REFORMAS PROYECTADAS AL DERECHO DE FAMILIA.

Por Néstor E. Solari1.

SUMARIO. I. Introducción. II. Tratamiento legislativo. III. Terminología y denominaciones.

IV. Análisis de las distintas instituciones. 1. Matrimonio. 2. Régimen Patrimonial del
Matrimonio. 3. Uniones Convivenciales. 4. Prestaciones Compensatorias. 5. Filiación. 6.
Adopción. 7. Responsabilidad Parental. 8. Alimentos. 9. Derechos del Niño. 10. Abogado
del Niño. V. Conclusiones.

I. INTRODUCCION.

El Proyecto de Reformas al Código Civil y Comercial presenta numerosas

modificaciones a las instituciones jurídicas vigentes. Se trata de una reforma integral,
proponiéndose la redacción de un nuevo Código, unificando la materia civil y comercial,
hasta aquí en Códigos separados.

La reforma se inscribe en una firme tendencia en el derecho argentino, consistente

en reforma íntegra y totalmente el cuerpo normativo que ha regido desde siempre en
nuestra legislación, no obstante las sucesivas y numerosas modificaciones legales habidas
en más de ciento cuarenta años de vigencia del mismo.

1
Doctor en Derecho (UBA). Director de la Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley.
Profesor regular adjunto de Derecho de Familia y Sucesiones (UBA). Director de la Diplomatura en Derecho
de Familia, Niñez y Adolescencia (UCES). Director del curso superior de posgrado de “Actualización en
Derecho de Familia, Niñez y Adolescencia”, de la Universidad de Morón (UM). Miembro integrante de la
Comisión Federal de Juristas encargada de la Unificación Civil y Comercial (con media sanción en la Cámara
de Diputados en 1993). Autor de libros y artículos en ediciones jurídicas.
 Algunas legislaciones han efectuado reformas parciales a sus respectivos códigos.
Por caso, Alemania.

La recodificación total fue adoptada en Latinoamérica por los Códigos de Bolivia

(1975), Perú (1984), Paraguay (1985) y Brasil (2001). Holanda recodificó el derecho
privado unificando el derecho civil y comercial.

Esta última tendencia, ha prevalecido en el derecho argentino, pues varios intentos

legislativos han pretendido unificar el derecho civil y comercial en un solo Código. Así, el
Proyecto de Unificación de 1987; el Proyecto del Poder Ejecutivo creado por decreto
468/92; el Proyecto de la Comisión Federal de Juristas en el año 1992, creada en el ámbito
de la Cámara de Diputados, y que tuviera media sanción en el año 1993; el Proyecto de
Código Civil de 1998 del Poder Ejecutivo. Finalmente, el presente Proyecto del Poder
Ejecutivo del año 2012, en tratamiento parlamentario y objeto del presente informe.

En cuanto al Derecho de Familia –aspecto para el cual me convocaron-, se

mantendría la regulación de sus instituciones en el cuerpo normativo del Código Civil y
Comercial. En cambio, lo atinente a los Derechos del Niño, se deja fuera de la estructura
normativa de dicho cuerpo legal, manteniéndose la vigencia de la ley 26.061, de
Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

A diferencia de otros modelos legislativos, que dividen el derecho patrimonial –

llamado de las obligaciones- del Código Civil que regula lo atinente al derecho de las
personas y de la familia. Otros han separado la parte de Familia del resto del
ordenamiento jurídico, previendo un Código de Familia: tal los casos de Bolivia (1972);
Cuba (1985) y Panamá (1994).
 II. TRATAMIENTO LEGISLATIVO.

El Proyecto originario del Poder Ejecutivo, presentado en el Parlamento, llevó a la

constitución de una Comisión Bicameral, constituida tanto por Senadores como por
Diputados de la Nación.

A pesar de las innumerables propuestas de modificaciones que se plantearon en la

Comisión Bicameral, finalmente, el Poder Ejecutivo hizo las adecuaciones que estimaba
pertinentes y así fue elevado a la Cámara de Senadores para su respectivo tratamiento.

En verdad, las modificaciones han sido definidas días antes de su tratamiento y

solamente se han efectuado las correcciones que el Poder Ejecutivo entendió pertinentes.
De manera que tanto el Proyecto inicial como la redacción final han sido elaboradas por el
Poder Ejecutivo.

Hemos sostenido que una reforma integral de un Código Civil y Comercial merece
otro tratamiento y debate, debiendo abrirse la posibilidad para que en el recinto, los
sectores políticos con representación parlamentaria, puedan debatir específicamente el
contenido de semejantes reformas, con el correspondiente aporte que puedan brindar, en
un sistema de representación democrática, que incluye a sectores mayoritarios pero
también minoritarios. Ello, entendido como un debate en donde no solamente se
convalide el trámite legislativo sino que constituya un espacio de participación
democrática para la sanción de un Código Civil y Comercial.
 Este contexto no ha sido posible en la Cámara de Senadores, pues el Proyecto
Unico de Código Civil y Comercial tuvo tratamiento en los últimos días de diciembre de
2013, al cierre del período de ordinarias, a libro cerrado.

Nuestro objetivo consiste en describir y aportar algunos aspectos centrales que

hacen a la reforma de derecho de familia proyectada, así como también algunas lagunas
existentes, a los fines de que puedan subsanarse y ser tratadas en la correspondiente
etapa legislativa.

III. TERMINOLOGIA Y DENOMINACIONES.

En cuestiones del Derecho de Familia se recepciona una terminología más actual,

que han ido imponiéndose en los últimos años, tanto en la legislación extranjera, como en
la doctrina y la jurisprudencia.

Así, se sustituyen términos clásicos como “Patria Potestad”, por “Responsabilidad

Parental”; “tenencia” por “cuidado personal”; “régimen de visitas” por “derecho deber de
comunicación”.

En cambio, no se ha adecuado la terminología, acorde con la Convención sobre los

Derechos del Niño y la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes, que utilizan la expresión “niños” cuando refiere a personas
menores de 18 años de edad. El proyecto de Código Civil y Comercial, sigue utilizando la
expresión “menores de edad” y, además, incluye a veces los términos de “niños”, “niñas,
niños y Adolescentes”, sin lograr uniformidad y presentando disparidad terminológica en
distintas instituciones. Es probable que las distintas subcomisiones que tuvo el Proyecto
hayan utilizado expresiones distintas y, con posterioridad, no se ha unificado dicha
terminología.

Asimismo, los nuevos fenómenos sociales y jurídicos llevan a incluir expresiones

como “uniones convivenciales”, “pacto de convivencia”, “compensaciones económicas”,
“plan de parentalidad”, “familia afín”, “convenio regulador”, entre los más destacados.

IV. ANALISIS DE LAS DISTINTAS INSTITUCIONES.

Veremos por separado algunas de las reformas que más trascendencia tienen en
materia del derecho de familia.

Destacaremos los aspectos esenciales a los fines de describir las principales

reformas diseñadas en el presente Proyecto de Código Civil y Comercial del Poder
Ejecutivo.
 1. MATRIMONIO.

La reforma trascendente de la institución matrimonial ha tenido lugar en el año

2010, con la sanción de la ley 26.618, al permitir acceder al matrimonio a las uniones del
mismo sexo. El Proyecto, siguiendo tales lineamientos, adecúa algunas expresiones que
resultan apropiadas en la nueva concepción del matrimonio, comprensivo tanto de las
uniones heterosexuales como de las uniones homosexuales.

Sin perjuicio de ello, el Proyecto en lo referente a la institución matrimonial

introduce un ámbito más amplio a la autonomía de la voluntad.

Ello se advierte en dos situaciones esenciales, que caracterizan a la reforma en

materia matrimonial. La primera, en cuanto a los derechos y deberes que surgen del
matrimonio, una menor influencia del orden público y, paralelamente, un avance de la
autonomía de la voluntad, dejando que el proyecto de vida en común determine el
contenido de las mismas.

Si bien el texto originario había suprimido el deber de fidelidad y el deber de

cohabitación de los cónyuges, luego, se atenuó la redacción originaria, quedando el art.
431, con media sanción en Senadores, redactado de la siguiente manera: “Los esposos se
comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la
convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.”

Por otra parte, siguiendo con tales lineamientos, estructurados sobre la idea de la
autonomía de la voluntad, se modifica sustancialmente el régimen vigente de las causales
del divorcio. Se pasa de un sistema de divorcio con causa (como el que rige actualmente) a
un sistema de divorcio incausado. En este sentido, el art. 437 prescribe: “El divorcio se
decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges”.

En consecuencia, cualquiera de los cónyuges, a partir de la celebración del

matrimonio podrá pedir el divorcio, ya sea unilateralmente o de común acuerdo, sin
expresión de causas ni espera de tiempo alguno luego del acto matrimonial.

Finalmente, se suprime la institución de la separación personal, quedando

subsistente solamente el divorcio vincular.

2. REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO.

El régimen patrimonial del matrimonio ha tenido adecuaciones normativas,

aunque en esencia, se mantiene el régimen legal existente.

Destacábamos, cuando se sancionó la ley 26.618 de Matrimonio de Personas del

Mismo Sexo, que era necesario revisar integralmente el régimen patrimonial del
matrimonio. Ello, por dos razones. La primera, como consecuencia de las distintas
reformas habidas desde la sanción del Código Civil y a los fines de compatibilizar las
disposiciones existentes que dan lugar a arduos debates sobre la vigencia o no de muchas
disposiciones legales. En verdad, el título de la “Sociedad Conyugal” ha recibido varias
reformas de su vigencia. En tal contexto, las modificaciones han agregado capas
legislativas en el texto originario del Código Civil, muchas veces incoherentes entre sí y
cuya compatibilidad –en algunos aspectos- ha sido una tarea doctrinaria y jurisprudencial
imposible de realizar. En segundo lugar, lo que resulta más esencial es replantear el
contenido de las disposiciones vigentes en la materia, teniendo como eje principal avanzar
hacia un mayor espacio de la autonomía de la voluntad. En particular, las denominadas
convenciones matrimoniales2.

Desde esta perspectiva, la Reforma en el régimen patrimonial del matrimonio

viene a subsanar deficiencias existentes que sobreviven desde el código civil originario,
como consecuencia de que todas las reformas habidas han sido sobre el texto originario.
De ahí que pueda afirmarse que uno de los méritos esenciales de esta reforma en lo que
respecta al régimen patrimonial del matrimonio consiste en haber compatibilizado las
normas vigentes, para una interpretación coherente y sistemática de dichas disposiciones.

Más allá de las compatibilizaciones efectuadas en el Proyecto, la reforma principal

en materia de régimen patrimonial, consiste en la inclusión de la posibilidad de que los
futuros cónyuges puedan elegir un régimen patrimonial alternativo. Dicho régimen es el
de separación de bienes. Por lo tanto, antes de la celebración del matrimonio los futuros
cónyuges podrían optar por someterse al régimen de separación de bienes y no al de
comunidad, que sería el régimen legal supletorio, para el caso de que los cónyuges no
realicen convención matrimonial.

En efecto, el art. 446 señala: “Antes de la celebración del matrimonio los futuros
cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: a) la
designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b) la enunciación de
las deudas; c) las donaciones que se hagan entre ellos; d) la opción que hagan por alguno
de los regímenes matrimoniales previstos en este Código.”
2
Solari, Néstor E.: “El régimen patrimonial del matrimonio en la ley 26618”, diario La Ley, del 5/11/2011.
 3. UNIONES CONVIVENCIALES.

Una de las instituciones nuevas, incorporadas en el Proyecto son las denominadas

“Uniones Convivenciales” (arts. 509 a 528).

Desde hace tiempo se viene sosteniendo la necesidad de cambios legislativos en

cuanto a los distintos modelos familiares. Dicho de otro modo, se proclama la inclusión de
otras formas de familia distintas al matrimonio. La diversidad emergente de la realidad
social nos obliga a superar el viejo y clásico sistema legislativo basado y estructurado
sobre la idea de que el Matrimonio es la única forma de familia que merece protección
por parte de la ley.

En este sentido, el Proyecto incursiona en nuevo modelo familiar, designado con el

nombre de “uniones convivenciales” –nosotros preferimos el término convivientes-. Se
trata de la unión conocida socialmente como “concubinato”.

La inclusión de los convivientes al régimen legal del código civil es una realidad que
desde hace tiempo venimos sosteniendo, por lo que la reglamentación de efectos para
estas uniones es acertado.

Ahora bien, la inclusión de las uniones convivenciales exige la necesidad de

replantear las figuras existentes en el ordenamiento jurídico, en otras áreas del derecho,
lo que no se ha efectuado. Esta omisión provoca una evidente desarmonía ante el
fenómeno sociológico, dado que para ciertos efectos jurídicos estaremos en presencia de
dichas uniones y en otras ocasiones no se hallarán alcanzadas por el derecho. Ello, en
virtud de la disparidad de plazos mínimos que se exige a tales uniones, en distintas leyes
del ordenamiento jurídico.

Así, para las uniones convivenciales previstas en el código civil se establece un

mínimo de dos años de convivencia. En cambio, en el ámbito previsional, para otorgar
derecho a pensión a los convivientes, la ley 24.241 exige cinco años, cualquiera fuere el
estado civil del causante, y de dos años de convivencia cuando hubiere descendencia.

La ley de contrato de trabajo, en su art. 248, cuando legisla sobre la indemnización

por muerte del trabajador, contempla entre los beneficiarios, a la mujer del trabajor, que
hubiere vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, haciendo
distinciones –en las condiciones de la norma- según tenga cinco o dos años de
convivencia. La misma ley de contrato de trabajo, en el art. 158, al tratar el régimen de
licencias especiales, dice que el trabajdor gozará de las mismas “por fallecimiento del
cónyuge o la persona con la cual estuviere unido en aparente matrimonio, en las
condiciones establecidas en la presente ley, de hijos o de padres, 3 días corridos (conf.
inciso c). Es decir, en el caso es aplicable la exigencia temporal contenida en el art. 248.

La ley 24.193, de Transplantes de órganos y material anatómico humano, distingue

entre dos y tres años, según haya o no hijos; mientras que la ley 26.066, de transplantes
de órganos y tejidos, refiere a una relación no menor a tres años.
 La ley 24.374, de Regularización Dominial contempla entre los beneficiarios de la
misma a las personas, que sin ser sucesores, hubiesen convivido con el ocupante
originario, recibiendo trato familiar, por un lapso no menor a dos años anteriores a la
fecha establecida por la norma (conf. art. 2º, inciso c).

Las leyes de protección contra la vivienda familiar, cuando refieren a las uniones de
hecho, no exigen un tiempo mínimo en la convivencia.

Tampoco exige plazo mínimo, la ley 26.529, de los Derechos del Paciente, historia
clínica y consentimiento informado (arts. 4 y 19).

La desarmonía legislativa resulta manifiesta, lo que provocará interpretaciones

dispares en el ámbito judicial.

Al legislarse sobre tales uniones, el Proyecto confunde dos fenómenos sociales

distintos: las uniones que se registran3 con las uniones de hecho. En efecto, el Proyecto
bajo el tratamiento de las “uniones convivenciales”, comprende tanto las uniones que se
han registrado, como aquéllas que de hecho conviven. Debemos advertir que una cosa es
la Registración –en cuyo caso podría idearse una institución especial, como la unión civil- y
otra cosa, en tanto fenómeno social, es aquéllas parejas que de de hecho conviven, sin
ninguna registración al respecto.

3
Dice el art. 511: “La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la
pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines
probatorios. No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la
preexistente.”
 Los efectos relevantes que contempla el Proyecto para las uniones convivenciales
son los alimentos –con una defectuosa técnica legislativa-4, la contribución de los gastos
del hogar (art. 520), la responsabilidad por las deudas frente a terceros (art. 521) y lo
atinente a la protección de la vivienda familiar (art. 522). Además, se contemplan
disposiciones sobre la atribución de la vivienda para el caso de la finalización de la unión
(arts. 526 y 527). Se incluye la institución de las prestaciones compensatotrias en los arts.
524 y 525.

A pesar de contemplarse un régimen integral sobre las uniones convivenciales, dos

ejes fundamentales no se hallan incluidos en esta propuesta legislativa. Ellos son, lo
atinente a los bienes adquiridos durante la unión y la eventual vocación sucesoria de los
convivientes.

El último artículo del título de las uniones convivenciales, bajo el nombre de

Distribución de los bienes, se establece: “A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la
convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación
de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de
personas y otros que puedan corresponder.” (art. 528).5

La proyectada norma desconoce los conflictos sociológicos que en mayor número

se judicializa en relación a los convivientes.

4
En efecto, cuando se legisla sobre los alimentos derivados del matrimonio, se hace expresa referencia al
deber de asistencia y los alimentos; en cambio, en las uniones convivenciales solamente se expresa el deber
de asistencia (conf. art. 519), sin especificar el contenido y extensión del mismo. Todo lo cual provocará
dificultades jurisprudenciales.
5
Asimismo, el art. 518 prescribe: “Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión se rigen por lo
estipulado en el pacto de convivencia. A falta de pacto, cada integrante de la pareja ejerce libremente las
facultades de administración y disposición de los bienes de su titularidad, con la restricción regulada en este
título para la protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se encuentren en ella.”
 No se produce, por efecto de la mera convivencia, consecuencias patrimoniales
alguna entre los convivientes. Se mantiene el régimen legal vigente, en cuanto la mera
convivencia no hace nacer ningún derecho patrimonial entre ellos. En este sentido, se
desconocen las cuestiones judiciales, cada vez más numerosas, entre convivientes,
respecto a la judicialización por conflicto sobre los bienes adquiridos durante la unión, así
como las mejoras realizadas en el bien de uno de ellos.

De ello puede derivarse que la judicialización del conflicto sobre los bienes
adquiridos por los integrantes de la unión seguirán vigentes en el derecho argentino.

En realidad, quienes comparten un proyecto de vida común, no excluyen por sí

mismo el aspecto patrimonial por la circunstancia de que las partes no se hayan casado.
Dicho de otro modo, es un error creer, en el estado actual de la sociedad, que el
matrimonio sea la única forma de familia que origine efectos jurídicos en relación a los
bienes. Al menos, de pleno derecho.

Desde otra perspectiva, puede señalarse que la diferencia social no puede

encontrarse en el hecho de que quienes se casan, necesariamente, quieren compartir los
bienes; y quienes conviven en pareja excluyan toda idea de compartir las adquisiciones de
los bienes durante dicho período.

Por el contrario, la diferencia radica en que se trata de dos modelos familiares que,
por distintas circunstancias y factores, se constituyen y desarrollan en una determinada
comunidad. Lo personal y lo patrimonial, en ambos casos, integran la plena comunidad de
vida en relación de pareja. En todo caso, podrá discutirse en que medida y alcance. La
realidad así lo indica.
 Lo cierto es que las partes, cuando de hecho conviven, trabajan conjuntamente,
llevando adelante el hogar y cuando existen hijos, se ocupan de la educación y crianza de
los mismos. Aúnan esfuerzos y sacrificios en lo espiritual y patrimonial.

Por ello, podría contemplarse una mera presunción de una sociedad de hecho
entre los convivientes, sin desconocer la posibilidad de que una de las partes pruebe lo
contrario. Sería adecuado, en el contexto social actual, que la ley presuma en lo
patrimonial esa idea del esfuerzo común, traducido en el proyecto de vida común.

En la doctrina del Proyecto se daría una discordancia entre los dos modelos
familiares –matrimonio y uniones convivenciales-: en el matrimonio se resalta la
autonomía de la voluntad en los efectos personales y se mantiene, en esencia, el orden
público en los efectos patrimoniales (excepto en la elección del régimen patrimonial en
convención prenupcial); mientras que en las uniones convivenciales, el orden público
consagra efectos personales (conf. art. 509) y mantiene la autonomía de la voluntad en los
efectos patrimoniales (art. 514).

En el aspecto patrimonial también cabe destacarse el orden sucesorio. Las fuentes

de la vocación sucesoria en el derecho argentino han sido, desde siempre, la ley y el
testamento. En tal sentido, el llamamiento a una sucesión determinada, puede tener
como fuente el testamento (sucesión testamentaria) y la ley (sucesión legítima, ab
intestato o intestada. Este sistema se mantiene en el Proyecto de Reformas.
 Cuando estamos en presencia de la sucesión ab intestato, el orden del llamamiento
se efectúa mediante la interpretación de la voluntad presunta del causante, realizado por
el legislador.

Con ello, la ley intenta recoger un orden y extensión, efectuando una

interpretación acerca de quién o quiénes deben recibir la herencia de la persona fallecida.
Lo hace teniendo en miras un afecto presunto del causante. Desde la sanción del código
civil originario, tal presunción se halla vinculada al matrimonio y al parentesco.

El Proyecto mantiene como fuentes de la vocación sucesoria ab intestato al

matrimonio y al parentesco. No incorpora, sin embargo, a las “uniones convivenciales”, ni
a los miembros de la familia ensamblada, las cuales son tenidas en cuenta al legislarse
sobre las instituciones del derecho de familia.

Si analizamos la presunción de afecto del causante, en los tiempos actuales, parece

claro que debiera incluirse a los convivientes en el orden sucesorio. Se podrá discutir en
qué medida y alcance, en particular si ha de ser contemplado entre los herederos forzosos
o solamente entre los herederos legítimos. Lo que parece indiscutible es que debe estar
presente en el orden sucesorio, cualquiera fuere el orden hereditario que se elija por
parte del legislador.

Tanto en el régimen vigente como en el sistema proyectado, el conviviente está

ausente en el orden sucesorio. Por lo tanto, podría darse –a modo de ejemplo- que en la
sucesión del causante, no habiendo herederos forzosos y existiendo solamente entre los
colaterales un primo, éste estaría llamado a la sucesión y no el conviviente.
 La reflexión que cabe hacer aquí, es si la voluntad presunta del causante, es que,
ante tales circunstancias, reciba la herencia su primo o su conviviente. Nosotros no
dudamos en señalar que, de hacerse una presunción general y abstracta –como lo hace la
ley en el llamamiento ab intestato-, es el conviviente quien debe recibir la herencia. Al
menos, en los tiempos actuales, en donde muchas familias nacen de la sola convivencia.

No se diga que, en tal caso, el causante habría tenido el recurso de hacer un

testamento, lo que resulta indiscutible. Más, con dicho argumento, podríamos decir que
todas aquéllas personas llamadas por la ley –tanto los herederos forzosos (descendientes,
ascendientes, cónyuge) como los legítimos (colaterales hasta el cuarto grado)- vienen a la
sucesión en contra de la voluntad expresa del causante, pues no heredan por testamento.
La respuesta está dada en que el orden sucesorio, en el llamamiento ab intestato, se
estructura sobre dicha voluntad presunta del causante.

Entonces, no podríamos aquí neutralizar y justificar la ausencia del conviviente en

dicha sucesión, por la circunstancia de que toda persona tiene el recurso del testamento
para designar a las personas que así lo desea.

Además, si la ley incluyera al conviviente entre los herederos legítimos –no

forzosos- el testador mantendría la posibilidad de realizar un testamento y disponer de
todo o parte de sus bienes para después de su muerte, dejando al conviviente fuera del
mismo. No obstante ello, nos aventuramos a pensar que tal situación sería excepcional y
constituiría un recurso extremo, pues si una persona está compartiendo un proyecto de
vida común con otra, lo lógico y razonable es presumir que, para después de su muerte,
en su condición de conviviente, elegiría a su conviviente para que reciba una parte de sus
bienes.

El Proyecto de vida compartido por ellos y la plena comunidad de vida existente,

lleva a presumir, razonablemente, que ante la muerte de uno de ellos, el conviviente deba
tener derechos hereditarios en la sucesión del causante. En tales circunstancias, en la
valoración de un orden hereditario –con un criterio de actualidad-, exigiría presumir un
llamamiento hereditario al conviviente supérstite, interpretando la voluntad presunta del
causante6.

Es indudable que no se ha actualizado el orden sucesorio en el sistema de

transmisión, manteniéndose los viejos parámetros basados solamente en el parentesco y
en la condición de cónyuge. Más aún, los cambios producidos en las instituciones del
derecho de familia no se condicen con la presunción de afecto del causante, en materia
sucesoria. Es decir, si reconocemos expresamente a las uniones convivenciales como
forma de familia, parece lógico deducir que la presunción de afecto en el llamamiento
hereditario realizado por la ley, debiera estar presente este tipo de uniones.

De esta manera, en el derecho sucesorio proyectado queda evidenciado que el

único modelo de familia sigue siendo el matrimonio. Ningún cambio en este sentido.

6
No es ocioso destacar la saludable posibilidad de replantear jurídicamente los órdenes sucesorios –que el
Proyecto no lo hace-, traídos del derecho romano primitivo y que han sido adoptado por numerosas
legislaciones en la época de la codificación. En el presente Proyecto de Código se convalida los modelos
familiares clásicos, no replanteándose las modernas tendencias culturales que imperan en la sociedad. De
ahí que los convivientes siguen siendo ajenos a la presunción de afecto que impera en las sucesiones
intestadas.
 En definitiva, en la redacción de las normas, se advierte una escisión entre la forma
de familia convivencial y el derecho de propiedad, como si se tratar de dos cuestiones
antagónicas. Ante ello, solamente quedaría abierta la posibilidad de que los convivientes
celebren pactos de convivencia en materia patrimonial.

4. PRESTACIONES COMPENSATORIAS.

Una de las instituciones que se incluyen en el Proyecto son las denominadas

compensaciones económicas –a las que preferimos llamarlas prestaciones económicas. Se
sigue, en este sentido, la tendencia de la legislación extranjera de los últimos años que
han ido incluyendo dicha institución –con distintos fundamentos y alcances- en sus
respectivas legislaciones.

Las prestaciones compensatorias se hallan previstas tanto para el matrimonio

como para las uniones convivenciales.

Estimo que las prestaciones compensatorias garantizan un mejor instrumento para

el juzgador –basado en la equidad-, para resolver los múltiples y variados aspectos que
involucra la ruptura matrimonial, y en su caso convivencial, dejando al intérprete un
margen razonable en el análisis de cada caso en particular.

Desde esta perspectiva, cabe poner de resalto que si bien la institución

matrimonial –tal como se halla diseñada en el Proyecto- otorgaría mayor espacio a la
autonomía de la voluntad, se incluye una institución vinculada al orden público al
disolverse la unión, que no puede dejar de precisarse.

Ello así, basado en “el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no

sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a
costa del otro.” (Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial).

En la institución matrimonial, bajo la denominación de compensación económica se

establece en el art. 441: “El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa
adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta
puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse en dinero, con el usufructo
de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el
juez.”

Cuando se produce la nulidad del matrimonio –de conformidad al art. 429-,

cualquiera de los cónyuges puede reclamarlo si el matrimonio ha sido declarado por
buena fe de ambos –conf. art. 428-; en el matrimonio declarado nulo por buena fe de uno
y mala fe del otro, el cónyuge de buena fe puede solicitar dichas compensaciones. Para el
alcance y la extensión de dicha prestación serán aplicables los criterios establecidos por el
art. 441, aplicable al divorcio.

En relación a las uniones convivenciales, el art. 524 dice: “Cesada la convivencia, el

conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su
situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a
una compensación. Esta puede consistir en una prestación única o en una renta por un
tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial.
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro
modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.”

La disposición que pretende incluir el legislador parece ser una copia del art. 97 del
Código Civil español, con ligeras variantes.

Es decir que, tanto con posterioridad al divorcio vincular, a la nulidad del

matrimonio –respecto del cónyuge de buena fe- y al cese de la unión convivencial se
legitima a sus miembros para reclamar las correspondientes prestaciones compensatoria,
con los alcances y extensión señalados en la norma.

Se la puede caracterizar a la prestación compensatoria diciendo que se trata de un

derecho para reclamar una reclamar una compensación, por parte del cónyuge o del
conviviente que ha sufrido un menoscabo, como consecuencia de la ruptura de la unión.

Adviértase que el derecho al reclamo de dicha prestación compensatoria nace

como consecuencia de la ruptura del proyecto de vida en sí, porque tal acción puede ser
entablada aunque el quiebre de la unión haya sido de común acuerdo o consensuado por
ambos. De ahí que lógicamente su fuente no recae en la circunstancia de que el otro haya
provocado tal ruptura sino que emana objetivamente del cese de la comunidad de vida. La
frustración del proyecto de vida común –cualquiera sea el causante- otorga derecho a
pedirla.
 Es decir, la frustración del proyecto de vida común, habilita el reclamo de las
eventuales inequidades producidas, objetivamente, por el cese de la misma.

La naturaleza de la compensación económica revista particularidades propias, que

se diferencian de otras instituciones jurídicas típicas, como los alimentos entre cónyuges,
los daños y perjuicios derivados de la responsabilidad civil y del enriquecimiento sin causa.
Presenta notas comunes a ellas, aunque adquiere naturaleza propia.

La legislación extranjera ha tenido múltiples razones y fundamentos para dar

origen a las prestaciones compensatorias: en algunos casos, por el desequilibrio
económico entre los cónyuges al finalizar el matrimonio; los distintos roles del hombre y la
mujer; la indemnización por los daños materiales y morales provocados; para reparar la
realización de un trabajo no remunerado por uno de ellos durante la convivencia; y
también para cubrir la falta de medios de subsistencia de uno de los miembros de la
unión.

En consecuencia, las prestaciones compensatorias representan una institución

particular, porque ha tenido origen en variadas razones, lo cual lleva a destacar la
importancia de las vicisitudes y perfiles característicos diseñados por las leyes y la
jurisprudencia de cada país, exteriorizando la idiosincrasia propia de la cultura local.

Estructurado sobre la idea de equidad, como principio general del derecho, intenta
“compensar” los desequilibrios que provoca el cese de la plena comunidad de vida, tanto
en el matrimonio como en las convivencias de pareja.
 Se establece un plazo para reclamar las compensaciones económicas. Tratándose
cónyuges: “La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses
de haberse dictado la sentencia de divorcio. “ (art. 442). El mismo plazo rige para el caso
de la nulidad del matrimonio, debiéndose computar a partir de la sentencia que declara la
nulidad (conf. art. 428).

Cuando el reclamo es entre convivientes, es aplicable el art. 525, última parte: “La
acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse
producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia enumerada en el
artículo 523.”

Cuando las partes están de acuerdo con la modalidad y los montos prevalecerá tal
circunstancia.

En caso de desacuerdo o conflicto sobre algunos de los aspectos que integran la

“compensación económica” será el juzgador quien deberá resolver, a cuyos fines se
señalan algunas pautas para su consideración. El art. 442 establece las pautas que deben
observarse en el matrimonio: el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio
y a la finalización de la vida matrimonial; la dedicación que cada cónyuge brindó a la
familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar
con posterioridad al divorcio; la edad y estado de salud de los cónyuges y de los hijos; la
capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la
compensación económica; la colaboración prestada a las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cónyuge; la atribución de la vivienda familiar, y si
recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último
quién abona el canon locativo.
 A su vez, al regular los efectos del cese de la unión convivencial, el art. 525
determina la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de
diversas circunstancias: el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a
la finalización de la unión; la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la
crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese; la edad y
el estado de salud de los convivientes y de los hijos; la capacitación laboral y la posibilidad
de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación; la colaboración
prestad a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente; y la
atribución de la vivienda familiar.

Respecto de la forma de pago, entre cónyuges, el art. 441 señala que puede
consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por un plazo indeterminado.

Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier

otro modo que acuerden las partes o decida el juez.

Entre convivientes, el art. 524, establece un criterio similar, con la diferencia que
no puede ser por tiempo indeterminado –como en el matrimonio, y la duración del
tiempo no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial.
 5. FILIACION.

El régimen legal de la Filiación contiene aspectos trascendentes en esta reforma.

Sin embargo, hay que señalarlo, la cuestión que mayor controversia había originado la
redacción originaria en materia de derecho de familia, consistente en la maternidad
subrogada, finalmente ha sido excluida en la redacción final, con media sanción en la
Cámara de Senadores.

Lo atinente a la reproducción humana asistida, se halla prevista en sus distintas

consecuencias y efectos en relación a los nacidos mediante el uso de las técnicas de
reproducción humana asistida. Sin embargo, se excluye del tratamiento una legislación
específica sobre la reproducción humana asistida, la que se remite a una ley especial, que,
todavía, no existe en nuestro derecho. Por ello, la cuestión de fondo que plantean estas
situaciones, no han sido abordadas en el Proyecto. Lo que parece reprochable en atención
en las problemáticas jurisprudenciales que se presentan en los últimos años.

Particularmente, uno de los aspectos que el Proyecto presenta falencias es lo

respectivo a las pruebas en el juicio de filiación.

En la legislación argentina, en los juicios de filiación, siempre ha existido amplitud

probatoria. Las distintas etapas legislativas han consagrado la posibilidad de probar el
vínculo filial utilizando todos los medios al alcance de las partes.

Esta línea es seguida en el Proyecto, de conformidad al primer párrafo del art. 579
–incorrectamente intitulado “prueba genética”-. En efecto: “En las acciones de filiación se
admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de
oficio o a pedido de parte”. Por lo tanto, se reproducen los términos del actual art. 253 del
Código Civil.

La consagración de un principio general, admitiendo todo tipo de pruebas es

acertada, por más que se apliquen las normas generales del derecho procesal, pues se
explicita claramente que ningún medio de prueba queda excluido en este tipo de
procesos.

Ahora bien, dos normas sobre la posesión de estado en el juicio de filiación siguen
manteniendo vigencia en el Proyecto.

La primera, refiere al valor que asume en el juicio de filiación el trato dispensado

por el demandado al hijo, respecto de quien se pretende probar el vínculo paterno filial.
Dice el art. 584 del Proyecto: “La posesión de estado debidamente acreditada en el juicio
tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba
en contrario sobre el nexo genético.” Con algunas variantes de redacción, el contenido de
la disposición coincide con lo preceptuado en el actual art. 253 del Código Civil.

Se repite la fórmula que ha sido objetada en el régimen actual; esto es, que
probada la posesión de estado tendrá el mismo valor que el reconocimiento,
confundiéndose con el reconocimiento mismo. Tener el mismo valor significa que equivale
y no que “sea” un reconocimiento. Ello así, porque la posesión de estado por sí misma no
puede alcanzar el título de estado y obtener el correspondiente emplazamiento en el
vínculo filial. Será necesario recurrir a la vía judicial, por lo que el emplazamiento, en este
caso, será una consecuencia de la sentencia que así lo declare y no de la mera posesión de
estado.
 Además, no se superan los conflictos interpretativos en derredor de la misma,
sobre la continuidad o discontinuidad de la posesión de estado, que ha dividido a la
jurisprudencia7; o respecto de los medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción,
en atención a ciertos problemas que pueden plantearse8.

En segundo lugar, encontramos la disposición que establece efectos específicos

derivados de la convivencia, en el art. 585 del Proyecto: “La convivencia de la madre
durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente,
excepto oposición fundada.” Se mantiene, en esencia, lo preceptuado en el actual art. 257
del Código Civil.

También se desconocen aquí las cuestiones originadas en el texto vigente, respecto

de si es necesario acreditar el carácter de conviviente con sus respectivos requisitos o si,
en cambio, basta probar la convivencia durante el período legal de la concepción.

Por lo demás, estamos en presencia de una presunción iuris tantum. Por ello, una
vez acreditada en juicio de filiación la convivencia de las partes, si bien queda demostrado
el vínculo invocado, la misma puede ser desvirtuada por prueba en contrario. De ahí que
acreditada la convivencia, se invierte la carga de la prueba, siendo el demandado quien
debe invocar y probar lo contrario, para destruir la presunción legal.

7
Respecto de las distintas corrientes interpretativas, puede verse SOLARI, Néstor E.: “La exigencia del
tiempo en la posesión de estado a los fines del vínculo filial”, en Doctrina Judicial 2006-III-513.
8
Ver SOLARI, Néstor E.: “La posesión de estado en el juicio de filiación”, Doctrina Judicial 2006-I-1103.
 En este último caso, quedan abiertas las dudas, como en el texto vigente, si frente
a la convivencia de las partes, resulta aplicable cualquier medio de prueba para desvirtuar
tal presunción9 . La duda subsistirá.

En conclusión respecto de la prueba sobre la posesión de estado contenida en las

normas de fondo han sido reproducidas sin haberse abordado las aclaraciones y dudas
que surgen en la jurisprudencia. Creemos que se desaprovecha tal oportunidad. Ello así,
pues su corrección permitiría reducir el conflicto judicial existente en estas cuestiones.

Pero la mayor omisión de los problemas suscitados en la práctica judicial la

advertimos en relación a la prueba biológica.

En efecto, respecto de la prueba biológica se advierte la omisión de todo el debate

producido en la jurisprudencia argentina, desde la sanción de la ley 23.511, de Banco
Nacional de Datos Genéticos, que establece en su art. 4: “Cuando fuese necesario
determinar en juicio de filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o
razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en
cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a
los exámenes y análisis necesarios constituirá un indicio contrario a la posición sustentada
por el renuente.”

La última parte del artículo vigente transcripto ha generado uno de los debates
más ardientes en el ámbito judicial, en los procesos de filiación. Es decir, cuál es la
consecuencia jurídica de la negativa a someterse a las pruebas biológicas. La conducta

9
Sobre esta cuestión, puede profundizarse en SOLARI, Néstor E.: “Presunción de paternidad
extramatrimonial derivada de la convivencia”, La Ley 2005-B, p. 1195.
omisiva del demandado, a los fines de la valoración de la prueba para sus consecuencias
legales, abrió distintas corrientes interpretativas en la jurisprudencia, en los términos de la
norma10.

Ahora bien, el Proyecto contiene la siguiente redacción: “Ante la imposibilidad de

efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con
material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe
priorizarse a los más próximos, Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la
negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente.” (art. 579).

Como puede verse, se repite la solución contenida en el régimen vigente. Por lo

que los criterios interpretativos seguirán vigentes. Es decir, la negativa será valorada como
un indicio grave del renuente.

En realidad, en los juicios de filiación, en el derecho argentino, existe un debate

judicial en los veinticinco años de vigencia de la ley actual, que no puede ser soslayado. En
dicho escenario, cualquier reforma sobre filiación que se pretenda –más aun tratándose
de un Código nuevo-, exige que el aspecto medular a resolver consista en precisar lo
atiente a las consecuencias jurídicas de dicha negativa, despejando las dudas que presenta
el régimen vigente, para evitar los recursos y planteos judiciales ante la normativa
existente.

En lo que respecta a la negativa a someterse a las pruebas biológicas, reproducir lo

establecido en el régimen actual, significa, en el mejor de los casos, que quienes hayan

10
Puede verse al respecto SOLARI, Néstor E.: “Valoración de las pruebas biológicas. Cuestiones
constitucionales y procesales”, La Ley 2001-E, p. 739.
tenido a cargo la redacción de estas normas, ignoren los conflictos prácticos en el derecho
argentino.

Por otra parte, la exceptio plurium concubentium, como medio de prueba, también
plantea dudas en los términos y alcances de algunas normas vigentes –que no se
corrigen-. Así, la “exceptio plurium concubentium” tendrá distinta trascendencia según la
existencia o inexistencia de otros medios de prueba invocados en el respectivo juicio de
filiación. En particular, cuando coexiste con la presunción de la posesión de estado
debidamente acreditada en el juicio, que equivale al reconocimiento expreso 11; asimismo,
en la hipótesis de la coexistencia de la exceptio plurium concubentium con la presunción
de convivencia de la madre con el demandado 12; o bien, cuando contrasta con la negativa
en la prueba biológica13.

11
En esta situación, cuando se invoca la prueba de la exceptio plurium concubentium, es decir, se logra
probar las relaciones sexuales de la madre con otros hombres, además del demandado, si éste a la vez ha
dispensado posesión de estado al hijo de la madre. A mi entender, habrá que distinguir según el demandado
haya tenido conocimiento de la existencia de esas relaciones sexuales de la mujer con otros hombres. Si
desconocía las relaciones sexuales que la mujer tenía con terceros, al ejercer la posesión de estado sobre el
niño, la pluralidad de concúbitos desvirtuaría la presunción de la norma legal. En cambio, si conocía esas
relaciones sexuales mientras ejercía la posesión de estado, entendemos que esta defensa no desvirtuaría la
paternidad cuestionada. Es decir, prevalecerá la presunción emanada de la posesión de estado.
12
Estimo que aquí debiera prevalecer la exceptio plurium concubentium, respecto de la presunción surgida
de la convivencia de la madre con el demandado. Ello así, pues la presunción se basa en la fidelidad de la
mujer frente a su compañero conviviente. De ahí que si se prueba que durante el período de la concepción,
ella ha mantenido relaciones sexuales con otro u otros hombres, ya no podría válidamente prevalecer la
doctrina de la norma.
13
La cuestión se plantea cuando se prueba la “plurium exceptio concubentium”, en el juicio de filiación y, a
la vez, ninguno de los que ha tenido relaciones sexuales con la madre se somete a las pruebas biológicas
solicitadas. En tales condiciones ninguno podría ser tenido como padre, pues sería absurdo que todos ellos
lo sean. En tales circunstancias, entendemos que si no hay otros medios de prueba que acredite la
paternidad de alguno de los demandados, debiera prevalecer el criterio de la compulsión física,
ordenándose la realización forzada de la prueba biológica. Todo ello, a los fines de esclarecer la misma.
Dicha medida encontraría fundamento en el principio constitucional que tiene toda persona al acceso y
conocimiento de su realidad biológica. En este contexto, al no poder funcionar la presunción emergente del
art. 4ª de la ley 23.511 –trasvasada en el proyecto en el último párrafo del art. 579- al haber varios hombres
que han tenido relaciones sexuales con la mujer, justificaría la medida excepcional de la compulsión física.
De otra manera, el sujeto quedaría sin la posibilidad de acceder al esclarecimiento de su realidad biológica.
 Todos estos debates y conflictos seguirán abiertos, generando incertidumbre en el
juicio de filiación. El conocimiento de la problemática práctica, seguramente, hubiese
llevado a los redactores del proyecto, en las situaciones descriptas, a brindar una solución
al respecto.

6. ADOPCION.

En líneas generales se mantiene el régimen legal vigente en cuanto a la institución

de la Adopción, efectuándose adecuaciones al régimen existente.

Entre sus aspectos salientes, se elabora en forma más específica el derecho a

conocer los orígenes, por parte del adoptado (art. 596); se reduce a vienticinco años la
edad para ser adoptante (art. 601); se requiere el consentimiento del adoptado a partir de
los diez años para otorgar la adopción (art. 595, inciso f).

Se permite expresamente la adopción conjunta para los convivientes (art. 602). Se

precisa el régimen de la declaración judicial de la situación de adoptabilidad (arts. 607 a
610).

Se mantiene las dos clases de adopción: plena y simple. La particularidad, respecto

del régimen vigente, es que se otorga facultades al juez para elegir entre la plena y la
simple, sin establecer preferencias. Además, el juez puede establecer efectos específicos
al otorgar dicha adopción. Así: “El juez otorga la adopción plena o simple según las
circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño. Cuando sea
más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos
fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios
parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o
varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se
modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los
impedimentos matrimoniales regulados en este código para cada tipo de adopción.” (art.
621).

Respecto a la adopción por integración, se amplía a los convivientes, además del

cónyuge. El art. 630 dice: “La adopción de integración siempre mantiene el vínculo
filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o
conviviente del adoptante.”

Por lo demás, la adopción de integración puede ser de carácter simple o plena.

7. RESPONSABILIDAD PARENTAL.

La “responsabilidad parental” es sustituye a la clásica institución denominada

“Patria Potestad”.

Sin perjuicio de mantenerse estructuralmente el sistema vigente, en cuanto al

ejercicio de la responsabilidad parental cuando ambos padres conviven, se avanza
reformulándose los términos cuando los padres no conviven. Así, se denomina “cuidado
personal” a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del
hijo (art. 648).

El cuidado personal compartido, puede ser alternado o indistinto (art. 650). Se

privilegia, en principio, el cuidado personal compartido del hijo con la modalidad indistinta
(conf. art. 651).

Cuando se atribuye el cuidado personal unilateral, el otro progenitor tiene derecho

deber de comunicación con sus hijos (art. 653).

Se establecen los criterios que deberá ponderar el juzgador para atribuirle a uno u
otro progenitor el cuidado personal de sus hijos (art. 653).

Se legisla sobre el “plan de parentalidad” que deben presentar los padres cuando
se separan (art. 655).

Expresamente se prohíben los malos tratos a los hijos sujetos a la responsabilidad

parental (art. 647).

Específicamente, se introduce la figura de la “delegación del ejercicio” de la

responsabilidad parental, en el art. 643: “En el interés del hijo y por razones
suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la
responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado
judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año,
pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período
más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad
de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación
del hijo en función de sus posibilidades.” Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene
un vínculo filial establecido.”

El Proyecto propone incluir ciertos modelos familiares nuevos en el ordenamiento

jurídico. Entre ellos las previsiones sobre familia ensamblada, representado por los
“progenitores afines” (arts. 672 a 676).

Al respecto, según el art. 672, define la figura del progenitor afín: “Se denomina
progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado
personal del niño o adolescente.”

Se destacan los deberes del progenitor afín (art. 673); la probable delegación en el
progenitor afín (art. 674) y, fundamentalmente, la obligación alimentaria que nace en
razón del mismo. En efecto, el art. 676 dice: “La obligación alimentaria del cónyuge o
conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en
los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el
cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o
conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse
una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez
de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el
tiempo de la convivencia.”
 También se proyectan reformas a los alimentos de los padres a sus hijos mayores
de edad, entre los dieciocho y veintiún años.

En lo sustancial, si bien mantiene la redacción de la ley 26.579 de mayoría de edad,

efectúa algunas reformas al respecto.

En efecto, la ley 26.579 –del año 2009- redujo de 21 a 18 años la mayoría de edad
en nuestro derecho positivo. La ley vino así a consagrar la tendencia existente en los
últimos años que intentaban establecer en 18 años la mayoría de edad y que, por distintas
razones, habían quedado en meros intentos legislativos.

Aun cuando el criterio mayoritario coincidía en la reducción de la mayoría de edad,

en el debate legislativo, el conflicto estaba centrado en mantener la obligación alimentaria
existente entre los 18 y 21 años de edad, en la idea de no dejar a dichas personas en
situación de desprotección. Por ello, la ley mantuvo, con ciertas exigencias, la obligación
de los padres respecto de sus hijos mayores de edad entre los 18 y 21 años.

De esta manera, la ley 26.579 consagró en el derecho argentino una nueva fuente
obligacional en materia alimentaria: alimentos derivados del vínculo filial, que adquiere
perfiles propios y específicos en materia alimentaria.

El Proyecto mantiene en lo sustancial la obligación alimentaria de los padres

respecto de sus hijos mayores de edad entre los 18 y 21 años.
 Tal obligación alimentaria se halla prevista en el art. 658, segundo párrafo, del
Proyecto, en los siguientes términos: “La obligación de prestar alimentos a los hijos se
extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor
cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.”

Luego, en el art. 662, bajo la denominación de Hijo mayor de edad, establece: “El
progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la
contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años. Puede iniciar el juicio
alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad del
hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene
derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas. Las partes de común
acuerdo, o el juez, a pedido de uno de los progenitores o del hijo, puede fijar una suma
que el hijo debe percibir directamente del progenitor no conviviente. Tal suma,
administrada por el hijo, está destinada a esparcimiento, gastos con fines culturales o
educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes.”

Se replantea así, los términos y alcances del art. 265 del Código Civil, texto según
ley 26.57914.

En cuanto a quién puede solicitar dichos alimentos, el Proyecto expresamente

otorga legitimación activa al progenitor del hijo mayor de edad, siempre que conviva con
el hijo. De esta manera, se distinguen dos situaciones fácticas, según que el hijo mayor de
edad viva o no con uno de sus progenitores. Cuando no convive, será el propio hijo quien
deberá cobrar, administrar y disponer de la cuota alimentaria. En cambio, si convive con

14
El segundo párrafo del art. 265 C.C. dice: “La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con
el alcance establecido en el artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor
de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí
mismo.”
uno de sus progenitores, éste será el encargado de recibir, administrar y disponer de los
fondos que constituyen el monto de la cuota alimentaria que le corresponde al
alimentado, mayor de edad.

La solución legal resulta desatinada a la luz de los principios actuales de la

capacidad del sujeto de derecho. La restricción de la capacidad, además de ser
excepcional, requiere un fundamento de peso para limitar al individuo de la libre
administración y disposición de sus bienes. Lo cual no se advierte en esta pretendida
restricción, en donde solamente encuentra como argumento la circunstancia de que la
persona mayor de edad conviva con su progenitor. La misma, en verdad, es un resabio del
viejo criterio que estima que la mayoría de edad debiera alcanzarse recién a los veintiún
años.

Por lo demás, la misma línea ideológica se observa al tratar los alimentos al hijo
mayor de edad que se capacita, al reconocerle al progenitor el derecho a solicitarlo (conf.
art. 663).

Estamos en presencia de una capacidad regresiva, en franca contradicción con la

tendencia actual en donde, precisamente, se trata de otorgar cada vez más facultades
para ejercer sus propios derechos al sujeto menor de edad. Además de la Convención
sobre los Derechos del Niño, las últimas leyes referidas a la capacidad han puesto el eje
central en la denominada capacidad progresiva. La contradicción parece clara en la
propuesta del Proyecto –más si se trata de un mayor de edad-, porque habiendo
alcanzado la plena capacidad el sujeto de derecho, por efecto de esta circunstancia, su
capacidad se ve “limitada” nuevamente. De ahí que a mi entender –tal vez sin advertirse-
el Proyecto incurre en un caso de capacidad regresiva, que no puede justificarse por la
sola circunstancia de que el hijo mayor de edad vida con su progenitor.
 En realidad, el mantenimiento de la obligación alimentaria de los padres respecto
de sus hijos mayores de edad hasta los veintiún años, en las condiciones de la norma, no
se vincula con la capacidad jurídica del sujeto, sino con un régimen de protección
específica de la persona mayor de edad. Por lo tanto, una cosa es la “capacidad” del sujeto
y otra, muy distinta, ciertas “protecciones” específicas, como ocurre en los alimentos
derivados al mayor de edad. La redacción del Proyecto afecta la capacidad del sujeto,
confundiendo ambos aspectos.

La ley otorga al individuo, a una determinada edad, el pleno ejercicio de sus

derechos y deberes, sin que otras personas puedan decidir respecto de sus actos. La
mayoría de edad, desde el espectro estrictamente jurídico, tiene que ver con una serie de
factores y circunstancias que hacen que el individuo pueda desempeñarse, en sus actos
diarios, con plena capacidad. Por ello, desde la perspectiva de la idea de sujeto de derecho
y del ejercicio pleno y efectivo de sus garantías ciudadanas, es necesario reconocerle la
plenitud de su capacidad jurídica con dicha mayoría de edad. La misma le brinda
autonomía a la persona en el ejercicio de sus derechos –en el aspecto dinámico-,
debiendo reconocerle su propia individualidad.

Esta indebida e injustificada restricción de la capacidad del sujeto mayor de edad

debe ser corregida en el respectivo debate legislativo, manteniéndose la plena capacidad
del sujeto para administrar y disponer de los fondos recibidos en concepto de cuota
alimentaria. Ello, para devolverle sus derechos en su condición de mayor de edad.

De lo contrario, si se consuma dicha disposición, restringiendo la capacidad de tal

sujeto, en las condiciones de la norma, quedará abierto el recurso de la declaración de
inconstitucionalidad de la disposición en análisis. El propio afectado, mayor de edad,
podría plantear la cuestión, a los fines de que se le reconozca su plena capacidad para
administrar y disponer del dinero que recibe como alimentado, por más que conviva con
uno de sus progenitores. No hay razones justificadas para avalar tal limitación t restricción
a su capacidad civil.

Además, esta solución no solamente prosperaría cuando la misma sea a pedido de

parte interesada sino también, aún de oficio, en defensa de los derechos de naturaleza
constitucional. Por aplicación de ello, la plena capacidad del sujeto mayor de edad debe
ser garantizada, no permitiéndose una restricción de dicha capacidad ante las
circunstancias fácticas que plantea la norma interna. En tal caso, al reglamentarse un
derecho, no se está sino cercenando –sin razones justificadas- la capacidad de ejercicio del
sujeto mayor de edad. La regla de la capacidad civil de todo ciudadano constituye la
esencia para que la persona pueda ejercer por sí misma los derechos y garantías
reconocidas por el ordenamiento jurídico. Las limitaciones al pleno ejercicio deberán estar
expresamente establecidas en la ley, debiendo tal restricción ser justificada. Tal
justificación no puede basarse en la circunstancia de que el hijo mayor de edad conviva
con su progenitor.

Por otra parte, la última parte de la disposición proyectada permite que el hijo –
mayor de edad- pueda recurrir al juez para que se le destine, para gastos diarios, un
porcentaje de la cuota alimentaria administrada por su progenitor que convive con él. A
mi entender, la norma presenta una solución teórica que no condice con la realidad
práctica. Se generaría un desgaste jurisdiccional para desglosar un desembolso diario ante
el conflicto del progenitor, que administra los fondos, y el beneficiario que pretende
realizar sus propios gastos que el otro progenitor no le reconoce.
 Asimismo, el Proyecto incluye una nueva obligación, extendiendo la protección
alimentaria a los hijos mayores de edad, cuando éstos se capaciten. Esta última responde
a una tendencia existente en la legislación extranjera y a ciertos precedentes
jurisprudenciales que han tenido lugar en nuestro derecho positivo.

En tal sentido, se proyecta la siguiente disposición: “La obligación de los

progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de
veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u
oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente.
Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse
la viabilidad del pedido.”

Se recoge el criterio de cierta jurisprudencia que ha permitido la continuidad de la

cuota alimentaria por el cursado en una carrera universitaria.

Pero no se contempla el supuesto de la continuación de la cuota alimentaria para

el hijo mayor de edad incapacitado para proveerse los alimentos por sus propios medios.
La jurisprudencia15 había acogido la prolongación de la cuota alimentaria en este supuesto
que el Proyecto omite.

8. ALIMENTOS.
15
CNCiv., sala I, 15/8/2000, LL 2001-B-527; CNCiv., sala B, 23/12/1988, ED 135-456.
 Se recepciona el criterio jurisprudencial prevaleciente en cuanto se admite la
fijación de alimentos provisorios durante la sustanciación del juicio de filiación (art. 664).
Se avanza aún más, porque se prevé la hipótesis del reclamo alimentario antes de iniciarse
el juicio de filiación, en cuyo caso podría prosperar con la condición de que el alimentado
inicie la acción en el plazo establecido por el juzgador.

También se especifica el derecho alimentario del concebido (art. 665). Además,

como consecuencia de establecerse la tenencia alternada, se contempla la hipótesis de
dichos alimentos en el art. 666.

En el art. 660 el Proyecto reconoce –muy acertadamente- que “las tareas

cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo, tienen un
valor económico y constituyen un aporte a la manutención”. Por lo que no se instaura la
valoración pecuniaria de los cuidados y la asistencia brindada por el progenitor
conviviente a su hijo, sino también el aporte alimentario en que se traducen tales
cuidados.

El art. 668, de manera atinada, permite que se reclamen los alimentos para el hijo
a los ascendientes y progenitores en un mismo proceso, debiéndose acreditar
verosímilmente –en tal caso- las dificultades del actor para percibir los alimentos del
progenitor obligado.

Es decir, que se permite el reclamo en una misma acción tanto al padre como al
abuelo, pero siempre que se acredite que no se podrán percibir estos alimentos del
progenitor obligado en primer término.
 El Proyecto de reforma manifiesta en su art. 704 que “los alimentos a cargo de los
progenitores subsisten durante la privación y suspensión del ejercicio de la
responsabilidad parental”. En consecuencia. Se despejan –de forma definitiva- las posibles
dudas que existen en el régimen actual, ante tales circunstancias.

Estipula el art. 716 del Proyecto que en los procesos relativos a niñas, niños y
adolescentes referidos a los alimentos es competente el juez del “lugar donde la persona
menor de edad tiene su centro de vida”. Criterio que ha sostenido el máximo tribunal del
país16.

En lo que respecta a los alimentos provisorios para los hijos menores de edad, el
art. 721 inciso d, del Proyecto, dispone que el juez puede decretar de oficio un régimen de
alimentos provisorios (o provisionales, como los denomina el Proyecto) para los hijos.
Cabe recordar, al respecto, que en nuestra legislación (a diferencia de alguna otra, como
la chilena) el juez sólo puede decretar los alimentos provisorios a pedido de parte o de su
representante legal (en el caso de menores de edad).

Más allá de algunas inclusiones novedosas que contiene en materia de alimentos,

puede señalarse que en materia de alimentos no se han observado muchos conflictos
judiciales que exhibe la práctica.

16
CS, 20/2/2001, L.L. 2001-D-691 y J.A. 2002-I-138.
 Respecto de los alimentos entre cónyuges se contempla específicamente el deber
alimentario de los cónyuges durante la normal convivencia (art. 432), tal como se prevé en
el régimen vigente. Se agrega, sin embargo, las pautas para su fijación (art. 433).

A tal fin, se optó por una enumeración casuística de pautas a tener en cuenta por
parte del juzgador, lo que lleva a destacar que las mismas tendrán, forzosamente, el
carácter enunciativo, pues no deben excluirse otras situaciones específicas que surgieren
de cada caso particular.

Los alimentos debidos durante la separación de hecho de los cónyuges tienen en el

Proyecto –a diferencia de la ley actual- expresa consagración, al establecerse que los
cónyuges se deberán alimentos mientras perdure la separación de hecho. Se termina la
discusión si los esposos se deben alimentos durante tal período. Se indican las mismas
pautas que durante la normal convivencia.

Se determina que dicho deber cesará en tres casos: si desaparece la causa que lo
motivó; si el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial; o si incurre en alguna de
las causales de indignidad.

Los alimentos posteriores a la sentencia de divorcio se contemplan en el art. 434.

La ubicación metodológica es incorrecta, pues, debió contemplarse en la sección tercera,
donde se legisla sobre los efectos del divorcio.

Fuera de ello, los denominados alimentos posteriores al divorcio, tienen lugar en

dos situaciones: a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio
que le impide autosustentarse. En dicha hipótesis si el alimentante fallece, la obligación se
transmite a sus herederos; b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni
posibilidad razonable para procurárselos.

Se establece un límite temporal de estos alimentos, pues se señala que la

obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el
matrimonio.

Al legislarse sobre las uniones convivenciales, se prevén ciertas normas que regirán
dichas uniones. Sin embargo, durante la convivencia no se prevé expresamente el deber
alimentario de los integrantes de la unión.

No obstante ello, podría decirse que la obligación alimentaria durante la

convivencia quedaría comprendida en el genérico deber de asistencia (art. 519).

En cuanto a los alimentos derivados del parentesco, se enumera en el art. 537

quiénes y qué orden se deben alimentos entre parientes: los ascendientes, los
descendientes, los hermanos bilaterales y unilaterales.

No se supera la crítica que adolece el régimen vigente de colocar en igual situación

a los ascendientes y descendientes, estableciéndose la proximidad de los grados sin
consideración a las líneas.
 Se omite contemplar expresamente el nuevo obligado a la prestación alimentaria,
de conformidad a normas constitucionales. En efecto, el art. 27 de la Convención sobre los
Derechos del niño determina la obligación del estado en forma subsidiaria, la que debió
contemplarse expresamente entre los obligados a la prestación alimentaria, tal como fue
resuelto en sede judicial en varios precedentes.

Por lo demás, no se ha efectuado un orden integral de los obligados, cuando

también existe el cónyuge. Seguirá aplicándose el criterio jurisprudencial que entiende
que cuando coexisten los parientes y cónyuges divorciados, se encuentra el primer lugar el
cónyuge.

Respecto de la prueba, no se supera el criterio vigente, favorable al alimentante,

pues se coloca en la carga procesal al alimentado de probar los medios del alimentante
(art. 545). Aquí debió consagrarse las cargas probatorias dinámicas, para evitar los
problemas procesales y prácticos que conllevan los juicios de alimentos en este sentido.

La misma crítica merece el art. 546: “Incumbe al demandado la carga de probar

que existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condición de
prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación. Si se reclama a
varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin
de que la condena los alcance.” Solamente esta última parte importa un avance, pues el
demandado, en todo caso, podrá pedir se cite a juicio a otros potenciales obligados.

El art. 548 refiere a retroactividad de la sentencia: “Los alimentos se deben desde

el día de la interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio
fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro de los seis meses de la
interposición.”
 Se desconocen los problemas prácticos que ha generado esta cuestión, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia, así como en la anterior ley de mediación (24.573), y
hasta que la nueva ley de mediación prejudicial y obligatoria (26.589) vino a poner fin al
debate.

Al respecto, cabe recordar que la nueva ley de mediación, 26.59, recepciona el

criterio mayoritario de la jurisprudencia y de la doctrina y, en consecuencia, modifica el
texto del art. 644 CPCCN, que, actualmente reza: “Cuando en la oportunidad prevista en el
artículo 639 no se hubiere llegado a un acuerdo, el juez, sin necesidad de petición de
parte, deberá dictar sentencia dentro de los cinco días, contado desde que se hubiese
producido la prueba ofrecida por la parte actora. Admitida la pretensión, el juez fijará la
suma que considere equitativa y la mandará abonar por meses anticipados, desde la fecha
de interposición de la mediación.”

Por lo tanto, al presente, las cuotas alimentarias –fijadas en la sentencia- se deben

desde la fecha de interposición de la mediación, cuestión que el Proyecto pareciera
ignorar.

El art. 549 faculta la repetición: “En caso de haber más de un obligado al pago de
los alimentos, quien los haya prestado puede repetir de los otros obligados, en proporción
a lo que a cada uno le corresponde.”

Dado que los arts. 539 y 547 del Proyecto establecen el principio general de la
irrepetibilidad de lo abonado en concepto de alimentos, se debe interpretar que el art.
549 es una excepción a ello, más se lo debió aclarar específicamente, dado que a priori
existe una contradicción entre lo preceptuado en los arts. 539 y 547 y lo que dispone el
art. 549.

9. DERECHOS DEL NIÑO.

En lo que atañe a las personas menores de edad, también presenta reformas al

régimen legal vigente, aunque –hay que señalarlo- la esencia del contenido de las
disposiciones que lo rigen seguirán estando fuera del cuerpo normativo del código, dado
que el régimen legal se encuentra previsto en la ley 26.061, de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

Desde el punto de vista terminológico, el término “menores de edad” ha sido la

expresión utilizada en las legislaciones para designar a todas aquellas personas que no han
alcanzado la mayoría de edad. En este sentido, el binomio menores-mayores representaba
una categoría universalmente aceptada.

A partir de la existencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, se inicia una
nueva corriente –legislativa, doctrinaria y jurisprudencial- que tiende a sustituir el término
“menores” por el de “niños”, siguiendo los lineamientos del instrumento internacional.
 De ahí que la palabra “menores” importa una categoría en crisis, asociada a la vieja
escuela de la minoridad. Representa, en todo caso, un contenido estigmatizante. En
cambio, la denominación “niños” expresa una idea más acorde con el cambio sociológico,
a partir de la existencia de la Convención sobre los Derechos del Niño.

A pesar de que el Proyecto tiene en cuenta la importancia de la terminología de las

instituciones jurídicas –dado que promueve muchos cambios en este sentido- se mantiene
la denominación de “menores de edad”, cuando hace referencia a las personas que no
hubieren cumplido los dieciocho años de edad, no adecuándose a los términos usados en
la Convención Internacional, con jerarquía constitucional.

En efecto, el art. 25 intitulado ‘Menores de edad y Adolescentes’ establece:

“Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina
adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.” En todo caso, introduce
la categoría de Adolescente para los que hubieren cumplido los trece años.

Ahora bien, cuando se legislan las instituciones de Filiación, Adopción y

Responsabilidad Parental, se utiliza en varias oportunidades las expresiones niñas, niños y
adolescentes (expresión utilizada por la ley 26.061). La disparidad de criterios permite
observar una terminología poco clara desde la técnica jurídica, que provocará, en no
pocas ocasiones, interpretaciones contradictorias, en razón de las edades.

Respecto de la edad mínima para contraer matrimonio, nuestro derecho positivo

siempre ha establecido una edad legal para contraer matrimonio.
 En los términos del Proyecto hubo una modificación, en relación al texto originario
y al que finalmente fuera sancionado en la Cámara de Senadores de la Nación. En el texto
originario se establecía la edad legal para contraer matrimonio a dieciocho años; por
debajo de la misma, eventualmente, podría removerse el impedimento recurriendo a la
dispensa judicial.

En la redacción aprobada por el Senado, si bien se mantiene la edad de dieciocho

años como edad legal mínima para contraer matrimonio, se introduce la posibilidad de
que si la persona tuviere entre dieciséis y dieciocho años no sea necesario recurrir a la
dispensa judicial, cuando los padres le dan la autorización para dicho acto.

En efecto, el art. 404, en su parte pertinente, titulado Falta de edad nupcial y

dispensa judicial, indica: “En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el menor de edad
que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa
judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con
autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa
judicial. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con
sus representantes legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de
madurez alcanzados por la persona, referido especialmente a la comprensión de las
consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los
representantes, si la hubiesen expresado.”

Por lo tanto, se mantiene la edad mínima de 18 años como impedimento

matrimonial. Sin embargo, ahora, se realiza una distinción, según el menor de edad que
pretenda casarse tenga menos o más de dieciséis años.
 En ambos casos, el sujeto no tiene la edad legal mínima para contraer matrimonio.
Sin embargo, cuando el menor de edad tenga menos de 16 años necesariamente deberá
recurrir a la dispensa judicial, para eventualmente poder celebrar matrimonio válido. No
basta, para ello, la autorización de sus representantes legales.

En cambio a partir de los 16 años, si bien el sujeto tiene impedimento matrimonial

de falta de edad legal mínima, se permite que la persona menor de edad pueda celebrar
matrimonio válido con la sola autorización de sus representantes legales. En tal caso,
podrá contraer las nupcias sin tener que solicitar la dispensa judicial correspondiente.
Ahora bien, si alguno o ambos padres no otorgan la debida autorización al menor de edad,
entonces será necesario solicitar la dispensa judicial para remover el impedimento legal.

Estas diferencias en la edad, permite señalar que estamos ante una nueva
institución particular, que no puede asimilarse con el clásico “asentimiento paterno”.

10. ABOGADO DEL NIÑO.

Haremos referencia a un derecho fundamental de todo niño en la Convención

sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de
las Niñas, Niños y Adolescentes que y que refiere el Proyecto de Reformas.

La primera parte del art. 26 del Proyecto, intitulado Ejercicio de los derechos por
las personas menores de edad indica: “La persona menor de edad ejerce sus derechos a
través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente para ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes, pueden
intervenir con asistencia letrada.”

El contenido de la disposición legal resulta desatinado, a la luz de los tratados

internacionales con jerarquía constitucional y con la ley 26.061, de Protección Integral de
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

Se confunde la capacidad progresiva con el derecho al patrocinio letrado. El

derecho a tener un patrocinio letrado es independiente de la capacidad progresiva del
sujeto. Dicho en otros términos, la capacidad progresiva del sujeto refiere a la mayor o
menor influencia de su voluntad en las cuestiones a resolver y no al derecho a contar con
asistencia letrada en el juicio. Ello, en virtud de que el art. 27 de la ley 26.061, bajo la
denominación de Garantías mínimas del procedimiento, no condiciona la intervención del
abogado a la edad del niño, por lo que la designación deberá hacerse en todos los casos
en que se halle en juego cuestiones que lo afecten.

Si bien el art. 26 del Proyecto no establece una edad a partir de la cual puede
designarse un letrado patrocinante al niño, sin embargo, tal derecho lo vincula o
condiciona con la capacidad progresiva, pues señala que debe tener “edad y grado de
madurez suficiente”, lo que significa una restricción al derecho constitucional garantizado
a todo niño. Ejemplo de tal restricción también se puede visualizar en el proyectado art.
596, donde expresamente contempla el patrocinio letrado solamente para los
adolescentes17.
17
Dice: “El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a
su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en que se tramitó su
adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos. Si la persona es menor
de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección
o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar
 Cuando la ley 26.061 refiere a niñas, niños y adolescentes, a los fines del art. 27, no
establece edades. Ello así, pues, el reconocimiento del derecho del niño al patrocinio
letrado, enmarcado en el sistema de derechos y garantías de la Convención sobre los
Derechos del Niño, contempla la figura del abogado del niño como defensa técnica,
independientemente y sin perjuicio de sus representantes legales.

En efecto, la ley 26.061 consagra “garantías mínimas del procedimiento”, tanto

judicial como administrativo. Entre ellas, enumera expresamente el derecho “a ser
asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el
inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya.” (inciso c, art. 27, ley
26.061).

Al ser una garantía mínima, la figura del abogado del niño debe estar presente en
todo procedimiento, en la que se sustancien aspectos que involucren al niño. De ahí que
se establezca que tal designación debe serlo desde el inicio del proceso, en el
entendimiento de que para la realización de actos procesales se requiere la defensa
técnica del niño. En consecuencia, tal garantía no se limita a que el niño cuente con edad y
grado de madurez suficiente para efectivizar tal manda constitucional.

Por otra parte, en los términos del Proyecto, se confunden figuras distintas: el
tutor ad litem con el abogado del niño. Adviértase que el art. 26 del Proyecto subordina la
asesoramiento en los mismos organismos. El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor
cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos
los relativos a enfermedades transmisibles. Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer
conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente. El adoptado
adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En todo
caso debe contar con asistencia letrada.” La última parte de la norma transcripta vincula el derecho a la
asistencia letrada con el adolescente específicamente, es decir a toda persona que hubiere alcanzado la
edad de trece años (conf. art. 25 del Proyecto).
designación del abogado del niño a la existencia de conflictos con sus representantes
legales. Claramente, lo que prevé la norma es una figura cercana al tutor ad litem, antes
que al patrocinio letrado. Se trata de cosas distintas, jurídicamente. El patrocinio letrado,
en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, constituye una garantía de la
defensa técnica en el juicio, en todo procedimiento, independientemente de la
representación legal en su condición de incapaz.

La confusión se produce porque ante el conflicto de intereses con sus

representantes legales, lo vincula con la figura del abogado del niño. En la disposición del
art. 26 del Proyecto la figura de la asistencia letrada –que hace a la defensa técnica del
niño- se lo contempla como recurso para justificar la “sustitución” de los representantes
legales por el abogado, en dicho procedimiento judicial, como consecuencia de la
existencia de conflictos de intereses del niño con sus representantes legales. Para tal
situación, desde la sanción del código civil originario existe la figura del tutor ad litem, que
nada tiene que ver con el patrocinio letrado.

En verdad, ambas figuras son perfectamente separables: los representantes legales

(padres o tutores) por un lado, y el abogado del niño, por el otro. No solamente por la
lógica emergente de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la ley 26.061, sino
porque expresamente surge de la reglamentación de la ley 26.061, cuando refiere a dichas
cuestiones. Así, el decreto 415/2006, al reglamentar el art. 27 de la ley 26.061 establece:
“El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de
designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña,
niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la
representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.”
 Si bien en muchos aspectos el Proyecto supera la idea tutelar del Código Civil de
Vélez Sársfield, en punto a la figura del abogado del niño, continúa con la misma línea
ideológica, superada por la Convención sobre los Derechos del Niño y por la ley 26.061. En
este contexto, el viejo esquema tutelar permanece inalterado.

La figura del abogado del niño ha sido tratada en forma deficiente en el Proyecto,
manteniendo, en su esencia, una lógica tutelar en relación a las personas menores de
edad, que no condice ni compatibiliza con los criterios de actualidad que marcan los
tratados internacionales con jerarquía constitucional.

Si el Proyecto pretendió implementar la asistencia letrada del niño, en el cuerpo

normativo de un código civil, habrá que señalar que en los términos previstos constituye
una restricción de un derecho de naturaleza constitucional, limitándolo a ciertas
situaciones y condiciones para poder designar un abogado del niño. Constitucionalmente,
la asistencia letrada del niño es un derecho irrestricto que se le reconoce a todo niño, en
su condición de persona.

Merece recordarse que el legislador, recientemente, ha efectuado una adecuada

interpretación del derecho a la asistencia letrada, en la ley 26.743 de Identidad de Género,
al contemplarlo respecto de los menores de edad18.

Ante ello, no tardarán en presentarse planteos de inconstitucionalidad de la

norma, porque el orden interno estaría restringiendo un derecho constitucional para todo
18
El art. 5º, en la última parte del primer inciso, determina: “Asimismo, la persona menor de edad deberá
contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo 27 de la ley 26.061.” De esta manera, la
inclusión del derecho a la asistencia letrada es imperativa, en tales circunstancias, no quedando limitada ni
condicionada a ninguna circunstancia fáctica. Lo que representa la garantía de un derecho constitucional
brindado a todo ciudadano, en su condición de persona, independientemente de su edad y capacidad.
niño. La manda constitucional garantiza un piso mínimo, que no puede ser limitado en la
reglamentación de las leyes, condicionando su vigencia a una edad determinada del sujeto
y a la existencia de un conflicto de intereses con sus representantes legales.

Fuera de ello, la proyectada norma afecta directamente a la incumbencia

profesional, porque le niega el patrocinio letrado a las personas menores de trece años.

V. CONCLUSIONES.

El impacto de la reforma integral del Código Civil y Comercial será evidente, en los
alcances y contenido de la misma. La necesidad de reforma integral de los Códigos parece
poco discutible.

Sin embargo, la metodología y la falta de discusiones previas impiden corregir

muchas dificultades jurisprudenciales, que persistirán en el nuevo Código.

Faltó una visión práctica de la reforma, en atención a que no se ha tenido en

cuenta los conflictos que emanaban de la jurisprudencia, en la aplicación de las
instituciones del derecho de familia.