que la hubieren pedido y hasta el importe
de sus crditos.
Una vez obtenida la declaracin judicial de revocacin, los bienes se devolvern por el que los
adquiri de mala fe, con sus frutos, o indemnizacin de daos y perjuicios cuando la restitucin
de dichos bienes no fuere posible y contra ellos dirigir su accin qjecutiva el acreedor
favorecido con la revocacin.
No slo los bienes enajenados pueden ser objeto de la revocacin sino tambin los pagos que
se hayan hecho anticipadamente para defraudar a los dems acreedores en las circunstancias
que mencionan los cuatro incisos que contiene el artculo 1299, cantidades que en caso de
concurso o quiebra volvern a la masa de acreedores para los efectos del pago.
Tambin pueden ser objeto de esta accin los actos en que el deudor renuncia derechos
constituidos a su favor y cuyo goce no fuere exclusivamente personal.
La accin revocatoria prescribe en un ao, contado desde la celebracin del negocio o desde la
fecha en que se verific el pago o se hizo la renuncia del derecho. Artculo 1300.
-NULIDAD DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS. La cuestin
referente a inexistencia, nulidad y anulabilidad de los actos jurdicos, legislada confusamente y
con tan poca precisin en el Cdigo del 77, queda resuelta en los artculos 1301 y 1303, que
comprenden los casos en que se produce la nulidad absoluta por inexistencia del acto y la
nulidad relativa por vicios del consentimiento.
Para que exista legalmente un acto jurdico es indispensable la concurrencia de persona capaz
que consienta y de objeto licito, entendindose como lcito no slo una cosa que no est fuera
del comercio, sino que el acto no tenga por objeto algo contrario al orden pblico o a leyes
prohibitivas. Adems, es necesario en ciertos actos y contratos la observancia de las
solemnidades prescritas para su existencia. La falta de alguno de estos elementos hace
inexistente el acto y su nulidad es, por tanto, absoluta.
Careciendo de efectos jurdicos el acto absolutamente nulo, dicha nulidad puede ser declarada
de oficio por el juez y tambin alegada por el Ministerio Pblico, pues el caso no afecta
nicamente intereses privados. Esta misma razn de inexistencia convierte en imprescriptible la
10 accin, porque no se puede dar existencia por el transcurso del tiempo a lo que no existe, ni
8
tampoco puede revalidarse por confirmacin.
La nulidad relativa tiene otro carcter. Ocurre por incapacidad relativa de las partes o de una de
ellas y por vicios del
consentimiento, como lo precepta el artculo 1303.
En el acto celebrado han concurrido los requisitos para su existencia y aunque viciado el
consentimiento ha habido declaracin de voluntad, cuyos efectos se producen y subsisten
mientras no se declare la nulidad en sentencia firme.
Puede revalidarse por confirmacin expresa de la parte que ha sufrido el vicio o dando
cumplimiento a la obligacin, a sabiendas del defecto de que adolece, y esta confirmacin
implica la renuncia a la accin de nulidad.
Tambin queda borrado el vicio por el transcurso del tiempo, pues si dentro de dos aos
contados desde el da en que se contrajo la obligacin, no se ejercita la accin de nulidad, el
acto queda confirmado por prescripcin.
Esta accin de anulabilidad no puede ejercitarla ms que la parte cuyo consentimiento est
viciado o quien resultare directamente perjudicado, pues tan solo tiende a proteger intereses
particulares.
TITULO II
-C0NCEPT0 DE LA OBLIGACION. El artculo 1395 del Cdigo Civil del 77 define la obligacin como
la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Suficiente nos parece expresar el objeto de la obligacin para los efectos de la ley. Si la
obligacin es una necesidad o una relacin jurdica o un vnculo patrimonial, etc., es la teora la
que debe investigarlo; en el Cdigo lo nico que interesa precisar con claridad es el concepto
objetivo de la misma y ese propsito ro consideramos conseguido con la redaccin que hemos
adoptado en el artculo 1319. La parte restante que enumera y clasifica las fuentes de las
obligaciones, ha quedado suprimida. Sin necesidad de hacer la enumeracin que nunca podra
ser taxativa, hemos agrupado las fuentes de las obligaciones en tres apartados que son:
Las que provienen de contratos;
Las que proceden de hechos lcitos sin convenio; y
Las que se derivan de hechos ilcitos.
Esta separacin determina la fuente inmediata y directa de la obligacin, dejando a la doctrina
que seale o establezca si la ley y el contrato son las nicas fuentes verdaderas de las
obligaciones o si fuera de stas o dentro de stas existen otras, como piensan y afirman
connotados autores.
OBLIGACION DE DAR. La obligacin de dar la tomamos en el sentido de entregar una cosa
mueble o inmueble, ya para constituir sobre ella un derecho real, o para transferir solamente el
uso, goce o tenencia, o, para restituirla a su dueo. Dar, pues, significa toda obligacin de
entregar, como en la compraventa en que
109
 el comprador tiene que dar al vendedor el precio y ste a aqul la cosa vendida.
Efectos de la obligacin de darf son los siguientes:
Entrega de la cosa y de sus accesorios o pertenencias;
Entrega de los frutos que produzca desde que se contrajo la obligacin; y
Responsabilidad por los daos y perjuicios que sufra la cosa mientras no sea entregada.
s lo expresa el artculo 1320 cuyo contenido lo encontramos en los artculos 1431, 1535, 1537
reformado por el 255 del decreto 272, y 1538 del Cdigo del 77.
El primero de los artculos mencionados lo trae el Cdigo del 77 en el prrafo que titula "Efectos
de los Contratos" y los restantes artculos, cuya doctrina contiene el artculo 1320,
corresponden en el Cdigo mismo a tratado de la compraventa; pero como la obligacin de dar
no existe nicamente cuando se vende una cosa sino en muchas otras convenciones, hemos
trasladado aquellos preceptos a la parte general de obligaciones suprimindola de los contratos.
Estimarnos que los tres efectos enunciados caben muy bien en un solo artculo ya que son
partes de una misma obligacin.
Para que nazca la obligacin de dar es indispensable que la cosa se determine, por lo menos en
su especie, pues de lo contrario el convenio carecera de uno de sus requisitos esenciales para
su existencia cmo es la cosa cierta materia del contrato.
La determinacin d la cosa nicamente por su especie, contemplada en el artculo 1321,
faculta al deudor para hacer la eleccin de la cosa individual dentro de la especie determinada,
salvo que el mismo haya aceptado que la eleccin la haga el acreedor.
La cosa que debe entregar el deudor debe ser de regular calidad, es decir, no se exige que sea
de superior calidad, pero tampoco se permite que sea de calidad inferior.
El artculo 258 del Cdigo de Comercio trata esta materia dentro de las obligaciones del
vendedor y comprador, prescribiendo que si las mercaderas vendidas no hubieren sido
individualizadas, el vendedor cumple su obligacin entregndolas sanas y de regular calidad.
No estando individualizada la cosa que debe entregarse sino solamente su especie, como sta
no puede perecer, el deudor no puede eximirse de la obligacin de entregarla alegando prdida
por caso fortuito o fuerza mayor. Tal es la disposicin del artculo 1322.
La obligacin de dar comprende la entrega de la cosa, pero si sta se pierde sin culpa del
deudor, la obligacin queda sin efecto y se devolver lo que se haya recibido por cuenta del
convenio. Artculo 1331, inciso lo.
Esta regla parece contradecir el principio sustentado por este Cdigo, que es el mismo del
110Cdigo del 77, de que el contrato queda perfecto por el consentimiento de las partes aunque la
cosa no fuere entregada, en cuya virtud, el riesgo debiera corresponder en caso de
venta al comprador que es el dueo y no al vendedor.
No hay que exagerar, dice Manresa, el alcance de la perfeccin atribuyendo al simple
consentimiento el efecto de trasmitir por s y desde luego el derecho real, que slo puede nacer
como consecuencia de la entrega, del cumplimiento, de la consumacin, (i) Quien compra una
cosa mueble o inmueble, no puede ejercitar respecto de ella todas las acciones inherentes al
dominio, mientras en una Torma u otra no sea puesta a su disposicin.
V el doctor Cruz expresa que hay que atender a la diferencia tcnica entre la perfeccin y la
consumacin de un contrato, especialmente para la traslacin del dominio. Est perfecto desde
el punto en que pueden ejercitarse derechos y obligaciones: v. g. en la venta, desde que hay
ttulo legtimo; y est consumado cuando se verifica la entrega de la cosa que es su objeto.
(Instituciones, Tomo III, Pg. 95).
Transcribimos la crtica que sobre este principio que es el adoptado por el Cdigo alemn hace
Roca Sastre, en su obra Estudios de Derecho Privado, vol. t, Pg. 391:
Se habla de un sistema germnico que sienta un principio contrario al romano, o sea, que el
riesgo de la prdida de la cosa vendida no se desplaza al comprador sino por el traspaso de la
posesin o el acuerdo de transmisin de inmuebles. La prdida de la cosa vendida, no slo
extingue la obligacin de entregar, contrada por el vendedor, sino que, adems, extingue la
obligacin de pagar el precio, contrada por el comprador. Por consiguiente, el comprador no
recibe la cosa, pero queda liberado de la obligacin de satisfacer el precio. En definitiva, pues, la
prdida repercute en perjuicio del vendedor, el cual se queda sin la cosa y sin el precio: res perit
domino, pues el vendedor rene ambas cualidades.
Esta tendencia legislativa llega a semejante resultado porque, en ella, a diferencia del derecho
romano, es tomada en consideracin la nota de reciprocidad o correlatividad que une las
obligaciones de las partes en la compraventa, o sea, la obligacin de entregar la cosa y la de
abonar el precio. En Roma, el juego ntimo derivado de la conexin entre las obligaciones
recprocas originadas por un contrato sinalagmtico, actuaba en varios aspectos, pero sin llegar
a extenderlo al caso de periculum. Frente a ste, el legislador romano no encontr suficiente el
nexo causal o de correlatividad que enlaza las obligaciones nacidas como recprocas para
reconocerle beligerancia o valor. En cambio, en el llamado sistema germnico, se tom en
consideracin dicha conexin, de modo que la extincin de la obligacin de dar, por prdida de
la cosa vendida, arrastra, implica o se extiende a la obligacin de pagar el precio, quedando
extinguidas ambas."
Aunque el sistema nuestro es distinto del seguido en otros cdigos, en que el contrato, cuando
entraa una obligacin de dar, se perfecciona por la entrega de la cosa, adoptamos el criterio de
que su 1 Manresa - Cdigo Civil Espaol 8 - // - Pag. 321.
111
prdida corre a cargo del deudor mientras el acreedor no la reciba, o no se d por recibido de
ella, pues existe, en efecto, correlatividad o reciprocidad entre las obligaciones de ambas partes,
ya que ninguno contrata para dar y no recibir, sino para dar y recibir en cambio, lo que
constituye la causa del contrato en la doctrina tradicional; de tal manera que no obstante que el
consentimiento perfecciona el convenio, es necesario su consumacin en las obligaciones de
dar para que el acreedor de la cosa cargue con el riesgo de ella. En este sentido aceptamos la
teora germnica, pues consideramos que las razones que la explican son aplicables a cualquiera
de los dos sistemas en que se inspiran los cdigos civiles para cargar o librar de los riesgos a las
partes contratantes, toda vez que la obligacin de dar debe realizar su fin propio, que es poner
la cosa a disposicin del adquirente para que la disfrute y ejercite sus derechos.
Incongruente parece, a primera vista, el contenido del artculo 1333, que adjudica al acreedor
las mejoras originadas por la naturaleza de la cosa o por el transcurso del tiempo; pero debe
tenerse en cuenta que lo que aprovecha el acreedor con las mejoras no puede compensarse con
la prdida de la cosa sino con su desmejora y disminucin de valor. As, al consumarse el
contrato el comprador recibe la cosa con el aumento de los frutos naturales o con la prdida de
los deterioros producidos por la accin del tiempo, con el mayor valor o plusvala o con el
menor valor que haya provocado su depreciacin; de manera que la equivalencia de la cosa es
su precio, la equivalencia de las mejoras son lo* deterioros.
10.-OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER. Los
artculos 1323 a 1328, se refieren a las obligaciones de hacer y de no hacer.
Se ocupan de esta clase de obligaciones los artculos 1449 del Cdigo del 77 y 337, 338 y 339 del
nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
El contenido de dichas disposiciones se encuentra reproducido con la debida claridad y
separacin en los cinco artculos del Cdigo Civil.
Las obligaciones de hacer pueden ser ejecutadas por un tercero o solamente por el obligado. En
el primer caso, el acreedor puede hacer por s o por medio de tercero, a costa del deudor, lo
que se hubiere convenido. En el segundo caso, solamente puede conseguir el acreedor el pago
de daos y perjuicios si el obligado se niega a cumplir la prestacin, pues no se podra
constreir a ste a hacer una cosa contra su voluntad sin atentar contra su libertad personal.
La construccin de un edificio, por ejemplo, implica una obligacin de hacer que puede
realizarse por otra persona que no sea el obligado; pero la administracin de una sociedad, la
pintura de un cuadro, etc., son obligaciones de sello personalsimo
112 que no pueden transferirse y
su incumplimiento dara nicamente accin al acreedor
para demandar daos y perjuicios.
La obligacin de no hacer implica un acto negativo, una abstencin del deudor, cuyo
incumplimiento se evidencia con el solo hecho de la contravencin; y en este caso, el acreedor
tiene derecho a que se destruya lo que se hizo contra lo convenido, ya sea por el deudor mismo
o por el propio acreedor a costa de aqul.
El vendedor que se compromete con su comprador a no instalar en un permetro determinado
negocio igual o similar al que le ha vendido, a fin de no hacerle competencia, sera obligado, en
caso de incumplimiento, a cerrar el nuevo comercio.
La no divulgacin de un secreto industrial, da lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios por
ser indestructible el hecho de la contravencin.
GARANTIA DE LA OBLIGACION. El principio general de la legislacin de que las obligaciones
de una persona se garantizan con sus bienes presentes y futuros, fue acogido por el artculo
2384 del Cdigo Civil del 77, en la graduacin de acreedores, cuyo texto literalmente dice: El
deudor est obligado a pagar con todos sus bienes presentes y futuros, aunque no se estipule
as en el contrato, a no ser que haya convenio expreso en contrario".
El artculo 1329 modifica en parte este principio* declarando que la obligacin personal queda
garantizada con los bienes enajenables que posea el deudor al exigirse su cumplimiento.
El pago de las obligaciones puede garantizarse con hipoteca o prenda y en cualquiera de estos
casos la afectacin expresa recae sobre determinados bienes, no pudiendo el acreedor
perseguir otros distintos al ejercitar la accin ejecutiva; pero en las obligaciones personales en
las cuales no se constituye gravamen especial, la garanta la. prestan todos los bienes
embargables del deudor. Sin embargo, antes de iniciarse el procedimiento ejecutivo puede
hacer operaciones con ellos con entera libertad, ya que no existe gravamen especial, pues hasta
que se verifica el embargo quedan los bienes afectos al pago con el producto que se obtenga de
ellos.
La modificacin introducida tiende precisamente a dejar claro el derecho del deudor para
enajenar, permutar o hacer cualquiera clase de operaciones con sus bienes, mientras no sea
ejecutado, con tal que no signifique* una defraudacin, pues en este caso el acreedor
ejercitara la accin pauliana.
- REVISION DE LA OBLIGACION. El artculo 1330 contiene el principio de la teora de la
imprevisin.
Cuando las condiciones bajo las cuales fuere contrada una 113 obligacin cambiaren de manera
notable, a consecuencia de hechos extraordinarios imposibles de prever, haciendo su
cumplimiento demasiado oneroso para el deudor, el convenio podr ser revisado mediante
declaracin judicial. Esta revisin puede dar lugar a la
modificacin de las condiciones de cumplimiento o a la suspensin de la obligacin, mientras no
desaparezcan las circunstancias que la hacen difcil o demasiado onerosa.
Los hechos a que se refiere este artculo, imposibles de preverse o de evitarse, podran
confundir el acontecimiento con el caso fortuito o fuerza mayor y objetarse la inutilidad de esta
nueva figura jurdica. Pero es distinta la imposibilidad que contempla este precepto de la que
resulta por la ocurrencia del caso fortuito o de la fuerza mayor. En aquella la ejecucin de la
obligacin es posible para el deudor pero en un plazo incierto que evidentemente excede del
plazo convenido, o puede realizarse la obligacin, pero con tan grave sacrificio econmico del
deudor que lo dejara en la ruina.
El caso fortuito, en cambio, hace imposible el cumplimiento de la obligacin para el presente y
para el futuro, por lo que su ocurrencia produce la extincin de la misma.
Las graves circunstancias que motivan la imposibilidad de cumplimiento deben ser probadas en
juicio por el deudor a fin de que el juez pueda hacer la declaracin que proceda. Si se declara la
suspensin indefinida puede ser exigida nuevamente la obligacin cuando desaparezcan los
motivos, y en tal supuesto, se deber al cambio favorable de circunstancias.
-GBLIGACI0NES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS.
Estas modalidades de obligaciones forman los captulos II y III, estando contenidas las primeras
en los artculos 1334 a 1340 y las facultativas en los artculo 1341 a 1346.
De las obligaciones alternativas solamente tiene un artculo el Cdigo del 77, que es el 1460, no
habiendo ninguno que trate de las facultativas.
Ambas se parecen y a veces es difcil saber cul es la modalidad de la obligacin, pero como es
ms favorable para el deudor la facultativa, dispone el artculo 1346 que, en caso de duda sobre
si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr por facultativa.
La obligacin alternativa, en efecto, es favorable al acreedor y gravosa para el deudor,
sucediendo lo contrario con la facultativa. La primera es una obligacin compuesta y la segunda,
simple; en la primera se deben todas las prestaciones, en la segunda solamente la primera o
principal. De ah que si perece cualquiera de los objetos en la obligacin alternativa, quedan los
dems para pagar al deudor; si perece la cosa principal en la obligacin facultativa, sin culpa del
deudor, la obligacin se extingue. En cambio, si perece la cosa accesoria en la obligacin
facultativa no se modifica la obligacin del deudor puesto que queda la principal, que es el
objeto de esta obligacin simple.
-0BLIGACI0NES MANCOMUNADAS. El captulo iv 114
regula esta modalidad de obligaciones, cuya importancia es evidente
por el uso continuo que se hace de la solidaridad en la contratacin.
Debemos advertir, desde luego, que el nuevo Cdigo rectifica el concepto, de mancomunidad y
solidaridad aceptado en el Cdigo del 77, de acuerdo con el significado gramatical de ambos
trminos.
El Cdigo del 77 confunde la mancomunidad con la solidaridad; as lo manifiesta el doctor Cruz,
y agrega que la mayor parte de las legislaciones antiguas y modernas llaman mancomunada a la
obligacin puramente conjunta y solidaria a la otra, lo que es ms conforme a la verdadera
significacin de las palabras y a la claridad de las ideas (Cruz, Instituciones de Derecho Civil,
Tomo III, pgina 20.)
Sin embargo, tampoco es exacta tal diferencia. Mancomunidad hay en la obligacin conjunta y
en la solidaria en cuanto concurren en comn varios acreedores o varios deudores; pero en la
primera cada uno es acreedor o deudor por su parte o a prorrata, y en la segunda cada uno es
acreedor o responsable por el todo.
Esto quiere decir que la obligacin mancomunada puede ser simple o conjunta y solidaria. (Puig
Pefla, Derecho Civil, tomo IV, pgina 38).
La mancomunidad es, pues, el gnero que comprende dos especies: mancomunidad
simple,conjunta o a prorrata y
mancomunidad solidaria.
La solidaridad activa o entre acreedores es poco usada, debido a que el beneficio que podra
reportarles pueden obtenerlo empleando otra figura jurdica sin los peligros que presenta la
solidaridad. El mandato expreso produce el mismo resultado para el cobro de un crdito, sin la
desventaja que presenta el mandato tcito que se supone dado a cada uno de los acreedores
solidarios para la ejecucin de la prestacin debida. En cambio, la solidaridad entre deudores es
de uso general y constante en toda clase de obligaciones de sujeto pasivo multiple. La
solidaridad, sin embargo, sigue constituyendo una excepcin a la regla general de que los
deudores se obligan conjuntamente o a prorrata y slo se les tiene como solidarios si en esa
forma se obligan expresamente. La solidaridad nunca se presume y la expresa resulta de la
aceptacin de los deudores o de disposicin de la ley, tambin en forma expresa.
Expuesta la diferencia entre las obligaciones mancomunadas y las mancomunadas solidarias,
fcilmente se explica el contenido de las varias disposiciones de este captulo.
En la mancomunidad simple el crdito o la deuda se consideran divididos en tantas partes como
acreedores o deudores hayan y cada parte constituye una deuda o un crdito distinto. (Artculo
1348). Consecuencia de este precepto es que los actos, la mora, la culpa y la prescripcin que
afectan a una parte no favorece ni perjudica a los dems. No as la obligacin solidaria
considerada como una unidad, en la cual cada uno puede demandar el pago del total o es*
responsable del cumplimiento de toda la obligacin y los actos de uno de ellos afectan a los
dems. (Artculo 1352).
115
 El Cdigo del 77 dedica once artculos a esta materia, del 1461 al 1472, pero existen, adems
diferentes disposiciones relativas a la solidaridad dispersas en varias partes del mismo. El nuevo
Cdigo reproduce y ampla los mencionados preceptos y recoge los dems, comprendindolos
casi todos en un solo captulo, con las modificaciones que resultan de la rectificacin que se
expone en este prrafo.
- OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES. El Cdigo del 77 no menciona las obligaciones
divislbes y nicamente el artculo 2310, reformado por el 333 del decreto 272, contiene una
prescripcin que corresponde a la indivisibilidad de las obligaciones. No puede obligarse al
acreedor, expresa, a recibir por partes lo que se le debe, sino ha de pagrsele la totalidad, salv
convenio en contrario". Esta es precisamente la indivisibilidad que en forma clara y concluyente
contemplan los artculos 1373, 1374 y 1376.
Los efectos de la indivisibilidad son parecidos a los de la solidaridad y algunos cdigos declaran
que la obligacin indivisible produce los mismos efectos de la obligacin solidaria; pero en
nuestro artculo 1375, seguimos el criterio diferencial de ambas modalidades, por el que se
establece que la solidaridad no da a la obligacin el carcter de indivisible, ni la indivisibilidad
de la obligacin la hace solidaria.
Las obligaciones indivisibles, dice el doctor Llerena, citando a Aubry y Rau (Cdigo Civil
argentino tomo III, pgina 145), como las obligaciones solidarias, son, en verdad, exigibles en su
totalidad, de parte de cada uno de los acreedores contra cada uno de los deudores; pero este
efecto, comn a estas dos especies de obligaciones, procede en la obligacin solidaria del ttulo
mismo que la constituye como tal, mientras que en la obligacin indivisible ese efecto no es sino
el resultado de la imposibilidad de cumplir parcialmente la prestacin, que es el objeto. En una
obligacin indivisible, cada uno de los deudores no debera pagar y cada uno de los acreedores
no podra reclamar sino su parte, si la prestacin fuese susceptible de cumplimiento parcial,
mientras que en la obligacin solidaria cada deudor debe pagar y cada acreedor puede exigir el
cumplimiento total, aunque sea posible o. fcil hacer pagos parciales".
La obligacin indivisible puede resular no solamente del convenio sino de algn hecho jurdico:
la muerte del causante, por ejemplo. Sus herederos, obligados a cumplir la prestacin ofrecida
por aqul, lo harn conjuntamente, pues el acreedor no debe dirigir su accin contra uno slo
de los deudores, sino contra todos a la vez, segn los prescribe el artculo 1377, salvo el caso de
que en la particin de bienes uno solo de los herederos haya quedado obligado por el total de la
deuda. Quiere decir, pues, que si la indivisibilidad tuviera los mismos efectos que la solidaridad,
116en el caso propuesto cada uno de los herederos estara obligado por el total y no a prorrata,
como resulta de la indivisibilidad; pero como el acredor tiene derecho a pedir el
cumplimiento total y no parcial de la
obligacin y no est obligado a recibir por partes lo que se le debe, aunque la cosa pudiera
dividirse fsicamente, dispone el artculo citado, que la prestacin debe exigirla de todos al
mismo tiempo, salvo que uno de los deudores est encargado de cumplirla, en cuyo caso, el
acreedor puede dirigir su accin solamente contra ste, y el deudor tiene derecho de pedir que
se cite y emplace a los dems para el efecto de repetir contra ellos.
PAGO
-CUMPLIMIENT0 DE LAS OBLIGACIONES. El Cdigo
del 77, igual que muchos cdigos antiguos, reglament el pago entre los medios de extincin de
las obligaciones y ciertamente que es l medio normal para extinguirlas, por lo que no es
defectuosa su colocacin en dicho lugar. Sin embargo, tcnicamente debe figurar como efecto
de las obligaciones, pues para que stas se extingan deben antes satisfacerse o cumplirse y este
cumplimiento es el efecto inmediato y directo de la obligacin, puesto que las partes contratan
para que la prestacin se realice; y aunque es imperceptible el momento que separa los dos
aspectos del pago (cumplimiento y extincin), toda vez que se operan simultneamente, no
cabe duda que para que se declare la cancelacin debe antes cumplirse o pagarse.
En veintiocho artculos se regula el pago comn o simple pago, que corresponden casi todos a
preceptos iguales del Cdigo del 77, agregndose otros que son explicables por su propio texto
sin ninguna dificultad. No obstante, haremos mencin especial de los artculos 1392, 1394, 1395
y 1396.
El primero dice que la entrega del documento original que justifica el crdito, hecha por el
acreedor al deudor, hace presumir la liberacin de ste, mientras no se pruebe lo contrario.
Esta disposicin figura en el artculo 2321 del Cdigo del 77, tomado casi literalmente del
artculo 1654 del Cdigo Civil de Chile, dentro del tratado de la remisin de la deuda,
presumiendo la condonacin la entrega voluntaria del ttulo de la obligacin hecha por el
acreedor.
En la mayora de los casos habr pago y por esta razn preferimos colocar la disposicin
mencionada en este captulo y no en el que trata de la remisin; pero pudiendo originarse la
devolucin del documento de un acto de liberalidad del acreedor, estimamos exacta la
presuncin de liberacin, dejando a cargo del interesado la prueba de pago o remisin, as
como tambin la prueba de que la entrega del documento original al deudor no fue voluntaria,
o no se hizo con el nimo de extinguir la obligacin.
El artculo 1393 declara bien hecho el pago al tenedor de un ttulo al portador. El
establecimiento o institucin obligada al pago, nicamente podr dejar de hacerlo cuando la
autoridad judicial se lo ordene.
117
El artculo 1394 precepta que el pago hecho por medio de cheques o ttulos de crdito, queda
sujeto a la condicin de que el documento se haga efectivo a su presentacin en moneda de
curso legal.
El cheque por si' mismo no extingue la deuda sino hasta que es pagado; pero si el pago se
efectuare a su presentacin, la condicin queda cumplida y, por lo tanto, surte sus efectos
desde el momento en que el cheque fue aceptado por el acreedor, pues ste voluntariamente
convino en cancelar la deuda al recibir el cheque, siempre que el depositario de los fondos lo
hiciera efectivo.
El artculo 1395 expresa que el pago en moneda nacional lo har el deudor entregando igual
cantidad numrica con arreglo al valor nominal que tenga la moneda en la fecha en que se le
requiera de pago; y si el pago tuviere que hacerse en moneda extranjera contina el artculo
1396 cumplir el deudor con entregar su equivalencia en moneda nacional, al tipo de cambio
que rija en la plaza el da del pago.
El artculo 1919 del Cdiqo del 77, reformado por el 278 del Decreto 272, tiene igual disposicin
en su primera parte, pero en la segunda fracci.. del artculo agrega: Pero si el prstamo se
hubiera contrado sobre monedas especficamente determinadas, se cumplir as por el deudor,
an cuando sobrevenga alteracin en el valor nominal de las monedas que recibi.
En esta segunda parte la que hemos suprimido. Todo pago puede hacerse en quetzales, an
cuando se haya obligado el deudor a hacerlo en libras esterlinas o en francos belgas; y para
efectuarlo no tiene ms que entregar su equivalencia al tipo de cambio que rija en la plaza
nuestra el da del pago.
La cantidad que debe pagar es la que expresa el documento, aunque el valor de la moneda haya
subido o bajado.
Estas prescripciones no pueden renunciarse y cualquier clusula en un contrato en que se
estableciera lo contrario sera nula ipso jure, por contravenir leyes de orden pblico. La clusula
oro que era de obligatoria aceptacin, queda completamente intil ante los preceptos
enunciados, suprimindose as la amenaza que quedaba pesando sobre el deudor, a quien se
obligaba a devolver distinta ciase de moneda de la que recibiera, a voluntad del acreedor.
17.-PAGO POR CONSIGNACION. El Cdigo del 77 denominaba oblacin y consignacin a esta
forma d pago. Los artculos 2351 y 2352 reformados por el 346 del decreto 272, comprendan
los dos aspectos necesarios para que la extincin se produjera: el ofrecimiento, o sea la
oblacin, y el depsito, o sea la consignacin.
El Cdigo en Enjuiciamiento Civil y Mercantil, muy posterior al Cdigo Civil del 77, comprendi
en sus procedimientos la consignacin. Dispuso en el artculo 210, que se paga por
118
consignacin depositando la suma o cosa que se debe ante un juez competente, y enumera
ocho casos en que la consignacin procede.
Estimando que estas disposiciones del Cdigo procesal son de naturaleza sustantiva las
trasladamos al Cdigo Civil.
No cabe duda que los artculos del Cdigo de Enjuiciamiento mejoraron notablemente las
prescripciones del Cdigo Civil, dejando claramente establecidos los casos de consignacin para
resolver la situacin del deudor deseoso de pagar cuando por muy diversas circunstancias se ve
en la imposibilidad de hacerlo por no encontrar al acreedor o no poder ste recibir el pago.
Se ha suprimido la oblacin u ofrecimiento, pues no es necesario ni posible hacerlo en todo
caso. El inciso primero del artculo 1409 indica que el deudor consigna porque el acreedor se
niega a recibir lo que se debe; de manera que el ofrecimiento debe hacerse en este caso, pero
en los casos restantes del mismo artculo el ofrecimiento no cabe.
Llenados los requisitos de cantidad, modo y forma, estipulados en el convenio, y cumplidos los
trmites procesales, la consignacin debe aprobarse y la obligacin quedar extinguida desde la
fecha en que se hizo el depsito, pasando al acreedor los riesgos de la cosa.
18.- PAGO POR CESION DE BIENES. El Cdigo del 77 se ocupa de la cesin de bienes en el ttulo
XII del libro III, independiente del ttulo X relativo a la extincin de las obligaciones; y tambin
por separado, en los ttulos XIII y XIV, respectivamente, trata el beneficio de competencia y la
graduacin de acreedores.
La cesin de bienes consiste en la entrega que el deudor hace de su patrimonio a sus
acreedores cuando se encuentra en la imposibilidad de pagar sus deudas, para que el producto
que se obtenga de su venta se aplique al pago de sus crditos; y el beneficio de competencia,
segn el artculo 2381 del Cdigo Civil del 77, es el que se concede a ciertos deudores para no
ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles lo indispensable para
una modesta subsistencia y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna.
En la cesin de bienes tiene lugar el concurso de acreedores a que se referan los artculos 1405
y siguientes del antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles y que regulaba el Cdigo de
Enjuiciamiento Civil y Mercantil.
Toda esta materia, pues, es atinente al pago que extingue las obligaciones del deudor y como tal
medio de extincin estimamos que debe estar colocado entre las formas de pago.
El Cdigo se refiere exclusivamente a la cesin de bienes como forma de pago, pues el llamado
beneficio de competencia queda suprimido desde el momento en que, debidamente aprobada
119
dicha cesin, las deudas quedan extinguidas totalmente en virtud de los pagos que se hagan,
aunque lo que alcance cada acreedor no baste para el pago completo, siempre que el cedente
sea persona individual,
pues si se tratare de una sociedad la responsabilidad de los socios
subsistir despus de la liquidacin de la persona jurdica, segn su. naturaleza.
La excepcin que haca la ley respecto ciertos deudores enumerados en el artculo 2382 del
antiguo Cdigo Civil, la convertimos en regla general para todos tos deudores que hacen cesin
de bienes para pagar sus deudas y procedan de buena fe.
La cesin puede ser convenida libremente entre deudor y acreedor, en cuyo caso, el contrato
resultante fijar las bases del convenio y determinar los efectos de la operacin. Tambin
puede ser judicial con los efectos que determina nuestro artculo 1420.
La cesin de bienes obliga a la formacin del concurso de acreedores, que se har cargo de la
administracin, avalo y realizacin de las existencias para hacer los pagos con la preferencia y
en la forma que establece el Cdigo Procesal.
Como la cesin de bienes produce de inmediato la separacin del deudor de la administracin
de sus bienes, la liquidacin de sus negocios, la realizacin de los bienes cedidos y el pago de las
deudas, etc., es conveniente advertir que en dicha cesin no se comprenden los bienes
hipotecados o pignorados, los cuales no entran a concurso.
El criterio adoptado en esta forma de pago est de acuerdo con la disposicin relativa a que la
obligacin personal queda garantizada con los bienes enajenables que posea el deudor en el
momento de exigirse su cumplimiento. Si son varios acreedores y ostentan el mismo derecho,
es natural que los bienes se vendan a fin de repartir el producto entre todos y cancelar de ese
modo las obligaciones del deudor, a quien nicamente le habr quedado de sus bienes lo
inembargable segn la ley. Si se continuara la persecucin de bienes que adquiera en lo
sucesivo, se le inutilizara para el trabajo o se le obligara a ocultarlos para no dar lugar a
procedimientos judiciales. La justicia y la equidad exigen que se sacrifique un tanto (y tal vez
aparentemente) a los acreedores, ya que ellos obraron libremente concediendo su crdito al
deudor, quien no obstante su buena administracin y sus buenos manejos, resuit insolvente
por causas que no le son imputables, pues si lo fueran y los acreedores lograran demostrarlo,
despus de la aprobacin del convenio de cesin, cabra la impugnacin por dolo o culpa y runa
vez declarada judicialmente la nulidad, dejara subsistentes las obligaciones del deudor.
CULPA
19.-lficumplimento de las obligaciones. El artculo 1437 del Cdigo del 77 estableci la no
presuncin de la culpa y la obligacin de probarla, porque ninguno se supone descuidado y
negligente, comenta el doctor Fernando Cruz (tomo III, pgina 114). El concepto actual es
distinto: basta afirmar el derecho del acreedor para exigir el cumplimiento de la obligacin, lo
que es normal puesto que constituye su efecto principal e inmediato. La falta de
120
1
cumplimiento es excepcional y, de consiguiente, es al deudor a quien corresponde probar el
motivo que le impide cumplir; y si no prueba su inculpabilidad queda obligado a la
indemnizacin. En este sentido est redactado el artculo 1423 en que se presume que el
incumplimiento es por culpa del deudor mientras ste no pruebe lo contrario, modificndose de
esta manera el principio antes aceptado
Sin embargo, si el acreedor contradice la inculpabilidad y el caso fortuito alegado por el deudor,
deber probarlo por su parte.
El Cdigo del 77 sigui el sistema de la clasificacin tripartita de la culpa admitiendo la lata o
grave, la leve y la levsima y adoptando como tipo de comparacin para la graduacin de la
misma, al buen padre de familia.
La divisin de la culpa y el ajustamiento de cada grado a la comprobacin de una medida
invariable, es completamente ineficaz, pues es indudable que en cada caso las circunstancias
relativas a las personas obligadas, el tiempo en que deben cumplir la obligacin y el lugar del
incumplimiento, deben ser considerados por el juez para no proceder con injusticia y marcado
desconocimiento de la realidad. Estos motivos han inducido a los legisladores a prescindir de
aquella intil clasificacin y a dejar al arbitrio judicial la determinacin del grado de
responsabilidad del obligado. Seqn este precepto, prescindimos en lo absoluto de la culpa lata,
leve y levsima y dejamos a la apreciacin del juez que determine en cada caso mediante la
prueba que produzca el reclamante, el grado de responsabilidad del obligado por la falta de
cumplimiento de la obligacin.
A este respecto dice Zachariae (citado por el doctor Llerena, Comentarios al Cdigo Civil
argentino, tomo II, pg. 413). No hay culpa que considerada en s misma, prescindiendo de las
circunstancias del lugar, del tiempo y de las personas, pueda ser clasificada por datos abstractos
y por una medida invariable y absoluta como culpa grave, leve o levsima. La gravedad de la
culpa, su existencia misma, est siempre en razn de im potabilidad; es decir, con las
circunstancias en las cuales ella se produce. Si se conviniese clasificar las culpas en abstracto,
comparndolas con tipos imaginarios e igualmente abstractos, sera siempre preciso en la
prctica considerarlas en concreto; tener siempre presente el hecho, y seguir los datos positivos
del negocio para determinar la existencia e importancia de las culpas, y entonces las divisiones
tericas son ms bien un embarazo que un socorro, la sola ley es la conciencia del juez.
Al deudor debe exigrsele, segn lo preceptuado en el artculo que comentamos, los cuidados
razonables debidos a la cosa, en razn de la naturaleza de la misma, de las circunstancias
distintas en cada caso, relativas a las personas obligadas, al tiempo y al lugar de su
cumplimiento; cuestiones de hecho que debe apreciar el juez segn la prueba que al respecto
se produzca.
El artculo 1425 contiene los principios expuestos, que substituyen a los enunciados en los
artculos 1436, 1439 y 1440 del
121
Cdigo Civil derogado, quedando suprimido todo precepto relativo a la antigua clasificacin;
pero reproducimos el artculo 1435 del mismo Cdigo, en el artculo 1424, porque
consideramos que su concepto tan comp-leto y tan general para toda clase de obligaciones es
inmejorable.
- CASO FORTUITO 0 FUERZA MAYOR. Caso fortuito, dice Cabanellas es el suceso inopinado que
no se puede prever ni resistir. Su deslinde de la fuerza mayor resulta tan difcil o stil, que la
generalidad de los cdigos y buena parte de la doctrina no ahonda en ello y establece iguales
consecuencias para uno y otra. Lqs que se apoyan en la causa, estiman caso fortuito el
proveniente de la naturaleza* (la inundacin que corta las comunicaciones), y fuerza mayor la
procedente de una persona (el robo que priva del dinero con el cual se iba a pagar).
Planiol se fija en los efectos: si recaen sobre la prestacin o la cosa (el ray que produce un
incendio) se trata del caso fortuito; s ataen a la persona (una enfermedad o detencin legal o
ilegal), se est ante la fuerza mayor.
Manresa entiende que el caso fortuito se produce con independencia de la voluntad del
hombre e influye sobre la prestacin y la cosa; en cambio, la fuerza mayor consiste en la
violencia ejercida sobre la persona, ya provenga de un suceso inevitable, o de la accin legal o
ilegal de persona distinta del obligado. De inters resulta clasificar de caso fortuito lo
"imprevisible (que tan difcil resulta excluir en el hombre) y conceptuar como fuerza mayor lo
inevitable; pero esto en materia de seguros, creara problemas muy delicados. (Dr. Gmo.
Cabanellas Diccionario de Derecho usual, Tomo I, Pg. 357 - Edicin Argentina 1953).
En resumen, unos los diferencian por su causa, entendiendo por caso fortuito el que procede de
accidentes naturales, y por fuerza mayor la que es debida a la voluntad de un tercero.
Los mismos conceptos contiene el diccionario de derecho privado, Tomo I, Pg. 822 editorial
Labor, Barcelona-1954; y agrega que una diferencia neta no siempre es posible establecerla ni el
Cdigo le da importancia, y la jurisprudencia identifica el caso fortuito y la fuerza mayor.
Lo expuesto explica que el caso fortuito o la fuerza mayor estn considerados con iguales
efectos en cuanto eximen de responsabilidad al deudor por la falta de cumplimiento de la
obligacin, a no ser, dice el artculo 1426, que en el momento en que ocurriere, hubiere estado
en mora.
- MORA. El retardo en el cumplimiento de la obligacin constituye el estado de mora del deudor,
pero para que produzca efectos jurdicos, debe mediar interpelacin del acreedor. Artculo
1428.
122
El sistema seguido por el Cdigo del 77, que es el que adoptamos, exige el requerimiento para la
constitucin en mora, sin que baste el simple vencimiento del plazo de la obligacin. No hemos
querido proponer ni recomendar el otro sistema que acepta el estado de mora con plenos
efectos jurdicos inmediatamente que ocurre el retardo, sin necesidad de requerimiento, pues,
aunque lo han adoptado cdigos muy modernos, estimamos que no conviene en nuestro
medio, dadas las precarias condiciones econmicas en que nos mantenemos que obligan a
facilitar al deudor el cumplimiento de sus compromisos, siquiera dndole tiempo para que
busque los medios de hacerlo.
La innovacin que introducimos es la mora del acreedor no considerada en el Cdigo del 77.
Cuando el acreedor dificulta el cumplimiento, de la obligacin del deudor, indudablemente con
miras dolosas, puede ser requerido por ste y consignar la cosa objeto de la prestacin, a fin de
conseguir la extincin de su obligacin, la cancelacin de las garantas y la transmisin de los
riesgos. Artculo
1429.
La interpelacin debe ser por acto notarial o judicial. El requerimiento notarial debe hacerse en
forma autntica. En otras legislaciones se acepta cualquier medio escrito, lo que tambin
estimamos inadecuado para nosotros, pues dara lugar a producir medios carentes de prueba
legal y la situacin de la parte quedara incierta. La exigencia de la forma autntica se debe al
deseo de que quede establecida la mora sin lugar a duda y con eficacia probatoria inmediata.
El requerimiento judicial puede consistir en una solicitud del interesado para que se notifique a
la otra parte. La presentacin de una demanda ejecutiva es asimismo suficiente para la
constitucin en mora, pues significa la manifestacin del perjuicio que sufre el ejecutante con la
falta de cumplimiento de la obligacin; y adems, debe tomarse en cuenta que cuando se
ordena un embargo de bienes se manda requerir de pago en el mismo acto al obligado. Artculo
1430.
Las partes pueden sin embargo, convenir en el momento de obligarse, que el requerimiento no
sea necesario, bastando el simple vencimiento del plazo para la constitucin en mora, situacin
que tambin puede producirse por disposicin expresa de la ley.
El artculo 1431 contempla casos en que el requerimiento no es necesario. El obligado a
construir un saln de baile para una festividad determinada, por ejemplo, incurre en mora sin
necesidad de requerimiento, por el solo hecho de no cumplir su obligacin en la fecha
convenida, pues, la designacin de la poca fue motivo determinante para que la obligacin se
estableciera.
Si el deudor imposibilita con sus propios actos el cumplimiento de la obligacin o declara que no
quiere cumplirla, el requerimiento no tendra objeto, pues slo se llenara una simple
formalidad. En las
123
 obligaciones recprocas las dos partes son deudoras y acreedoras y cada una puede ser
constituida en mora, pero par este efecto es indispensable que el que solicita o hace el
requerimiento haya cumplido su prestacin, salvo que disponga de plazo para efectuarla.
Una vez establecida la situacin de mora, el obligado deber pagar los daos y prjuicios
resultantes del retardo y corren a su cargo todos los riesgos de la cosa. Artculo 1433.
DAOS Y PERJUICIOS. Los artculos 1434 y siguientes tratan de los daos y perjuicios,
refirindose especficamente los artculos 1436 y 1441, a la llamada clusula penal, y el 1442 a
las arras. El artculo 1434 en un solo precepto contiene las disposiciones de los artculos 1441,
1442 y 1443 del Cdigo del 77, reformados por los artculos 237, 238 y 239 del Decreto 272.
La indemnizacin de daos y perjuicios procede siempre que el deudor no cumple su obligacin,
o la cumple imperfectamente, o con retardo.
El acreedor tiene, en efecto, el derecho de exigir al deudor que cumpla su obligacin en el plazo
y forma estipulados. Si este cumplimiento directo no se logra, el acreedor puede exigir el
cumplimiento equivalente, o sea el pago de la indemnizacin.
El cumplimiento equivalente tiene lugar no slo en las obligaciones d dar, sino tambin en las
de hacer y de no hacer, y los daos y perjuicios que deben indemnizarse son los que resulten
como consecuencia directa de la falta de cumplimiento, del cumplimiento imperfecto, o del
cumplimiento con retardo.
El objeto de la indemnizacin es, pues, resarcir al acreedor el dao que sufre por cualquiera de
los tres motivos indicados, pagndole una cantidad equivalente a la utilidad o beneficio que le
habra producido el cumplimiento de la obligacin.
El monto de la indemnizacin se establece de tres maneras; por convenio de las partes, por
disposicin de la ley o por declaracin judicial.
El convenio de las partes reviste la forma generalmente de una clusula penal, como se ha
llamado hasta hoy a este procedimiento.
La fijacin de la indemnizacin por la ley tiene lugar en las obligaciones que tienen por objeto la
entrega de una suma de dinero.
En cualquier otro caso, las partes deben acudir al juez para que, en sentencia, se declare la
existencia d los daos y perjuicios y se fje su cuanta.
-CLAUSULA PENAL. Los artculos 1436; a 1441 se ocupan de la clusula penal, siendo sus
correspondientes ep el Cdigo del 77, los artculos 1472, 1473 reformado por el 244 del Decreto
272, y 1474.
124
No mencionamos la palabra penal, sino la denominamos clsula de indemnizacin", porque
estimamos que la antigua
denominacin no se conforma con la verdadera naturaleza de esta convencin en el derecho
moderno.
La clusula penal no consiste ms que en el convenio anticipado para la fijacin del monto de
los daos y perjuicios en cas de incumplimiento. No se quiere dejar se asunto como objeto de
un litigio largo y dispendioso, sino que de una vez, sin que haya posibilidad de probar lo
contrario, el deudor acepta la existencia de los daos y su cuanta; y el acreedor se conforma
con el monto estipulado, aun cuando los daos pudieran sobrepasar esa cantidad. Se trata,
pues, de una verdadera indemnizacin.
As como el acreedor tiene facultad de pedir indemnizacin judicial por la falta de
cumplimiento, por el cumplimiento imperfecto, o por el simple retardo, de la misma manera
puede entrar en el convenio la estimacin del dao por cualesquiera de dichos motivos, a fin de
compensarlo.
Sin embargo, si las partes han estipulado el pago de ua suma de dinero por la falta de
cumplimiento de la obligacin, el acreedor no puede pedir que la obligacin se cumpla y que se
le pague la cantidad, porque eso equivaldra a hacerse pagar dos veces. El artculo 1437 lo
expresa claramente: o una prestacin u otra, pero no las dos a la vez. Pero, cuando se haya
convenido en que el pago de la indemnizacin se haga por el simple retardo, o por el
incumplimiento parcial, s procede exigir la obligacin principal o primera y el pago de la
indemnizacin, ya que el deudor est de acuerdo en que el simple retardo causa graves daos al
acreedor. No obstante, el artculo 1438 requiere en estos casos una reduccin proporcional de
la indemnizacin pactada, pues la justicia exige que no se coloque en el mismo plano al deudor
que en nada ha satisfecho al acreedor, y al que aunque sea con retardo o con imperfeccin, ha
hecho posible el cumplimiento de su obligacin y el acreedor se ha beneficiado con ello.
Consecuencia del carcter compensatorio de la indemnizacin es la disposicin del artculo
1440, que prescribe que dicha indemnizacin no puede exceder de la cuanta de la obligacin
principal. Hay casos, desde luego, en que los daos pueden ser mayores, pero esta posibilidad
queda tambin compensada con la de que los daos sean menores y, aunque no se causen
efectivamente, el deudor deber pagar lo convenido sin que se le admita comprobacin de la no
existencia de los daos o de la nfima prdida sufrida. No negamos que la prueba en contrario
es admitida en alguna legislacin (artculo 340 del Cdigo alemn y 161 del Cdigo suizo de
Obligaciones), pero aceptamos la doctrina expuesta, toda vez que de lo que se trata es de evitar
un litigio ms, en lo que est interesada la misma sociedad.
El artculo 1441 precepta que la clusula de indemnizacin ser insubsistente cuando se trate
de asegurar con ella el cumplimiento de obligaciones que no pueden exigirse judicialmente.
125
 salvo tos casos expresamente consignados en la ley.
No reconocemos accin iegal en las obligaciones naturales. Si una de stas se hace acompaar
de una clausula de indemnizacin para provocar la accin de que carece la primera, es evidente
que no podra admitirse, pues colocaramos a la obligacin natural en el mismo plano de
legalidad que la obligacin civil, valindonos de na simple argucia.
Con mayor razn no puede admitirse que una obligacin nula, o declarada tal, siga siendo vlida
mediante el pago de la indemnizacin que equivale a su cumplimiento.
Pero s hay ocasin en que una obligacin no exigible puede dar lugar a que el acreedor exija el
pago de la indemnizacin. Es el caso de la obligacin contrada por el que promete el hecho de
un tercero, cuando ste no acepta la obligacin. En este supuesto no podra el acreedor
demandar al tercero, puesto que con l no ha contratado, pero s puede exigir del prometiente
que pague lo convenido por la no aceptacin de aquel.
-INDEMNIZACI0N LEGAL. Si la obligacin consiste en el pago de una suma de dinero dice el
artculo 1435, y el deudor incurre en mora, la indemnizacin de daos y perjuicios, no
habiendo pacto en contrario, consistir en el pago de los intereses convenidos, y a falta de
convenio, en el inters legal hasta el efectivo pago.
Este artculo es el 1444 del Cdigo del 77 y conservamos los dos casos: el que supone el texto
mismo del precepto y el convenio en contrario sobre fijacin de mayor cantidad que el inters
convencional o legal.
El movimiento de la riqueza obliga a pensar que la falta de entrega de una cantidad de dinero
causa daos y perjuicios al acreedor que no pueden quedar compensados solamente con el
inters. El acreedor puede estar pendiente del cumplimiento. del deudor para hacer una
cancelacin perentoria, o el pago del precio de un bien comprado a plazo, o la realizacin de un
negocio, etc., y no es posible que en tales casos el acreedor no pueda cubrir sus daos.
Estos motivos aconsejan dejar a las partes en libertad para separarse deJ precepto legal.
Ahora lo que ocurre, cuana la obligacin consiste en el pago de una suma de dinero, es que no
puede haber cumplimiento equivalente, puesto que el inters convencional o legal tiende a
indemnizar el dao producido por el retardo, pero la suma debida tiene que pagarse de todas
maneras.
ARRAS. Igual efecto que la clusula de indemnizacin producen las arras dadas en garanta de
una obligacin, lo que explica que este precepto ocupe lugar entre las disposiciones relativas a
la falta de cumplimiento de las obligaciones.
126
Las arras suponen una cantidad entregada por el deudor, en vez
de una suma que deber entregarse como lo establece la clusula indemnizatoria, y estn
considerados dos casos: el incumplimiento por parte del deudor, en cuyo caso pierde la
cantidad que entreg* y el incumplimiento del acreedor, en cuyo caso deber devolver el doble
de la cantidad que recibi. Esta si es una verdadera pena que se imponen las partes.
TITULO III
-TRANSMISION DE LAS OBLIGACIONES. La transmisin de las obligaciones, que es el objeto del
ttulo III, comprende tres captulos: el primero relativo a la cesin de derechos, el segundo a la
subrogacin y el tercero a la cesin de deudas, llamada en teora, asuncin de deudas.
La cesin de derechos se denominaba en el Cdigo del 77 traslacin de crditos y otros
derechos" y estaba colocado en el prrafo XII, relativo a contratos consensales.
El Cdigo de Comercio lo denomina cesin de crditos mercantiles", estando comprendido en
los artculos 275 a 278, ttuj IV, libro II, referente a contratos de comercio en general y sus
formas y efectos.
La subrogacin estaba tratada en el prrafo I del ttulo X, libro IV, del Cdigo del 77 referente al
pago como medio de extincin de las obligaciones, y nicamente hacan mencin de ella los
artculos 2301 reformado por el 330 del Decreto 272, fraccin segunda y el artculo 2315.
La cesin o asuncin de deudas, que consiste en la sustitucin del deudor de una obligacin, es
asunto que hoy se acepta en el derecho, como consecuencia del criterio actual de que la
obligacin debe despersonalizarse y considerarse preferentemente su aspecto objetivo.
Tod? esta materia nos ha parecido que debe quedar colocada en la parte general de las
obligaciones, como lo han hecho los cdigos de Alemania, Suiza, Brasil, Mxico, Italia y el
proyecto franco-italiano, pues no son preceptos especiales que rigen detrminados contratos
sino generales pera toda clase de obligaciones.
CESION DE DERECHOS. La cesin de derechos regulada en el Cdigo del 77, en los artculos
1632 a 1643, figuraba inmediatamente despus de la compraventa, ya que, por lo regular, la
cesin tiene como origen este contrato; pero tambin puede realizarse por medio de cualquier
otro acto o contrato que implique enajenacin, pues un derecho puede cederse por donacin,
permuta, adjudicacin en pago, aportacin de capital, etc., lo que explica que el artculo 1443,
segunda fraccin, exprese que en la cesin deben observarse las disposiciones relativas al
negocio jurdico que le d
127
origen, en lo que no estuvieren modificadas por ese captulo, precepto que es similar al artculo
1031 del Cdigo mexicano.
Objeto de la cesin puede ser todo derecho, sea personal o real; pero no los. derechos
puramente personales estipulados en . consideracin a la persona del beneficiario, los cuales <
son intransferibles. Tampoco pueden cederse los derechos cya transmisin est prohibida por
la ley, como el salario del trabajador,
los alimentos presentes, cuota vital que patrocina la ley con el mismo fundamento con que
protege la libertad y seguridad personal. La cesin, por ltimo, puede quedar prohibida por
convenio de las partes.
Estos tres casos estn comprendidos en la fraccin primera del artculo 1443.
La fraccin segunda del artculo 1444 dispone que el deudor podr extinguir su obligacin
reembolsando al cesionario la cantidad que haya pagado y los gastos que la cesin le hubiere
ocasionado. ste artculo alarmar, sin duda, a quienes acostumbran la negociacin usuraria de
crditos, que no otra cosa es su adquisicin por un 50 70 por ciento y su ejecucin hasta
lograr no slo el 100 por ciento sino el pago de costas e intereses, cuando no se llega hasta el
remate de bienes y se consigue con ello su adjudicacin o, lo que es lo mismo, la obtencin de
bienes por la tercera o cuarta parte de su valor.
Tal disposicin no tiene antecedente en el Cdigo del 77 y hasta hoy no figura en ningn cdigo,
sino nicamente propuesto en el anteproyecto del Cdigo de'Bolivia de Ossorio. Sin embargo,
los antecedentes del artculo 1444, aunque nicamente referido a la compra de crditos
litigiosos, los encontramos en el artculo 1535 del Cdigo espaol, copiado del proyecto del
mismo Cdigo de Garca Goyena, quien lo tom de las leyes 22, 23 y 24, ttulo XXXV, libro 4, del
Cdigo de Justiniano; leyes que tambin inspiraron el artculo 1699 del Cdigo francs, anterior
al proyecto de Garca Goyena.
Es, por consiguiente, muy antiguo este artculo fundado en la equidad, al decir de Poithier, uno
de los grandes inspiradores del Cdigo de Napolen.
Ossorio, que lo propone para toda clase de crditos y no solamente para los crditos litigiosos,
argumenta que la moral, que debe servir de fundamento a todas las obligaciones, no debe
permitir que el lucro excesivo se considere mato en los crditos litigiosos y bueno en los que no
tengan esa calidad, i i) Nosotros estmanos qe esas operaciones en que el comprador de un
crdito obtiene ganancias excesivas sin ningn trabajo de su parte, debe calificarse de
negociacin usuraria y eliminarse de las operaciones permitidas por la ley. Si el acreedor rebaja
el monto del crdito, ya sea condonando los intereses o rebajando el capital, es justo que goce
la rebaja el deudor
Anteproyecto det Cdigo Civil Boliviano por Angel Ossorio * 1943 - Pg.463.
126
y no un tercero que sin el menor esfuerzo y por el hecho de disponer de dinero suficiente en un
momento dado, aumenta su haber a costa del sacrificio de aqul.
Los artculos 1445, 1446 y 1447 se refieren a la forma de la cesin, la que tiene como
antecedentes los artculos 1632 del Cdigo del 77 y 277 del Cdigo de Comercio.
El artculo 1448 trata de los efectos de la cesin contra terceros. Aunque el deduor es tercero en
este caso, se le menciona especialmente para evitar toda duda. La cesin debe notificarse al
deudor judicialmente o por medio de notario, para que surta efecto contra l y contra
cualquiera otra persona.
La notificacin no tiene por objeto obtener la aceptacin del deudor, pues el crdito o derecho
puede cederse sin su consentimiento, como lo expresa el artculo 1443, fraccin primera. El
objeto de la notificacin es prevenir al deudor para que no pague al cedente sino al cesionario y
darle oportunidad para que haga valer sus derechos oponiendo contra el cedente las
excepciones que pueden extinguir su obligacin.
La redaccin que hemos dado al artculo 1448 es en ese sentido y por lo mismo no se menciona
la palabra aceptacin, como lo hace el artculo 1633 del Cdigo del 77, sino tan solo el
conocimiento que el deudor tenga de la operacin efectuada, ya sea por medio de la
notificacin que se prescribe o desde que se muestra sabedor'de ella ejecutando un hecho que
lo suponga, como un principio de pago al cesionario o la contestacin de la demanda promovida
por este.
La notificacin, dice el artculo 1449, puede hacerla el cedente o el cesionario, toda vez que los
dos o cualquiera de ellos tiene inters en el acto, aunque, a decir verdad, es el cesionario el
verdadero interesado en la notificacin para los efectos que acaban de indicarse.
Esta diligencia no es necesaria cuando se trate de ttulos o documentos endosables, los juales
sabe de antemano el deudor que pueden ser cedidos por simple endoso y que el pago deber
hacerlo a la persona que aparezca como endosataria.
El artculo 1450 establece que cuando no se trate de ttulos a la orden o al portador, el deudor, a
quien se notifique la cesin, puede oponer al cesionario, en el acto de la notificacin o dentro
del tercer da, todas las excepciones que podra oponer al cedente por causas anteriores a la
fecha de la notificacin.
El Cdigo de Comercio, en el artculo 276, divide las excepciones entre las que pueden oponerse
al cedente y las que pueden oponerse al cesionario. Las primeras son las que no resultan del
ttulo cedido, como por ejemplo, la compensacin, y las segundas, las que aparezcan a la vista
del documento o que nazcan del contrato, como por ejertiplo, las de rescisin, falsedad,
nulidad, prescripcin, pago.
La reforma introducida da oportunidad al deudor para que
129
pueda oponer al cesionario, dentro de tercero da de la notificacin, todas las excepciones, aun
la de compensacin, pues la objetividad de la prestacin permite que el crdito o derecho se
transmita con todos sus accesorios, a la vez que con todos los derechos o acciones que
favorezcan al dedudor. La relacin jurdica no cambia ni se debilita or la cesin, sino
nicamente cambia de acreedor.
Los artculos 1451 y 1452 son relativos al saneamiento del crdito o derecho cedido. El cedente
slo responde de la legitimidad y existencia del crdito al hacerse la cesin; pero no de la
solvencia del deudor y de que cumpla su obligacin, a no ser que el cedente se comprometa a
responder por dicha solvencia, aunque su responsabilidad quedar limitada al tiempo en que la
obligacin sea exigible y nicamente por la cantidad que hubiere recibido, salvo convenio en
contrario en cuanto al plazo. '
La cesin de un derecho hereditario, de que tratan los artculos 1640, 1641 y 1642 del Cdigo
del 77, la hemos suprimido de este captulo.
No encontramos diferencia entre la venta y la cesin' de una cosa o de un derecho por venta y,
por lo mismo, no 'emos la razn de colocar en el captulo referente a la transmisin de
derechos, la venta pura y simple de un derecho hereditario, sujeta a los mismos principios de
ese contrato, sin que presente otra modalidad que la relativa, en este caso, al objeto de la
compraventa, lo cual no la desnaturaliza.
La cesin de obligaciones a que hemos querido referirnos, comprende el traspaso de una
obligacin personal que deja obligado un deudor con distinta persona del acreedor cedente, y la
venta de un derecho hereditario no reviste este carcter.
28.SUBROGACION. De la subrogacin se ocupaba el Cdigo del 77 nicamente en el artculo
2315, correspondiente al prrafo del pago como medio de extincin de las obligaciones.
El artculo en cuestin dice as: No se extingue la obligacin del deudor si un tercero hace el
pago, sustituyndose en sus derechos al acreedor.Esta sustitucin se verifica ordinariamente
por convenio, pero tiene tambin lugar por ministerio de la ley, siempre que el tercero es
legalmente interesado en hacer el pago.
El artculo 2301, reformado por el 330 del Decreto 272, dice que el pago puede verificarse por
un tercero, en su propio nombre, expresando que no se sustituye al acreedor. El que paga sin
conocimiento del deudor, no se subroga por ministerio de la ley, en el lugar y derechos del
acreedor, ni puede compeler a ste a que lo subrogue.
Estas son las disposiciones contenidas en el Cdigo del 77,130las cuales quedan desarrolladas y

ampliadas en Jos preceptos que contiene el captulo II del ttulo III, que lleva como acpite:
Transmisin de las obligaciones.
La subrogacin cuyo concepto se expresa en el artculo 1453 tiene lugar cuando el acreedor
sustituye en el tercero que paga, todos los derechos, acciones y garantas de la obligacin. No es
un medio de extincin sino, al contrario, un medio de conservacin de la obligacin,
satisfaciendo al acreedor el valor de la misma. Tcnicamente debe considerarse como un medio
de transmisin, pues toda la operacin se reduce al cambio de acreedor, dejando vigente la
obligacin y, por lo tanto, solamente queda extinguida para el acreedor primitivo, pero no
extinguida la obligacin en si.
La subrogacin puede ser convencional y legal. La primera depende de lo que las partes
convengan libremente; la segunda se verifica por ministerio de la ley en los casos que enumera
el artculo 1455. Estos casos son los siguientes:
lo. Cuando el que es acreedor paga a otro acreedor que le es preferente. El segundo acreedor
hipotecario tendra inters en pagar al primer acreedor, pues de no hacerlo, tiene el peligro de
que, al ejecutar aqul, no alcance el precio del remate para el pago de su acreedura y tenga
que cancelarse la segunda hipoteca;
2o. Cuando el tercero que paga tiene inters jurdico en el cumplimiento de la obligacin; como,
por ejemplo, el fiador de la obligacin, el comprador de una cosa gravada; 3o. Cuando el tercero
que paga lo hace con anuencia del deudor, en cuyo caso, el mismo obligado est aceptando al
nuevo acreedor; y 4o. Cuando un heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de la
herencia.
Otro caso de subrogacin legal es el que ocurre cuando la deuda fuere pagada con dinero que
un tercero prestare con ese objeto, siempre que conste en documento autntico la causa del
prstamo.
El precepto contenido en el artculo 1454 unifica el efecto de la subrogacin con la cesin de
crdito, quedando suprimida la diferencia que en este punto exista entre ambas instituciones,
toda vez que, tanto el cesionario como el subrogante, no pueden cobrar el valor nominal del
crdito sino solamente la suma que efectivamente hubieren dado al acreedor para liberar al
deudor. Esta circunstancia obliga a considerar si la subrogacin ya no tiene razn de aparecer
cmo figura jurdica distinta de la cesin de crdito. Efectivamente, algunas legislaciones la han
suprimido; pero, no obstante, preferimos conservarla en nuestro Cdigo, ya que por lo que
respecta a la subrogacin legal se hace necesario expresar los efectos que produce el cambio de
acreedor, cuando la operacin se efecta independientemente de la voluntad de ceder el
131
crdito, siendo aqu el nimo de los contratantes lo que determina los distintos efectos qe
hemos anotado.
29.TRANSMISION DE DEUDAS. La transmisin de deudas,
 llamada asuncin de deudas (asumir, de ad, a, y sumere, tomar), consiste en la sustitucin de la
persona del deudor sin modificar la relacin obligatoria. Elaborada por la escuela alemana esta
nueva institucin jurdica, ha sido ya admitida en los nuevos cdigos civiles, siendo sus
caracteres los siguientes:
lo. Liberar al antiguo deudor;
2o. Operar la sucesin a ttulo particular de la deuda, entrando un nuevo deudor, en el mismo
lugar y condiciones en que se halla el anterior; y
3o. Producir este doble resultado por la sola convencin realizada entre el antiguo y el nuevo
deudor, salvo la aprobacin o adhesin del acreedor. (Salvat, Obligaciones, tomo 2, pginas 653
y 654.)
Agrega Puig Pea, la identidad absoluta de la obligacin que, no obstante la traslocacin de
deudores, permanece la misma y como consecuencia: a) el acreedor mantiene en principio
todas las garantas de su crdito, excepto las personales y las reales constituidas por un tercero,
a no ser que ste preste su asentimiento al nuevo cambio; y b) el nuevo deudor puede oponer
frente al acreedor las mismas excepciones que poda oponer el deudor primitivo, excepto las
que fuesen inherentes a su persona. Precisamente en no modificar en nada la relacin
obligatoria, se diferencia la pura asuncin o transmisin de deudas de la novacin subjetiva por
cambio de la persona del deudor, ya que aqu, aunque tambin existe el trasiego de personas
obligadas, sin embargo, en cada sustitucin se opera una transformacin de la relacin
obligatoria. (Puig Pea, Tomo IV, vol. I pginas 150 y 151).
La cesin de deudas puede tener lugar en dos hiptesis: la. cuando un tercero contrata con el
acreedor, de tal manera que ese tercero entra en el lugar del precedente deudor; y 2a. cuando
un tercero celebra con el deudor una convencin, en virtud de la cual toma a su cargo la deuda
de ste. La eficacia de la cesin en este ltimo caso, depende de la aprobacin del acreedor.
(Salvat, tomo y pgina citados).
Las dos situaciones anteriores las contemplan los artculos 1459 y 1460 presumindose, segn
el artculo 1461, la aceptacin tcita del acreedor en la hiptesis del artculo 1460, cuando
permite que el sustituto qjecute actos que deba ejecutar el deudor, tal como el pago de
intereses o la amortizacin parcial o peridica del capital, siempre que lo haga en nombre
propio y no por cuenta del deudor primitivo.
Los efectos que produce la cesin de deudas, que acaban de exponerse, estn determinados en
los artculos 1462 y siguientes. 132

Los artculos 1465 y 1466 hacen referencia especial a la cesin de un patrimonio y a la fusin d
empresas, que produce como consecuencia la transmisin del pasivo a la nueva firma social.
Declara el artculo 1465, que el adquirente de un patrimonio es responsable de las deudas hasta
el importe de los bienes adquiridos, siempre que l precio de la adquisicin est de acuerdo con
su valor

i
1
efectivo aceptado por los acreedores, pues si no mediase esta aceptacin, la responsabilidad del
cedente y adquirente ser solidaria.
La aceptacin del acreedor para que produzca efectos la cesin es indispensable, pues no es lo
mismo ceder un derecho del acreedor que una obligacin del deudor. Al deudor, por lo general,
no le importa cumplir con uno o con otro; pero con el acreedor no sucede igual cosa. La persona
del deudor, su solvencia, su honorabilidad, cuentan demasiado; es preciso, entonces, que el
acreedor consienta valorando las posibilidades econmicas del sustituto para que el primitivo
deudor quede fuera de la obligacin.
La cosa gravada con prenda o hipoteca puede venderse, permutarse o donarse y en cualquier
caso el gravamen prendario o hipotecario ser transmitido al nuevo dueo sin necesidad de
declaracin expresa del deudor transmitente ni aceptacin del acreedor; y esto porque
reconocida la naturaleza real de tales gravmenes, es la cosa la que responde al acreedor y no la
persona del propietario, por lo que le da lo mismo a aqul ejecutar al deudor constituyente o al
cesionario. Artculo 1464.
El artculo 1462 precepta que el acreedor no puede repetir contra el primitivo deudor si el
cesionario resulta insolvente, salvo pacto en contrario, en el que el deudor antiguo se obligue a
garantizar l solvencia del nuevo. Pero si la sustitucin fuere declarada nula, renace la antigua
deuda con todos sus accesorios, excepto la reserva de los derechos adquiridos por terceros de
buena fe. Artculo 1468.
TITULO IV
30.-EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES. El Cdigo del 77, despus de* reglamentar los contratos,
enumeraba los modos de extinguir las obligaciones en el ttulo X, libro III, en este orden: pago,
perdn voluntario o condonacin, confusin, compensacin, novacin, mutuo disenso, oblacin
y consignacin y destruccin de la cosa; y fuera de estos medios generales, otros especiales
para extinguir ciertas obligaciones constando en sus ttulos respectivos.
Hemos suprimido la enumeracin mencionada por considerarla innecesaria en un cdigo,
puesto que en captulos separados se legisla sobre cada uno de esos medios generales de
extincin.
El nuevo Cdigo los comprende en el ttulo IV, en el siguiente orden: compensacin, novacin,
remisin, confusin y prescripcin extintiva. Se suprime, como se v, el pago que, por las
razones ya expuestas, ocupa lugar en el ttulo qu trata de los efectos de las obligaciones, y el
mutuo disenso y destruccin de la cosa, y, en cambio, se agrega la prescripcin liberatoria.
La razn de la supresin de las dos figuras citadas, no significa que se deje de estimarlas como
medios de extincin, sino que es
133
innecesario formar con cada una de ellas capitulo especial en este ttulo, toda vez que el mutuo
disenso no es ms que la rescisin de la obligacin por mutuo consentimiento de las partes que
la formaron y as con este nombre se desarrolla. La destruccin de la cosa est comprendida
entre los efectos de las obligaciones, al reglamentar la prdida por culpa o por caso fortuito.
Se agrega la prescripcin extintiva o liberatoria separndola de la prescripcin positiva o
usucapin que seguir figurando en el libro II. La prescripcin extintiva como medio de extinguir
las obligaciones debe colocarse en esta seccin, con mayor razn desde el momento en que se
establece que la prescripcin puede ejercitarse como accin o como excepcin y, por
consiguiente, vencido el trmino legal ya puede el deudor pedir que se declare su liberacin de
la deuda.
31 .-COMPENSACION. El Cdigo Civil del 77 defini la compensacin como el descuento de una
deuda por otra, entre dos sujetos recprocamente acreedores.
Los cdigos inspirados en el francs declaran que la compensacin se produce de pleno
derecho, an sin. saberlo los interesados, desde el momento en que dos deudas coexisten.
El Cdigo alemn exige que la compensacin se reclame por una de las partes para que pueda
operarse, de manera que la sola coexistencia de dos deudas no es suficiente mientras uno de
los acreedores no proponga al otro la compensacin. -
El Cdigo mexicano conserva el sistema del Cdigo francs y nosotros asimismo lo
incorporamos a nuestro cdigo, pues lo consideramos como un beneficio de la ley en favor de la
parte que ignora el derecho que le asiste para solventar una obligacin.
El proyecto franco-italiano propone suprimir la frmula poco precisa de que la compensacin se
opera de pleno derecho en virtud de la ley y an sin conocimiento del deudor, pues esta
expresin podr hacer dudar que la excepcin de compensacin fuera en cierto sentido de
orden pblico y deba oponerse de oficio por el juez; duda que es descartada declarando que la
compensacin no tiene lugar si no es opuesta expresamente por el interesado. (Exposicin de
Motivos, prrafo 21.)
Sin embargo, de acuerdo con el criterio sustentado por comentaristas antiguos y modernos,
explicando el sentido de la compensacin por ministerio de la ley, oponer la compensacin no
es So mismo que proponerla o declarar una de las partes que se acoge a ella. Oponer la
compensacin es anular la accin del demandante o ejecutante, ya en forma de reconvencin,
ya en forma de excepcin perentoria.
Sin duda que cuando uno de los acreedores persigue a su deudor, dice Laurete (Derecho Civil,
tomo 18, Pg. 444), ste debe dar a conocer al juez que, por su parte, l era acreedor y que su
crdito extingui el ae actor, porque el juez no puede adivinar que el
134
deudor es acreedor. Esto es lo que el Cdigo llama oponer le compensacin", pero no quiere
decir que la compensacin debe pedirse y que el juez sea quien la pronuncie .
Para que aproveche la compensacin, expresa Goyena (Comentarios al proyecto de Cdigo Civil
espaol, tomo III, Pg. 145), se ha de alegar y probar; pero una vez probada, sus efectos se
remontan al tiempo en que tuvo lugar por la sola disposicin de la ley.
El artculo 1469 del nuevo Cdigo corresponde al 2326 del Cdigo del 77, cuya redaccin mejora
y completa.
El artculo 1470 contiene las prescripciones de los artculos 2328 y 2329 y ltima fraccin del
2332 del Cdigo Civil del 77.
El artculo 1471 corresponde a la primera parte del 2327 de dicho Cdigo, quedando suprimida
la segunda fraccin, pues si el deudor no opone la compensacin, como queda explicado, sta
no puede tener efecto.
En cambio, el que paga una deuda compensable a sabiendas, sin oponer compensacin, cuando
exige su crdito que pudo ser compensado, no puede aprovecharse, en perjuicio de tercero, de
la garanta que hubiere tenido a su favor al tiempo de hacer el pago. Artculo 1477, 2a. fraccin.
El proyecto franco-italiano y el Cdigo mexicano aumentan los casos de improcedencia de la
compensacin; pero dejamos los tres que enumera el artculo 2332 del Cdigo Civil del 77, ya
que estimamos que el artculo 1470 hace innecesarias otras disposiciones. En efecto no se
puede oponer compensacin en la demanda sobre restitucin de una cosa dada en uso o en
comodato, puesto que el referido artculo 1470 exige que las cosas compensables sean
fungibles; tampoco cabe compensacin de un crdito no embargable, toda vez que la misma ley
declara que la deuda debe ser exigible y no puede serlo un crdito que no puede ejecutarse; las
deudas embargadas con anterioridad no pueden compensarse porque sera con perjuicio de
tercero y eso lo prohbe el mismo artculo; y, por ltimo, no procede la compensacin cuando se
hubiere renunciado a ella anticipadamente, lo que no es necesario consignarlo como caso de
improcedencia puesto que la renuncia debe constar por escrito y producira prueba suficiente
para impedirla.
32.-NOVACION. La novacin, de la que se ocupa el captulo II, no sufri ninguna modificacin de
fondo con respecto al Cdigo del 77. Conservamos el mismo criterio que informa la doctrina
antigua, no obstante que se ha legislado ampliamente sobre la cesin de crditos y la
transmisin de deudas, de efectos parecidos a la novacin subjetiva, lo que hace que esta figura
jurdica se use poco en las operaciones contractuales.
El Cdigo alemn suprime la novacin considerndola sustituida por la cesin de crdito y de
deudas y la dacin en pago; y el Cdigo
135
suizo de las obligaciones admite la novacin nicamente respecto de los saldos reconocidos de
la cuenta corriente. Los dems cdigos han conservado la novacin independiente de la cesin
de crditos.
Con respecto a la supresin de la novacin, expresa el autor mexicano Rojina Villegas, que no se
ha considerado afortunada la innovacin del Cdigo alemn para suprimir la novacin, en virtud
de que no es exacto que la subjetiva equivalga a la cesin de derechos o de deudas. En efecto,
en la novacin se extingue una obligaaor para dar nacimiento a una nueva; en cambio, en la
cesin el vnculo jurdico subsiste, se transmite la misma obligacin al nuevo acreedor, o al
nuevo deudor, y esto produce consecuencias importantes. Por este motivo, en la novacin, las
obligaciones accesorias de fianza, prenda o hipoteca, se extinguen, ya que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal; en cambio, en la cesin de derechos o de deudas, las obligaciones
accesorias subsisten, supuesto que se trata del mismo vnculo, con las particularidades de la
cesin de deudas. En la novacin es necesario un pacto expreso para conservar las garantas
estipuladas, y cuando stas han sido otorgadas por un tercero, es necesario tambin el
consentimiento del mismo. Derecho Civil mexicano, tomo V, vol. Ill, pg. 406, ed. 1952.
Variando la redaccin de algunos de los artculos dl Cdigo del 77, mantenemos todas las
disposiciones comunes de la novacin, exponiendo con rinayor claridad y de manera
terminante, que sta consiste en el cambio sustancial de la obligacin, precepto tomado del
artculo 2213 del Cdigo mexicano, que deja en amplitud al juez para declarar la existencia de la
novacin segn la prueba que el efecto se produzca.
La novacin exige nimo de novar y debe ser expresa, y aunque no es indispensable el uso de
trminos o palabras especiales, si es necesario que la voluntad de novar resulte claramente del
nuevo convenio, o que las dos obligaciones que se requieren para que la novacin exista sean
incompatibles.
La novacin produce la extincin de la obligacin mediante el nacimiento de otra nueva; de tal
manera que quedan extinguidas asimismo las obligaciones accesorias, si no hubiere acuerdo
expreso para que se mantengan. Pero si la antigua obligacin era nula o estaba extinguida, la
novacin no produce efectos; y si fuere nula la nueva obligacin, renacer la anterior con todas
sus condiciones, modalidades, privilegios y garantas.
Si la obligacin antigua fuere simplemente anulable, no ser nula la novacin sino se tendr la
obligacin antigua como confirmada, es decir, con la novacin habr desaparecido el vicio que
la haca anulable.
33.-REMISION. La remisin, perdn voluntario o condonacin de la obligacin, es la renuncia
que el acreedor hace del derecho que tiene de exigir al deudor el cumplimiento de su
obligacin, o sea el
136
pago de su deuda. Esta renuncia constituye una donacin; pero con la diferencia de que nada
entrega en ese acto al deudor, sino solamente lo libera a ttulo gratuito, de la obligacin de
pagar.
La aceptacin del deudor es indispensable para que la remisin quede perfecta, pues mientras
no manifieste su aceptacin, el acreedor puede revocar su oferta.
La forma de la remisin queda sujeta a los principios generales, y en cuanto a que pueda ser
otorgada por el mandatario del acreedor, como lo expresa el artculo 2316 del Cdigo del 77, es
innecesario decirlo, puesto que es disposicin de carcter general para toda clase de
operaciones contractuales.
Los artculos 1490, 1491, 1492 y 1493, se complementan con similares disposiciones contenidas
en el captulo relativo a las obligaciones mancomunadas. La condonacin a uno de los deudores
simplemente mancomunados slo extingue la obligacin del deudor que fue perdonado, puesto
que cada uno responde tan solo de su parte, razn que explica la modificacin que se introduce
con respecto al artculo 2317 del Cdigo del 77, pues ste declara que la obligacin se extingue
para todos los deudores, salvo que el acreedor se reserv el derecho de cobrar a los otros,
precepto que solamente se justifica para una obligacin solidaria entre deudores, aunque no
hay que olvidar que el citado Cdigo, confunde la mancomunidad simple con la solidaridad.
El artculo 2320 del Cdigo del 77 prescribe que la devolucin de la prenda no es suficiente
prueba de la condonacin de la deuda. Este artculo que fue tomado del 2248 del antiguo
Cdigo peruano, est contenido con mayor claridad en nuestro artculo 1494, tal como lo traen
los cdigos del Per de 1936, de Mxico y en el mismo sentido los de Espaa y Argentina.
El hecho de que la cosa pignorada, despus de entregada al acreedor, se hallare en poder del
deudor, contiene una doble presuncin: la entrega voluntaria de la prenda al deudor y la
remisin de la obligacin accesoria garanta de la obligacin principal. Contra est doble
presuncin es admisible la prueba que deber ser producida por el acreedor.
El artculo 2321 del Cdigo del 77, se refiere a la remisin tcita cuando el acreedor entrega el
ttulo de la obligacin al deudor con nimo de extinguir la deuda. En el prrafo relativo al pago
hemos tratado este punto y a esa explicacin nos remitimos.
34.CONFUSION. La confusin o consolidacin es la reunin en una misma persona de las
calidades de acreedor y deudor, circunstancia que hace legalmente imposible hacer efectiva la
obligacin, pues tendra el acreedor que demandarse a s mismo. Sin embargo, cuando
concurren patrimonios separados en la misma persona, la confusin no tiene lugar y la
extincin no se produce.
Los artculos 1495 a 1500 contienen esta materia sin ninguna alteracin de los principios del
Cdigo del 77 en los artculos 2322 a
137
2325.
35. PRESCRIPCION EXTINTIVA. El Cdigo del 77 no comprende la prescripcin en el ttulo de la
extincin de las obligaciones sino entre los modos de adquirir la propiedad; el mismo lugar que
le asign el antiguo Cdigo del Per, cuyo epgrafe del libro <1 copia literalmente: De las cosas,
del modo de adquirirlas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas". La reforma que
introdujo el Cdigo Civil de 1933 no hizo modificacin alguna a esta materia.
Cdigos civiles contemporneos, como los de Alemania y Rusia, colocan la prescripcin en la
parte general, estimando que ella debe referirse a cualquier derecho aunque no sea creditorio;
y los de Per y Brasil le dan lugar entre los Actos Jurdicos, que tambin como parte general
contempla lo comn de todas las relaciones jurdicas.
Otros cdigos, como los de Mxico y Argentina, la sitan en el Tratado de Derechos Reales y
Personales; los de Francia, Italia, Espaa y Chile, en el ttulo ltimo del Cdigo, independiente
de otras materias; y el de Suiza, entre los medios de extincin de las obligaciones.
Sin embargo, los cdigos francs, italiano y chileno, comprenden la prescripcin entre los
medios de extinguir las obligaciones en la enumeracin que hacen sus artculos 1234, 1236 y
1567, respectivamente.
La prescripcin positiva ha determinado el criterio del legislador para colocar tambin la
negativa entre los medios de adquirir la propiedad; pero no cabe duda que existe error en dicha
apreciacin, pues no es posible confundir la prescripcin adquisitiva, que sirve para adquirir,
con la prescripcin liberatoria, que extingue el derecho del acreedor.
La usucapin o prescripcin adquisitiva, dice Nicols Coviello, debe separarse de la prescripcin
extintiva. Son dos institutos de ndole diversa y difieren entre s como la adquisicin difiere de la
prdida del derecho; no tienen de comn ms que el elemento del transcurso del tiempo.
(Coviello, Doctrina General del Derecho Civil, 4a. edicin, Mxico, pg. 505.)
La doctrina moderna es concluyente a este respecto y los nuevos cdigos inspirados en ella
deben hacer tal separacin, toda vez que la prescripcin adquisitiva llena una finalidad muy
distinta de la liberatoria y tiene que estar sujeta a principios diferentes.
Establecido que la prescripcin liberatoria debe separarse de la usucapin para formar captulo
entre los medios de extinguir las obligaciones, deben exponerse los motivos para establecer que
la prescripcin puede ejercitarse como accin por el deudor y no solamente como excepcin..
El doctor Machado, en su obra Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino (tomo II, pg.
500), opina que no se deben
138
confundir las defensas que el deudor puede tener para rechazar una accin con la extincin
propiamente dicha que hace desaparecer por completo la obligacin, porque se ha cumplido en
sus efectos; las defensas dejan casi siempre una obligacin natural como es la prescripcin, por
ejemplo, que una vez declarada no anula ni extingue la obligacin, sino la priva de la coercin
que toda accin civil lleva consigo. As, una obligacin pagada se extingue de modo que si se
vuelve a pagar hay lugar a repeticin, pero si se ha declarado prescrita, como no est
extinguida, si se paga puede retenerse lo recibido.
La explicacin ms simple de la prescripcin extintiva, dice Planiol (Derecho Civil Francs, tomo
Vil, pg. 660), sera considerar que la obligacin no tiene una existencia perpetua y que
desaparece por s misma cuando el acreedor no haya reclamado su cumplimiento en el plazo
fijado por la ley. Pero el legislador no ha querido admitir esa concepcin, agrega, por entender
que es en cierto modo injusto declarar liberado a un deudor que no ha saldado su deuda; por
ello, hace de la prescripcin una excepcin en favor del deudor, concedindole de este modo, si
lo quiere, un medio para paralizar la accin del acreedor.
En este sentido se dice que la prescripcin se refiere ms bien a la accin judicial que al derecho
mismo y que el crdito subsiste, si bien desprovisto de su accin.
Nicols Coviello (Doctrina General del Derecho Civil, 4a. edicin, Mxico, pg. 505 y siguientes),
se refiere a esta pretendida extincin de la accin solamente y dice: La prescripcin extingue el
derecho mismo y no tan solo la accin Mantener con vida al derecho, una vez extinguida la
accin, es una sutileza que no est conforme con los principios de nuestra ley, segn los cuales
no hay derecho sin accin".
An dentro de los principios que informan la accin en el Derecho Procesal, los cuales
consagran la autonoma de sta con respecto al derecho mismo, es imposible legalmente que
prospere la demanda del ejecutante de un derecho prescrito cuando se opone por el obligado la
excepcin de prescripcin. Esto significa que depende de la voluntad del deudor hacer uso de su
derecho, hacindolo valer por medio de la citada excepcin perentoria que paraliza la accin. La
existencia de la obligacin natural, no impide que la prescripcin pueda ser demandada como
accin por el deudor, en vez de esperar la demanda del acreedor para oponerla como
excepcin. Alfredo Colmo (De las obligaciones en general, 3a. edicin, 1944, Buenos Aires, pg.
616) se expresa, as: La limitacin tan corriente en derecho de que la prescripcin slo entraa
una excepcin, no procede. El deudor que paga adquiere un derecho, el de su liberacin. Fuera
intolerable que pudiese poseer un derecho a que no correspondiera una accin. V sobra
advertir que se le aduzca como excepcin o como accin, se trata siempre del mismo derecho
de fondo", opinin que parece compartir Luis de Gsperi. (Tratado de Obligaciones en el
Derecho
139
Paraguayo y Argentino, volumen III, parte especial, pg. 283.)
Y en todos los casos, agrega Coviel.lo (obra citada), la prescripcin puede valer no slo como
medio de defensa contra el que pretende ejercitar el derecho real o el crdito extinguido por
prescripcin, sino tambin como medio de ataque; o, en otros trminos, no slo por va de
excepcin, sino tambin por va de accin. Pero de ordinario, la prescripcin extintiva se hace
valer por va de excepcin, porque son raros los casos en que se tiene inters en hacerla valer
por va de accin; y esto por la naturaleza misma de su efecto, que no es la adquisicin de un
derecho sino la liberacin de una carga real o de una obligacin personal.
Nuestro Cdigo adopta este criterio en el artculo 1501, que declara que la prescripcin
extintiva, negativa o liberatoria, ejercitada como accin o como excepcin por el deudor,
extingue la obligacin.
Reglamentan los dems artculos de este captulo, la suspensin y la interrupcin de la
prescripcin, la irrenunciabilidad del derecho de prescripcin, la renuncia de la prescripcin ya
consumada, las personas responsables con los incapaces, los trminos y el momento en que
comienzan a contarse, disposiciones que han sido trasladadas de los artculos 1043, 1062, 1063,
1066, 1067, 1068, 1069 y 1075 del Cdigo Civil del 77, con las modificaciones que son
manifiestas.
TITULO V
Obligaciunes provenientes de contrato
36.DISPOSICIONES GENERALES. Despus de determinar los
principios que regulan las obligaciones, cualquiera que sea su fuente, el Cdigo se ocupa de las
disposiciones generales para toda clase de contratos. Comienza el artculo 1517 declarando que
hay contrato cuando dos o ms personas convienen en crear, modificar o extinguir una
obligacin, convenio que se perfecciona, dice el artculo 1518, por el mero consentimiento de
las partes, excepto cuando la ley exige otra formalidad, adems del consentimiento, como es el
otorgamiento de escritura pblica en los contratos solemnes y la entrega de la cosa en los
contratos que hemos llamado reales.
Los contratos que en el Cdigo del 77 corresponde calificar como reales, son los de mutuo,
comodato, depsito y prenda. Sin embargo la calificacin de reales en oposicin a los
consensales, va desapareciendo de la mayor parte de los cdigos modernos. No hemos
encontrado una razn satisfactoria, dice el doctor Llerena en sus comentarios al Cdigo Civil
argentino, para que se conserve todava esta divisin. Si la base de todos los actos jurdicos es el
consentimiento libre de las partes, no vemos el fundamento para que en algunos casos este
consentimiento forme obligaciones entre las partes y en otros no. Qu diferencia hay entre el
que consiente en vender una cosa a otro y el que consiente en dur una cosa en comodato? Los
dos contratos son distintos en cuanto a su naturaleza y objeto, pero no en cuanto al origen del
derecho del comodatario 110
para exigir la cosa objeto del contrato y el del comprador para exigir la entrega de lo vendido;
en uno y otro caso, el fundamento es la voluntad. Antes de la tradicin de la cosa, a diferencia
de los contratos consensales, el acto no produce efecto alguno entre las partes y esta es la
diferencia principal que existe entre una y otra clase de contratos. (Llerena, tomo IV, pg. 217.)
Josserand se expresa as: Ciertos contratos no existen sino cuando se ha efectuado la tradicin,
la entrega de la cosa entre las partes: as ocurre con el prstamo de consumo, prstamo de uso,
depsito y prenda. Siendo esta exigencia puramente arbitraria ya que nada se opondra
racionalmente a que tales, acuerdos se perfeccionaran por el solo cambio de consentimientos,
se debe considerar que estos contratos estn sometidos a condiciones particulares de forma
que entran en la familia de los contratos formales. (Derecho Civil, Tomo II vol. I Pg. 38.)
Consideramos que el consentimiento que perfecciona el contrato obliga a las partes a la entrega
recproca de las cosas que forman su objeto en las obligaciones de dar, que transmiten la
propiedad, el uso o el distrute. En lugar de descomponer la operacin en dos contratos
sucesivos, expresa Planiol, uno, la promesa de prstamo, de depsito, de prenda, y otro, real,
constituido por la entrega de la cosa, es preferible reconocer francamente en esa entrega el
primer acto del cumplimiento del contrato consensual, que comprende el conjunto de
relaciones del prestatario y del prestamista, del depositante y del depositario, del deudor y del
acreedor prendario. (Planiol, tomo 6, pg. 157.)
El contrato entre personas presentes no ofrece ninguna dificultad y es el nico que regula el
Cdigo del 77. En cuanto al contrato entre ausentes no hay disposicin alguna en dicho Cdigo y
en el de comercio apenas existe el inciso 3 del artculo 217 que declara que los comerciantes
pueden contratar y obligarse por correspondencia epistolar, y el artculo 225 que contiene la
prescripcin aislada de que el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo
de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar
contestacin o a no disponer del objeto del contrato sino despus de desechado o de
transcurrido un determinado plazo.
La contratacin entre ausentes que tiene tanta importancia, sobre todo en negocios
mercantiles, queda regulada en este Cdigo por los artculos 1523 a 1528, siendo los dos
primeros aplicables a contratos entre ausentes y entre presentes.
La oferta de un contrato puede hacerse a persona presente o ausente, y, en ambos, casos, con o
sin plazo para su aceptacin. Si se fija plazo, el oferente queda obligado a esperar la
contestacin mientras dicho plazo no expire; si no se fija141plazo y la persona a quien se propone
el negocio est presente, el proponente puede retirar su oferta si no recibe contestacin
inmediata. Si la persona
est ausente, el solicitante debe esperar el tiempo racional para recibir la contestacin,
entendindose que, en todo caso, la aceptacin debe estar de acuerdo con la propuesta, pues
de lo contrario habra otra oferta.
Cuatro sistemas se conocen sobre el momento en que queda perfeccionado el contrato entre
ausentes: el de la declaracin, el de la expedicin, el de la recepcin y el de la informacin. En el
primero, el aceptante declara su conformidad de cualquier manera y an puede concurrir ante
notario para hacerlo; en el segundo, el aceptante manda o expide su contestacin aceptando el
negocio que se le propone; en el tercero; el proponente recibe la carta, telegrama o radiograma
del aceptante; y en el cuarto, el proponente se entera de dicha aceptacin. La recepcin a que
se refiere el tercer sistema, no exige que el proponente se informe de la aceptacin, pues bien
puede ocurrir que se encuentre ausente o que no se entere de la correspondencia sino das
despus de haberla recibido.
Aceptamos en el artculo 1523 la teora de la recepcin, la misma que adopta el Cdigo
mexicano en el artculo 1807 del Cdigo Civil, por cuya razn transcribimos lo que expone Rojina
Villegas, perfectamente aplicable al caso de nuestra ley:
Se considera en este sistema (de la recpecin) que no basta que el aceptante deposite en el
correo su contestacin, porque el oferente no sabe .si existe o no aceptacin alguna, ya que
pueden existir causas ajenas a la voluntad de las partes que impiden llegar la contestacin al
oferente. Puede extraviarse, por ejemplo, la carta, o sufrir una demora por un trastorno en las
comunicaciones, y sera entonces injusto ligar al oferente desde el momento de la expedicin
de la carta, si sta, por causas ajenas a su voluntad, no llega a su poder e ignora durante algn
tiempo que se encuentra ya obligado a sostener ciertos precios o condiciones desde
determinado momento, que es el de la expedicin, que desconoce en lo absoluto.
Sostiene esta teora, desde un punto de vista jurdico, que para que haya consentimiento no
basta con que haya acuerdo de voluntades, sino que debe existir la posibilidad fsica de que ese
acuerdo se conozca. En los dos sistemas anteriores (el de la declaracin y el de la expedicin)
basta el acuerdo, aunque no exista la posibilidad material de que las partes recprocamente
sean conscientes y conocedoras de ese acuerdo. En la teora de la recepcin se sostiene que
desde el punto de vista jurdico, para que haya consentimiento, el oferente debe estar en
condiciones materiales de conocer la respuesta dada a su solicitacin y, que la nica forma
material de que lo est es determinando que el contrato se celebra cuando reciba la
contestacin.
No requiere este sistema que el oferente conozca la contestacin; basta con que reciba la carta
o telegrama, an cuando se halle ausente, o an cuando se pierda esa carta o telegrama en su
domicilio, pues tuvo la posibilidad fsica de conocer la respuesta y le
142
sern imputables las causas que posteriormente, por culpa suya o de sus empleados, o por
ausencia o morosidad, no le permitieron conocer la respuesta. Tambin, desde el punto de vista
prctico, existe la posibilidad de justificar el momento en que se recibi la carta o telegrama".
(Rojina Villegas, tomo V, vol. I, pg. 316, ed. 1951.)
Hay divergencia en las diferentes legislaciones que adoptan ya uno, ya otro de los sistemas
indicados; pero la teora de la expedicin ha sido aceptada en los cdigos de Alemania,
Argentina, Brasil, Suiza y Per. No obstante, por las razones expuestas por el comentarista
mexicano, creemos conveniente la aceptacin de la teora de la recepcin.
De acuerdo con este principio, disponen los artculos 1525, 1527 y 1528, que si por alguna
circunstancia, la aceptacin la recibiere el proponente fuera del tiempo fijado, deber
comunicarlo sin tardanza al aceptante, pues ste ha credo contar con el negocio que se le
ofrece, ignorando la suerte de su contestacin; que la aceptacin se considera inexistente si
antes de ella, o junto con ella, el oferente recibe la retractacin del aceptante; y que tampoco
tendr fecto la oferta si el proponente falleciere o perdiere su capacidad para contratar antes
de percibir la aceptacin, o si falleciere o perdiere su capacidad para contratar el aceptante
antes de haber aceptado.
El contrato por telfono se considera celebrado entre personas presentes a pesar de que no se
encuentran en el mismo lugar; pero por ese medio de comunicacin hablan y se entienden
directamente como si estuvieran una enfrente de otra.
Este contrato y el celebrado entre ausentes se tiene por otorgado en el lugar en que se hizo la
oferta, segn lo dispone claramente el artculo 1524.
37.-EFECTOS DE LOS CONTRATOS CON RELACION A TERCEROS. El artculo 1530 contiene el
mismo principio que trae como excepcin el artculo 1428 del Cdigo del 77: la promesa del
hecho de un tercero. Pr regla general, los contratos slo producen efectos entre las partes
otorgantes, pero hay casos, cada da ms numerosos, en que los terceros son obligados o
favorecidos por un contrato. Ambos casos sujetos a preceptos diferentes, justifican la
separacin que hemos hecho consignando la promesa en el artculo 1530 y la estipulacin en su
favor en l artculo 1531.
El primero dispone que se puede prometer el hecho de un tercero; pero como no se puede
obligar a otro si no se tiene su representacin, y el contrato sera nulo si no hubiera parte
obligada, es evidente que la indemnizacin por la que responde el prometiente, hace
desaparecer el motivo de nulidad; por eso, esta primera parte del artculo no tendra eficacia si
no estuviera seguida del complemento de la obligacin del prometiente. Este se compromete a
procurar la
143
aceptacin del tercero; si ste acepta, la obligacin de aqul termina, pues entonces la relacin
contractual queda establecida entre el estipulante y el tercero; si no acepta, nace la obligacin
del prometiente de indemnizar al estipulante.
La estipulacin en favor de tercero est regida por los artculos 1531, 1532 y 1533 en igual
sentido que los artculos 1345, 1346 y 1347 del Cdigo Civil del Per, aunque el principio
aparece como parte ltima de la primera fraccin del artculo 1428 del Cdigo del 77, ya citado.
La estipulacin por otro tiene aplicacin en las donaciones con cargo, en el seguro de vida, en la
renta vitalicia, en el fideicomiso, en los ttulos a la orden y al portador y en los contratos
colectivos; en algunos casos el estipulante puede reservarse el derecho de substituir al tercero,
que es el beneficiario, independiente de la voluntad de ste y de la del otro contratante. En el
seguro de vida, por ejemplo, el asegurado puede cambiar al beneficiario y el derecho que ste
adquiere para reclamar el monto del seguro es evidente, puesto que as resulta del fin
contemplado en el contrato.
Entre las restantes disposiciones del captulo I, hacemos mencin del artculo 1542, que dispone
que Id persona que aprovechndose de la posicin que ocupa, o de la necesidad, inexperiencia
o ignorancia de otra, la induzca a conceder ventajas usurarias o a contraer obligaciones
notoriamente perjudiciales a sus intereses, est obligada a devolver lo que hubiere recibido, con
los daos y perjuicios, una vez declarada judicialmente la nulidad del convenio.
El antecedente de este precepto no existe en el Cdigo del 77, sino en el artculo 15 del decreto
legislativo nmero 1755, que es la Ley de Relacin entre Acreedores y Deudores. Consignamos
Ja disposicin para toda clase de contratos, pues la experiencia ha demostrado su importancia y
la necesidad de su vigencia para contrarrestar los efectos de la mala fe puesta en prctica por
individuos inescrupulosos e inmorales que se enriquecen indebidamente a expensas de otro,
abusando de su posicin oficial, de la necesidad, inexperiencia o ignorancia de la persona con
quien contratan y a quien seducen para el otorgamiento de los beneficios que el contrato les
produce. Por supuesto, no debe confundirse el enriquecimiento injusto que este artculo
supone, con la ganancia ms o menos amplia, pero lcita, que un negocio le produzca una
persona. Es necesario que concurran las circunstancias que exige el artculo en cuestin, es
decir, demostracin en juicio de la evidencia del hecho ilcito, condiciones notoriamente
perjudiciales para una parte, ventajas manifiestamente injustas para la otra.
El Cdigo del Per, en el Tratado de los Actos Ilcitos, trae el artculo 1149, que dice que el que
se enriquece indebidamente a expensas de otro, est obligado a restitucin; disposicin que
marca la
144
 1

tendencia ms acentuada, dice su exposicin de motivos, hacia la realizacin jurdica de las

normas morales.
La contratacin ha extendido bastante el uso de los contratos llamados de adhesin, o sea como
lo expresa el artculo 1520, aquellos en que las condiciones que regulan el servicio que se ofrece
al pblico son establecidas slo por el oferente, obligndose al que necesite dicho servicio a
aceptarlas incondicionalmente, o a prescindir de l. Esto ltimo jams ocurre, pues aunque con
las ms onerosas condiciones, sobre todo si la empresa que los ofrece monopoliza el servicio
por falta de competencia, el que tiene necesidad de usarlo, lo acepta y paga lo que se le pide.
Es una hueva forma de consentimiento la que se opera en esta clase de contratos y el artculo
mencionado dice que el contrato queda perfecto cuando la persona que usa el servicio acepta
las condiciones impuestas.
No os posible que la ley deje a la absoluta voluntad del oferente de un servicio de carcter
pblico la imposicin de condiciones, que, aunque se acepten por necesidad, la misma protesta
del aceptante est indicando que su consentimiento lo presta igualmente por necesidad, sin
quedarle otro camino.
El poder pblico es el llamado a actuar en defensa de los intereses de la sociedad en este caso,
a fin de no dejar que las empresas o personas oferentes abusen de su derecho y exploten la
necesidad del pblico para imponer leoninas condiciones y precios exagerados. La segunda
fraccin de este artculo dice que las normas y tarifas de estos negocios deben ser previamente
aprobadas por el Ejecutivo, para que pueda actuar la persona o empresa que hace la oferta,
incurriendo en responsabilidad en caso contrario.
Para establecer, pues, un servicio que se ofrezca al pblico, es indispensable que medie acuerdo
de autorizacin dado despus de que la autoridad administrativa competente examine y pese
las condiciones redactadas por la persona interesada en el establecimiento de tal servicio. Las
personas o empresas que ya estuvieren funcionando, podrn asimismo ser obligadas a la
revisin de sus autorizaciones, cuando la manifiesta onerosidad de las condiciones impuestas
sea denunciada por el Ministerio Pblico o por la autoridad municipal.
Slo as puede explicarse la aceptacin de los usuarios del servicio, pues la autoridad, al aprobar
las condiciones y las tarifas, lo hace representando al pblico, en cuyo nombre presta el
consentimiento que integra el contrato, y defiende sus intereses.
Necesario es que la autoridad proceda con la mayor honradez, atendiendo no slo a que el
servicio que se ofrece sea satisfactorio y eficiente, sino que pueda ser usado por todo pblico
con las mayores facilidades, sin que constituya una explotacin que slo beneficie largamente al
oferente. <
Las empresas para tales servicios tienen que hacer cuantiosos
145
gastos, es cierto, pero no deben aspirar al reembolso en un corto tiempo a costa del sacrificio
de los usuarios.
38.-SANEAMIENT0. El saneamiento, dice el doctor Cruz, comentando el artculo 1582 del Cdigo
Civil del 77, reformado por el 261 del Decreto 272, se refiere a dos extremos, principalmente: a
responder por los vicios ocultos de la cosa objeto del contrato, que no se hubieren considerado
al tiempo de la contratacin; y a sostener al adquirente en el dominio o posesin pacfica de la
cosa, e indemnizarle cumplidamente. (Instituciones, tomo III, pg. 162.)
El Cdigo del 77 regula esta materia en el tratado de. la compraventa, considerando el
saneamiento como efecto natural de dicho contrato; pero, como expresa el doctor Machado, en
sus comentarios al Cdigo Civil argentino (tomo V, pg. 408), el saneamiento por eviccin o
por vicios ocultos, constituye una
condicin natural de todo contrato a ttulo oneroso, puesto que si una parte recibe el
equivalente de la cosa en una prestacin
cualquiera, debe, a su vez, asegurar al adquirente la posesin tranquila de la cosa entregada en
cambio.
Encontramos razn suficiente para independizar esta materia de la compraventa y colocarla en
captulo separado en el ttulo relativo las obligaciones que se derivan de contrato, en tres
prrafos: el primero contiene preceptos generales para las dos clases de
saneamiento, el segundo se refiere al saneamiento por eviccin, y el tercero, al saneamiento
por vicios ocultos, llamados tambin vicios redhibitorios.
El artculo 1543 dice que el enajenante est sujeto al
saneamiento en todo contrato a ttulo oneroso, en que se transfiere la propiedad, la posesin,
el uso, goce o disfrute de una cosa; como que, en efecto, procede en los contratos de
compraventa, permuta, adjudicacin en pago, sociedad, etc., como obligacin legal, sin que sea
necesario que se exprese en el contrato. Es constante en las escrituras pblicas de compraventa
la clusula de que el vendedor queda obligado a la eviccin y saneamiento, frase rutinaria que
n slo contiene una declaracin innecesaria, sino que expresa mal el concepto, pues a lo que
propiamente se obliga el vendedor es al saneamiento ya provenga ste de eviccin o de vicios o
defectos ocultos de la cosa.
Ahora, si las partes quieren ampliar o restringir los efectos del saneamiento y an convenir en
que no se preste, s deben manifestarlo expresamente en el contrato para que el enajenante
deje
146 de estar obligado. Sin embargo, la renuncia al saneamiento no ser vlida si mediare mala
fe por parte del enajenante. Artculo 1544.
No obstante dicha renuncia, si llegare el caso de que el adquirente se vea privado de la cosa por
haberla perdido en juicio de eviccin, el enajenante siempre deber devolver el precio que
recibi, pues de lo contrario habra un enriquecimiento indebido de aqul y se desvirtuara la
naturaleza conmutativa del contrato; pero si la
renuncia fa hizo el adqutrente aceptando la eventualidad de la prdida, entonces no habr
devolucin de precio porque el contrato toma carcter aleatorio. Para estos efectos, el
transmitente est obligado a declarar los gravmenes y limitaciones que afectan la cosa, as
como los vicios ocultos que conozca, al celebrarse el contrato. Artculo 1545.
En cualquier caso de saneamiento puede el adquirente perder slo una parte de la cosa, y si as
fuere, le queda el derecho de pedir la rescisin del contrato en lugar del saneamiento, siempre
que la parte perdida sea de tal importancia con respecto al todo, que sin ella no la habra
adquirido. Artculo 1546.
De igual manera, se otorga al enajenante el derecho de pedir la rescisin en vez de indemnizar
por el saneamiento, si la cantidad que tuviere que pagar por tal motivo excede de la mitad del
precio que recibi. En este caso, deber pagar el valor que tenga la cosa al tiempo de la
rescisin y no la que haya tenido al enajenarse, ms los gastos y perjuicios ocasionados.
Efectivamente, lo que pierde el adquirente es el valor de la cosa en el momento en que se le
despoja de ella o en que se advierten los vicios, y, en esa virtud, el artculo 1547 as lo dispone.
39.-SANEAMIENTO POR EVICCION. Eviccin significa vencimiento en juicio (del latn, evincere,
vencer), o sea la privacin total o parcial de la cosa que sufre el que la adquiri en propiedad,
posesin, uso o arrendamiento. De manera que para que haya saneamiento es necesario que
antes haya habido eviccin y por eso la expresin exacta es la de saneamiento por eviccin. Para
que tenga lugar se requiere: a) que al adquirente se le prive de Ja cosa por sentencia firme, o
sea; que haya sido vencido enjuicio de eviccin; b) que el derecho del reclamante sea anterior al
momento de la enajenacin; y c) que no haya pacto de renuncia de saneamiento.
Todo lo preceptuado en los artculos 1548 a 1558 est tomado de los artculos 1582 a 1596 del
Cdigo del 77, con algunas modificaciones ms bien de forma que no alteran su contenido.
.-SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS. El artculo 1559 declara la obligacin del enajenante de
sanear la cosa por los vicios o defectos ocultos que la hagan impropia o intil para el uso a que
se la destina o que disminuyan este uso de tal modo que, de haberlos conocido el adquirente
no hubiera hecho el negocio o por lo menos no hubiera aceptado el precio del contrato.
Sin embargo, si el defecto est a la vista, o el adquirente pudo conocerlo por razn de su oficio o
profesin, el cedente no es responsable, a no ser que el mismo haya declarado que la
enajenacin la haca sin ningn vicio en la cosa. Artculo 1560.
Dos son las acciones que puede ejercitar el adquirente por los vicios ocultos que descubra en el
bien adquirido: la accin
147
redhibitoria para que se deshaga el contrato, o la accin estimatoria o de cuanti minoris para
que se le devuelva del precio lo que la cosa vale menos. Estas acciones debe ejercitarlas el
adquirente dentro del trmino de seis meses, contados desde el da en que la cosa fue
entregada, excepto si el vicio consistiere en una servidumbre no aparente descubierta en el
inmueble, en cuyo caso, la accin estimatoria o de reduccin del precio puede ejercitarse
dentro de tres meses a contar desde el da en que el adquirente se hubiere dado cuenta de la
existencia de la servidumbre. La accin redhibitoria sigue la regla general.
Tambin ambas acciones por los vicios ocultos de los animales, debern ejercitarse dentro de
quince das de la fecha de su entrega al adquirente.
La ley considera los casos de buena o mala fe del enajenante, hacindolo responsable, en ej
primer caso, de Ja restitucin del precio y de los gastos del contrato; y en el segundo, del pago,
adems de los daos y perjuicios.
Los artculos 1565 a 1569 hacen referencia a la venta de animales y estn inspirados en iguales
disposiciones de los cdigos espaol, mexicano y peruano, pues el Cdigo del 77 no contempla
esos casos.
El primero, 1565, y el segundo, 1566, disponen la responsabilidad en la venta de varias cosas
conjuntamente, o de parejas de animales, o de juegos de cosas, casos en los cuales, el vicio de
una de ellas acarrea el saneamiento por todas las dems, pues se supone que el comprador
quiso adquirir el conjunto y no cada unidad.
El artculo 1567 considera el caso de la muerte del animal dentro de los siete das siguientes a
su entrega, eventualidad que hace procedente la accin de saneamiento, siempre que se
probare que la muerte se debi a causa anterior a la fecha del contrato. El ejercicio de las
acciones del adquirente por los vicios ocultos de los animales, dispone el artculo 1572, segunda
fraccin, debe ocurrir dentro de quince das de la fecha de su entrega; plazo especialsimo por la
naturaleza de la cosa, que hace ms difcil la prueba mientras ms tiempo transcurra.
El artculo 1568, igual al artculo 1494 del Cdigo Civil espaol y 1366 del peruano, es caso de
nulidad del contrato por falta de objeto licito, en la primera parte del artculo, y por error en la
cualidad sustancial de la cosa, en la segunda parte.
El artculo 1569 excepta del saneamiento las ventas hechas en feria, igual a los artculos 1493
del Cdigo espaol y 1365 del peruano, aunque stos comprenden asimismo la venta en pblica
subasta. Tambin se refiere al caso de que la venta se haya hecho con calificacin de la calidad
de
148la caballera.
La venta en feria o mercado pblico da oportunidad aP comprador para escoger los anirnales
que le parezcan y examinarlos
detenidamente; y tanto por esta circunstancia, como porque la naturaleza mercantil del negocio
exige seguridad en l contrato, sin el peligro de una accin posterior, el negocio no admite
reclamacin por defectos que el adquirente note despus de la entrega de los animales.
En cuanto a la venta judicial de bienes inmuebles, si el vicio oculto resulta despus de la
enajenacin, procede el saneamiento, pero no el pago de daos y perjuicios, segn lo dispone
el artculo 1564. Esta disposicin es contraria a la que contiene la segunda parte del artculo
1607 del Cdigo del 77, que dispone que la accin de saneamiento no tiene lugar en las ventas
judiciales. El Cdigo espaol en el artculo 1489, otorga la accin de saneamiento al comprador,
pues no es el juez la persona que vende sino nicamente la que interviene en la venta, la cual
realiza en nombre del trasmitente que es el responsable de los vicios de la cosa. Ahora, como el
bien rematado en pblica subasta ha sido examinado y justipreciado por peritos, en cuya
diligencia por lo regular no toma parte el propietario cuando la venta es forzada, se le exime de
la responsabilidad del pago de daos y perjuicios, cuyo pago supondra mala fe de su parte.
El artculo 1571 es similar al artculo 1369 del Cdigo del Per y su comentarista, el doctor
Rodrguez, manifiesta que se refiere a los vicios de las cosas vendidas, como autos, maquinarias,
etc., cuyo buen funcionamiento hubiera garantizado el vendedor durante cierto tiempo (V. Es
comn en los contratos de enajenacin de esta clase de objetos convenir en un trmino de
garanta que otorga el vendedor por el buen funcionamiento de la cosa y todo defecto qu
resulte da derecho al adquirente para reclamar el saneamiento, siempre que haya dado aviso al
vendedor de lo ocurrido, dentro de los quince das siguientes del descubrimiento del defecto y
que la accin se ejercite dentro del trmino de garanta.
La primera parte del artculo 1572 y el artculo 1573 estn- tornados de los artculos 1607, 1608,
1609 y 1610 del Cdigo del 77.
41 .FORMA DE LOS CONTRATOS Ha quedado establecido que los contratos se perfeccionan
por el mero consentimiento, excepto cuando la ley exige otra formalidad; y tambin que en
todo negocio jurdico, cuando la ley no designe una forma especfica, los interesados pueden
usar la que juzguen conveniente.
Las formas que pueden usar los contratantes son las que seala el artculo 1574: escritura
pblica, documento privado legalizado por notario, acta levantada ante el alcalde del lugar y
correspondencia. La forma verbal se permite nicamente para los contratos cuyo valor no pase
de trescientos o de mil quetzales, segn sea civil o mercantil la operacin.
No obstante, pues, que el mero consentimiento perfecciona el 1 Rodrguez Lterena - Cdigo
Civil - Tomo III - Pag. 281.
149
contrato, por regla general, la ley exige que se haga por escrito, con la excepcin anotada. No
quiere decir esto que el contrato no queda perfecto por el simple consentimiento, sino que una
vez concluido y con efectos entre las partes contratantes, quedan stas obligadas a llenar la
formalidad' debida, a fin de establecer la prueba necesaria para la ejecucin del convenio y para
que surta efectos contra terceros.
Cualquiera de las formas indicadas pueden elegir los contratantes, pero si se trata de contrato
solemne, las partes estn obligadas a observar la formalidad establecida bajo pena de nulidad,
porque es requisito esencial para la existencia del contrato.
Los contratos solemnes son los siguientes: mandato, sociedad, donacin de bienes inmuebles,
fideicomiso, prenda registrable, hipoteca, renta vitalicia, transaccin y compromiso; con las
salvedades que para algunos de estos contratos se establecen.
La compraventa de inmuebles, el arrendamiento inscribible y cualquier otro contrato no
solemne que tenga que presentarse al Registro de la Propiedad para su inscripcin, debern
otorgarse por medio de escritura pblica, con excepcin de lo dispuesto en el artculo 1214,
pero esta formalidad no es requisito para la existencia del contrato, el que puede establecerse
por confesin judicial de la parte vendedora u obligada o por otro medio de prueba .escrito y
compelerse reciprocamente las partes al otorgamiento de la escritura respectiva, para que el
contrato pueda oponerse a terceros.
Tal cosa no podra ocurrir en un contrato solemne, en que el otorgamiento de la escritura
pblica es requisito esencial para que nazca a la vida jurdica, de manera que si falta la escritura,
ni an por medio de confesin judicial podra hacerse valer el contrato.
Todos los dems contratos quedan sujetos a la regla general; si pasan de las sumas indicadas,
debern constar por escrito; en caso contrario, pueden hacerse verbalmente.
Lo ideal sera que todo contrato, cualquiera que fuera su valor, pudiera hacerse por escrito, pues
en esa forma se tendra la prueba para la ejecucin judicial de las obligaciones y se prescindira
de la prueba de testigos, que presenta tantos inconvenientes; pero tal pretensin no es posible
realizarla cuando se tiene el convencimiento de que existe n porcentaje considerable d
analfabetos que no pueden usar la forma escrita y que pequeas transacciones las llevan a cabo
verbalmente, o en la forma primitiva de acudir al alcalde del lugar para hacer redactar el
documento en que coste el contrato.
Las cantidades de trescientos y mil quetzales sealadas en el artculo 1575, son hasta cierto
punto
150 arbitrarias y podran fijars en ms o en menos; pero dan margen suficiente para las
transacciones corrientes y diarias, y fijan la competencia de los jueces menores para conocer de
las acciones que susciten tales contratos.
Los artculos 1574 a 1578 desarrollan los principios expuestos y, a excepcin del artculo 1577,
que establece los contratos
solemnes, los dems existen en nuestra legislacin.
-RESCISI0N DE LOS CONTRATOS. Hemos querido comprender en este captulo los casos de
rescisin voluntaria y resolucin de los contratos, recogiendo las disposiciones de los artculos
2349 y 2350, relativas al mutuo disenso; 1912 y 1616, referentes a la rescisin por pacto
comisorio y de adicin en da en la compraventa; 1416, que declara la resolucin del contrato
por cumplirse la condicin resolutoria convenida por las partes; y 1457, que contiene la
resolucin del contrato por efecto de la condicin resolutoria implcita de todo contrato
bilateral; todos estos artculos del Cdigo del 77.
Los casos de rescisin y resolucin que aqu contemplamos, tienen efectos comunes sealados
en el artculo 1583. Verificada o declarada la rescisin o resolucin, vuelven las cosas al estado
que guardaban antes de celebrarse el contrato; en consecuencia, los otorgantes deben
restituirse lo que recprocamente hubieren recibido? pero, en cuanto a frutos o intereses, si
nada hubieren convenido expresamente, quedan compensados y ninguna de las partes puede
reclamarlos ni demandar el pago de daos y perjuicios.
Considerada la rescisin voluntaria como medio de extinguir las obligaciones, y de la misma
manera la resolucin del convenio como efecto de la condicin resolutoria a que estaba sujeto,
los casos que regula este captulo exigen que el contrato sea vlido y que no se haya
consumado, pues si las obligaciones se encuentran^extinguidas por el cumplimiento y s
pretende deshacer el contrato, lo que ocurre propiamente es la celebracin de un nuevo
convenio, pero no la extincin de lo que ya est extinguido. De ah que el artculo 1579 se
refiera a contratos vlidamente celebrados pendientes de cumplimiento.
L rescisin no puede perjudicar derechos de tercero, pues si esto ocurriere se reputar
subsistente la obligacin en lo que se refiere a la persona perjudicada.
El artculo 1586 remite a los artculos 1314 a 1318 de este Cdigo, como disposiciones aplicables
a la escisin y resolucin. Son los preceptos relativos a los efectos de la nulidad de los actos
ilcitos, iguales para los casos de rescisin y resolucin. Las partes deben restituirse
recprocamente lo que han recibido o percibido como consecuencia del contrato; en la
compraventa, ser la devolucin del precio por el vendedor y la cosa por el comprador.
Si ha habido percepcin de frutos sern compensables hasta la fecha de la demanda, si la
resolucin fuere declarada judicialmente, y restituibles desde dicho momento. Si no hubiere
accin judicial, rige en todo su vigor el artculo 1584. En un contrato de arrendamiento no ser
restituible el valor pagado por el tiempp que el Arrendatario151 ha gozado de la cosa, porque es
fruto compensable con este uso.
La restitucin debe hacerse devolviendo las cosas en el estado
 en que estaban cuando las recibieron los otorgantes. Las mejoras se abonarn, y los deterioros
que no procedan de caso fortuito o fuerza mayor, o vicio oculto de la cosa, se pagarn por quien
corresponda.
Si la restitucin de la cosa fuere imposible, el obligado a entregarla podr dar otra de igual
especie, calidad y valor, o devolver el precio que tenia en el momento de la celebracin del
contrato; siendo responsable, adems, de daos y perjuicios, si la imposibilidad de la entrega
proviniere de su culpa o mala fe.
Las cosas deben devolverse simultneamente y, en caso necesario, el juez fijar un trmino
prudencial.
Como puede observarse, han quedado perfectamente separadas la nulidad, revocacin,
resolucin y rescisin de los actos y contratos, aunque en esta materia nos hayamos separado
de la tcnica seguida por otras legislaciones.
-INTERFRETACI0N DE LOS CONTRATOS. Los preceptos que regulan la interpretacin de los
contratos estn desapareciendo de los cdigos y la doctrina se orienta en el sentido de
abandonarlos por su ineficacia, pues dada la complejidad de elementos de las ms diversas
especies que reclama la funcin interpretativa, aquellos preceptos pueden devenir arbitrarios, o
si se formulan en trminos de gran generalidad, resultar inservibles, por lo cual los ms
recientes cdigos se abstienen de dar frmulas sobre el particular. (Puig Pea, Tomo IV, 2, pg.
42).
Por otra parte, se trata de conocer la voluntad de los contratantes y esta finalidad subjetiva, que
consagra la autonoma de la voluntad hoy en crisis, debe ser sustituida por la finalidad objetiva,
que indaga cmo la conducta de las partes, reflejada en el contrato, es entedida por la
generalidad de las gentes. (Autor citado, pg. 41).
Sin ignorar esta tendencia puesta en prctica por los cdigos de Alemania, Suiza, Argentina,
Per y Brasil, hemos tomado el articulado del prrafo II, ttulo XV del Cdigo Civil del 77,
adoptando algunos preceptos del Cdigo Civil mexicano que no suprimi esta materia.
La autonoma de la voluntad limitada con prescripciones restrictivas en los contratos ms
usuales, hace desaparecer, en parte, el defecto que los civilistas han encontrado en las reglas de
interpretacin de los cdigos de tipo clsico.
Si lo que las partes han querido contraviene a leyes de orden pblico o a principios de la
legislacin contractual, es evidente que la voluntad averiguada y esclarecida, no puede dar vida
al contrato, ni ste surtir ningn efecto, como queda de 152
manifiesto en el captulo relativo a la
nulidad de los negocios jurdicos.
Estimando que no daan la tendencia avanzada del Cdigo las reglas de interpretacin
contenidas en el captulo V, las hemos consevado.
Hacemos especial mencin del artculo 1600 que se refiere a los

L
contratos cuyas clusulas estn preparadas en formularios impresos, como sucede en los
contratos de seguro, en la venta a plazos, etc., casos en los cuales se dispone que las clusulas
oscuras, ambiguas o contradictorias, se interpretarn en favor del otro contratante, aceptante
del contrato.
TITULO VI
-0BLIG ACIONES PROVENIENTES DE HECHOS LICITOS SIN CONVENIO. El Cdigo del 77, bajo el
epgrafe de Obligaciones que nacen del consentimiento presunto", regula la gestin de
negocios, la paga indebida y la comunidad de bienes, enunciando en el artculo 2249 los
principios de equidad que motivan esta clase de obligaciones: cada uno quiere lo que
le sea til; nadie debe
enriquecerse con detrimento de otro; el que quiere aprovecharse de un hecho, no puede dejar
de someterse a sus consecuencias; principios fundamentales que deben inspirar todas las
relaciones de derecho y no solamente las obligaciones extracontractuales.
La denominacin de cuasicontratos que los cdigos antiguos dan a los hechos lcitos por los
cuales quedan los hombres sujetos a una obligacin en virtud de un consentimiento presumido
por equidad, como dice el artculo 2250 del Cdigo del 77, copiado textualmente del artculo
2111 del Cdigo del Per de 1852, la hemos suprimido, como la suprimi asimismo el nuevo
Cdigo peruano y los dems cdigos modernos que encuentran impreciso el trmino que sirvi
para agrupar construcciones jurdicas que no tienen de comn ms que el hecho de dar
nacimiento obligaciones fuera de contrato, en que predomina la voluntad unilateral.
En nuestro derecho actual, dicen Colin y Capitant, esta nocin de las acciones
cuasicontractuales no tienen ya ningn inters ni ninguna utilidad. Se ha deformado la idea
antigua que se ferera al efecto de las obligaciones, haciendo d ellas el principi de una
clasificacin de las fuentes de las obligaciones. Como, por otra parte, se trata aqu de una
concepcin puramente terica, que no produce consecuencia alguna prctica, nos est
permitido, sin duda, decir que conviene abandonarla.
Esto es, adems, lo que han hecho los cdigos recientes. No se encuentra ya la categora de los
cuasicontratos ni en el Cdigo Civil alemn ni en el Cdigo Civil suizo. (Colin y Capitant, tomo III,
pg. 522.)
No es posible comprender en una sola categora actos jurdicos de distinta naturaleza, como son
las tres figuras que se ha querido agrupar bajo la denominacin de cuasicontratos. La gestin de
negocios est fundada en el primer principio de equidad; se supone que el dueo aceptar las
obligaciones del gestor porque la gestin le es til;
153
la paga indebida corresponde al segundo principio: el accipiens no debe enriquecerse con
detrimento del -solveos; y las obligaciones nacidas de la comunidad de bienes se justifican
porque los comuneros que se aprovechan de la copropiedad, deben sujetarse a las
consecuencias que produce dicha situacin jurdica. De manera que no existe denominador
comn en estas obligaciones, sino slo en cuanto nacen de hechos lcitos que no son contratos,
que es el ttulo dentro del cual hemos colocado tanto estas instituciones como la promesa de
recompensa y los ttulos al portador, producto de la voluntad unilateral.
45.GESTION DE NEGOCIOS. Los artculos 1605 a 1615 se ocupan de esta materia. El Cdigo del
Per, siguiendo el mtodo de los cdigos de Alemania, Suiza y Brasil, coloca la gestin de
negocios inmediatamente despus del mandato, con el que tiene similitud. Optamos por
nuestro sistema explicado en el nmero anterior, o sea, la agrupacin de las cinco figuras
jurdicas que comprende el captulo VI, bajo la denominacin de obligaciones provenientes de
hechos lcitos sin convenio; pues, en realidad, la gestin de negocios se realiza sin el
consentimiento del propietaro y an sin su conocimiento, de manera que la voluntad unilateral
del gestor decide el hecho de la gestin.
DICTAMEN DE LA COMISION REVISORA 14
I PROCEDIMIENTO DE TRABAJO 14
II. COMENTARIO SOBRE EL PROYECTO EN GENERAL 14
III. PRINCIPALES MODIFICACIONES SUGERIDAS POR LA COMISION 15
LIBRO I. 15
LIBRO II 15
LIBRO III 16
LIBRO IV 16
LIBRO V 17
IV. REDACCION FINAL 19
(f) Lie. Arturo Peralta Azurdia (f) Lie. Jos Vicente Rodrguez 19
<f> Or. Mario Aguirre 6 odoy 19
INFORME Y EXPOSICION DE MOTIVOS DEL CODIGO CIVIL 29
LIBRO I 34
DE LAS PERSONAS Y DE LA FAMILIA TITULO I PERSONAS INDIVIDUALES 34
2. -PERS0NAS QUE NACEN EN UN MISMO PARTO. Los 35
TITULO II 40
DEL MATRIMONIO 40
.14.-REGIMEN ECONOMICO DEL MATRIMONIO. Las 44
15. -INSUBSISTENCI A Y NULIDAD DEL MATRIMONIO. Los 46
16. -DE LA SEPARACION Y DEL DIVORCIO. El artculo 154 46
17. EFECT0S DE LA SEPARACION Y DEL DIVORCIO. Las 47
40 46
LIBRO II 48
L. 52
CEDULAS HIPOTECARIAS 83
16.-PRENDA AGRARIA, GANADERA E INDUSTRIAL. Con 87
ANTICRESIS 89
LIBRO III 84
~ 2.-INCAPACIDADES PARA SUCEDER. Las incapacidades* 86
8. -ACEPTACI0N Y RENUNCIA DE LA HERENCIA. Va 97
LIBRO IV 99
REGISTRO DE LA PROPIEDAD 99
2.VICIOS DE LA DECLARACION DE VOLUNTAD. Los 99
6. -REVOCACI0N DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS. La 112
7. -NULIDAD DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS. La cuestin 108
TITULO II 115
10.-OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER. Los 112
13. -GBLIGACI0NES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS. 114
14. -0BLIGACI0NES MANCOMUNADAS. El captulo iv 114
PAGO 123
16. -CUMPLIMIENT0 DE LAS OBLIGACIONES. El Cdigo 123
CULPA 126
TITULO III 133
29.TRANSMISION DE DEUDAS. La transmisin de deudas, 131
TITULO IV 139
TITULO V 146
Obligaciunes provenientes de contrato 146
36.DISPOSICIONES GENERALES. Despus de determinar los 146
TITULO VI 159
TITULO Vil 158
LIBRO V 163
SEGUNDA PARTE 163
51 .-CONTRATO OE PROMESA Y DE OPCION. Est aplicado 163
CONTRATOS TRASLATIVOS DEL DOMINIO 174
57.-COMPRAVENTA CON RESERVA DE DOMINIO. La 169
Compraventa por abonos de bienes inmuebles 170
CONCLUSION 194
APENDICE 196
Alocucin para ser leda en la ceremonia del matrimonio civil 196
Alocucin para el matrimonio Civil acordada el 9 de octubre de 1883. 197

responsabilidad, las circunstancias que indujeron al gestor a encargarse de los negocios, como
son: su buena o mala fe, su desinters por servir al ausente y salvar sus bienes, o a su ambicin
por conseguir provecho y ganancias con su administracin; la necesidad de recoger o cuidar los
bienes, o el inters econmico de hacerse cargo de ellos, etc., etc.j circunstancias todas que
apreciar el juez de acuerdo con el nuevo sistema de culpa en que se deja a su prudente
arbitrio la estimacin de la responsabilidad.
La ratificacin de la gestin por p^rte del dueo, produce los efectos del mandato,, y segn lo
dispone el artculo 1611, opera retroactivamente, pues, de todos modos, las obligaciones
contradas, por el gestor deben ser cumplidas por el propietario de lo1; bienes, siempre que se
aproveche de las ventajas de la gestin;
La utilidad o necesidad del gasto en que incurra el gestor, dice el artculo 1613, no debe
apreciarse por el resultado obtenido sin segn las Circunstancias del momento en que se
-hizo;-pues,, en efecto, cma inversin pyede no producir ganancias o beneficios aparentes;
pero hecho el gasto en circunstancias extraordinarias para salvar los bienes, debe tomarse en
consideracin el momento de emergencia en que se verific y no el provecho econmico que
haya resultado.
La gestin de negocios se realiza sobre cosas o negocios abandonados, en la mayora de los
casos, involuntariamente. Ha sido frecuente, que una persona se vea obligada a abandonar el
pas en forma violenta, sin tener oportunidad para otorgar poder, y en tales circunstancias, un
pariente, un amigo o un empleado conocedor de sus negocios, se hace cargo de stos, para
salvarlos del abandono y administrarlos en provecho exclusivo del dueo. Siendo el motivo de la
gestin la ausencia del propietario y la falta de apoderado, es natural que la gestin termine
inmediatamente que aqul aparezca o que, designado un representante, se apersone en los
negocios.
46.-ENRIQUECIMIENT0 SIN CAUSA. Es este el ttulo que corresponde al contenido del captulo II.
Paga indebida le llama el Cdigo del 77 y presume el consentirhiento del accipiens para
devolver lo que recibe en pago indebidamente. Tal consentimiento presunto es contrario a la
realidad: si el que recibe el pago obra de buena fe, no est pensando en devolver lo que cree
que le pertenece; si procede de mala fe, mucho menos, pues al aceptar sabiendo que no se le
debe, lo hace para quedarse con la cosa que se le entrega. Lo cierto es que la obligacin del
accipiens de devolver y la accin del solvens para repetir, provienen de la ley, que as lo dispone,
fundada en el principio de equidad que ya hemos repetido: nadie debe enriquecerse con
detrimento de otro.
Sin embargo, la paga indebida no es sino un aspecto del enriquecimiento sin causa, toda vez
que ste puede provenir de otros hechos jurdicos distintos del pago. Aqu mismo, en el artculo
1624, se precepta que el que de buena fe hubiere aceptado un pago indebido, tiene derecho a
que se le abonen los gastos necesarios y a retirar las mejoras tiles, si con la separacin no sufre
detrimento la cosa dada en pago. Si con la separacin sufriere deterioro, tiene derecho a que se
le pague una cantidad equivalente al aumento de valor que recibi la cosa con la mejora hecha.
Del pago indebido que contempla este artculo, resulta la posesin de buena fe y las mejoras
introducidas por el accipiens en la cosa, las cuales deben ser indemnizadas por e\ solvens
cuando se le devuelva, porque de lo contrario l mismo se enriquecera con detrimento de
aqul.
Estimamos, pues, que el tema debe abarcar no slo la obligacin de devolver que corresponde
al que recibe un pago por error, sino tambin la que tiene toda persona que por cualquier
circunstancia, sin causa legtima, se beneficia o aprovecha de una cosa con perjuicio de otra.
As lo expresa claramente el artculo 1616, pues sm hacer referencia al pago, declara que la
persona que sin causa legtima se enriquece con perjuicio de otra, est obligada a indemnizarla
en la
155
medida de su enriquecimiento indebido. V a continuacin, en e irtculo 1617, se explica que no
hay enriquecimiento sin causa en lo: contratos celebrados lcitamente, cualquiera que sea la
utilidad que obtenga una de las partes contratantes, a no ser que concurran las circunstancias
que considera el artculo 1542, que constituye caso de nulidad de convenio, por mediar hechos
o maniobras ilcitas producidas de mala fe por la parte que pretende obtener el beneficio del
contrato.
Los artculos restantes se refieren concretamente al pago indebido y consideran las diferentes
situaciones de las partes en los casos de buena fe o mala fe del que ha recibido el pago y los
efectos que se producen en cada una de ellas, disposiciones que no es necesario comentar por
ser muy conocidas.
47.-DE LA DECLARACION UNILATERAL DE LA VOLUNTAD. Entre las obligaciones que tienen como
fuente la voluntad unilateral, los cdigos recientes colocan la promesa de recompensa, que es el
ofrecimiento que una persona hace de entregar una suma de dinero o cualquiera otra
prestacin, que se indique en la publicacin que se haga, a quien entregue una cosa perdida, a
quien ejecute cierto trabajo, o a quien realice otro acto en el cual el prometiente est
interesado.
La policitacin o propuesta de contrato presenta los aspectos de la promesa unilateral, pero
pueden notarse diferencias y las caractersticas de una y otra. En efecto, la oferta de contrato es
dirigida a persona determinada con el nimo de celebrar con ella el contrato que se propone.
Entre presentes o entre ausentes, est regida por disposiciones especiales que ya hemos
examinado.
En cambio, la promesa de recompensa es hecha al pblico, por medio de publicaciones que
regularmente se hacen por la prensa o por radio. No se sabe quin va a realizar el trabajo que se
propone, pero mientras tanto, el que promete est obligado a mantener su promesa y, en caso
que desista de ella, debe hacerlo saber al pblico en la misma forma en que la hizo; quedando
de todos modos obligado a indemnizar a quien hubiere realizado la prestacin o hubiere
principiado a cumplirla, dando aviso al prometiente.
La promesa de recompensa en los concursos, modalidad tan conocida entre nosotros, debe
hacerse con fijacin de plazo para la presentacin de la obra, y la persona o personas
designadas para la calificacin de los trabajos, estn obligadas a decidir a quien o a quienes
debe entregarse el premio ofrecido o si el concurso se declara desierto.
Tales son las disposiciones que contienen los artculos 1629 a 1637, similares a iguales
disposiciones de los cdigos mexicano y peruano, los que a su vez se inspiraron en los cdigos
156
alemn y brasileo.
48.- TITULOS AL PORTADOR. EJ ti'tulo al portador es un documento de crdito que contiene la
promesa de una prestacin que ser cumplida por el emisor a favor del portador del ttulo. La
esencia del ttulo al portador, dice Vicente y Gella, descansa en dos caractersticas
fundamentales: a) que la simple posesin del
documento es necesaria y bastante para el ejercicio del derecho que comprende; y b) que la
adquisicin de ste determina la adquisicin del derecho mismo, (introduccin al Derecho
Mercantil Comparado, pg. 251. ed. 1951).
Los principios expuestos Vos formula la escuela alemana y son los que inspiran el contenido de
las disposiciones que regulan esta materia en los artculos 1638 a 1644, los cuales, aunque
parezcan diminutos o deficientes, sirven de fundamento a leyes especiales que pueden
formularse en los casos en que se acuerde la emisin de ttulos, bonos o documentos al
portador.
Aceptamos la teora de la obligacin directa, segn la cual la deuda nace desde el momento de
la emisin del ttulo, quedando el librador obligado desde el momento en que declar su
voluntad suscribiendo el papel negociable; concepto que con tanta claridad expresa Lafaille, en
el tomo I de Contratos, pg 107. ed. argentina.
Consecuencia de dicha teora, que es la que sigue el Cdigo alemn, son los artculos 1640,
1641 y 1642. Cualquiera, que sea el portador del ttulo puede exigir su pago, con la nica
excepcin de que hubiere orden judicial en contra por haberse interpuesto alguna accin o
excepcin de nulidad, de falsedad o alguna otra referida al ttulo mismo o a la persona del
portador; nicas defensas procesales que son admisibles, pues de otra manera se perdera la
eficacia de este instituto y la confianza del pblico para aceptar su negociacin. Precisamente,
para evitar que se pierda esa confianza y para garanta de la operacin emisora, prescribe el
artculo 1643, que debe mediar autorizacin gubernativa previa comprobacin de estar
cumplidos los requisitos y formalidades establecidos en leyes especiales. Esta autorizacin ya la
tienen los bancos del sistema de conformidad con los artculos 55 a 62 de la Ley de Bancos,
Decreto No. 315 del Congreso.
Aunque el emisor est obligado a pagar el ttulo, an cuando haya sido robado o perdido, o haya
entrado a la circulacin contra su voluntad, desde luego que la obligacin existe desde el
momento en que firma el documento, bien puede el suscriptor dar parte a la autoridad judicial
en tales casos para que prevenga al pblico de lo ocurrido y ordene la suspensin del pagq.
Nada se legisla acerca del .procedimiento que debe seguirse en estos casos, pues cuando se
acuerde o se apruebe la emisin de ttulos o documentos al portador, por la autoridad
respectiva, deber indicarse en el texto del documerto tales especificaciones, si no las refiriere a
la ley especial sobre el particular.
157
TITULO Vil
49.-0BLIGAC10NES QUE PROCEDEN DE HECHOS Y ACTOS ILICITOS. Los hechos y actos ilcitos son
el delito que casi siempre apareja responsabilidad civil y los daos que se causan sin malicia ni
intencin de producirlos. La accin civil proveniente de los delitos est regulada en el Cdigo
Penal; pero el principio general de responsabilidad lo declara el artculo 1645 de nuestro
Cdigo: todo dao debe repararse, y tanto dao origina el que intencionalmente lo produce
como el que sin intencin tambin lo causa por omisinr descuido o imprudencia.
Esta materia ha tomado en los ltimos tiempos mxima importancia, cuyas causas, en opinin
del civilista argentino Salvat (Hechos Ilcitos, pgina 5), son principalmente las siguientes:
lo. La transformacin profunda de los medios industriales, transportes y maquinarias;
2o. El desarrollo mismo de los seguros y de accidentes de trnsito que parece haber influido en
el aumento de stos, debido a la despreocupacin de los conductores al sentirse asegurados
contra las indemnizaciones ocasionadas por ellos.
El fundamento de la responsabilidad en el cuasidelito ha sido la culpa del agente, circunstancia
que ha correspondido probar al reclamante de la indemnizacin. A esta culpa subjetiva ha
opuesto la nueva doctrina la llamada culpa objetiva, que hace consistir la responsabilidad en el
dao causado sin atender el hecho del agente que lo produjo. Actualmente, dice Colin (tomo
III, pgina 737), la cuestin que se plantea en nuestra materia es la siguiente: Cuando se realiza
un hecho que produce una prdida de valor econmico, quin debe soportar la prdida
procedente de este hecho? Planteada asi' la cuestin, agrega, la respuesta no puede ser
dudosa".
, Es el patrimonio del autor del perjuicio el que debe soportar la prdida sufrida. En efecto, de
las dos personas en presencia, hay una de la que no dependa evitar el dao, y es la vctima. La
otra, la autora del dao, pudo impedirlo, aunque no fuera ms que no haciendo nada. De las
dos personas hay una, la vctima, que no deba obtener beneficio alguno del acto realizado, de
la actividad desplegada. La otra, la autora del dao, deba, por el contrario, obtener el beneficio
o el placer de dicho acto o de dicha actividad. Por lo tanto, es equitativo que, aunque libre de
toda culpa, sea ste el que soporte, en forma de reparacin pecuniaria, el dao procedente de
sus actos. En otros trminos, el que hace algo debe soportar los riesgos de su acto".
Este sistema ha inspirado la legislacin del riesgo creado aceptado en el Cdigo de Trabajo y en
la Ley de Accidentes; pero si se quisiera aplicar a tpda clase de daos, es decir, llevada al
extremo, es contraria, expresa Colin (tomo citado, pgina 740), a la equidad y
158
al inters social. No se puede llegar hasta declarar al hombre responsable siempre de las
consecuencias de sus actos, hasta hacer de cada ciudadano el asegurador del pblico contra las
consecuencias daosas para otro de los actos que realiza, aunque no quepa imputarle
imprudencia alguna".
Tales principios sustentados por la legislacin universal, sigue el Cdigo en el articulado que
forma el captulo nico del ttulo Vil, libro V, que trata de las obligaciones que proceden de
hechos y actos ilcitos.
El artculo 1645 declara que la persona que causa un dao debe repararlo, a no ser que
demuestre que se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la vctima.
Se modific, pues, el sistema adoptado -n el Cdigo del 77, pues ya no est obligado el
reclamante a .'robar la culpa del hechor sino solamente a demostrar el danc o perjuicio que ha
sufrido, quedndole al responsable el derecho de destruir la presuncin de culpa, produciendo
la prueba respectiva. As lo establece ql artculo 1648.
Pero el dao causado en accidentes de trabajo queda sujeto a normas distintas. El artculo 1649
ordena que en estos casos, los patronos son responsables aunque medie culpa del trabajador y
slo se libera de esa responsabilidad cuando la vctima haya producido voluntariamente el
accidente, cuya prueba queda a cargp del patrono.
Igual responsabilidad mantiene el artculo 1650, para la persona o empresa que habitual o
accidentalmente ejerza una actividad en la que haga uso de mecanismos, instrumentos,
aparatos o sustancias peligrosas por s mismos, por la velocidad que desarrollen, por su
naturaleza explosiva o inflamable, o por otras causas anlogas.
Debe advertirse que el Cdigo Civil al establecer el principio fundamental de responsabilidad
para todo dao que se cause, en manera alguna se sobrepone a las leyes laborales o especiales
que norman las reclamaciones en accidentes de trabajo, las cuales quedan sujetas a lo que en
esta materia establezcan. Los trabajadores afiliados al Instituto Guatemalteco de Seguridad
Social, por ejemplo, deben sujetarse a las leyes especiales de dicho Instituto, las que prevalecen
sobre cualquiera disposicin general.
El abuso en el ejercicio de un derecho est contemplado en el artculo 1653. *
El concepto del abuso en el ejercicio del derecho lo expone Planiol as: El ciudadano incurre en
extralimitacin de facultades atribuidas por la ley al conferirle un derecho subjetivo, siempre
que lo use con otra finalidad que la proteccin de aquellos intereses amparados por ese
derecho". Pero es necesario que la finalidad perseguida sea (legtima. Se trata, en sntesis, de
sentar que el acto ilcito no puede simularse bajo la apariencia del ejercicio de un derecho".
(Planiol, tomo VI, pg. 794).
La legislacin actual ha aceptado el principio y son varios los
159
coagos que lo han adoptado, declarando la ilicitud cuando se ejercita el derecho con el fin de
perjudicar a otro. As lo establecen claramente los cdigos alemn, austraco, mexicano, chino y
proyecto franco-italiano.
Incluimos en este captulo esta materia, porque el efecto de la violacin del derecho ajeno por
el ejercicio abusivo del derecho propio, se traduce en la obligacin del titular de indemnizar el
dao que cause, lo que justifica su colocacin en este lugar, pero lo modificamos en el sentido
de que el exceso y mala fe en el ejercicio de un derecho, o la abstencin de! mismo que cause
dao a las personas o propiedades, obliga al titular del derecho a indemnizarlo.
El artculo 2296 del Cdigo del 77 legisla esta cuestin en forma distinta de la que hemos
adoptado. El precepto general que sienta es que en el ejercicio de un derecho no hay obligacin
de indemnizar y la excepcin la constituye el hecho de que se haya escogido voluntariamente
para ejercerlo el modo que era perjudicial. Es igual al artculo 2211 del antiguo Cdigo del Per
de 1852.
Nuestro Cdigo, al contrario, declara la obligacin de indemnizar sin excepcin alguna, de
acuerdo con la doctrina ya expuesta, de que el abuso en el ejercicio de un derecho no puede
estar protegido por la ley.
El artculo 1654 tiene su antecedente en el artculo 2284 del Cdigo del 77, que dice: La
estimacin del dao est sujeto a reduccin, si el que la sufri se ha expuesto a l
imprudentemente; disposicin tambin del artculo 2199 del Cdigo peruano de 1852.
La redaccin actual es similar a la del artculo 1141 del Cdigo peruano actual. Es el caso de la
compensacin de culpa en que la vctima con un hecho personal suyo ha contribuido a causar el
dao, tal como si hubiera mediado alguna imprudencia de su parte o se hubiera expuesto al
peligro.
El artculo 1655 se refiere a los casos de lesiones corporales o muerte de la vctima.
Debidamente especificada la calidad de la indemnizacin y las circunstancias que debe atender
el juez para fijarla, este precepto copia el artculo 5o. de la Ley de Accidentes (Decreto
Legislativo 1827), con la supresin de la circunstancia de posicin social qu aqul exige*
disposicin que mejor los artculos 2285 y 2286 del Cdigo del 77, bastantes deficientes.
El artculo 1656 dispone la reparacin en caso de difamacin, calumnia o injuria, en proporcin
al dao moral y a los perjuicios que se derivaron. Esta es una cuestin de hecho que debe
apreciar el juez, pues las circunstancias varan en cada caso y el artculo tiene como
antecedentes en el Cdigo del 77 el artculo 2287, especial para el caso de injuria, sin que se
mencione la difamacin y la calumnia; sin* embargo, los artculos 2277 y 2291 obligan a la
160
reparacin en toda clase de daos y bien pudo fundarse en ellos una accin de indemnizacin
por el agravio moral.
Nuestro honor, nuestra consideracin son quiz nuestros ms
preciosos bienes, dice Laurent (Tomo XX, peg. 488); son an ms: constituyen la esencia de
nuestro ser. Se ha sacado una objecin de la misma importancia de los derechos que se trata de
garantizar: Qu reparacin se dara al honor herido*. Se estima el honor con dinero? No, por
cierto; pero toda condenacin aunque fuese pecuniaria, implica una reparacin moral del hecho
perjudicial. Es verdad que es imposible valuar en dinero el dao morai; el monto de los daos y
perjuicios ser, pues siempre arbitrario.
El artculo 1658 contempla l caso de necesidad. Esta es una situacin apremiante en que solo
cabe escapar de un peligro a que se halla expuesta la vida o el patrimonio de una persona
invadiendo la rbita patrimonial de otro. (Alessandri, Tomo IV, pg. 863). El dao que se cause
en esta situacin no exime de responsabilidad civil y debe indemnizarse, aunque la cuanta de la
reparacin debe ser estimada por el juez de manera equitativa, es decir, apreciando las
circunstancias que concurrieron en el hecho, las cuales pueden hasta determinar una mnima
indemnizacin y esto debido a que de todos modos hay un beneficio para el que caus el dao
o para el tercero en^ cuyo provecho intervino el hechor; y este aprovechamiento, aunque
indepenoiente de la voluntad del ejecutante, no puede dar lugar a un enriquecimiento
indebido, segn algunos autores, o a una expropiacin privada, segn otra teora.
Entre los artculos restantes, cuyo contenido no ofrece dificultad alguna, debemos destacar el
numero 1665 que se refiere a la responsabilidad del Estado y de las municipalidades por los
daos que causen los funcionarios o empleados en el ejercicio de sus cargos, responsabilidad
subsidiaria que solo podr hacerse efectiva cuando la persona directamente responsable no
tenga bienes, o los que tenga no sean suficientes para responder del dao causado.
Esta disposicin no es nueva en la legislacin de otros pases, pero no ha existido en la nuestra y
no hay razn para que no figure como precepto especial dentro del tratado d responsabilidad
por hechos ilcitos.
El artculo 1667 declara responsables solidariamente al que origina un apremio o prisin ilegales
y al que los ordena. No se hace mencin especial del juez, que es el funcionario a quien
corresponde intervenir en estos casos, pues no se trata solamente de prisin formal sino aun de
simple detencin que con manifiesto abuso puede ordenar o dar lugar para que se efecte,
cualquier otro funcionario o empleado pblico.
El artculo 1668 prescribe la responsabilidad del profesional por los daos que cause en el
ejercicio de su profesin, por ignorancia inexcusable o por divulgacin de los secretos que
conozca. Estos hechos pueden dar lugar a accin penal; pero, cualquiera que sea su gravedad,
an cuando aquella no procediera, el hecho da lugar a responsabilidad civil.
El artculo 1669 entra a considerar el dao que ocasione un
161
animal, del cual es'responsable su dueo-, aun en el caso de que se le hubiera escapado o
extraviado sin su culpa. Pero si el animal fuere provocado o sustrado por un tercero o hubiere
mediado culpa del ofendido, no ser responsable el dueo.
El acto doloso de la victima debe exonerar de responsabilidad al dueo, siempre que de parte
de ste no haya culpa alguna. El caso del perro furioso que ataca al individuo que penetra a un
lugar cercado, exime de responsabilidad al dueo, en trminos generales; pero puede estimarse
en algn caso, que el exceso de defensa constituye culpa que obliga a la reparacin.
El artculo 1670 da lugar al interdicto de obra nueva o peligrosa, con el procedimiento
establecido en el Cdigo Procesal Civil.
El artculo 1671 establece la responsabilidad del dueo de un edificio por los daos que cause la
ruina total o parcial del mismo; y si sta se debi a defecto de construccin, obliga
solidariamente al dueo y al constructor. ER esta forma quedan mejor garantizados los
reclamantes, sin que se agrave la responsabilidad del propietario, puesto aue puede repetir lo
que pague contra el constructor, si fuere el caso.
La Comisin Revisora refirindose a la responsabilidad de las empresas de transporte, dice en su
dictamen:
Modificacin fundamental se introdujo en cuanto a los daos y perjuicios causados por los
diferentes medios de transporte. En el proyecto se contempla nicamente la responsabilidad de
las empresas de transportes, pero la Comisin estim que esa responsabilidad debe extenderse
a todo dueo de cualquier medio de transporte, sea o no empresa, ya que el problema de los
accidentes de trnsito en Guatemala es alarmante, debido a la' irresponsabilidad de los
conductores o de las personas que les confian los vehculos. Por ello se estableci que las
empresas, o el dueo de cualquier medio de transporte sern solidariamente responsables con
los autores y cmplices por los daos y perjuicios que causen las personas encargadas de
losvehiculos, an cuando la persona que los cause no sea empleada de dichas empresas o del
dueo del medio de
transporte, siempre que el encargado de los vehculos se los haya encomendado, aunque fuere
de manera transitoria".
La modificacin fundamental consiste, en intercalar la frase, o el dueo de cualquier medio de
transporte" en el artculo 1651.
162
LIBRO V
SEGUNDA PARTE
50.-CONTRATOS EN PARTICULAR. Terminada la parte general del derecho de obligaciones,
contiene la Segunda Parte del Libro V, la regulacin de los contratos en particular.
No encontramos uniformidad en la sistematizacin de los contratos, ni en los Cdigos, ni en la
doctrina. Cada autor la expone de diferentes puntos de vista y asi optamos por seguir la opinin
del conocido civilista espaol Valverde, que a este respecto s expresa de este modo: MLo ms
racional es no intentar una clasificacin sistemtica de los contratos, sino hablar tan slo de los
motivos diferentes, o bases sobre las cuales pueden agruparse algunos tipos de contrato, v.gr.,
riesgos, forma u objeto de ellos. (Derecho Civil, tomo III, pg. 323).
Atendiendo al pb|eto de los contratos, los clasificamos en el - orden siguientes Contftbs
preparatorios: promesa y opcin, mandato, sociedad.
Contratos que transmitan el dominio: compraventa, permuta, donacin entre vivos, fideicomiso.
Contratos que transmiten el uso o consumo: arrendamiento, mutuo, comodato.
Contratos que tienen por objeto la prestacin de servicios: obra o empresa, servicios
profesionales, edicin, difusin por radio, televisin, cinematografa o grabacin, y
representacin teatral o escnica y transporte.
Contratos de custodia: depsito, hospedaje.
Contratos de garanta: hipoteca, prenda, fianza.
Contratos aleatorios: renta vitalicia, loteras y rifas, apuestas y
juego.
Contratos que ponen fin a controversias: transaccin,
compromiso.
PRIMER GRUPO. CONTRATOS PREPARATORIOS. Snchez Romn y Clemente de Diego, incluyen
en este grupo los contratos de promesa y opcin, mandato y sociedad. No comparten este
criterio otros autores y, excepto la promesa que es aceptada como tal por mayor nmero, los
otros dos contratos los clasifican, por lo general, entre el grupo de contratos de trabajo y
gestin.
Sin detenernos en este punto, por no tratarse de un texto de doctrina, sostenemos la
sistemtica expuesta, tomando en consideracin que los contratos mencionados determinan la
celebracin de negocios jurdicos futuros cuyas bases establecen.
51 .-CONTRATO OE PROMESA Y DE OPCION. Est aplicado
163
en el Cdigo del 7 7 nicamente como promesa de venta y lo regula en los artculos 1503 a
1508.
El derecho se ha ocupado de este contrato con amplitud y se ha discutido entre los autores su
naturaleza jurdica y si es aceptable para toda clase de contratos. Opiniones en pro y en contra
dejan, sin embargo, un criterio firme para su aceptacin.
Roca Sastre dice que "el Derecho tiene que proporcionar una frmula adecuada a las
necesidades de la contratacin; de modo que, ante la situacin de querer vincularse las partes
inmediatamente, y dada la imposibilidad de cerrar el contrato completo, el legislador debe
subvenir a esta coyuntura y suministrar la figura que tiene tal necesidad, y que no es otra cosa
que el precontrato o promesa de contrato". (Derecho Privado, voL l, pag, 328). V ms adelante
expresa: "Aunque la denominacin de precontrato puede sugerir la idea de que por si mismo no
constituye un contrato, no obstante es un verdadero contrato, y no una mera figura
antecontractual, propia de la fase de tanteos y tratos preparatorios de un contrato en cierne".
(Id., pg. 343).
El Cdigo desarrolla el contrato de promesa y de opcin en los artculos 1674 a 1685, figurando
como el primero de los contratos preparatorios.
PROMESA. Se acepta que la promesa de celebrar un contrato futuro constituye un contrato de
promesa y puede referirse a cualquier Contrato cuya naturaleza lo permita.
"Casi todos los contratos, dice De Castro, citado por Castn, pueden ser objeto de la promesa; y
en la prctica, los ms corrientes son la venta, el arrendamiento, la constitucin de derechos
reales, el compromiso y la constitucin de sociedad". (Castan, tomo IV, pg. 29).
Siendo la promesa un contrato perfecto, obliga a ambas partes cuando es bilateral, de manera
que los contratantes se obligan recprocamente a la celebracin del contrato futuro y cualquiera
de ellos puede requerir al otro el debido cumplimiento o la indemnizacin de daos y
perjuicios.
Se fija el trmino de dos aos, del cual no puede exceder la promesa, si se tratare de bienes
inmuebles y de un ao si se tratare de otros bienes o prestaciones, pues es necesario hacer
cesar la incertidumbre que se mantiene mientras no se decida s se realiza o no el .contrato
prometido.
Vencido el plazo convencional o el legal de dos aos, cualquiera de las partes puede requerir el
otorgamiento del contrato o demandar judicialmente al remiso para que el juez proceda, en su
rebelda, a realizar o desarrollar las bases aceptadas en la promesa, o el otorgamiento de la
escritura en su caso; pero si la naturaleza del contrato ofrecido no lo permtelo si el
164
demandante lo prefiere, podr pedirse el pago de daos y perjuicios.
- OPCION. La promesa unilateral, que es la estipulacin que una persona hace a favor de otra,
sin que esta contraiga ningn compromiso, otorgndole la facultad de adquirir una cosa o un
derecho, establece el contrato de opcin, aunque tambin puede constituirse la opcin como
pacto accesorio de otro contrato. La aceptacin del optante debe ser expresa y, por tratarse de
un derecho personal, no se admite la cesin, a no ser que la acepte el prometiente.
l optante, pues, adquiere, slo l, la facultad de exigir el cumplimiento de la promesa, que
debe ser la celebracin del contrato prometido.
Segn Alonso Moya, citado por Castn, los requisitos esenciales de la opcin son los siguientes:
lo., concesin por una parte a la otra de la facultad de dicidir sobre la celebracin o no del
contrato, principal, sin obligacin alguna de sta; 2o., concesin de modo exclusivo; 3o., por
plazo cierto; y 4o., sin otra condicin que el propio juicio del optante. (Castn, tomo IV, pg. 44).
Aunque la opcin puede producirse con ocasin de cualquier contrato, es ms frecuente en la
compraventa y la naturaleza de este contrato permite que, en rebelda del prometiente, el juez
pueda otorgar el contrato definitivo.
Tanto en el contrato de promesa bilateral como en el de opcin, las partes pueden quedar
liberadas si pasa el trmino y no se pide el cumplimiento ni se demanda el pago de la
indemnizacin.
La Comisin Revisora expresa que con la reforma que introdujo en el artculo 1684, se aclar la
duda que siempre ha despertado la aplicacin del artculo 1508 del Cdigo Civil vigente (de
1933) sobre cuando debe pedirse judicialmente el cumplimiento de la promesa de contrato. La
norma se redact en estos trminos: La accin para exigir el cumplimiento de la promesa
deber entablarse dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del plazo convencional o
legal"
-MANDATO. Colocamos el mandato en el grupo de contratos preparatorios, porque establece
una situacin que se encamina a la celebracin de contratos posteriores, como que tal es el fin
que se propone. Castn Tobeas no acepta este punto de vista, pues aparte, dice, de que el
objeto del mandato pueden ser actos materiales, no jurdicos, se podr otorgar aqul, no para
constituir relaciones jurdicas contractuales, sino para extinguirlas por el pago. (Derecho Civil
espaol, tomo IV, pg. 502, 8a. ed.). Pero comprendemos como objeto del contrato no slo la
creacin o modificacin de una obligacin, sino tambin el convenio de su extincin, de manera
que ampliado as el concepto del contrato, el mandato puede otorgarse para que el mandatario
extinga una obligacin del mandante y en cualquiera de estos casos se prepara la celebracin
del contrato definitivo.
165
El artculo 1686 expresa el concepto del mandato. Una persona encomienda a otra la realizacin
de uno o ms actos o negocios, pudiendo encargarle que la represente en tales operaciones o
que obre en su propio nombre, pero por cuenta del mandante.
Es ste el sistema actual que diferencia el mandato con representacin o sin ella, sostenindose
que ya no js la representacin el: carcter esencial del mandato, pues nada irpide a las partes
que el mandatario trate con los terceros en su propio nombre, sin darles a conocer su verdadero
carcter, como ocurre entre el comitente y el comisionista; pero, no obstante que se expone el
principio, conservamos las palabras mandato y poder en nuestra terminologa para referirnos al
mandato en general.
La importancia que tiene este contrato y la seguridad que debe prestar principalmente al
mandante, obliga a sostener el mismo sistema del Cdigo derogado, que consiste an exigir que
el poderante mencione expresamente las facultades que confiere a su mandatario, cuando se
trate de actos de disposicin y que se otorgue en forma solemne, con las excepciones que
determina el artculo 1687. Y an se exige poder especial y no simplemente clusula especial,
para aquellos actos personalsimos del mandante que deben quedar plenamente garantizados,
con excepcin del otorgamiento de testamento o la donacin por causa de muerte,
modificacin o revocacin de dichas disposiciones, casos en los cuales no se permite que se
hagan por otra persona sino personalmente por el titular.
Disposicin expresa del artculo 1689 es que el mandato debe ser retribuido y slo ser gratuito
si el mandatario as lo hace constar
t
expresamente. El mandato se ha tenido como contrato de confianza, pero su desempeo
significa para el mandatario un trabajo que debe ser retribuido y esta retribucin debern fijarla
las partes.
Cuando el negocio se realiza con representacin del poderdante, no puede el apoderado
ostentar esta representacin en un contrato en que l mismo tnga la representacin de la otra
parte, o en que el obre como apoderado y en su propio nombre, salvo que expresamente lo
haya autorizado el poderdante, caso en el cual se operar un autocontrato.
NO habiendo representacin en el mandato, el problema no se presenta. En cualquier forma en
que el mandato se otorgue, las obligaciones recaen en el mandante. Directamente con los
terceros en el caso de mandato con representacin; indirectamente por medio del mandatario
en el otro caso, pero condicionado, a que el apoderado o mandatario se haya sujetado a las
facultades conferidas y a las instrucciones comunicadas par la verificacin de los negocios que
166
se le hayan encomendado.
Fuera do estas explicaciones necesarias para comprender la razn de las reformas introducidas,
en todo lo dems reproducimos el contenido del Cdigo anterior. .
-S0CIEDAD. El conjunto de disposiciones que norman la sociedad colectiva en el Cdigo de
Comercio es perfectamente aplicable a la sociedad civil, por lo que las hemos trasladado en su
mayor parte al ttulo III, 2a. parte del libro V, estimando, adems, que cuando se redact este
contrato, incorporado en la nueva edicin del Cdigo de Comercio, por decreto del Ejecutivo,
nmero 2946, se pens en el Cdigo nico de obligaciones y contratos civiles y mercantiles.
La sociedad, segn el artculo 1728, es un contrato por el que dos o ms personas convienen en
poner en comn bienes o servicios para ejercer una actividad econmica y dividirse las
ganancias.
Sostenemos el principio, generalmente aceptado, de la finalidad de este contrato con el
complemento para ejercer una actividad econmica y dividirse las ganancias", lo que lo
diferencia de la asociacin.
Es uno de los contratos solemnes, pues su otorgamiento en escritura pblica es requisito
esencial para su existencia y no slo como medio de prueba.
Prescindimos de la anticuada divisin del Cdigo Civil, de sociedad general de todos los bienes
presentes y singular o particular de una cosa o industria o para una negociacin determinada.
Los bienes que se aporten deben determinarse expresamente en la escritura constitutiva del
contrato, sin vaguedades ni referencias a cosas que no se mencionen con exactitud.
Se ha reducido bastante el uso de la sociedad civil ajustada a los preceptos del Cdigo Civil y por
lo regular se han adoptado las formas que establece el Cdigo de Comercio. Sin embargo,
creemos que slo la sociedad colectiva, que es sociedad de personas, de responsabilidad
ilimitada, encaja en la naturaleza de la sociedad civil. Las socieddes de capitales, como la
comanditaria por acciones y la annima, y las d responsabilidad limitada, son propias de
negocios mercantiles.
Es vario el criterio seguido en las distintas legislaciones para determinar la naturaleza civil o
mercantil de una sociedad. Atienden algunas a la calidad o profesin de las partes, segn sean
comerciantes o no; otras, a la forma que adopten los otorgantes para la constitucin de la
sociedad, como sera el caso de una sociedad civil en forma annima o accionada; y otras,
atienden al objeto de la sociedad, segn sea su finalidad, negocios mercantiles o civiles.
l Cdigo de Comercio califica de negocios mercantiles los que renen los caracteres que seala
el artculo 2o. del mismo Cdigo, como son: que haya especulacin, que sea al por mayor y a
ttulo oneroso y que recaiga sobre bienes muebles.
Sern mercantiles, entonces, las sociedades que se dediquen a los negocios que determina
como tales el Cdigo de Comercio, con los caracteres expresados; y civiles, las que tengan por
objeto cualquiera otra clase de negocios no comprendidos en aquella
167
enumeracin.
Este contrato tiene carcter preparatorio porque se constituye la sociedad y se forma la persona
jurdica para que acte como tal y celebre los contratos que exige el desenvolvimiento de los
actos o negocios que se han determinado en la escritura constitutiva de la misma.
Los artculos de este ttulo no ofrecen ninguna dificultad en su interpretacin y tampoco varan
apreciablemente su contenido en el Cdigo Civil, por lo que nos abstenemos de entrar en
mayores detalles.
CONTRATOS TRASLATIVOS DEL DOMINIO
Compraventa. Los caracteres esenciales de este contrato estn establecidos en el artculo
1790: transferencia de la propiedad, pago del precio en dinero y entrega de la cosa.
Por este contrato, dice el expresado artculo, el vendedor transfiere la propiedad de una cosa y
se compromete a entregarla, y el comprador se obliga a pagar el precio en dinero".
Las partes dejan perfecto el contrato desde el momento en que convienen en la cosa y en el
precio, aunque no se hayn entregado ni la una ni el otro, pero a pesar de la perfeccin por slo
el consentimiento, queda pendiente la entrega que consuma las obligaciones de los
contratantes. Mientras sta no se realice, las partes deben atenerse a lo dispuesto en el artculo
1331, relativo a los riesgos de la cosa antes de la entrega.
El pacto se retroventa queda prohibido.
La Comisin Revisora de manera expresa lo declara as. En el Proyecto, dice, no se regul dicho
pacto (en efcto, la idea era suprimirlo) pero "la Comisin estim que si no se estableca la
prohibicin poda entenderse que se permita tal pacto e incluso sujetarse en la prctica, a
condiciones sumamente desfavorables para el que aparezca como vendedor. Se suprimi,
porque este contrato se ha utilizado en la prctica para encubrir otro tipo de contrato,
especialmente mutuo, en perjuicio del deudor; y, adems, porque puede sustituirse por otra
figura contractual, como es la promesa de venta".
El Cdigo desarrolla el contrato en cinco captulos, relativos a disposiciones generales,
obligaciones del vendedor, obligaciones del comprador, compraventa por abonos y con reserva
de dominio y pactos de rescisin.
El captulo primero incluye gran parte de los artculos 1476 a 1502 y 1509 a 1521 del Cdigo del
77.
La promesa de venta se suprime, pue* queda comprendida en el contrato de promesa, de que
ya nos hemos ocupado.
El saneamiento se traslada al captulo II del ttulo V, entre los preceptos generales de las
obligaciones provenientes de contrato.
168
Los prrafos VIII y IX del Cdigo derogado se comprenden en el captulo V, sobre pactos de
rescisin.
La traslacin de crditos y otros derechos que estaba colocado a continuacin de la
compraventa como una modalidad de sta, se suprime y se trata en la parte general entre la
transmisin de las obligaciones.
57.-COMPRAVENTA CON RESERVA DE DOMINIO. La
parte nueva en este contrato es la compraventa con pago del precio en abonos y con reserva de
dominio, regulado en el Captulo IV.
La compraventa por abonos se ha extendido tanto, que casi la totalidad de la adquisicin de
bienes se hace en esta forma. Precisa entonces establecer preceptos adecuados para
salvaguardar los derechos e intereses de las partes y evitar el abuso de la imposicin de
condiciones usurarias, aparentemente aceptadas por el obligado. Debemos repetir con Roca
Sastre, el hablar del contrato de promesa: El Derecho tiene que proporcionar una frmula
adecuada a las necesidades de la contratacin.
La compraventa con reserva de dominio, dice Puig Brutau, es la que hace depender del
cumplimiento de una condicin la adquisicin del ttulo de propiedad del comprador sobre la
cosa objeto del contrato. Esta condicin consiste en el pago total del precio convenido. El
vendedor entrega la cosa al comprador para que ste la use normalmente, pero el primero
retiene el ttulo de propiedad hasta el pago total del precio. (Puig Brutau, Derecho Civil, Tomo
II, Voi. II pg. 168 Ed. 1956).
A la compraventa a plazos le han dado el nombre de arrendamiento con promesa de venta o
simplemente el de promesa de venta, tratando de dejarlo sujeto a las normas de estos
contratos. Arrendamiento no puede ser desde el momento en que lo que las partes quieren es
traspasar la propiedad al estar totalmente pagado el precio.
La denominacin de promesa de venta tampoco corresponde a este contrato, pues, como dice
Barassi en su obra de Derecho Civil (Vo. II, pg. 232, Ed. 1955), la venta es perfecta y en cambio
la promesa de venta tiene una funcin puramente preparatoria y obliga tan solo a estipular ms
tarde una compraventa definitiva; el Tribunal Supremo de Espaa, en un fallo citado enseguida
por el mismo autor, declara que la compraventa con reserva de dominio es un contrato
perfecto, ya que dicho pacto afecta nicamente a la transmisin del dominio, que no tiene lugar
hasta el pago total del precio, pero no a la perfeccin del contrato
El pacto de reserva de dominio tiene por objeto garantizar al vendedor el pago total del precio y
169
se usa constantemente en la compraventa a plazos. El artculo 1834 declara expresamente que
es vlida la venta con pacto de reserva de dominio, mientras el comprador no pague totalmente
el precio o no se realice la condicin
a que las partes sujetan la consumacin de! contrato.
El vendedor otorga la posesin al comprador y le entrega la cosa objeto del contrato,
reservndose el dominio, pacto que constituye una modalidad antes no contemplada en
nuestra legislacin y que substituye a las diversas formas escogidas para garantizar plenamente
al vendedor, pero olvidando los intereses y derechos del comprador, a quien se le ha hecho
aceptar contratos que desnaturalizanel verdadero carcter del convenio celebrado.
El contrato puede tener por objeto la compraventa de bienes inmuebles o muebles, estando
cada uno sujeto a normas diferentes, como exponemos enseguida.
Compraventa por abonos de
bienes inmuebles
El contrato debe otorgarse en escriturra pblica e inscribirse en el Registro de la Propiedad.
Artculo 1835.
El comprador toma posesin del inmueble que le entrega el Ofendedor, pero la propiedad
plena la adquiere al terminar el pago del precio, Artculo 1834, 2a. fraccin. Si dejare de pagar
cuatro abonos correspondientes a cuatro meses consecutivos, el vendedor puede dar por
vencido el plazo y ejecutar la resolucin del contrato, en cuyo caso, dice el artculo 1836, el
vendedor devolver al comprador et precio recibido descontando una cantidad equitativa por el
uso del inmueble que fijar el Juez si las partes no se pusieren de acuerdo.
Complemento de esta 'disposicin es el artculo 1841 que declara nula la estipulacin de que el
comprador perder a favor del vendedor los abonos que hubiere entregado, aunque sea a ttulo
de multa o de retribucin por el uso del bien.
Se ha tenido en cuenta que las condiciones que imponen en sus contratos las empresas
lotificadoras que venden terrenos para edificar viviendas o venden viviendas ya construidas, son
leoninas y slo cuidan sus intereses desatendiendo por completo los derechos del comprador.
Se trata, por consiguiente, de suprimir el abuso de estipulaciones obligadas por el vendedor y
de clusulas con las cuales se persigue convertir en renta lo que legalmente es el precio del
inmueble pagado regularmente por cuotas mensuales.
Completado el pago total del precio, o sea, realizada la condicin a que se sujet la
consumacin del contrato, la propiedad plena pasa automticamente al comprador sin
necesidad de nueva declaracin, como dice el artculo 1835, pero el vendedor deber dar aviso
al Registro de la Propiedad dentro de los ocho das siguientes para que se haga la anotacin
respectiva. Artculo 1834, 3a. fraccin.
Tambin puede convenirse en que el bien se entregue al comprador cuando el precio se haya
170
terminado de pagar, o cuando hubiere entregado determinado nmero de abonos, pero en este
caso, si el contrato se resuelve, el vendedor que se ha aprovechado del
dinero recibido, deber devolverlo con intereses legales si no estuvieren estipulados. Artculo
1840.
El comprador que ya hubiere pagado no menos de la mitad del precio, tiene derecho a exigir al
vendedor que le garantice la entrega del bien o la devolucin del precio. Artculo 1840, 2a.
fraccin.
Si el inmueble se devuelve, el vendedor que lo recupera deber abonar el valor de las mejoras
que no sean separables puesto que l las va a aprovechar y aumentan el valor del bien; pero, si
en lugar de mejoras hay daos, el comprador deber indemnizarlos. Artculos 1839, la. fraccin.
En esta clase de contratos las agencias vendedoras incluyen intereses en el pago de los saldos,
por lo que el producto de frutos o rentas, si lo hubiere, ser compensado con aquellos y el
comprador nicamente entregar al vendedor la diferencia si la hubiere. Artculo 1839, 2a.
fraccin.
Fuera de esta disposicin, en lo dems y en lo que sea aplicable, se regularn las mejoras como
en el caso de arrendamiento.
Compraventa por abonos de
bienes muebles
La compraventa por abonos de muebles, como vehculos, mquinas de escribir y de coser,
aparatos elctricos, etc., est sujeta a los mismos preceptos de la compraventa de inmuebles,
con las siguientes variantes:
El contrato puede otorgarse en formulario o documento legalizado, sin que sea necesario que se
formalice en escritura pblica, no obstante que tratndose de muebles identificables es
susceptible de inscripcin en el Registro de la Propiedad.
Tampoco es obligatorio el registro, pues eso queda a voluntad de las partes interesadas, salvo
que se constituya gravamen sobre el inmueble en cuyo caso el registro es obligatorio. Artculo
1214.
En caso de resolucin del contrato el vendedor ejecutar la devolucin del mueble y har suyos
los abonos pagados como compensacin por el uso y depreciacin de la cosa. Es razonable la
diferencia que se establece en relacin con los inmuebles; se toma en cuenta la depreciacin
inevitable del bien mueble, lo que es tan sensible en el caso de los vehculos automotores. Un
carro automvil sufre diaria depreciacin aunque se conserve en las mejores condiciones, lo
que no sucede con los bienes inmuebles que a no ser por circunstancias anormales, su precio
aumenta de valor y aprovecha la plusvala ocasionada por trabajos de diversa ndole que se
realicen en el sector en que est ubicado el inmueble. En caso de
171
rescisin o de resolucin, si el bien es mueble, el vendedor lo recibe valiendo menos, pero si es
inmueble la recuperacin la realiza valiendo ms. Artculo 1837.
Resuelto el contrato y devuelta la cosa al vendedor, al repetirse la venta del mueble puede
ocurrir que el precio alcance a cubrir ms de los abonos an no pagados y del costo de
reparaciones y dems gastos realizados, caso en el cual, el vendedor est obligado a reintegrar
al comprador cualquier excedente que obtuviere en la reventa, despus de cubrir el monto de
lo adeudado. Si el precio de la reventa se paga al contado, e! pago al primer comprador se har
inmediatamente, pero si fuere por medio de amortizaciones, en la misma forma se har el pago.
Artculo 1837.
Por cuenta del comprador corren los gastos de uso, conservacin y reparaciones, asi' como el
pago de impuestos y licencias. Artculo 1838.
Muebles identificables susceptibles de registro son los que pueden distinguirse de otros por los
nmeros y marcas de fabricacin y por las seales ostensibles que presenten. Esto permite que
el mueble pueda inscribirse en el Registro de la Propiedad y ser objeto de las mismas
operaciones que se hacen con los inmuebles, siendo to ms importante que le afecta el
principio de que nicamente perjudicar a tercero lo que aparezca inscrito en el registro.
Esta circunstancia garantiza al vendedor que ha entregado la cosa al comprador, sin que sea
necesario acudir al expediente de imaginar prenda y depsito en un contrato perfecto de
compraventa.
Expresa el artculo 1842 que la calificacin de arrendamiento, depsito o cualquiera otra
denominacin que se de a la venta no surtir otros efectos que los que se expresan en ese
captulo; precepto claro y terminante que obliga a no tergiversar la compraventa que se
manifiesta con evidencia desde el momento en que las partes convienen en la transmisin de la
propiedad mediante el pago del precio por abonos o cuotas. Ningn otro contrato tiene estos
caracteres y por lo tanto no est a voluntad del vendedor darle otro nombre que el que la ley le
da, atendidos los elementos que lo constituyen. Pero si esto ocurriera y con el nombre de otro
contrato tratara l transmitente de aprovechar estipulaciones distintas para favorecer ms sus
intereses, toca a los jueces sujetar esa conducta a las normas legales cuando el caso se ponga a
su consideracin.
Por ltimo, el artculo 1843 establece que las condiciones impuestas por las compaas o
empresas lotificadoras o constructoras, debern ser aprobadas por la autoridad gubernativa
para que se reconozca su validez.
Los contratos de esta clase ya hemos dicho que son aceptados por los adquirentes sin tener
172
oportunidad de discutir sus condiciones, de tal manera que el consentimiento individual o se
presta
aceptndolas sin objecin, o no se aceptan y en tai supuesto no hay negocio. Corresponde a la
autoridad en defensa de la sociedad y en su nombre examinar tales condiciones y aprobarlas o
desaprobarlas, quedando en el primer caso expresado el consentimiento del poder pblico para
que los interesados puedan aceptar el contrato.
-PERMUTA. Este contrato se rige por los mismos preceptos de la compraventa, puesto que
nicamente se diferencia en que la cosa objeto del mismo se cambia por otra cosa en vez de
dinero; pero como puede pagarse parte en efectivo y parte en otros bienes, se declara que
habr permuta si la porcin estipulada en moneda no llega a la mitad del precio.
-DONACIQN ENTRE VIVOS. La donacin entre vivos es un contrato y as lo consider el Cdigo
del 77 en el artculo 697, a pesar de que en aquella poca todava se pona en duda este
carcter de la donacin. Sostenemos el principio de que se trata de una relacin contractual
entre el donante y el donatario y as lo expresa el artculo 1855.
La donacin por causa de muerte est regida por los preceptos relativos a los legados y en su
institucin debern observarse las prescripciones que regulan el testamento, por lo que no
debe quedar incluida en el ttulo que se refiere al contrato de donacin.
La nota diferencial entre ambas especies de donacin la expresa un fallo del Tribunal Supremo
de Espaa, citado por Castn Tobeas. La donacin por causa de muerte, dice, se hace por
causa de muerte o de peligro mortal, sin intencin de perder el donante la cosa ni su libre
disposicin en caso de vivir, al igual que sucede con las disposiciones testamentarias, mientras
que las donaciones inter vivos son las que se hacen sin esta consideracin, por pura bondad del
donante y merecimiento del que recibe, aunque la cosa no se entregue de momento o se
reserve la entrega post mortem, lo cual constituye una simple modalidad que no cambia la
naturaleza del acto, siendo estas donaciones irrevocables'1. (Castn, Derecho Civil, Tomo IV, pg.
181, Ed. 1956).
Son elementos esenciales de la donacin: el empobrecimiento del donante, por el monto de los
bienes donados; el enriquecimiento del donatario por el mismo valor, y la intencin de hacer
una liberalidad. Por eso no puede haber donacin en el repudio de una herencia, legado o
donacin, ni en el comodato, ni en el prstamo sin inters, ni en los dems casos que menciona
el Cdigo del 77 en los artculos 701 a 706 y, por lo mismo, no hay necesidad de hacer tales
declaraciones en la ley.
La donacin puede ser remuneratoria y onerosa. Estos casos no constituyen donacin propia o
pura, cuya causa no es la sola liberalidad del donante, sino tiene otros motivos jurdicos o de
hecho. Segn el artculo 1856, la donacin slo consiste en el exceso que
173
quedare deducidos los gravmenes o cargas.
La donacin de bienes inmuebles es contrato solemne que debe otorgarse en escritura pblica
para su existencia y registro e indispensable la aceptacin expresa del donatario, ya sea en el
mismo acto del otorgamiento o en acto separado. Si falleciere el donante antes de la aceptacin
del donatario, ste puede aceptarla y los herederos de aqul estn obligados a entregar la cosa
donada, pero si muere el donatario antes de aceptar la donacin, el contrato no se perfecciona,
por no existir concurso de consentimientos.
Las disposiciones generales de las obligaciones y de los contratos son aplicables a la donacin.
Las causas de revocacin estn sealadas en el artculo 1856 y no pueden ampliarse a otros
casos. La revocatoria de la donacin es caracterstica de este contrato, pero se restringe en lo
posible, dejndola slo para aquellos casos de tal gravedad que puede suponerse que de
haberlos conocido el donante, no hubiera hecho la donacin. No obstante, la accin para
revocar la donacin tambin es muy limitada; es personal del donante y slo puede hacerse
contra el donatario. Los herederos podran nicamente continuar la accin iniciada por aqul,
pero no demandarla por su cuenta. La muerte del donante causada voluntariamente por el
donatario, invalida ipso facto la donacin. Las causas de la revocacin pueden contradecirse por
el donatario o sus herederos, dentro del trmino que seala el artculo 1871. Tambin puede
reducirse la donacin cuando el donante desmejora de fortuna y carece dlos medios de
subsistencia, siempre que la accin se ejercite dentro de seis meses contados desde el da en
que sobrevino el motivo de la reduccin.
Estas disposiciones son aplicables a la donacin pura, pues las remuneratorias no son
revocables, como tampoco las que se hacen con motivo de matrimonio que se efecta, o por
razones sociales o de piedad.
Se reduce a la mitad el nmero de los artculos del Cdigo anterior supresin que tiene lugar
porque el contrato queda regido por las disposiciones generales y se separan completamente
los preceptos que se aplican a la donacin mortis causa, como es el caso de los artculos 743,
744 y 745 del Cdigo del 77.
60.ARRENDAMIENTO. El Cdigo del 77, siguiendo la
tradicin romanista aceptada en el Cdigo francs, unific en un ttulo,con el nombre de
locacin y conduccin, los contratos de uso y disfrute de una cosa, la prestacin de servicios y la
realizacin de una obra.
Los cdigos modernos se han separado de este sistema y desarrollan separadamente estas
figuras jurdicas que tienen naturaleza y caracteres diferentes.
174
La llamada locacin de servicios es el contrato de trabajo, independizada su legislacin del
Cdigo Civil; el contrato de obra o
empresa figura en el grupo de contratos que tienen por objeto prestacin de servicios, pero sin
sujecin a un patrono; y el arrendamiento, objeto de este titulo, abandona la terminologa
anticuada del Cdigo y lo refiere al convenio por el cual una de las partes se obliga a dar a otra
el uso o goce de una cosa, debiendo sta pagar un precio determinado por ese uso o goce.
El arrendamiento es un contrato consensual que produce obligaciones personales y se
perfecciona con slo el consentimiento de las partes. Su naturaleza jurdica ha sido motivo de
discusiones y opiniones adversas, siendo el criterio de algunos que el arrendamiento inscrito en
un derecho real. Efectivamente, la inscripcin en el Registro de la Propiedad del arrendamiento
que se otorga po^ ms de tres aos o en que se anticipa la renta por ms de un ao, es
obligatoria y esta inscripcin perjudica a terceros y garantiza al arrendatario. Sin embargo, no es
posible, expresa .Puig Pea, que la inscripcin regstral pueda por s misma cambiar la
naturaleza jurdica de una institucin, transformando en real un propio derecho personal.
Agrega que el arrendamiento es un verdadero derecho personal, pues que no se dan en l los
elementos tpicos de los derechos reales. (Puig Pea, Derecho Civil, tomo IV, vol. H ed. 1951,
pg. 193). Y Prez y Alguier, citado por Espn Cnovas, dice que el contenido de los derechos
del arrendamiento no se altera por su inscripcin, sino que nicamente quedan garantizados
frente al adquirente ulterior. Por ello no pierde el arrendamiento su naturaleza de relacin
meramente obligatoria". (Espn Cnovas, Derecho Civil, tomo III, Ed. 1954, pg. 431).
Pero el arrendamiento inscrito es un gravamen sobre la propiedad y su constitucin no es acto
de simple administracin, por lo que slo el propietario puede otorgar esta clase de
arrendamiento.
En los arrendamientos sin inscripcin la capacidad para contratar la determina el artculo 1881.
Para dar en arrendamiento el administrador necesita facultad para celebrar este contrato, ya en
virtud de autorizacin del dueo, ya por disposicin de la ley. Los tutores y administradores de
bienes de ausentes tienen esta facultad por disposicin de la ley y la tiene tambin el marido
con respecto a los bienes de la comunidad conyugal; pero tratndose de arrendamientos
inscribibles, les est prohibido hacerlo sin autorizacin judicial en los dos primeros casos y sin el
consentimiento de la mujer en el ltimo. Y en la copropiedad es indispensable el acuerdo de los
condueos para dar en arrendamiento el bien de la comunidad.
Para tomar en arrendamiento se necesita la capacidad general para contratar, pero el artculo
1884 prohbe que lo hagan las personas que all se mencionan: los administradores de bienes
ajenos los que estn a su cargo y los mandatarios los bienes del mandante, a no ser con el
expreso consentimiento de ste, pues no slo razones de moralidad sino intereses opuestos
justifican esta prohibicin; y los
175
funcionarios y empleados pblicos en cunto a los bienes que son objeto de los asuntos en que
intervienen por razn de su cargo. Evidente es la justicia de esta prohibicin, por ser altamente
inmoral y delictuosa la conducta del funcionario o empleado que. se aprovecha de su situacin
para conseguir ventajas personales con quienes tienen necesidad de acudir a l por razn del
cargo que desempea. Objeto del contrato pueden ser todos los bienes no fungibles, ya que lo
que se concede es el uso y disfrute de la cosa, la cual debe devolverse en su oportunidad. Los
derechos estrictamente personales, como el uso y la habitacin, no pueden ser objeto de este
contrato, y se deja a salvo lo que prohban otras leyes para evitar dudas sobre la disposicin
legal que deba prevalecer.
El plazo en general lo fijan las partes voluntariamente, y as lo ordena el artculo 1886; pero,
tratndose de alquiler de casas, el artculo 1940 establece disposiciones especiales para la
terminacin del arrendamiento.
Est permitido el arrendatario subarrendar si no le ha sido prohibido expresamente, pero no
puede ceder el contrato sin consentimiento del arrendador.
Los captulos II y III regulan separadament las obligaciones y derechos de arrendador y
arrendatario. La obligacin esencial del primero es entregar la cosa objeto del contrato en
estado de servir al objeto del arrendamiento; y la principal obligacin del arrendatario es el
pago de la renta convenida desde el da en que reciba la cosa, en los plazos, forma y lujar
convenidos. Siendo personales las obligaciones que nacen de este contrato, el arrendador debe
mantener al arrendatario en el goce pacfico de la cosa y, a su vez, el
arrendatario debe servirse del bien solamente para el uso convenido y, a falta de convenio, para
el que corresponda, segn su naturaleza y destino.
El captulo IV se ocupa de las mejoras, y el V, del modo de terminar el arrendamiento. Las
disposiciones del Cdigo derogado estn reproducidas en su mayor parte.
El capitula VI se titula Disposiciones especiales relativas al alquiler de casas y locales.
Las leyes sobre esta materia han sido abundantes, pues el
problema de la vivienda ha ocupado la atencin de legisladores y
estadistas por las proyecciones sociales que se le reconocen. Sin
embargo, hasta hoy las soluciones que se proponen dejan mucho que desear y los repetidos
decretos de emergencia pretenden resolver los conflictos que surgen en estos contratos,
favoreciendo en cuanto es posible a personas de escasos medios econmicos.
Sin dejar de reconocer la importancia de la legislacin especial en esta materia para acudir en
determinadas circunstancias al clamor de la gente necesitada de vivienda, el Cdigo legisla para
situaciones normales, pero declara, en el artculo 1941, que las disposiciones de este captulo
regirn sin perjuicio de lo establecido en la ley especial
176
de inquilinato u otra ley de emergencia, en cuanto a fijacin de renta y dems condiciones que
las circunstancias exijan.
Algunas de esas disposiciones especiales las hemos tomado para darles carcter ms
permanente, puesto que deben mantenerse en todo tiempo y en cualquier circunstancia. As el
artculo 1931 establece que para dar en arrendamiento una casa, habitacin o local, debe el
propietario o arrendador presentar la tarjeta de habitabilidad del inmueble, expedida por el
funcionario competente, para que el contrato pueda otorgarse, documento que debe referirse a
las condiciones de higiene y salubridad que exige el Cdigo respectivo.
Si el arrendador no realiza las obras que las autoridades sanitarias ordenen para que un local
sea habitable e higinico, responder de los daos y perjuicios que sufran los inquilinos.
El artculo 1939 dispone que el arrendatario podr poner fin al arrendamiento dando aviso por
escrito al arrendador con anticipacin de treinta das, si se tratare de vivienda y de sesenta das,
si el inmueble fuere oficina o local de negocios.
El arrendador podr dar por terminado el arrendamiento en los casos de rescisin sealados en
el artculo 1930 y en los especiales que determina el artculo 1940.
Los casos de rescisin se refieren a incumplimiento de las obligaciones que incumben al
arrendatario y al caso de muerte de ste si sus herederos no desean continuar con el
arrendamiento. Los casos especiales son: la falta de pago de la renta en dos meses vencidos; la
necesidad del arrendador de habitar la casa l y su familia, o de ocupar el local para establecer
sus propios negocios; el hecho de necesitar el inmueble reparaciones urgentes o nueva
edificacin y la circunstancia de ser la casa o edificio propiedad del Estado o municipal y ser
indispensable para sus dependencias.
Todas estas disposiciones son preceptos vigentes de la Ley de Inquilinato, Decreto del Congreso
nmero 1468, y las hemos reproducido.
Para concluir este ligero comentario debemos hacer mencin de los artculos 1908, 1912, 1913
y 1914.
El arrendatario debe devolver el inmueble en el estado en que lo recibi, salvo los deterioros
inherentes al uso prudente del bien arrendado.
Por consiguiente, si establece en el inmueble una industria peligrosa, tiene obligacin de
asegurarlo y si no lo hace, deber responder de los daos y perjuicios que se causen.
Tambin es responsable por el incendio y, en este caso, para eximirse de responsabilidad,
deber probar que ocurri por caso fortuito, fuerza mayor o vicio de construccin. Si son varios
los arrendatarios, todos respondern proporcionalmente, 177pero si se prueba que el incendio
comenz en la habitacin de alguno de ellos, l ser el nico responsable.
Si el inmueble estuviere asegurado; cesa la responsabilidad del
arrendatario, con respecto al dueo, pero debe responder al asegurador si al incendio fue
causado por su culpa.
. Rigen para estos casos los preceptos de las obligaciones que proceden de hechos y actos
ilcitos, a que se refieren los artculos 1645 y 1648.
PRESTAMO. El mutuo y el comodato son contratos de prstamo, siendo el primero de
consumo y el segundo de uso.
CONTRATO DE MUTUO. Una persona entrega a otra dinero u otras cosas fungibles con la
obligacin de devolver igual cantidad de la misma especie y calidad. El .deudor o mutuatario
recibe la cosa para consumirla y, por lo tanto, debe transmitrsele la propiedad de la misma. Lo
que va a devolver es otra cosa igual, puesto que la que recibi est desaparecida.
Fue un contrato gratuito y para hacerlo oneroso era necesario que las partes lo estipularan
expresamente. Actualmente la legislacin se inspira en el principio contrario y as lo hemos
establecido en el artculo 1946. Salvo pacto en contrario, el deudor pagar intereses al acreedor
y, a falta de convenio, se presumir que las partes aceptaron el inters legal. Es el inters la
compensacin que recibe el acreedor por la privacin del dinero u otra cosa fungible que
entregue al deudor; pero si la gratuidad del prstamo es excepcional en esta poca en que el
prstamo de dinero es un negocio lucrativo, tampoco puede permitirse que el acfeedor o
prestamista explote la necesidad* del prestatario, porque la ley debe velar por la. equidad y
moralidad en los negocios.
El artculo 1947 expresa que el inters legal es de seis por ciento al ao y que el mximo del
inters convencional puede ser filado por una ley especial. Si no hubiere limitacin legal, los
contratantes pueden fijar el inters que les parezca; pero cuando sea manifiestamente
desproporcionado con relacin al inters normal aceptado en la localidad, el juez podr
reducirlo equitativamente, tomando en cuenta el tipo corriente y las circunstancias del caso.
Artculo 1948.
Se ratifica el precepto, por lo tanto, de que en cuanto a fijacin del intersalas partes tienen un
lmite que es la moral y las leyes de orden pblico. Es ineficaz la fijacin del tipo de inters en un
cdigo, pero la usura s debe prevenirse y, en el caso de que el deudor se hubiera visto obligado
a aceptar un tipo de inters desproporcionado, puede acudir al juez para los efectos que indica
el artculo mencionado en el prrafo anterior.
La capitalizacin de intereses queda prohibida, salvo lo que dispongan las leyes bancarias para
los prstamos que concedan las instituciones de crdito.
La fijacin del tipo mximo de inters y la prohibicin de la capitalizacin de intereses han sido
178
motivo de leyes especiales que se
han promulgado y derogado sucesivamente, lo que demuestra el deso del legislador de evitar la
usura y la explotacin de las necesidades del que acude al prestamista en demanda de dinero.
La ineficacia de la ley ante las argucias del acreedor para burlarla, ha dado argumento a los
partidarios de la libre contratacin para calificar de intil cualquier precepto que limite esa
voluntad, pero creemos que, sin llegar al rgido precepto de fijar un tipo mximo en todas las
situaciones y localidades, si puede establecerse la facultad judicial para conocer y decidir los
casos concretos que se le presenten denunciando la desproporcin entre el inters normal de
cierta localidad y el estipulado en un contrato, el cual, aunque aparezca aceptado, ya se sabe
que las condiciones usurarias son dictadas y exigidas por el prestamista y aceptadas por el
deudor por la urgente necesidad de recibir el dinero que solicita.
Al hablar del pago como efecto y extincin de las obligaciones, comentamos los artculos 1395 y
1396, que se relacionan directamente con la devolucin del dinero prestado. Nos remitimos a la
explicacin dada al respecto sobre la restitucin a que est obligado el deudor.
La devolucin de cosas que no sean dinero, deber hacerla el deudor entregando igual cantidad
del mismo gnero y calidad, aunque el precio de ellas haya bajado o subido. El maz, por
ejemplo, que se acostumbra prestar de una finca a otra, se encuentra en este caso. Pero si las
cosas prestadas se hubieren justipreciado al tiempo del contrato, el prestatario deber
satisfacer el valor que se les dio aunque valgan ms o menos al tiempo del pago. En el primer
caso, si el prstamo consisti en cien quintales de maz, el deudor devolver igual cantidad
aunque valga ms o menos el quintal; en el segundo caso, el deudor deber devolver una
cantidad igual al valor que se le dio al maz al tiempo del contrato.
63.-COMODATO. El carcter esencial de este contrato es la gratuidad, de manera que si se fijara
un precio por el uso de la cosa no fungible que se presta, el comodato quedara desnaturalizado
y convertido en otra figura jurdica.
Al contrario de lo que sucede en el mutuo, la propiedad de la cosa la conserva el comodante y,
en consecuencia, le corresponden los aumentos y los menoscabos, a no ser que estos ltimos
sean causados por culpa del comodatario.
El principio de que la cosa perece para su dueo si la prdida sobreviene por caso fortuito
fuerza mayor, sufre una excepcin cuando las partes hayan convenido en tasar la cosa prestada,
pues en tal caso el comodatario responder de la perdida de ella an por caso fortuito, salvo
pacto en contrario.
El comodato se otorga en consideracin a la persona del comodatario, por lo que ste no puede
transferirlo, sin autorizacin
179
del comodante.
Enuncia el artculo 1962 las obligaciones del comodante y, entre stas, la de no pedir lo que
prest antes del vencimiento del plazo convenido o antes de haber servido en el uso para el que
fue prestado. Sin embargo, el artculo siguiente 1963, faculta al comodante para pedir al deudor
que devuelva la cosa si la necesita con urgencia imprevista, o si corre peligro de perecer si
contina en poder del comodatario. El antiguo contrato de precario tiene en dicho artculo
alguna aplicacin; pero es indispensable que se haga intervenir a la autoridad judicial para que
resuelva lo procedente si el deudor lo solicitare para sostener su derecho.
La devolucin de la cosa prestada, vencido el plazo o el uso tomado en cuenta, es obligacin
principal del comodatario, pero si es imposible la restitucin por haberse perdido o destruido,
entregar otra igual o su valor a eleccin del acreedor, siendo dicho valor el que se dio a la cosa
en el contrato si hubo tal estipulacin.
64. DEPOSITO. La funcin especifica de este contrato es la guarda o custodia de una cosa
confiada a una persona que merece la confianza del que la entrega. La gratitud no es requisito
esencial y bien puede estipularse una retribucin al depositario, sin que se desnaturalice el
depsito.
Se regula al contrato voluntario de depsito, que es el que debe figurar en el Cdigo Civil. El
depsito judicial o secuestro tiene lugar propio en el Cdigo Procesal.
Suprimimos en lo absoluto el llamado depsito de la mujer, de lo que ya hemos hecho algunas
consideraciones en otro lugar. Ni la mujer casada ni la doncella prxima al matrimonio o por
cualquier otra circunstancia, debe ser objeto de depsito, ni mucho menos ser confundida
como tal en el contrato de depsito de cosas. La mujer que va a separarse o a divorciarse debe
quedar bajo la proteccin de la autoridad, pero nunca ser motivo de depsito que el marido
solicite en ejercicio de una potestad marital que una legislacin moderna est muy lejos de
reconocer y apoyar.
Para que el contrato se perfeccione y quede obligado el depositario a cuidar y devolver la cosa,
se necesita su entrega material y que no sea fungible, a no sef que la cosa fungible pueda
guardarse por algn.tiempo sin deterioro.
El depsito de dinero en establecimientos bancarios se ha llamado depsito irregular,
calificacin que slo puede darse al depsito la orden del depositante, pues el que se hace
con plazo determinado es un mutuo.
De la misma manera, cuando se faculta al depositario para usar la cosa depositada, el contrato
se convierte en mutuo o comodato, segn se trate de cosas fungiles o no fungiles.
180
El plazo se estipula en favor del depositante, quien siempre conserva la facultad de pedir la
devolucin de la cosa aunque el plazo no est vencido, y el depositario deber entregarla, salvo
las tre. excepciones que menciona el artculo 1988.
El depsito de dinero en personas particulares ha sido una maniobra para agravar la
responsabilidad del deudor en un contrato de mutuo. Pero ya se establece en el capitulo de la
simulacin de los negocios jurdicos, los efectos que tal procedimiento puede tener al recurrir el
interesado ante la autoridad en demanda de justicia.
Si el plazo solamente obliga al depositario, puede solicitar la devolucin de la cosa depositada si
ya no puede guardarla con seguridad o sin perjuicio de s mismo, salvo que haya aceptado el
depsito con retribucin, caso en el que la renuncia debe ser valorada por el juez.
El depsito de cosas litigiosas que constituye el juez en un tercero, a solicitud de las partes,
queda regido por las disposiciones de este contrato; pero el recuento judicial propiamente se
sujeta a lo que disponen las leyes procesales.
Las disposiciones del Codigo del 77, relativas a las responsabilidades de los posaderos y
hosteleros, pasan el titulo XV, pues hemos tratado el hospedaje separado del deposito.
La Comisin Revisora expresa lo que sigue:
En el depsito, se consider por la Comisin una situacin especial que se ha presentado en la
prctica, originada por personas inescrupulosas. Se ha utilizado el depsito de dinero para
encubrir mutuos, con la amenaza de la crcel para el deudor que no devuelva el dinero
depositado, al primer requerimiento. Para evitar esto, la Comisin introdujo un agregado al
artculo 1999 del Proyecto en el sentido de que se presume nulo el contrato de deposito
constituido en persona no autorizada por la ley para recibirlo, salvo prueba en contrario. Con
una norma as se evitar la accin penal que pueda ejercitarse contra el supuesto depositario.
65. OBRA 0 EMPRESA. Este contrato corresponde al Cdigo Civil. El contratista se compromete
a ejecutar y entregar una obra que le encarga otra persona, mediante un precio que sta se
obliga a pagar.
La distincin entre el contrato de trabajo y el de obra o empresa, la fija Salvat en el sistema que
se basa en la existencia o no de una relacin de dependencia entre el locatario y el locador: s
este ltimo trabaja bajo la direccin de aqul de quien recibe rdenes e indicaciones sobre el
modo de ejecutar los trabajos o servicios, en otros trminos, si hay una relacin de
dependencia, el contrato constituye una locacin de servicios; si, por el contrario, el locador o
empresario no se encuentra sometido a relacin de dependencia, sino que obra por s solo y en
la forma que estime ms adecuada para cumplir el trabajo tomado a su cargo, hay locacin de
obra, cualquiera que sea el valor de ella; por ejemplo, si un obrero albail toma a su cargo la
pintura de una pared". (Salvat, Derecho Civil argentino, tomo I, Pg. 511, Ed. 1946).
Espn Cnovas dice que el criterio de distincin entre ambos
181
contratos reside en que mientras en el de servicios o trabajo se obliga una de las partes a su
trabajo, sin tener en cuenta el resultado, en el de oblas o empresas, por el contrario, lo ofrecido
es el resultado del trabajo, sin consideracin al trabajo necesario para obtenerlo". (Espn
Cnovas, Vol. 3, pg. 462, Ed. 1954.)
El Cdigo del 77 incluye este contrato entre la locacin o arrendamiento de servicios en los
artculos 1763 a 1775, denominndolo simplemente "Operarios", pero aceptado el criterio de
distincin entre el llamado arrendamiento de servicios y arrendamiento de obra, que la
legislacin ha separado con la formacin del Cdigo de Trabajo, queda al Cdigo Civil desarrollar
el contrato sustantivo denominado en l doctrina de obra o empresa.
Puede referirse a toda dase de obras, pero a la que se dedica mayor atencin es la de
construccin de edificios, por su importancia y complejidad.
Se regula el contrato en los artculos 2,000 a 2,026, siendo sus elementos caractersticos la obra
que se encomienda y el precio que se paga por ella. Dos modalidades puede tener: que el
contratista ponga slo su trabajo o que suministre, adems los materiales. Ambos casos caen
dentro del concepto expresado en el artculo 2000, puesto que no se hace distincin alguna.
El contratista para realizar la obra encomendada tiene que contratar los servicios de operarios o
trabajadores y esta relacin de trabajo si queda regida por el Cdigo de Trabajo, pero toda
responsabilidad recae sobre* el contratista y no sobre el comitente, tanto en cuanto al pago de
los salarios y dems prestaciones, como al cumplimiento de las disposiciones de las autoridades
municipales y de polica. Sin embargo, en cas de que los trabajadores reclamaren el pago de
sus sueldos o salarios, el comitente responder hasta por la cantidad qu a su vez adeudare al
contratista.
Las obligaciones de comitente y contratista estn claramente establecidas, as como los efectos
del contrato en lo que se refiere a garanta del trabajo efectuado.
66.SER VICIOS PROFESIONALES Un ttulo especial para la prestacin de servicios por
profesionales, como abogados, mdicos, ingenieros, profesores, etc. Independizado el contrato
de trabajo y el de empresa del arrendamiento o locacin, como lo consideraba el Cdigo del 77,
necesario resulta establecer este contrato con disposiciones especficas que lo caracterizan
como autnomo de servicios profesionales separndonos de la antigua denominacin de
arrendamiento y an de las opiniones que lo enmarcan entre el mandato, empresa o contrato
innominado, pues la naturaleza de tales servicios requieren adecuada legislacin.
El profesional deber prestar sus servicios con la debida diligencia y con arreglo a las
prescripciones de la ciencia o arte de que se trate, siendo responsable de los daos que cause
182
por su dolo,
culpa o ignorancia inexcusable, o por la divulgacin de los secretos de su cliente.
Los artculos que regulan est contrato comprendidos del 2027 al 2036, sn claros y
terminantes. El ltimo se refiere a las personas que sin tener ttulo facultativo o
autorizacin legal, prestaren
servicios profesionales para los cuales la ley exige ese requisito,
adems de incurrir en las penas respectivas, no tendrn derecho a retribucin y sern
responsables de los daos y perjuicios que hubieren ocasionado.
67.-CONTRATO DE EDICION. El autor de una obra cientfica, literaria, artstica o industrial puede
celebrar con el editor este contrato, que el Cdigo lo configura como autnomo
con
caracteres propios, dndole diversas modalidades, sin que en ningn caso quede fuera de este
ttulo rvi se le considere como convenio de diferente naturaleza.
El titular conserva su derecho de autor, pero puede cederlo al editor, ya para una edicin
solamente o para sta y las subsiguientes.
Las obligaciones esenciales son recprocas: el autor deber
entregar al editor la obra en el tiempo convenido y abstenerse de publicarla por su cuenta; el
editor deber publicarla y hacerla circular.
A su vez, el autor y editor tienen derecho a percibir las utilidades que produzca la venta de la
obra publicada, en el modo y forma que establezca el contrato que acuerden.
Es conveniente que las partes celebren contrato escrito y que fijen detalladamente las
obligaciones y derechos de cada una; pero si este convenio faltare, quedarn sujetos a las
prescripciones de los artculos 2037 a 2065. Se ha procurado en tales preceptos determinar las
facultades propias del autor cuando no disponiendo de capital para costear la impresin de su
obra, recurre al editor o empresa editorial y la entrega para que sea publicada. Si el caso fuera
distinto, es decir, si el autor pagara con dinero efectivo la impresin, el contrato quedara fuera
de este ttulo y regido por el de obra o empresa.
El derecho del editor sobre la obra impresa y publicada se concreta a una edicin y al nmero
de ejemplares estipulados, salvo convenio en contrario; pero sea cualquiera la modalidad del
contrato, el autor de la obra conserva el derecho de oponerse a toda, deformacin, mutilacin o
modificacin cuando con ella se menoscabe su reputacin o fama o sea perjudicial a su honor.
Tiene tambin la facultad de introducir en su obra correcciones y mejoras, an cuando ya la
hubiere entregado al editor, pero si a consecuencia de estas modificaciones aumentare el
trabajo de ste, deber reconocer el aumento respectivo en el pago de los gastos.
Este, contrato est aceptado en las recientes legislaciones que lo han desligado del
arrendamiento de servicios como lo calificaba el Cdigo del 77.
183
68DIFUSION POR RADIO, TELEVISION. CINEMATOGRAFIA O GRABACION Y REPRESENTACION
TEATRAL O ESCENICA. Aunque con bastante analoga con el contrato de edicin, la produccin
cinematogrfica tiene tambin caracteres propios, figurando como contrato sustantivo.
Expresa el artculo 2066 que el dueo, gerente, director o empresario de un establecimiento
dedicado legalmente a dichas actividades, conviene con el autor* de una obra cientfica,
literaria o artstica, en que sea publicada, adaptada o representada mediante la radiofona, la
televisin o grabada o impresa sobre disco, pelcula, cinta, hilo o cualquier otro procedimiento
mecnico apto para la reproduccin sonora o visual.
Este contrato lo celebra el autor de la obra si fuere uno solo, la mayora de ellos o su
representante si fueren varios, y el director de un coro u orquesta o el autor de la pieza musical.
El trmino para la difusin, la cantidad que debe pagarse al autor, los derechos y obligaciones
de ambas partes, salvo lo que dispongan en el contrato que celebren, estn establecidos en los
artculos 2067 a 2076, figurando este nuevo contrato en nuestra legislacin dentro del grupo de
los que tienen por objeto la prestacin de servicios.
69.-H0SPEDAJE. El Cdigo del 77 solamente comprenda la responsabilidad de los posaderos y
hosteleros en el artculo 1978, dentro del contrato de depsito. Los posaderos y hosteleros,
deca, son responsables como depositarios de todo lo que los huspedes les hubieren
entregado personalmente, a no ser que la prdida procediera de robo hecho con gente armada
o por fuerza mayor.
Es el criterio antiguo de que el hospdaje tena como elemento nico y esencial el depsito de
las cosas alrededor del cual se consideraban sus otros elementos.
El nuevo Cdigo introduce el contrato de hospedaje como figura autnoma cuya naturaleza
participa ciertamente del depsito, pero no como nico elemento sustancial sino como
integrante de otros elementos asimismo esenciales.
El hospedaje lo define el artculo 2077 como el contrato en virtud del cual una persona se obliga
a dar albergue a otra mediante la retribucin convenida, comprendindose o no la
alimentacin.
Este contrato puede ser mercantil si la industria es ejercida por una empresa que tenga esta
actividad, pero cuando falta el carcter profesional en la persona que dedica parte de sus
actividades a este negocio, el contrato quedar regido por los preceptos del Cdigo Civil.
Respecto de la naturaleza jurdica de este contrato que se independiza del depsito, debe
considerarse que participa del alquiler del local o departamento en que el viajero se hospeda,
de la prestacin de servicios del personal de la casa o establecimiento, de
184
suministro; obra o empresa por la alimentacin y de depsito por la custodia necesaria a que
queda obligado el hostelero. Todos estos elementos no se dan con el carcter propio de cada
una de las figuras que lo integran como si fuera una agregacin de ellas, sino como un
contenido que encierra en s elementos que constituyen un contrato nico con perfiles propios.
El hospedaje que no es puramente familiar o privado sino establecimiento publico destinado a
este objeto, queda sujeto al reglamento que para su funcionamiento aprobare la autoridad
administrativa que corresponda, cuyas disposiciones deben estar escritas en lugar visible para
conocimiento de los interesados. Es el caso del contrato de adhesin en que el que se hospeda
acepta las condiciones impuestas por el hostelero, pero de ninguna manera a su capricho sino
revisadas y aceptadas por la autoridad en defensa de los intereses del publico.
El artculo 2079 es el que hace referencia al depsito, pero ntese que no consiste en la entrega
material de las cosas al hospedero, como en el contrato de depsito, sino en el simple
conocimiento de los objetos introducidos, a no ser que se trate de dinero, alhajas y documentos
de valor, en que la entrega real s es necesaria para responsabilizar a aqul.
El hostelero no se exime de responsabilidades por la prdida de equipajes o efectos de los
viajeros u ocupantes an cuando lo pretenda en cualquier forma, pues el artculo 2081 protege
a stos en este sentido sin permitir ms exencin que la que resulta de convenio expreso con el
husped.
El hostelero tiene derecho de retencin sobre el equipaje y efectos del husped mientras este
no le pague el valor del hospedaje.
La responsabilidad de los hosteleros se extiende-a los carros o caballeras que el viajero haya
introducido en el hotel, posada, pensin o establecimiento similar.
70.-TRANSP0RTE. El transporte, igual que el hospedaje, puede constituir la actividad profesional
de una empresa sujeta a leyes mercantiles o especiales, o regida por las disposiciones de este
ttulo.
Con el nombre de porteadores y en tres artculos que son el 1762, 1763 y 1764 dl Cdigo del
77, se comprende el contrato que denominamos de Transporte, definindolo el artculo 2085
como el convenio por el cual una persona se obliga a transportar a personas o cosas bajo su
inmediata direccin o la de sus dependientes.
Es esencial en este contrato la responsabilidad que el porteador contrae como custodio o
depositario de las cosas que recibe para su condicin, pero no siendo este elemento el nico
que lo caracteriza, es indispensable configurarlo y sujetarlo a preceptos especficos con el
nombre que le damos en el ttulo.
185
Cl transporte tiene un campo muy amplio en la legislacin mercantil, sobre todo el martimo y
areo y el de empresas organizadas para el transporte de personas y mercaderas sujeto,
adems,a normas de derecho administrativo.
El transporte que no se encuentre en estos casos se rige por las disposiciones de este ttulo,
pues existen muchos transportes que son de naturaleza puramente civil.
El porteador recibe los efectos y se obliga a hacerlos llegar al lugar de su destino y entregarlos al
destinatario sanos y salvos, mediante un precio que paga el remitente o cargador.
Para el transporte de cosas el porteador dar al cargador una carta de porte o gua, que es el
documento en que consta el contrato entre ambos, con expresin del lugar y persona a quien
deben entregarse los objetos recibidos para su conduccin.
La carta de porte fija las responsabilidades del porteador, las que en todo caso, seala el
artculo 2088.
Son de importancia las disposiciones de los artculos 2089 y 2090, referentes al transporte de
cosas de naturaleza peligrosa y de explosivos.
Dispone el primero que el porteador si tuviere conocimiento de ello, deber tomar las
precauciones necesarias y ser responsable de los daos que cause en las personas o en los
efectos de los ocupantes del vehculo. Si no tuvo conocimiento de la peligrosidad de la cosa
transportada, cesar su responsabilidad, la cual ser del remitente.
El transporte de explosivos peligrosos es prohibido hacerlo en vehculos que conduzcan
personas, siendo responsables solidariamente el cargador y porteador en caso de
contravencin.
Por las infracciones a la ley y a los reglamentos de polica ser responsable el porteador, durante
el viaje, salvo que la infraccin sea imputable al cargador.
Los restantes artculos tratan de la rescisin o modificacin del contrato, entrega de la carga al
destinatario, pago del flete y derecho del porteador sobre los efectos conducidos, en los casos
de la falta de pago, depsito prolongado, deterioro de las cosas que no se reciban
oportunamnte y acciones que se derivan de este contrato.
71.-FIANZA. La fianza es un contrato de garanta, por el cual una persona se compromete a
responder por las obligaciones de otra, dice el artculo 2100.
La garanta personal, dice Puig Pea, es figura totalmente desacreditada. No produce, en
efecto, frente al acreedor las seguridades que le proporcionan las garantas pignoraticias o
hipotecarias; fomenta, por as decirlo, en la persona del deudor (en la mayora de los casos) una
situacin de apata e inmoralidad, incitndola a declarar186su irresponsabilidad en perjuicio del
fiador, y constituye ciertamente a ste en un peligro constante de tener que cumplir una
prestacin por deuda que no contrajo.
Desde el punto de Vista social, hace de la amistad un instrumento peligroso y abusivo porque el
deudor se atreve con ms facilidad a exigir del amigo la garanta que el contenido econmico de
la obligacin garantizada; contando, adems, con que -ste encontrar ms dificultad en
negarse al abonamiento personal, pues que de momento no sufre su patrimonio, aunque a la
larga sea, en definitiva, el que tenga que cumplir. (Puig Pea, tomo IV, volumen II, pgina 479.)
Estas expresiones del eminente civilista espaol parecen dictada^ para nuestro medio. En
realidad, la fianza constituida por una persona ante el ruego de otra que invoca la amistad para
comprometerla, termina en muchsimos casos con el pago hecho por el fiador en defecto del
deudor que falta a! cumplimiento de sus obligaciones, y asi' termina la amistad.
Existen ahora instituciones fiadoras que hasta hace poco tiempo comenzaron a hacer
operaciones de esta indole, pero sujetas a leyes bancarias o mercantiles, estn fuera de las
disposiciones de este titulo. Ojal llegaran a organizarse con mayor amplitud y facilidad a fin de
ir terminando con la fianza constituida por personas particulares.
A pesar de los inconvenientes que este contrato presenta, se reproduce casi todo el contenido
del Cdigo anterior, pues eS indudable que sigue y seguir usndose mientras no exijan los
respectivos acreedores que la fianza sea dada por una institucin de crdito.
Se ha tratado en varias oportunidades de excluir como fiadores a militares, funcionarios
judiciales y empleados pblicos. La argucia de partes interesadas sustituy entonces la palabra
fiador por codeudor, quedando burlada la prohibicin referida.
Los establecimientos bancarios usan esta forma y asi la excusa que tena el amigo para no
comprometerse a una obligacin ajena qued anulada y el codeudor en peor situacin que un
fiador, pues apareciendo haber recibido una cantidad junto con el llamado deudor principal,
jurdicamente no tiene derecho a reembolso ms que a la mitad de lo debido.
Sin embargo, no se menciona este caso, pues iegalmente es aceptable la declaracin de dos o
ms personas de haber recibido una cantidad conjuntamente y obligarse en forma solidaria, an
cuando los otorgantes saben que se trata de una verdadera fianza.
Las consecuencias de la naturaleza accesoria de este contrato estn contenidas en los artculos
2102, 2103 y 2104. Los beheficios de orden, excusin y divisin ya no tienen lugar en la
generalidad de los casos, puesto que los acreedores exigen fianza solidaria con el deudor,
quedando renunciados por ese hecho tales beneficios, de los cuales ni se hace mensin. Todas
las disposiciones relativas a las obligaciones solidarias son aplicables a la fianza prestada en tal
forma y en cuanto a la terminacin de la obligacin del fiador por la prrroga de la obligacin
principal, las prescripciones respectivas son 187
iguales a !a$ contenidas en el Cdigo derogado.
72.-RENTA VITALICIA. Este contrato ser nuevo en nuestro ordenamiento jurdico, pero no en la
legislacin universal. Forma parte del grupo de contratos aleatorios, como que su elemento
esencial es la incertidumbre en la mayor o menor duracin de la vida del rentista y por lo tanto
del tiempo que durar el pago de la pensin, lo que puede ser una ganancia o una prdida para
el obligado.
Como su nombre lo indica, y lo expresa el artculo 2121, una persona transmite el dominio de
determinados bienes, a otra que se obliga a pagar peridicamente una pensin durante la vida
del rentista.
Agrega el artculo que la renta vitalicia puede constituirse tambin a ttulo gratuito: mediante la
obligacin que contraiga el instituyente de pagar una renta sin compensacin ninguna, o
disponiendo por testamento que su heredero o legatario quede obligado al pago de la renta a la
persona o personas que el disponente designe.
La renta vitalicia a ttulo oneroso es un contrato cuyos elementos personales son por lo regular
dos: el dueo del capital que se transmite y la persona que lo recibe y se obliga a pagar el precio
en forma de pensin, ya sobre la vida del transmitente o sobre la vida de una o varias personas
designadas por el mismo, caso en el cual se realiza un contrato a favor de tercero. Sus
elementos reales son los bienes que traspasan y la pensin, y su elemento formal es la escritura
pblica que debe otorgarse segn lo prescribe el artculo 2122.
Es esencial que viva la persona designada como pensionista y por lo tanto el contrato ser nulo
si sta ha muerto antes de su otorgamiento o dentro del plazo que no podr bajar de tres meses
que seala el artculo 2124, pues habra falta de causa en el primer caso y falta de riesgo en el
segundo.
Rentista puede ser una persona jurdica, dice el artculo 2123, pero en este caso la renta deber
terminar con la vida del instituyente o con la vida de la persona designada por el mismo, pues
de lo contrario se desvirtuara la renta vitalicia y se creara una vinculacin perpetua.
La renta constituida a favor de varias personas exige que todas ellas sean determinadas y si
alguna muere, su parte en la pensin no acrecer la de las dems, si el instituyente no lo
hubiere dispuesto.
La renta puede destinarse para alimentos, pero c|ifiere de la pensin alimenticia en que sta es
variable segn las necesidades del alimentista y la renta vitalicia es fija. Sin embargo, sirviendo
para tal finalidad, dispone el artculo 2127 que no ser compensable ni embargable la que
corresponde al perodo que est corriendo, ni las futuras. 188
Obligacin del deudor de renta es garantizar su pago y si no cumpliere, el acreedor puede
demandar la resolucin del contrato y la restitucin de los bienes si ya hubieren sido
entregados. Artculo 2128.
Por lo general esta obligacin se cumple constituyendo el deudor de renta, hipoteca sobre
bienes inmuebles o sobre el mismo inmueble que recibe en propiedad, contrato accesorio que
queda sujeto a las disposiciones legales sobre insuficiencia de la garanta y su ampliacin en
caso que el inmueble sufra depreciacin, correspondindole al juez calificar estas
circunstancias. Artculo 2129.
La muerte del deudor hace que la obligacin pase a sus herederos en forma solidaria, dice el
artculo 2130, salvo lo que se establezca en el contrato. La muerte del rentista extingue la
obligacin.
La renta a ttulo gratuito puede comenzar a pagarse desde que muera el instituyente. Pueden
ocurrir estos casos: que el beneficiario haya fallecido; que el instituido no aceptare (a pensin; y
que el tercero rentista enajene o grave su derecho. En el primer supuesto, la institucin no tiene
lugar y los herederos del instituyente sern los que incluyan entre el patrimonio que reciban el
monto de la renta, a no ser que sta se haya establecido para pagar servicios u obligaciones,
caso en el cual pasar la renta a los herederos del beneficiario; si el rentista no aceptare, la
pensin, igual que en el caso anterior, regresar a los herederos del instituyente, excluyndose
al beneficiario si ste fuere heredero; y si el derecho hubiere sido enajenado o gravado, estando
facultado para hacerlo, la renta terminar en la fecha en que deba concluir para el rentista que
enajen su derecho.
Por ltimo, si el deudor fuere responsable criminalmente de la muerte del rentista o de la
muerte de la persona sobre cuya vida se constituy la renta, devolver el capital al instituyente
o a sus herederos, sin deduccin de lo que hubiere pagado.
73 -LOTERIAS Y RIFAS. APUESTAS Y JUEGO. El juego plantea un problema difcil para el legislador,
dice Castn, no slo porque parecen estar en oposicin, de un lado, el inters social y
econmico (que condena el juego, como fomentador del vicio, de la holganza y de la
prodigalidad), y de otro, el respeto debido al derecho de propiedad individual y a la libertad de
contratacin, sino, adems, porque aunque se opte como creemos debe hacerse por la
tutela de las conveniencias sociales, le es al Estado muy difcil luchar contra la pasin del juego,
y son de muy limitada eficacia las sanciones directas de orden civil y penal que puede la ley
establecer contra l. (Castn, Derecho Civil espaol, tomo IV, pgina 678, VIII edicin).
El juego desde el punto de vista moral, social, etc., dice Clemente de Diego, considerado como
pasatiempo lcito, como
189
distraccin honesta, y cuyas partidas sean de mnima cuanta, no puede en modo alguno ser
rechazado por la ms rgida moral; como cultivo de las fuerzas, en cuanto contribuye al
desarrollo fsico, es recomendado por la higiene y por la Pedagoga; pero como medio de
adquirir riqueza, como profesin habitual, como vicio, es una expoliacin mutua, y no pueden
menos de rechazarlo de consumo la Moral, la Economa y el Derecho; fomenta el vicio, la
holgazanera y la prodigalidad. (Clemente de Diego, Derecho Civil, tomo II, pgina 339, edicin
1959).
Hedemann, en su Derecho de Obligaciones, volumen III, pgina 373, edicin 1958, asienta: En
el juego los contratantes aceptan desde el principio el factor de aleatoriedad, la accin del azar
entra en sus clculos y basan precisamente en ello el contrato de juego. Por esta circunstancia
no se da en el juego una base econmica razonable. V el ordenamiento jurdico solamente
protege lo que desde el punto de vista econmico se muestra como razonable. Este es el motivo
de que frente al juego se haya adoptado una actitud negativa... Esta posicin se traduce
prcticamente en una denegacin de accin judicial. Y las puertas de los tribunales no
solamente se cierran para el que quiere acudir a ellos reclamando lo ganado en el juego, sino
tambin para el que pierde, que habiendo pagado voluntariamente querra volver a recobrar su
dinero. El juez no debe inmiscuirse en estas cuestiones.
El Cdigo se refiere a juegos y apuestas lcitos, pues los juegos prohibidos no se toman en
cuenta, toda vez que estando catalogados como delitos ninguna obligacin puede surgir de
ellos, a no ser las reparaciones civiles provenientes de los mismos.
Los juegos prohibidos son los de suerte o azar, pero an a los permitidos el artculo 2145 les
niega accin para reclamar lo que se gane, siguiendo el criterio del Cdigo alemn, que al decir
de Ennercerus, dada la ausencia de un fin seriamente moral o econmico y dados los peligros
que trae consigo especialmente el juego a crdito, la ley no quiere fomentar estos negocios de
suerte, como lo hara si les concediese proteccin judicial. (Ennecerus, Derecho de
Obligaciones, tomo II, pgina 451. Traduccin de la XXXV edicin alemana).
Este mismo autor hace la diferencia entre juego y apuesta expresando que el primero es aquel
por el cual, con fines de distraccin o ganancia, las dos partes se prometen una prestacin bajo
condiciones opuestas; y el segundo contrato es aquel por el cual, con el fin de robustecer una
afirmacin, las partes se prometen recprocamente ciertas prestaciones para el caso de ser o no
ser verdad aquella afirmacin. (Autor y tomo citados, pgina 451.)
Esta diferencia la considera Puig Pea muy acertada, pues la distincin clsica entre ambas
figuras, dice, se asent en la
190
circunstancia de que la realizacin del hecho dependa de las mismas partes (juego) o sea
extraa completamente a las mismas (apuestas); pero este criterio que ya se sostena en
Roma est hoy trasnochado, pues tanto en el juego como en la apuesta puede tratarse de
hechos que las mismas partes ejecuten o que no sea obra de los mismos. En la lotera, en las
jugadas y en la bolsa, el acontecimiento no es obra de las partes y sin embargo son juegos. En
cambio, existe apuesta si dos personas se obligan a pagar una cantidad a aquella de ambas que
consiga mayor velocidad, y sin embargo el hecho es ejecutado por los mismos contratantes.
(Puig Pea, Derecho Civil, tomo IV, volumen II, pgina 471).
Como las consecuencias del juego y apuestas lcitos son comunes, los artculos de esta materia
se refieren a ambos contratos indistintamente, no obstante reconocer la diferencia de esas dos
figuras jurdicas.
Las loteras y rifas son juegos de azar, pero con excepcin se consideran legales, siempr que
estn autorizadas por el Gobierno.
Los artculos 2137 a 2144 regulan estos contratos. El portador del billete puede cobrar el premio
sin que tenga que justificar la forma en que los adquiri, salvo que fuere nominativo, cuya
transferencia se operar por endoso.
La autoridad deber intervenir en el sorteo y har constar en acta, que ha sido vendido por lo
menos el ochenta por ciento de los billetes emitidos y que los no vendidos han sido retirados
del sorteo.
Deber mantenerse en depsito el producto de la venta de billetes hasta que todos los premios
hayan sido pagados, salvo que el responsable preste suficiente garanta a juicio de la autoridad.
El billete es ttulo ejecutivo para reclamar el pago del premie obtenido o la devolucin de lo
pagado si el sorteo no llegare a realizarse.
Slo por orden judicial podr dejarse de pagar al portador del billete y en este caso se
depositar el valor en la persona o institucin que designe el juez.
Fuera de estas bases legales, las loteras y rifas quedarn sujetas a leyes y reglamentos
especiales.
Lo ganado en juego o apuesta no produce accin para reclamarlo judicialmente; pero el que
pierde tampoco puede demandar la devolucin de lo que ha pagado voluntariamente, a no ser
que hubiere mediado dolo o que fuere menor o inhabilitado para administrar sus bienes..La
razn la hemos dado anteriormente, con la cita de Hedemann sobre lo dispuesto en el mismo
sentido en el Cdigo Alemn.
El artculo 2146 es una disposicin de contenido humano. Procede la epeticin de lo ganado a
solicitud del cnyuge del que perdi, cuando el monto de lo pagado le prive de los medios
econmicos indispensables para las necesidades familiares, en cuyo caso, el juez podr obligar
al que gan a que restituya la cantidad que
191
cubra los gastos ordinarios y normales de la familia.
En la pasin del juego y de la apuesta, puede comprometerse el bienestar de la familia
privndose de los medios econmicos disponibles para llenar sus necesidades del mes y an del
da siguiente. No es posible que la ley consienta que el ganacioso se embolse lo que la esposa y
los hijos estn reclamando como lo nico con que cuentan para su subsistencia. La devolucin
se impone por humanidad, equidad y justicia.
Por los preceptos citados se ve que las disposiciones sobre el juego y apuestas son restrictivas,
reconocindose nicamente lo que no puede evitarse porque como afirma Castn en la cita que
hemos hecho, es muy difcil luchar contra la pasin del juego y son de limitada eficacia las
sanciones de la ley.
Consecuentes con el principio adoptado son los artculos 2147, 2148 y 2149, que prohben que
las deudas de juego o apuestas puedan compensarse o convertirse en obligaciones civiles por
medio de la novacin; y disponen que una obligacin firmada por el perdidoso puede anularla
probando la causa real de la misma; y que si a la obligacin se le hubiere dado la forma de ttulo
a la orden o al portador, el suscriptor debe pagarla al portador de buena f, pero sin perjuicio de
las acciones que procedan contra el que gan, que pueden ser las que se mencionan en los
artculos 2145 y 2146.
Termina el ttulo el artculo 2150 disponiendo que cuando las personas se sirvan del medio de la
suerte para dividir cosas comunes o terminar cuestiones, producir en el primer caso, los
efectos de una particin legtima, y en el segundo, los de una transaccin.
74.- TRANSACCION. Define la transaccin el artculo 2151 como el contrato en virtud del cual,
las partes mediante concesiones recprocas, deciden de comn acuerdo algn punto dudoso o
litigioso, evitan el pleito que podra promoverse o terminan el que est principiado.
Los elementos esenciales de este contrato, segn Ruggiero, son:
Una relacin incierta, es decir, un derecho litigioso o estimado tal aunque realmente no lo sea,
ya que hasta el simple temor del litigio, o cuando ste hubiere comenzado, el mero temor de
que el juez lo falle desfavorablemente;
Intencin e los contrayentes de sustituir la relacin dudosa o incierta por otra cierta,
incontestable; y
Una recproca concesin de las partes de modo que cada una de stas dando, prometiendo o
reteniendo algo sufran un sacrificio. Este ltimo elemento es el que imprime a la transaccin el
carcter de bilateral y el que la distingue de la renuncia, de la donacin o de otros negocios que
implican tambin abandono de una pretensin jurdica; una transaccin sin concesiones
recprocas no es
192
concebible, pero tales concesiones no han de ser forzosamente equivalentes. (Ruggiero
Derecho Civil, traduccin de la IV edicin italiana, 1944 tomo II, volumen I, pgina 520).
Con verdadera claridad fija el ilustre autor italiano los elementos de la transaccin
indispensables para que produzcan sus efectos legales, pero para otorgarla se necesita
capacidad para disponer de las cosas o derechos que sean objeto de la transaccin, pues si
resultaren ajenos el contrato ser nulo.
Es considerada la transaccin en el derecho como acto declarativo y no traslativo, razn por la
cual, slo ha lugar al saneamiento cuando una de las partes da a la otra alguna cosa que no sea
objeto de la disputa. Artculo 2157.
En cuanto al objeto, el artculo 2158 contiene los casos en que la transaccin es prohibida,
refirindose a derechos sobre los cuales no se puede disponer libremente por no ser materia de
negociacin, los cuales no pueden renunciarse ni enajenarse, come son las cuestiones de
estado, responsabilidad penal, alimentos presentes y herencia de persona viva.
Exigindose la capacidad en los otorgantes, carecen de ella el marido sin el consentimiento de la
mujer sobre bienes de la comunidad, los que administran bienes nacionales sin la autorizacin
del Ejecutivo, los depositarios sobre la cosa objeto del depsito el administrador de una
sociedad sin la expresa autorizacin, el tutor sobre los bienes que administr si las cuentas de la
tutela no estn aprobadas y las asociaciones s no se ajustan al instrumento de su constitucin o
estatutos, y en su defecto a la autorizacin judicial.
El artculo 2166 enuncia las causas de nulidad. Puede oponerla cualquiera de las partes a la otra
cuando sta pretenda revivir el litigio que haba sido resuelto mediante el otorgamiento del
contrato de transaccin.
La Comisin Revisora hizo las modificaciones siguientes:
Se suprimi la norma contenida en el artculo 2169 del Proyecto que establece que la
transaccin produce entre las partes el efecto de cosa juzgada, porque siendo la transaccin un
contrato, si se evita el litigio o se termina el que est principiado, es con base en la voluntad de
las partes. De manera que, en este sentido, la transaccin no difiere de cualquier otro contrato y
no hay porqu equiparar el contrato a la sentencia judicial. Adems porque la excepcin tcnica
opomble en este caso es la de transaccin, la cual est contemplada en el Proyecto de Cdigo
Procesal Civil y Mercantil.
Por estimarse fundamental, se agrego una nueva disposicin relativa a la transaccin, que
establece que debe redactarse por escrito, sea en escritura pblica o en documento privado
legalizado por notario; o bien, mediante peticin escrita dirigida al Juez, cuyas firmas estn
debidamente autenticadas por notario.
193
75.COMPROMISO. La transaccin y el compromiso tienen de comn el objeto que se
proponen como es de poner fin a una controversia pero si la primera la termina o impide su
prosecucin, el compromiso slo sustituye la jurisdiccin ordinaria del juez por una jurisdiccin
excepcional que se confiere a rbitros de hecho o de derecho.
Los primeros o rbitros de derecho, debern sustanciar y resolver con sujecin a la ley, las
cuestiones que se sometan a su conocimiento; los segundos, rbitros arbitradores o amigables
componedores, decidirn segn su conciencia.
Los asuntos sobre los cuales no se puede transigir tampoco pueden ser motivo de compromiso;
y en cuanto a la capacidad debern atenerse a lo dicho sobre transaccin.
Casi todos los contratos de sociedad estipulan que las controversias que surjan entre los socios
sern resueltas por rbitros, y en cualquier otro contrato en que as se convenga, cada uno de
los contratantes puede obligar al otorgamiento de la escritura de compromiso y al
nombramiento de rbitros y si hubiere oposicin intervendr el juez para llevar adelante lo
convenido. Siendo este contrato el que da entrada a jueces privados que si son de derecho
deben tramitar y resolver de acuerdo con las disposiciones del Cdigo Procesal, el artculo 2177
remite al Cdigo Procesal Civil y Mercantil todo lo que se relaciona con el procedimiento,
extensin y efectos del compromiso.
El artculo 2175 lo modific la Comisin Revisora en la forma siguiente:
En el artculo 2175 se hizo la respectiva modificacin para que quedara esta norma en armona
con lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil y Mercantil, en cuanto a la negativa de alguna de las
partes para otorgar la escritura de compromiso y para nombrar los rbitros que le
corresponden. De acuerdo con lo dispuesto en el Proyecto que regula la materia procesal, en tal
supuesto ya no es necesario el otorgamiento de la escritura de compromiso, en rebelda, por el
Juez, sino que debe procederse a la formalizacin judicial del compromiso, en una forma breve y
simple, en la que el Juez mediante resolucin, establece los puntos que deberan figurar en la
escritura compromisoria, si se hubiere otorgado voluntariamente.
CONCLUSION
Damos por terminada esta breve explicacin de las disposiciones contenidas en los cinco libros
del Cdigo.
Consultamos casi todos los cdigos civiles europeos y latinoamericanos con sus respectivas
obras de glosa y doctrina publicados por eminentes civilistas, algunos de los cuales citamos en
los
194lugares oportunos, pero preferentemente nos sirvieron de modelo
Los modernos cdigos civiles del Brasil, Mxico y Per, en muchas de cuyas disposiciones
inspiramos nuestra reforma, adoptando a veces ya su fondo, ya su redaccin.
Reproducimos las disposiciones del Cdigo del 77 y del de 1933, que en nuestro concepto no
deben sufrir modificacin y tomamos tambin parte de lo relativo a contratos en particular,
redactado por la que fue Comisin de Legislacin, que tuvimos el honor de integrar.
Omitimos en la exposicin de motivos las cuestiones que de sobra son conocidas y otras cuya
claridad hacen innecesaria toda explicacin.
Creemos que el Cdigo responde a nuestra tradicin jurdica, a nuestras costumbres, grado de
cultura, ambiente social y necesidades econmicas. Debemos conformarnos con prescindir en
ciertos casos de novedosos principios jurdicos, pues su aplicacin sera ineficaz; esto no
obstante, tenemos la satisfaccin de haber adoptado, especialmente en el libro de la familia,
preceptos no superados en otros pases de legislacin civil ms avanzada.
A pesar de la detallada revisin que hizo la ilustrada Comisin nombrada al efecto, no dudamos
que aparecern errores, y preceptos incongruentes, pero la experiencia en la aplicacin del
Cdigo ir indicando las reformas o modificaciones que convenga introducir.
Lie Federico O. Salazar.
195
APENDICE
Alocucin para ser leda en la ceremonia del matrimonio civil
El matrimonio es una institucin social por la que un hombre y una mujer se unen legalmente,
con el fin de vivir juntos, procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliarse mutuamente.
La familia se organiza sobre la base jurdica del matrimonio y la ley consagra su valor y crea las
mejores condiciones para que se desenvuelva, sus miembros deriven las ventajas que de ella
proceden y la' sociedad se perfeccione a medida que aquella robustezca sus vnculos y se haga
cada da ms grande, y mejor.
La familia que se desintegra causa daos incalculables; por eso vosotros, que os encontris en el
prtico del hogar, debeis saber que al entrar en l asums graves responsabilidades: el hogar
que se forma por el matrimonio es como cualquier mecanismo delicado, que ha de cuidarse y
mantenerse; por ello es tarea de todos los das que una y otra parte han de desempear con
celo y desinters, con espritu de sacrificio, pensando que en ello se cifra el mximo de los
bienes terrenales: la felicidad conyugal. Limar asperezas, compadecer,
comprender, alentar, perdonar y admirar son las formas de accin de esta tarea cuotidiana que
a cada cnyuge toca en la elaboracin de la obra maestra que ha de ser la familia perfecta del
hogar bien organizado.
Sentada la institucin del matrimonio sobre el principio de la igualdad de derechos v
obligaciones de los cnyuges, ha de procurar cada uno ceder de lo suyo en beneficio de los dos:
la paz del hogar que nace de la mutua comprensin, permite a los casados contar con un
refugio seguro cuando los embates de I? vida ponen a prueba nuestras fuerzas, la voz de aliento
que galvaniza las energas desfallecientes, el consuelo que mitiga las pesadumbres, el consejo
que nos saca de la confusin y la duda, la voz de alerta que nos previene de los peligros, la
advertencia oportuna que nos aparta de la senda equivocada, la admonicin discreta que nos
recuerda el deber olvidado; todo ello, digo, tiene su natural puesto en el hogar donde nuestra
pequeez nos hace grandes, donde la infelicidad se torna en sana alegra, la apata en
optimismo y el decaimiento en fuerza que nos capacita para triunfar en la lucha por la vida.
Mas para que stos, que son frutos de virtud, maduren en el hogar, es necesario que los
cnyuges los procuren con afn aplicando las lecciones del diario vivir y buscando en s mismos
las fuerzas morales que, en su hora les inculc la educacin. Hay que renunciar a tantas cosas;
hay que resistir las tentaciones; hay que domear los impulsos desordenados. Templando el
alma todos los das, fortaleciendo la fe, perfeccionndose cada quin y poniendo inters y
196
afecto en el cumplimiento de los deberes, se logra dar cima a la obra magnfica que hoy
emprendis. Que en ningn momento os arredre la
magnitud de la labor que os espera, porque nada ser ms grato que el recuerdo de este
momento dichoso, cuando coronadas vuestras cabezas por la nieve de los aos, veis realizado
ese grandioso monumento que es la familia perfecta, moralmente grande que se integra en la
estirpe, que es honra de nuestros padres y antepasados y es porvenir luminoso que se abre en
ancho panorama para vuestros hijos y descendientes.
No he de ser yo, llamado por la ley a formalizar vuestro matrimonio, quien implore del Altsimo
las bendiciones que abundantes derramar sobre vosotros en el templo; pero s quien os augure
la felicidad a que por vuestras prendas sois acreedores. Que a los pies de la novia rueden haces
de rosas! como dijo el poeta Que al paso de la novia surjan lirios tempranos ostentando su
clmide de transparente albura! Que a los pies de la novia broten las esperanzas que hacen
fcil y grata la senda de la vida! Que en la faz de la novia brille perenne estrella, irradiando la
paz y la alegra...! Y vos varn, timonel de la nave que se hace a la mar de la existencia, dirigidlo
con firmeza para que, cuando los vendavales la azoten y el mar embravecido ponga a prueba
vuestra pericia, podis decir: Mi hogar limpio como el Arca de Dios* entre el oleaje.
NOTA: La alocucin anterior, la redact el licenciado Luis Beltranena Sinibaldi y con ligeras
modificaciones hechas con su autorizacin, la dejamos como apndice de la celebracin del
matrimonio.
Alocucin para el matrimonio Civil acordada el 9 de octubre de 1883.
Os encontris en uno de los momentos ms solemnes y trascendentales de vuestra vida, cual
es el en que verificis vuestro matrimonio, considerado por la ley que lo garantiza y ampara,
como el nico medio moral de fundar la familia, y como un contrato solemne por el que un
hombre y una mujer se unen con el fin d vivir en el mismo hogar en el seno de la ms ntima
amistad, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
Habis contrado por este acto la obligacin de crear, alimentar y educar a los hijos que
tengis; deber sagrado e instintivo que la misrria naturaleza grabara en todos los corazones, y
que, sin duda, cumpliris con el cuidado y cariosa solicitud que engendra el amor. No olvidis
que ellos sern el vnculo ms querido entre vosotros. Ante esos tiernos lazos de vuestro afecto,
dominad vuestras pasiones; dadles slo sanos ejemplos, e inculcadles que la moralidad y el
trabajo son los timbres ms preciados del hombre, ya que es un deber vuestro preparar una
generacin honrada y feliz de ciudadanos dignos a la Patria. No olvidis tampoco que la
sociedad bendice, considera y alaba a los buenos padres, por el gran bien que le hacen, dndole
cumplidos ciudadanos, y que la misma sociedad censura y
197
desprecia con justicia a los que por abandono, por mal entendido cario, o por su mal ejemplo,
corrompen el inapreciable depsito que la naturaleza ts confi.
"La esposa, por la dulzura de su carcter y por las dems dotes de su sexo, est llamada
principalmente a evitar las desavenencias que amenacen turbar el orden y tranquilidad de la
familia; y debe dar y dar al marido obediencia, en todo lo que no sea contrario a la moralidad y
a las leyes, agrado, asistencia y consuelo, tratndolo siempre con la veneracin que se debe a la
persona que nos apoya y defiende.
El hombre, ms vigoroso que la mujer, est obligado a protegerla y a ejecutar los trabajos
fuertes y penosos; tratndola siempre como a la parte ms delicada y sensible de s mismo, y
con la benevolencia genrosa que el fuerte debe al dbil. Est igualmente obligado a tener en
su casa a su esposa y a suministrarle todo lo preciso para las necesidades de la vida, segn sus
facultades y situacin, debiendo la mujer conformarse con sta, y ayudar a su compaero a
sufrir en todas las situaciones penosas en que pueda encontrarse la familia.
Ambos debes prudenciar y atenuar vuestras faltas; y nunca os diris injurias, porque las
injurias entre los casados, deshonran al que las dice y prueban su falta de tino o de cordura en
la eleccin ni menos os maltratareis de obra, porque es villano y cobarde abusar de la fuerza.
Ambos, por ltimo, debeis prepararos para la importante condicin de padres de familia, para
que cuando lleguis,a serlo, vuestros hijos hallen en vosotros buen ejemplo y una conducta
digna de servirles de modelo.
, La autoridad, que previa una informacin acerca de vuestras calidades, interviene para la
validez de vuestro enlace, velar porque se cumplan las disposiciones legales relativas al
matrimonio, y mediar siempre que lo demanden las elevadas miras sociales de tan importante
institucin.
Sed# pues felices en el seno de vuestro hogar, e id con la seguridad de que cumpliendo
fielmente con vuestros deberes, obtendris la dicha que proporciona el matrimonio."