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Luigi Ferrajoli Derecho y Razon
Luigi Ferrajoli Derecho y Razon
LUIGI FERRAJOLI.
1. La epistemologa garantista. Los principios sobre los que se funda el modelo clsico
garantista (estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la
responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre las partes y la presuncin
de inocencia) son fruto de la tradicin jurdica ilustrada y liberal. stos principios se
configuran como un esquema epistemolgico de identificacin de la desviacin penal
encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de derecho penal, el mximo grado
de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de limitacin de la potestad
punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad.
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una accin respecto de la que sea posible tanto la omisin como la comisin, una
exigible y la otra no forzosa y, por tanto, imputable a la culpa o responsabilidad de su
autor. Auctoritas, non veritas facit legem es la mxima que expresa este fundamento
convencionalista del derecho penal moderno y a la vez el principio constitutivo del
positivismo jurdico: no es la verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza, sino slo lo
que con autoridad dice la ley lo que confiere a un fenmeno relevancia penal. Y la ley
no puede calificar como relevante cualquier hiptesis indeterminada, sino slo
comportamientos empricos determinados, exactamente identificables como tales y
adscribibles a la culpabilidad del sujeto.
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En la actividad judicial existen espacios de poder especficos y en parte insuprimibles
que es tarea del anlisis filosfico distinguir y explicar para permitir su reduccin y
control. Estos espacios son cuatro tipos: el poder de denotacin, de interpretacin o de
verificacin jurdica; el poder de comprobacin probatoria o de verificacin fctica; el
poder de connotacin o de comprensin equitativa y el poder de disposicin o de
valoracin tico-poltica.
Ante todo, por muy perfeccionado que est el sistema de garantas penales, la
verificacin jurdica de los presupuestos legales de la pena nunca puede ser
absolutamente cierta y objetiva. La interpretacin de la ley no es una actividad
solamente recognoscitiva, sino que siempre es el fruto de una eleccin prctica respecto
de hiptesis interpretativas alternativas. Y esta eleccin concluye en el ejercicio de un
poder en la denotacin o calificacin jurdica de los hechos juzgados.
En tercer lugar, los jueces deben discernir las connotaciones concretas que convierten a
cada hecho en distinto de los dems, por mucho que stos pertenezcan al mismo gnero
jurdico. El juez debe hacer uso de la equidad. En el plano axiolgico el modelo penal
garantista, al tener la funcin de delimitar el poder punitivo del estado mediante la
exclusin de los castigos extra o ultra legem en contra del reo, sirven para excluir su
responsabilidad o para atenuar las penas conforme a su singularidad.
Podemos llamar poder de cognicin a la suma de los tres primeros poderes arriba
enumerados. La hiptesis que se desarrollar es que mientras los tres espacios que
forman el poder de cognicin son en cierta medida irreducibles y fisiolgicos, el espacio
dejado abierto al poder de disposicin es el producto patolgico de desviaciones y
disfunciones polticamente injustificados de los tres primeros; y que las garantas
penales y procesales forman el conjunto de tcnicas de definicin y de comprobacin de
los presupuestos de la pena encaminadas a reducir todo lo posible el poder judicial
arbitrario y a satisfacer el modelo de manera parcial. Su realizacin perfecta es utpica,
pero el modelo delineado puede acogerse como parmetro y fundamento de
racionalidad de cualquier sistema penal garantista, y puede ser utilizado como criterio
de valoracin del grado de validez o legitimidad de las instituciones penales y
procesales y de su funcionamiento concreto.
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2. Los modelos autoritarios.
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realizado mediante reglas del juego -como la carga de la prueba y el derecho de
defensa- que garanticen la verdad procesal, sino confiado a la sabidura de los jueces
y a la verdad sustancial que ellos poseen.
Este modelo de juicio penal potestativo tiene una intrnseca naturaleza autoritaria, en
razn que el juicio se remite a la autoridad del juez que a la verificacin emprica de los
supuestos tpicos acusatorios. La jurisdiccin se torna en una actividad administrativa, o
poltico o de gobierno, caracterizada por formas de discrecionalidad que desembocan en
abusos a las libertades individuales. La estricta legalidad constituye el fin y el rasgo
distintivo de la jurisdiccin penal: en el sentido de que de sus pronunciamientos, la ley
aspira a predeterminar no slo las formas sino tambin los contenidos.
Con una frmula sinttica, se puede decir que el juicio penal es un saber-poder, una
combinacin de conocimiento (veritas) y de decisin (auctoritas). Las garantas legales
y procesales, adems de garantas de libertad, son tambin garantas de verdad. La
definicin de la nocin de verdad formal o procesal y el anlisis de las condiciones
en las que una tesis jurisdiccional es (o no es) verificable y verificada forman el
primer captulo de una teora analtica del derecho y del proceso penal y a la vez, los
principales parmetros de un sistema penal garantista.
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2. La concepcin semntica de la verdad procesal como correspondencia. Verdad
fctica y verdad jurdica. Lo que un juez penal comprueba y declara como
verdadero, es decir el tipo de proposicin de la que es predicable la verdad procesal,
es que Ticio ha (o no ha) cometido culpablemente tal hecho denotado por la ley como
delito. Esta proposicin se descompone en otras dos: una fctica o de hecho y la otra
jurdica o de derecho. La primera es que Ticio ha cometido culpablemente tal hecho
(por ejemplo ha ocasionado culpablemente a Cayo una herida curada en dos meses);
la segunda es que tal hecho est denotado por la ley como delito (segn el Cdigo
Penal, lesiones graves). Ambos proposiciones se llamarn asertivas, empricas o
cognoscitivas en el sentido de que es predicable su verdad o su falsedad (son
verificables y refutables) conforme a la investigacin emprica. La verdad de la primera
es una verdad fctica en cuanto es comprobable a travs de la prueba del hecho y su
imputacin al sujeto incriminado; la verdad de la segunda es una verdad jurdica que es
comprobable a travs de la interpretacin del significado de los enunciados normativos
que califican al hecho como delito. La primera es resoluble por va inductiva conforme
a los datos probatorios, la segunda se resuelve por va deductiva conforme al
significado de las palabras empleadas por la ley. El anlisis de la verdad procesal
concluye en la verdad fctica y en la jurdica, por tanto, una proposicin jurisdiccional
se llamar (procesal o formalmente) verdadera si, y solo si, es verdadera tanto fctica
como jurdicamente en el sentido as definido.
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diferencia de las ciencias naturales, tienen la particular caracterstica, por la influencia
que ejercen sobre la legislacin y la jurisdiccin, de contribuir a construir, y no slo de
representar o reconstruir, su objeto de indagacin.
Esta diferencia entre experimento (de un hecho presente) y prueba (de un hecho
pasado) resquebraja profundamente el modelo ideal de la verdad procesal fctica como
correspondencia objetiva.
Todas las controversias judiciales fcticas pueden ser concebidas como disputas entre
hiptesis explicativas contradictorias, entre la tesis de culpabilidad y de inocencia del
inculpado, pero ambas concordantes con las pruebas recogidas. Y la tarea de la
investigacin judicial es eliminar el dilema a favor de la hiptesis ms simple, dotada de
mayor capacidad explicativa y, sobre todo, compatible con el mayor nmero de pruebas
y conocimientos adquiridos con anterioridad.
3.- La subjetividad especfica del conocimiento judicial. Bastaran los dos lmites
descritos, el carcter probabilstica de la verdad fctica y el opinable de la verdad
jurdica, para privar a la verdad procesal de la certidumbre. Pero hay un tercer factor de
incertidumbre, se trata del carcter del juez. ste siempre est condicionado por las
circunstancias en las que acta, por sus sentimientos, sus emociones, sus valores tico-
polticos. Las actitudes deontolgicas (imparcialidad, honestidad intelectual,
independencia de juicio, valoracin crtica de la prueba ), son indispensables para dar
vida al modelo de proceso cognoscitivo, en oposicin al ofensivo, donde el juez se hace
enemigo del reo, pero no son inevitables las deformaciones involuntarias, pues toda
reconstruccin judicial de los hechos pasados equivalen a su interpretacin, a la que el
juez llega partiendo de hiptesis de trabajo que le llevan a valorizar algunas pruebas y a
descuidar otras y le impiden ver datos disponibles pero en contraste con ellas. En todo
juicio siempre est presente cierta dosis de prejuicio.
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Hay otro elemento de distorsin subjetiva de la verdad procesal, ligado a la
deformacin profesional especfica del juez. Son los filtros jurdicos interpuestos entre
el juez y la realidad del mundo de normas dentro del cual debe subsumir los hechos que
ha de comprobar. El conjunto de normas forma una lengua que condiciona el lenguaje
operativo del juez y su aproximacin a los hechos que ha de juzgar. Se suma la
subjetividad de muchas fuentes de prueba no impersonales: interrogatorios, testimonios,
reconocimientos, careos, pericias, las denuncias y querellas.
Se comprende que hay una mayor autenticidad en las pruebas judiciales por su
naturaleza artificial, ya que son producidas o reproducidas dentro del proceso penal,
pero solo si satisfacen las garantas del juicio contradictorio, la oralidad, la inmediacin
y la publicidad de las pruebas que caracterizan el proceso acusatorio. Falta en el
inquisitivo, donde las pruebas son practicadas en secreto y por escrito. En este caso, las
fuentes de prueba pierden viveza y degeneran en documentos del pasado, y sufren una
ulterior deformacin subjetiva: la transcripcin de las declaraciones. Estas no es un
registro mecnico sino un ulterior filtro insertado en el proceso de produccin de la
prueba y formado por la subjetividad de los declarantes (policas, fedatarios, secretarios,
fiscales, peritos y otros sujetos distintos del juez), quienes reformulan las declaraciones
en su lenguaje personal, sometindolas a sus esquemas jurdico-interpretativos,
habitualmente acusatorios.
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dentro del proceso, es decir, esa especie de cerrazn, de espritu forense, espritu de
litigio, enredo y cbala que todava los hace maestros en complicar lo que es simple y
en simplificar lo que es complejo y que hizo definir a Bentham a la jurisprudencia como
el arte de ignorar metdicamente lo que es conocido por el mundo entero.
A2. Nullum crimen sine lege. Principio de legalidad, en sentido lato o estricto.
A3. Nulla lex (poenalis) sine necesitate. Principio de necesidad o economa del derecho
penal.
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A4. Nulla necessitas sine iniuria. Principio de lesividad o de la ofensividad del acto.
A8. Nullum iudicium sine accusatione. Principio acusatorio o de la separacin del juez
de la acusacin.
Estos diez principios definen el modelo garantista o de responsabilidad penal, esto es,
las reglas del juego fundamentales del derecho penal, convirtindose en principios
jurdicos del moderno estado de derecho.
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4. Modelos punitivos irracionales. Son tres. El primero es el de mera prevencin, que
forman un conjunto de instituciones previstas en los cdigos de procedimientos penales:
arraigo, detencin administrativa, medidas cautelares, prisin preventiva, que flanquea
al derecho penal ordinario o retributivo. En ellos, la ausencia del nexo entre pena y
delito disuelve la garanta de la legalidad, adems de los vnculos de jurisdiccionalidad
y de juicio, al estar desvinculado de cualquier condicin subjetiva preexistente e
informado, por meros criterios de discrecionalidad administrativa, degenera en
procedimiento policial de estigmatizacin moral, poltica o social.
Los otros dos sistemas, uno es representado por el estado policial y el otro por la justicia
del cad.
Estos dos extremos son derecho penal mnimo y derecho penal mximo, segn los
mayores o menores vnculos garantistas estructuralmente internos al sistema, o por la
cantidad y la calidad de las prohibiciones y las penas en l establecidas. Entre estos
extremos existen muy diversos sistemas intermedios. En los ordenamientos de los
modernos estados de derecho, caracterizados por la diferenciacin en varios niveles de
normas, estas dos tendencias conviven entre s, caracterizando una a los niveles
normativos superiores y otra a los inferiores.
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tpicos penales y la extensiva de las circunstancias eximentes o atenuantes en caso de
duda.
2. Dos modelos de certeza relativa. La certeza perseguida por el derecho penal mximo
est en que ningn culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que tambin
algn inocente puede ser castigado, in dubio contra reum. La certeza perseguida por el
derecho penal mnimo est en que ningn inocente sea castigado, a costa de la
incertidumbre de que tambin algn culpable pueda resultar impune, se garantiza por el
principio in dubio pro reo.
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alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se
trata.
Estos nexos fueron comprendidos por el pensamiento penal ilustrado. Donde las leyes
son claras y precisas, el oficio del juez no consiste ms que en asegurar un hecho.
Beccaria. El ideal de la claridad, de la simplicidad, de la coherencia y de pocas leyes,
sobre todo penales, es comn a toda la tradicin ilustrada: Hobbes, Montesquieu,
Voltaire, Rousseau, Bentham, Condorcet. Naturalmente, este ideal nunca es plenamente
alcanzable al existir siempre un margen de incertidumbre y por tanto, de
discrecionalidad en la interpretacin de la ley penal. Pero esta margen puede ser
reducido, logrando una mayor certeza jurdica, segn que el lenguaje de la leyes sea
preciso o vago, denote hechos o exprese valores y est libre o no de antinomias
semnticas.
Para aclarar lo anterior, sirvan los siguientes ejemplos: el robo agravado previsto por la
fraccin III del artculo 183 del Cdigo Penal para el Estado de Quertaro: Si el robo
es cometido . Estando la vctima en un vehculo particular o de transporte pblico,
que es una circunstancia exactamente denotada, si la vctima es un conductor o pasajero
de un vehculo particular o de servicio pblico, el tipo penal se agrava verificando
empricamente tal circunstancia, mediante las pruebas que se rindan en el proceso. Por
su parte, la fraccin VIII seala otro modalidad de robo agravado y que es cuando sea
cometido Quebrantando la confianza o seguridad derivada de una relacin de servicio,
trabajo u hospitalidad, que es una circunstancia vaga e indeterminada por las variadas
interpretaciones, extensas o estrictas, asociables a las palabras confianza,
seguridad, relacin de servicio, que permite en su caso al Ministerio Pblico
concluir que la conducta es grave segn la valoracin que haga de la relacin entre el
autor y la vctima, si tal pueda ser de confianza o seguridad, y a su vez el Juez podr
modificar tal valoracin, atendiendo a los argumentos de la defensa y tambin segn su
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criterio personal para verificar la existencia o no de una relacin entre vctima y
victimario y calificarla como de confianza o de seguridad o de servicio. En el
primer caso, el juicio puede ser indiscutiblemente afirmado como verdadero o falso; en
el segundo, su verdad o falsedad jurdica es ampliamente indecidible.
Tambin insolubles sin opciones discrecionales son las antinomias semnticas, que se
producen siempre que de un mismo hecho se pueden dar varias calificaciones o
denotaciones jurdicas concurrentes y no exista criterio que permita decidir cul es la
aplicable. De otro ejemplo tomado de nuestro Cdigo Penal, se tiene la hiptesis
normativa contenida en el artculo 236 del Cdigo Penal, referido a la corrupcin de
menores, y que describe la conducta de que induzca o incite a un menor a realizar
actos sexuales, puede ser exactamente aplicable al tipo de estupro, con la sinonimia de
la palabra seduccin por los de induccin o incitacin. Sin duda el artculo 236 es
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un tipo penal moderno, que protege con mejor tcnica legislativa el bien jurdico
tutelado que es la proteccin y salvaguarda de la integridad fsica y emocional de los
menores de edad, a cambio del diverso 167, que permanece con reminiscencia de otros
tiempos.
Qu es lo que prueba, el hecho de que Juan testifique que ha visto salir a Pedro
blandiendo un cuchillo ensangrentado de la casa de Luis poco antes de que ste fuese
encontrado muerto? Es prueba probable segn la sinceridad que acreditemos a Juan, del
hecho que ste ha visto a Pedro salir con un cuchillo en la mano de la casa de Luis poco
antes de que ste fuera encontrado muerto. Este segundo hecho, es slo un indicio,
probable segn la fiabilidad que atribuyamos a la vista de Juan, del hecho de que Pedro
ha salido realmente de la casa de Luis en las sospechosas circunstancias referidas por
Juan. Y este tercer hecho es de nuevo solamente un indicio probable segn la
plausibilidad de los nexos causales establecidos por nosotros, del hecho de que Pedro ha
asesinado a Luis. Tenemos en sta historia, no una sino tres inferencias inductivas: la
que del testimonio de Juan induce como verosmil que l ha visto la escena que
describe; la que de tal indicio induce como verosmil que Pedro ha tenido el
comportamiento sospechoso que describe Juan; la que de este indicio induce como
verosmil la conclusin de que Pedro asesin a Luis. Si adems no hemos escuchado el
testimonio de Juan de viva voz sino que disponemos slo del acta en la que se
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transcribi, tambin el testimonio resulta degradado a indicio, y a las tres inferencias
debemos aadir una cuarta: la que va del acta al hecho, del cual el acta es solamente
prueba de que en el pasado Juan ha declarado cuanto ha sido descrito sin que sus
deposiciones hayan sido malentendidas, distorsionadas o constreidas.
Respecto del delito, las pruebas recogidas en un proceso casi nunca son pruebas directas
sino indirectas, es decir, pruebas de indicios a su vez directos o indirectos. Mientras las
pruebas son objeto de experiencia directa, los indicios son hechos del pasado y son ms
directos respecto de la hiptesis explicativa final, pero las pruebas son ms directas
respecto de la experiencia probatorio inicial.
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donde es necesaria la prueba legal, como el acusatorio, donde el juez es pasivo frente a
la actividad probatoria de las partes y est vinculado a ella.
La hiptesis acusatoria debe ser confirmada por una pluralidad de pruebas o datos
probatorios, debe ser formulada de tal modo que implique la verdad de varios datos
probatorios y la explicacin de todos los datos disponibles, para efecto de justificar la
induccin de la culpabilidad o de la inocencia.
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Estas tres garantas, junto con la estricta legalidad o verificabilidad de las hiptesis
acusatorias, aseguran la estricta jurisdiccionalidad del proceso penal. Gracias a ellas, el
proceso se configura como una contienda entre hiptesis en competencia que el juez
tiene la tarea de dirimir: la carga de la prueba en apoyo de la acusacin resulta integrada
por la carga de la contraprueba o refutacin de las hiptesis en competencia; el derecho
de defensa o refutacin est a su vez integrado por el poder de planteamiento de contra-
hiptesis compatibles y capaces de suministrar explicaciones alternativas; y la
motivacin del juez resulta una justificacin adecuada de la condena, si adems de
apoyar la hiptesis acusatoria no contradicha por ninguna contraprueba, pueda tambin
desmentir las contrahiptesis. De aqu el valor de la separacin, segn el esquema
triangular, entre acusacin, defensa y juez: la primera tiene la carga de descubrir
hiptesis y pruebas, la defensa tiene el derecho de contradecir con contrahiptesis y
contrapruebas, mientras el juez, cuyos hbitos profesionales son la imparcialidad y la
duda, tiene la tarea de ensayar todas las hiptesis, aceptando la acusatoria slo si est
probada y rechazndola a favor del reo, si es desmentida y tambin si no es desmentida
por todas las hiptesis en competencia.
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de una concepcin predominantemente silogstica y extra-valorativa de la cognicin
judicial y de la aplicacin de la ley. Esto en razn de que se han analizado solamente los
poderes de denotacin y de verificacin en las dos inferencias tericas: la induccin
fctica y la deduccin jurdica. Pero aparte de estos dos poderes, existe un tercer poder
que compone el razonamiento judicial, el cual no es susceptible de verificacin jurdica.
La equidad es la justicia del caso concreto, dijo Aristteles. La equidad servira para
colmar la distancia entre la abstraccin del supuesto tpico legal y la concrecin del caso
juzgado. Sin embargo, esta concepcin permite considerar a la equidad como una
operacin subsidiaria o extraordinaria, no intra, sino extra o contra legem. Este equvoco
ha ocasionado malentendidos polticos y estriles contraposiciones tericas entre
equidad y legalidad. Todava hoy es un lugar de la filosofa jurdica que se confunde a
veces con la contraposicin entre formalismo y antiformalismo, o peor, entre
iuspositivismo y iusnaturalismo: la equidad sera as una especie de muleta de justicia
consiste en una tendencia opuesta al formalismo; o un medio para suplir las lagunas o
errores de la ley mediante el reenvo al derecho natural, a la conciencia social o a la
discrecionalidad normativa del juez. En todos los casos la equidad est acreditada como
fuente de derecho alternativa a la legalidad, o bien como instrumento ms o menos
excepcional de interpretacin y de integracin de la ley. Con la consecuencia de que su
aceptacin sirve para favorece orientaciones sustancialistas y decisionistas contrarias al
principio de legalidad, su rechazo resulta engranado con orientaciones obtusamente
formalistas y abstractamente legalistas.
La ley connota lo que el juez denota, y denota lo que el juez connota. Legalidad
(denotacin) y equidad (connotacin) pueden ser concebida consiguientemente como
dos aspectos distintos del conocimiento judicial: el juicio de legalidad corresponde a la
verificacin de las caractersticas esenciales y comunes que permiten afirmar que un
caso individual entra en una clase de delitos connotada por la ley; el juicio de equidad
consiste en cambio en la comprensin de las caractersticas accidentales y particulares
del caso individual verificado y no connotadas por la ley. Es trminos menos rigurosos y
ms simples, esta distincin puede ser expresada mediante lengua y lenguaje jurdicos,
entendida la primera como el conjunto de las reglas de uso de las expresiones
empleadas en el segundo. Diremos: a) robo es un predicado que designa en la lengua
legal el concepto jurdico de robo definido en abstracto por la ley y expresa en el
lenguaje judicial los caracteres esenciales o constitutivos del hecho concreto
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denominado robo por el juez; b) que los caracteres particulares y accidentales de tal
hecho concreto, son expresables en el lenguaje judicial con las palabras de la lengua
comn.
Esta funcin de la equidad es una opcin poltica del derecho penal mnimo. El derecho
penal de menores es donde mayor es el espacio concedido por la ley a la
comprensin equitativa, pues est informado por criterios sustancialistas de equidad
dirigidos a favorecer al reo. El Cdigo Penal en la imposicin de las sanciones, en
donde se estipulan mximo y mnimos legales de pena para cada tipo de delito,
contradiciendo el principio de derecho penal mnimo, y humilla la funcin del juez, al
no consentirle valorar plenamente la posible falta de gravedad alguna de un caso
concreto respecto de la gravedad del tipo de delito abstracto valorada por la ley.
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hecho, la verificacin del tipo de delito y la comprensin de sus especficas y concretas
particularidades.
No hay una frontera rgida que delimite el poder de verificacin y poder de disposicin,
entre modelo garantista de derecho penal mnimo y modelo no garantistas de derecho
penal tendencialmente mximo. Slo se puede decir que el banco de pruebas del sistema
garantista de un sistema penal y procesal est constituido por la posibilidad de
refutacin de las hiptesis acusatorias. La verdad procesal es una verdad alcanzada
mediante garantas o reglas de juego codificadas que aseguran esencialmente la
posibilidad de confutar las hiptesis acusatorias, desde el inicio de la averiguacin hasta
la sentencia definitiva, mediante contrapruebas o contrahiptesis. Donde la refutacin es
imposible, la definicin legal y/o judicial de lo que es punible no permite juicios
cognoscitivos, sino solo juicios potestativos, de forma que la libre conviccin no se
produce de la verdad sino sobre otros valores. Y esto puede ocurrir porque la hiptesis
legal o judicial no est formada por proposiciones que designan hechos sino por juicios
de valor o de significado indeterminado del tipo: Juan es peligroso, Pedro es un
subversivo o tal conducta es inmoral; o bien por presunciones o preclusiones
normativas que de hecho exoneran a la acusacin de la carga de la prueba o precluyen a
la defensa el contradictorio y la confutacin. En estos casos no se da juris-diccin en
sentido propio, sino mero ejercicio de represin; no juicio de comprobacin, sino simple
decisin: derecho penal sin verdad y sin saber, confiado a la voluntad discrecional o
sea, al poder de los rganos juzgadores.
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sigue una ilegitimidad poltica estructural del poder de disposicin del juez y de sus
decisiones
3. Los principios generales del derecho como criterios de orientacin del poder de
disposicin. Esta ilegitimidad estructural del poder judicial es fisiolgica en una cierta
medida en el moderno estado de derecho, donde caracteriza a todos los poderes
legitimados conforme a valores: la democracia, la libertad, la satisfaccin de
necesidades primarias, etc, los cuales tienen rango constitucional pero nunca son
satisfechos. Pero esto no exonera al juez del deber y la responsabilidad de las
decisiones. Esta es una apora en la estructura de los sistemas penales positivos: el
deber jurdico de decidir incluso ilegtimamente como fundamento efectivo de la
legitimidad relativa (a la ley, pero no a los principios constitucionales) del poder judicial
de disposicin. Estas decisiones son predominantemente juicios de valor, pero
susceptibles de argumentacin y de control conforme a criterios pragmticos de
aceptacin, que no son ms que los principios generales del ordenamiento, es decir,
principios polticos expresamente enunciados en las constituciones y en las leyes o
implcitos en ellas y extrables mediante elaboracin doctrinal. Son ejemplos: la
presuncin de inocencia, in dubio pro reo, el de coherencia con los precedentes
jurisdiccionales, el respeto a la persona, el de libertad, el de inters superior del nio,
etc. Exigen elecciones y valoraciones irreductiblemente discrecionales que remiten a la
responsabilidad poltica y moral del juez, pero ella es un factor de racionalizacin del
poder de disposicin y de limitacin del arbitrio. La funcin especfica de los principios
generales es precisamente la de orientar polticamente las decisiones y permitir su
valoracin y control cada vez que la verdad procesal sea en todo o en parte indecidible.
Un sistema penal es ms prximo al modelo garantista del derecho penal mnimo cuanto
ms est en condiciones de expresar principios generales idneos para servir como
criterios pragmticos de aceptacin o rechazo de las decisiones del poder judicial. El
garantismo no tiene nada que ver con el legalismo y el literalismo. Por el contrario,
critica la ideologa mecanicista de la aplicacin de la ley.
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