Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
ANTEPROYECTO
Hoy día En la actualidad se puede ver como las personas han querido manejar sus negocios
jurídicos de manera autónoma, es decir, buscando proponer sus propias condiciones
contractuales, y por ende, se acuerdan cuáles serán las obligaciones derivadas del contrato,
situación que en algunas ocasiones se hace desconociendo - en algunos casos - la normatividad
que hace parte de nuestro ordenamiento jurídico y que como tal se deben tener en cuenta para la
celebración de dichos contratos que requieren rigor jurídico, puesto que en algunas ocasiones
estas disposiciones tienen resultados y consecuencias que afectan de manera negativa o positiva
a terceros que de manera involuntaria se ven inmersos en estos.
2. Pregunta de investigación
Teniendo en cuenta el planteamiento anterior, la pregunta problema que orienta el desarrollo del
presente estudio monográfico es la siguiente:
El contrato de leasing es una figura de contrato moderna que se ha venido presentando con gran
relevancia en nuestro país, y por tanto, se ha venido desarrollando de manera acelerada por
factores como: los precios elevados para adquirir un bien, la necesidad de ir de acuerdo con la
tecnología y tener maquinaria y equipos renovados según la necesidad de los consumidores,
entre otros. De esta forma, se hace indispensable recordar que en el contrato de leasing
habitacional sus partes son la entidad de leasing y el locatario, aquí se hace la entrega del
primero al segundo de la tenencia de un bien inmueble para vivienda de la cual puede usar, gozar
y como prestación debe realizar un pago periódico durante el plazo que se haya pactado, cuando
este contrato vence se debe restituir el bien, o bien, el locatario puede hacer uso de la posibilidad
de la opción de compra o la renovación del contrato bajo las condiciones pactadas en el contrato.
(Congreso de la República. Ley 1787 de 2004, artículo 2)
Por tanto, este último toma la forma de leasing inmobiliario cuando se hace necesario para
la actividad industrial, comercial o profesional. Sin embargo, para muchos doctrinantes este tipo
de contrato se asume semejante al de arrendamiento, mientras que otros lo han denominado
como un contrato atípico, ello debido a que es un contrato especial y diferente al simple contrato
de arrendamiento. En relación con la normatividad que lo regula, se puede afirmar que en este
asunto no hay mucha regulación, ello debido a que el legislador no ha reglamentado
suficientemente este tipo de contratos.
Ahora bien, se hace indispensable conocer este tipo de contratos a fin de comprender las
obligaciones civiles y comerciales que se derivan de su naturaleza jurídica, pues ambos traen
implícitos obligaciones que en caso de no ser respetadas por las partes podrían configurar la
terminación del mismo y por ende, acarrean una serie de consecuencias económicas para quien
incumpla.
Debido a que para muchas personas este tipo de contratos se confunde con el contrato de
arrendamiento, se hace imperativo investigarlo en virtud de ofrecer claridad acerca de su
regulación y sobre todo de las formalidades especiales que dispone esta figura, además se hace
indispensable hacer énfasis sobre algunos aspectos que configuran su estructura, tales como la
tasa de interés, lo relacionado con la opción de compra, entre otros.
Finalmente, se dirá que en el curso de esta búsqueda nos daremos a la tarea de encontrar
los aportes jurisprudenciales que se han servido para comprender su regulación y tratamiento
jurídico, enfocados en dos formas, a saber: el leasing habitacional e inmobiliario.
4. Objetivos
Examinar cuáles han sido los aportes que la Corte Constitucional ha proporcionado sobre la
regulación del contrato de leasing habitacional e inmobiliario a través de Sentencias C y T
durante los años de 2003 a 2019.
Identificar a través de un marco teórico los fundamentos jurídicos que han servido de
orientación frente al tema del leasing habitacional e inmobiliario con los cuales la Corte
Constitucional se ha pronunciado a través de sentencias C y T emitidas durante los años
de 2003 a 2019.
Seguidamente, será gracias a las sentencias de la Corte Constitucional que nos centraremos
en examinar los aportes que sobre el tema del contrato de leasing habitacional e inmobiliario ha
hecho esta corporación, buscando analizar la evolución hermenéutica de dichos
pronunciamientos en el tiempo, el sentido de los fallos y sobre todo el alcance jurídico o el
carácter vinculante que se colige de estos. Para una mejor ilustración de los aportes
jurisprudenciales abordaremos un formato de análisis hermenéutico, con el cual se presentarán
inicialmente las sentencias seleccionadas sobre el tema y luego se procederá a obtener de ellas la
información necesaria que permita presentar los aportes de dicha corporación. Finalmente se
analizarán cada uno de los conceptos jurisprudenciales en virtud de esclarecer la actualidad que
cobra el tema en Colombia.
En definitiva, se presentarán a continuación las fases o etapas que desde la metodología
proponemos adelantar para conseguir un desarrollo integral del tema, veamos:
6. Marco referencial
A través del presente marco referencial se desarrollaran tres elementos que ayudan a profundizar
en el tema objeto de estudio, veamos:
A. Los autores Gómez y Pérez (2013), en publicación titulada: “Caso fondo nacional del
ahorro: recomendaciones para la optimización del programa de promoción de
vivienda”, señalan que:
En este sentido se logra ver parte del desarrollo de este tipo de contrato, y que se ha
constituido como un servicio netamente prestado por las entidades bancarias bajo lineamientos
de la superintendencia Bancaria.
(…), En este sentido, el leasing en Colombia se ha establecido como una opción clara al crédito
para el sector productivo, especialmente para financiar la adquisición de activos fijos. El mayor uso
del leasing por parte de las empresas en los últimos años, especialmente las de menor tamaño
sugiere que el leasing puede haber ayudado a reducir las restricciones financieras y, al facilitar el
acceso a bienes de capital ha promovido la inversión en capital fijo, impactando positivamente el
comportamiento de la productividad de la inversión y por ende estimulado el crecimiento
económico de largo plazo. Por tal motivo, la política económica colombiana de los últimos años ha
apoyado el desarrollo del leasing en el país a través de las ventajas tributarias de su uso, como una
forma de irrigar recursos hacia las empresas que más enfrentan dificultades para acceder a la
financiación bancaria tradicional. (p. 2)
Según lo anterior, cabe señalar la importancia que ha tomado el contrato de leasing para
acceder a la adquisición de bienes tanto inmuebles como muebles, los cuales pueden ser objeto
de cambio una vez finalizado el contrato, por lo que es una oferta demasiado prometedora para
las personas que buscan la renovación de sus unidades de negocio o de habitación según los
avances sociales y las necesidades que en el mercado vayan surgiendo.
En este sentido es importante señalar la importancia que cobra la diferencia entre estos dos
contratos, según la lectura el contrato de leasing habitacional es la adaptación del inmobiliario y
el financiero, y nos damos cuenta de que ambos son para uso de bienes inmuebles pero con un
destino y objetivo totalmente diferente.
De acuerdo con esto podemos tener mayor claridad de que el contrato de leasing en
ningún caso es igual al contrato de arrendamiento común en nuestro medio, que este tiene
características que lo hacen diferente en todo su sistema de aplicación, y que su regulación es
diferente, pero en muchas ocasiones por su escases debe ser interpretado a la luz de la analogía
normativa.
E. Finalmente, en publicación titulada: “El contrato de leasing financiero en Colombia”, el
autor Duran (2004), nos expresa que:
Los principales referentes conceptuales que orientan el presente estudio son: contrato, leasing,
locatario, opción de compra, tenencia y dominio.
Ahora bien, en relación con las características y diferentes tipos de contratos, se debe
indicar que estos se encuentran regulados a partir de los artículos 1495 y siguientes del Código
Civil colombiano.
C. Locatario. Se define por locatario una de las partes del contrato de leasing, de forma
concreta, y según la Ley 1787 de 204, es a quien se le entrega “la tenencia de un
inmueble” (Congreso de la República, 2004, artículo 2), y esta entrega se le hace a fin
de que este pueda destinarlo ya bien de forma exclusiva al uso habitacional, o bien al
uso comercial y pueda destinarlo para usar dicho bien como bodega, oficina o local.
(…), la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se
da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El
poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo. (Congreso de la República.
Ley 57 de 1887, artículo 762)
A continuación se presenta parte del marco jurídico con el que se dará sustento al presente
estudio de investigación y que a su vez servirán de fundamento al tema del leasing habitacional y
el leasing inmobiliario en Colombia.
Ahora bien, en relación con los aportes constitucionales que guardan relación con el tema
son, a saber:
Seguidamente, se encuentra la Ley 546 de 1999, por la cual se dictan normas en materia
de vivienda, se señalan los objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el
Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiación, se crean
instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se dictan medidas relacionadas con los
impuestos y otros costos vinculados a la construcción y negociación de vivienda y se expiden
otras disposiciones.
También se encuentra la Ley 795 de 2003, estatuto orgánico del sistema financiero,
reforma financiera, autorizó a los establecimientos bancarios para desarrollar actividades de
leasing habitacional.
Artículo 1. Adiciónase el numeral 1 del artículo 7o. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
con el siguiente literal: n) Realizar operaciones de leasing habitacional las cuales deben tener por
objeto bienes inmuebles destinados a vivienda. Estas operaciones se considerarán leasing operativo
para efectos contables y tributarios. Para el desarrollo de esta operación los Establecimientos
Bancarios deberán dar prioridad a los deudores de créditos de vivienda que hayan entregado en
dación de pago el respectivo bien inmueble. Lo anterior siempre y cuando tales personas naturales,
cumplan los requisitos legales mínimos relacionados con el respectivo análisis del riesgo crediticio.
(…). Artículo 53. El artículo 253 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero quedará así:
Artículo 253. Operaciones. 1. Operaciones autorizadas. El Instituto de Fomento Industrial S.A.
(IFI) en desarrollo de su objeto social podrá: a) Realizar operaciones de banco de redescuento para
promover la fundación, ensanche o fusión de empresas, que se dediquen principalmente a la
explotación de industrias básicas y de transformación de materias primas nacionales, que la
iniciativa y el capital privados no desarrollen satisfactoriamente. De igual forma, podrá otorgar
créditos a las compañías de financiamiento comercial para la adquisición de activos objeto de
operaciones de leasing, cuyas garantías se determinarán en los términos y condiciones que
establezca el Gobierno Nacional
(…). Artículo 61. Modificase el literal h) del numeral 2 del artículo 299 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, el cual quedará así: h) Los bienes dados en leasing, los cuales se transferirán al
locatario cuando ejerza la opción y pague el valor respectivo. Si está pendiente el plazo de
ejecución del contrato y el locatario no accede a pagar el valor presente correspondiente, el contrato
y el bien serán cedidos a otra entidad legalmente facultada para desarrollar operaciones de leasing o
en su caso, a la entidad de redescuento que haya proporcionado recursos para realizar la operación.
(Congreso de la República, 2003)
Al respecto, también se encuentra el Decreto 914 de 1993, por el cual se dictan normas en
materia del ejercicio de la actividad de arrendamiento financiero o leasing por parte de las
compañías de financiamiento comercial. De este decreto se menciona lo siguiente:
Finalmente, se encuentra el Decreto 1787 de 2004, por medio del cual se reglamentan las
operaciones de leasing habitacional previstas en el artículo 1° de la Ley 795 de 2003. De este
decreto se destacan los siguientes aspectos:
Artículo 4°. Reglas del leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar. Las
operaciones de leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar se sujetarán a las
siguientes reglas: a) El locatario deberá habitar el inmueble entregado en leasing destinado a la
adquisición de vivienda familiar; b) Los contratos de leasing habitacional deben contemplar una opción
de adquisición a favor del locatario; c) Los límites al costo financiero atenderán los mismos principios
aplicables a los créditos individuales de vivienda que se establecen en la Ley 546 de 1999; d) El valor de
ejercicio de la opción de adquisición no podrá ser superior al 30% del valor comercial del bien, en pesos o
en unidades de valor real UVR, al momento de la celebración del contrato de leasing habitacional. Este
límite no operará cuando se trate de operaciones de leasing habitacional cuya finalidad sea lograr
acuerdos de cartera o de normalización de créditos de vivienda; e) El locatario podrá ceder el contrato de
leasing habitacional, mediante autorización expresa y escrita de la entidad autorizada, quien previo a su
otorgamiento, deberá haber estudiado al futuro locatario para determinar su capacidad para el
cumplimiento de las obligaciones del contrato; f) La entidad autorizada podrá ceder el contrato de leasing
habitacional a otra entidad autorizada para la realización de este tipo de operación, sin necesidad de
aceptación del locatario. En este caso, la entidad autorizada informará por escrito al locatario el nombre
de la entidad a la cual se ha cedido el contrato y la fecha a partir de la cual la cesión se hizo efectiva; g) El
locatario podrá ceder a un tercero su derecho a ejercer la opción de adquisición, la cual solo producirá
efectos hasta tanto sea aceptada por la entidad autorizada; h) La entidad autorizada podrá exigir al
locatario las garantías que a su juicio considere necesarias para garantizar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato. Dichas garantías tendrán los mismos efectos de una cláusula penal;
i) Los contratos de leasing habitacional podrán pactarse en moneda legal o en unidades de valor real
UVR; j) Los contratos de leasing habitacional deberán celebrarse por escrito; k) Al inicio del contrato, la
entidad autorizada deberá entregar al locatario el bien inmueble libre de gravámenes y a paz y salvo por
concepto de impuestos, servicios públicos y administración.
(…). Artículo 8. Propiedad del inmueble. El bien inmueble entregado en leasing habitacional deberá ser
de propiedad de la entidad autorizada durante el término del contrato, derecho de dominio que se
trasferirá cuando el locatario ejerza la opción de adquisición, pague su valor y se cumplan las normas
aplicables sobre tradición de la propiedad. Lo anterior, sin perjuicio de que varias entidades autorizadas
entreguen en leasing conjuntamente inmuebles de propiedad común mediante la modalidad de leasing
habitacional sindicado. (…). (Congreso de la República, 2004)
Sentencia C-936 de 2003. La actividad financiera reserva de ley, existe reserva de ley para
establecer las actividades autorizadas a las personas que se dediquen a realizar operaciones
financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público, mientras que la forma de intervención se sujeta a la
ley que fija los instrumentos de intervención y ley marco en la materia. La intervención estatal en
las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos de captación, aunque demanda ley previa, está
deslegalizada, en tanto que sujeta a la técnica de la ley marco, mientras que la autorización para la
realización de las actividades se hace mediante ley. (Corte Constitucional, 2003)
7. Cronograma de actividades
FASES MES
1. Aprobación de anteproyecto, designación de tutor y reunión con el
MARZO 2019
tutor para construcción de aspectos preliminares (revisión del
anteproyecto y adecuaciones)
8. Presupuesto
ITEM VALOR
3. Refrigerios $ 120.000
4. Transporte $ 50.000
TOTAL $ 645.000
9. Resultados posibles
A partir del presente estudio de investigación pretendemos generar una serie de resultados que
ayudarán no solo a socializar los resultados obtenidos sino también disponerlos para el estudio y
conocimiento de la comunidad, por tanto, destacamos los más importantes, a saber:
Una propuesta escrita para optar al título de Abogado.
Una propuesta expositiva acerca de los antecedentes del tema, sus fundamentos jurídicos,
y un análisis jurisprudencial que podrá ser sustentada en el año 2019 ante el Comité
Opción de Grado.
10. Bibliografía
Gómez, A., y Pérez, P. (2013). Caso fondo nacional del ahorro: recomendaciones para la
optimización del programa de promoción de vivienda. Recuperado de
http://repository.urosario.edu.co/handle/10336/4671
Salazar, N., Cabrera, P., y Becerra, A. (2011). El impacto del leasing financiero en la economía
Colombiana. recuperado de
http://incp.org.co/Site/2011/info/archivos/leasingencolombia.pdf