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RESUMEN DEL CAPITULO 7 DEL LIBRO DERECHO Y RAZÓN Teoría del Garantismo penal en la obra de Luigi Ferrajoli La Pena

Cuando y Como Castigar

Uno de los principales problemas que han ocupado al derecho penal, en el devenir del tiempo ha sido la imposición de penas y el fundamento de las mismas, el objetivo de este trabajo consiste en centrar nuestra atención en la propuesta de Luigi Ferrajoli sobre el Capitulo siete, de su libro “Derecho y razón” referente a la pena, en el cual el autor se formula las interrogantes de ¿Cuándo castigar? y ¿Cómo castigar?

Sumario. Introducción. I. Cuando Castigar, principio de retribución, principio de legalidad. II. Como Castigar, principio de necesidad y humanidad, principio de de proporcionalidad, equidad y certeza de las penas, la determinación judicial de las penas. (El cálculo penal y el principio de equidad), la determinación de la pena en la fase ejecutiva y el principio de certeza. III. Una alternativa a las penas privativas de libertad y pecuniarias. IV. Conclusión.

INTRODUCCIÓN. En un primer momento, el autor nos habla de ¿Cuando castigar?, haciendo alusión al principio de retribución planteado como un límite al poder punitivo, al referir que la pena debe ser impuesta a los que infringen la norma conforme a su culpabilidad.

Haciendo énfasis dentro de este ámbito, al principio de legalidad, mediante el cual nos invita a pensar esta conceptualización como una nueva forma de ver al Estado de derecho: un Estado de derecho garantista y recogido por los Estados constitucionales donde la mera legalidad y la estricta legalidad son sus fuentes de legitimación, refiriéndose a la reserva de ley, a la irretroactividad de las leyes penas y la prohibición de la analogía in malam partem.

Al dar respuesta a la segunda interrogante de ¿Cómo castigar?, propone una serie de principios tales como los de necesidad y humanidad, bajo la premisa de la abolición de la pena de prisión, esto por cuanto el notable autor realiza una breve descripción sobre el nacimiento y evolución histórico de las penas a fin de provocar una reflexión en el lector sobre los errores cometidos en el pasado y el irrespeto a las garantías fundamentales, justificando la premisa de abolición planteada.

En este mismo punto, se formula la interrogante de ¿Cuánta pena? a fin de establecer una medida sobre la misma, basado en el principio de proporcionalidad equidad y certeza de las penas, enunciando además una crítica respecto de la discrecionalidad otorgada al juzgador al momento de la imposición de las mismas, para finalmente plantearse los problemas que surgen en cuanto a su ejecución, en cuanto a la posibilidad legal de modificación referente a su duración y desarrollar una alternativa a las penas privativas de libertad y pecuniarias a las cuales encamina su crítica.

y en palabras del autor: “nadie puede ser castigado más que por lo que ha hecho. y no por lo que es. sirve para excluir al margen de cualquier posible finalidad preventiva o de cualquier modo utilitarista el castigo de inocente solo hay pena para la trasgresión de la ley.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. respecto a los bienes jurídicos protegidos por la norma tipificada. se excluye cualquier tipo de expresión de derecho penal de autor. la cual integra la formulada por Von Feurbach. Esta primera garantía del derecho penal se contrapone o queda eludida por las medidas punitivas ante o extra delictum. Según este principio la pena es una sanción motivada. puesto que a los que infringen la norma penal deberá de imponérseles el castigo conforme a su culpabilidad en un sentido posterious. diciendo: “la pena no es un prius sino un posterious. tal como lo indica Ferrajoli. A lo cual da respuesta partiendo del pensamiento jurídico filosófico. el llamado derecho penal de autor. que son aquellas que consideran delitos todos los previstos por una ley valida como presupuesto de una pena según el principio nullum crimen sine lege.I. ¿CUÁNDO CASTIGAR? Principio de Retribución El dilema de cuando castigar. refieren expresamente que la culpabilidad del autor de un ilícito penal. y no prius. citando a Hart. conforme a esta teoría la imposición de las consecuencias jurídicas del delito es a partir de la conducta especifica de la persona. nullum crimen sine poena legali”. que se proscribe todo derecho penal de autor. precisas y determinadas de hechos. no así las condiciones personales o status del delincuente. y el 14. quien se refiere en un primer momento a la pena como sanción post delictum. y hacen referencia a la legitimación . con la máxima “nulla poena sine crimine”[1]. El pensamiento penal divide el principio retributivo en: Concepciones formalistas. el 8. es así que el artículo 5 y 6 de la Constitución Política de la República de Guatemala. partiendo de nuestro ordenamiento jurídico y el internacional aplicable. nulla poena sine crimine. es abordado por Ferrajoli. no una medida preventiva o ante delictum. no así. la amenaza legal de la retribución penal puede prevenir solo la comisión de hechos delictivos.” no obstante resulta cuestionable lo planteado referente a la prevención general de los delitos respecto de aquellos sujetos a los cuales no son motivados por esa prevención general. expresa en su obra que existe una conexión entre la naturaleza retributiva de la pena y su función de prevención general de los delitos. ello como consecuencia de la crisis del principio retributivo que ha contribuido la carga persuasiva asociada al fin de la prevención. sino sanción retributiva o post delictum”. dado que los delitos se deben comprender como tipificaciones legales.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. se trata del principio de retribución que es la primera garantía del derecho penal. En ese sentido compartimos como grupo este postulado por cuanto es acorde al principio de culpabilidad y anula cualquier tipo de responsabilidad objetiva. El autor. compartimos tal postulado en lo que respecta a que no puede determinarse previamente un estatus de delincuente el cual encajaría en una conducta típica determinada. es decir. de las características personales o modos de vida del autor. y su antítesis política jurídica es el derecho penal de acto. en el sentido de “nulla poena sine lege. Es por ello que surge como garantía el carácter retributivo de la pena.

como norma de reconocimiento de todas las leyes penales formuladas válidamente y solo de ellas. estableciendo que solo las leyes dicen lo que es delito y que las leyes lo dicen que es delito. sino que debe concurrir la voluntad del pueblo. a nuestro criterio debe castigarse únicamente aquellas conductas establecidas plenamente en la norma.interna. es decir si está vedado o permitido a las leyes penales el preveer elementos sustanciales decidibles mediante juicios de valor. se encuentra las sustancialistas los que en la definición de delito hacen referencia a elementos extra jurídicos de tipo moral. desde Beccaria la teoría del delito ha establecido que las conductas delictivas deben estar previamente tipificadas por una ley formal. o bien con una multa pecuniaria”. Por el contrario. Se afirma que las doctrinas sustancialistas proponen definiciones reales del delito como integración y no como sustitución de las nominales o legales. social. refiriendo al principio de mera legalidad. Dicho lo anterior. a lo cual debe añadirse una culpabilidad determinada en cada caso. con arreglo a la formula nulla lex poenalis sine necessitate sine damno. mediante las cuales se sancione una afectación a bienes jurídicos relevantes y determinados. tiene para el jurista el valor de una regla metacientifica en la medida en que condiciona la validez de las normas penales a la denotación taxativa de las figuras de delito que ellas definen. y es que. el cual actúa con arreglo a la formula nulla poena nullum crimen sine lege[4] como norma de reconocimiento de todas las prescripciones penales legalmente vigentes tiene en efecto para el jurista el valor de una regla meta científica a la que llama Ferrajoli. como condiciones no solo necesarias sino también . natural y en cualquier caso ontológico. distingue además un segundo postulado del positivismo jurídico en el principio de estricta legalidad. denomina como primer postulado del positivismo jurídico: regla semántica que identifica el derecho vigente como objeto exhaustivo y exclusivo de la ciencia penal. con inhabilitación. por ello solo si se abandona todo moralismo o naturalismo jurídico es posible interpretar y criticar el sistema sustancial de los delitos previsto en un determinado ordenamiento y se evita el superponer al desvalor jurídico un apriorístico desvalor moral natural o en cualquier caso sustancial. con una medida de seguridad. proscribiendo la responsabilidad objetiva y el denominado derecho penal de autor. sine actione…. y hacen referencia a la legitimación externa. a través de sus representantes. sine defensione. de manera que no se puedan crear por medio de un decreto ejecutivo. señalando el tipo de conductas que se quiere sean sancionadas para el resguardo de la paz social. y la alternativa entre sustancialismo y formalismo se ha reproducido además en la práctica legislativa poniendo de manifiesto a las diferentes respuestas en cuestión de la estructura de la definición no ya teórica o dogmatica sino legislativa de las figuras de delito. La garantía de reserva de ley en sentido formal estriba en que la creación de los delitos y penas están sometidos únicamente a la ley. en su formulación formal. sea con pena de prisión. el autor formula una distención. Principio de Legalidad Al referirse a este principio. Ferrajoli.

la primera de ellas se relaciona con la legitimación jurídica formal subsiguiente a la vigencia de las normas producidas. por espacios de hecho. y Subsidiario. Fragmentario. debe de garantizarse la correspondiente taxatividad de la norma penal en su formulación. que pueden no tener nada que ver con el principio de taxatividad. por el derecho que poseen los gobernados a tener conocimiento a qué atenerse. Al respecto debe agregarse que la excepción de la irretroactividad de las leyes penales es cuando la aplicación de una nueva ley penal con efecto retroactivo es in bonam partem. Dicho lo anterior cabe resaltar que en la predeterminación de la norma penal respetando el principio de seguridad jurídica. y está destinada respecto a las actuaciones del órgano judicial. esenciales ambos para asegurar lo que el autor denomina: “certeza del derecho penal mínimo”. puesto que el Derecho Penal garantista es Mínimo. en el sentido que la legalidad lata y la estricta son aplicables a los demás sectores del ordenamiento jurídico. han inspirado modelos penales de legalidad atenuada. así como. sino a las garantías de otros bienes o derechos fundamentales. y la legalidad estricta. Otras dos garantías importantes de traer a cuenta son el principio de irretroactividad de las leyes penales y la prohibición de analogía penal in malam partem. en el estado de derecho tiene un valor teórico general el principio de sujeción no sólo formal sino también sustancial de la ley (ordinaria) a la ley (constitucional). además distingue la Legalidad Lata y Legalidad estricta con la Legitimación formal y legitimación sustancial. por lo tanto el supuesto de hecho debe ser estrictamente determinado (lex certa).suficientes para configurar los delitos o en cambio si ha de aceptarse o rechazarse la tesis de la separación entre derecho y moral. la formulación completa es nulla poena. tales como la doctrina penal nazi del tipo de autor. nullum crimen sine praevia lege poenali. el juicio sobre su peligrosidad y a las correspondientes medidas preventivas. señalando que en lo mejor de los casos se caracterizan por figuras delictivas elásticas e indeterminadas. debiéndose evitar crear normas penales que tengan un carácter valorativo. a las que alude el autor. Las doctrinas sustancialistas. En efecto. cuando no de derecho. La irretroactividad de las leyes penales es un corolario del principio de mera legalidad. se relaciona con la legitimación jurídica sustancial que deriva de los vínculos que condicionan la validez de las normas vigentes a la tutela del resto de los derechos fundamentales incorporados también a las constituciones: no a la garantía de la libertad. y han abierto camino a las mucho mas nefastas doctrinas abiertamente antiformalistas que han constituido la base teórica de los ordenamiento penales totalitarios. ya sean de libertad o sociales. puesto que es materia reservada a dicho órgano la interpretación y la aplicación de la ley. abiertos a la analogía in malam partem por el carácter central atribuido a las investigaciones acerca de la persona del reo. pues ello contradice el principio de legalidad estricta. las doctrinas antropológicas y positivas del delito y el delincuente natural. las doctrinas soviético estalinistas. lo que va en contra del Estado democrático Constitucional de Derecho. que en materia penal supone la taxatividad y por tanto la verificabilidad y refutabilidad empíricas de las hipótesis de delito. Ferrajoli. lo que da pie a doctrinas acerca del fin de la pena a modelos de derecho penal máximo y anti-garantista en los que de hecho se remite a la libre valoración del juez la decisión no solo del cuando sino también como castigar. .

con la que siempre se le ha identificado. es decir un medio y no un fin en sí misma. que comenzaremos hablando de los dos principios que sirven de acápite al presente es decir la necesidad de la pena y el principio de dignidad humana. así como las características de sufrimiento y abusos hacia los penados. la proporcionalidad de la pena a la lesividad del bien jurídico y a la culpabilidad de su autor. todo con el de evitar que se vulnere el principio de dignidad humana a través de tratamientos arbitrarios e indeterminados. ya que para efectos didácticos consideramos necesario que cualquier lector de este trabajo tenga presente desde un inicio que la posición de tan connotable jurista se basa en la premisa de “la abolición de la pena de prisión”. no como posición final. Es por lo anterior. como son la legalidad. a colocar al estado “al nivel de los mismos . cuyo cumplimiento se le debe encomendar al órgano jurisdiccional y no a la autoridad administrativa. como lo manifiesta el mismo Ferrajoli. en líneas muy generales. sino en forma general respecto a la teoría de la pena. en qué forma ocurrió el nacimiento y evolución histórica de las penas. y no repetir los errores del pasado que inevitablemente nos llevará. como grupo. De ambos coincidimos con el autor que surgen en el devenir histórico como respuesta y evolución a los argumentos “monótonos” que justifican la aplicación de penas largas y excesivas como la pena de muerte o la pena de prisión: la justa retribución. Ahora bien. es decir aquellos que compartimos.La prohibición de la analogía es por el contrario un corolario del principio de estricta legalidad. Esta prohibición consiste en que las normas penales se interpretan de acuerdo a su tipicidad. sin tomar en cuenta las características personales y principalmente el voluntad del sujeto de someterse a cualquier tipo de terapia o actividad que le prepare para su reincorporación a la sociedad una vez que haya cumplido su pena. consideramos necesario comenzar por los argumentos finales que el autor expone en el mismo. lo cual consideramos es importante tener en cuenta a efecto de configurar un sistema de cumplimiento de penas o medidas de seguridad con respeto a derechos y garantías fundamentales. y la prevención tanto general como especial que incluso han llevado a considerar a las penas en general como una especie de contraprestación o precio del delito pero que en ningún momento toman en cuenta principios de carácter moral como la inviolabilidad incondicional de la vida humana o que la intensidad de la pena deba ser “suficiente” a efecto de evitar que el condenado sea reducido a la condición de cosa. II. ¿CÓMO CASTIGAR? Los Principios de Necesidad y Humanidad Para poder comentar en una forma sencilla pero con esmero este breve artículo del libro del ilustre jurista italiano Luigi Ferrajoli. proscribiéndose en consecuencia la analogía y la interpretación extensiva perjudicial de las normas penales nullum crimen nulla poena sine lege estricta. Asimismo como segundo punto. previo a la exposición de dichas ideas el autor expone en la parte inicial de su artículo. coincidimos con el autor en que la imposición y ejecución de la pena o medida de seguridad deben estar permeadas por los principios penales “garantistas”.

y que aun medidas no estrictamente punitivas. con igual o aun mayor eficacia preventiva y con menos efectos deletéreos. datos estadísticos. para establecer la medida y proporcionalidad al momento de determinar la pena. si se continúa permitiendo la aplicación de penas crueles e infamantes. el autor. sobre todo las privadas de la libertad. Equidad Y Certeza De Las Penas. El autor toma como base y fundamento de la función de la pena el principio de proporcionalidad. basado principalmente en esa historia de sufrimiento que han tenido las penas en la mayoría de civilizaciones y sistemas penales. aplicado desde la fase de la amenaza legal. con casos comparados. puedan reemplazarse por otras. . que el llamado movimiento “abolicionista” ha hecho aportes sumamente valiosos al dirigir la reflexión crítica hacia esas posibilidades. Sin esa demostración la propuesta que se nos hace es la de dar un salto al vacío. cuando señala los gravísimos males que surgen del sistema penal vigente. y ella simplemente resulta inocua por el hecho de que no hay muchos que estén dispuestos a darlo.delincuentes”. Lo anterior de ninguna manera debe interpretarse como si no creyéramos que existe la posibilidad de que las actuales penas. quitándole legitimidad al estado en cuanto a la tutela de los derechos de todos sus gobernados. nos lleva analizar la interrogante ¿cuánta pena? que ha resultado objeto de estudio de diferentes autores a través del tiempo. El problema del cómo y el cuándo castigar de la pena. Sin embargo. para llegar a las conclusiones normativas a las que llega la abolición como ideal y la minimización como meta inmediata realizable del sistema penal necesitaría además demostrar que los males del sistema penal no pueden ser evitados o contenidos y que ese sistema no produce ningún efecto beneficioso que deba ser tomado en cuenta. busca la manera de justificar la abolición de la pena de prisión. en el sentido que la pena debe asumir una relación de congruencia y adecuación respecto del delito. sin embargo para llegar a tal conclusión consideramos que es importante que en primer lugar se realice un examen minucioso. como si el factor más importante para aceptar o rechazar al actual sistema penal y sus instituciones fuera el hecho que proviene de una u otra corriente de pensamiento. Los Principios De Proporcionalidad. Sin embargo. hipótesis sociológicas y sicológicas en mano. Consideramos por tanto. asimismo apoya su tesis en que la “tipificación y formalización” de las penas modernas son ideas de corte “Burgués” o que la teoría Marxista ha formulado una comparación “inconcebible” entre pena y delito al compararla a un contrato de nat uraleza civil. para poder extraer conclusiones definitivas acerca de la verdadera conveniencia de abolir la institución principal del sistema penal. posterior a la exposición de dicha idea.

el primer delito es considerado más grave que el segundo. En todos los casos el principio de proporcionalidad equivale al principio de igualdad en materia penal. la proporcionalidad puede ser vulnerada tanto porque la pena máxima es muy alta como por el hecho de que lo sea la pena mínima. De lo anterior. Con relación al límite mínimo se dice que este considera que la ventaja del delito no debe de superar la desventaja de la pena. el principio de proporcionalidad establece la imperiosidad del castigo. la pena sería más bien una tasa y no cumpliría una función disuasoria.Este equilibrio trae consigo diferentes valoraciones que indican si la pena impuesta es justificada para cada caso. Al respecto el autor señala que esta argumentación es válida para penas pecuniarias. Pero también se decanta por la idea que es más convincente la reducción de límites máximos establecidos por la ley con el propósito de recuperar la certeza y la indefectibilidad de la pena ya sea en fase judicial o ejecutiva. Por tanto. conforme al principio de proporcionalidad. efectivamente. Por un lado. infiere que la fijación de límites máximos y mínimos para la pre-determinación de la pena debe enfocarse en dos criterios el objetivista que atiende a la noción de gravedad del delito y el subjetivista que se mide por la gravedad de la culpabilidad. es contrario al principio de proporcionalidad que sean castigados con la misma pena o. Ferrajoli considera que no debe superar a la violencia informal que en su ausencia sufriría el reo por la parte ofendida o por otras fuerzas más o menos organizadas. pues las diferentes conductas que son susceptibles de ser consideradas como ilícitas conllevan la afectación de bienes jurídicos que deben ser sometidos a este análisis de valoración y ponderación. el primero con una pena más elevada que la prevista para el segundo. y por el otro. plantea el problema el valor que ha de asignarse a cada uno de estos criterios respecto del otro. peor aún. De lo expuesto es que el autor se decanta en base a este criterio que la estipulación de un mínimo legal es injustificado en lo que respecta a las penas de detención ya que una pena breve de detención puede provocar una ventaja superior a la proporcionada aun en los delitos no leves. Por lo que hace concretamente al límite máximo de la pena. es posible. afirmar. entonces resulta importante decir que los efectos de la función disuasoria no son iguales en todos los individuos de lo que se puede cuestionar que la motilidad de respeto a la norma sea el mismo tanto como para una pena privativa de libertad como para una pecuniaria. lo viene a limitar. es que el legislador los considera de gravedad equivalente. que como idea meramente abstracta de proporcionalidad permite al individuo distinguir como limite máximo entre tasa y pena que a su ves está condicionada por las ventajas del delito. por tanto. que desde el punto de vista interno. mientras que si la pena prevista para un delito es más severa que la prevista para otro. para el autor aunque sea imposible medir la gravedad de un delito singularmente considerado. es decir. si dos delitos se castigan con la misma pena. aunque reconoce que este criterio no se presta para una comparación precisa entre la cantidad de pena que se asigna a un delito y la cantidad de pena que se asigna a otro. Desde esta perspectiva consideramos acertado el análisis que hace el autor en su conjunto sobre el límite máximo que puede tener una pena para que de esta manera no se . De ello se sigue que si desde el punto de vista externo dos delitos no son considerados de la misma gravedad o uno se estima menos grave que el otro. Ferrajoli. pues de no ser así. Consideramos que deben acogerse ambos criterios.

De lo expresado a priori se deduce no es posible el que para un mismo tipo de delito se establezcan penas alternativas de prisión y pecuniaria. discute la función de prevención atribuida al derecho penal. Le queda así al juez un cierto margen de discrecionalidad. De lo anterior el autor connota dos problemas. La determinación judicial de la pena. dentro del margen de discrecionalidad que no es otra cosa que la posibilidad que tiene el Juez de imponer la pena concreta. que puede variar en su extensión tanto en su faz cuantitativa como cualitativa. agravándose . Como bien lo indica Beccaria: “solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador. “S e dice que esta actividad pertenece a una esfera de competencia exclusiva de la jurisdicción en tanto en cuanto se determina una cuantificación exacta de la reacción penal al caso concreto”[8]. sobre todo en un sistema que no es capaz esta relación de elevada de delitos cometidos y los efectivamente perseguidos. El Juez debe valorar los hechos y se este análisis aplicar la ley en caso que la conducta se adecue al tipo penal que se señala el injusto. Dicho espacio de juego le viene consagrado normativamente. tomando en cuenta las particularidades del hecho. no obstante. en consecuencia. o por la posibilidad de sustituirla. por esta razón deben ser tratados de forma individual. El cálculo penal y el principio de equidad. Infiriendo que la primera no resulta proporcional ejemplificando su imposición en relación a un joven q un viejo y la segunda porque su grado de afectación en la persona de quien lo sufre depende del grado de riqueza que tenga. En análisis histórico efectuado ante dicha discrecionalidad judicial expresa que algunas codificaciones y las penas quedaron en sometimiento del arbitrio judicial. De igual manera al analizar la condena perpetua resultaría desproporcionada en sus ámbitos de aplicación. el limite de riesgo penal resultaría en general bajo y de los delitos leve casi inconsistente. Hace énfasis en dos tipos de pena que por su naturaleza parecen contrarios al Principio de Proporcionalidad. pues los hechos aun y cuando sean constitutivos de un mismo ilícito penal. esto es lo que tiene que ver directamente con la determinación de la cantidad y la calidad de las penas y el segundo con el poder de denotación judicial en que el Juez deberá aplicar la ley determinando su calidad. el papel que juega el juez. ya sea por la existencia de una pluralidad de penas posibles de imponer. primero de la extensión del poder judicial de connotación. valorando todas y cada una de las circunstancias que rodearon al hecho. Es decir. En consecuencia este despotismo judicial arrastrado fue el que impulso una reforma penal a luz de la ilustración.rompa el principio de proporcionalidad. luego de este proceso le corresponde al juez determinar la exacta y definitiva medida de la pena que ha de imponerse al condenado. nunca serán iguales. siendo el juez quien debe decidir cuál de las dos aplicar pues sería injusto que se aplicase una de ellas y en otro otra. es por ello que a partir de su forma de comisión se diferenciaran en cuanto a la penalidad que se imponga. como lo son la cadena perpetua y el otro las penas pecuniarias. Señala el autor como un problema en cuanto a la determinación de la pena. en el sentido que este se identifica en gran parte con los espacios de discrecionalidad asignados a la función judicial. ahora bien es ineludible para el juzgador ese grado de discrecionalidad que se ha manifestado.

partiendo de la primera cuando un preso resulta arrepentido antes del fin y en la segunda cuando no arrepentido al llegar el fin de la ejecución. Lo importante a valorar será los juicios de valor en los casos del cumplimiento de la pena y se pretenda continuar con una ejecución deslegitimada. surge aunado a ello la post. el aumento progresivo de la crisis prisión provisional. UNA ALTERNATIVA A LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD Y PECUNIARIAS Según lo planteado por el autor. De esto se puede extraer dos dimensiones que parte de la no necesariedad de la pena o la falta de justificación para mantener detenido a un sujeto. En esta medida lo que es exigible al Juez es el motivar y limitarse al hecho enjuiciado y que según el autor también existen circunstancias que al momento de imponer la pena no pueden ser obviados. Esta línea se deduce que para determinar establecimiento del hecho y el de la pena. el juzgador tendrá vedados los parámetros externos para la determinación del hecho y que reservara la valoración y utilización de los mismos para la imposición de pena. En relación a los problemas tratados anteriormente con respecto a la pre-determinación. debe ser ley expresa para En relación a la gravedad del delito y la determinación de la pena es importante establecer la forma en la que el Juez de determinar la calidad de la pena. En consecuencia estas medidas son atentatorias ya que enfrentan al derecho de libertad en sentido amplio pero que se matizan a través de un fin preventivo. Entonces resulta importante establecer la consecuencia de esta problemática establecida la duplicación del trabajo judicial en cuanto a la re-determinación de la pena. en cuanto que una vez la pena es determinada por el juez es sometida a otra valoración por el juez de ejecución en relación a la conducta del interno en prisión. dentro de esta fase resulta importante determinar legalmente si es posible la modificación de la duración de la pena o bien que se pueda reducir o aumentar la pena a partir de los resultados del tratamiento. respecto del encarcelamiento sufrido por el delincuente en expiación de la pena. entonces no se justifica el que deba continuar en detención.en este caso la cuestión de la justificación. de ahí que en efecto para la denotación y connotación del hecho estos no deben ser tomados en cuenta. como la readaptación y reinserción del condenado en un sentido general. III. En estos casos se trata de la flexibilidad de alternar la pena en términos de establecer algún tipo de vigilancia posterior que permita en alguna medida el controlarle posterior a su salida anticipada o a su cumplimiento de pena. Esta diferenciación evitar esa discrecionalidad sin criterios limitadores.determinación de la pena en la fase de ejecución. pero al momento de imponer la pena surgen como necesarios. tales como la connotación social que el hecho genera. La determinación de la pena en la fase ejecutiva y el principio de la certeza. Esta valoración genera un control de fondo ilegitimo en el sentido de su amplitud y descontrol de forma normativa y desnaturalizando de esta manera la seguridad jurídica. Es comprensible la función de hacer efectivo el cumplimiento de la pena para lograr los fines que esta pretende. se debe al .

que resulten menos lesivas de los derechos del imputado. Es así que como grupo consideramos que si bien es cierto la regulación de medidas alternas a la detención provisional es una realidad en nuestro sistema penal vigente. Es así que como grupo consideramos que no se puede recurrir a la detención preventiva con finalidades punitivas como generalmente se ha aplicado en nuestro país. A nuestro parecer para respetar el principio de inocencia del procesado. en el cual la detención provisional se considera como medida preventiva para los fines procesales. En nuestro país los recintos penitenciarios son considerados como escuelas de delincuencia y reclutamiento de los grupos comúnmente denominados como “maras”. el encarcelamiento preventivo sólo se justifica. En consecuencia. homicidios y . perdiendo de vista los fines propios del instituto. Sin embargo. en la medida en que se utilice exclusivamente para garantizar la comparecencia del imputado al procedimiento penal abierto en su contra. Toda detención que persiga otros fines será ilegítima. solo resulta legítima según el contenido literal de los Instrumentos Internacionales.fracaso que han tenido las técnicas procesales.que por graves que puedan ser ciertas acciones y por muy culpables que puedan ser los reos a quienes se les incrimina determinados delitos. lo cual sería ilegítimo porque se impondría la detención como regla general para los delitos graves. ya que los Juzgadores casi siempre decretan ésta como medida cautelar para asegurar el sometimiento del procesado al enjuiciamiento. en la medida en que se utilice exclusivamente para garantizar la comparecencia del imputado al proceso penal. obviando con ello examinar cada caso en concreto y dando una solución diferente a cada problema. es indispensable tener en cuenta. no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos sin sujeción al derecho o la moral. cuando resulta imposible neutralizar el peligro procesal con medidas de coerción distintas a la prisión provisional. ya que la ausencia del mismo dentro del proceso penal derivaría perjuicios. que la detención provisional a la sentencia condenatoria. basadas en un mínimo de actividad probatoria que permita establecer ambos presupuestos. en tal sentido es indispensable que al adoptarla el Juez debe tomar en cuenta el fomus boni iuris y el periculum in mora. consideramos -como punto de vista grupal. con la cual se persigue el objeto de impedir que el procesado se fugue u oculte y paralice la marcha del procedimiento. pues éste puede utilizar su libertad para entorpecer la averiguación de los hechos y hacer más difícil la recolección de los elementos probatorios que lo incriminarían. ya que es posible verificarlo en nuestro sistema penal. ya que ello haría concluir que siempre debe decretarse detención provisional en caso de delitos graves. desplegando una maliciosa actividad con miras a impedir el esclarecimiento del hecho ilícito cometido. Dicha afirmación a nuestro parecer es acertada. éstas no han sustituido en realidad a la pena de prisión. Es así que la prisión preventiva no debe ser la regla general. (Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). dicha exigencia se deriva del principio de excepcionalidad consiste en la necesidad de agotar toda posibilidad de asegurar los fines del proceso a través de medidas de coerción distintas a la privación de libertad. ya que la realidad nacional nos indica que algunos delitos como por ejemplo la extorsión. La detención solo resulta legítima según el contenido de las normas procesales internas y los instrumentos internacionales. exponerles de manera motivada y justificada en la resolución que priva de libertad al imputado y no aplicar la gravedad del delito de manera automática para sostener el peligro de fuga.

para llegar a las conclusiones normativas a las que llega . pues se corre el riesgo que el condenado se sustraiga de su pago o que el cumplimiento de esta se haga efectivo por una tercera persona y no directamente por quien causó el daño o el condenado a su resarcimiento. esta última proveniente de la soledad. además de aflicción psicológica. sin importar la pena que posteriormente tendrán que afrontar. la sujeción disciplinaria. lo cual conlleva a crear sentimientos negativos en el que la padece. El autor plantea la posibilidad que en los delitos menos graves sean aplicadas las medidas alternativas a la detención.debería ser abolida o sustituida por una pena más severa que en realidad lograra la prevención general y especial. el aislamiento. cuando señala los gravísimos males que surgen del sistema penal vigente. sin embargo con el postulado que el encarcelamiento debe de ser por un máximo de diez años o un plazo menor a éste para los delitos graves. la delincuencia incrementaría en gran manera. Además no se puede dejar de advertir que la cárcel provoca una aflicción corporal. ésta pasara a ser para el ámbito administrativo y no penal. lo que denota un fracaso en el alza de la pena y en la prevención general. evitando así la revisión de la duración de la pena en función de buena conducta o para otorgar beneficios penitenciarios. en el cual se concentran dos de las grandes interrogantes al momento de formular el reproche punitivo. la pérdida de la vida en sociedad y familiar. La pena pecuniaria es una de las más leves que se pueden imponer dentro del derecho penal. El denominado movimiento abolicionista. sino en el área administrativa como forma para sancionar los incumplimientos. Sin embargo. Así mismo que de seguir existiendo. como es de nuestro conocimiento es una sanción que consiste en el pago de una multa al Estado como castigo por haber cometido un delito. en su dimensión normativa del derecho basada en principios claves como lo son el de proporcionalidad que a su vez asegura el de culpabilidad y el principio de legalidad que limita el poder punitivo estatal. Como grupo no estamos de acuerdo en la imposición de esta pena. ha hecho aportes sumamente valiosos al dirigir la reflexión crítica hacia esas posibilidades. de cuando y como castigar. pues a nuestro parecer en nuestro país la reducción de las penas dejaría ineficaz la prevención general. Por lo que consideramos que la pena pecuniaria -como dice el autor. Consideramos que sobre el primer punto que refiere a cuando castigar el autor formula una propuesta garantista. lo cual nos demuestra que al decretar la detención preventiva a un acusado lo que se está generando es que éste al interior del lugar de resguardo posiblemente aprenda o realice delitos considerados más graves que el cometido primeramente. ya que aún con el incremento las personas siguen infringiendo las normas. IV. CONCLUSIONES El proyecto realizado por el autor es una propuesta ambiciosa. ya que muchas veces por querer infundir intimidación en la población las penas son incrementadas y aún con la penalización alta los índices delincuenciales aumentan cada día más. por lo que creemos que con la disminución de la pena de prisión a diez años. En cuanto a la pena pecuniaria. no consideramos que sea lo correcto.secuestros son dirigido o encomendados desde el interior de un centro penitenciario. pero en nuestro país no es muy utilizado en ésta rama del derecho. lo cual como grupo estamos de acuerdo. entorpeciendo de ésa forma con la labor perseguida de reeducación y reinserción social.

por cuanto no existe al momento un sistema que permita un mejor control social. Sin esa demostración la propuesta que se nos hace es la de dar un salto al vacío. máxime por las condiciones de los establecimientos en los cuales se da su cumplimiento y sobre los cuales en su mayoría no se logra la pretendida resocialización. sino por el contrario se profundiza en una criminalidad más densa. consideramos que está en si misma no es suficiente para acallar los problemas de la delincuencia. cuando se concreta el cumplimiento de una pena determinada más no el fin re-socializador que justificó su imposición. . y ella simplemente resulta inocua por el hecho de que no hay muchos que estén dispuestos a darlo. Consideramos por tanto. Sin esa demostración la propuesta que se nos hace es la de dar un salto al vacío. cuando señala los gravísimos males que surgen del sistema penal vigente. que el llamado movimiento “abolicionista” ha hecho aportes sumamente valiosos al dirigir la reflexión crítica hacia esas posibilidades. Si bien no estamos plenamente a favor de la abolición de la pena de prisión. Sin embargo.la abolición como ideal y la minimización como meta inmediata realizable del sistema penal necesitaría además demostrar que los males del sistema penal no pueden ser evitados o contenidos y que ese sistema no produce ningún efecto beneficioso que deba ser tomado en cuenta. Consideramos acertado el análisis que hace el autor en su conjunto sobre los límites que deben ser establecidos en una pena. y ella simplemente resulta inocua por el hecho de que no hay muchos que estén dispuestos a darlo. a fin de salvaguardar el principio de proporcionalidad. para llegar a las conclusiones normativas a las que llega la abolición como ideal y la minimización como meta inmediata realizable del sistema penal necesitaría además demostrar que los males del sistema penal no pueden ser evitados o contenidos y que ese sistema no produce ningún efecto beneficioso que deba ser tomado en cuenta. resultado a nuestro criterio discutible la función de prevención atribuido al derecho penal.