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LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO (Principios relativos al procedimiento)

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Parece razonable distinguir, en la evolucin de la organizacin social, tres periodos fundamentales: la sociedad primitiva, formada sobre la base de "grupos parentales" (tribu), que desconoca la existencia de un poder poltico central; la sociedad culturalmente evolucionada, que organiza definitivamente un poder poltico central, el Estado; y la sociedad moderna, que, a ms de reconocer las ventajas de la organizacin estatal para la vida del hombre en sociedad, al establecer cierto orden para las relaciones entre los individuos que la componen, advierte las desventajas que ese orden establecido por unos puede traer aparejado para otros y procura que los conflictos sociales, a todo nivel, se decidan conforme a acuerdos y formas racionales que protejan a todos los interesados. En la primera forma social el poder penal pertenece, como en el Derecho germano antiguo, al ofendido y su tribu, segn lo hemos visto en el pargrafo anterior ( 5, B). A partir del siglo XIII comienza a consolidarse la instancia poltica central, con la creacin de los estados nacionales, que, en el tema especfico de la realizacin del poder penal, provocan el nacimiento de la Inquisicin ( 5, D). La poca actual, desde el siglo XVIII, corresponde a la tercera forma social, en la cual se procura definir el orden comunitario a travs de compromisos polticos, con participacin de quienes deben observarlo, y resguardar formalmente el poder transferido para realizar el orden establecido; su producto, en materia penal, es la reforma de la Inquisicin (5, E)203. 203 Hasta aqu, con mayores referencias al Derecho penal material, cf.

Interesa reconocer que, en un determinado momento del desarrollo social, el poder penal se transfiere del individuo o su grupo parental inmediato a una instancia poltica central, al Estado. A la venganza privada del ofendido o su tribu, traducida en una accin fsica contra el agresor, le sucede lo que modernamente se conoce por accin procesal o, en nuestra materia, persecucin penal, ejercida en un primer momento por el ofendido -o sus parientes inmediatos, de quienes dependa (accin privada) o el ciudadano (accin popular), y, tiempo despus, por el Estado, quien expropi ese poder de manos del individuo y monopoliz el poder penal 204. Esta transferencia del poder penal, con representar un modo ms civilizado para decidir los conflictos, al evitar la venganza privada, porta en s misma el planteo de un problema grave: el poder penal, tanto en su definicin, cuanto en su ejercicio prctico, representa, en manos del Estado, el medio ms poderoso para el control social; su utilizacin en pos de lograr la paz social puede servir tanto a un grupo de individuos, que ostentan el poder poltico, para sojuzgar a sus semejantes, reprimiendo toda desobediencia, cuanto a mayoras para someter a minoras o, aplicado racionalmente, para resguardar ciertos valores esenciales para la vida de una comunidad organizada, a los que todos sus miembros han prestado consenso, a travs de algn mtodo de verificacin sobre el acuerdo social. Vienen de antao las limitaciones al poder penal, pues toda regla jurdica acerca de una potestad, por elemental que ella sea, cumple la funcin bsica de ceirla; as, por ejemplo, entregar la competencia a alguien significa vedarla a los dems, y, en materia penal, limitar la venganza a la intensidad de la ofensa talin expresa la voluntad de mostrar como antijurdica aquella reaccin que sobrepasa ese lmite 205. Pero un programa racional de limita-

Stratenwerth, Gnter. Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, Ed. C. F. Mller, Heidelberg-Karlsruhe, 1977, ps. 5 y siguiente, (tr. castellana de

Enrique Bacigalupo, El futuro del principio jurdico penal de culpabilidad, Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense, Madrid, 1980, ps. 87 y siguientes). 204 Cf. Vlez Marconde, Derecho procesal penal, cit-, t. II, 3a- parte, cap. I, l,ps. 15 y siguiente. 205 De all que derecho y fuerza no sean identificables, aunque uno pre cise de la otra, lo que comprueba la perpetua tensin que existe entre ellos.

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ciones, para que el poder penal no se convierta en instrumento del sometimiento poltico, slo aparece cuando se expresa la sentencia que nos coloca a todos en posicin de igualdad frente a la ley (CN, 16) y nos permite a todos ejercer nuestra influencia para formar la voluntad de la ley (CN, 1), cuanto ms no sea a travs de nuestros representantes, esto es, desde las ideas que tuvieron su origen en el siglo XVII y su principio de realizacin prctica en el siglo XVIII. Desde all en adelante, con la creacin del Estado de Derecho, se declaran una serie de derechos y garantas que intentan proteger a los individuos, miembros de una comunidad determinada, contra la utilizacin arbitraria del poder penal del Estado; ellos conforman la base poltica de orientacin para la regulacin del Derecho penal de un Estado, el marco poltico dentro del cual son vlidas las decisiones que expresa acerca de su poder penal, sean ellas generales o referidas a un caso concreto. De all que, desde el punto de vista de la porcin del orden jurdico que abarca el Derecho penal, tanto material cuanto formal, se conozca a estas orientaciones bajo el nombre de principios constitucionales, en cuanto ellas emanan de la ley suprema que otorga fundamento de validez (vigencia) al orden jurdico.
mente, entre declaraciones, derechos y garantas'06, cuyo contenido conforma la primera parte de nuestra Constitucin nacional. Dicho de manera general, las declaraciones encierran la presentacin poltica del tipo de organizacin estatal que elegimos, hacia adentro (ciudadanos-habitantes del pas) y hacia afuera (otros estados extranjeros o residentes fuera de su mbito de vigencia) (ej.: CN, 1 y 2), los derechos -que tambin se declaran- importan el reconocimiento de los atributos esenciales que poseen las personas integrantes de la comunidad nacional (ej.: CN, 14), las garantas representan las seguridades que se otorga para impedir que el goce efectivo de esos derechos sea conculcado por el ejercicio del poder estatal, ya en forma de limitacin de ese poder o de remedio especfico para repelerlo (ej.: art. 18). Ellos han

Los constitucionalistas, con alguna razn, han distinguido, semntica-

observado tambin diferentes propiedades jurdicas segn la distincin, pues los derechos fundamentales (humanos) se poseen frente a todos, que deben abstenerse de lesionarlos, mientras[las garantas adquieren significacin slo frente al Estado, segn dijimos, como limitacin de su poder o como remedio efectivo para el uso arbitrario del poder., Aqu, sin embargo, variar en algunos grados el punto de observacin del estatuto constitucional. Nos interesa, sobre todo, conocer cul es el punto de partida poltico ineludible de nuestro Derecho procesal penal y las necesidades de una ley de enjuiciamiento penal y de la administracin de justicia penal para responder al sistema de la Constitucin, si se quiere, a la idea que la propia Constitucin tiene de la administracin de justicia penal. De otro lado, ello sirve tambin para advertir hasta qu punto son vlidas las reglas que disciplinan el enjuiciamiento penal, porque han respetado o no lo han hecho el marco poltico que le fija, al poder de decisin del legislador, la ley fundamental. Segn ya hemos dicho ( 2, B, 1, b y 3, B, 2),(el Derecho procesal penal es, desde un punto de vista. Derecho constitucional re-formulado o, utilizando palabras de la misma Constitucin, la ley procesal es ley reglamentaria de los principios, derechos y garantas reconocidos por la ley suprema y, por ende, no puede alterarlos (CN, 28). Se entiende cmo los derechos y garantas, especialmente stas, por tratarse ahora del ejercicio del poder penal del Estado, aparecen aqu en forma de orientaciones o principios que informan todo el contenido de las leyes procesales penales M7} Se advierte tambin con razn que estos principios limitativos del poder penal del Estado slo aparecen con ese significado general en la Edad Moderna, a partir de las ideas que triunfaron en el siglo XVIII, esto es, con el nacimiento del constitucionalismo. Si bien existen reglas similares o idnticas en su formulacin antes del constitucionalismo moderno, por ejemplo, en los fueros espaoles, en la Carta Magna inglesa de 1215, y hasta en el Derecho romano, su significado, aun cuando precursor, es bien distinto: persiste en el fondo de esos estatutos la idea del privilegio y no la de la igualdad, la de la particularizacin y no la de la generalizacin, en fin, no se reconoce en ellos un atributo o seguridad que merece la persona humana como tal, sino una prerrogativa de la que algunos, cierto sector o cierta poblacin, gozan por autolimitacin del soberano. La idea de la igualdad de todos frente a la ley y al Estado (CN, 16) parece consustancial al papel que hoy juegan los derechos y garantas constitucionales.

306 Cf. Gonzlez, Manual..., cit., cap. III, I, no 81 y ss., ps. 102 y ss.: Carri, Genaro R., Recurso de amparo y tcnica judicial, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959, caps. IV, V y VI, ps. 57 y ss.;Bidart Campos. Germn J., Derecho constitucional, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1969, t. II, cap. XII, ps. 73 y siguientes.

207 Coincide con la idea Gonzlez, Manual..., cit., n 173, p. 182, pues, refirindose al art. 18 de la Constitucin Nacional, advierte: "en ese artculo se encuentran condensados todos los principios que han de servir de base a la legislacin...".

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Por ltimo, cabe destacar que la enumeracin que seguir no constituye un catlogo de principios inmutables y fijo para siempre en el tiempo. Ni siquiera lo cree as nuestra propia Constitucin (CN, 33). Al contrariles posible perfeccionar las garantas establecidas y su formulacin, conforme se observa las formas de violacin de que se valen los gobiernos autoritarios; de hecho ello sucede en algunas constituciones provinciales, ms especficas o amplias que la nacional al detallar alguna garanta; y es posible crear otros derechos y garantas, que, inclusive, no se desprendan de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobiernco El propsito de esta obra limita la exposicin al catlogo contenido en nuestra Constitucin nacional, sin perjuicio de citar constituciones provinciales cuando el tema lo requiera. Esos principios se traducen en valores que alcanzan la cspide de nuestro orden jurdico, cuyo centro es el individuo que se coloca bajo la vigencia del orden jurdico nacional, y que, por tanto, aparecen como superiores en rango a la misma potestad penal del Estado y, en nuestra materia, especficamente, a la misma facultad de realizacin (persecucin penal) del Derecho penal material y a su eficacia. En lo que respecta al Derecho procesal penal, siguiendo cierta tradicin, aunque quizs arbitrariamente, por cuanto todos esos principios se encuentran indisolublemente unidos entre s, distinguiremos para su mejor estudio los principios relativos al procedimiento, regularmente designados como garantas del imputado (garantas de seguridad individual), de aquellos referidos a la organizacin judicial. Nos abocaremos, primeramente, al anlisis de la exigencia del juicio previo (nulla poena sine iudi-tio), de la necesidad de tratar como inocente al imputado durante ese juicio, y de que en l se le otorgue plena libertad de defensa, al estudio de la prohibicin de la persecucin penal mltiple fne bis in idem), y, por fin, al desarrollo de las formas esenciales del enjuiciamiento (publicidad y oralidad) y a los lmites metodolgicos para averiguar la verdad, la incoercibilidad del imputado como rgano de prueba y el mbito de reserva que le pertenece (inviolabilidad del domicilio y epistolar). Junto a estos principios, tpicos del Derecho procesal penal en sentido estricto esto es, del procedimiento o de las formas para la realizacin del Derecho penal , se ubican tambin las reglas de orientacin fundamentales relativas a la organizacin judicial, entre las cuales merecen destacarse las siguientes: independencia de

los juicios (decisiones) de los rganos de administracin de justicia frente a los poderes del Estado e imparcialidad frente al caso, comprendido aqu el principio tradicional del juez natural; y organizacin del juicio penal por jurados, esto es, de la participacin de jueces accidentales, no profesionales, populares, en la fase definitiva del procedimiento penal, que brinda fundamento a la sentencia; y federalizacin de la administracin de justicia, por tanto, de la organizacin judicial. Es oportuno consignar que, en realidad, estos principios de la organizacin judicial salvo el referido a la aplicacin del sistema federal en la administracin de justicia-estn estrechamente unidos a las garantas individuales, al punto de que el principio del juez natural carecera de todo sentido si no se afirmara la independencia de decisin de los rganos de administracin de justicia, como garanta de seguridad jurdica para el justiciable, y de que el juicio por jurados implica, histrica y polticamente, la decisin a favor de un determinado sistema de enjuiciamiento (acusatorio), al menos para el perodo principal del procedimiento, y no tan slo la voluntad jurdica de integrar de determinada manera los tribunales de juicio. En tema de principios procesales, umversalmente no se distingue entre los que emergen de la ley fundamental (Constitucin poltica) y los que tienen su origen en la legislacin comn. En nuestro pas, en cambio, existe ya cierta tradicin por intentar el desarrollo de las formas bsicas exigidas por la Constitucin nacional en torno a la administracin de justicia penal, para despus ocuparse de dirimir los principios polticos que, con base en los fines admitidos por la legislacin comn para la realizacin del Derecho penal, gobiernan el enjuiciamiento penal dentro del marco formal que la Constitucin prev 208. El procedimiento no es objetable y decidimos conservarlo porque, atento a la situacin en que se encuentra nuestra legislacin procesal penal, conviene describir por separado el marco dentro del cual pueden operar las decisiones polticas del legislador comn, en torno de los fines de la persecucin penal.

208 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. I, ps. 15 y ss.; Clari Olmedo,Tratado..., cit., t. I, n 150 y ss., ps. 213 y siguientes.

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B. JUICIO PREVIO (nulla poena sitie iuditi) 1. La sentencia judicial de condena como fundamento de la actuacin del poder penal material del Estado (la pena) I. El art. 18 de nuestra Constitucin nacional comienza: "Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Primariamente, la exigencia del juicio previo impone la necesidad de la existencia de una sentencia judicial de condena firme para poder aplicar una pena a alguien 209. Ello no importa afirmar que la sentencia penal condenatoria es constitutiva, al menos parcialmente 210;lo es en cuanto a la pena en especial en los sistemas que otorgan facultades discrecionales al tribunal para fijarla (escalas penales) o prescindir de ella, porque la voluntad del tribunal en la sentencia de condena la crea como instituto concreto que establece una nueva situacin jurdica para quien la sufre, y ste es el significado claro del principio nulla poena sine iuditio; pero no lo es en cuanto a la participacin delictiva, a la culpabilidad y a la misma punibilidad del hecho, porque ella slo verifica y declara los elementos (positivos o negativos) que la ley penal exige para la imposicin de una pena. Lo mismo ocurre con las medidas de segu ridad y correccin, aunque ellas, como en nuestra ley penal, no tengan siempre origen en una condena. Juicio y sentencia son aqu sinnimos, en tanto la sentencia de condena es el juicio del tribunal que, declarando la culpabilidad del imputado, determina la aplicacin de la pena. Ello emerge del propio texto constitucional, cuando exige que ese juicio est "fundado en ley anterior al hecho del proceso" (CN, 18). De manera evidente, slo un juicio, en tanto conclusin lgica de un razonamiento fundado en premisas, representado por el acto que

tcnicamente llamamos sentencia, puede estar fundado en algo, para el caso, la ley penal previa al hecho que se juzga (principio de legalidad en materia penal)211, una de sus premisas 212. El proceso, en tanto antecedente necesario de ese juicio, del que ste representa su conclusin, aparece como ltimo trmino de la frmula. Si bien necesario, como lo predicaremos en el prximo nmero, la exigencia se relaciona ms con las otras garantas, en cuanto demandan que el juicio (la sentencia) sea el resultado de un procedimiento imparcial (fuir trial), que permita al imputado amplia oportunidad y libertad de defensa, para influir en el juicio del tribunal, con vigencia irrestricta de las limitaciones que la propia Constitucin impone al ejercicio de la persecucin penal (incoercibilidad del imputado como rgano de prueba, prohibicin de la mltiple persecucin penal, inviolabilidad del domicilio y la correspondencia epistolar). Este es el "juicio en su aspecto exterior", como conjunto de actos disciplinados por la ley procesal cuyo objetivo final es posibilitar la operacin intelectual que llamamos sentencia (el juicio en sentido ideolgico) 2I3. En realidad, sera absolutamente viable imaginar un "juicio", como decisin de una autoridad segn una operacin intelectual, incluso fundada jurdicamente en una ley previa, sin un procedimiento formal que la habilite y prepare; algo similar sucede con la facultad concedida al presidente de la Nacin para detener, cuando ha sido establecido por la autoridad competente el llamado "estado de sitio" (CN, 23).

2 Cf. Gonzlez, Manual..., cit., n 180, ps. 190 y siguientes. 210 Cf. Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 106; Maier, Julio B. J., Funcin normativa de la nulidad, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, 2, II, ps. 5 1 y ss.; en especial, ps. 57 y siguiente.

211 Cf. Nez, Ricardo C, La ley, nica fuente del derecho penal argen tino, Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, ao V; Soler, Sebastin, "La formulacin actual del principio nullum crimen", en Fe en el derecho, Ed. Tea, Buenos Aires, 1956. 212 Cf. Carrara, Francesco, Programa del curso de derecho criminal dic tado en la Real Universidad de Pisa [Programa.. .], tr. de la 11a- ed. italiana por Sebastin Soler, Ernesto R. Gavier y Ricardo C. Nez, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1944, vol. II, 779 y ss., ps. 175 y ss., quien califica como ideol gico a este sentido de la significacin de la palabra juicio; entre nosotros, siguiendo a Carrara, cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. I, 4, c, ps. 29 y siguiente. 213 Son palabras de Carrara, Programa..., cit., 781 y 782, p. 176. La Corte Suprema (Fallos, t. 125, p. 10; t. 127, p. 36; t. 127, p. 374) ha com prendido todas las garantas procesales penales del art. 18, CN, indicando que "consisten en la observancia de las formas sustanciales del juicio, relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del reo". Con ello, a pesar de que comprende la sentencia como acto ineludible capaz de fundar la actuacin concreta del poder penal del Estado, se refiere ms al "aspecto externo" o meramente objetivo de la palabra juicio, que a su significado como operacin intelectual. La ltima sentencia citada aclara, no Maicr - 16

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n. El juicio fundante de la decisin de aplicar una pena a alguien es tarea que le corresponde al Poder Judicial dentro del esquema de divisin de los poderes soberanos-de un Estado, segn el sistema republicano de gobierno, aspecto que se analizar con detenimiento al tratar el principio del juez natural ( 7, A, 2)214. El presidente de la Repblica no puede ni tampoco ninguna autoridad administrativa que de l dependa- "condenar por s ni aplicar penas" (CN, 23), ni "ejercer funciones judiciales, conocer las causas pendientes o restablecer las ya fenecidas" (CN, 95). Tampoco el Poder Legislativo est facultado para llevar a cabo esa tarea, ni es vlido el juicio que pueda emitir sobre una condena y la aplicacin a alguien de una pena, lo que no slo emerge de la enumeracin de las facultades que le son concedidas (CN, 67), que no contienen esta autorizacin, sino tambin, genricamente, del sistema republicano de gobierno (CN, 1) y, particularmente, de la advertencia del nico juicio de responsabilidad para el cual se autoriza a uno de sus rganos Quicio poltico para el presidente, vicepresidente, ministros, miembros del Poder Judicial y suspensin en el cargo legislativo; CN, 45, 52, 61 y 62): quien resulte abarcado por un juicio negativo sobre su comportamiento queda sujeto, eventualmente, a "acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios" (CN, 52), o debe ser puesto "a disposicin del juez competente para su juzgamiento" (CN, 62) y el "fallo no tendr ms efecto que destituir al acusado" (CN, 52) o "suspender en sus funciones al acusado" (CN, 62). La

nica excepcin est representada por la autorizacin para declarar al acusado "incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nacin" (CN, 52), una forma de inhabilitacin, sea ella una pena o una medida de seguridad. Las provincias, en sus constituciones polticas, deben distribuir la competencia estatal de conformidad con este principio bsico (CN, 5 y 106), de manera tal que l rige en todo el territorio de la Nacin, con independencia de la organizacin judicial competente para emitir el juicio o decisin judicial de condena que habilita la pena, segn la aplicacin del sistema federal en la administracin de justicia. III. Existe en nuestra doctrina jurdica y en nuestra jurisprudencia la tendencia definida a afirmar categricamente que la sentencia penal en verdad: toda sentencia judicial debe ser fundada para ser vlida, y, ms an, que ello deriva de la interpretacin sistemtica del texto de la Constitucin nacional, en especial de la garanta del juicio previo fundado en ley anterior al hecho imputado (CN, 18) o de la que dispone la inviolabilidad de la defensa del imputado (CN, 18), y como exigencia de la forma republicana de gobierno (CN, 1) 2 1 S . En ese sentido, se entiende por fundar la sentencia, o por motivarla, como tambin se enuncia esa exigencia para su validez, no tan slo la expresin de las premisas del juicio, las circunstancias de hecho verificadas y las reglas jurdicas aplicables, como alguna vez se ha entendido en sentido muy estricto 216, sino, antes bien, la exposicin de las razones de hecho 2'5 Cf. De la Ra, Fernando, El recurso de casacin en el derecho positivo argentino [El recurso de casacin...], Ed. Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1968, n 50 y 51, ps. 149 y ss.; no' 129, ps. 363 y ss.; en Fallos CSN, t. 240, p. 160; t. 287, p. 306; t. 297, p. 362; t. 268, p. 186; t. 261, p. 209; t. 262, p. 144 y t. 262, p. 459. La Corte Suprema ha calificado las sentencias infundadas, con fundamentos meramente aparentes o vicios lgicos en la motivacin como arbitrarias, segn su conocida doctrina sobre la arbitrariedad como
sustento del recurso extraordinario ante ella (inconstitucionalidad) y causa de la descalificacin de la sentencia: cf. Carri, Genaro R. yAlejandro D., El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, 3a- ed., Ed. Abeledo-Perrpt, Buenos Aires, 1983, en especial, t. I, cap. XIII, 2, B, ps. 240 y ss. y 3, ps. 259 y ss. y t. II, cap. IX, ps. 139 y siguientes. 2'6 Cf. Peters, Strafprozess, cit., 51, IV, ps. 406 y ss.; Maier, La ordenanza procesal alemana..., cit., vol. II, 267, p. 236.

obstante, que esas formas sustanciales provienen de la garanta de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Por fuera de toda crtica al significado de estas palabras, utilizadas por nuestra Corte Suprema en cierta sucesin, conviene sealar que ella ha tomado como modelo la sucesin fundamental de actos del plenario regulado en el CPP nacional, segn su nombre habitual entre nosotros, sin advertir los vicios de ese tipo de procedimiento que, a nuestro juicio (valor probatorio de actos no
controlados por el imputado y su defensor, incluso anteriores al plenario, y la falta de intervencin real del imputado en el procedimiento que funda la sentencia), descalifican tanto al mismo procedimiento, cuanto al fallo, desde el punto de vista constitucional. 211 Fallos CSN, t. 127, p. 374.

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y de Derecho que justifican la decisin, esto es, en lenguaje vulgar. la exteriorizacin del por qu de las conclusiones de hecho y de JDerecho que el tribunal afirma para arribar a la solucin del caso: se reconoce que una sentencia est fundada, al menos en lo que hace a la reconstruccin histrica de los hechos, cuando menciona los elementos de prueba a travs de los cuales arriba racionalmente a una determinada conclusin tctica, esos elementos han sido vlidamente incorporados al proceso y son aptos para ser valorados (legitimidad de la valoracin), y exterioriza la valoracin probatoria, esto es, contiene la explicacin del por qu de la conclusin, siguiendo las leyes del pensamiento humano (principios lgicos de igualdad, contradiccin, tercero excluido y razn suficiente), de a experiencia y de la psicologa comn 217.1
, En verdad, la afirmacin reconoce slidos fundamentos polticos, aun cuando su fundamentacin constitucional peque por la escasez, de su desarrollo analtico, lo que se muestra en los argumentos polticos generalizantes que se trasladan, sin ms, al texto constitucional. Los dos argumentos fundamentales que se utilizan se apoyan en la forma republicana de gobierno y en la garanta de defensa para el justiciable. Por el primero de estos argumentos se expresa que las repblicas modernas, para tornar efectivo el control popular sobre la administracin de justicia y el juicio de responsabilidad sobre los jueces, no slo necesitan que el juicio sea pblico, sino tambin que la decisin exteriorice los motivos que la justifican; ello permite, adems, evitar, en lo posible, las decisiones caprichosas o apoyadas slo en impresiones o intereses subjetivos, erigiendo a las sentencias en verdaderas operaciones intelectuales acordes con el racionalismo moder-

no 218. El argumento, sin embargo, deja de lado que, histricamente, el traslado al pueblo de la administracin de justicia, a travs de los jurados populares, elemento esencial de las repblicas modernas, implica que, por lo menos en lo que respecta a la valoracin probatoria, los jueces deciden segn su intima conviccin, lo que significa que no darn razones sobre la conclusin a la que arriban. La necesidad de fundar la sentencia es propia de tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes, que aplican en la valoracin de la prueba el sistema de las pruebas legales y cuyas sentencias pueden ser controladas por tribunales superiores, segn la organizacin jerrquica de los rganos de administracin de justicia. As se explica que en nuestro pas fuera Rosas, por ley del 6/12/1938, quien estableciera la exigencia de fundar las sentencias} Sobre los jueces populares (jurados), por lo dems, no recae, en principio, la responsabilidad poltica que regulan los pactos constitucionales. Tras de este argumento, aun sin consignarlo, juega la idea que, por lo menos hasta ahora, domina nuestra organizacin judicial: jueces profesionales como funcionarios pblicos permanentes y tribunales organizados verticalmente, eslabonados jerrquicamente. El segundo argumento reside en otorgar la posibilidad al justiciable de criticar la sentencia y lograr un nuevo examen de la cuestin, al menos limitadamente (casacin), con lo que aqul adquiere una nueva oportunidad para ejercer su defensa. Pero, si se afirma unnimemente que ni la defensa ni el juicio previo exigen que las leyes procesales posibiliten la impugnacin de la sentencia y el nuevo examen del caso en otra instancia219, no se explica por qu la misma garanta funda la necesidad de que el justiciable pueda criticar la sentencia. A decir verdad, el argumento se vincula ms con nuestra preferencia por los controles internos (organizacin judicial vertical, recursos contra la sentencia), proveniente del sistema continental europeo de administracin de justicia y, sobre todo, de la poca de la Inquisicin, que no hemos abandonado totalmente, que con el sistema republicano, para el cual el control externo (popular) del proceso (publicidad) y la decisin (participacin de los ciudadanos en ella) debera predominar. Nuestra Constitucin nacional no presta apoyo a aqullos que pretenden que la reconstruccin de hechos integrante de la sentencia penal, esto es, la premisa fctica del juicio previo fundante de

2,7 Cf. Nez, Ricardo C, "El contralor de las sentencias de los tribunales de juicio por la va de la casacin", en Temas de derecho penal y en derecho procesal, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1958, III, ps. 84 y ss.; Maier, Julio B. J., Forma del auto de procesamiento, en "Cuadernos de los Institutos", n 75 (IV del Instituto de Derecho Procesal Penal), Universidad Nacional de Crdoba, 1963, V, ps. 43 y ss.; en ambos las exigencias propias de la motivacin; tambin, De la Ra, El recurso de casacin..., cit., no 53 y ss., ps. 153 y ss., con mayor amplitud.rEstas son reglas propias del sistema de libre conviccin o sana crtica en la valoracin de la prueba; cuando se sigue el sistema de pruebas legales o existe alguna regla de prueba legal (ej.: ley de matrimonio civil [hoy derogada] 2393, 96, CC, 80 y ss., 104, 263), la exigencia y su control son puramente jurdicos: consisten en determinar si las afirmaciones fcticas de la decisin derivan de la correcta aplicacin de las reglas que la ley prev,;

218 Cf. Corts, Gernimo, Exposicin de la reforma constitucional sancionada en 1870, 2a- ed., Crdoba, 1903; Gavier, Ernesto R., La motiva cin de as sentencias, en "Comercio y Justicia", ejemplar del 15 y 16/10/61 y en "Jurisprudencia de Mendoza", 28-589, ambos transcriptos por Fernando de la Ra, El recurso de casacin..., cit., ps. 150 y siguiente. 219 Fallos CSN, t. 238, ps. 305 y 333; t. 244, p. 480; t. 247, p. 202; t. 248, p. 101.

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la aplicacin de la pena, deba ser motivada en el sentido indicado. No slo no existe en el texto constitucional ninguna oracin de la que se pueda desprender esa exigencia, sino que, por el contrario, la ley fundamental ha estimado consustancial a nuestra forma republicana de gobierno el juicio por jurados (CN, 24, 67. inc. 11, y 102) y l, como modelo de tribunal de juicio, representa la inexistencia de toda expresin de motivos que apoye el veredicto en e que concluye, pues, tanto histricamente, cuanto en el Derecho comparado, esos tribunales valoran la prueba por el sistema de ntima conviccin, sin necesidad de exteriorizar las razones por las que arriban a una determinada conclusin aprobatoria o desapro-batoria del comportamiento imputado.De all emerge que nuestra misma Corte Suprema haya debido contrariar sus afirmaciones genricas acerca de la invalidez de las sentencias infundadas, base de su doctrina sobre la arbitrariedad, que habilita el recurso extraordinario ante ella, en el nico caso legislativo que supone el juicio porjurados 22C\Tor lo dems, es hipcrita sostener que la exigencia de motivar los fallos penales, explicando la valoracin de la prueba por la que se arriba a determinada conclusin fctica, constituye una garanta individual, integrante del juicio previoS Si ello fuera as, no debera proceder la anulacin de sentencias favorables al imputado por este motivo, cuando, por ejemplo, la sentencia considera que el hecho no existe, el imputado no ha participado en l o, por alguna circunstancia, afirma una justificante, rechaza la culpabilidad o la misma punibilidad. Y, sin embargo, la exigencia se utiliza de ordinario por nuestra misma corte constitucional para casar sentencias favorables al imputado o sin recurso defensivo, por supuesto, con total prescindencia de lo que dispone la ley procesal aplicada, pues ella no es objeto de interpretacin y aplicacin por esa corte, salvo su rechazo porque se opone a una garanta constitucional. Las argumentaciones anteriores slo pretenden destruir la afirmacin categrica acerca de que las conclusiones fcticas que se enuncian en las sentencias penales tengan que ser motivadas, por exigencia constitucional. No sera contraria a nuestra Constitucin una ley procesal que, admitiendo el jurado clsico, permiso Fallos CSN, t. 298, ps. 281 y 286; t. 300, p. 1173; t. 303, p. 2001.

tiera resolver las cuestiones de hecho afirmndolas o negndolas, sin exponer pblicamente los motivos de la decisin. Sin embargo, ello en nada empece a que las leyes exijan la fundamentacin clara de la reconstruccin histrica que. como premisa, integra la decisin penal, y mucho menos se opone a la previsin de un recurso que posibilite la anulacin de las sentencias infundadas (casacin formal). Al contrario, polticamente la exigencia resulta adecuada, por las razones ya observadas, incluso como imposicin moderna del sistema republicano, cuyo progreso no est vedado. Los tribunales de escabinos, frmula mixta que posibilita mantener los jueces populares y accidentales en comunin con los jueces profesionales, intentan allanar el camino para esa idea221. De hecho las leyes, aun cuando mirando siempre a nuestros tribunales tcnicos y permanentes, han exigido claramente la motivacin del fallo sobre los hechos (Constitucin de la provincia de Crdoba, arts. 9 o y 136; CPP Crdoba, 417, inc. 4o) y regulado un recurso idneo para anular la sentencia dictada con inobservancia de esa exigencia (CPP Crdoba, 390, inc. 2o). IV.. La sentencia penal pronunciada por el rgano judicial competente para ello es hoy el nico fundamento que admite la aplicacin de una pena: Desde que la sociedad moderna prohibi la justicia de propia mano (venganza privada) y erigi al Estado (poder poltico central) en depositario y monopolizador del poder penal, constituyendo a la pena como un instituto pblico, ella slo puede ser impuesta por un rgano oficial determinado por la ley. E! principio rige aun en los casos que toleran la persecucin penal privada (CP, 73 y ss.). El marca una profunda separacin entre el Derecho privado y el Derecho penal. En el Derecho privado, la composicin entre los titulares de intereses en conflicto sigue siendo una forma admitida -y natural de solucin de esos conflictos, slo repugnante en casos excepcionales, que interesan a normas de "orden pblico"; la autonoma de la voluntad rige ampliamente en ese mbito, aun para la solucin de los conflictos sociales o para la determinacin de la sancin, de manera tal que, 221 Ya Carrara, Programa. . ., cit., t. 2, ps. 143 y ss., se ocupaba de observar cmo la participacin ciudadana en la administracin de justicia se poda concebir exigiendo la fundamentacin de la sentencia.

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por ejemplo, cualquiera puede acordar haber causado un dao a otro por su culpa y obligarse a hacer efectiva una reparacin determinada, perfectamente ejecutable, incluso coactivamente, aunque la composicin haya sido privada, sin intervencin estatal. En cambio, el principio de la autonoma de la voluntad tiene muy escasa importancia en el Derecho penal (CP, 73 y ss., persecucin penal privada; CP, 72, instancia privada; CP, 59, inc. 4, extincin de la persecucin penal por renuncia del ofendido en los delitos de accin privada; CP, 69, extincin de la pena por perdn del ofendido en los delitos de accin privada) y absolutamente ninguna en cuanto a la imposicin de una pena en el sentido antes sealado, sin intervencin del rgano judicial competente y prescindiendo de la sentencia penal. As, salvo la posibilidad del ofendido de evitar la persecucin penal o de perdonar la pena en casos excepcionales, que la ley prev, la pena es siempre pblica y su imposicin slo puede provenir de una sentencia penal condenatoria, aun en aquellos casos en los que se reconoce al ofendido cierto poder de disposicin sobre su aplicacin o su ejecucin (delitos de instancia y accin privada). El reo, en cambio, no posee ningn poder de disposicin sobre la pena, de manera tal que la composicin privada se torna imposible. V. Decir que, para someter a alguien a una pena, es necesario el pronunciamiento de una sentencia firme de condena que declare su culpabilidad en un delito determinado y le aplique la pena, y que, como veremos, para obtener legtimamente esa sentencia, es preciso tramitar un procedimiento previo, segn la ley, en el que se verifique la imputacin, es lo mismo que sostener que, durante el procedimiento o, si se quiere, durante la persecucin penal, el imputado es considerado y tratado como un inocente, por principio. La importancia que esta mxima asume en la construccin dogmtica de toda la estructura del Derecho procesal penal justifica su tratamiento separado (ver 6, C), tradicional entre nosotros. fLo expresado de ninguna manera afirma que el imputado sea inocente hasta el momento en que se dicte una sentencia de condena firme, que constituye o crea la culpabilidad; se es inocente o culpable (en sentido amplio) en el momento del hecho, segn lo que se hizo o dej de hacer (comportamiento observado), pero el

orden jurdico (normativo) slo comienza a tratar a una persona como culpable desde el momento en el cual la sentencia de condena queda firme| El CP, 66, que define el momento en que comienza a correr la prescripcin de la pena desde la medianoche en que se notifica al reo la sentencia condenatoria firme-, proporciona fundamento normativo suficiente para establecer la nueva situacin jurdica del condenado, conforme al principio estudiado. 2. El proceso legal previo (nulla poena sine processu) I. La ley fundamental supone tambin un procedimiento previo a la sentencia tal que, precisamente, le procure los elementos para la decisin del tribunal respecto de la imputacin deducida, esto es, los elementos que le permitirn construir, sobre todo, la premisa fctica en la que apoyar su resolucin, aplicando la ley penal o prescindiendo de su actuacin. Este es otro de los sentidos que en la Constitucin asume la clusula del "juicio previo", no slo porque la misma palabra proceso aparece al final de la regla sentada (CN, 18, prr. I), sino, especialmente, porque los preceptos de garanta judicial que el mismo artculo contiene se ocupan, precisamente, de las formas fundamentales que debe observar ese proceso previo. Por ello se ha sostenido que la reaccin penal no es inmediata a la perpetracin de un delito, sino mediata a ella, a travs y despus de un procedimiento regular que verifique el fundamento de una sentencia de condena222; ello ha sido traducido afirmando la mediaez de la conminacin penal, en el sentido de que el poder penal del Estado no habilita, en nuestro sistema, a la coaccin directa, sino que la pena instituida por el Derecho penal representa una previsin abstracta, amenazada al infractor eventual, cuya concrecin slo puede ser el resultado de un procedimiento regulado por la ley, que culmine en una decisin formalizada autorizando al Estado a aplicarla 223. Esta es la razn por la que, en nues222 Qf Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 24. 223 Cf. Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 106.

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tro sistema, el Derecho procesal penal se torna necesario para el Derecho penal, porque su realizacin prctica no se concibe sino a travs de aqul. Salvo el caso excepcional de la legtima defensa (CP, 34, incs. 6 o y 7o), en el que se tolera la reaccin directa contra el injusto, el Estado ha tomado para s la funcin de administrar justicia en materia penal, por intermedio de un proceso regular y monopolizando la reaccin mediata contra el infractor. Excluye as la venganza privada y la reaccin directa que el orden jurdico slo permite por excepcin, cuando reconoce la posibilidad de salvar el bien jurdico amenazado y admite que la proteccin estatal llegar demasiado tarde. II. El procedimiento previo exigido por la Constitucin no es cualquier proceso que puedan establecer, a su arbitrio, las autoridades pblicas competentes para llevarlo a cabo, ni ellas en combinacin con el imputado y su defensor, aun cuando se propongan observar y de hecho lo hagan las garantas de seguridad i n d i v i dual previstas en la ley suprema. Al contrario, se debe tratar de un procedimiento jurdico, esto es, reglado por ley, que defina los actos que lo componen y el orden en el que se los debe llevar a cabo 234. Ello implica la necesidad de una ley del Estado que lo establezca y el deber de los rganos legislativos competentes de dictar la ley adecuada para llevarlo a cabo, organizando la administracin de justicia penal (ley de organizacin judicial) y estableciendo el procedimiento penal que los rganos pblicos de persecucin y de decisin debern observar para cumplir su cometido (ley de enjuiciamiento penal, entre nosotros: Cdigo Procesal Penal). Es por esta razn que [no asegura la administracin de justicia en materia penal (CN, 5) la provincia que responde insuficientemente al deber de organizar la justicia, estableciendo los rganos de decisin y de persecucin penal necesarios y suficientes para llevar a cabo el procedimiento penal, y al de dictar una ley de enjuiciamiento adecuada a las seguridades individuales que prev la Constitucin nacional; esa conducta habilita la intervencin federal

(CN, 6) para poner remedio al defecto y as garantir la forma republicana de gobierno

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ni. Pero el procedimiento reglado que exige la Constitucin tampoco es cualquier procedimiento establecido por la ley, sino uno acorde con las seguridades individuales y formas que postula la misma ley suprema (juez natural, inviolabilidad de la defensa, tratamiento del imputado como inocente, incoercibilidad del imputado como rgano de prueba, inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia epistolar, juicio pblico a decidir por jurados en la misma provincia en la que se cometi el delito), regulando as las pautas principales a las que debern ajustarse las leyes de enjuiciamiento penal, que ellas se ocuparn de reglamentar con minuciosidad. Desde este punto de vista el proceso penal es un procedimiento de proteccin jurdica para los justiciables, y el Derecho procesal penal una ley reglamentaria de la Constitucin (CN, 28; ver 2,B, 1,6 y 3,B, 2). Debido a la importancia de estos principios rectores, los prximos nmeros de este pargrafo se ocuparn de ellos separadamente. Ellos, y no la regla aqu estudiada, constituyen y dan contenido a la garantael debido proceso legal (due process oflaw, segn denominacin anglosajona 226), pues establecen jurdicamente los principios polticos que conforman la base del Derecho procesal penal argentino 227. No se trata, en efecto, de principios jurdicos extrados por induccin de las diferentes reglas o casos abstractos que regula la ley J28, sino de pautas generales establecidas en la Constitucin que gobiernan la vigencia, y hasta la interpretacin, de las leyes procesales comunes; son, en verdad, decisiones polticas generales de cuyo contenido

22" Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. I, 4, b, ps. 25 y ss., Henkel, Strafvcrfahrensrecht, cit., 23, I, p. 95.

225 Cf. Gonzlez,Manual..., cit., n 180, p. 190 y siguiente. 226 Cf. Israel, Jerold H.; Lafave, Wayne R., Criminal procedure-Constiturional Limitations, 3a' ed., Ed. West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1980, cap. 1, p. 3 y ss.; Weinreb, Lloyd h.^Leading constilutional cases on criminal justice, Ed. The foundation p'ress. inc. Minela, New York, 1975, 1, XIV, ps. 2 y siguientes. 221 Bases constitucionales es la denominacin que utiliza Clari Olmedo, Tratado..., cit., 1.1, cap. 3, ps. 211 y siguientes. 228 A la manera de los principios jurdicos generales segn lo postula Soler, Sebastin, La interpretacin de la ley, Ed, Ariel, Barcelona, 1962, XX, ps. 171 y ss, (cf. tambin, V, ps. 31 y siguientes).

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deben derivar, deductivamente, el reglamento procesal tendiente a hacerlas efectivas; no son inmutables y perennes, a la manera de la afirmacin jusnaturalista, pero si necesarias para nuestras leyes de enjuiciamiento, pues condicionan su vigencia.

C. INOCENCIA 1. Concepto La ley fundamental impide que se trate como a un culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputacin, hasta tanto el Estado, por intermedio de los rganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena. Segn se observa, la afirmacin emerge directamente de la necesidad del juicio previo, antes explicada (v. B, 1). De all que se afirme que el imputado es inocente durante la sustanciacin del proceso 229 o que los habitantes de la Nacin gozan de un estado de inocencia, mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, aun cuando con respecto a ellos se haya abierto una causa penal y cualquiera que sea el proceso de esa causa 23. La historia revela que esta declamacin tan drstica es consecuencia de la reaccin que se produjo contra la Inquisicin. As, la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano sfablci en Francia que "presumindose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable.. ." (art. 9o). De la misma manera, muchas constituciones declaran expresamente la inocencia del imputado hasta la sentencia firme de condena 23i o, con frmula equivalente, no .consideran culpable a ninguna persona sin declaracin de su culpabilidad por sentencia firme. La Declaracin universal de los derechos humanos ha repetido la frmula (art. 11, prr. 1): "toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa" 232. 229 Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., ps. 39 y siguiente. 23 Ciara Olmedo, Tratado..., cit., t. I, p. 231. 231 Constitucin para la provincia de Crdoba, art. 17. 232 En el mismo sentido la Convencin europea sobre derechos humanos, art. 6, prr. II.

"Presumir inocente", "reputar inocente" o "no considerar culpable" significan exactamente lo mismo; y, al mismo tiempo, estas declaraciones formales mentan el mismo principio que emerge de la exigencia de un "juicio previo" para penar a una persona. Nuestra Corte Suprema lo ha entendido as desde antiguo (Fallos CSN, t. 7, p. 371; t. 16, p. 88; t. 54, p. 273; t. 64, p. 352), al referirse a la privacin de libertad procesal, una de las principales repercusiones de este principio, afirmando que "el encausado tiene a su favor la presuncin de inculpabilidad", fundada "tambin en la Constitucin porque nace de la forma republicana de gobierno y del espritu liberal de nuestras instituciones (art. 33, CN)" (Fallos CSN, t. 102, p. 225, lo destacado es nuestro). La inocencia o la culpabilidad se mide, sin embargo, segn lo que el imputado ha hecho o ha dejado de hacer en el momento del hecho que le es atribuido, esto es: es inocente si no desobedeci ningn mandato o no infringi ninguna prohibicin, o si, comportndose de esa manera, lo hizo al amparo de una regla permisiva que eliminaba la antijuridicidad de ese comportamiento, o bien concurri alguna causa que eliminaba su culpabilidad o, en fin, se arriba al mismo resultado prctico ante la existencia de una de las causas que excluyen la punibilidad; culpable es, por el contrario, quien se comport contraviniendo un mandato o una prohibicin, de manera antijurdica, culpable y punible. La declaracin estudiada no quiere significar, por ello, que la sentencia penal de condena constituya la culpabilidad, sino, muy por el contrario, que ella es la nica forma de declarar esa culpabilidad, sealando a una persona como autor culpable de un hecho punible o partcipe en l, y, por tanto, la nica forma de imponer una pena a alguien (v. B, l,IyV)233. De tal manera, el principio estudiado quiere slo significar que toda persona debe ser tratada como un inocente, desde el punto de vista del orden jurdico, mientras no exista una sentencia penal de condena; por ende, que la situacin jurdica de un individuo 233 Slo la egologa argentina piensa que el delito emerge en la sentencia como la interferencia de la conducta entre el juez y el transgresor: Landabu-ru, Laureano (h), El delito como estructura, en "Revista de Derecho Penal", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1945, ao I, I a - seccin, ps. 448 y ss. Es risueo que la misma definicin parta de un "transgresor" anterior a la "interferencia" que constituye el delito.

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frente a cualquier imputacin es la de un inocente, mientras no se declare formalmente su culpabilidad y, por ello, ninguna consecuencia penal le es aplicable, permaneciendo su situacin frente al Derecho regida por las reglas aplicables a todos, con prescindencia de la imputacin deducida. Desde este punto de vista es lcito afirmar que el imputado goza de la misma situacin jurdica que un inocente. Se trata, en verdad, de un punto de partida poltico que asume o debe asumir la ley de enjuiciamiento penal, punto de partida que constituy, en su momento, la reaccin contra una manera de perseguir penalmente que, precisamente, parta desde el extremo contrario. El principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, sino, antes bien, que no puede ser considerado culpable hasta la decisin que pone fin al procedimiento, condenndolo. Si se hubiera comprendido el principio de esta manera es posible que todas las discusiones en torno a l se hubieran evitado o, por lo menos, hubieran encontrado el lugar que les corresponde, la discusin poltica favorable o desfavorable a ese punto de partida. El positivismo criminolgico, tan adepto a razonamientos empricos, con desprecio de las previsiones normativas, lleg a definir como absurda esta garanta de la seguridad individual, al menos en ciertos casos (confesin, delito en flagrante, delincuentes habituales, reincidentes o por tendencia); para ellos, la hiptesis slo sera admisible si se trata de un delincuente ocasional que ha rechazado la imputacin, y, aun en ese caso, durante cierto perodo del procedimiento, porque el encarcelamiento preventivo, fundado en la sospecha evidente o en la probabilidad de que la imputacin sea cierta, la remi sin a juicio del acusado, la sentencia no firme, y hasta la misma imputacin fundada que abre una persecucin penal, revelan que al imputado no se lo presume inocente sino, antes bien, culpable 234. La voz latina praesumptio no es utilizada en este contexto de razonamiento como una determinacin normativa, sino como una forma de determinacin fctica,en el sentido de indicio o conjetura como elemento de pnieba (prueba indirecta). Es por ello que, quienes piensan as, creen, en definitiva, que la afirmacin seria de esta "presuncin de inocencia" imposibilitara la persecucin y el procedimiento penal. Las reacciones contra el pensamiento liberal en materia penal el fascismo, por ejemplo- abominan de esta regla de principio; "nada ms burda234 Cf. las opiniones de Gar falo y Ferri en las citas de Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. I, 5, III. ps. 33 y siguientes.

mente paradjico e irracional" 235; la base es la misma; si se persigue penalmente o somete a proceso a una persona es porque se lo presume culpable y no inocente; las presunciones son medios de probar indirectamente el hecho; la afirmacin del principio con seriedad y aceptando todas sus consecuencias imposibilitara la persecucin penal, transformara radicalmente el procedimiento y derogara varias de sus instituciones (el encarcelamiento preventivo). El pensamiento republicano y liberal, en cambio, aprecia la mxima como punto de partida de toda su comprensin del proceso penal 236 y le otorga un contenido material indiscutible, que influye sobre las principales instituciones procesales (la prueba, la sentencia, la situacin del imputado, las medidas de coercin) y que intentaremos precisar inmediatamente 237. Hasta lo que nosotros conocemos, el principio rige tambie'n en el derecho socialista 238. Desde el punto de vista del in dubio pro reo, una de sus repercusiones, a la hora de dictar sentencia, se trata, en verdad, de una praesumptio < Cf. Manzini, Tratado..., cit., t. I, n 40, II, ps. 253 y ss. En l se unen, a un mismo tiempo, la reaccin fascista contra el liberalismo y el rechazo al pensamiento francs del Iluminismo ("absurdo escogitado en Francia"). Interesante es observar la interpretacin que l acuerda a los aforismos Innocens praesumitur, cuius nocentia non probatur (se presume inocente aqul cuya inocencia no se prueba) y Omnis praesumitur bonus nisi probetur malus (todos se presumen buenos mientras no se prueba que son malos), provenientes de la poca inquisitiva (el ltimo de la Ordenanza criminal francesa de 1670, art. 28, V): "Esto no significa que el imputado deba presumirse inocente mientras est en curso la instruccin o el juicio, sino ms bien que al absuelto por cualquier motivo se lo debe presumir inocente"; y despus recomienza atribuyendo "la degeneracin de la mxima" a la declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano (nota 10, p. 254). Mas, algo es algo: pues a partir de esta afirmacin retaceada de Manzini se puede llegar a pensar, sin mucho esfuerzo, que los aforismos no slo prohiben la absolucin de la instancia, sino, tambin, que ellos tienen vigencia general slo negada por la sentencia de condena, en el sentido indicado en el texto. 236 Cf, Carrara, Francesco, Opsculos de derecho criminal [Opsculos...], Ed. Temis, Bogot, 1980, vol. V, XV; Derecho penal y procedimiento penal, p. 14; dem, Programa..., cit., vol. II, 828, p. 199; Beccaria, Cesare, "Dei delitti e delle pene", en Opere, Ed. Mediabanca, Milano, 1984, vol. I, XIII, p. 56, crey en "el derecho que cualquier persona tiene de ser credo inocen te", por lo cual reclamaba la certeza (prueba perfecta) para condenar (ver tambin XIV, ps. 58 y siguientes). 237 Cf. Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 11,11, p. 57. 238 Cf. Luther, Horst y otros, Strafverfahrensrecht (Lehrbuch), Staatsverlag der DDR, Berln, 1977, 3.2.3., ps. 83 y ss.; Constitucin de la Repblica Democrtica Alemana, art, 99; Convencin internacional sobre derechos ci viles y polticos (16,'12/66), art. 14, no 2.

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iuris tantum, porque impide condenar y manda absolver cuando la culpabilidad del imputado no ha sido verificada con certeza (fuera de toda duda racional), esto es, cuando los rganos de persecucin penal no han podido destruir la situacin de inocencia, construida de antemano por la ley. Este mismo razonamiento ha tenido decisiva influencia para evitar la poena extraordinaria, cuando la infraccin no quedaba demostrada con toda certeza y restaba inclume la sospecha fundada sobre el imputado; sin embargo, por otro camino, algunos institutos del Derecho penal pueden presentar verdaderas excepciones a esta determinacin como, por ejemplo, el tipo del art. 278 bis, CP (llamada ley 21.338, art. 278 actual, con texto similar), cuando impone pena a quien "deba presumir" que las cosas recibidas provenan de un delito. Desde un punto de vista general, en cambio, el principio manda que el imputado sea considerado y tratado como un inocente durante el procedimiento de persecucin penal o, lo que es lo mismo, que no se anticipe la pena al "juicio previo", esto es, a la sentencia de condena firme. Segn se aprecia, no es del todo correcta la indicacin de Alfredo Vlez Mariconde, aun defendiendo el principio, que estima como un "error" o "exceso verbal" la utilizacin del sustantivo presuncin en su definicin 239.

2. Repercusiones a) In dubio pro reo 240 I. El aforismo, cuya prosapia le ha otorgado difusin casi popular (por fuera de la misma profesin jurdica), proviene hoy, a la letra, de la presuncin de inocencia que ampara al imputado241. Sin embargo, se afirma que el principio tiene larga data; por ejemplo, se rescata en el Derecho romano de la ltima poca imperial el brocardo "Satius 239Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit,, cap. I, 5, III, p. 38. 240Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, citado; mi respeto por el libro, concordancias y discrepancias, al comentarlo en "Revista Argentina de De recho Procesal", 1971, n 4, ps. 591 y ss.; Vzquez Rossi, Jorge, La defensa penal, Ed. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1978, cap. VI, ps. 169 y ss.; Danielsen, Ral V., El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, JA, Doctri na, 1975, p. 124, quien, con argumentacin confusa, no vincula el brocardo al principio de inocencia, sino a la necesidad poltica de evitar errores judiciales y a la conciencia del hombre sobre la existencia de juicios errneos, de modo que sera irracional extraer de ese estado psicolgico del juez consecuencias penales en contra del imputado (ps. 126, 127 y 136). 241Cf. Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, citado.

esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnari" (es preferible dejar impune al culpable de un hecho punible que perjudicar a un inocente; Digesto, De poenis, Ulpiano, 1, 5); en el Derecho cannico rega la mxima "actore non probante reus absolvitur", trasladada al derecho comn inquisitivo (Innocens praesumitur, cuius nocentia non probatur; Omnis prae-sumitur bonus nisi probetur malus) 242. Se debe recordar, no obstante, que aun en el Derecho romano republicano se conoci el "non liquet" y que el procedimiento inquisitivo tambin conoci la poena extraordinaria y la absohttio ab instantia, con lo cual la vigencia de la mxima resulta meramente formal o, por lo menos, se reduce considerablemente 243 . Aunque se discute sobre el verdadero nacimiento histrico de la mxima, su concepcin actual proviene directamente del iluminismo y del movimiento poltico que l form, cristalizando en la presuncin de inocencia declamada por el art. 9o de la Declaracin de los derechos del hombre y el ciudadano. En verdad, la afirmacin del aforismo viene histricamente unida a la supresin del sistema de prueba legal y a la imposicin de la ntima o libre conviccin en la valoracin de la prueba; por lo dems, el aforismo slo alcanza su real valor adherido al ne bis in idem, esto es, suprimido cualquier tipo de non liquet o absolutio ab instantia y la pena aminorada contra el sospechoso {poena extraordinaria), pues slo as el mandato de absolver, cuando no se alcanza la certeza sobre el hecho punible imputado, tiene el sentido de una garanta material real. Esto, segn creo, demuestra que todo el bagaje de seguridades individuales del Iluminismo conforma el sentido actual del aforismo 244. II. Su contenido, al menos para el Derecho procesal penal, es claro: la exigencia de que la sentencia de condena y, por ende, la aplicacin de una pena, slo puede estar fundada en la certeza del tribunal que-falla acerca de la existencia de un hecho punible atri-buible al acusado 24s. Precisamente, la falta de certeza representa la

242 Cf. Manzini, Tratado..., cit., t. I, no 40, II, p. 253 y ss.; otros bro-cardos del Derecho romano, de similar significado, incluso referidos al proceso civil, en Pea Guzmn, Luis A., '"In dubio pro reo", en Enciclopedia Jurdica Omeba, Ed. Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1961, p. 261 (in oscuro, libertatem praevalere). 543 Cf. Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 15, D, 2, ps. 78 y siguiente; Henkel, Strafverfahrensrecht, cit., 97, III, p. 405; Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, cit., X, p. 134. 244 En el mismo sentido los autores citados inmediatamente antes. 545 Cf. Schmidt, Eberhard, DeutschesStrafprozessrecht, F.d. Vandenhoeck. & Ruprecht, Gttingen, 1967, n 102, p. 60. Maier- 17

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imposibilidad del Estado de destruir la situacin de inocencia, construida por la ley (presuncin), que ampara al imputado, razn por la cual ella conduce a la absolucin. Cualquier otra posicin del juez respecto de la verdad, la duda o aun la probabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolucin. Los conceptos certeza, probabilidad y duda se utilizan en este contexto aludiendo a una relacin de conocimiento y al conocimiento histrico. En efecto, todo se reduce a una relacin de conocimiento, esto es, a la relacin que existe entre el sujeto cognoscente y el objeto que pretende conocer, trascendente a l. Y este objeto es real, existe en el tiempo (un comportamiento humano), por lo que aqu aludimos al conocimiento reproductor, copiador de objetos reales, y no al conocimiento motor, creador de objetos (caso del conocimiento matemtico). Tanto los jueces como las dems personas que intervienen en el procedimiento argumentan sobre la base del intento de conocer la verdad acerca de un hecho que, se afirma, ha ocurrido realmente: una de las funciones que cumplen es, por ello, la del historiador, pues, apelando al mrito de los elementos de prueba vlidamente incorporados al procedimiento (los "rastros" que del comportamiento humano quedan en el tiempo), reconstruye en el presente un acontecimiento humano que se ubica en el pasado. A la omisin pueden aplicarse los mismos conceptos, aunque invertidos: se trata aqu de averiguar si la accin debida no se llev a cabo. En este contexto se llama verdad a la correspondencia correcta entre la representacin ideolgica del objeto, que practica el sujeto que conoce, y la realidad: es la representacin ideolgica correcta de una realidad ontolgica o, con palabras ms sencillas, la concordancia del pensamiento con el objeto pensado 246. Quien aprecia los elementos de prueba puede, sin embargo, adoptar posiciones diferentes respecto de la verdad: puede convencerse de que la ha alcanzado, tiene la certeza de que su reconstruccin es correcta; se inclina a admicir que ha alcanzado la verdad, pero en un grado menor al anterior, pues los elementos que lo afirman en esa posicin superan a otros que la rechazan, hbiles sin embargo para evitar su conviccin total de haber elaborado un juicio correcto, sin errores, afirma slo la probabilidad de que su reconstruccin es acertada; por ltimo, comprende que no conoce la verdad, pues los elementos que afirman algo se balancean con los que lo niegan, la duda es absoluta. Conviene advertir que de estas tres posiciones, las dos primeras han sido afirmadas como bipolares, pues, se puede exteriorizar la certeza o la probabilidad de que algo existi o no existi, por ejemplo, de que el imputado tom parte en la ejecucin del hecho o de que no particip en l; la

duda, en cambio, es siempre un estado de incertidumbre y, por tanto, neutro 247. Si, convencionalmente, llamamos certeza positiva o probabilidad positiva a aquella que afirma el hecho imputado y, al contrario, certeza negativa o probabilidad negativa a aquella que se dirige a explicar como inexistente el hecho imputado (ello para evitar la trampa de lenguaje que nos producen la accin y la omisin, las condiciones positivas y las negativas que presupuestan la pena), es correcto afirmar que slo la certeza positiva permite condenar y que los dems estados del juzgador respecto de la verdad remiten a la absolu cin, como consecuencia del in dubio pro reo 248. Advirtase, sin embargo, que ello sucede en la sentencia, pues, durante el transcurso del procedimiento, algunos actos y decisiones intermedias tan slo exigen un fundamento de menor grado: por ejemplo, la decisin que autoriza el encarcelamiento preventivo (auto de procesamiento, de calificacin provisional de los hechos o de prisin preventiva, segn los diferentes cdigos) slo reclama la llamada probabilidad positiva acerca de la imputacin 249; el sobreseimiento parece partir, en principio, de la certeza negativa y admitir, incluso, la probabilidad negativa o la duda una vez agotada la investigacin 25; por esta razn, en cambio, la probabilidad positiva funda el progreso de la persecucin penal y, por ello, basta para la acusacin y la remisin ajuicio 2S1 . No se opone a esta presentacin del problema la afirmacin de Santiago Sents Melendo 252 en el sentido de que duda y certeza son dos caras de una misma moneda, que se resuelven slo en la certeza, porque cuando el juez decide no duda sobre la solucin que debe dar al caso, sino que tiene la certeza, y la expresa, de que debe resolverlo del modo en que se pronuncia. As, cuando absuelve por falta de certeza sobre la imputacin, por ejemplo, sabe ciertamente que debe absolver, pues no ha alcanzado el grado de conviccin necesario para condenar; incluso, esta elaboracin se extiende a otras decisiones para las que no es necesaria la conviccin absoluta de poseer la verdad. pues, por ejemplo, cuando el juez admite el encarcelamiento preventivo, afirmando la probabilidad de que el imputado es el autor del hecho punible, tiene

^ Cf. Maier, Forma del auto de procesamiento, cit., p. 40.

247 Cf. Ciara Olmedo, Tratado..., cit., t. I, n 328, ps. 445 y ss.; Maier, Forma del auto de procesamiento, cit., p. 41. 208 Clari Olmedo, Tratado.. ., cit., t. I, n 328, ps. 445 y ss.; Schmidt, Deutsches Strafprozessrecht, cit., n 102, p. 60. M9 Cf. Maier, Forma del auto de procesamiento, cit., ps. 42 y siguiente. "o CPP nacional, 434; CCC, Sala VI, 13/9/68, "Pollice, J."; Sala II, 4/10/74. "Montaa, R."; Sala IV, 5/5/78, "Klein, H."; Sala VI, 31/5/83, "Martnez, E. R."; CCCFed., Sala I, 16/10/80, "Rolowinski, E, L.". 251 Cf. Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, cit., X, p. 134. 252 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., n 2, ps. 36 y siguientes.

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la certeza de haber alcanzado el grado de conviccin que la ley exige para to mar esa decisin; de otra manera la rechazara, tambin con certeza. Ciertamente, las palabras duda y certeza se utilizan aqu con un significado distinto al observado antes y, por ello, la polmica no presenta los trminos antinmicos que el autor citado pretende 2S3. Mientras antes la construccin sobre los distintos grados de conviccin respecto de la verdad, que puede alcanzar quien aprecia la prueba, persegua como fin aclarar cul era el grado exigido por la ley para adoptar una decisin determinada, ahora, conociendo la exigencia jurdica, se expresa que quien falla, por efecto de ese conocimiento, tiene certeza acerca de la decisin que debe pronunciar. Un razonamiento no excluye al otro: el juez que no ha alcanzado la certeza sobre la imputacin sabe ciertamente que, por imperio de una regla jurdica, no puede condenar y debe absolver; sin embargo, al apreciar la prueba, l puede alcanzar, empricamente, cualquiera de los grados de conviccin respecto de la verdad y la ley; precisamente, tenindolos en cuenta, admite unos y proscribe otros, segn se trate de la resolucin a dictar y del momento en que se encuentra el procedimiento. La prueba ms clara de ello es la.consecuencia jurdica que leyes antiguas atribuan a la probabilidad en la sentencia (poena extraordinaria, absolutio ab instantia o non liquet), segn lo advertimos. El razonamiento del autor citado tiene plena vigencia, en cambio, para advertir el error en el que incurren algunos fallos que, en la poca actual y frente al Derecho moderno, siguen pensando que existen dos tipos de absoluciones, una plena o libre y otra de gracia o por duda, duda que expresan en la parte dispositiva de la sentencia, a manera de sancin moral, en abierta contradiccin con una regla legal (CPP nacional, 497) y con el principio constitucional de inocencia . Por fin, duda, probabilidad y certeza son posiciones respecto de la verdad que suponen la libre valoracin de la prueba, esto es, la ausencia de reglas legales que imponen a quien valora una solucin determinada en presencia de ciertos elementos o condiciones; en este ltimo caso quien valora es la ley, y la persona que expresa su voluntad slo formula un juicio jurdico acerca de las condiciones que la ley prev para determinar un hecho. Sin embargo, las expresiones "plena prueba'* y "semiplena prueba", que provienen del sistema de prueba legal, a veces utilizadas por las leyes de enjuiciamiento obedeciendo a su origen histrico, son equivalentes a certeza y probabilidad, respectivamente, cuando esas leyes no establecen un sistema puro de prueba legal (ejemplo: CPP nacional, 306 y 366, inc. Io).

UI. Entre nosotros, la Corte Suprema ha reconocido la vigencia constitucional del aforismo y su ncleo de significacin (Fallos CSN, t.'295, p. 782), casi siempre con remisin al argumento sobre la imposibilidad de invertir la carga de la pnieba (prxima consecuencia del principio de inocencia a examinar) colocando en cabeza del imputado la necesidad de probar su inocencia y desplazando la regla derivada que impone al acusador o al Estado (persecutor penal) la exigencia de demostrar con certeza la imputacin delictiva. Por lo dems, la Corte Suprema ha aplicado el aforismo en sus propias decisiones {Fallos CSN, t. 213, p. 269; t. 281, p. 69; t. 287, p. 212: t. 298, p. 240). Con la reforma constitucional de 1949 la garanta no fue derivada sino expresa en la Constitucin nacional (CN, 29, texto reformado; Fallos CSN, t. 214, p. 294). Sin embargo, esta afirmacin no conduce a la pretensin de que la Corte Suprema descienda a la valoracin de los hechos cuando el recurso del imputado sostiene que los elementos de prueba no alcanzan para verificar la certeza sobre la imputacin (Fallos CSN, t. 252, p. 361; t. 298, p. 286); al contrario, la Corte Suprema es un tribunal de casacin constitucional, razn por la cual slo revisar la sentencia cuando el tribunal de mrito desconozca la regla al valorar la prueba, admitiendo que no obtiene la certeza y, sin embargo, condena (Fallos CSN, t. 295, p. 778; t. 275, p. 9 y t. 292, p. 561). De ello se desprende que no es correcto afirmar que el principio, una vez admitido como regla jurdica, escapa al control de la casacin 25S. Ser improcedente un recurso de casacin cuya motivacin pretenda que el juez, conforme a la prueba incorporada, debi expresar en su sentencia la duda y no la certeza en ella afirmada, porque aqu se trata de la valoracin de la prueba, actividad propia del tribunal de juicio e incriticable por va de la casacin; pero ser perfectamente proponible la casacin de una sentencia que expresa la falta de certeza y, sin embargo, condena 256.

553 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., nota 36, p. 42, polemizando a Jorge A. Clari Olmedo. 2S4 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., n 6, ps. 126 y ss., con cita y exposicin de las sentencias judiciales cuya construccin se critica.

255 As, Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, cit., II, p. 126. 256 Cf. Nez, Cdigo Procesal Penal de la provincia d Crdoba, ano tado, cit., art. 410, no 14, p. 383.

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IV. Segn se observa, la sentencia definitiva -condena o absolucin- es el mbito natural en el que la regla juega su papel. Por ello, algunos cdigos modernos que contienen esta regla la ubican en el captulo dedicado a regular la sentencia 2S7; otros, en cambio, la formulan como principio general 258. Se puede admitir que, por excepcin, se afirme el favor rei e-n una decisin que no sea la sentencia, segn su denominacin tcnica, pero siempre deber estar en relacin con los elementos que tornan punible a un hecho, ante la posibilidad de afirmarlos o negarlos, y de esa decisin depender, materialmente, la clausura material de la persecucin penal (sobreseimiento definitivo). As, por ejemplo, si al decidir una excepcin de prescripcin, no se obtiene certeza acerca de la existencia de un hecho interruptivo o suspensivo de su curso, del que depende la extincin de la persecucin penal y la impunibilidad del hecho, la falta de certeza favorecer al imputado y, por ende, determinar el sobreseimiento 259. Pero sobre la base de estos casos excepcionales, fundados en el hecho de que la ley procesal permite decidir con anticipacin a la sentencia acerca de ciertas condiciones de la pena, no se puede defender afirmacin alguna que, excediendo el mbito propio de aplicacin del in dubio pro reo, le otorgue vigencia durante todo el transcurso del procedimiento. La afirmacin de que certeza y duda juegan tambin su papel en las decisiones interlocutorias, segn el argumento antes estudiado -aun en las decisiones que exigen slo probabilidad (encarcelamiento preventivo) el juez 257 CPP Crdoba, 410, III; CPP Chaco, 381, III; CPP Santa Fe, 5; a pesar de su inclusin en la parte general y en el ttulo dedicado a las reglas bsicas. Cf. Danielsen,7 principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, cit., X, p. 133. CPP nacional, 13. 259 Falta de certeza no equivale a omisin de la decisin del tribunal competente cuando la interrupcin de la prescripcin se funda en un hecho punible cometido con posterioridad al que se juzga. La doctrina del fallo plenario CCC, 7/6/49, "Prinzo, E. F.", Fallos CCC, t. VII, p. 469, es errnea porque, al suspender el pronunciamiento sobre la cuestin, admite una cuestin prejudicial penal en lo penal, que la ley no establece. La solucin adecuada remite a la misma decisin autnoma del tribunal que juzga sobre la prescripcin del primer hecho la existencia del hecho interruptor: la comisin de un nuevo delito.

que falla tiene la certeza de haber alcanzado esa exigencia, cuando provee a la coercin personal, y la certeza de no haberla alcanzado, cuando rechaza la medida260-, pese a la confusin que provoca, no equivale a afirmar que el in dubio pro reo rija tambin all y representa un argumento de otro nivel, relativo a la significacin de las palabras duda y certeza, que no desconoce que la "insuficiencia de prueba" para lograr certeza acerca del hecho punible imputado tiene su consecuencia propia en las decisiones definitivas. V. Conviene aclarar que la falta de certeza se puede presentar tanto respecto de la imputacin y sus elementos (las circunstancias fcticas fundantes de la accin u omisin, la participacin del imputado y su culpabilidad), como en relacin a las causas de diverso orden que excluyen la condena y la pena. Slo que, cuando se trata de una causa que excluye la condena o la pena, la falta de certeza opera en forma inversa: la falta de certeza sobre la existencia del hecho punible conduce a su negacin en la sentencia; en cambio, la falta de certeza sobre la inexistencia de los presupuestos de una causa de justificacin, de inculpabilidad o de impunidad posible, segn el caso, conduce a su afirmacin 261. Tambin los presupuestos fcticos que determinan la individualizacin de la pena (CP, 41) deben ser reconstruidos conforme al principio in dubio pro reo; as, la falta de certeza operar para admitir el hecho o negarlo, segn que el juzgador le acuerde valor para aminorar o agravar la pena dentro de la escala respectiva 262. Sin embargo, el rigor de esta ltima afirmacin no parece equiparar al que suponen los presupuestos de la condena. Ello sucede, en principio, porque la ley penal no prev, abstractamente, circunstancias que directamente conduzcan a aminorar o agravar la reaccin penal, sino que se expresa mediante relaciones a tener en cuenta por el juzgador para graduar la pena, sin obligar, incluso, a que las valore todas o slo tome en consideracin alguna de ellas (CP, 41). Empero, el principio sufre ms en la praxis judicial, por la misma razn que en este mbito sufren las dems garantas judiciales: no

260 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., ps. 37 y siguientes. 2i Cf. Nez, Ricardo C, "In dubio pro reo";duda sobre la ilicitud del hecho, LL, 48-1 y siguientes. 22 Cf. Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, cit., II, p. 126.

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6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] siempre favorecer al acusado, determinando la aplicacin de la consecuencia ms benigna.

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existe, en verdad, un debate sobre la pena que ponga enjuego estas garantas, de modo tal que el acusador deba introducir los hechos en los que funda su pretensin penal e intentar su prueba y el tribunal no pueda acudir a otros para agravarla, debiendo pronunciarse sobre cules de ellos, y de los incorporados por la defensa, han sido verificados. Nadie ha discutido la vigencia de la regla del favor rei para la determinacin de los hechos que importan en la sentencia y en la prctica jurisprudencial ha sido pacifica su aplicacin, pese a algunas desviaciones ocasionales263. No obstante, vale la pena aclarar que por hechos o circunstancias facticas se debe comprender, tambin, los elementos relativos a la voluntad del imputado o a su conocimiento, que resulta imprescindible averiguar y reconstruir para aplicar la ley penal. Por ejemplo, cuando la ley penal contiene un elemento normativo y de su conocimiento depende la afirmacin de la participacin punible del acusado (el dolo del prevaricato; CP, 269), la falta de certeza sobre ese conocimiento favorece al enjuiciado, que debe ser absuelto; cuando al apreciar la incidencia de una causa de justificacin (la necesidad; CP, 34, inc. 3o) y puesto en tela de juicio si el acusado obr movido por la nece sidad o sin conocer esta situacin en absoluto (caso este ltimo en el cual respondera penalmente, pues no obr al amparo de la justificante, "para evitar un mal mayor inminente" o "responder a una agresin"), si se carece de certeza respecto del punto, la falta de certeza debe favorecer al imputado, aceptando que conoci la necesidad o la agresin ilegtima y obr al amparo de la justificante. Hechos son tambin las meras relaciones temporales, como la fecha de comienzo de la vigencia de una ley para determinar su aplicacin, o la de realizacin del hecho punible imputado, para el mismo fin o para la determinacin de una segunda condenacin condicional (CP, 2 y 27), casos en los cuales la falta de certeza

VI. En cambio, se ha discutido si esta regla constituye un prin cipio rector de la interpretacin de la ley penal, afirmndose y negndose tal ampliacin de su mbito de vigencia 264. La pol mica acerca del alcance material de la regla est contenida en la pregunta: se refiere l slo a la determinacin de las circunstan cias facticas que fundamentan la imputacin o alcanza tambin ala interpretacin y aplicacin de la ley? J Lo cierto es que, corresponda una u otra solucin, el mbito jurdico en el que se debe resolver el problema no es el del Derecho procesal penal, sino, por el contrario, el del Derecho penal material: se trata de un problema relativo a la interpretacin y aplicacin de la ley penal sustantiva, que se debe solucionar segn reglas y principios propios de esa materia. Por ello, es irrelevante el hecho de que varios cdigos procesales den solucin al problema en algn sentido, sobre todo si, como en nuestro pas, la ley penal y la procesal pertenecen a distintas competencias legislativas por distribucin constitucional del Poder Legislativo del Estado entre el Estado federal y los Estados provinciales, la una al Congreso de la Nacin (CN, 67, inc. 11, Cd. Penal) y la otra a las legislaturas provinciales (CN, 67, inc. 11, 104 y 107, Cdigos procesales y leyes de organizacin judicial)265.
264 Cf. Nez, Ricardo C, Derecho penal argentino, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1964, t. I, ps. 205 y ss., con mencin de los autores nacionales y extranjeros que se pronuncian a favor como en contra de la injerencia de esta regla en la interpretacin de la ley penal. Cf,, adems, Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., 4, b, ps. 84 y ss.; Zaffaroni, Eugenio Ti., Manual de derecho penal. Parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1979, n 53, ps. 103 y ss., quienes se pronuncian por la plena vigencia del aforismo en materia de interpretacin de la ley penal. Obsrvese, sin embargo, que nin guno de los dos ltimos autores deriva la solucin que adopta y la vigencia del aforismo, con ese alcance, del principio de inocencia; el ltimo es expreso en considerar que la vigencia del aforismo, en materia de interpretacin de la ley-penal, deriva de la necesidad de no lesionar el principio de legalidad penal (CN, 18). Ver nota 271. 26s Con error cita Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., p. 87, varios cdigos provinciales para defender su tesis; bien, en cambio, Zaffaroni, Manual de derecho penal. Parte general, cit., p. 105, quien advierte el problema;

263 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., 4, a, ps. 74 y ss., con cita de doctrina nacional y abundante jurisprudencia. Desviaciones del principio pueden verse en las sentencias corregidas por la Corte Suprema en Fallos CSN, t. 275, p. 9; t. 292, p. 561; t. 295, p. 782, que comenta Carri, Alejandro D Garantas constitucionales en el proceso penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1984, cap. IX, 2.1., ps. 127 y siguientes.

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Sin embargo, conviene poner algn orden conceptual en el debate de la cuestin. Lo que aqu se menciona como "interpretacin favorable al reo", es lo que, tradicionalmente, se conoce como inteipretacin restrictiva. Como se trata de la coercin estatal (llmese pena o medida de seguridad), la regla in dubio pro reo, as interpretada o as formulada, pretende limitar el poder penal del Estado, conforme al sentido del Estado de Derecho ("un resguardo ms de la libertad individual"266), exigiendo la interpretacin restrictiva de la norma que regula las condiciones bajo las cuales corresponde reaccionar penalmente (in dubio mitius): frente a dos posibilidades interpretativas, obtenibles por me'todos distintos (interpretacin literal o sistemtica, etc.) o por diferentes definiciones vlidas de las palabras de la ley (semntica), elegir la menos gravosa para el imputado (porque coloca al hecho fuera de la reaccin penal o lo privilegia respecto de la pena aplicable o, simplemente, de las caractersticas de su ejecucin). No obstante, tal caracterizacin del principio no siempre se corresponde con la finalidad indicada, pues, para que ella se cumpla cabalmente, es preciso aclarar que, a contrario de lo expuesto, rige la interpretacin extensiva y aun la aplicacin analgica in bonam partem, no prohibida por el principio de legalidad penal- cuando se trata de determinar el mbito de aplicacin de una facultad o autorizacin concedida al imputado (por ej.: las reglas de permiso o causas de justificacin) o de una causa que excluya la culpabilidad o la punibilidad (por ej.: el estado de necesidad disculpante o una excusa absolutoria). Incluso, por efecto de que alguna de estas causas que excluyen la reaccin penal son reguladas por la ley penal con algunos impedimentos para su aplicacin (por ej.: la suspensin o interrupcin del curso de la prescripcin), aun aqu habra que distinguir nuevamente y sostener, para seguir la regla sobre la que discurrimos, que los preceptos que se refieren a estos impedimentos deben ser interpretados restrictivamente. De este modo, la afirmacin a la que nos conduce el principio, en su aplicacin a la interpretacin jurdica, vara segn que la regla interpretada gue a la reaccin penal (interpretacin restrictiva) o la rechace (interpretacin extensiva), y debe formularse: frente a dos posibilidades interpretativas elegir la menos gravosa para el enjuiciado, operacin que no siempre da por resultado la interpretacin restrictiva.

Advirtase que, para quien afirma esta regla, sera correcta una interpretacin diversa de un mismo precepto legal en dos casos distintos. Por ej.: se ha discutido si el encargado (portero) de un edificio que, ante el despido.se niega a abandonar la vivienda que le fue proporcionada en razn de su relacin laboral, permaneciendo en ella, comete el delito de usurpacin (CP, 181, inc. I 0)267. Si se admite como discutible esta opinin, la aplicacin del favor rei podra conducir a la absolucin de un portero que observe este comportamiento, al menos por interpretacin restrictiva de la prohibicin (modos de comisin), pero, al mismo tiempo, a idntico resultado respecto de una persona que reacciona proporcionadamente contra el encargado que no abandona la vivienda, lesionndolo o privndolo de su libertad, por interpretacin extensiva de la facultad de defenderse legtimamente (CP, 34, inc. 6, a: agresin ilegtima); para la segunda solucin es claro que debe sostenerse que el encargado obraba antijurdicamente, esto es, que llevaba a cabo un hecho prohibido. A nuestro entender, la ley penal no contiene un principio interpretativo semejante, por lo que no parece que una interpretacin intra legem, aunque extensiva, vulnere la reserva de legalidad en materia penal sustantiva (nullum crimen, nulla poena sine prae-via lege poenali; CN, 18)268. El significado histrico de la presuncin de inocencia, por lo dems, no permite extraer esta conclusin para el in dubio pro reo, pues no ha tenido que ver con la interpretacin de la ley penal, sino, al contrario, con la atribucin de un comportamiento concreto a una persona (hechos)269.

en este ltimo sentido, con razn, Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso pena!, cit., XI, p. 135. Slo en el caso de pertenecer el poder legislativo penal y procesal a un mismo rgano como puede suceder en el derecho contravencional, por ejemplo carecera de importancia prctica el hecho de que la ley procesal mandara sobre la interpretacin de la ley penal, a pesar de la desprolijidad sistemtica. 266 Este es el sentido histrico de su afirmacin: cf. Nez, Derecho penal argentino, cit., t. I, p. 208.

267CCC, Doctrina de Fallos Plenarios (Recurso de inaplicabilidad de ley - encargado de casa de renta), "Cantavino, Mario", 1/8/64, resuelve por mayora a favor de la tesis afirmativa: "Resuelto el contrato de trabajo, concluye para el encargado de casa de renta todo derecho a permanecer en la casa, precariamente cedida por esa causa y sin que exista derecho de reten cin, y por lo tanto, su negativa a abandonarla configura el delito de usurpa cin". Frente a los modos limitados de comisin del delito en examen, la te sis sentada siempre nos pareci interpretacin extra legem, contraria al prin cipio de legalidad (CN, 18).

268 En este sentido, Nez, Derecho penal argentino, cit., t. I, p. 208, quien ubica correctamente el problema dentro de la teora del error y sus consecuencias penales; en contra: Zaffaroni, Manual de derecho penal. Par te general, cit., no 53, ps. 103 y siguiente.

269 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 49; des de otro punto de vista, tambin Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, cit., IV, p. 127; Beling, Derecho procesal penal (trad.

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Con la reforma constitucional de 1949 se introdujo en la Constitucin nacional (CN, 29, texto reformado) el principio in dubio pro reo literalmente, as formulado: "En caso de duda, deber estarse siempre a lo ms favorable al procesado" (lo destacado es nuestro). Dejando de lado la crtica poltica del texto, lo cierto es que, introducida la regla a la ley suprema de la ma nera indicada, la discusin acerca de si ella abarcaba slo la determinacin de los hechos o tambin el Derecho aplicable no slo era vlida en todos sus trminos, sino que, adems, se hubiera debido inclinar hacia aqullos que sostienen la aplicacin del aforismo tambin a la interpretacin jurdico penal. La Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el particular (nuevo texto), admitiendo que la regla era vlida tanto para la prueba de los hechos cuanto para la interpretacin de la ley 270. El principal problema que plantea la aplicacin de un principio como el examinado a la interpretacin de la ley es aqul que emerge de la afirma cin siguiente: bastara tornar razonable la posibilidad de ms de una interpretacin de la ley para que slo una fuera correcta, la ms favorable 21 . Los cdigos procesales penales modernos, limitados correctamente a su propio mbito, la ley procesal, contienen una regla que impone la interpretacin restrictiva de los preceptos que coartan la libertad personal, limitan el ejercicio de un derecho atribuido o establecen sanciones procesales (CPP Crdoba, 3; CPP Mendoza, 3; CPP Salta, 3; CPP La Rioja, 6; CPP Catamarca, 2; CPP La Pampa, 3; CPP Entre Ros, 3; CPP Corrientes, 3; CPP San Juan, 3; CPP Chaco, 3; CPP Santa Fe, 7), con lo cual la regla que acepta el brocardo del favor rei, en la interpretacin de la ley procesal penal, se formula en lenguaje tradicional. Advirtase, no obstante, que la frmula slo introduce parcialmente el principio, pues olvida la interpretacin extensiva de las normas que confieren facultades272.

Vil. Segn todo lo explicado, el aforismo in dubio pro reo representa una garanta constitucional derivada del principio de inocencia (CN, 18), cuyo mbito propio de actuacin es la sentencia (o una decisin definitiva equiparable), pues exige que el tribunal alcance la certeza sobre todos los extremos de la imputacin delictiva para condenar y aplicar una pena, exigencia que se refiere me ramente a los hechos y que no soluciona problemas de interpretacin jurdica, ni prohibe ningn mtodo de interpretacin de la ley penal, mientras se lleve a cabo intra legem. La regla es, as, un criterio poltico transformado en precepto jurdico para poder decidir, cuando se carece de seguridad, afirmando o negando un hecho jurdicamente importante, de modo que, aunque se "desconozca" el acierto o desacierto objetivo de la resolucin, permita, al menos, valorar la juridicidad de la conducta judicial; tal criterio poltico es propio del Derecho penal liberal o de un Estado de Derecho, pues, quien quisiera, podra resolver las cosas de otra manera (non liquet, absolutio ab instan-lia, poena extraordinaria)273. Es por ello que, partiendo de este criterio, resulta inadmisible que los jueces, a manera de sancin moral, utilicen en la parte dispositiva del fallo la frmula de que absuelven "por beneficio de la duda" o mencionen all la regla respectiva 274. Para evitar todo mal entendido las leyes han aclarado que "La absolucin se entender libre en todos los casos. Queda absolutamente prohibida la simple absolucin de la instancia" (CPP nacional, 497); y, sin embargo, no parece haber sido suficiente. b) Onus probandi. Derivado de la necesidad de afirmar la certeza sobre a existencia de un hecho punible para justificar una sentencia de condena, se ha afirmado tambin que, en el procedimiento penal, la carga de la prueba de la inocencia no le corresponde al imputado o, de otra manera, que la carga de demostrar 273Cf. Beling, Derecho procesal penal (trad. Fenech, Miguel), cit., 52. IV, p. 180. 274Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., no 6, ps. 126 y ss., quien desde el prlogo confiere que su libro debe su aparicin a la crtica de esas sentencias.

Fenech, Miguel), cit., 6, II, 2, b, p. 16 y 52, ps. 178 y ss.; Soler, Sebastin, Derecho penal argentino, Ed. Tea, Buenos Aires, 1953, t. I, 14, VII, ps. 156 y ss.i en contra Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., 4, b, ps. 84 y siguientes. 0 Fallos CSN, t. 220, p. 144. 271 Cf. Nez, Derecho penal argentino, cit., p. 207; Soler, Derecho penal argentino, cit., ambos citando a Grispigni. 272El CPP Santiago del Estero, 3, en cambio, constituye un ejemplo de extralimitacin, pues pretende prohibir la aplicacin analgica y la interpre tacin extensiva de la ley penal.

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la culpabilidad del imputado le corresponde al acusador (CPP nacional, 468), y hasta que toda la teora de la carga probatoria no tiene sentido en el procedimiento penal. La solucin depende, sin duda, de la forma segn la cual definamos el confuso concepto de carga de la prueba. Sin proponernos definir el concepto con precisin, baste decir que la categora carga o cargo se present en el Derecho procesal como un intento de reemplazar la ms tcnica de obligacin, propia de las relaciones jurdicas materiales, indicndose que, quien no cumpla con una carga procesal, omita desarrollar una facultad que lo prevena de colocarse en situaciones desventajosas respecto de la decisin o, quizs, dejaba de utilizar una posibilidad para colocarse en una situacin ventajosa en miras a la sentencia final de un procedimiento judicial 27'. Ello, en verdad, no define otra cosa que lo que la teora jurdica nombra como facultad, potestad o derecho, de manera general 276. Pero, en el proceso civil, la teora de la carga de la prueba se ha utilizado como regla de principio para determinar cul de las partes debe demostrar los hechos afirmados y, a la vez, como consecuencia, cmo debe decidir el juez sobre los hechos afirmados, que no han sido determinados fehacientemente: la regla explica que cada una de las partes debe demostrar los hechos que invoca (onus probandi), el actor los que fundan su demanda y el demandado los impeditivos que invoca en su defensa, con lo cual, quien no verifica lo que afirma, coloca al juez en situacin de negar la hiptesis en la sentencia, por remisin a la regla; como el tribunal es, en el proceso civil, ms un arbitro que un inquisidor, la regla define la reconstruccin de los hechos oscuros o inciertos, ante la imposibilidad del non liquet277.

Una estructura y organizacin similar no existen en el procedimiento penal. De all que tengan razn quienes excluyen la teora de la carga probatoria de su sistema 278. En verdad, aqu se trata del funcionamiento de la regla in dubo pro reo en la sentencia, de modo tal que, no verificados con certeza todos los elementos que permiten afirmar la existencia de un hecho punible, el resultado ser la absolucin, y, de otra parte, no destruida con certeza la probabilidad de un hecho impeditivo de la condena o de la pena, se impondr el mismo resultado. Y ello porque, segn ya lo expusimos, el imputado no tiene necesidad de construir su inocencia, ya construida de antemano por la presuncin que lo ampara, sino que, quien lo condena debe destruir completamente esa posicin, arribando a la certeza sobre la comisin de un hecho punible. El proceso penal comn, en el que se persigue un delito de accin pblica, no es "proceso de partes"279, en el sentido de un procedimiento dominado por ellas, que introducen las cuestiones e intentan demostrarlas segn

275 Cf. Goldschmidt, James, Principios generales del proceso, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1961, t. I, cap. VI, ps. 90 y ss.; sobre su aplicacin en el Derecho procesal penal, ver t. II, n 20 y ss., ps. 85 y ss.; Palacio, Derecho procesa! civil, cit., t. I, n 27, ps. 240 y ss. y n 28, ps. 250 y siguientes. 276 Cf. Hart, H. L. A., El concepto de derecho, tr. de Genaro R. Carri, Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1968, cap. III, en especial ps. 35 y ss.; Maier, Funcin normativa de la nulidad, cit., 4, ps. 113 y siguientes. 277Cf. Palacio, Lino, Manual de derecho procesal civil [Manual...], Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, t. I, no 194 a 196, ps. 426 y si guientes.

278 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. I, 5, V, B, c, ps. 44 y ss.; Schmidt, Deutsches Sirafprozessrecht, Ed. Vandenhoeck v. Ruprecht, Gttingen, 1967, n 102, p. 601; Rubianes, Carlos J., Manual de derecho procesal penal [Manual...], Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, t. II, p, 236, parece comprender, correctamente, que el in dubio pro reo suple, en el proceso penal, lo que en el proceso civil significa la teora de la carga pro batoria: una regla para superar el non liquet (cf. sin embargo, t. I, p. 79); en contra Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., 3, c, ps. 64 y ss., quien, adems, desconoce diferencias entre los procesos penal y civil en relacin al aforismo; Beling, Ernst, Derecho procesal penal, tr. de Miguel Fenech, Ed. Labor, Bar celona, 1943, 64, V, ps. 240 y ss., impone la "carga de la prueba" al acu sador: en el mismo sentido, entre nosotros D'Albora, Curso..., cit., t. I, n 59, ps. 151 y ss., respecto del CPP nacional, especialmente para el juicio plenario, tambin sosteniendo que, para algunos hechos, la carga de la prueba le corresponde al imputado y sin relacionar la teora con el principio de inocencia. 279 Cfme. Baumann, Jrgen, Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des Strafprozessrechts [Grundbegriffe], 3 a - ed., Ed. W. Kohlhammer, StuttgartBerlin-Kln-Mainz, 1979, cap. 1, I, p. 16, 2, p. 20 y II, 1, a, p. 26, Peters. Strafprozess, cit., 3.2, p. 15; Schmidt, Deutsches Strafprozessrecht, cit., 8, nros. 60 a 64, ps. 41 y ss.; Beling, Derecho procesal penal (trad. Fenech, Miguel), cit., 33, ps. 100 y ss., presenta bien la esencia del proceso penal moderno en Europa continental, surgido durante el siglo XIX, desde el punto de vista que ahora observamos: se puede discrepar con el nombre elegido para

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su inters, yr a la vez, disponen del contenido material del proceso, como lo es el proceso civil comn. Se trata, antes bien, de un procedimiento regulado para la persecucin penal estatal, en cuyo otro extremo est el perseguido penalmente; es la forma legtima de realizacin del poder penal del Estado frente a las personas que, eventualmente, deben sufrirlo, ante la noticia de que acaeci un hecho punible. Si a veces asume formas similares al proceso civil (acusatorio), lo es slo desde el punto de vista formal, para permitir el ejercicio eficaz de la defensa del perseguido penalmente. As, por ej., el Estado divide slo formalmente sus funciones en el procedimiento, estableciendo un rgano que requiere (el ministerio pblico) y otro que decide (el tribunal), para evitar que quien decide afirme antes la hiptesis sobre la que va a juzgar y limitar exteriormente su decisin a los hechos contenidos en la imputacin deducida, con lo cual torna eficaz la defensa del perseguido y evita la sorpresa en el fallo. Pero, si formalmente la ley otorga a un rgano estatal el poder de requerir y a otro el de decidir, materialmente, ambos tienen slo un intere's objetivo en la debida actuacin de la ley penal y, para ello, en el esclarecimiento de la verdad histrica, con lo que su funcin material resulta ide'ntica. De all que, con diferencias meramente formales, se admita que tambie'n el tribunal -y no slo el ministerio pblico- est ligado al deber de averiguar la verdad y que la ley le proporcione medios para ello: de 6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 273 all tambin que el ministerio pblico pueda concluir en absolucin o sobreseimiento, incluso aplicando la mxima in dubio pro reo, frmula inconcebible en el proceso civil ("de partes"), porque implica desistimiento. De ese deber de investigar la verdad, algunos autores extraen la frmula de que no incumbe al imputado la prueba de la incerteza de la imputacin o C3USaS qUe exclu en la condena Ia nll P! f i3S >' y aplicacin de una lcZZ\ ,At " qUe ?nCUmbe a nadie, pues el nico principio rector actuante solo expresa que la condena requiere la certeza de la existencia de en Sncarj. , ""^J" *>- E' deber del 3CUSadr pblico " rsi va ace ca d P la l ? ^K S,n' a"teS bien> e" eSt %aT la verdad Retido nmo n f P, ,S,S deLctUal bjet0 del Procedimiento, tanto en perjuicio .orno en favor del imputado, deber similar al que pesa sobre el tribunal r ambos estn ligados, uno para dictaminar requiriendo y otro para decidir' favolVdtprao -' ge qU6' S n btienen la certeza' debe" Pronunciarse a' * IJ l0S pr0cesous Pr deIitos e accin privada, aunque parezcan distintos a ios de accin publica ocurre algo muy similar. Ellos se pueden caracterizar come ^acusatorios * pues, del lado del acusador, se asemejad al^rcic" ferialJT PriVada' CO" Pder de ^Posicin sobre el contenido ma-n! ' Pced>ento y, tambin, sobre la pena (CP, 59, inc. 4 y 6QY pepenal lfrtS ?PUtad' ^ fUnC1na e" forma Similar al Procedimiento or r . f i t aCJC'0n PblCa (PUCS d imPutado "o d^pone de la pena): hecho,' m,P H t P f nCorporar' aun de oficio- V af en su sentencia, k eXClUS n dC k COndena ,a eXcIusin de la SnZh T"! , ' Pena o v flcac STumb .f "I la/e"a- Aqu/ pUede deckse qUe al acusador Privado a mnl ?" >" de la certeza sobre todos los elementos que fundan ISekta yKla Pf/*; Pero ello tambin porque rige el principio de que la falta de certeza beneficia al imputado: in dubio pro reo. cual-%na^rnVfHnHCOntenda e" ei CPP Santa Fe' 67> prr- segn la 1 f* , ' mantendrn "na postura incriminadora, calificndo8 clrtl Z A mis,on negligente del ofrecimiento de la prueba de cargo estimada como eficaz", carece de sentido en nuestro sistema de eniuisaTo turP;nal- Tam,bn 3] CnClur ^vus de. debate deb^n observar tela acere/ ; l** ?* CnCer que el tribunal deber abs olver por incer-waw l mi.P utacion delictiva? Por qu no se calific como falta hasu revk nn, "T3 d!Sa- de la prueba de descarS? Es aPtable y no \\ZnZeJT 'a pronlocin de]uicio pblico el ministerio pblii C ntar C n la certeza sobre la im S Putacin que dirige, bastndole para acusar con la probabidad fundada de lograr una condena ,e Pda a! tribUnaI Zewbuna i"'0 T ' ^ Para 'a -ntencia. que sabe la" de ShZln, PU CnCeder ' eSt " que pere COn reg!as distntas que 281 v requerir un acto que este ltimo debe dictar. .,. a < I nta 2?9" Belmg. Derecho procesal pena!, cit., ps. 94 y 101 a-rece entender que este procedimiento es acusatorio, "d partes"

caracterizarlo, 'semiacusatorio", pero difcilmente con la caracterizacin, similar a la del texto. Entre nosotros, Vlez Mariconde se ha ocupado del problema [Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. IV, 4, ps. 152 y ssj negando la caracterizacin del proceso penal como "proceso de partes", acorde con su conocida explicacin sobre la funcin judicial en materia penal. Claro est, todo depende de la definicin que acordemos para la palabra "parte". Pero si la utilizamos en el sentido propio con el que se la usa en el texto, para extraer alguna consecuencia til de la caracterizacin, coincidiremos en afirmar que aqu se muestran las principales diferencias entre el derecho procesal que tiene por meta realizar al derecho privado y el que procura realizar al derecho penal. Ser til pensar,por ejemplo, que el funcionario que procura por el ministerio pblico puede ser recusado y debe excusarse, como los jueces, situacin incompatible con el concepto de parte y consecuencia, precisamente, de la caracterizacin que defendemos. Aun los procedimientos por delitos de accin privada distan de identificarse con el clsico proceso civil "de partes". Pinsese, por ejemplo, en la posibilidad del tribunal de introducir de oficio cuestiones favorables al imputado e, incluso, los medios de prueba que tienden a verificarlas. En l no rigen, en el sentido del texto, la teora de la carga probatoria, sino, precisamente, el in dubio pro reo. Estos procedimientos merecen, quizs, la designacin como 'semiacusatorios", si esa palabra se utiliza en sentido material y no tan slo formal.

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Ms que sobre el in dubio pro reo, la jurisprudencia de trit bunales superiores ha tenido oportunidad de expedirse sobre esta regla derivada; ello en virtud de que los tribunales de mrito no han osado desconocer directamente el in dubio pro reo como mxima que rige la reconstruccin fctica en la sentencia -de all su difcil control en casacin, probablemente por su imposicin cultural innegable, sino que, antes bien, han acudido a procedf mientos reidos con su sentido, pero mediante frmulas idioma-ticas pretendidamente alejadas de su ncleo, argumentando sofsticamente para desconocer el principio. Una de estas formas -nada inteligente, por cierto fue la de "cargar" la prueba sobre el imputado cuando l invocaba algn hecho que exclua la condena o la pena; y all nuestro tribunal constitucional, quizs con defecto idiomtico, pero con indudable correccin interpretativa del sentido del principio estudiado, rechaz esas sentencias, casndolas con la misma frmula: "el fallo importa violacin a la garanta del art. 18 de la Constitucin nacional, pues invierte la carga de lu prueba y la exige al imputado" 282. c) El trato de inocente y la coercin procesal I. El axioma que impide la pena sin una sentencia judicial que la ordene, decisin fruto de un procedimiento previo ajustado a la Constitucin y a la ley, ha fundado, correctamente, la pretensin de que, durante el curso de ese procedimiento, el imputado no pueda ser tratado como un culpable (penado) o, lo que es lo mismo, que deba ser tratado como un inocente. Sin embargo, la afirmacin no se ha podido sostener al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar la coercin estatal, incluso sobre la misma persona del imputado, durante el procedimiento de persecucin penal. Coercin o coaccin, voces sinnimas para el caso, representan la fuerza para limitar o cercenar las libertades o facultades de que gozan las personas de un orden jurdico, con el objeto de alcanzar un fin determinael uso de f, *

do. Esta es, por ej., la definicin del delito de coaccin (CP, 149 bis, prr. II) o, lo que es lo mismo, de la coercin antijurdica que un individuo ejerce sobre otro. Pero, cuando hablamos de la coercin legtima que ejerce el Estado, nos referimos al uso de su poder, acordado por la ley (ley que debe respetar las reglas constitucionales que limitan el poder estatal), que conculca o restringe ciertas libertades o facultades de las personas, para lograr un fin determinado. La pena -tambin las medidas de seguridad y correccin- es el medio clsico de coercin del que dispone el Derecho penal material; la ejecucin forzada, el medio clsico del que dispone el Derecho privado material. Pero tambin el Derecho procesal, penal y civil, utiliza la fuerza estatal para lograr determinados fines: ejemplo de ello son la prisin preventiva o privacin de libertad procesal, el embargo, el allanamiento domiciliario, etctera. Histricamente, la llamada "presuncin de inocencia" no ha tenido como fin impedir el uso de la coercin estatal durante el procedimiento de manera absoluta. Prueba de ello es el texto de la regla que introdujo claramente el principio, el art. 9 o de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano: "...presumindose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, .5/ se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley" (lo destacado es nuestro). Nuestra ley fundamental sigue esos pasos: pese a impedir la aplicacin de una medida de coercin del Derecho material (la pena) hasta la sentencia firme de condena, tolera el arresto por orden escrita de autoridad competente, durante el procedimiento de persecucin penal (CN, 18). La Constitucin nacional se expresa, en verdad, con una oracin negativa: "ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente". Ella funda, en principio, el derecho de habeos Corpus2*3, derecho que consiste en la posibilidad para cualquier persona (sistema de accin popular) de pretender que un juez haga cesar la privacin de libertad o la amenaza actual de privacin de libertad que arbitrariamente sufre una persona,

282 faUos CSN, t. 275, p. 9; t. 292, p. 561; t. 295, p. 782; cf. sntesis en Carri, Garantas constitucionales en el proceso penal, cit., cap. IX, 2, 1, ps. 127 y siguientes.

283 Cf. Gonzlez, Manual..., cit., n 1174, p. 184; Bielsa, Rafael, Derecho constitucional, 3a- ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1959, no 156, ps. 410 y ss.; Bidart Campos, Derecho constitucional, cit., II, cap. XVIII, 2, p. 511; Bertolino, Pedro. J., El habeas Corpus en la provincia de Buenos Aires [El habeos corpus. ..], Ed. Platense, La Plata, 1983, 2.1.1., ps. 27 y siguiente.

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pues no se funda en la orden escrita de una autoridad competente 2M. Se discute acerca de si la "autoridad competente" que menciona la ley fundamental puede ser cualquier autoridad a la que atribuya competencia para ello la ley comn para el caso, reglamentaria de la Constitucin nacional (CN, 28), o, por el contrario, alguna autoridad especfica, cuya atribucin la ley comn no puede extender a cualquier rgano estatal sin mengua de la garanta para la seguridad individual; casi nadie es consciente de que la efectividad de la garanta depende, prcticamente, de la interpretacin restrictiva o extensiva de este giro, pues, si se afirma que la ley comn puede atribuir competencia a cualquier autoridad para privar de libertad a las personas dictar la orden escrita, la garanta puede quedar convertida en mera ilusin, no bien se afirme correctamente- que el habeos corpus slo pretende examinar la existencia de la orden escrita y la competencia de la autoridad que la dict28S. Nosotros afirmamos que el giro "autoridad competente" hace referencia a la propia Constitucin y, por ende, a las facultades que ella atribuye a las autoridades que crea, de modo que debe entenderse como "autoridad competente segn esta Constitucin". En ese sentido, la Constitucin faculta a los tribunales de justicia para decidir durante el procedimiento de persecucin penal -incluso sobre las medidas de coercin, (principio del juez natural, CN, 18). creando el Poder Judicial de la Nacin (CN, 94 y ss.) y obligando a las provincias a crear y organizar su propia administracin judicial (CN, 5 y ce), y, por excepcin, atribuye tambin a otras autoridades el poder de emitir la orden escrita que legitima el arresto (CN, 23, 86, ines. 19, 5 1, 61 y 62). De todos modos, resulta evidente que, si, a ms de la facultad de aplicar penas, se entiende que los jueces naturales son los autorizados a emitir la orden escrita de arresto, permitida por la Constitucin, durante el procedimiento penal, ello significa que es posible y legtima la coercin, aun antes de la sentencia firme de condena. II. Sin embargo, el hecho de reconocer que el principio de inocencia no impide la regulacin y aplicacin de medidas de coercin durante el procedimiento -antes de la sentencia de condena firme que impone una pena-, segn el texto de la ley fundamental o el sentido histrico-cultural de la garanta, no significa afirmar que la autorizacin para utilizar la fuerza pblica durante el procedi234 Ley nacional 23.098, en especial sus arts. 3o y 4o. 285 Bielsa, Derecho constitucional, cit., no 156, c, ps. 412 y ss., parece intuir el problema, pero no lo resuelve correctamente, sobre todo cuando admite que la ley atribuya al Poder Ejecutivo competencia para emitir la orden de arresto en casos determinados.

miento, conculcando las facultades de las que gozan quienes intervienen en l, en especial, las del imputado, sea irrestricta o carezca de lmites. Al contrario, la afirmacin de que el imputado no puede ser sometido a una pena y, por tanto, no puede ser tratado como un culpable hasta que no se dicte la sentencia firme de condena, constituye el principio rector para expresar los lmites de las medidas de coercin procesal contra l. Este principio rector, que preside la razonabilidad de la regulacin y de la aplicacin de las medidas de coercin procesales, puede sintetizarse expresando: repugna al Estado de Derecho, previsto en nuestro estatuto fundamental, anticipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecucin penal 296. Si ello es as, se debe poder establecer alguna diferencia de significado entre la pena y las medidas de coercin procesales, a pesar de que ambas residen en la utilizacin del poder estatal para privar a los individuos de facultades (libertades) que les concede el orden jurdico y de que, en muchos casos, la forma exterior de realizacin es similar (pena privativa de libertad y prisin preventiva, por ejemplo).

De ordinario, se utiliza !a fuerza pblica para sancionar el incumplimien to al deber que impone una norma jurdica determinada; el orden jurdico intenta, mediante estas normas de deber y la amenaza de una sancin, disuadir a las personas sometidas a l para que emprendan determinada accin (mandato = deber de accin: por ej., devolver la cosa prestada en el momento pactado, para el comodato, o auxiliar a una persona desamparada, en el delito de omisin de auxilio), que considera ventajosa socialmente, o para que se 21tA Cf. Cafferata ores, Jos I., La excarcelacin, Ed. Lerner, CrdobaBuenos Aires, 1977, cap. II, ps. 24 y ss., quien, desarrollando los diversos fundamentos que se mencionan para el ejercicio de la coercin contra el imputa do, coincide en el punto de partida indiscutible; parece increble la cantidad de opiniones que, de uno u otro modo, aceptan el principio contrario: especialmente, cap. II, nros. 8,9, 10 y 11, ps. 25 y ss. Hay leyes que, en su texto o en su Exposicin de Motivos, reconocen a la privacin de libertad procesal como un anticipo, para ellas necesario, de la pena al imputado: art. 46, ley nacional 18.670, ley nacional 12.853 y decr. ley 2021/63, art. 24, reglas hoy derogadas; cf. Rubianes, Carlos J., La excarcelacin, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1964, n 40, ps. 103 y ss.; Maier, Julio B. J., Sobre la libertad del imputado, Ed. Lerner, Buenos Aires, 1981, 1, III, ps. 29 y ss.: la era de los "delitos no excarcelables".

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abstengan de llevar a cabo una accin (prohibicin = deber de omitir: por ej., no matar a otra persona, en el homicidio), que considera desvaliosa social-mente. La sancin es la llamada coercin material y representa la reaccin del Derecho, prometida o aplicada, contra la inobservancia de los deberes que impone. En el caso del Derecho penal esa sancin se denomina pena y representa la reaccin estatal frente al delito. Sin pretender ahora tomar partido o dilucidar el discutido problema acerca de los fines que persigue la pena, lo cierto es que, modernamente, se ha indicado para ella tres fines principales: la retribucin con un mal impuesto al infractor que l merece por la realizacin de un valor contrario al puesto por la norma jurdica (desvalor); la prevencin general como intento del orden jurdico de colocar un contramotivo para la decisin de delinquir, que se agota en la amenaza de la sancin o, positivamente, como forma de mantener vigentes ciertos valores jurdico-sociales, establecidos por el orden jurdico a travs de la condena y sancin de algunas acciones que los desprecian; y la prevencin especial, referente a la sancin ya aplicada con el objeto de que el infractor particular que sufre la condena no recaiga en el delito . La diferencia entre la coercin material y la procesal no se observar por el lado del uso de la fuerza pblica, ni centrando la mira en lo que ello implica, la privacin de libertades otorgadas por el orden jurdico, elementos que caracterizan a toda coercin estatal y que, por lo tanto, son comunes a ambas; slo puede establecerse por el lado de los fines que una y otra persiguen. La coercin procesal, correctamente regulada y aplicada, no aparecer vinculada a los fines que persigue el uso de la fuerza pblica en el Derecho material, pues, si as fuere, no significara ms que anticipar la ejecucin de una sancin no establecida por una sen287 Modernamente, cf. Roxin, "Sinn und Grensen staatlicher Strafe", cit., ps. 1 y ss.; Stratenwerth, Die Zukunft des strafrechtiichen Schuldprin-zips, tr. castellana de Bacigalupo, El futuro del principio jurdico penal de culpabilidad, cit., ps. 87 y ss.; Bacigalupo, Enrique, "Culpabilidad y prevencin en la fundamentacin del derecho penal espaol y latinoamericano", en El futuro del principio jurdico penal de culpabilidad, cit., ps. 11 y siguientes. Cf., ms modernamente, la crtica a esa manera de legitimar la pena en "Poder y control", Ed. P. P. U., Barcelona, 1986, n 0, Prevencin y teora de la pena: presente y alternativa, con diferentes artculos de Bustos Ramrez, Juan; Ferrajoli, Luigi; Mir Puig, Santiago; Wolf, Paul; Bergalli, Roberto; Barata, Alessandro; Hassamer, Winfried; Hulsman, Louk; Resta, Eligi; Horma-zabal Malav, Hernn; Pavarini, Massimo; Mapelli Cassarena, Borja; Garca Valdes, Carlos y Ester Gimnez Salinas i Colomer.

tencia firme, mientras se lleva a cabo el proceso regular establecido por la ley para posibilitar esa condena. Al contrario, resulta lcito pensar que la fuerza pblica puede utilizarse durante el proceso -y, en el proceso penal, no slo contra el imputado, aunque l sea el motivo de la principal preocupacin para asegurar sus propios fines. En el Derecho procesal penal, como tantas veces se ha dicho, esos fines se resumen en la correcta averiguacin de la verdad y en la actuacin de la ley penal288. Se conoce ya que, para llegar en concreto a la imposicin de una sancin, en especial, a una pena, es necesaria la actividad de ciertos rganos del Estado, provocada o jurdicamente obligada, e, incluso, de ciertas personas privadas, con el fin de averiguar la infraccin hipottica que motiva el procedimiento y de actuar la ley sustantiva, determinando, eventualmente, la sancin correspondiente al caso. Este es el terreno en el que se mueve el Derecho procesal, regulando la actividad que debe realizarse con ese fin, lo que le ha valido su calificacin como Derecho instrumental, realizador o sirviente.

Esos fines pueden ser puestos en peligro por un acto humano (accin u omisin) dirigido a ello u otro que, sin procurar ese fin, ni tenerlo en cuenta, provoque el mismo resultado, en particular, por el comportamiento del propio imputado. La correcta averiguacin de la verdad, por ej., puede ser obstaculizada por un testigo que. citado a exponer lo que conoce, no concurre, razn por la cual se autoriza a usar la fuerza pblica para lograr su comparecencia forzosa, o porque quien puede franquear el acceso a un lugar cerrado rehusa permitir su inspeccin o su voluntad no puede ser consultada en ese momento por motivos de hecho, de all el allanamiento como inspeccin domiciliaria forzosa, o, en fin, porque el propio imputado destruye rastros del delito, se acuerda con sus cmplices, pretende influir sobre los testigos, etc. Por su parte, la actuacin de la ley penal puede verse impedida por una accin que la inhiba, como cuando se torna imposible la tramitacin del procedimiento, previsto para arribar a la sentencia, o la ejecucin de la sentencia de condena. En particular, la fuga del imputado 288 Cf. por todos Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. 2, cap. VIH, V, I, p. 475.

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-su rebelda a someterse al procedimiento- impide tanto la ejecucin real de la pena impuesta (al menos la privativa de libertad), como la realizacin del procedimiento previsto para arribar a la sentencia, pues, segn se explicar {inviolabilidad de la defensi v. D, 1, II), nuestro Derecho procesal penal no tolera la persecucin penal de un ausente; esta es la razn principal por la que se autoriza la privacin de libertad del imputado durante el procedimiento (CN, art. 18), aunque el encarcelamiento preventivo puede obedecer tambin al propsito de evitar todo entorpecimiento en la averiguacin de la verdad. Por ltimo, se debe reconocer que las autoridades de la persecucin penal (en sentido amplio: polica, ministerio pblico, tribunal) cumplen tambin un fin preventivo, en el nico sentido de evitar la consumacin de un delito tentado o consecuencias posteriores perniciosas del delito consumado, razn por la cual algunas medidas de coercin reconocen como fundamento este tipo de prevencin concreta, referida inmediatamente al hecho objeto del procedimiento distinta a la que procura el Derecho penal-, cuyos fines son siempre compatibles con los propsitos de asegurar la correcta averiguacin de la verdad o la presencia del imputado en el procedimiento289. Los fines preventivo generales y especiales de la pena se refieren siempre al futuro, como amenaza general, para disuadir a la poblacin (contramotivo) de que no perpetre delitos, o como accin dirigida al autor reconocido para evitar que l cometa nuevos delitos (recada en el delito). En cambio, la prevencin que cumplen ciertas autoridades de la persecucin penal, incluso los particulares en ocasiones especiales, segn reglas del Derecho procesal, se refiere siempre a un hecho punible concreto, que se afirma como ya acaecido y tiende siempre a evitar la consumacin delictiva o los mayores daos provenientes del delito. La aprehensin del imputado en flagrante sin orden judicial, policial o privada, que todas las leyes procesales penales autorizan (ej.: CPP nacional, 3, 4, 5, 368 y 369; CPP Crdoba, 287, 288, 289 y 291; OPP Alemania, RFA, 127, 290), tiene su razn de ser en la necesidad de impedir la consumacin 289 "Evitar el peligro de un dao jurdico" esto es, prevenir, ha sido siempre el fundamento ms genrico de las medidas de coercin procesales (cautelares): cf. Vle7. Mariconde, Derecho procesal penal, cit., p. 41 (ver nota 47, al pie); Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. I, n 169, p. 233.

del delito an tentado o de evitar la proyeccin de un dao superior, a ms de los fines estrictamente procesales referidos al aseguramiento de la prueba y la persona del imputado. Para advertirlo, basta observar que la autorizacin rige tambin para los delitos de instancia privada (CPP Crdoba, 287, II), aunque no se haya producido la instancia que habilita la "formacin de causa" -esto es, la persecucin penal (CP, 72), caso en el cual la aprehensin del autor slo puede reconocer como fin la interrupcin de la accin delictiva: supngase la tentativa de violacin de una menor no autorizada a instar. Por lo dems, al menos la frustracin de la tentativa es reconocida, a la letra, como comprendida en el deber de aprehender o en la facultad de hacerlo, segn se trate de los funcionarios policiales o de los particulares (CPP Crdoba, 289, I). Tambin los casos de allanamiento sin orden judicial (ej.: CPP nacional, 189; CPP Crdoba, 229) tienen su fundamento en la necesidad y, al menos parcialmente, obedecen al ejercicio de este tipo de prevencin. No slo el Derecho procesal penal funda sus autorizaciones coercitivas en la consecucin de esos fines; tambin lo hace el Derecho procesal civil: qu significa, de otro modo, la hoy clebre, entre nosotros, prohibicin de innovan (CPC nacional, 230). Por lo tanto, la coercin procesal es aplicacin de la fuerza pblica que coarta libertades reconocidas por el orden jurdico, cuya finalidad, sin embargo, no reside en la reaccin del Derecho frente a la infraccin de una norma de deber, sino en el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento, averiguar la verdad y actuar la ley sustantiva, o en la prevencin inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento 29. Por ello, es verdad que, en el Derecho procesal penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el fundamento real de una medida de coercin slo puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguacin de la verdad: el primer fundamento es racional porque, no concibindose el proceso penal contumacial (en ausencia del imputado o en rebelda), por razones que derivan del principio de inviolabilidad de su defensa (v. D, 1, II). su presencia es necesaria para poder conducir el procedimiento hasta la decisin final e, incluso, para ejecutar la condena eventual que se le imponga, especialmente la pena privativa de libertad, y su ausencia (fuga) impide el procedi290 Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana.. ,, cit., V, II, 127, ps. 101 y siguientes.

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miento de persecucin penal, al menos en su momento decisivo (juicio plenario), y el cumplimiento de la eventual condena; el segundo fundamento tambin lo es, porque el principal interesado en la persecucin penal, el imputado, u otras personas, tienen la posibilidad de influir en el resultado del procedimiento, entorpeciendo la averiguacin de la verdad (destruyendo u ocultando rastros del delito, acordndose con cmplices o testigos, etc.), base de la actuacin correcta de la ley sustantiva 291. La conclusin es obvia y deriva de la imposibilidad de imponer una pena antes de la sentencia de condena firme: en Derecho material, la coercin representa la sancin o la reaccin del Derecho frente a una accin u omisin antijurdica, con el fin de prevenir genricamente las infracciones a las normas de deber, advirtiendo sobre el mal que se irrogar a quien infrinja un deber jurdico (amenaza como contramotivo para aqullos que estn en la situacin de transgredir un deber), y especialmente al transgresor. para que no recaiga en un comportamiento contrario al Derecho, cuando, en concreto, sa reacciona contra alguien; en Derecho procesal, en cambio, la coercin no involucra reaccin ante nada, sino que debe significar, nicamente, la proteccin de los fines que el procedimiento persigue, subordinados a la actuacin eficaz de la ley sustantiva; en materia penal ello se traduce en el auxilio necesario, en algunos casos, para poder llevar a cabo con xito la actividad tendiente a comprobar una infraccin penal hipottica (objeto del procedimiento penal) y, eventualmente, actuar la pena correspondiente. De tal manera, esta nocin 'de la coercin procesal reniega de cualquier atributo sancionatorio que ella pueda sugerir; as establece su diferencia con la pena, cualquiera que sea la similitud que se pueda observar por el modo de cumplimiento, para explicar el principio que impide aplicar una pena -o medida de seguridad, antes de la sentencia firme que la impone. Claro est, para que exista una diferencia real y la peticin de principio rija, es preciso que, en grado extremo, la legislacin procesal regule las

medidas de coercin respetando sus fines, nico fundamento que las legitima, y que los tribunales apliquen esas reglas conforme a ellos292. Esta forma de pensar y la argumentacin consiguiente no varia en el Derecho procesal civil: la diferencia slo se puede establecer por el contenido material de la medida. El embargo de bienes o el secuestro, por ejemplo, priva al que lo sufre de la libertad de disposicin sobre el bien y hasta de su uso y goce, pero slo significa el medio para asegurar las disposiciones que puede contener la sentencia civil. III. Toda medida de coercin, segn ya se ha afirmado, representa una intervencin del Estado la ms rigurosa en el mbito de libertad jurdica del hombre, fundamentalmente las que se utilizan durante el procedimiento, pues se aplican a un individuo al cual, por imposicin jurdica, se lo debe considerar inocente. Por ello, con razn, se expresa que cualquier medida de coercin conculca, por definicin, alguno de los derechos fundamentales reconocidos al hombre por la Constitucin293. As, tambin en este mbito, el Derecho procesal penal se muestra como reglament a r i o de la ley bsica. De ordinario, las medidas de coercin procesales se dividen para su estudio en medios de coercin personales y reales, segn que afecten a las personas o a las cosas294. Sin embargo, el fundamento de la divisin es insatis-factorio. Los medios de coercin, segn se ha dicho, siempre significan una intervencin forzada del Estado en el mbito de libertad jurdica de una persona, por tanto, en su libertad de decisin garantizada por el Derecho, atacando todos los aspectos de su vida que constituyen un bien o valor jurdico (libertad locomotiva, integridad corporal la misma vida si aceptamos la pena de muerte- intimidad personal y hogarea, disposicin econmica) que, por ello, encuentran su reconocimiento en la ley fundamental. Por ende, las cosas no pueden ser objeto de la coercin, pues no son aludidas por estas reglas en su materialidad o en s mismas, sino en la relacin que una persona tiene con w-2 No siempre sucede as; cf. nota 286; mi libro Sobre la libertad del imputado, cit., 2, 3, 5, 6 y 7, presenta varios casos de incomprensin del principio. 2 Cf. Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 29, A y B, p. 164. ;,)4 Cf. Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. 3, n 344, p. 553;Clari Olmedo, Tratado...', cit., t. V, n 1066, p. 204.

Cf. 112, Ordenanza OPP Alemania, RFA, en Gmez Colomer, El proceso penal alemn, cit., p. 307; Cafferata ores, La excarcelacin, cit., no 17 y ss.; ps. 35 y siguientes.

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ellas, esto es, la privacin de libertad que para una persona significa la decisin estatal que le impide disponer de las cosas libremente (vender, permutar, locar, usar, etc.; por ejemplo: embargo o secuestro). Los distintos medios de coercin procesal afectan derechos bsicos diversos, como ser: a) El encarcelamiento preventivo, en sus diversas formas (aprehensin, arresto, detencin, prisin preventiva), afecta a la libertad fsica o locomotiva, esto es, el derecho "de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino" (CN, 14); b) El allanamiento afecta al derecho a la intimidad hogarea, en tanto "el domicilio es inviolable" (CN, 18); c) La apertura o inspeccin de correspondencia y papeles privados afecta a la intimidad de la correspondencia y documentacin personal (CN, 18); d) El embargo y el secuestro afectan a la libertad de disposicin de los bienes, porque la propiedad es inviolable (CN, 18); e) La extraccin de muestras sanguneas y otras inspecciones mdicas afectan al derecho a la integridad fsica (no enumerado) o, en ocasiones, a la intimidad personal (tests psicolgicos). La coercin, as observada, es el medio organizado por el Derecho para que el Estado intervenga en el mbito de libertad de las personas y, cuando nos referimos a la coercin procesal, aquella que se practica con el fin de asegurar la realizacin del proceso de conocimiento, para actuar la ley sustantiva o para asegurar la ejecucin efectiva de la sentencia. En adelante nos referiremos slo a la coercin procesal que se puede ejercer contra el imputado en una causa penal, y, de ella, slo a la llamada coercin personal, que interesa a la libertad fsica o locomotiva de los habitantes, pues sta es la forma ms grave que adopta hoy nuestro derecho y el comparado para intervenir la libertad de las personas; pero los principios que para este tipo de coercin procesal verifiquemos son aplicables, con las particularidades del caso (diverso contenido), a todas las formas de coercin procesal. La coercin aplicada a la libertad fsica o locomotiva de un individuo es el medio coercitivo propio, aunque no exclusivo, del Derecho procesal penal.

pues el Derecho procesal civil hace uso excepcional de l 29S. En cambio, la coercin aplicada a la libertad econmica de disponer de los bienes es la medida coercitiva por excelencia del Derecho procesal civil, pero se encuentra tambin en el Derecho procesal penal, no slo cuando aqu se trata de la re paracin privada por el dao que ocasion el delito, sino tambin en miras a la actuacin de la ley penal (cauciones). IV. Conforme al discurso que hasta aqu llega, se afirma la idea de que el procedimiento penal no puede prescindir, al menos en el estadio cultural actual, de ciertas intervenciones en el mbito de libertad del ser humano reconocido por la ley bsica, con el fin de proteger sus propias metas; y es por ello que la misma Constitucin las permite, a modo de reglamentacin de los propios derechos y garantas que acuerda (CN, 18 y 28). Pero tambin, cerno se adelant, resulta imposible concebir estas intervenciones (medios de coercin) sin establecer sus lmites, pues, tratndose en todo caso de derechos o garantas atribuidos a todo habitante por la ley fundamental, ni la ley puede alterarlos al reglamentar su ejercicio, ni es posible olvidar que, hasta la sentencia firme de condena, resulta contrario a la Constitucin imponer una pena. Aqu nos ocuparemos, precisamente, de establecer esos lmites fundamentales con relacin a las medidas de coercin privativas de libertad, que puede sufrir quien soporta la persecucin penal durante el procedimiento, por representar el medio coercitivo menos justificable que permite y regula el derecho procesal penal actual, debido a su gravedad y a su similitud con las penas privativas de libertad. Para razonar como corresponde, es preciso partir del derecho a la libertad fsica o ambulatoria que la Constitucin garantiza a todos los habitantes (CN, 14: entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino), derecho que, en principio, slo puede ser alterado por una sentencia firme de condena que imponga al condenado una pena (CN, 18)296. Luego, es preciso reconocer que la misma Constitucin autoriza la privacin de libertad durante el procedimiento de persecucin penal (CN, 18), bajo ciertas formas y en ciertos casos. 2W el CPC nacional, 217, II. 2* Cf. Cafferata ores, La excarcelacin, cit., cap. I, 2, p. 18.

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En primer lugar, la frmula constitucional requiere la orden escrita de autoridad competente y ella se enriquece observando que esa autoridad no puede ser otra, en el caso, que la llamada por la misma Constitucin a decidir durante la persecucin penal, los tribunales competentes del Poder Judicial, encargados de administrar justicia en los casos concretos que se les presenten, con exclusin de los otros poderes del Estado (CN, 94 y ss., 5 y 106).

Tal reglamento menciona taxativamente fas condiciones que permiten aplicar el encarcelamiento preventivo y es de interpretacin restrictiva, precisamente, debido a la situacin jurdica de inocencia que ampara al imputado (CPP Crdoba, 3; CPP Salta, 3; CPP Mendoza, 3; CPP La Rioja, 6; CPP Sgo. del Estero, 3; CPP Catamarca, 2; CPP La Pampa, 3; CPP Entre Ros, 3; CPP Corrientes, 3; CPP Chaco, 3). Empero, la correccin formal de la orden y su legalidad no bastan. El contenido de la reglamentacin legal, si bien variable, tampoco depende del arbitrio total del legislador, pues la proteccin que la libertad ambulatoria merece en la Constitucin (CN, 14) y su clusula de inocencia (CN, 18) determinan ciertos principios que presiden toda la regulacin legal del encarcelamiento preventivo y su interpretacin judicial. Dos son las exigencias que el derecho a la libertad ambulatoria y el principio de inocencia plantean a la posibilidad de privar de la libertad durante el procedimiento penal: una se refiere a las condiciones generales que presupuestan la medida, acentuando su carcter excepcional; la otra alude a la relacin de proporcionalidad que debe existir entre la pena que se espera de una condena eventual y los medios de coercin aplicables durante el procedimiento. a) El carcter excepcional del encarcelamiento preventivo emerge claramente de la combinacin entre el derecho general a la libertad ambulatoria, del que goza todo habitante del pas (CN, 14), y la prohibicin de aplicar una pena que cercene ese derecho antes de que, con fundamento en un proceso regular previo, se dicte una sentencia de condena firme que imponga esa pena. El trato de inocente que debe recibir el imputado durante su persecucin penal impide adelantarle una pena; por consiguiente, rige como principio, durante el transcurso del procedimiento, el derecho a la libertad ambulatoria, amparado por la misma Constitucin, que pertenece a todo habitante a quien no se le ha impuesto una pena por sentencia de condena firme. Segn ya hemos visto, esta afirmacin acota tambin el fundamento propio del encarcelamiento preventivo, que no puede residir en el cumplimiento de los fines retributivos, preventivos generales o preventivos especiales atribuidos a la pena, sino que, por el contrario, slo puede fincar en la proteccin de los fines que procura la misma persecu-

La Constitucin no remite, para designar a la autoridad competente para emitir la orden, a una ley posterior totalmente abierta, que pueda facultar a cualquier autoridad. Antes bien, autoridad competente se debe entender como la competente segn la Constitucin. Por ej.: el presidente de la Nacin, en el caso previsto por el art. 23, CN, o los tribunales competentes en materia penal, en el caso de la persecucin penal. Si, en ciertas ocasiones, la ley atribuye a otras personas el poder de privar de la libertad a alguien, con fundamento en consideraciones excepcionales (relativas a la prevencin delictual del caso y a la necesidad de asegurar la prueba e impedir la fuga de los partcipes), debe prever, necesariamente, la entrega inmediata del detenido al tribunal competente para la decisin (caso de la aprehensin: CPP nacional, 2 a 6, 368 a 370; CPP Crdoba, 287 a 291).

En segundo lugar, el encarcelamiento preventivo no depende slo del cumplimiento de aquel requisito puramente formal 297, la orden escrita de un juez, esto es, de su mero arbitrio, sino, antes bien, de su legalidad, como adhesin de la orden a un reglamento legal que fija las condiciones bajo las cuales se puede privar de la libertad a una persona con fundamento en la realizacin de un procedimiento penal 29S.

297 Segn parece afirmarlo nuestra Corte Suprema (Fallos CSN, t. 275, p. 102; t. 280, p. 297, considerando 13, p. 302) para justificar la legitimidad del encarcelamiento preventivo, interpretando una clusula de garanta indi vidual contra actos arbitrarios del Estado en sentido obvio, sin fijar los l mites del poder estatal, como si se tratara de una regla que se propone el per juicio individual arbitrario con la sola condicin de que lo aplique un juez. Comprese esta forma de pensar con la registrada a principios de siglo en Fallos CSN, t. 102, p. 225 y se constatar el retroceso abismal en la materia. 298 Exigencia universal de un Estado de derecho: cf. Carrara, Progra ma. .., cit., 898, p. 286; Henkel, Strafverfahrensrecht, cit., 74, II, p. 312.

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cin penal: averiguar la verdad y actuar la ley penal. Con ello queda demostrado que la posibilidad jurdica de encarcelar preventivamente, en nuestro Derecho, queda reducida a casos de absoluta necesidad para proteger los fines que el mismo procedimiento persigue y, aun dentro de ellos, slo cuando al mismo resultado no se pueda arribar por otra medida no privativa de libertad, menos perjudicial para el imputado 2". Estamos en presencia de uno de estos casos, con evidencia, cuando es posible fundar racionalmente que el imputado, con su comportamiento, imposibilitar la realizacin del procedimiento o la ejecucin de una condena eventual (peligro de fuga) u obstaculizar la reconstruccin de la verdad histrica (peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria) 300; para evitar esos peligros es admisible encarcelar preventivamente, siempre y cuando la misma seguridad, en el-caso concreto, no pueda ser alcanzada, racionalmente, por otro medio menos gravoso. Sin embargo, aun verificado alguno de estos extremos, la privacin de libertad del imputado resulta impensable si no se cuenta con elementos de prueba que permitan afirmar, al menos en grado de gran probabilidad, que l es autor del hecho punible atribuido o partcipe en l, esto es, sin un juicio previo de conocimiento que, resolviendo prematuramente la imputacin deducida, culmine afirmando, cuando menos, la gran probabilidad de la existencia de un hecho punible atribuible al imputado o, lo que es lo mismo, la probabilidad de una condena 30J. 29 Cf. Vlez'Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 41: "cuando sea indispensable para asegurar el imperio del derecho, es decir, la aplicacin efectiva de la ley". Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 30, III, p. 169; Lorca Navarrete, Antonio M., La prisin provisional en Espaa y la crisis de una ley socialista [La prisin provisional en Espaa...], en "Doctrina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, I, ps. 453 y siguiente. 3oo Cf. Carrara, Programa..., cit., t. II, 897, p. 285; Beling, Derecho procesal penal (tr, Goldschmidt-Nez), cit., 49, I, p. 139; Vlez Maricon-de. Derecho procesal penal, cit., ps. 41 y siguiente; Henkel, Strafverfahrensrecht, cit., 74, II, p. 312 y 75, A, II, b, p. 315; Peters, Strafprozess, cit., 46, I, 2, p. 351; parcialmente Manzini, Tratado..., cit., t. III, no 345, p. 554; Cafferata ores, La excarcelacin, cit., cap. II, n 17 y ss.; ps. 35 y ss.; Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 30, ps. 168 y siguientes. sol Esta tambin es una exigencia del Estado de Derecho: Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 30, B, II, 1, ps. 169 y siguiente; Peters, Strafprozess,

Tambin los casos de detencin sin orden judicial (aprehensin policial o privada) demuestran esta verdad, porque exigen flagrancia o, al menos, "semiplena prueba de culpabilidad" (CPP nacional, 4), a pesar de que ei tribunal que controla necesariamente la aprehensin deba cumplir las condiciones antes referidas para confirmar la privacin de la libertad. Cualquiera que sea la crtica que merecen, los cdigos argentinos han exigido a los jueces, en definitiva, que afirmen fundadamente la probabilidad de una condena para ordenar la prisin preventiva, esto es, la privacin de libertad con cierto grado de estabilidad (CPP nacional, 366; CPP Crdoba, 304 y 309; CPP Salta, 307 y 312; CPP Sgo. del Estero, 258 y 261; CPP Mendoza, 307 y 313; CPP La Rioja, 327 y 330; CPP Catamarca, 270 y 276; CPP La Pampa, 285 y 291; CPP Entre Ros, 302 y 307; CPP Corrientes, 303 y 308; CPP Chaco, 285 y 291). En conclusin, la decisin de encarcelar preventivamente debe fundar, por una parte, la probabilidad de que el imputado haya cometido un hecho punible, y, por la otra, la existencia o bien del peligro de fuga, o bien del peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria 302. Tan slo en esos casos se justifica la privacin de libertad del imputado.

cit., 47, A, II, 2, a,p. 355; Henkel, Strafverfahrensrecht, cit.. A, II, l,a,p. 315. El derecho positivo argentino parte de esta exigencia (CPP nacional, 366, ines. Io y 3o; CPP Crdoba, 309 y 304; CPP Salta, 312 y 307; CPP Mendoza, 313 y 307; CPP La Rioja, 330 y 327; CPP Catamarca, 276 y 270; CPP Santiago del Estero, 261 y 258; CPP La Pampa, 291 y 285; CPP Entre Ros, 307 y 302; CPP Corrientes, 308 y 303; CPP Chaco, 291 y 286), pero ha sido entendido tradicionalmente como admitiendo un perodo breve de detencin con menores exigencias cognoscitivas (cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, 5, n 8, y 11, II, ps. 497 y ss. y ps. 508 y ss. y 4, ps. 437 y ss., en especial, n 6, ps. 449 y ss.), aunque sea discutible la diferencia que se pretende establecer entre la sospecha que habilita la detencin y la probabilidad que justifica la prisin preventiva (cf. en relacin a las reglas antes citadas CPP nacional, 236, I; CPP Crdoba, 286, 285 y 292, I; CPP Salta, 288, 287 y 294,1;CPP Mendoza, 288, 287 y 294,1;CPP La Rioja, 319, 320, 318 y 263; CPP Catamarca, 254, 253 y 259; CPP Santiago del Estero, 254, 255, 253 y 192; CPP La Pampa, 268, 267 y 273; CPP Entre Ros, 283, 282 y 289; CPP Corrientes, 285, 284 y 291; CPP Chaco, 269, 268 y 274); la legislacin ha evolucionado, errneamente, en ese sentido. 302 Cf. Beling, Derecho procesal penal (tr. Goldschmidt-Nez), 49,1, p. 139; Henkel, Strafverfahrensrecht, cit., 74, II, 1, p. 135; Peters, Strafprozess, cit., 47, A, II, 2, p. 355; Maier, La ordenanza procesal penal alemana. .., cit., vol. II, 112, ps. 76 y siguientes.
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Las leyes procesales argentinas, equivocadamente, aluden al peligro de fuga slo para regular diversas posibilidades que se presentan en relacin a la libertad caucionada, sustitutiva del encarcelamiento preventivo, en lugar de aludir a l como uno de los fundamentos necesarios del encarcelamiento preventivo, segn corresponde; por ejemplo: se menciona el peligro de fuga para impedir la excarcelacin, o para revocar la ya concedida o para liberar al fiador que comunica los preparativos de fuga del imputado (CPP Crdoba, 316,329 y 332). En cambio, es correcto expresar que "no se decretar la detencin ni la prisin preventiva del procesado, salvo que hubiese motivos fundados para presumir que tratar de eludir la accin de la justicia" (CPP nacional, 596), como prev la ley nacional, aunque, lamentablemente, slo para los procedimientos por delitos de accin privada.

Esos fundamentos, sin embargo, representan una condicin necesaria, pero no suficiente, del encarcelamiento preventivo. Es preciso, adems, que l sea absolutamente indispensable para evitar los peligros referidos, esto es, que ellos no se puedan evitar acudiendo a otros medios de coercin que, racionalmente, satisfagan el mismo fin con menor sacrificio de los derechos del imputado. Slo as aparecer claro que la privacin de la libertad es, en el proceso penal, un medio de coercin de utilizacin excepcional. Nuestro Derecho procesal penal peca de escasa imaginacin al respecto; empero, las tradicionales cauciones juratoria, personal y real representan, precisamente, la sustitucin de la privacin de la libertad por otro medio coercitivo ms benigno (CPP nacional, 382 y ss.; CPP Crdoba, 317 y ss.). En la legislacin comparada suele quedar abierta la posibilidad del tribunal de sustituir el encarcelamiento preventivo por otra medida ms benigna o aparecen enunciadas otras posibilidades racionales de reemplazar el encarcelamiento preventivo (OPP Alemania, RFA, 116)303. De la naturaleza excepcional del encarcelamiento preventivo emerge que l no puede ser regulado como obligatorio 304, tal como, en principio, sucede en la legislacin argentina.

En efecto, ella procede a prescribir el encarcelamiento preventivo, al menos para los casos en que se impute un delito amenazado con pena privativa de libertad (ejemplo: CPP nacional, 366; CPP Salta, 312). Los cdigos que limitan esta previsin, acudiendo al remedio de condicionarla, exigiendo cierta gravedad de la pena privativa de libertad amenazada (ejemplo: CPP Crdoba, 309; CPP Mendoza, 313; CPP Catamarca, 276; CPP La Pampa, 291; CPP Corrientes, 308; CPP Entre Ros, 307; CPP Chaco, 291), slo restringen la aplicabilidad del mismo principio, pero, de manera idntica, parten de l al estructurar esta medida de coercin. La situacin empeora tangiblemente cuando las leyes procesales penales recurren a prohibir la libertad caucionada, impidiendo la eficacia de los remedios que las leyes prevn para evitar o hacer cesar el encarcelamiento preventivo y reemplazarlo por una medida ms benigna, no privativa de libertad: es el caso de los llamados delitos no excarcelabas, a cuyo respecto queda previsto el encarcelamiento preventivo obligatorio por todo el procedimiento y hasta la sentencia, no bien se juzgue que el imputado es, probablemente, partcipe en un hecho punible (ejemplo: CPP Tucumn 365; CPP Chaco, 298) 305. Aqu es evidente la intencin del legislador de imponer una "pena" antes de la sentencia y a pesar de ella, pues, en caso de que el procedimiento finalice por absolucin o sobreseimiento, el imputado habr cumplido, lo mismo, una pena anticipada. Tanto es as que el art. 46 de la ley 18.670 previo, con todas las letras, y sin rubor, que "Los imputados por delitos a que se refiere la presente ley permanecern detenidos

f) Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol. II, , 116, p. 86. g) Cf. Beling, Derecho procesal penal (tr. Goldschmidt-Nnez), cit., p. 139; Lorca Navarrete, La prisin provisional de Espaa..., cit., II, p. 455, quien da cuenta de la recomendacin del Consejo de Europa para excluir el

encarcelamiento preventivo obligatorio como consecuencia de la recta comprensin de lo que significa el Estado de Derecho. 305 Ha sido abundante la literatura jurdica nacional que se ha opuesto a este tipo de reglas: Instituto de Derecho Procesal, Universidad Nacional de Crdoba, "Respuesta a la consulta de la Comisin de legislacin general, justicia e instruccin pblica de la Honorable Cmara de Diputados sobre el Proyecto de ley de reforma al art. 346, CPP Crdoba", en Cuadernos de los Institutos, Univ. Nac. Crdoba, Crdoba, 1966, no 89, VI, p. 86; Vlez Mariconde, Alfredo, La coercin personal del imputado, en "Revista Argentina de Derecho Procesal", Ed. La Ley, Buenos Aires, 1968,1, p. 95; Vaquero Lazcano, Horacio J., Fundamento constitucional de la libertad caucionada, LL, 132-1433; Zavaleta, Arturo J., La prisin preventiva y la libertad provisoria, Ed. Aray,-Buenos Aires, 1954, libro II, cap. 2, VII, ps. 233 y ss.; Ru-bianes, La excarcelacin, cit., n 41, ps. 106 y ss.; Cafferata ores, La excarcelacin, cit., cap. 2, ps. 24 y ss. y cap. 3, secc. 2 a-, ps. 82 y ss., en especial nos. 57 y 58, ps. 85 y ss.; Zaffaroni, Eugenio R., Inconstitucionalidad de los llamados delitos no excarcelables, en "Doctrina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, ps. 535 y siguiente; nuevamente Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. I, cap. VII, 5, III, C, ps. 338 y ss.; Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. V, no 1322, ps. 316 y ss.; Maier, Sobre la libertad del imputado, cit., 1, III, ps. 29 y ss., y 2, ps. 39 y siguientes.

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durante la sustanciacin del proceso"; y un tribunal no slo aplic la disposicin a la letra, sino que expres: "Que esa prohibicin de la libertad caucionada no afecta ninguno de los derechos consagrados por el art. 18 de la Constitucin Nacional..."!306. El caso es aleccionador porque, precisamente, el imputado, en la sentencia, fue condenado condicionalmente, esto es, no sufri por ella privacin de la libertad, ya la haba sufrido durante el procedimiento! b) La mxima siguiente corroborar con ms vigor que las condiciones estudiadas al amparo del carcter excepcional del encarcelamiento preventivo, si bien necesarias, no son suficientes para justificarlo y, por lo dems, instituir otros lmites racionales a la posibilidad de privar de la libertad al imputado, invocando tan slo la necesidad de realizar un procedimiento penal eficaz. Parece racional el intento de impedir que, aun en los casos de encierro admisible, la persecucin penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor, irremediable, que la propia reaccin legtima del Estado en caso de condena. Ya a la apreciacin vulgar se presenta como un contrasentido el hecho de que, por una infraccin penal hipottica, el imputado sufra ms durante el procedimiento que con la pena que eventualmente le corresponder, en caso de condena. por el hecho punible que se le atribuye. Y la combinacin de los diversos principios constitucionales antes nombrados, que entran en juego, arroja el mismo resultado. En efecto, si se parte del derecho a la libertad ambulatoria (CN. 14) y se expresa que, en principio, slo la pena impuesta por sentencia firme (dem: medida de segundad y correccin) es idnea para eliminarlo (CN, 18), aunque el arresto (lase: privacin de libertad) sea admisible durante el procedimiento penal (CN, 18), incluso excepcionalmente, es claro que la ley no puede regularlo de manera tal que supere la misma pena que se espera; una autorizacin semejante lesionara por una va oblicua las limitaciones impuestas por la Constitucin a la misma pena, en particular los principios de legalidad y culpabilidad, sostenidos por el Derecho penal. Y, al mismo tiempo, rene-

gara de la naturaleza instrumental o del carcter sirviente del Derecho procesal penal, que slo justifica su existencia como realizador del Derecho penal, para acordarle un fin en s mismo, totalmente autnomo del Derecho material a realizar, por intermedio de un encarcelamiento preventivo con fines represivos propios307. Esto es lo que ha sucedido, en verdad, cuando la legislacin procesal penal argentina, recurrentemente, acudi al sencillo expediente de prohibir la excarcelacin, ya puntualmente, mencionando ciertos delitos que inmediatamente recibieron el apodo de "inexcarcelables", ya estableciendo condiciones generales negativas para la procedencia de la excarcelacin, como cuando el delito resultaba una "manifestacin de delincuencia asociada organizada" o por "la repercusin social del hecho" 30B. Ello significaba, invariablemente, apoyar el criterio del encarcelamiento preventivo obligatorio, del que ya parte la legislacin nacional, y tornarlo irremediable hasta la finalizacin del proceso, cualquiera que fuese el caso particular objeto del procedimiento y sin ninguna atencin a los fines concretos del encarcelamiento procesal; en ocasiones, la misma exposicin de motivos de tales injertos legislativos aluda a la necesidad de anticipar los fines preventivos de la pena 309. Por este motivo, tales reglas fueron tambin recurrentemente tachadas por contrarias al sentido que el encarcelamiento preventivo deba asumir segn la Constitucin Nacional, esto es, por inconstitucionales3l0 Tan clara era la postulacin de un fin distinto al permitido en estas reglas, que ellas adolecan de otro defecto constitucional: afirmaban para la legislacin local la posibilidad de decidir acerca de la gravedad de los delitos

so* Cf. la sentencia y su crtica en Maier, Sobre la libertad del imputado, cit., 2, ps. 39 y siguientes.

307 Cf. Maier, Sobre la libertad del imputado, cit., 1, I, p. 1 5 ;Cafferata ores, La excarcelacin, cit., cap. 1,2,c, p. 19. 308 CPP nacional, 377 y 386, texto segn modificacin del decr. ley 2021/63 y art. 380, texto segn modificacin de la ley 21.306. 304 Cf. Rubianes, La excarcelacin, cit., no 40, ps. 103 y ss., que menciona esos antecedentes, por ejemplo: esos delitos "nos ponen en presencia de una mayor peligrosidad social", o se trata de "disuadir a quienes en forma concertada alteran la paz social" o "adaptar a las nuevas exigencias de la defensa social el rgimen de la excarcelacin", todos propsitos que, al menos, revelan el fin intimidatorio que persigue la previsin (prevencin general), fin que, en definitiva, significa la posibilidad de aplicar una pena anticipadamente (preso sin condena). Cf. tambin, sobre estos criterios, Cafferata ores, La excarcelacin, cit., cap. 2, II, 8, ps. 25 y siguientes. 31l> Cf. nota 305 para la doctrina nacional. Ya se observ cmo el mismo Consejo d Europa recomend no acudir al remedio del encarcelamiento preventivo obligatorio: ver nota 304.

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por fuera de lo establecido por el Cdigo penal, discurriendo as sobre cuestiones de poltica criminal vedadas a los parlamentos locales (CN 67, nc.

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De all que se afirme la necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en gravedad. Y esa proporcionalidad se refiere tanto a la calidad cuanto a la cantidad de la pena, en caso de ser ellas divisibles. Se debe, por ello, admitir que, en un Estado de Derecho, superado este lmite de sacrificio de los derechos individuales, el Estado acepta el perjuicio eventual que de esta limitacin podra sobrevenir para la realizacin regular y efectiva de la persecucin penal, efecto que, por lo dems, es propio de toda limitacin a su poder penal por intermedio de las garantas del individuo. Se trata tan slo de una ponderacin de valores, segn la cual, en un determinado momento, triunfa el inters individual sobre el colectivo, mejor dicho, el inters estatal implicado en la realizacin efectiva del poder penal, Es por ello que no se concibe el encarcelamiento preventivo para los procedimientos que slo tienen por objeto la imputacin de un delito no amenazado con pena privativa de libertad (CPP Salta, 312; CPP Sgo. del Estero, 261; CPP La Rioja, 330), solucin que la jurisprudencia ha impuesto desde antao, sin discusin, para el CPP Nacional, que no contiene una regla que impida el encarcelamiento preventivo en estos casos; y es por ello, tambin, que los cdigos ms modernos han ido ms lejos, exigiendo cierta gravedad de la amenaza penal a pena privativa de libertad para justificar el encarcelamiento preventivo (CPP Crdoba, 309; CPP Mendoza, 313; CPP La Pampa, 291; CPP Entre Ros, 307;CPP Corrientes, 308;CPP Chaco, 291). Por ello es tambin que las leyes adelantadas prevn que cese el encarcelamiento preventivo cuando se "estimare que al imputado no se le privar de su libertad en caso de condena por un tiempo mayor al de la prisin su frida, aun por aplicacin del art. 13 del Cd. Penal" (liberacin condicional) (CPP Crdoba, 312; CPP Entre Ros, 310; CPP Corrientes, 311; CPP Chaco, 295).

La legislacin argentina acostumbra a remediar los efectos nocivos del encarcelamiento preventivo por la va de la llamada excarcelacin, que su. pone la sustitucin del encarcelamiento por un rgimen de libertad caucio-nada. Sin perjuicio de la crtica que merece la estructura legislativa que conserva el encarcelamiento preventivo obligatorio, aun desproporcionado, p ara ponerle remedio slo a pedido del imputado (excarcelacin), lo cierto esq Ue todos los casos de excarcelacin representan la aplicacin del criterio de p ro_ porcionaldiad entre el encarcelamiento preventivo y la pena que se espera-as, claramente, el CPP nacional, 379 y 504. c) En el Derecho procesal penal moderno se ha ido abriendo paso, incluso por mandato de la Constitucin poltica de los estados, otro lmite de proporcionalidad para el encarcelamiento preventivo. La proporcin ya no se refiere a la pena que se espera sino a la duracin del procedimiento penal. El hecho de que e| procedimiento penal se puede prolongar en el tiempo, por dificul tades propias de la administracin de justicia o de la organizacin que un Estado dedica a esa tarea, mientras el imputado permanece privado de su libertad, ha conducido a deliberar acerca del tiempo mximo tolerable, en un Estado de Derecho, para el encierro de una persona a mero ttulo de la necesidad de perseguirla penalmente. Como consecuencia de esta ideologa liberal para la regulacin del poder penal del Estado, ha emergido la necesidad de fj ar limites temporales absolutos para la duracin del encarcelamiento preventivo. . En el Derecho comparado, el siglo XX puede atribuirse la paternidad de esta evolucin. La actual Constitucin espaola de 1978 (art. 17,prr. 4) obliga a la ley a fijar el plazo mximo de duracin del encarcelamiento preventivo 312; o conforme a esa disposicin la ley fija en seis meses la duracin mxima del encarcelamiento preventivo cuando se impute un hecho cuva pena sea igual o inferior a prisin menor y en dieciocho meses para los dems casos, pudiendo ordenarse, por excepcin, su prolongacin hasta treinta meses y, en casos an ms excepcionales, hasta la mitad de la pena impuesta en la sentencia, cuando ella hubiere sido recurrida. La Constitucin y la ev

311 Cf. Vaquero Lazcano, Fundamento constitucional de la libertad caucionada, cit., ps. 1433 y ss.; Maier, Sobre la libertad del imputado, cit., 1, III, ps. 33 y ss.; Cafferata ores, La excarcelacin, cit., cap. 2, II, 10 d p. 29.

3i2 Art. 17, prr. 4, Constitucin del 27/12/78: Cf. Bueno Ars,aj normas penales en la Constitucin espaola de 1978, cit., p. 854; Lona Navarrete, La prisin provisional de Espaa..., cit., II, p. 455.

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procesal penal italianas limitan tambin el encarcelamiento preventivo: un mes en los procedimientos de competencia del pretor; tres meses para los mandatos de detencin facultativos, si la pena mxima amenazada para el delito imputado alcanza los cuatro aos de reclusin o es menor; seis meses, si la pena mxima amenazada supera los cuatro aos de reclusin;en los mandatos de detencin obligatorios, un ao si se amenaza ergstulo o reclusin inferior a veinte aos y dos aos si la amenaza penal supera ese lmite 313. La Ordenanza procesal penal de la Repblica Federal de Alemania establece un nico plazo mximo de seis meses para el encarcelamiento preventivo, si no ha recado antes sentencia a pena privativa de libertad, con posibilidad de prolongar el plazo en casos excepcionales y por decisin y control posterior del mximo tribunal de casacin de los estados federados o de la Corte Suprema Federal, segn los casos314. El Cdigo de procedimiento penal francs, pese a haber sufrido un retroceso, limita hoy a cuatro meses la detencin provisional, renovables por decisin fundada, en caso de delitos correccionales, esto es, con excepcin de los crmenes 315. No debe olvidarse que, acerca del fundamento que avala la racionalidad de este lmite, la duracin razonable para una persecucin penal integra el catlogo de los derechos humanos: Pacto Internacional de derechos civiles y polticos (Asamblea General ONU, res. 2200 [XXI], 14/12/66), art. 14, n 3, c; Convencin Americana sobre derechos humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica, 22/11/69), art. 8o, n 1, Convenio para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (Convenio europeo, Roma, 4/11/ 50), art. 6 o, n 1; ver tambin Fallos CSN, t. 272, p. 188; t. 297, p. 486; t. 300, p. 1102; t. 301, p. 1181: derecho a obtener un pronunciamiento definitivo, del modo ms breve posible, que ponga fin a la situacin de incer-tidumbre y restriccin de la libertad que comporta el procedimiento penal. El Derecho positivo argentino tambin ha reaccionado en el mismo sentido. Primero, en forma demasiado mezquina, las leyes incorporaron preceptos relativos a la proporcionalidad entre encarcelamiento preventivo y pena, amenazada en abstracto por la ley penal o estimada para el caso concreto, intentando que la prisin procesal cese o pueda cesar cuando la condena eventual no pueda

superar de ningn modo el encarcelamiento preventivo sufrido o se estime que, dado el caso concreto, no se privar de libertad al eventual condenado o no proseguir la privacin de libertad. Son ejemplo de ello los casos de cesacin de la prisin preventiva, cuyas reglas fueron citadas al final de la letra anterior, y los casos de excarcelacin por agotamiento en prisin preventiva de la pena mxima amenazada (CPP nacional, 379, inc. 2o), por cumplimiento en prisin preventiva de la pena requerida por el ministerio pblico (CPP nacional, 379, inc. 2o), por estimarse que la pena requerida permitir la condenacin condicional (CPP nacional, 379, inc. 3 o) o porque el tiempo de prisin procesal sufrida permitir, en caso de condena, acordar la liberacin condicional del eventual condenado (CPP nacional, 379, ines. 4 y 5o). Empero, en verdad, estas disposiciones respondan slo a la aplicacin estricta del criterio de proporcionalidad ms evidente, en tanto todas ellas suponen admitir que el encarcelamiento preventivo no puede ser ms gravoso para el imputado que la propia pena que fije una sentencia de condena eventual. Cuando aqu se habla de lmites temporales para la privacin de libertad procesal, se piensa, en realidad, en un criterio razonable que restrinja an ms esos plazos, fundado en la imposibilidad de aceptar que el procedimiento de persecucin penal dure indefinidamente o, al menos, tanto como la pena amenazada por la ley penal. Tal criterio encuentra slida fundamentacin constitucional en las sentencias de la Corte Suprema que consignan como "incluido en la garanta de la defensa enjuicio consagrada por el art. 18 de la Constitucin nacional el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma un pronunciamiento que, definiendo su posicin frente a la ley y a la sociedad, ponga trmino, del modo ms rpido posible, a la situacin de incertidumbre y de innegable restriccin a la libertad que comporta el enjuiciamiento penal" (Fallos CSN, t. 272, p. 188 y ss.; t. 298, p. 50 y ss.; t. 300, p. 1102 y ss.)316. 316 Cf. Carri, Genaro R., La Corte Suprema y las garantas constitucionales del imputado, en "Nuevo Pensamiento Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, VI, ps. 90 y ss.; Carri, A., Garantas constitucionales en el proceso penal, cit., cap. IX, 3, ps, 130 y siguientes.

313 Cf. Bettiol, Instituciones de derecho penal y procesal penal, cit., ps. 225 y 236; Leone, Tratado de derecho procesal penal, cit., p. 293; art. 272, CPP Italia, texto segn reforma de 1955. 314Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol. II, 121 y 122.ps. 94 y ss.; Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., p. 167. 315 Art. 145, Code de procdure pnale; cf. Merle-Vitu, Traite de droit crimine!, Procdure pnale, cit., p. 383.

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La jurisprudencia comn reaccion tarde y tmidamente en el sentido indicado, en casos excepcionales, en los cuales la excesiva duracin del procedimiento penal, sin que pueda vislumbrarse su pronta conclusin, traa aparejada una privacin de libertad muy prolongada (alrededor de cinco aos o ms), sin remedio en los casos de excarcelacin que contena la ley procesal, fundada slo en las necesidades de la persecucin penal 317. El fundamento real de esos fallos precursores se debe buscar en la contradiccin inconciliable del encarcelamiento preventivo prolongado, prcticamente sine die, con un Estado de Derecho concebido segn la forma cultural actual: "Slo de esa manera puede evitarse el irritante contrasentido de que la prisin preventiva (medida de mero carcter precautorio y cautelar) pueda convertirse y tener el significado, por la prolongada e indebida demora en el trmite de la causa, del cumplimiento efectivo de una pena no impuesta por sentencia, desconocindose en el hecho la garanta de un derecho inviolable asegurado por la Constitucin Nacional" (del leading case, "Motta, M.", ver nota 317). Para el razonamiento concreto se emple el texto del art. 699, CPP nacional (actual art. 701), que manda terminar las causas penales en el plazo mximo de dos aos, sin computar ciertas demoras ajenas a la diligencia de los rganos que atienden la persecucin penal estatal. Vencido ese plazo, la autorizacin para el uso de la coercin personal que conceda la ley era precaria y los tribunales, aunque por excepcin, hicieron uso de lo que entendieron como una facultad de cancelar esa autorizacin.

La doctrina reaccion an ms tardamente 318, fundada en la misma base ideolgica y en la experiencia del Derecho comparado: afirm, en principio, que la prolongacin sine die del encarcelamiento preventivo vulneraba la situacin jurdica de inocente, en la cual la Constitucin colocaba al imputado durante el procedimiento penal, y resultaba insoportable para la honesta comprensin cultural de lo que significa un Estado de Derecho, base ideolgica y punto de partida de la solucin; confonne a ello, prosigui afirmando que la inexistencia de una regla positiva expresa acerca del lmite temporal absoluto del encarcelamiento preventivo no era bice para poder fijar racionalmente algn trmino del encarcelamiento preventivo por decisin judicial (tal como se haba concluido al impedir el encarcelamiento preventivo para la imputacin de delitos reprimidos con pena no privativa de libertad, a pesar de que el CPP nacional no contena excepcin alguna al respecto y por aplicacin del principio de proporcionalidad), lo que implicaba afirmar que, ponderando los valores en juego y arribados a un cierto lmite, el orden jurdico de un Estado de Derecho prefera la libertad individual al xito de la persecucin penal o, si se quiere, estableca lmites al sacrificio individual de la libertad en aras a la eficacia de la persecucin penal; por ltimo, se encontraron reglas positivas que, aunque indirectamente, indicaban cul era ese plazo racional, como la del art. 701 del CPP nacional 3I9. Algunos cdigos procesales penales, como el CPP nacional (sobre todo los antiguos) prevn un plazo de duracin del procedimiento penal, que, en principio, parece jugar como lmite a la potestad penal del Estado (en el sentido de obligar a cerrar la persecucin cuando no se haya concluido por sentencia = sobreseimiento). Sin embargo, la exigencia de que la legislacin penal 318 Cf. Maier, Lmite temporal del encarcelamiento preventivo, cit., ps.

317 El leading case fue, en el mbito de aplicacin del CPP nacional, el llamado caso "Motta, M. s/excarcelacin", CCC, Sala III, 9/11/62; luego: CCC, Sala V, 17/2/67, "Herrero,.Juan C. s/excarcelacin"; CCC, Sala I, 18/ 6/68, "Gandarillas, L.E.G. s/excarcelacin"; 2/10/70, "Paino, S. H. s/excarcelacin"; CCC, Sala III, 22/12/72, "Rosseti Serra, S. s/excarcelacin"; CCC, Sala
IV, 7/10/75, "Mazzantini, E. J. s/eximicin de prisin": CCC, Sala V, 15/4/66, "Virgilio, H. A. s/excarcelacin"; C. Fed. C, Sala Crim.' y Corr., 18/10/66, "Todres, I. s/excarcelacin"; C. Fed. C, Sala de Feria, 15/1/74, "Martnez, J. E, s/excarcelacin". Casi todos estos fallos publicados en el apndice al 7 de mi libro, Sobre la libertad del imputado, cit., ps. 143 y siguientes.

293 y ss., reproducido en Sobre la libertad del imputado, cit., 7, ps. 124 y ss., con la crtica de la jurisprudencia nacional citada y la reconstruccin plau sible de la regla positiva vigente. 319 Cf. para los cdigos procesales modernos, la solucin del TS de Co rrientes, 30/3/82, "Jalil, Carlos s/recurso habeos Corpus", que tambin en cuentra pautas temporales que conducen al lmite racional de la duracin del encarcelamiento preventivo, interpretando sistemticamente la ley: Maier, Un caso claro de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo, cit., ps. 87 y ss., con transcripcin del fallo.

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sea nica y federal (facultad del Congreso de la Nacin: CN, 67, inc. 11 y ce.) y la existencia de plazos de prescripcin para la persecucin penal en el CP, 62 y ss., institucin que en nuestro Derecho siempre fue considerada como correspondiente al Derecho material, no al formal, condujo a negar la viabilidad de esos plazos en el sentido indicado (ineficacia inconstitucio-nalidad de las leyes provinciales dictadas fuera de la competencia de los parlamentos locales; Fallos CSN, t. 178, p. 31, referente al antiguo CPP Entre Ros, 936, similar al art. 701, CPP nacional) y a afirmar que esos plazos eran meramente ordenatorios o conminatorios 32, en el sentido de que su fin reside en regular los deberes personales de los funcionarios de la persecucin penal que intervienen en la causa. No obstante que esta afirmacin es, en principio, correcta, se ha descuidado otro efecto que pudieran tener esos plazos, a ms del indicado, plazos que, por lo dems, tampoco sugieren con la letra de sus textos la interpretacin postulada. Nos referimos a la indicacin de que, a pesar de lo explicado, la regla no pierde vigencia, al menos a los fines meramente procesales, y mucho menos carece de racionalidad que el legislador procesal afirme que una persecucin penal efectiva -el legislador penal, cuando regula la prescripcin, se refiere al tiempo que transcurre entre la comisin del delito y la imposicin de la pena, y no a la persecucin penal efectiva slo se puede extender hasta dos aos, punto de vista para nada irrazonable. Pues bien, que fuera de ese plazo de dos aos de persecucin penal efectiva se sostenga la imposibilidad de aplicar las medidas de coercin contra el imputado que la misma ley procesal regula, especialmente el encarcelamiento preventivo, es una consecuencia no slo compatible con la afirmacin previa, sino tambin necesaria para la determinacin del limite nacional que nos proponemos investigar. En efecto, la cancelacin de las autorizaciones coercitivas que la ley brinda a los funcionarios de la persecucin penal debe llegar con la extincin del plazo razonable para la terminacin del procedimiento que la misma ley estipula. Ello no significa, de ningn modo, entrometerse con el alcance de la persecucin penal en sentido material: la persecucin podr continuar, si no se han cumplido los plazos de prescripcin, pero no a costa del menospre cio de la libertad individual, lo que implica, por ejemplo, que no se podr prolongar el encarcelamiento preventivo por haber vencido el plazo de autorizacin que la misma ley procesal prev. Por lo menos es claro que, conforme a esta idea, el legislador procesal ha fijado un lmite de razonabilidad para la duracin del procedimiento que regula y, con ello, para la remocin de las medidas de coercin procesales contra el imputado que autoriza. En el mismo orden de ideas, nunca hemos encontrado cuestionadas las reglas que limitan a un cierto tiempo la duracin del embargo preventivo o ejecutivo sobre bienes, despus del cual caduca la orden.

La legislacin argentina termin por reconocer la justicia del reclamo. La ley 23.050 modific recientemente el art. 379, CPP nacional, introduciendo el inc. 6 o, el cual, en la prctica, prev un plazo mximo de duracin del encarcelamiento preventivo, esto es, un lmite temporal a esa medida de coercin 321. El plazo se regula por el art. 701 (texto anterior: art. 699), esto es, dos aos, sin computar ciertas demoras ajenas a la diligencia de los rganos que tienen a su cargo la persecucin penal. En verdad, la regla slo autoriza al imputado preso a reclamar la terminacin del encarcelamiento preventivo sin aducir otra razn que el vencimiento del plazo mximo, con lo cual sera tericamente posible que el imputado, por propia voluntad, contine privado de su libertad ambulatoria, si no reclama su libertad caucionada o, reclamndola, no alcanza a cubrir la caucin que le es impuesta. Mejor hubiera sido ubicarla como causa de cesacin del encarcelamiento preventivo -con lo cual los tribunales tendran el deber de cancelar el encarcelamiento preventivo-; empero, en la prctica, producir el mismo efecto, conforme a nuestras costumbres en la materia y, segn creo, debe ser interpretada con este alcance 322. V. Aun en el caso de resultar necesaria la privacin o la restriccin de la libertad ambulatoria, a mero ttulo de la realizacin de un proceso penal, la posicin jurdica del imputado sigue siendo la de un inocente; se impone, entonces, tratarlo como un inocente, a pesar de la necesidad de privarlo de su libertad. Ello implica que toda restriccin anexa a la privacin de libertad, que no emerja directamente del fin reconocido al encarcelamiento preventivo o del mismo encarcelamiento (orden necesario en el establecimiento cerrado en el cual l se ejecuta), es ilegtima. Es conveniente que las leyes de enjuiciamiento penal desarrollen, lo ms minuciosamente posible, el principio estudiado en esta

320 cf. Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. IV, p. 129.

32' Sancionada el 9/2/84 y promulgada el 14/2/84, con vigencia formal desde el 22/2/84, prev un plazo de vacancia de 180 das para esta regla, por lo que ella comenz a regir desde el 13/8/84. La regla, segn nuestra intuicin, tendr resonancia histrica. 322 Cf. Maier, Julio B. }., La reforma de la libertad caucionada en el Cdigo Nacional, en "Doctrina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, ps. 109 y siguiente.

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rea especfica y la clusula general determinada inmediatamente antes 323. En particular se debe prever: h) que el tribunal competente controle la ejecucin del encarcelamiento preventivo y resuelva toda situacin que pueda implicar una restriccin mayor de los derechos del detenido (fuera de las regulares o rutinarias), concedindole a l un remedio eficaz para reclamar la resolucin del tribunal, ante hechos concretos que lo perjudiquen; i) que el imputado que sufre encarcelamiento preventivo sea alojado en establecimientos o lugares separados del alojamiento de penados; j) que, en la mayor medida posible, compatible con el fin del encarcelamiento, preventivo y con el orden del establecimiento, le sea permitido al preso procurarse comodidades y ocupaciones por su cuenta; k) que el derecho a la informacin por los medios habituales de comunicacin social (televisin, radio, peridicos, libros) sea respetado en toda su extensin, sin censura, salvo situaciones especiales y por decisin judicial, fundada en reglas especficas de la ley procesal penal; l) que la correspondencia epistolar y los medios de escritura estn, en principio, permitidos libremente; /) que se regule, en forma compatible con la dignidad humana y el inters del detenido, las visitas, el tiempo y el lugar en que ellas pueden llevarse a cabo, previendo incluso la posibilidad de visitas de contacto o ntimas, especialmente con sus familiares directos; g) que se prevean los medios necesarios para que el preso pueda ejercitar sus derechos civiles y polticos; /)que no pueda ser obligado a prestaciones especiales, por ejemplo, el trabajo obligatorio, salvo los servicios necesarios para mantener aseado el lugar en que cumple su encarcelamiento. 323 Cf. Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 30, D, ps. 164 y ss.; Maier, La ordenanza procesal penal, cit., 119, vol. II, ps. 93 y siguiente.

D. DEFENSA 1. Antecedentes, concepto y alcance I. Segn algunos, a nuestra Constitucin Nacional le cabe el honor de haber sido la primera que, con una frmula terminante, aclar sin tapujos: "Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos" 324. Es exagerado afirmar, no obstante, que la facultad de defenderse de una acusacin emerja, como derecho especfico, con nuestro texto: de alguna manera, la garanta individual presidi y preside toda la estructura reformista del enjuiciamiento penal que nace en el siglo XVIII y se plasma en el siguiente. Ya la Declaracin de derechos del Estado de Virginia prevea, en 1776, que "en toda acusacin criminal, el hombre tiene derecho a conocer la causa y naturaleza de la acusacin, a ser confrontado con los acusadores y testigos, a producir prueba en su favor y aun juicio rpido por un j urado imparcial de doce hombres de su vecindad, sin cuyo consentimiento unnime no puede ser declarado culpable". (Seccin VIII). Nuestro destacado indica con claridad los principales elementos que integran el derecho a defenderse o, si se quiere, los que tornan posible su eficiencia, adelantando, incluso, las pautas fundamentales de respeto a este derecho que nuestra Corte Suprema ha indicado (acusacin, defensa, prueba y sentencia), segn veremos. La evolucin posterior de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica confirm ese texto: Enmienda VIa-: "el acusado gozar del derecho, .. a ser informado de la naturaleza y la causa de la acusacin;a ser confrontado con los testigos contrarios; a que se adopten medidas compulsivas para la comparecencia de los testigos de descargo; y a la asistencia de abogados para su defensa"; Enmienda Va-: "ninguna persona... ser privada de su vida, libertad o propiedad, sin el debido procedimiento legal"; Enmienda XIVa-: ".. .ningn Estado privar a persona alguna de la vida, libertad o propiedad, sin el debido procedimiento legal...". La clusula que otorga a los individuos el derecho inviolable de defenderse cumple, en nuestra Constitucin, la misma funcin

324 Cf. Seco Villalba, Jos A., El derecho de defensa: la garanta constitucional de la defensa en juicio [El derecho de defensa.. .], Ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 17; Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia

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que, en otras, los giros idiomticos cargados de contenido sin expresin literal en la frmula. Tales giros necesitan ser desarrollados a partir de la nocin cultural de lo que significa el Estado de Derecho para el enjuiciamiento penal, de la eficiencia del procedimiento como limitacin al uso arbitrario del poder penal por parte del Estado y como garanta del individuo. De alguna manera, el "debido procedimiento legal" (due process oflaw), citado antes en el Derecho norteamericano325, o la garanta de un juicio imparcial y leal (fair trial), del Derecho ingls, o su traduccin al Derecho europeo continental previendo "chances iguales" para el imputado enjuicio (Waffengleichheit) *26, derechos consagrados por el art. 6o, prr. Io, Ia- oracin, de la Convencin europea sobre derechos humanos, equivalen a nuestro "derecho de defensa" y precisan una aclaracin de su contenido y elementos, en el sentido ya indicado. n. Conviene advertir que, aunque nosotros observemos la garanta desde el ngulo del proceso penal, ella no se refiere, exclusivamente, al poder penal del Estado. Al contrario, la frmula es amplia y tambin comprende al procedimiento civil, laboral o administrativo, pues protege todo atributo de la persona (vida, libertad, patrimonio, etc.) o los derechos que pudieran corresponderle.

susceptibles de ser intervenidos o menoscabados por una decisin estatal 327. Sin embargo, de la afirmacin del derecho de defensa en el procedimiento penal y en otro tipo de procedimiento, no se extraen exactamente las mismas consecuencias, observndose mayores exigencias para el enjuiciamiento penal que las requeridas para los dems. La razn de ser de esta diferencia, que nunca ha sido claramente fundada, proviene de la mayor importancia poltica del procedimiento penal, por la supremaca de los bienes o valores jurdicos que l pone enjuego. a) En el procedimiento penal se establecen recaudos severos para verifi car que el imputado ha tenido oportunidad suficiente de audiencia: l debe comparecer en persona ante el tribunal, quien le intimar o comunicar con precisin el hecho imputado y le permitir ejercer posteriormente su defensa material; aunque el imputado est facultado a abstenerse de declarar, se verifica materialmente que conoce lo que se le imputa y se le otorg la oportunidad de ser odo. Ms an, durante el juicio en las leyes procesales que lo regulan conforme a la Constitucin rige el principio de inmediacin, por el que se requiere la presencia ininterrumpida del acusado durante todo el debate y hasta en la lectura de la sentencia, manera de verificar que l ha tenido oportunidad suficiente para hablar, contradecir a los testigos y peritos, probar, controlar la prueba del adversario y valorarla, indicando al tribunal la solucin que propone para la sentencia. En el procedimiento civil, en cambio, basta con que se otorgue al demandado una oportunidad razonable para ser odo, para controlar la prueba del adversario y producir la propia, y para valorar la prueba producida, argumentando sobre la decisin que reclama; pero no es necesario que el tribunal verifique, de cuerpo presente, que el demandado fue colocado en la situacin de poder aprovechar, realmente, las oportunidades que se le brindaron. Conforme a ello, el Derecho procesal civil admite y regula el procedimiento en rebelda o contumacial (ejemplo: CPC nacional, 59 y siguientes). Nuestro Derecho procesal penal, al contrario, no tolera el procedimiento en rebelda o contumacial (CPP nacional, 150 y 151; CPP Crdoba, 78; CPP

del derecho constitucional argentino y comparado [Tratado...], Ed. Alfa, Buenos Aires, 1956, t. V, no 3157, ps. 274 y siguiente. 325 Enmiendas Va- y XIVa', transcriptas inmediatamente antes en lo pertinente. De lawful judgement se hablaba ya en la famosa Carta Magna de 1215. Cf. sobre la expresin, Corwin, Edward S., The constitution and what it means today [The constitution...], Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1947 (hay tr. castellana de una edicin anterior: La constitucin norteamericana y su actual significado, por R. M. Demara, Ed. Kraft Ltda., Buenos Aires, 1942), ps. 162 y ss. y ps. 188 y ss.; Linares, Juan F., El "debido proceso" como garanta innominada en la constitucin argentina [El "debido proceso"...], Ed. Depalma, Buenos Aires, 1944, cap. II, ps. 14 y ss., especialmente no 15, p. 34. La misma equiparacin formula nuestra Corte Suprema: Fallos CSN, t. 236, p. 271. En el mismo sentido del texto, sealan que la clusula del debido proceso legal "desempea un papel semejante al que entre nosotros cumple el de la inviolabilidad de la defensa en juicio'". Carri, G. y Carri, A., El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, cit., t. 1, cap. III, no 2, ps. 49 y siguiente. 326 Cf. Sandermann, Almut, Waffengleichheit im Strafprozess, Univer-sitt zu Kln, 1975, ps, 11 y siguientes.

327 Son notorios los efectos de la garanta fuera del procedimiento penal; cf. por todos, Palacio, Derecho procesal civil, cit., t. I, no 18, c, 3o, ps. 112 y ss. y no 31, ps. 269 y siguientes. Nuestra Corte Suprema ha extendido el derecho de defensa aun a las ac tuaciones administrativas que ponen en juego atributos o derechos de las personas, por ejemplo: al procedimiento disciplinario o al que tiene por objeto la sancin o cesanta del agente administrativo (Fallos CSN, t. 247, p. 52; t. 253, p. 229; t. 257, p. 275; t. 258, p. 299). Maier - 20

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Mendoza, 168; CPP Salta, 168; CPP La Rioja, l72;CPPCatamarca, 148;CPP Santiago del Estero, 111 y 114; CPP La Pampa, 155; CPP Jujuy, 124 a 127; CPP Corrientes, 78; CPP Entre Ros, 78; CPP Chaco, 157; CPP Santa Fe, 80), que no puede arribar a una sentencia de mrito en ausencia del imputado 328. Claro es que, en los cdigos que regulan un procedimiento sin vigencia del principio de inmediacin, como el CPP nacional o el CPP Santa Fe, entre los nombrados, la vigencia de estas reglas es ms terica que prctica. m) Relativo tambie'n a la defensa material, no se extraen tampoco las mismas consecuencias de la clusula que impide obligar a otro a declarar contra s mismo (CN, 18), que slo rige en toda su extensin para el procedimiento penal. En l no se conoce el rgimen de la absolucin de posiciones, vigente para el procedimiento civil, con sus consecuencias, la confesin ficta por falta de respuesta (ausencia o negativa a contestar). Sin embargo, la CN, 18, no discrimina, es decir, no refiere el contenido de la garanta slo al procedimiento penal; en cambio, las constituciones provinciales prohiben obligar a declarar Contra s mismo nicamente en referencia a una causa penal (Chaco, 17, prr. III; Ro Negro, 8, prr. II; Chubut, 27). Una aproximacin mayor al problema enG,2. n) En torno a la defensa tcnica, ella slo es obligatoria en el procedimiento penal (CPP nacional, 9; CPP Crdoba, 105 y 108; CPP Santiago del Estero, 67 y 70; CPP Catamarca, 75 y 77; CPP Salta, 99 y 102; CPP Mendoza, 99 y 102; CPP La Rioja, 100 y 103; CPP La Pampa, 91 y 94; CPP Jujuy, 103; CPP Corrientes, 105 y 108; CPP Entre Ros, 106 y 109;CPP Chaco, 93 y 96; CPP Santa Fe, 84 y 90), tomando a su cargo el Estado la designacin de oficio de un defensor, cuando el imputado no lo puede o no lo quiere elegir. No significa lo mismo la exigencia, en el procedimiento civil, de que los actos procesales de parte, verdaderamente importantes, en los que se postulen o discutan derechos o pretensiones (ejemplo: demanda, contestacin, informes finales, recursos) deban contar con asistencia tcnica (CPC nacional, 56 y 57). Dicha exigencia no parece provenir, fundamentalmente, de la necesidad de garantizar la defensa tcnica, sino, antes bien, de la necesidad de asegurar la normal sustanciacin del proceso y el orden en el planteo de las cuestiones, conforme a la ley procesal.

En verdad, segn despus examinaremos, la Constitucin nacional se ha referido al enjuiciamiento penal de manera muy especial, recibiendo culturalmente todo el sedimento de la reforma procesal penal debida a los siglos XVIII y XIX y, con ella, una forma de proceder muy concreta, como nica manera de garant-zar una defensa eficaz de la vida, la libertad y el honor de los ciudadanos. Al proponer el juicio por jurados (CN, 24, 67, inc. 11, y 102), no slo se ha referido a la composicin de los tribunales penales (organizacin judicial), sino que, antes bien, ha querido expresar que el juicio penal debe ser pblico, oral, continuo y con vigencia del principio de inmediacin. Muchas constituciones provinciales han acentuado esas exigencias (Chubut, 32, prr. III; Ro Negro, 134). No poda ser de otra manera, pues, realmente, este tipo de enjuiciamiento penal es una exigencia republicana, mejor dicho, del Estado de Derecho. III. Si el derecho de defensa resulta garantizado en cualquier juicio, y no tan solo en el penal, segn hemos visto, conviene aclarar que, en el procedimiento penal, tampoco se limita a la proteccin del imputado, sino que tambin alcanza a otras personas que pueden intervenir en l. Nos referimos, fundamentalmente, al actor civil, al mismo imputado como demandado civil y al tercero civilmente demandado. Para observarlo as no parece necesario aclarar que, en el procedimiento civil, la garanta no slo alcanza al demandado, sino tambin al actor 329. En efecto, se trata del derecho de defender un inters legtimo frente a la expectativa de una decisin estatal sobre l, sea porque se pretende algo o porque, al contrario, nos oponemos a esa pretensin, requiriendo que ella no prospere. Por lo tanto, cuando en el proceso penal se introduce la cuestin civil que emerge del delito (accin reparatoria), le asiste tanto al actor, cuanto al demandado, el derecho de defenderse y todas las facultades que l implica.

339 Cf. por todos Palacio, Derecho procesal civil, cit., no 18, A, c, 3, ps. 112 y siguientes.

328 En el derecho comparado, se tolera y regula muy limitadamente el procedimiento contumacial (faltas o delitos leves y rebelda con posterioridad a la declaracin sobre el hecho, durante el debate), previndose, sin embargo, efectos tambin limitados para la sentencia de condena que impone una pena o una medida de seguridad en esas condiciones; cf., como ejemplo, OPP Alemania (RFA), 232, 277 y ss. (Maier, La ordenanza procesa! penal alemana. .., cit-, vol. II, ps. 203, 248 y siguientes).

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Pero esta garanta es, como las dems, garanta frente al poder del Estado y, como ellas, representa, propiamente, una limitacin del poder estatal. De all que se equivoca quien extiende el funcionamiento de la garanta al rgano estatal en cuyas manos se coloca el poder de persecucin penal 33. La ley procesal puede otorgar facultades al ministerio pblico, colocndolo en un pie de igualdad con el imputado, o, incluso, como sucede en realidad, por encima de l, pues ejerce el poder de persecucin penal del Estado y goza de todas las facultades que ello implica (el de dirigir la polica, por ejemplo); pero ello no significa regular su defensa y otorgarle oportunidades para ejercer esc derecho, sino, simplemente, darle armas para cumplir su funcin. Cuando, por error judicial, se le niega alguna de las atribuciones que posee (valga como ejemplo: informar despus de la recepcin de la prueba en el debate), la sentencia se podr anular, si l la recurre (casacin), pero nunca bajo el fundamento de que se "viol la defensa" del ministerio pblico, sino bajo el ms racional de que no se ha cumplido el procedimiento que la ley prev para arribar a ella, omitindose un acto previsto (siempre una nulidad relativa, sujeta a ciertas condiciones, que no invalida por s la decisin). Es por ello que el ministerio pblico vera impedida su concurrencia ante la Corte Suprema, como tribunal de casacin constitucional, bajo la invocacin de que a l no se le ha respetado la "garanta" de su defensa. Decidir otra cosa sera malinterpretar gravemente el sentido de las garantas individuales como limitadoras del poder del Estado, pretendiendo que el mismo Estado, en el ejercicio de su poder pblico, recibe amparo de estas clusulas. En verdad, se trata de un eufemismo aqu slo utilizado para tomar grfica la exposicin afirmar que el ministerio pblico es colocado por la ley en posicin similar a la del imputado, acordndole sus mismos derechos, o, antes bien, por encima de l. La situacin es, precisamente, la inversa: a partir de los poderes que le otorga la ley penal al ministerio pblico para cumplir su funcin de perseguir penalmente (CP, 71), se construye la posicin del imputado, adjudicndole, en lo posible, derechos suficientes para poder resistir esa persecucin; ello, en virtud de que la defensa es inviolable.

Presenta dudas la solucin del mismo problema cuando quien persigue penalmente no es un rgano pblico sino un particular, sujeto de derecho privado que no ostenta el poder penal del Estado. Nos referimos al llamado por nuestras leyes querellante. Nos parece que el caso del querellante por un delito de accin privada no debera ofrecer dudas. A pesar de que l, en cierta manera, pretende y defiende un inters pblico, la pena estatal, la ley penal ha limitado ese inters a la concurrencia del inters privado en perseguirlo y, para ello, ha legitimado a ciertas personas privadas como nicas habilitadas a perseguir penalmente en esos casos, dotndolas del poder de persecucin penal, pero no de un poder pblico (CP, 73 y ss.). Parece evidente, entonces, que esas personas defienden un inters privado legtimo, con-prescindencia de que la ejecucin de la pena eventual sea pblica, y, por ende, estn amparadas por la garanta que les otorga el derecho a la defensa. Tan privado es ese inters que pueden renunciarlo (CP, 59, inc. 4 o), con efecto extintivo para la persecucin penal, y que, aunque no ejecuten privadamente la pena, pueden influir decisivamente en ella (perdn del ofendido con efecto extintivo para la pena: CP, 69). En cambio, el caso no es el mismo y ofrece serias dudas cuando se trata del querellante por un delito de accin pblica (conjunto o adhesivo). Represe en que la ley penal no lo legitima como persecutor penal privado, pues las acciones penales "debern iniciarse (ejercerse) de oficio" (CP, 71), y tan slo algunos cdigos de procedimientos, de dudosa constitucionalidad por el reconocimiento de esa calidad a una persona privada sin reservas, le acuerdan al ofendido o a algunos sustitutos la posibilidad de ser titular del ejercicio de la accin oficial (por ej.: CPP nacional, 170)331. No es del caso discutir aqu ampliamente el arduo problema jurdico y poltico criminal que representa esta cuestin; pero lo cierto es que la naturaleza pblica de la persecucin penal y su consecuencia, la falta de reconocimiento a cualquier sujeto de derecho privado de la calidad de titular de ella salvo los casos de excepcin que la misma ley prev: acciones penales privadas,

330 cf. Rubianes, Manual..., cit., no 27, p. 86.

331 Cf. Nez, Derecho penal argentino, cit., t. II, VIII, II, p. 130.

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permite reconocer que este tipo de querellante, a lo sumo mero auxiliar del rgano pblico de persecucin penal por adhesin, no interviene por un inters propio y autnomo, segn la ley332. Es por ello, precisamente, que la Corte Suprema, por regla, ha rechazado el amparo constitucional reclamado por el querellante para la obtencin de una condena criminal (Fallos CSN, t. 259, p. 388; t. 262, p. 144; t. 265, p. 92), explicando que su inclusin en los procesos motivados por delito de accin pblica es cuestin de las leyes de procedimiento y no compromete principio constitucional alguno, tampoco el derecho de defensa, ni habilita el re curso extraordinario (Fallos CSN, t. 188, p. 178; t. 219, p. 317). La Corte Suprema, sin embargo, ha admitido por excepcin la va (Fallos CSN, t. 297, p. 491). El caso ya citado (Fallos CSN, t. 262, p. 144) no constituye una excepcin sino una ratificacin de la regla, porque, aunque el argumento no aparezca como inteligible, se apoya en la doctrina de la "gravedad institucional", que, segn la misma Corte, excede el inters de las partes. De manera general, la Corte Suprema ha reconocido que "La facultad reconocida por la ley a los particulares de hacerse parte querellante en los delitos de accin pblica, no es un derecho de propiedad en el sentirlo de la ley civil, sino una mera concesin legal susceptible de suprimirse en todo tiempo" (Fallos CSN, t. 299, p. 177), en obvia alusin al rechazo de su calidad de titular de la accin penal pblica y del inters legal que ella supone. Sobre las medidas de seguridad y correccin (Fallos CSN, t. 259, p. 401). Se podra explorar si la influencia que la sentencia penal proyecta sobre la reparacin civil (CC, 1101 y ss.) otorga al querellante, como ofendido o titular del derecho a la reparacin, algn argumento para reclamar la proteccin constitucional del derecho de defensa (nunca en referencia nica a la condena penal). La

Corte Suprema lo ha negado (Fallos CSN, t. 259, p. 388; t. 265, p. 92), a nuestro juicio con razn, pues, como predica a medias el argumento que utiliza, admitindose el ejercicio de la accin reparatoria en el procedimiento penal, esa es la va irdicada aunque limitada al inters privado reconocido y no extehsible a la sancin penal para hacer valer un derecho autnomo, reconocido por la ley y, por tanto, amparado por el derecho de defensa. De todos modos, la exposicin que sigue slo tendr en cuenta al imputado como titular del derecho de defensa y amparado por la garanta. Este es el tema propio y principal del Derecho proce sal penal. IV. Desde este punto de vista, el derecho de defensa del imputado comprende la facultad de intervenir en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible reaccin penal contra l y la de llevar a cabo en l todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o atene; con cierto simplismo, que en este tema no es recomendable sino tan slo para lograr una aproximacin a l, esas actividades pueden sintetizarse en: la facultad de ser odo, la de controlar la prueba de cargo que podr utilizarse vlidamente en la sentencia, la de probar los hechos que l mismo invoca para excluir o atenuar la reaccin penal, la de valorar la prueba producida y exponer las razones, fcticas y jurdicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable segn su posicin, que excluya o atene la aplicacin del poder penal estatal 333. El derecho a intervenir en el procedimiento no ha sido, en general, cuestionado, pero, sobre todo en el mbito de aplicacin del cdigo federal, han surgido inconvenientes para determinar con precisin el momento inicial, a partir del cual el imputado puede intervenir en el procedimiento o, lo que es lo mismo, el momento a partir del cual el imputado goza de su derecho a defenderse. Los cdigos argentinos modernos (CPP Crdoba, 70; CPP Mendoza, 68; CPP Catamarca, 48; CPP Entre Ros, 69; CPP Corrientes, 70), interpretando racionalmente la Constitucin, aclaran suficientemente que "Los de-

332 Sostener lo contrario sera otorgar competencia legislativa en esta materia a los parlamentos y leyes locales, cuando se trata de poderes expre samente delegados por las provincias al Congreso de la Nacin (CN, 67, inc. 11); no se trata aqu de la regulacin de un acto del procedimiento o de la institucin y organizacin de los rganos pblicos que intervienen en l, sino de la titularidad de la persecucin penal o, si se quiere, de la legitimacin sustancial, como persecutor penal, sobre lo que siempre disponen los cdigos de fondo; cf. Nez, Derecho pena! argentino, cit., ps. 127 y siguientes.

333 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. V, 1, a y c, ps. 204 y 205.

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rechos que la ley acuerda al imputado podr hacerlos valer, hasta la termina cin del proceso, la persona que fuere... indicada como tal en cualquier acto inicial del procedimiento dirigido en su contra". En realidad, todas las garantas constitucionales se ponen en acto desde el momento en el que una persona es indicada como autor o participe de un hecho punible ante cualquiera de las autoridades competentes para la persecucin penal, pues desde ese momento peligra su seguridad individual en relacin a la aplicacin del poder penal estatal; puede, entonces, desde ese momento, ejercer todas las facultades tendientes a posibilitar la resistencia a ese poder penal334. La interpretacin mayoritaria del CPP Nacional, segn creo, niega al imputado el derecho a intervenir en el procedimiento, espontneamente, y el de ejercer las facultades que la ley le acuerda, antes de que el juez de instruccin lo considere sospechoso (CPP nacional, 236, prr. I) y disponga que comparezca a prestar declaracin indagatoria, decisin para la cual ni siquiera existe un punto fijo que obligue al juez a emitirla durante el procedimiento preliminar 33S. Tal determinacin, que parte de un error conceptual enorme acerca de lo que significa, histricamente, el procedimiento penal actual, ha confundido a muchos, que incluso piensan que la posicin del imputado puede ser distinta, mejor o peor, segn el cdigo de que se trate, cuando los derechos y garantas fundamentales de la persona emanan directamente de la Constitucin 336. La confusin se ha manifestado, incluso, en algunos cdigos modernos (CPP Santiago del Estero, 38; CPP La Rioja, 65; CPP La Pampa, 63), que slo contienen a los actos iniciales de la instruccin, creyendo que as agotan todas las posibilidades de que una persona sea indicada como partcipe en un hecho punible, y, sobre todo, en el CPP Chaco, 65 y 66, con una reglamentacin absurda. Es aceptable que una constitucin o un cdigo provinciales otorguen al imputado mayores derechos y garantas que los que la Constitucin nacional le acuerda (aun cuando es difcil de imaginar en el mbito del derecho de defensa), pero resulta imposible que ellos desmejoren la posicin mnima que aqulla le garantiza al imputado en el procedimiento de persecucin penal. Acerca del momento final de operatividad de la garanta tambin se han presentado problemas: finaliza la proteccin con la sentencia firme que con-

cluye el proceso de conocimiento? u opera ella tambin durante el procedimiento de ejecucin de la pena o de la medida de seguridad y correccin? La posicin correcta contesta afirmativamente la segunda pregunta y, por ende, negativamente la primera. Advirtase que, an con particularidades especficas, la pena o la medida de seguridad y correccin, manifestaciones prcticas del poder penal del Estado, siguen sometidas a reglas jurdicas durante su ejecucin y, en consecuencia, a diferentes limitaciones de ese poder; la aplicacin de reglas jurdicas, incluso constitucionales, es, as, clara y, por consiguiente, se justifica la necesidad de conceder al condenado intervencin en el procedimiento de ejecucin y reconocer, ampliamente, su derecho de defensa en l. Pinsese, por ejemplo, en las transformaciones que puede sufrir la pena privativa de libertad (libertad condicional, CP, 13 y ss.; unificacin de penas, CP, 58; la medida regulada en el CP, 52; y la propia medida de seguridad y correccin del art. 34, inc. Io, CP) 337.

Empero, a ms de la defensa material, la particularidad del procedimiento penal reside en la obligatoriedad de la defensa tcnica 338. Nuestro Derecho procesal penal, unnimemente, ha integrado la defensa del imputado tornando necesario, por regla, que l sea asistido jurdicamente. Ello se logra sin desconocer el derecho esencial del imputado de elegir un jurista que lo asesore y

o) Cf. Maier, Sobre la libertad del imputado, cit., 8, ps, 155 y ss., con cita de la jurisprudencia que, aplicando el CPP nacional, pretende lo contrario. Cf. para el derecho comparado, Baumann, Grundbegriffe, cit., cap. 3, IV, p. 118 y Vr, p. 124, quien, adems de defender la posicin correcta, informa sobre idnticos problemas en el derecho alemn, procedentes, como siempre, de la pretensin de las autoridades propias de la persecucin penal por evitar, al menos por un cierto tiempo, que operen las garantas y derechos que amparan al imputado. p) cf. el fallo plenario "Orosham, M.", 7/2/69, JA, 2-1969-55. q) Ver, por ejemplo, Almeyra, Miguel A., Situacin y declaracin del imputado, JA, Reseas, 1971, p. 7.

337 Cualesquiera que sean las deficiencias legislativas en este mbito y las trastabilladas que ha dado la jurisprudencia, quizs como consecuencia de los defectos sealados, el principio que afirmamos ha sido reconocido repetidamente. Cf. la regla general en los cdigos modernos: CPP Crdoba, 524; CPP Salta, 532; CPP Mendoza, 541; CPP La Rioja, 526; CPP Catamarca, 444; CPP Santiago del Estero, 448; CPP La Pampa, 462; CPP Entre Ros, 509; CPP Corrientes, 527; CPP Jujuy, 481; CPP Chaco, 468; derivaciones en CPP Crdoba, 526, 536 bis, 537, 540, 542 y 547; CPP Salta, 534, 544, 547, 549 y 554; CPP Mendoza, 543, 553, 556, 558 y 563; CPP La Rioja, 527, 538,541, 543 y 548; CPP Catamarca, 446, 456, 459, 461 y 466; CPP Santiago del Estero, 446, 465, 467 y 472; CPP La Pampa, 464, 475, 478, 480 y 485; CPP Corrientes, 529, 540, 543, 545 y 550; CPP Entre Ros, 511,521,524, 526 y 5_31: CPP Jujuy, 483; CPP Chaco, 470, 481, 484, 486 y 491. A falta de reglas similares en el CPP nacional, cf. el Reglamento de la CCC para el caso de la libertad condicional, 159, concediendo intervencin y defensa tcnica al condenado. Vase tambin Fallos CSN, t. 212, p. 361. 338 Conceptuase como defensa tcnica la asistencia jurdica que un ju rista graduado brinda al imputado y su intervencin, casi siempre autno ma, durante el procedimiento, procurando a favor del imputado. Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. VIII, II, 3, p. 380,

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defienda (facultad de eleccin) desde el primer momento del procedimiento seguido en su contra 339. Empero, para el caso de que el imputado no pueda, por su falta de recursos o por cualquier otra razn, designar su defensor, el Estado acude en su auxilio, permitindole designar al defensor oficial340. Ms an, aunque el imputado no designe ningn defensor, el tribunal nombra directamente al defensor oficial llegado el momento en el cual el debido respeto a la inviolabilidad de la defensa no tolera la ausencia de un defensor al lado del imputado, "en la primera oportunidad, pero en todo caso antes de la declaracin del imputado" 341. La nica excepcin est representada por el derecho a defenderse por s mismo, derecho que todos los cdigos procesales penales auto-torizan, aun cuando no de manera absoluta: "Siempre que no perjudique la eficacia debi decir: eficiencia- de la defensa y no obste a la normal sustanciacin del proceso" 342.

En principio, se considera idneo para ejercer la funcin del defensor a los abogados egresados de una Universidad argentina autorizada a expedir ese ttulo o de una Universidad o Escuela Superior de Derecho extranjera, cuyo ttulo es reconocido o ha sido habilitado segn las leyes de nuestro pas. Los cdigos o las leyes provinciales y la nacional exigen, por lo comn, la matriculacin del abogado en el mbito de la organizacin judicial ante la cual ejercer el cargo de defendor (poder de polica profesional). Sin embargo, sta no puede ser a nica condicin necesaria pero no suficiente-, pues el ttulo de abogado no garantiza siempre la eficiencia de la defensa tcnica y el tribunal, en situaciones de excepcin, puede excluir fundadamente a un abogado del ejercicio de la funcin de defensor: pinsese, por ejemplo, en un abogado detenido (condenado o en prisin preventiva), circunstancia que, de hecho, obstaculizara la eficiencia de la defensa y el procedimiento mismo. Conforme a eo, el derecho a designar defensor y el de defenderse por s mismo nunca son absolutos343. Previsiones tan exhaustivas y detalladas sobre la necesidad de la defensa tcnica, al punto de considerarla un servicio pblico imprescindible 344, que se presta an contra la voluntad del imputado, slo pueden indicar que el Derecho procesal penal, de alguna manera muy particular, no considera al imputado suficientemente capaz para resistir la persecucin penal estatal, pero tambin la privada por s solo, salvo casos excepcionales; esto es, admite que no posee la plena capacidad para estar o intervenir en el procedimiento penal por s mismo, con excepcin del caso en el que se permite su autodefensa tcnica. El defensor viene, as, a completar o complementar la capacidad del imputado para estar en juicio penal y sa es la autntica funcin que l cumple 345. Se comprender mejor esta misin y la relativa capacidad del imputado para estar en un juicio penal, si se observa que, salvo excepciones, ambos poseen facultades autnomas, esto es. independientes,

339 Conforme Nez, Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba, anotado, cit., art. 105, n 1, p. 95. La afirmacin emerge clara de la regla que concede al imputado el "derecho a hacerse defender por abogados de su confianza" (CPP Crdoba, 105; CPP Mendoza, 99; CPP Salta, 99; CPP La Rioja, 100; CPP Catamarca, 75,1; CPP Santiago del Estero, 67; CPP La Pampa, 91,1, CPP Corrientes, 105; CPP Entre Ros, 106; CPP Jujuy, 103, I; CPP Chaco, 93) y de la antes estudiada que afirma categricamente que "Los derechos que la ley acuerda al imputado podr hacerlos valer... la persona... indicada como tal en cualquier acto inicial del procedimiento dirigido en su contra". 3*0 Cf. los artculos de los cdigos modernos citados en la nota anterior. De all que, cuando se estudia al ministerio pblico con criterio amplio, se incluye en l a la defensa oficial, cuerpo de abogados del Estado que acude en auxilio del imputado para hacer posible, en todos los casos, la asistencia jurdica y la defensa tcnica (en algunas organizaciones judiciales se lo denomina, impropiamente asesor de pobres). Es posible organizar de otra manera la defensa oficial, acudiendo a las organizaciones colegiadas de abogados y al deber de ejercer la defensa tcnica en aquellos casos en los que corresponde designar defensor de oficio.
r) CPP Crdoba, 108 y 206; CPP Mendoza, 102 y 209; CPP Salta, 102 y 208; CPP La Rioja, 103; CPP Catamarca, 77 y 175; CPP Santiago del Estero, 70, I; CPP La

Pampa, 94 y 188, CPP Corrientes, 108 y 205; CPP Entre Ros, 109 y 205; CPP Jujuy, 103; CPP Chaco, 96 y 190. En el CPP nacional, su art. 9 cumple la misma funcin. s) CPP nacional, 9; CPP Crdoba, 105; CPP Mendoza, 99; CPP Salta, 99. CPP La Rioja, 100; CPP Catamarca, 75, I; CPP Santiago del Estero, 67; CPP La Pampa, 91,1; CPP Jujuy, 103; CPP Corrientes, 105; CPP Entre Ros, 106; CPP Chaco, 93.

343 Segn parece, en contra Nez, Cdigo Procesal Penal de la provin cia de Crdoba, anotado, cit., art. 105, n 3. 344 Cf. Nez, Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba, ano tado, cit., art. 1 05, n 2, p. 96, quien cita la opinin de los jueces de la Cor te Suprema nacional, doctores Orgaz y Villegas Basavilbaso, en la sentencia publicada en JA, 1959-1-252, del 22/10/58. 3*5 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. VIII, III, ps. 391 y siguientes.

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que no se inhiben por el ejercicio concreto de ellas en un sentido determinado: por ejemplo, si el imputado decide confesar el hecho punible como propio y el defensor lo niega, o el defensor acepta que el imputado ejecut el hecho punible, incorporando la circunstancia de que se defendi de una agresin de la vctima, y el imputado niega haber participado en el hecho punible. Slo por excepcin se rompe esta autonoma de actuacin: as en los recursos contra decisiones jurisdiccionales, donde el imputado puede renunciar vlidamente a los recursos interpuestos por el defensor en su favor (CPP Crdoba, 476, II; CPP Mendoza, 491, I; CPP Salta, 484,1; CPP La Rioja,482,1; CPP Catamarca, 397,1; CPP Santiago del Estero, 395; CPP La Pampa, 415, II; CPP Corrientes, 479, II; CPP Entre Ros, 464, II; CPP Chaco, 421,1). Desde el punto de vista aqu estudiado el Derecho procesal penal se diferencia ntidamente de los dems derechos procesales, especialmente del Derecho procesal civil (ver supra, II, c), en el alcance que prev para la realizacin del principio de la defensa en juicio. Podra decirse que la clusula constitucional que toma inviolable la defensa en juicio recibe, en materia procesal penal, una interpretacin diferente, extensiva y de mayor aptitud garantizadora, que la considerada necesaria por el Derecho procesa! civil.

tos y ciertas consecuencias para el ejercicio de este derecho, en miras a su propia eficiencia, otorgndole as un significado mucho ms preciso y valioso, para el principio estudiado, que el mero hecho de permitirle (facultad) vertir palabras en el procedimiento a travs del cual se lo persigue penalmente. El problema, de esta manera, se complica bastante, pues la ley reglamentaria (CN, 28), para el caso, la ley de enjuiciamiento penal, debe prever, necesariamente, actividades previas y consecuencias posteriores en relacin al ejercicio de esta facultad, a fin de que ella se pueda constituir en el ncleo del derecho de defensa enjuicio. El desarrollo de estas necesidades formales es lo que se conoce como principio de contradiccin 347. b) Imputacin necesaria. En primer lugar, para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de que defenderse: esto es, algo que se le atribuya haber hecho o haber omitido hacer, en el mundo fctico, con significado en el mundo jurdico, lo que en materia procesal penal se conoce como imputa-cion . El ncleo de esa imputacin es, segn ya pudo observarse, una hiptesis fctica accin u omisin segn se sostenga que lesiona una prohibicin o un mandato del orden jurdico atribuida al imputado, la cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias jurdicopenales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley penal, de un hecho punible. La imputacin correc-lamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o alguno

2. Derecho a ser odo (contradiccin) a) Concepto. La base esencial del derecho a defenderse reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputacin, agregando, incluso, todas las circunstancias de inters para evitar o aminorar la consecuencia jurdica posible (pena o medida de seguridad y correccin), o inhibir la persecucin penal. Tan es as que algunas constituciones incluyen directamente en su texto el derecho a ser odo como base de desarrollo de lo que nosotros conocemos como derecho a defenderse 346. Empero, como toda garanta constitucional, las escasas palabras que la sealan poseen un contenido mucho ms profundo que el estrictamente semntico que sugieren los trminos de la frase. De nada valdra que se escuchara al imputado si no se previeran, desarrollando el contenido real de la garanta, ciertos presupues34* Cf. por ejemplo, Ley Fundamental (Grundgesetz) de la Repblica Federal de Alemania, art. 103,1.

347 Algunos lo mencionan como principio de bilateralidad, pero el nom bre sugiere ms un aspecto externo del problema, que aqu se estudiar sepa radamente; la necesidad de dotar al imputado con facultades equivalentes al acusador, o, al menos, con facultades que le permitan resistir con eficiencia la persecucin de que es objeto. En el proceso civil se pretende una equipara cin total y de all proviene el nombre. Cf. al respecto, Palacio, Derecho pro cesal civil, cit., t. I, n 31, a, p. 269; Bertolino, Pedro J., El debido proceso y los principios de imparcialidad y bilateralidad en el mbito procesal penal, ED, Buenos Aires, 1982-95-203, IV. 348 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. V, IV, 6, ps. 215 y siguientes.

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de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jun'dico-penal a la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que, combinados con los que se afirman, guen tambin a evitar la consecuencia o a reducirla. Pero, para que la posibilidad de ser odo sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede reposar en una atribucin ms o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurdico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la accin u omisin que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstraccin (cometi homicidio o usurpacin), acudiendo al nombre de la infraccin, sino que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmacin clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento que se supone real con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta; el lenguaje se debe utilizar como descriptivo de un acontecimiento concreto ya ocurrido, ubicable en el tiempo y en el espacio, y no para mentar categoras conceptuales. De otro modo. quien es odo no podr ensayar una defensa eficiente, pues no podr negar ni afirmar elementos concretos, sino, a lo sumo, le ser posible afirmar o negar calidades o calificativos (no soy homicida, no soy malo, soy bueno, etc.); tanto es as, que ni una confesin sera teorticamente posible, si por ella se entiende la afirmacin de todos los elementos fcticos de un comportamiento punible. pues la afirmacin incondicionada de una imputacin que no repose sobre la descripcin de un comportamiento concreto se asimilara a un allanamiento y no a una confesin.

El CPP nacional no contiene reglas similares; es por ello, quizs, que, en su prctica, son frecuentes las acusaciones imprecisas, vagas o, derechamente, sin descripcin alguna del o los hechos concretos (comportamientos reales) que ponen a cargo del imputado. La reglamentacin del tribunal penal principal de la capital de la Repblica ha venido a llenar este vaco: CCC, Reglamento, 138.

La imputacin, por lo dems, no debe comprometer al tribunal que juzga, esto es, no debe partir de l: para conservar su imparcialidad y evitar toda sospecha de parcialidad, todo compromiso con la hiptesis acusatoria que conforma el objeto del procedimiento. Esta es la mxima fundamental del principio acusatorio, expresada en los aforismos latinos ne procedat iudex ex oficio y nemo iudex sine actore, aforismos que, en el procedimiento penal, sobre todo en la persecucin de delitos de accin pblica, slo tienen un significado puramente formal, para posibiltar la defensa del imputado y la imparcialidad del tribunal, a contrario de lo que sucede de ordinario en el procedimiento civil, dado el dominio de la autonoma de la voluntad de las partes (principio dispositivo). En el procedimiento civil, de ordinario (porque tambin l conoce acciones ex oficio o pblicas, a la manera del Derecho penal: nulidades matrimoniales absolutas, insania, etc.), el principio acusatorio no slo es un instrumento para la realizacin efectiva de una garanta, sino, antes bien, el fiel reflejo del principio de autonoma de la voluntad que impera en la regulacin material (dispositivo, traducido a lenguaje formal). El Estado no reacciona ante una infraccin a la ley por s mismo, de oficio, como lo hace regularmente frente a la infraccin de la ley penal, sino que presta su servicio de administracin de justicia cuando es requerido por una persona, de Derecho privado o pblico, que le plantea un caso concreto de la vida social con significado jurdico segn el Derecho privado, pidindole su solucin, y siempre en la medida del inters del actor y de la persona que, eventualmente, lo enfrente (las manifestaciones de voluntad de las partes sobre el derecho material en debate vinculan al juez: ejemplo, renuncia, transaccin, allanamiento). Todo lo contrario sucede en el procedimiento penal, especialmente en el que tiene por objeto la decisin acerca de un delito de accin pblica. Aqu el Estado debe perseguir de oficio (CP, 71; principios de oficiosidad y legalidad). De all su obligacin de requerir la administracin de justicia (persecucin penal pblica) que se agrega a la de prestar el servicio de administrar justicia. El procedimiento inquisitivo, del que deriva la regla, puso a cargo de

Es por ello que los principales actos de imputacin que conoce la perse cucin penal requieren la "relacin clara, precisa, circunstanciada y especfica del hecho", a la par de la identificacin del imputado a quien se le atribuye: CPP Crdoba, 196, inc. 2, y 358; CPP Mendoza, 198, inc. 2 o y 362; CPP La Rioja, 373, inc. 2 o; CPP Salta, 197, inc. 2 y 358; CPP Catamarca, 159, inc. 2 y 309, lt.. prr.; CPP Santiago del Estero, 240, inc. 2o; CPP La Pampa, 180 y 316, lt. prr.; CPP Corrientes, 195, inc. 2o y 357, inc. 2o; CPP Entre Ros. 195, inc. 2o y 351, inc. 2o: CPP Chaco, 182, inc. 2o y 329, lt. prrafo.

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un nico rgano estas actividades, comprendiendo el complejo como un nico deber del Estado consistente en la persecucin de los delitos. El Derecho penal liberal, que le sucedi, aun conservando la mxima de la persecucin penal pblica, distingui las funciones de requerir y decidir, como instrumento formal para lograr una realizacin eficiente del derecho del imputado a defenderse, adjudicando cada una de ellas a dos rganos estatales distintos, el ministerio pblico y el tribunal. Con ello logr, segn se ver, fijar con precisin el objeto de la decisin {objeto procesal), extrayndolo de la potestad del tribunal, quien de este modo ve limitadas sus facultades de decisin en la sentencia, lo que torna cierto el mbito y los elementos de la situacin de la vida (comportamiento atribuido) de la que ha de defenderse el imputado, evitando toda sorpresa y, por tanto, la indefensin.

La legislacin argentina, sin embargo, no ha sido demasiado consecuente con el principio que emerge de estos aforismos. Bajo la influencia espaola cre un juez de instruccin que asume de oficio el objeto procesal (CPP nacional. 179, inc. 4 y 182), comenzado asi' la persecucin penal. Los cdigos modernos, a partir del CPP Crdoba (ao 1939), corrigieron parcialmente el defecto, exigiendo que el juez de instruccin conozca slo a requerimiento del ministerio pblico o de la polica (CPP Crdoba, 204; CPP Mendoza, 206, I; CPP Salta, 205, I; CPP Catamarca, 177, I; CPP La Pampa, 187, I; CPP Corrientes, 203; CPP Entre Ros, 203, I; CPP Chaco, 189,1) 349. En el procedimiento principal (plenario o juicio) el defecto se corrige, algo tarde en nuestra opinin, pues l slo procede per acusationem del ministerio pblico y slo tiene por objeto el hecho descripto en esa acusacin, sobre el cual recaer la decisin del tribunal 3S0. Otro aspecto de la infraccin al principio acusatorio lo constituye la doctrina de la divisibilidad objetiva e indivisibilidad subjetiva de la accin penal pblica, plasmada en la regla de que ella se extiende de derecho a todos los

partcipes del hecho punible introducido como objeto del procedimiento 351. Tal doctrina, fundada en la finalidad prevista por la ley para las tareas del juez de instruccin (individualizar a los autores y partcipes: CPP Crdoba, 202, inc. 3 o; CPP Menoza, 204, inc. 3o; CPP Salta, 203, inc. 3o; CPP La Rioja, 207; CPP Catamarca, 170, inc. 3o; CPP Santiago del Estero, 143; CPP La Pampa, 185, inc. 3o; CPP Corrientes, 201,inc. 3;CPP Entre Ros, 200,inc. 3;CPP Chaco, 187, inc. 3o), permite que el juez de instruccin, directamente y sin excitacin extraa, persiga penalmente a cualquier persona que considere partcipe del hecho puesto en su conocimiento, per inquisitionem, esto es, con abstraccin del requerimiento del ministerio pblico (o policial, segn nuestro sistema). El juez de instruccin se apodera as, de oficio, de parte del objeto procesal: a) La infraccin, consiguientemente, la imputacin, consiste en un comportamiento humano y slo analticamente puede fraccionarse en el hecho punible y la participacin de ciertas personas en l; b) Como consecuencia, afirmar la participacin de una persona es afirmar ciertos hechos que fundan su ingreso en la hiptesis delictual (modo de auxilio o cooperacin con el autor, modo de determinar el autor, modo de ejecucin del hecho, etc.); c) Parte del objeto procesal penal cuestin introducida-- es el individuo en s mismo. Esos rasgos inquisitivos de nuestro procedimiento penal no son en absoluto necesarios, lo que se demuestra por el hecho de que, en el procedimiento principal (plenario o juicio), la acusacin del ministerio pblico limita tanto objetiva, cuanto subjetivamente, el fallo del tribunal, haciendo trizas la doctrina que describe a la accin penal, como objetivamente divisible y subjetivamente indivisible. Nos parece que el error conceptual proviene de una reflexin prctica, mucho ms sencilla. Se ha credo que al colocar la investigacin preliminar (instruccin) en las manos de un tribunal, el juez de instruccin, garantiza mejor la legalidad del procedimiento preparatorio de la acusacin o, en su caso, determinante de la clausura de la persecucin penal (sobreseimiento), cuando la realidad histrica demuestra que esta decisin poltica, en su origen (Cede d'Instruction Criminelle francs de 1808), se vincula con un deliberado compromiso al que debieron ceder las ideas reformistas en la Francia de comienzos del siglo XIX, ante el regreso prctico de la ideologa inquisitorial: para conservar el juicio que fundaba la sentencia libre de influencias inquisitivas en lo posible, se permiti un procedimiento preliminar marcadamente inquisitivo, presidido por un inquisidor, el juez de instruccin. El verdadero compromiso consisti en aceptar el sistema de persecucin penal pblica el Estado persigue penalmente de oficio-, mxima fundamental del procedimiento inquisitivo. A partir de esa realidad, si se quiere

340 La tradicin, no obstante, persiste, pues varios cdigos modernos prefirieron conservar la iniciacin del procedimiento per inquisitionem del propio tribunal (CPP Santiago del Estero, 128, inc. 3o; CPP Santa Fe, 174,1). 350 El respeto ortodoxo del principio acusatorio formal puede observarse en el 151 del OPP de la Repblica Federal de Alemania. Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana.. .,cit., vol. II, 151, p. 123.

351 Cf. Clari Olmedo, Jorge A., La querella en los delitos de accin de ejercicio privado, JA, Serie contempornea. Doctrina, 1972, V, a, p. 621. Maicr-21

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conservar el principio acusatorio en lo formal, el procedimiento debe ins trumentarse de otra forma. En primer lugar es preciso reconocer que el rgano estatal a cuyo cargo est la persecucin penal, el ministerio pblico, ante la noticia de un hecho punible, tiene la necesidad de inquirir para conocer esa hiptesis y as poder acusar a los responsables ante un tribunal o, de otro modo, clausurar la persecucin penal. Sentada esta premisa es necesario concederle a ese rgano la tarea propia de la investigacin preliminar, bajo el control de un tribunal que slo intervenga como lmite de las facultades de investigacin del ministerio pblico, para resguardar los derechos individuales del imputado en todos aquellos aspectos que puedan afectarlos (medidas de coercin, actos definitivos e irreproducibles), y ante el cual el imputado pueda hacer valer sus derechos. Por ltimo, si la investigacin preparatoria funda una acusacin, el ministerio pblico deber verificarla ante un tribunal, en un juicio pblico, tribunal que slo puede guiarse, para fundar su sentencia, por lo sucedido en ese juicio. As se conserva el procedimiento acusatorio en lo formal, a pesar de tomar partido por la persecucin penal pblica, y se confiere a cada rgano del Estado la tarea que le es propia, segn su funcin. Ingenuamente se ha credo que, convirtiendo a un juez en rgano de la persecucin penal inquisidor se garantiza mejor la situacin del imputado. Va realidad muestra que la funcin ha hecho al rgano y el juez de instruccin, cuyo destino debera ser el de controlar al ministerio pblico en su labor in-vestigativa, se ha convertido en un inquisidor, con la desventaja para el imputado de que, segn la ley, carece prcticamente de control inmediato por otro rgano. La acusacin del ministerio pblico es el acto procesal que ejemplifica con ms claridad la exigencia que tratamos. Ella debe contener, a ms de la identificacin del acusado (a quien se persigue penalmente), "una relacin clara, precisa, circunstanciada y especfica del hecho..." que se le atribuye (CPP Crdoba, 358; CPP Mendoza, 362; CPP La Rioja, 373, inc. 2 o; CPP Salta, 358; CPP Catamarca, 309, lt. prr.; CPP Santiago del Estero, 240, inc. 2 o; CPP La Pampa, 316, lt. prr.; CPP Corrientes, 357; CPP Entre Ros, 351, inc. 2 o; CPP Chaco, 329, lt. prr.; CPP Santa Fe, 373, inc. 2 o). El defecto de la acusacin -que no fue propuesta conforme a esta regla conduce a la ineficacia del acto, pues lesiona el derecho del imputado a una defensa eficiente, garantizado constitucionalmente; precisamente por ello, la ineficacia es absoluta, en el sentido de que una acusacin defectuosa, desde el punto de vista indicado, no puede ser el presupuesto vlido del juicio y la sentencia, a su vez, defectuosos, cuando siguen a una acusacin ineficaz.

La secuencia se comprender mejor cuando se advierta que se trata de un procedimiento integrado por diferentes actos (procesales) llevados a cabo por personas -de derecho privado o pblico, de los cuales los fundamentales se vinculan por un nexo de validez, apareciendo unos como presupuesto necesario de otros que le siguen y stos, a su vez, como presupuestos de sus posteriores, hasta llegar a la sentencia; as, una acusacin correcta es el presupuesto de un debate vlido y ste, a su vez, de una sentencia vlida. Se expresa que la ineficacia es absoluta porque no puede ser subsanada por hechos posteriores (falta de denuncia del defecto en el momento oportuno, consentimiento del acto por el interesado en oponerse a l o cuando, pese al defecto, el acto cumpli el fin previsto) y, por ende, puede ser declarada de oficio por el tribunal que preside el procedimiento, ya declarando inadmisible el acto, cuando pretende ingresar al procedimiento, ya privndolo de su eficacia (a l y, eventualmente, a sus consecuentes), cuando ingres a l (nulidad). Los cdigos modernos, cualquiera que sea nuestra discrepancia terica con su concepcin de la nulidad y los medios para declararla que ellos prevn, establecen con claridad la ineficacia absoluta de las acusaciones defectuosas: en el mismo precepto que contiene las exigencias de la acusacin, prevn la ineficacia (nulidad) de las defectuosas (ver los artculos citados en el texto inmediatamente antes); y la ineficacia es absoluta, declarable de oficio por el tribunal en cualquier estado y grado del procedimiento (no subsanable), porque implica "violacin de normas constitucionales" (CPP Crdoba, 172, II; CPP Mendoza, 173, II: CPP Salta, 173, II; CPP La Rioja, 173: CPP Cata-marca, 141; CPP Santiago del Estero, 117; CPP La Pampa, 160, II; CPP Corrientes, 171, II; CPP Entre Ros, 171; CPP Jujuy, 136, II; CPP Chaco, 162, II; CPP Santa Fe, 164, II) 352. El CPP nacional, segn vimos, no tiene una regla que exprese ei conteni do mnimo de la acusacin. Sin embargo, por aplicacin del art. 509, la solucin no puede ser otra, pues el menosprecio del derecho constitucional a la defensa implica la "omisin de una forma esencial del procedimiento" y, en la sentencia, la "violacin de una forma sustancial" de la decisin (CPP nacional, 495, regla 2a). De all la necesidad que expresara la CCC al reglamentar la acusacin (ver supr), expresando su contenido esencial. Exigir en este mo-

352 Cf. con cita de jurisprudencia, Nez, Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba, anotado, cit., art. 358, no 4, p. 309.

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ment, antes del debate y la prueba, que la acusacin contenga la reaccin penal concreta que requiere el ministerio pblico, es una exageracin intil. Si una acusacin viciada provoca un debate, ella torna ineficaz todo el debate y la sentencia emanada de l; el vicio ofrece un motivo absoluto de casacin, en los cdigos modernos, porque no depende de la protesta previa y puede ser advertido de oficio para tornar ineficaz la sentencia por el mismo tribunal de juicio, en el momento de dictarla, y por el tribunal de casacin al decidir (aunque el recurso verse sobre otro motivo), siempre que la nulidad del debate y la decisin favorezcan al imputado, a cuyo favor se establece la garanta 3S3. En el CPP nacional, el recurso de nulidad contra la sentencia de primera instancia funciona como casacin formal (arts. 509 y ss.), y a travs de l se podra arribar, incluso, al recurso de inaplicabilidad de ley (decr. ley 1285/58, art. 28, ver ley 17.812, art. 2 o). Pero el tribunal de apelacin, ante el cual no se propuso la nulidad de la sentencia y que conoce por otro motivo, puede tambin, de oficio, advertir el vicio y declarar la nulidad de la sentencia 354. c) Conocimiento de la imputacin. Nadie puede defenderse de algo que no conoce. Es por ello que el prximo paso, a fin de garantizar el derecho del imputado a ser odo, consiste en ponerlo en conocimiento de la imputacin correctamente deducida; darle a conocer lo que se le atribuye es lo que se conoce tcnicamente bajo el nombre de intimacin 3S5. En verdad, -no tendra ningn sentido expresar el derecho a ser odo, ni regular pormenorizada-mente la necesidad de una imputacin correcta para darle vida, si no se previera el deber de comunicar al perseguido la imputacin que a l se le dirige 3S6. Como se trata de hacer conocer la imputacin, el acto por el cual se la intima debe reunir las mismas calidades que advirtiramos para aqulla; debe consistir, as, en la noticia ntegra, clara, precisa y circunstanciada del hecho concreto que se atribuye al

imputado 357. No se cumple esta condicin de validez si slo se advierte sobre la ley penal supuestamente infringida, o se da noticia del nomen iuris del hecho punible imputado, o se recurre, para cumplir la condicin, a conceptos o abstracciones que no describen concretamente la accin u omisin atribuida, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la definen como un comportamiento singular de la vida del imputado (por ejemplo: se apoder de una cosa mueble ajena); de la misma manera, no se observa la exigencia (ntegra o completa) si se omiten circunstancias o elementos que caracterizan jurdicamente a la imputacin 3'8. Como el derecho a ser odo no slo se posee en miras a la sentencia definitiva, sino tambin respecto de decisiones interlocuto-rias que pueden perjudicar al imputado, las leyes procesales obligan a cumplir formalmente el acto de intimacin en diferentes oportunidades desde el comienzo del procedimiento. En el procedimiento preliminar o instruccin (sumario), la exigencia se cumple cada vez que se recibe declaracin al imputado (CPP nacional, 255; CPP Crdoba, 296, I; CPP Mendoza, 298,1; CPP Salta, 298,1;CPP La Rioja, 267, 1; CPP Catamarca, 262,1; CPP Santiago del Estero, 196,1; CPP La Pampa, 277, I; CPP Corrientes, 295,1; CPP Entre Ros, 293,1; CPP Jujuy, 217; CPP Chaco, 217, I; CPP Santa Fe, 318, I). Hasta su reforma, en el ao 1981 (ley 22.383), el CPP nacional representaba una hiriente excepcin a esta regla, contrariando el derecho constitucional a la defensa: su texto original prevea un interrogatorio inquisitivo (art. 241), todava existente, con noticia acerca de la imputacin una vez "concluida la declaracin indagatoria" (art. 255); ello resulta todava ms extrao al principio constitucional, si se piensa que el juez de instruccin, en el CPP Nacional, procede de oficio (art. 179, inc. 4o), tomando a su cargo la formulacin de la imputacin (art. 182), esto es, la determinacin de los hechos y circunstancias atribuibles al imputado, situacin que an persiste en el Derecho positivo vigente. Los cdigos que, en ciertos casos, colocan en manos del ministerio pblico la investigacin preliminar {citacin directa o instruccin sumaria) ponen tambin a cargo del fiscal el cumplimiento de la intimacin (CPP Crdoba, 430; CPP Mendoza, 381).

353 Cf. nota 359. 35* cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. V, 6, III, ps. 220 y siguiente. t) Sobre el nombre vulgarmente conocido como notificacin de la demanda en el proceso civil, segn sus formalidades, cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. V, 7,1, nota 53, p. 22 i. u) Carrara, Programa.... cit., t. 2, 832, p.201.

v) cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., cap. V, IV, 7, III, p. 222 y siguientes. w) Cf. Nez, Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba, anotado, cit., art. 296, n 1, ps. 265 y siguientes.

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En el procedimiento intermedio (atpico) que poseen los cdigos modernos, la forma que se utiliza para intimar la acusacin, a fin de posibilitar su control por parte del defensor (interponer excepciones u oponerse a la elevacin ajuicio), es la notificacin formal (CPP Crdoba, 359; CPP Mendoza, 365; CPP Salta, 361; CPP La Rioja, 376; CPP Catamarca, 312; CPP La Pampa, 318; CPP Corrientes, 358; CPP Entre Ros, 353; CPP Santiago del Estero, 243; CPP Chaco, 331); es criticable que el control slo represente una oportunidad de ejercitar la defensa tcnica (notificacin slo al defensor) y no, tambin, la defensa material: la notificacin de la acusacin al propio imputado debera ser obligatoria en este momento. El CPP nacional no posee procedimiento intermedio, al menos lo que se conoce bajo ese nombre en el Derecho procesal penal comparado. Cuando se autoriza la citacin directa (procedimiento preparatorio a cargo del ministerio pblico), la acusacin se notifica con el decreto de citacin ajuicio, primer acto del procedimiento definitivo que culmina en la sentencia (CPP Crdoba, 366, III; CPP Mendoza, 382, III); pero la notificacin, que tambin se debe hacer al imputado, no persigue los mismos fines, pues no se autoriza la oposicin a ella, instando la clausura de la persecucin penal (sobreseimiento). Durante el juicio {procedimiento principal o definitivo) se producen las intimaciones principales, y, por cierto, en el debate, pues el derecho a ser odo tiene esta vez como meta directa la obtencin de la sentencia que defi ne el procedimiento. A tales fines se ordena la lectura de la acusacin y, en su caso, del auto de remisin a juicio, en el acto de apertura del debate (CPP Crdoba, 387; CPP Mendoza, 406; CPP Salta, 402; CPP La Rioja, 405; CPP Catamarca, 334; CPP Santiago del Estero, 322; CPP La Pampa, 343; CPP Corrientes, 400; CPP Entre Ros, 380; CPP Jujuy, 370; CPP Chaco, 357), y se procede de la misma manera que durante la instruccin al recibirle declaracin al acusado (CPP Crdoba, 390; CPP Mendoza, 410; CPP Salta, 406; CPP La Rioja, 409; CPP Catamarca, 338; CPP Santiago del Estero, 326; CPP La Pampa, 347; CPP Comentes, 403; CPP Entre Ros, 384; CPP Jujuy, 374; CPP Chaco, 361). Por lo dems, al final del debate, despus de la recepcin de la prueba, el imputado y su defensor escuchan directamente las conclusiones finales del acusador y tienen oportunidad de responder ellas (CPP Crdoba, 406; CPP Mendoza, 426: CPP Salta, 422; CPP Catamarca, 350; CPP Santiago del Estero, 342; CPP La Pampa, 362; CPP Corrientes, 419; CPP Entre Ros, 400; CPP Jujuy, 390; CPP Chaco, 376). Si durante el debate se produce la ampliacin de la acusacin -posible en los cdigos modernos-, no slo se escucha en la audiencia el requerimiento del ministerio pblico, quedando por ello notificados todos los intervinientes (entre ellos: imputado y su defensor), sino que, adems, est prevista la nueva intimacin, debiendo el presidente del tribunal informar detalladamente al imputado sobre el hecho que se le atribuye (CPP Crdoba, 393; CPP Mendoza, 413; CPP Salta, 409; CPP La Rioja, 412; CPP Catamarca, 341; CPP Santiago del Estero, 329, equivocadamente no

prev ni la intimacin ni la audiencia posterior del acusado; CPP La Pampa, 350; CPP Corrientes, 406; CPP Entre Ros, 387; CPP Chaco, 364). Los juicios especiales prevn tambin la intimacin del requerimiento acusatorio: en el juicio correccional (simplificado) procede, segn vimos, la notificacin del escrito de acusacin, juntamente con el decreto de citacin a juicio, pero, adems, el acto de apertura del debate prev la informacin oral al imputado "sobre el hecho que se le atribuye y las pruebas que se aduzcan en su contra". (CPP Crdoba, 435; CPP Mendoza, 445; CPP Salta, 437; CPP La Pampa, 376; CPP Chaco, 391; CPP Jujuy, 408); en el juicio por delito de accin privada se remite al querellado copia de la querella desde el primer acto del procedimiento, la audiencia de conciliacin (CPP Crdoba, 455; CPP Corrientes, 454; los dems cdigos modernos, equivocadamente, no conocen esta buena prctica), pero, adems, tramitan el debate segn las reglas del juicio comn (lectura de la acusacin querella e informacin al querellado sobre el hecho que se le atribuye antes de la indagatoria: CPP Crdoba, 462; CPP Mendoza, 467; CPP Salta, 463; CPP La Rioja, 460; CPP Catamarca, 378; CPP Santiago del Estero, 373; CPP La Pampa, 399; CPP Corrientes, 461; CPP Entre Ros, 432; CPP Chaco, 409). El CPP nacional, 463, una vez lograda la acusacin, la traslada "al procesado o procesados o sus defensores", cumpliendo as la intimacin en miras a la sentencia definitiva, para que ellos se puedan expedir, segn el tipo de procedimiento escrito que regula. Veremos luego que la contestacin se produce por escrito no ante el tribunal y en juicio pblico, por lo que la praxis de esta ley, equivocadamente, interpret la clusula como una posibilidad de defensa tcnica no material y, por ello, slo concede traslado al defensor del imputado. La consecuencia ridicula desde el punto de vista del estado actual del enjuiciamiento penal es la de que el imputado no se entera de la acusacin, ni la responde personalmente o toma posicin frente a ella, segn su propia decisin.

De la misma manera que la falta de una imputacin precisa y circunstanciada, la falta de intimacin o la inobservancia en ella de las reglas estudiadas conduce a la privacin del derecho a ser odo y, con ello, de la facultad de influir eficientemente, por esa va, en la decisin respectiva; por ello, tambin a la ineficacia absoluta de la resolucin judicial en relacin a la cual se concede el derecho de audiencia, siempre que perjudique al imputado; se lesiona, segn vimos (supra, II), el derecho constitucional a la defensa, del cual el derecho a ser odo, para influir en la decisin, constituye parte integrante.

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El defecto al intimar la acusacin durante el debate, extensivo a la am pliacin de la acusacin que puede producirse en su transcurso, constituye un motivo absoluto de casacin, al punto de que vicia todo el debate y la sentencia emanada de l, y de que el vicio puede ser advertido y declarada la inefica cia de oficio por el tribunal de juicio, en la misma sentencia, o por el tribunal de casacin en la suya (si conoce por otro motivo), pero siempre utilizando la regla en favor y no en disfavor del acusado 359, y el recurso no requiere, para su procedencia, la protesta previa de interponer la casacin (supra, b)360. d) Audiencia. El derecho a ser odo alcanza su expresin real en la audiencia del imputado ante el tribunal. Precisamente, las formas antes estudiadas constituyen presupuestos bsicos para que el imputado, al concederle el tribunal la palabra, se encuentre en condiciones ptimas para rechazar la imputacin que se le dirige o, incluso admitindola, incorporar otras circunstancias que la neutralicen o aminoren, segn la ley penal. La audiencia del imputado no slo se debe procurar en relacin a la sentencia final, sino tambin, segn dijimos, en orden a las decisiones interlocutorias que conforman la situacin del imputado durante el procedimiento. Es por ello que la facultad del imputado de pronunciarse frente al tribunal sobre la imputacin que se le dirige, no slo es necesaria durante el juicio que ofrece el fundamento de la sentencia definitiva (CPP Crdoba, 390, 392, 393, II, y 406, VII; CPP Mendoza, 410, 412, 413, II, y 426, VI; CPP Salta, 406, 408, 409, II, y 422, VI; CPP La Rioja, 409, 411, 412 y 425, VI; CPP Catamarca, 338, 340, 341 y 350, VII; CPP Santiago del Estero, 326, 328 y 342, VI [omite la ampliacin de la declaracin del imputado despus de ampliada la acusacin]; CPP La Pampa, 347, 349, 350, II y 362, VII; CPP Corrientes, 403, 405, 406, II y 419, VII; CPP Entre Ros, 359 Es un defecto muy comn de nuestros tribunales el utilizar las autorizaciones para declarar de oficio la ineficacia de un acto, fundada en la inob servancia de una garanta constitucional establecida a favor del imputado, pese a que el contenido material del acto lo favorece. As, por ejemplo, si el resultado del debate (o de la deliberacin) es una absolucin, la sentencia, pese al defecto, no se debe anular en virtud de la falta de audiencia para el acusado. 3<>o El recurso de casacin, como tal, slo existe en los cdigos modernos. Su equivalente, en el CPP nacional, es el llamado recurso de nulidad (casacin formal) arts. 509 y ss. y, a travs de l, cuando procede, el recurso de inaplicabidad de ley (decr. ley 1285) 58, art. 28; ver ley 17.812, art. 2o.

384, 386, 387, II y 400, VII; CPP Jujuy, 374, 376 y 390, VII; CPP Chaco, 361, 363, 364, II y 376, VII; CPP Santa Fe, 464, 466, 471 y 473, VII [omite ampliacin de la declaracin del imputado despus de ampliada la acusacin]), incluso en el caso de que el acusador ample su acusacin, sino tambin durante el procedimiento preparatorio o preliminar (instruccin), como previa a la decisin sobre su mrito, que autoriza diversas medidas de coercin que pueden recaer sobre el imputado y es presupuesto de la acusacin (CPP nacional, 236; CPP Crdoba, 292; CPP Mendoza, 294; CPP Salta, 294; CPP La Rioja, 263; CPP Catamarca, 259; CPP Santiago del Estero. 192: CPP La Pampa, 273; CPP Corrientes, 291; CPP Entre Ros, 289; CPP Jujuy, 215; CPP Chaco, 274; CPP Santa Fe, 316). Incluso, cuando se coloca en manos del ministerio pblico el procedimiento preparatorio (instruccin sumaria o citacin directa), como se admite, en ciertos casos, en Crdoba y Mendoza, el deber de escuchar al imputado es uno de los presupuestos formales de la acusacin (CPP Crdoba, 430; CPP Mendoza, 381). Por lo dems, aparte de estas oportunidades, en las que la concesin de la audiencia significa un presupuesto de validez de actos posteriores (la sentencia, el procesamiento o auto de mrito instructorio), el imputado est facultado a requerir que lo escuchen en cualquier momento del procedimiento (CPP nacional, 254; CPP Crdoba, 282, 301. 392; CPP Mendoza, 284, 304, 412; CPP Salta, 284,304, 408; CPP La Rioja, 273, 317, 411; CPP Catamarca, 250, 264, 340; CPP Santiago del Estero, 202, 252, 328; CPP La Pampa, 264, 282, 349; CPP Corrientes, 281, 300, 405; CPP Entre Ros, 279, 299, 386; CPP Jujuy, 231, 376; CPP Chaco, 265, 282, 363; CPP Santa Fe, 299, 324, 466), bajo las nicas condiciones de referirse a la imputacin y no utilizar su facultad para perturbar o demorar el procedimiento. El CPP nacional, por fuerza del procedimiento elegido, no prev para el acusado una oportunidad clara de defensa material durante el enjuiciamiento definitivo (plenario), que le permita contestar a l los hechos y circunstancias que la acusacin le atribuye. Su art. 463 -contestacin escrita de la acusacin^ no slo ha sido interpretado en el sentido de que basta el traslado al defensor (en ocasiones, quizs, enfrentado con el acusado), sino que, adems, no exige la comparecencia real (presencia) del acusado ante el tribunal que lo juzga, a fin de fijar su posicin frente a la acusacin, de manera tal que no es

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posible conocer a ciencia cierta si la posicin asumida en el escrito le corresponde o es extrao a ella (aqu tambin aparece la delegacin, por falta de inmediacin, y no slo en los actos del tribunal). Ntese, adems, que, a pesar de que la prctica ha admitido ampliamente la facultad del imputado de declarar "cuantas veces quisiese" (CPP nacional, 254), por aplicacin del principio de defensa, la regla slo le concede esta facultad para ser ejercida "ante el juez sumariante", esto es, nicamente durante la instruccin (con exclusin del plenario). No se trata, sin embargo, de un error puntual del legislador, que no previo una audiencia para que el acusado se exprese respecto de la acusacin, sino de un fracaso del procedimiento establecido para tornar eficiente el Estado de Derecho en el mbito del enjuiciamiento penal: el enjuiciamiento del CPP nacional no consiste en un debate oral y pblico, con la presencia y la participacin del acusado, sino en un procedimiento de actos escritos y discontinuos que, en la prctica, se ha transformado en la posibilidad que se otorga para criticar los actos del procedimiento preliminar de investigacin (instruccin), idneos para fundar la sentencia (otra contrariedad con el Estado de Derecho). Para que las manifestaciones del imputado representen la realizacin prctica del derecho a ser odo, como parte integrante del derecho a la defensa, la Constitucin Nacional ha prohibido toda forma de coercin que elimine la voluntad del imputado o restrinja la libertad de decidir acerca de lo que le conviene o quiere expresar. Esta es la verdadera ubicacin sistemtica de la regla que prev que "Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo" y suprime para siempre "toda especie de tormento" (CN, 18), constituyendo al imputado, como rgano eventual de informacin o transmisin de conocimiento, en un sujeto incoercible del procedimiento 361. Las leyes de procedimiento, como reglamentacin prctica de la norma constitucional, han prohibido el empleo de "gnero alguno de coaccin o amenaza, ni promesa" (CPP nacional, 242, II), o declarado que "En ningn caso se le requerir juramento o promesa de decir verdad, ni se ejercer contra l coaccin o amenaza, ni se usar medio alguno para obligarlo, inducirlo o

determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le harn cargos o reconven ciones tendientes a obtener su confesin" (CPP Crdoba, 294; CPP Mendoza, 296; CPP Salta, 296; CPP Catamarca, 260; CPP La Rioja, 270 [texto similar]; CPP Santiago del Estero, 198 [ibidem]; CPP La Pampa, 275; CPP Corrientes, 293; CPP Entre Ros, 291; CPP Chaco, 276; CPP Santa Fe, 319). El mismo fin persiguen las reglas que impiden aprovechar el interrogatorio ininterrumpido del imputado, su fatiga o falta de serenidad (CPP nacional, 244: CPP Crdoba, 297, IV; CPP Mendoza, 299; CPP Salta, 299; CPP La Rioja, 269; CPP Catamarca, 263; CPP La Pampa, 278; CPP Santiago del Estero, 199; CPP Corrientes, 296; CPP Entre Ros, 294; CPP Chaco, 279, III; CPP Santa Fe, 321, II), o impiden que las preguntas sean instadas perentoriamente (CPP nacional, 245; CPP Crdoba, 298; CPP Mendoza, 300; CPP Salta, 300; CPP La Rioja, 269; CPP Catamarca, 263, III; CPP La Pampa, 278, II; CPP Santiago del Estero, 199; CPP Corrientes, 297; CPP Entre Ros, 295; CPP Chaco, 297, II; CPP Santa Fe, 321,1). La correcta hermenutica de estas clusulas siempre consider incluidos, como medios prohibidos para obtener una declaracin veraz del imputado o una correcta valoracin de sus manifestaciones, a los "sueros de la verdad" y a los "detectores de mentiras" o a cualquier otro medio artificial que elimine o coarte la libertad de expresin hipnosis, por ejemplo- 362. Se ha entendido tambin, con razn, que el consentimiento del imputado no juega ningn papel como excluyente de estos vicios, principio generalmente aceptado en el Derecho europeo continental 363. Ello resulta indiscutible para la tortura y los medios de coercin tradicionales, pero el emple de medios cientficos o tcnicos, utilizados en la vida comn para otros fines, indudablemente legtimos, y que no ponen enjuego la dignidad de la persona humana, por lo que constituyen acciones permitidas si las consiente quien las sufre, ha venido a problematizar el caso. Y el caso necesita ser problematiza-do, pues, en ocasiones, el imputado -que pretende tambin poner de relieve la verdad para fundar su inocencia, y tiene tanto derecho a ello como el acusador para perseguir penalmente o el tribunal para dictar una sentencia justa-puede no hallar otro medio de evidencia cognocitiva, que el someterse a una prueba cientfica para verificar, de alguna manera, que no miente, o que su versin no est influenciada por su voluntad, orientada en sentido defensivo, o, tambin, para conocer lo sucedido, cuando l no lo recuerda. Pinsese, por ejemplo, en el imputado, nica persona conocida como presente en el mo-

361 Cf. Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. I, no 190, p. 260 y no 362 y ss., p. 497 y ss., pero la regla no se relaciona con el in dubio pro reo (exigir del imputado prueba de descargo).

362 Cf. Clari Olmedo, Tratado..., cit., p. 499; Nez, Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba, anotado, cit., art. 294, n 2, p. 264; Devis Echanda, Hernando, Teora general de la prueba judicial, Ed. Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1981, no 137, M, 2o, ps. 543 y siguientes. 33 Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana.... cit., 136 a, p. 109.

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ment del hecho, quien quizs debido a ello (shock producido por la brutalidad de la accin) no puede recordar lo que sucedi. La cuestin reside en saber si, con su consentimiento, el tribunal puede autorizar una tcnica especfica con base cientfica para conocer, en primer lugar, si miente, y, en segundo lugar, para eliminar su voluntad y lograr que su recuerdo subcon-ciente aflore ("detector de mentiras", hipnosis, "suero de la verdad"); otro caso: el imputado, nica persona que presenci el suicidio de la vctima y que conoce, por revelacin, los motivos de esa decisin, se encuentra en la situacin de que nadie le cree y, por ende, le atribuyen la muerte del suicida como homicidio suyo, puede pedir ser interrogado utilizando un "detector de mentiras" y autorizarse su uso? Dentro de este contexto, a la opinin dominante, que rechaza todo efecto del consentimiento, pueden sealrsele varios equvocos e interrogantes: x) Hay una diferencia (cultural) cierta entre la aplicacin de medios coer citivos sin base cientfica y la aplicacin de tcnicas que, por fuera del enjuiciamiento penal, representan medios y formas de comportamiento de uso ordinario y permitido, con el consentimiento de aqul sobre quien recaen, para alcanzar fines valiosos social y jurdicamente; ms grficamente: la tortura es una accin prohibida con prescindencia del consentimiento de quien la sufre (CP, 144 ter); la hipnosis se utiliza a diario, con consentimiento del paciente, como tcnica auxiliar de ciertos tratamientos, es decir, de ordinario est permitida. y) Tan es as, que, cuando se trata de averiguar hechos internos de la persona (psquicos) por ejemplo: la imputabilidad o su grado, se recurre a estos medios y a tests que, sin duda, significan engaos o preguntas capciosas, pues el objeto de las preguntas, a veces ingenuo, no coincide ni supone el fin perseguido por el interrogador tcnico, y su significado es desconocido para el imputado; las pericias psiquitricas son un reflejo de este comportamiento y son, de ordinario, valoradas por los jueces, por supuesto, en relacin a su propio fin y no a una confesin, aun cuando, en ocasiones, contienen una confesin (de valoracin prohibida). z) Supongamos ahora que el imputado, sometido a tortura, en lugar de confesar el hecho, proporciona la evidencia de la cual se desprende su inocencia: parece ms que claro que debera valorarse su declaracin y tambin los elementos de prueba a su favor que de ella surgieron; de la misma manera, por qu no se habr de poder valorar una declaracin favorable al imputado, obtenida con el uso de un "detector de mentiras", de la hipnosis o de un "suero de la verdad"?, cualquiera que sea la idea que se tiene sobre la licitud del acto; la razn de ser de esta determinacin obvia es tambin clara: los derechos y garantas se establecen siempre como seguridades del imputado frente al poder del Estado --no a la inversa y, por ello, operan slo cuando lo perjudican, no para perjudicarlo.

Con estas aclaraciones, parece madura la solucin del problema: constituye una exageracin prohibir de plano la aplicacin de ciertas tcnicas, con base cientfica y ordinariamente permitidas en el trfico social (adecuacin social), para obtener informacin del imputado, cuando ste libremente lo consiente, persiguiendo un fin valioso (demostrar su inocencia), que no podra o slo dificultosamente podra obtener por otros medios; para que el consentimiento sea libre no sea obligado a declarar contra s mismo- debe estar precedido de una amplia informacin sobre el hecho que se le imputa y sobre los derechos que posee, emergentes de la clusula constitucional (abstenerse de declarar, no permitir el uso de ciertos medios que coartan su voluntad)364; la informacin debe ser brindada por un juez, en presencia del defensor, quien podr asistir tcnicamente al imputado con sus consejos y deliberar con el juez, ante el cual se prestar el consentimiento, que se asentar por escrito; por consiguiente, se deber tratar de un acto sujeto a autorizacin judicial y la autorizacin se deber expedir por resolucin fundada, slo cuando aparezcan como indudables los motivos de excepcin que lo permiten, invocados por el imputado; de todos modos, los elementos de prueba que emerjan de una declaracin del imputado con utilizacin de medios que coartan o eliminan su voluntad, slo sern admisibles para valorar y fundar una decisin, siempre que lo beneficien, nunca cuando lo perjudiquen, pues para que una informacin proporcionada por el propio imputado opere en su contra, la voluntad que preside su manifestacin debe ser libre, desprovista de toda influencia coactiva (CN, 18); por consiguiente, la resolucin jurisdiccional perjudicial para el imputado que se apoye decisivamente en su manifestacin, obtenida con o mediante estos medios, contiene un vicio que la invalida (nulidad o casacin) y que no puede ser convalidado (enjuego una garanta constitucional); durante el juicio convendra que, en principio, el juez que autoriza estos medios y escucha la declaracin no integre el tribunal de debate, que dictar la sentencia, y la versin, para ser introducida al debate, debera contar con un nuevo consentimiento del imputado, asistido tcnicamente y decidido libremente; convendra estudiar detenidamente las analogas entre este acto y una pericia para acercarse mejor a su naturaleza y as poder plantear su mejor regulacin prctica 365 .
364 Cf. el voto del ministro de la CSN obiter dictum acerca de la eventual regulacin del consentimiento en el reglamento de los allanamien tos de morada, caso idntico al que tratamos; caso "Florentino", en "Doc trina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, considerando 8, ps. 111 y siguientes.

365Sobre este punto de vista, informacin en Mellor, Alee, La tortura, Ed. Sophos, Buenos Aires, 1960, cap. XIV. ps. 303 y ss., quien, aunque con alguna confusin relativa a las cuestiones concretas que le interesan, advierte la problemtica aqu planteada. Resulta interesante la advertencia de no crear por esta va nuevas ordalas o juicios de Dios, reemplazndolos por la fe ab soluta en el saber cientfico.

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Para asegurar que la declaracin del imputado represente su toma de posicin frente a la imputacin, exenta tambin de errores que vicien su voluntad, de la misma manera que la coaccin, las leyes procesales establecen que "las preguntas sern siempre claras y precisas, sin que por ningn concepto puedan hacrsele de un modo capcioso o sugestivo" (CPP nacional, 242, I; CPP Crdoba, 298; CPP Mendoza, 300; CPP Salta, 300; CPP La Rioja, 269, I; CPP Catamarca, 263, III; CPP Santiago del Estero, 199, I; CPP La Pampa, 278, II; CPP Corrientes, 297; CPP Entre Ros, 295; CPP Jujuy, 220 a 223; CPP Chaco, 279, II; CPP Santa Fe, 321, I). Pregunta capciosa es aquella que, so pretexto de indagar sobre un hecho o circunstancia aparentemente sin consecuencias, incluso ingenuo, esconden la afirmacin o negacin de un hecho o circunstancia decisivos, como cuando exagerando el ejemplo se le pregunta al imputado si el cuchillo que se le exhibe para su reconocimiento, con el que mat a la vctima, es un pual o una daga: su contestacin, en cualquiera de los dos sentidos, encierra la aceptacin de que mat a la vctima con ese cuchillo. El adjetivo capcioso alude a la utilizacin de un ardid para engaar o al simple engao por aprovechamiento de las circunstancias. Pregunta sugestiva es aquella que insina la contestacin, de ordinario describiendo el hecho o circunstancia cuya afirmacin (o negacin) se pretende; todas las preguntas que slo admiten una contestacin por si o por no son sugestivas. El CPP nacional, a pesar de contener la regla, segn se cit, parte de un interrogatorio inquisitivo (art. 241) que, en el sistema originario, poda considerarse capcioso, porque se intentaba sorprender al imputado con las preguntas, al no haberle intimado antes de la declaracin sobre el hecho, sino al final de esa declaracin, el hecho punible que se le atribua. Completa el sistema la facultad de abstenerse voluntariamente de declarar, que todos los cdigos adjudican al imputado, sin que su silencio se pueda interpretar como elemento de prueba en su contra (CPP nacional, 239; CPP Crdoba, 296; CPP Mendoza, 298; CPP Salta, 298; CPP La Rioja, 267; CPP Catamarca, 262; CPP Santiago del Estero, 196; CPP La Pampa, 277; CPP Corrientes, 295; CPP

absolucin de posiciones, declaracin de la parte, sea regulada por todos los cdigos procesles civiles y comerciales como obligatoria, sin discusin, bajo el apercibimiento de que la falta de contestacin puede generar, la confesin del hecho preguntado (CPC nacional, 417). Menos se puede entender esta reglamentacin, si se observa que todas las preguntas de una absolucin de posiciones son, necesariamente, sugestivas (CPC nacional, 411 y 413). El CPP nacional, 470, prohibe "dirigir posiciones al acusado para obtener su confesin".

La falta de audiencia para el imputado o la inobservancia en ella de las reglas estudiadas conducen a la ineficacia absoluta de la resolucin judicial en relacin a la cual se concede el derecho de audiencia, cuando ella perjudica al imputado: ambos comportamientos lesionan el derecho a ser odo, como ingrediente fundamental del derecho de defensa (ver 1, IV y 2). Por ello, la falta de audiencia durante el debate constituye un motivo absoluto de casacin; vicia todo el debate y la sentencia emanada de l, cuando perjudica al imputado, y puede declararse de oficio, sin requerir la protesta previa como requisito de procedencia del recurso de casacin. Es necesario, sin embargo, evitar equvocos: al debate y la sentencia no se extienden los vicios de la falta de audiencia o de la declaracin anterior del imputado, que debi concederse o fue concedida en relacin a otra decisin. Por ejemplo: la falta de audiencia durante la instruccin o los vicios de la de claracin instructoria, ejercicio del derecho a ser odo en relacin a la decisin de mrito que autoriza medidas coercitivas (procesamiento o calificacin de los hechos o prisin preventiva), no se extienden al debate y la sentencia, si en el debate se observaron las reglas que rigen la facultad concedida por la ley al imputado. Los defectos del sistema del CPP nacional, en relacin al derecho de audiencia, se aprecian ntidamente cuando se observa que procede casar la sentencia por vicio en la declaracin del imputado durante la instruccin, nica audiencia que un tribunal debe concederle de oficio, obligatoriamente, pues el procedimiento que precede a la sentencia no prev una declaracin similar despus de la acusacin y, de ordinario, el juez que dicta la sentencia, si el acusado no lo solicita expresamente, no lo escucha antes de pronunciar el fallo. Sin embargo, vale la pena aclarar que una declaracin posterior correcta, aun a pedido del imputado, aunque no convalida la anterior, que prosigue siendo ineficaz, cumple la condicin que presupuesta la validez de la sentencia. La declaracin viciada no puede ser valorada para fundar la decisin en perjuicio del imputado.

Entre Ros, 293; CPP Jujuy, 217; CPP Chaco, 278; CPP Santa Fe, 319).

No resulta suficientemente explicado por los procesalistas civiles el hecho de que, rigiendo la regla "Nadie puede ser obligado a declarar contra s mis mo" genricamente, sin excepciones y para todo procedimiento judicial, la

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e) Correlacin entre la imputacin y el fallo. La reglamentacin rigurosa del derecho a ser odo que hemos estudiado no tendra sentido si no se previera, tambin, que la sentencia slo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusacin, que han sido intimadas al acusado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la imputacin acerca de los cuales l ha tenido oportunidad de ser odo, lo que implica vedar que el fallo se extienda a hechos o circunstancias no contenidas en el proceso que implica garantizar el derecho de audiencia (ne est iudex ultra petita). La regla se expresa como el principio de correlacin entre la acusacin y la sentencia 366; su categora constitucional ha sido reconocida por la Corte Suprema nacional (Fallos CSN, t. 242, p. 227; t. 246, p. 357; t. 302, p. 328; t. 302, p. 482; t. 298, p. 104; t. 298, p. 308; t. 302, p. 791; t. 284, p. 54). La regla fija el alcance del fallo penal, su mbito mximo de decisin, que se corresponde con el hecho descripto en la acusacin eventualmente: el auto de apertura del juicio o procedimiento principal-, con todas sus circunstancias y elementos, tanto materiales como normativos, fsicos y psquicos. Empero, la regla que, as formulada, pareciera tan sencilla de aplicar, mediante un simple procedimiento de comparacin de la acusacin eventualmente: el auto de apertura del juicio o procedimiento principal con el fallo, plantea problemas serios en los casos concretos, cuando ella reclama aplicacin. Resulta necesario, pues, intentar el acceso a los principales problemas, reformulando la regla cada vez con mayor precisin en el sentido de su adaptacin a las grandes familias de casos que se presentan. La base de la interpretacin est constituida por la relacin del principio con la mxima de la inviolabilidad de la defensa. Todo aquello que, en la sentencia, signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato, con trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir, cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente, lesiona el principio estudia-

do. Y esta pauta hermenutica decide en los casos concretos 367, cada vez que uno de ellos, por su riqueza infinita de elementos que, por definicin, posee, ofrece dudas en relacin a la garanta, al punto de que algunos han credo que la variedad de los casos concretos no permite sino esta generalizacin de la regla 368. La Corte Suprema nacional, en sus sentencias, parece requerir, como condicin para casar el fallo, no slo la indicacin puntual del elemento sorpresivo que se incluye en l, sino, tambin, las defensas concretas que se hubieran opuesto de no mediar las sorpresa y, en especial, los medios de prueba omitidos por esta circunstancia 369. La regla no se extiende, como principio, a la subsuncin de los hechos bajo conceptos jurdicos. El tribunal que falla puede otorgar al hecho acusado una calificacin jurdica distinta a la expresada en la acusacin (iura novit curia)370. Lo que interesa, entonces, es el acontecimiento histrico imputado, como situacin de vida ya sucedida (accin u omisin), que se pone a cargo de alguien como protagonista, del cual la sentencia no se puede apartar, porque su misin es, precisamente, decidir sobre l. Sin embargo, aunque de ordinario la regla slo pretende que el fallo no haga mrito de un hecho distinto al acusado, ni valore circunstancias no introducidas por la acusacin, una variacin brusca de la calificacin jurdica puede sorprender a la defensa, en casos excepcionales. El cambio brusco del punto de vista jurdico bajo el cual se examina un hecho, como, por ejemplo, el que se produce de una contravencin a un delito grave, o de un delito contra el patrimonio a un delito contra la administracin pblica, puede, en ocasiones, provocar indefensin, por lo inimaginable de la situacin que se produce desde el ngulo de observacin de la defensa tcnica. La regla que impone a la acusacin la necesidad de calificar

366 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesa! penal, cit., t. II, cap. V, IV, 10, p. 233.

IV, 10, III, p. 242. 3 Fallos CSN, t. 247, p. 202; t. 276, p. 364; t. 302, p. 482. 37 Fallos CSN, t. 247, p. 202; t. 276. p. 364; t. 302, p. 328, t. 302, p. p. 482, t. 295, p. 54; t. 300, p. 678. Maiei - 22

367 Fallos CSN,t. 284, p. 54; t. 293, p. 104; t. 298, p. 304. 368 C. Vlez Mariconde. Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. V,

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jurdicamente el hecho imputado cumple, sin duda, el papel de orientar la actividad defensiva; y, a pesar de que se permita, en general, que la sentencia se aparte del significado jurdico preciso que pretende la acusacin, la regla no tolera, sin lesin del principio que es su punto de partida, una interpretacin irrazonable en contra del imputado 371. Un ejemplo puede llamar la atencin sobre este punto de vista. El doctor Marcelo Sancinetti, en su ctedra de Derecho penal, ofreci a los alumnos, para resolver, el caso siguiente, descripto sintticamente: A, para propaganda de sus lpices finos, de mayor calidad y precio de todos aqullos que competan en el comercio, contrat con la Facultad de Arquitectura la entrega gratuita, en donacin, de lpices para las prcticas de los estudiantes; el contrato se cumpli por un tiempo, pero, debido a la situacin econmica, ,4 comenz en un determinado momento a entregar, bajo la misma marca, lpices de menor calidad, similares a los de la competencia, que compraba a las firmas productoras y despus los revesta con los caracteres propios; la pregunta pretenda tratar diferentes problemas relativos al fraude, y as se orientaron la mayora de los alumnos; sin embargo, uno de ellos resolvi el caso planteando una infraccin a las leyes que rigen la identificacin de mercadera, punto de vista que, con prescindencia de su acierto o desacierto, sorprendi a todos, que no esperaban una solucin semejante. El caso me vino en consulta, precisamente, por la regla de garanta que exige que la sentencia sea un correlato de la acusacin. Los cdigos modernos contienen en una regla expresa al iura novit curia, lo que indica que atienden al principio de correlacin, y en el ltimo prrafo desean afirmarlo, pero acudiendo a una solucin absurda: si del debate emerge un hecho diverso al enunciado en la acusacin, el tribunal de juicio remite el proceso al ministerio pblico nuevamente (CPP Crdoba, 414; CPP Mendoza, 434; CPP Salta, 430; CPP Santiago del Estero, 347 [slo contiene el iura novit curia]; CPP Catamarca, 359; CPP La Pampa, 370; CPP Corrientes, 427; CPP Entre Ros, 408; CPP Jujuy, 395; CPP Chaco, 384), al parecer, sin dictar sentencia (al menos sa es la interpretacin de Ricardo C. Nez, CPP Crdoba anotado, art. 414, n 4, p. 393).

Precisamente por lo expuesto es que la OPP de la Repblica Federal de Alemania ( 265) niega, aparentemente, el iura novit curia; en verdad, respeta esa regla, pues permite fallar acudiendo a una calificacin jurdica distinta a la de la acusacin o a la del auto de apertura del procedimiento principal, pero le otorga su exacto valor, que no puede arrasar con el principio de defensa, al obligar al tribunal de juicio a prevenir al imputado y su defensor acerca de la posible modificacin de la calificacin jurdica, dndoles suficiente posibilidad para preparar la defensa 372. Con la advertencia antes formulada puede ingresarse al estudio particularizado que presentan algunas conexiones de la ley penal. las que, a pesar del aforismo iura novit curia, deben ser estudiadas porque, en definitiva, es la ley penal la que proporciona los criterios para conocer si una circunstancia fcticao elemento de otro tipo tiene importancia para el fallo o carece de importancia para l. Los delitos agravados y privilegiados son los primeros que merecen atencin. En principio, el hecho punible bsico est comprendido tanto en el delito agravado cuanto en el privilegiado (ejemplo: homicidio agravado, CP, 80, o las diversas clases de homicidios privilegiado, CP, 81, inc. Io, a e inc. 2o), por lo que la acusacin por cualquiera de estos ltimos permitira concluir, en la sentencia, imputando el hecho punible bsico, al menos con la prevencin anticipada de advertir a quien se defiende de la posible variacin del punto de vista jurdico en su perjuicio (acusacin por infanticidio y sentencia por homicidio simple). Sin embargo, ello slo es posible cuando el hecho punible bsico (homicidio) est todo incluido en los agravados o privilegiados (homicidio agravado o infanticidio), esto es, cuando las agravantes o los privilegios slo agregan circunstancias a la norma bsica (prohibicin de matar). No ocurre lo mismo, en cambio, cuando las figuras son secantes, esto es, cuando los elementos de una no estn ntegramente incluidos en la otra, lo que regularmente sucede con normas complejas que prohiben comportamientos de ordinario permitidos (el acceso

371 Quizs ste sea uno de los puntos en los que se muestra la fecundi dad del concepto que, por objeto del proceso, no slo incorpora al acontecimiento histrico que en l se trata, sino tambin a la pretensin jurdica como tal, es decir, al punto de vista jurdico general bajo el cual procede una consecuencia jurdica: Cf. Baumann, Grundbegriffe, cit., cap. 5, I, ps. 114 y siguientes.

372 Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol. II, 265, ps. 231 y ss.; el pargrafo tiene hoy una modificacin instrumental (prrafo final agregado para debates en ausencia del imputado) que no reforma la regla: Cf. Gmez Colomer, El proceso penal alemn, cit., 265, p. 366.

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carnal, por ejemplo) en circunstancias muy especiales, . >mo en el caso de la llamada violacin por inmadurez sexual y el estupro (CP, 119, inc. 1 y 120), segn el Derecho penal argentino. Cualquiera que fuese el tipo bsico373, lo cierto es que la llamada violacin ficta, de una menor de 12 aos, slo tiene de comn con el estupro, en el derecho positivo argentino, el acceso carnal y, con ciertas prevenciones, la minoridad de la vctima traducida en inexperiencia sexual. Pero ocurre que, si se acusa por violacin no se puede pasar sin ms al estupro, porque la circunstancia de que la vctima sea honesta, importante para el ltimo de los delitos mencionados, no era necesaria para el primero, por lo que, de ordinario, no estar contenido en la acusacin. De la misma manera, si se acusa por estupro, la acusacin contendr la circunstancia de que la vctima es menor de 15 aos -y es deshonesta, pero no estar incluida en ella la determinacin de que es menor de 12 aos, nica importante para la llamada violacin ficta, razn por la cual una sentencia que, sin ms, condene por violacin lo que fue acusado por estupro provocar indefensin, a menos que se trate de un simple error material de subsuncin en la acusacin. Otro caso especfico puede hallarse en las prohibiciones alternativas, que incluyen comportamientos numricamente indiferentes (de la misma manera: en los mandatos alternativos): aqullas que vedan varios comportamientos diversos, cuya consumacin de-lictual slo requiere que uno de ellos se perpetre y, al mismo tiempo, cuya consumacin conjunta (varios comportamientos) no multiplica los hechos punibles. Es un buen ejemplo la figura descripta por el CP, 224, espionaje (mejor an en el texto de la llamada ley 21.338, vigente antes de ahora, clarsimo para el ejemplo): los diferentes comportamientos que all se describen consuman individualmente - cualquiera de ellos- la infraccin y, a la vez, si todos se llevaran a cabo conjuntamente no multiplicaran la infraccin en el sentido del concurso material de hechos punibles (CP, 55). Desde nuestro punto de vista, la regla procesal que estudiamos, sin embargo, no habilita la condena por otro comportamiento alter-

nativo, si l no ha sido objeto de la acusacin; diramos, con cierta Ucencia de vocabulario, que la imputacin no es, desde este punto de vista, fungible. Y, no obstante, la sentencia produce, al parecer, cosa juzgada material sobre todos ellos, pues, condenado o absuel-to el acusado respecto del comportamiento atribuido, no parece posible un nuevo juicio por espionaje sobre la base de que se ha llevado a cabo, en la misma ocasin (esto es, en el mismo contexto histrico), otro comportamiento alternativo que haya consumado la infraccin, segn regla de principio que estudiaremos este mismo captulo (ne bis in dem)374. Supngase que A confeccion un plano y tom fotografas de un establecimiento militar vedado al pblico y, para ello, se introdujo a l clandes tinamente o por engao, en el sentido del CP, 224 (texto actual o ley 21.338). La acusacin, sin embargo, slo describe el hecho de haber levantado el plano, no as el de haber fotografiado el establecimiento militar o el de haberse introducido l en la forma y con el fin previstos en la prohibicin. La sentencia no podra condenar por circunstancias no incluidas en la acusacin (fotografiar o introducirse en un establecimiento militar). Supngase ahora que, en el debate, no se verifica que A confeccion un plano del establecimiento militar y, en cambio, se comprueba que tom fotografas del establecimiento o se introdujo en l (segn qu texto se prefiera): necesariamente se deber dictar una sentencia absolutoria porque el hecho acusado no es cierto; la condena por tomar fotografas del establecimiento o por haberse introducido a l clandestinamente o por engao es improcedente, porque esos comportamientos no fueron objeto de la acusacin; y, sin embargo, no procede tampoco una nueva persecucin penal por estos ltimos comportamientos, ya que el procedimiento que culmin en la absolucin "agot"' toda posibilidad de persecucin penal por el acontecimiento histrico unitario plasmado en la acusacin (ne bis in dem), a pesar del error registrado en el procedimiento. La ley 20.771 (comportamientos reprimidos en relacin a los estupefacientes) ofrece ejemplos similares en las infracciones descriptas por su art. 2 o. A la vez, su art. 6o, que prohibe la tenencia de estupefacientes, es bsico respecto de aquellas prohibiciones y, por ello, funciona segn lo aclaramos en el prrafo anterior. El concurso de agravantes en un mismo nivel (ejemplo: alevosa y ensaa miento en el homicidio, CP, 80, inc. 2o) es tambin un buen ejemplo de alternatividad.

373 Sobre la problemtica penal, cf. Sancinetti, Marcelo A., Estupro y estupro impropio ["violacin"). Un caso polmico de error sobre la edad de la victima [Estupro y estupro impropio ("violacin")], en "Doctrina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, ps. 335 y siguientes.

37" Cf. infra, E.

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Un prximo grupo de casos contempla la llamada relacin subsidiaria, expresa o tcita, conexin que se caracteriza porque unas infracciones son residuales respecto de otras. De ordinario, la acusacin por el hecho punible ms grave contendr la imputacin de la infraccin residual (ejemplo: el robo con fractura, CP, 167, inc. 3 o, comprender la violacin de domicilio, CP, 150), de manera tal que, si fracasa la imputacin principal, se podr condenar por la subsidiaria o residual. Empero, tratndose en la ocasin de la figura procesal que resguarda la incolumidad del Derecho de defensa, puede ocurrir de otra manera, no bien la figura subsidiaria contenga elementos que la acusacin no ha descripto convenientemente (ejemplo: la acusacin por estafa, CP, 172, no contiene la circunstancia de que el librador de un cheque sin fondos fue interpelado fehacientemente y no abon la libranza dentro de las 24 horas, CP, 302, inc. Io). Un caso similar lo constituyen las infracciones progresivas (ejemplo: las lesiones en sus diversos grados y el homicidio), equiparables tambin a la progresin existente entre los delitos bsicos, los agravados y los privilegiados, resolvindose los casos polmicos con los criterios antes expuestos. De estos criterios tambin participan la consumacin y la tentativa, la autora y las diversas clases de participacin delictual. En verdad, los casos antes tratados se refieren a las relaciones de la ley penal que provoca el llamado concurso de leyes o concurso aparente 37S . Lo importante para el principio estudiado, propio del Derecho procesal, es comprender que, a pesar de la vigencia de la regla iura novit curia, la sentencia, para no provocar indefensin, no puede exceder el marco de las circunstancias fcticas efectivamente descriptas por la acusacin (eventualmente. el auto de apertura del juicio) para ser corroboradas durante el debate; y, ms all de ello, advertir que en estos casos, regularmente, jugar un

papel esencial el principio ne bis in idem, de manera que, si la acusacin fracasa u obtiene cierto resultado, no ser posible perseguir penalmente con posterioridad, introduciendo las circunstancias faltantes en la primer persecucin. Es por ello que, el mejor remedio para estos y otros casos es acudir a la acusacin alternativa o subsidiaria: ella supone que el acusador pondr en juego las hiptesis posibles, cuidando de describir todas las circunstancias necesarias para que puedan ser verificadas en la sentencia, sin perjuicio de ordenar el escrito de manera que permita entender cul es la tesis principal y cul o cules las subsidiarias o alternativas. Una acusacin construida de esa forma permite la contestacin defensiva, la prueba y la decisin; se observa- claramente cmo ella es el pilar fundamental que permite el ejercicio idneo del derecho de defensa. Las leyes argentinas no conocen describen en sus preceptos la posibilidad de acusaciones subsidiarias o alternativas. Sin embargo, tampoco la prohiben, ni nada en la ley se opone a que el acusador proceda de esta manera, forma recomendable en estos casos conflictivos e, incluso, en aqullos en los cuales el acusador no puede asegurar el xito de su tesis principal y su fracaso no determina, necesariamente, la imposibilidad de una condena por el mismo acontecimiento histrico. La prctica ha impuesto esta forma de acusar en las ofensas progresivas contra el honor: calumnia e injuria (CP, 109 y 110). Es claro que la recomendacin anterior y la figura propuesta no slo rige para los casos de concurso de leyes penales. Sucede a menudo que fracasa la imputacin por el hecho de que el autor se apoder de una cosa ajena (hurto, CP, 162) y ello no excluye la posibilidad de una condena por el hecho de guardar, esconder, comprar, vender o recibir en prenda o en cambio las cosas sustradas ifavorecimiento real, CP, 277, inc. 3o). No puede decirse que estas figuras sean necesariamente subsidiarias (el mismo problema entre la falsificacin y el uso del documento falso, CP, 292 y 296), pues slo cuando se trata del mismo autor (comportamiento ulterior) funcionan de esa manera en el terreno prctico, pero el problema procesal es idntico: la acusacin subsidiaria o alternativa solucionar problemas graves a la sentencia que, a pesar de poder verificar que el imputado tiene una cosa sustrada, dolosamente, no puede verificar que l fue quien se apoder de la cosa.

37S Cf. Soler, Sebastin, Derecho penal argentino, Ed. Tea, Buenos Aires, 1953, t. II, 46, ps. 173 y ss.; Nez, Derecho penal argentino, cit., t. I,

tt. I, VI, ps. 225 y siguiente; Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de derecho penal, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1982, t. IV, ps. 557 y ss.; Gavier, Ernesto R., Aplicacin de la ley penal y concurso aparente de leyes.

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Durante la vigencia del texto anterior del CP, 278 (llamada ley 21.338), el favorecimiento real requera el "fin de lucro", elemento subjetivo especfico del tipo. Cuando se acusaba por hurto y, en la descripcin, se inclua el hecho de que el acusado tena por recepcin, ocultacin, etc. la cosa hurtada, resultaba un exceso condenar por encubrimiento, en infraccin a la regla estudiada, sin que la circunstancia del "fin de lucro" hubiera sido objeto de imputacin, intimacin, contradiccin y prueba.

La imputacin dolosa y la culposa, aunque se refieren a un mismo resultado, v. gr. homicidio, no son fungibles, como si fueran infracciones progresivas, segn algunos parecen creer. No puede pasarse, sin ms, de la infraccin dolosa a la culposa, pues significan la descripcin de hechos distintos, por ms que el resultado sea idntico: el dolo supone la voluntad de realizacin del resultado y la accin consumativa de l, circunstancia subjetiva que debe ser objeto de la acusacin para poder ser reconstruida; la culpa, por el contrario, no reside en esa voluntad, sino en la infraccin a un deber de cuidado otro hecho distinto, por ejemplo: el exceso de velocidad o la inobservancia de una regla de trnsito, que constituye la imprudencia y que provoca el resultado. Si la acusacin por un delito doloso quiere contener, eventualmente, la posibilidad de la condena por el delito culposo correlativo, deber contener subsidiariamente esta ltima imputacin, con descripcin detallada del hecho que constituye la inobservancia al deber de cuidado. Algo similar ocurre cuando, al lado del delito de accin, se pretende, eventualmente, la condena por el mismo delito, pero por una omisin: ser necesario describir detalladamente la situacin de vida en la que se hallaba el agente, de la cual emerga el deber de garante del bien jurdico tutelado y el de evitar el resultado (por ejemplo: el contrato o el acto administrativo que erigi en salvavidas al baero que no se arroj al agua para evitar la muerte del baista), al lado de la omisin y del resultado. Por ltimo, para comprender el correcto funcionamiento de la regla que enuncia la correlacin entre la acusacin y la sentencia, se torna ahora necesario aclarar que el tribunal puede, en la sentencia y de oficio, introducir circunstancias que eliminan o aminoran la imputacin, esto es, que benefician al imputado. Es posible, as,

que la sentencia incorpore, de oficio, si resultara del debate, una causa de justificacin, o una de inculpabilidad, o una excusa absolutoria e, incluso, alguna que aminora la culpabilidad (la emocin violenta en el homicidio y lesiones, CP, 81, inc. Io, a y 93; en general, la disminucin de la capacidad de comprender el hecho o dirigir las acciones) o, proveniendo de una justificante, transforme la reaccin por el hecho (exceso, CP, 35). Incluso es posible para la sentencia disminuir del tipo bsico al privilegiado, o del agravado al bsico o al privilegiado, o, en las infracciones progresivas, de la mayor a la menor, afirmando de oficio la circunstancia que aminora la reaccin penal, pero ello nicamente, segn ya observamos, cuando la figura ms grave contiene ntegramente a la menos grave o se le agrega a ella slo la circunstancia que aminora la reaccin penal. En cambio, cuando, pese a proteger un mismo inters jurdico, las figuras son secantes, de manera tarque el fracaso de la ms grave no conduce necesariamente a la ms leve violacin por estupro o no recaera necesariamente condena de no afirmarse la circunstancia que conduce a la ms leve aborto en lugar de parricidio-, el paso de una a otra, introduciendo de oficio la circunstancia que conduce a ella, lesiona el derecho de defensa, pues, si se observa bien, la condena por la infraccin ms leve, agregando circunstancias al hecho acusado que no han sido objeto de defensa y prueba, encubre la necesidad de una absolucin.

La acusacin describe: A tuvo acceso carnal con una nia menor de 12 aos(CP, 119, inc. Io). Se verifica que la nia tena 13 aos o, cuando menos, que A crey que tena esa edad (enor). Condenar por estupro (CP, 120), agregando la circunstancia de la mayor edad y la honestidad de la vctima, sobre las cuales el acusado no ha contestado, ni han sido objeto del debate. evita una absolucin, porque la acusacin no se ha verificado (vctima menor de 12 aos), bajo el manto piadoso de ser benevolente con el imputado. Ntese, en cambio, cmo vara la situacin si se pasa del hecho descripto como infraccin al art. 119, al hecho descripto como infraccin al art. 127, CP. porque el acceso carnal comprende al abuso deshonesto, se trate de la relacin tpica de especialidad (agravado-bsico) o de una infraccin progresiva. Ms claro es an el siguiente ejemplo: se acusa a A por haber agredido con un arma a B, provocndole lesiones que condujeron a su muerte (CP, 79); si, de oficio, el tribunal de juicio incorpora una causa que interrumpi el nexo entre

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la accin de A y la consecuencia de muerte, la condena por lesiones (CP, 89 y ce.) no ocasiona ningn dao al derecho de defensa. De todos modos, es recomendable siempre para el acusador cuidar de describir circunstanciadamente el hecho y, cuando duda, acudir al remedio de la acusacin subsidiaria o alternativa. Los errores de subsuncin o puramente jurdicos en el encua-dramiento del comportamiento atribuido no daan la defensa ni limitan la decisin, mientras sta se mantenga dentro de la accin u omisin descriptas y sus circunstancias, por ms que sea recomendable, segn lo advertimos, un aviso a la defensa sobre la posible variacin del punto de vista jurdico que presidi la imputacin. Es por ello que, por ejemplo, se puede fallar como concurso real (CP, 55) lo que para la acusacin signific un concurso ideal (CP, 54) o un concurso aparente (de leyes), siempre que la discrepancia sea meramente jurdica, es decir, la sentencia no agregue una circunstancia (temporal, espacial o de modo) no contenida en la acusacin. El concurso material de hechos punibles (CP, 55) agrega, en la prctica, un caso llamativamente persistente, que, sin embargo, slo tangencialmente puede considerarse incluido en esta problemtica. Ya por error en la descripcin de lo que se imputa o porque, realmente, el acusador no ha podido definir circunstanciadamente los diversos hechos punibles homogneos o similares que atribuye, por defecto probatorio, se interponen acusaciones indefinidas, en las cuales lo nico cierto es la atribucin de varios comportamientos homogneos o, al menos, similares, en un periodo temporal. La sentencia no puede superar esta indefinicin, por lo que le ser lcito verificar el concurso material de hechos punibles, pero nunca condenar por ms de dos de ellos o, en su caso, por uno ms de los definidos circunstanciadamente. Es lcito tambin considerar que se trat de un concurso continuado de hechos punibles, si el debate da pie para ello, porque la figura penal considera nico -para la reaccin penal- lo que, en la realidad, se present como mltiple (temporal o espacialmente) 376, y, de tal manera, se beneficia al imputado. f) Tradicionalmente, se ha incluido en el principio'de contradiccin al derecho de probar y al de controlar la prueba del adver376 Cf. Gmez Mndez, Alfonso, El delito continuado. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1978, cap. III, 2, ps. 28 y siguientes.

sario 377. Ello no es incorrecto, pues,, sobre todo el control de la prueba del adversario, representa una manifestacin del contradictorio, a la vez que la facultad otorgada para demostrar los extremos que se esgrimen para inhibir la imputacin de que se es objeto, o aminorar sus consecuencias, es una manifestacin imprescindible de la posibilidad de oponerse a la persecucin penal. Sin embargo, esas facultades se explican mejor en funcin del ideal de equiparar las posibilidades del imputado respecto de las del acusador, mxima que tambin integra la garanta de la defensa.

3. Igualdad de posiciones 3 a) El poder del Estado. - El Estado, por medio de rganos pblicos preestablecidos, es quien, por regla, persigue penalmente, segn nuestro sistema (CP, 71). Igualar el poder de la organizacin estatal, puesta al servicio de la persecucin penal, resulta imposible; ministerio pblico y polica ejercen el poder penal del Estado y, por ello por su pesada tarea: deber de prevenir y averiguar los hechos punibles, disponen de medios que, salvo excepciones histricas, meramente prcticas, debidas al ejemplo escasamente edificante de organizaciones delictivas privadas, son, jurdicamente, imposibles de equiparar. Ello se traduce, ya en la persecucin penal concreta e individual, en una desigualdad real entre quien acusa y quien soporta la persecucin penal. Se trata as de un ideal, quizs utpico pero plausible, el intentar acercarse en la mayor medida posible al proceso de partes, dotando al imputado -aun de manera parcial de facultades equivalentes a las de los

*" As, Fallos CSN, t. 216, p. 58; t. 208, p. 253; t. 209, p. 518; t. 237, p. 193; t. 240, p. 160; t. 242, p. 112; t. 280, p. 167; t. 254, p. 301; t. 298, p. 308; sin embargo, los tribunales han tolerado, ordinariamente, que los fallos condenatorios se funden en prueba no controlada por el imputado y su defensor: cf. por ejemplo, Fallos CSN, t. 182, p. 502. 378 Cf. Sandermann, Waffengleichheit im Strafprozess, citado, dedica su tesis al estudio de estos problemas, con informacin acerca del derecho continental europeo, sobre todo acerca del funcionamiento del postulado en el marco de la Convencin europea sobre derechos humanos y los rganos predispuestos para aplicarla.

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rganos de persecucin del Estado y del auxilio procesal necesario para que se pueda oponer a la persecucin penal, con posibilidades parejas a las del acusador: en ello reside la pretensin de equiparar las posibilidades del imputado respecto de aquellas que poseen los rganos de persecucin penal del Estado en el proceso penal. Desde el punto de vista material, sin embargo, el ministerio pblico (en general, el acusador) debe vencer un escollo jurdico, muchas veces invencible: l, para obtener una condena, tiene que lograr la conviccin del tribunal acerca de todos los elementos de una imputacin delictiva y punible (in dubio pro reo). Siendo la instruccin (procedimiento preparatorio y prelimi nar) el perodo procesal cuya tarea principal consiste en averiguar los rastros elementos de prueba- que existen acerca de un hecho punible que se afirm como sucedido, con el fin de lograr la deci sin acerca de si se promueve el juicio penal acusacin o si se clausura la persecucin penal sobreseimiento, resulta que, en l, los rganos de persecucin penal del Estado prevalecen sobre el imputado, sin perjuicio del resguardo de las garantas individuales que amparan a ste ltimo, las cuales suponen un mnimo de dere chos correspondientes a l -y a su defensor-, sin los cuales no se podra afirmar con seriedad el funcionamiento de un Estado de Derecho. ^"V En los orgenes del llamado sistema mixto o sistema inquisitivo reformado de enjuiciamiento penal, la instruccin preparatoria mantena todas las caractersticas de la encuesta inquisitiva: en el Code d'instruction crimi-nelle francs de 1808, base de este sistema, ella era secreta y sin intervencin defensiva. Slo a partir de la ley Constans (1897), se introdujeron reformas que la liberalizaron, dando ingreso en ella al imputado y a su defensor y po sibilitando, con restricciones, la defensa. El CPP nacional, texto original del art. 180. de fuertes rasgos inquisitivos, que an perduran, prevea el secreto de la instruccin. Ese Cdigo, aunque reformado, todava persiste con rasgos similares: secreto inicial de las actuaciones prolongado, renovable por perodos sucesivos a voluntad del juez de instruccin (CPP nacional, 180), incomunicacin prolongada del imputado, dispuesta inclusive por la polica (CPP nacional, 256 y ss.), etctera. Los cdigos argentinos modernos fueron receptores del Derecho europeo continental que emergi de la gran reforma del siglo XLX, tal como se desa rroll hasta los primeros aos del siglo XX. Como esa legislacin, aquellos

cdigos prevn una instruccin en la que predominan los rganos pblicos que averiguan el hecho sobre el imputado, pero regulando con criterio, en general, las garantas mnimas que lo amparan frente al poder estatal ejercido en forma arbitraria: el secreto para el imputado y su defensor es slo una excepcin y la incomunicacin, cuando existe, slo puede durar breve tiempo. Concluida la instruccin, en cambio, aparece en toda su magnitud el ideal de otorgar posibilidades parejas al acusado respecto de su acusador. El juicio o procedimiento principal es el momento o perodo procesal en el que el acusador y el acusado se enfrentan, a la manera del proceso de partes, en presencia de un equilibrio procesal manifiesto. Tanto es as que las facultades que se otorgan a uno y otro son paralelas o, si se quiere, las otorgadas a uno resultan ser reflejo de las otorgadas al otro: la acusacin provoca la contestacin del acusado, ambos pueden probar los extremos que invocan y controlar la prueba del contrario, ambos valoran la prueba recibida para indicar al tribunal el sentido en el que debe ejercer su poder de decisin. Sin embargo, si observamos todas estas facultades desde la sentencia, esto es, desde las posibilidades de cada uno, acusador y acusado, de obtener una sentencia favorable, abstractamente, se debe decir que la situacin del acusado es, al menos, ms sencilla de resolver que la del acusador. El cuenta con un auxiliar importantsimo, el funcionamiento pleno en la sentencia de la mxima in dubio pro feo, segn ya lo advertimos, lo que le permite obtener una sentencia favorable, abstractamente, se debe decir que la situacin del nal acerca de cualquiera de los elementos que tornan punible un hecho, mientras que el acusador carga con la pesada tarea, para obtener una sentencia condenatoria, de lograr la certeza acerca de todos aquellos extremos. Tal situacin equipara, quizs, el predominio del ministerio pblico durante la instruccin. La interaccin entre Derecho material - Derecho procesal penal atempera o extrema este conflicto: pinsese, por ejemplo, las diferentes consecuencias que emergen al exigir, para considerar culpable a un autor, la conciencia actual o potencial de la antijuricidad del hecho (error de prohibicin o sobre la antijuricidad)379; un ejemplo similar se puede buscar en la definicin de las prohibiciones o de los mandatos, unas veces repletos de exigencias objetivas y

379 Cf. Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teora del delito, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1974, 5, 5, b, p. 87.

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subjetivas, otras conformndose con mnimas exigencias (delitos formales, punicin de actos preparatorios, etc.); incluso en una misma prohibicin suelen luchar ambos extremos380. En los recursos, perodo meramente eventual del procedimiento, que slo se lleva a cabo cuando alguno de los afectados por la decisin la considera injusta y, por ello, intenta eliminarla, revocarla o modificarla, la situacin es de completa igualdad, idntica a la del proceso de partes, rigiendo, inclusive casi sin limitaciones, el principio dispositivo, propio de este tipo de procedimiento. Cambia tambin la situacin si, en lugar de hablar acerca del procedimiento para perseguir delitos de accin pblica, como hasta ahora lo hemos hecho, nos referimos a la persecucin de los delitos de accin privada, siempre teniendo en cuenta que los delitos perseguibles por accin privada representan una excepcin mnima en el Derecho argentino. Aqu la asimilacin al proceso igualitario de partes es ms profunda, tanto es as que en los cdigos modernos, en los cuales se resuelve bien la regulacin procesal que provocan estos delitos, no existe ni existi nunca el perodo de instruccin, tradicional en los delitos de accin pblica y, prcticamente, todo el procedimiento se resume en el juicio o procedimiento principal, de neto corte acusatorio. Sin embargo, se debe advertir la posicin favorable que ostenta el imputado, en primer lugar, por el funcionamiento de la mxima in dubio pro reo, ya observada, y, en segundo lugar, porque el tribunal, de oficio, puede incorporar a su fallo circunstancias eximentes no invocadas por el acusado mientras no ocurre lo mismo con circunstancias imputativas no incorporadas por el acusador: falta de correlacin entre la acusacin y la sentencia -, hecho que no permite tan siquiera tratar a estos procedimientos como acusatorios puros,- sino tan slo- como asimilados a ese tipo de enjuiciamiento penal. b) La posicin de los rganos de persecucin penal del Estado. Quizs el primer indicio sobre la tendencia del sistema a igua-

lar las posibilidades entre el ministerio pblico y el imputado, resida en la misma concepcin del ministerio pblico y de la polica, como rganos de persecucin penal del Estado, y en los deberes que correlativamente les impone la ley procesal penal. Se ha dicho que el ministerio pblico no es una parte del procedimiento penal, en el sentido de que haga valer en l un inters subjetivo, propio o ajeno del Estado-, en la actuacin de la ley penal, sino, por el contrario, un rgano pblico cuyo inters se resume -como el de los rganos jurisdiccionales- en la correcta actuacin de la ley penal; l tanto ampara al ciudadano, incorporando la prueba de su inocencia y reclamando una decisin que lo libere de la persecucin penal, como le imputa un hecho punible y demanda una consecuencia jurdica, bajo la condicin procesal de que se verifiquen todos los extremos que condicionan esa consecuencia 381. De all se desprende que el ministerio pblico no est situado frente al imputado para inquirir y requerir slo en contra de l, sino, todo lo contrario, para aclarar la imputacin procesal que soporta y requerir tambin a su favor, cuando corresponde; slo con este concepto se puede comprender que el ministerio pblico deba procurar la incorporacin de los elementos que sirvan para descargo del imputado, tenga la facultad de requerir el sobreseimiento o la absolucin, si el resultado del procedimiento as lo indica, y pueda recurrir tambin a favor del imputado 382.

380 Cf. Carrera, Daniel P., Defraudacin por infidelidad o abuso, Ed. As-trea, Buenos Aires, 1973, 2, VII, ps. 62 y ss., en especial c, ps. 80 y siguientes.

381 Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 251 y ss., resu me su postulado afirmando que su funcin est presidida por un "criterio ob jetivo de justicia"; ms all, cf. t. I, 2 a- parte, cap. III, ps. 241 y ss., y t. II, cap. II, ps. 51 y siguientes. 382 Este es, sin duda, el concepto que emerge de la reforma procesal pe nal operada en el siglo XLX; cf. por ejemplo, los 160 y 296, II de la ley procesal penal alemana: Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol.II.ps. 137 y 259. Lo mismo sucede en la legislacin argentina moderna: ello aparece claramente cuando las leyes habilitan al ministerio pblico para recurrir a favor del imputado (CPP Crdoba, 467; CPP Mendoza, 485; CPP Salta, 478; CPP La Rioja, 477; CPP Catamarca, 393; CPP Santiago del Estero, 390; CPP La Pampa, 406; CPP Entre Ros, 455; CPP Corrientes, 470; CPP Jujuy, 432; CPP Chaco, 412; CPP Santa Fe, 405), pero emerge de todo el sistema (fin de la instruccin, posibilidad del ministerio pblico de requerir el sobreseimiento o aun la absolucin, a pesar de haber acusado, provocando el juicio).

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6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] nar (instruccin), pierde as gran parte de su significado, como riesgo para el imputado.

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Conforme con esta concepcin se ha sostenido tambin que, ia verdadera razn de la existencia del ministerio pblico consiste, precisamente, en procurar un juicio imparcial al imputado, permitindole la defensa. Para lograrlo, resulta imprescindible desvincular al juzgador de toda afirmacin imputativa, evitando que l sostenga como hiptesis lo que despus deber examinar y decidir en un juicio; con ese punto de partida se logra, al mismo tiempo, asimilar tenuemente la persecucin penal estatal a un proceso de partes, colocando frente al imputado, formalmente, a un contradictor. La tesis es correcta si se advierte que el sistema de persecucin penal pblica de los delitos (CP, 71) ha conferido al Estado tanto el poder de juzgar, cuanto el de perseguir (en sentido estricto), a la manera de la inquisicin, y que, necesitado el mismo sistema de asegurar la inviolabilidad de la defensa a ms de un juicio imparcial, resuelve su problema creando dos rganos distintos: los jueces, que ejercen la llamada jurisdiccin, cuyas expresiones de voluntad son manifestacin del poder de decisin, y los funcionarios del ministerio pblico, cuyas expresiones de voluntad son manifestaciones del poder requirente, en sentido propio, del poder de perseguir penalmente. Todava resta aclarar que, tanto el ministerio pblico como los tribunales son rganos del Estado que realizan la funcin judicial, en materia penal, que la ley positiva prev para l, averiguar la verdad y, sobre esa base, realizar el Derecho penal; ambos cumplen, desde el punto de vista material, la misma funcin, que se resume en aquellos fines; pero, formalmente, la ley procesal ha concedido a los dictmenes de uno, el ministerio pblico, tan solo valor requirente y a las resoluciones del otro, los tribunales, valor decisorio dicho de manera general y manteniendo la ortodoxia del sistema; con ello, el sistema logra los fines polticos que le son impuestos en la materia: realizar el poder penal estatal en un marco que garantice el respeto por la defensa del individuo a quien aqul se aplica 383 . Las constituciones provinciales argentinas, siguiendo ese criterio, han colocado al ministerio pblico en la misma posicin institucional que los jueces, como rgano del Poder Judicial del Estado, resolviendo una cuestin antigua de manera correcta o, al menos, bastante correcta 384: Buenos Aires, 180 y ce; Ro Negro, 124, III; Santa Cruz, 127. El predominio del ministerio pblico, que se expuso en el punto anterior, vigente sobre todo durante el procedimiento prelimi-

c) La defensa tcnica. - Una de las formas de propender a la equiparacin de posiciones entre el acusador y el acusado es, sin duda, el erigir a la defensa tcnica en un presupuesto de la validez del procedimiento y, en fin, de la sentencia. Quien representa al ministerio pblico, rgano de persecucin penal del Estado, es un letrado en Derecho, con experiencia en Derecho penal; el acusador en los delitos de accin privada (CP, 73 y ss.) est siempre asistido por un letrado. De all que resulte necesario que un letrado en Derecho al menos, asista como defensor al imputado, cuando l no posee conocimientos jurdicos suficientes o, aun poseyndolos, no puede ponerlos en prctica con idoneidad. El defensor no es tan slo un asistente tcnico del imputado, sino, antes bien, un verdadero sujeto del procedimiento penal, que, por lo general, ejerce facultades autnomas, sin depender de la voluntad del imputado 385, y cuya actividad responde siempre a un inters parcial, la defensa del imputado 386. Slo as el defensor representa un instrumento idneo para la realizacin del ideal de equiparar las posibilidades entre el acusador y su acusado, en miras a una decisin judicial. Qu sera, de otra manera, del imputado que no se quiere defender o del que se quiere defender de manera incorrecta? Las leyes procesales penales, reglamentando la garanta de la defensa, prevn la designacin de un defensor para el imputado desde el comienzo de la persecucin penal, en todo caso antes de la primera declaracin del imputado (CPP nacional, 9; CPP Crdoba, 105 y 206; CPP Mendoza, 99 y 209; CPP Salta, 99 y 208; CPP La Rioja, 100 y 103; CPP Catamarca, 75 y 175; CPP Santiago del Estero, 67 y 70; CPP La Pampa, 91 y 188; CPP Corrientes, 105 y 205; CPP Entre Ros, 106 y 205; CPP Jujuy, 103; CPP Chaco, 93 y 190).

385 Slo en los recursos contra las resoluciones jurisdiccionales en tanto las leyes procesales prevn que el imputado puede desistir de los recursos in terpuestos por el defensor, se encuentran limitaciones parciales a la autono ma de que l goza, respecto del uso de facultades propias.
386 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. VIII, III, ps. 391 y siguientes.

383 cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 251 y siguientes.

384 Cf. Maier, La investigacin penal preparatoria..., cit., 4, 2, ps. 99 y ss.; Procuracin General de la Suprema Corte de Justicia. 7 ministerio p blico en la provincia de Buenos Aires, cap. II, n 6 y ss. y cap. III. ps. 46 y siguientes.
Maier - 2.=

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Conforme a esas reglas le corresponde al propio imputado el derecho de designar su defensor; si l no lo ejerce, o lo ejerce mal o desea defenderse por s mismo sin reunir las calidades mnimas para el cargo o sin poder ejercerlas con idoneidad en el caso concreto, corresponde el nombramiento de un defensor de oficio. El defensor ejerce facultades autnomas a las del imputado, a pesar de que la razn de ser de su ingreso al proceso penal reside en la necesidad de auxiliar al imputado. Es posible, y sucede frecuentemente, que el defensor no adopta la misma posicin, frente a la imputacin, que su defendido, pues razones tcnicas aconsejan otra posicin, ms o menos defensiva. Siempre que no se traduzcan en actos personalsimos, como, por ejemplo, la declaracin del imputado, las facultades concedidas a ste se entienden tambin concedidas al defensor (ej.: los recursos). La excepcin a la autonoma de actuacin del defensor est constituida, en algunos cdigos, por el carcter dispositivo de los recursos, pues, segn su regulacin, el defensor no puede mantener su propio recurso contra la voluntad del imputado 387 o ste puede desistir los recursos interpuestos por aqul (CPP Crdoba, 477; CPP Santiago del Estero, 392; CPP Salta, 484, I; CPP La Rioja, 482, I; CPP La Pampa, 415, I; CPP Mendoza, 491; CPP Catamarca, 397; CPP Corrientes, 479; CPP Entre Ros, 464; CPP Chaco, 421). d) Facultades defensivas. Desde un punto de vista parcial, pero correctose ha definido al procedimiento judicial como un mtodo para conocer la verdad. Es por ello que, para que se pueda hablar de igualdad de posibilidades en relacin a la decisin que pone fin al procedimiento, cuya misin aunque parcial es, precisamente, fijar los hechos que se pudieron averiguar durante el procedimiento, resulta necesario garantizar al imputado las mismas facultades, para influir sobre la reconstruccin fctica, que aqullas que se le reconocen al ministerio pblico, es decir, idnticas posibilidades para influir sobre la recepcin y valoracin de la prueba. Ello equivale a expresar: idnticas posibilidades de influir en la decisin. Nuestra Corte Suprema, en oportunidad de controlar la supremaca constitucional (CN, 31), cas sentencias que no tenan como presupuesto procedimientos adecuados a esta exigencia de la garanta de defensa. Como en otras reas, la jurisprudencia de la Corte Suprema, estimada en su generali-

dad, peca por asistemtica, quizs porque se refiere a casos concretos y porque, en materia procesal penal, nunca se habl un nico idioma en todo el pas, ni tan siquiera legislativamente; sin embargo, es posible extraer de ella una serie de principios bsicos, que no alcanzan para completar el sistema que se debe imponer, conforme con el Estado de Derecho, pero que auxilian en la tarea de comprender el sentido de la garanta. El imputado tiene derecho a conocer los elementos de prueba que contra l se utilizan oportunamente {Fallos CSN, t. 219, p. 518), para que, de manera eficiente, pueda ofrecer y producir prueba de descargo relativa a su inocencia o que aminore la consecuencia penal (Fallos CSN, t. 216, p. 58; t. 237, p. 193; t. 240, p. 160; t. 243, p. 201 y 500; t. 246, p. 357; t. 247, p. 419; t. 248, p. 85; t. 259, p. 154; t. 265, p. 26; t. 276, p. 102; t. 254, p. 301; t. 298, p. 308), prueba cuya recepcin el tribunal no puede rechazar arbitrariamente (Fallos CSN, t. 280, p. 167), ni omitir valorar su resultado en la decisin (Fallos CSN, t. 293, p. 574). Para que quien es perseguido penalmente tenga las mismas posibilidades de influir sobre la reconstruccin histrica de la imputacin que su acusador le formula, se le debe reconocer -a l y a su defensor, al menos, las siguientes facultades: I. Control de la prueba que valorar el tribunal en la sentencia. Esta es la principal razn de ser del debate oral y pblico, regulado por las leyes procesales penales modernas que reformaron el modelo inquisitivo, instituyndolo como culminacin del procedimiento y para que proporcione la base de la sentencia. Ese debate se cumple con la presencia ininterrumpida de todos los sujetos procesales (inmediacin), incluso del imputado y de su defensor, y en l se incorporan los nicos elementos de prueba idneos para fundar la sentencia, forma de proceder que asegura el control probatorio por parte de todas las personas interesadas en la decisin; a l concurren el acusador y el acusado -tambin su defen sor con las mismas facultades, factor principal de la equiparacin de posibilidades respecto del fallo. De ello resulta, tambin, que la investigacin anterior (instruccin o procedimiento preliminar) y los medios de prueba que all se llevan a cabo tienen slo valor preparatorio, esto es, sirven para decidir acerca de si se enjuicia al imputado (acusacin), mas no para fundar la sentencia. Es por ello tambin que, cuando por peligro de prdida del elemento probatorio por la demora o por la

367 Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol. II, 297, p. 260.

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naturaleza del acto, se debe recibir anticipadamente al debate un medio de prueba durante la instruccin o la preparacin del debate, con pretensiones de ser valorado en la sentencia (actos definitivos e irreproducibles), las leyes prevn, adecuadamente, la participacin del imputado y su defensor en el acto (CPP Crdoba, 208 y 370; CPP Mendoza, 211 y 389; CPP Salta, 210 y 385; CPP Santiago del Estero, 155, 156 y308;CPPCatamarca, 177 y 321; CPP La Pampa, 191 y 326; CPP Corrientes, 208 y 383; CPP Entre Ros, 207 y 363; CPP Chaco, 193 y 341) . De tal manera, la participacin del imputado o del defensor en el acto resulta el nico medio de control efectivo del material que utilizar el tribunal al decidir. Aqu reside tambin, precisamente, el principal defecto de los cdigos antiguos, exponentes de una legislacin anterior a la reforma que procur conformarlos a la idea del Estado de Derecho. En nuestro Cdigo nacional los medios de prueba cumplidos durante la instruccin preliminar, sin control defensivo y hasta en secreto (art. 180: prohibicin de asistencia y conocimiento para el imputado y su defensor), son idneos para fundar la sentencia. Esta es, tambin, la omisin principal de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, pues no basta garantizar el derecho de ofrecer y producir prueba, si l no va acompaado de la posibilidad de controlar todo el material probatorio que valorar el tribunal en la sentencia; y controlarlo quiere significar, precisamente, asistir a su recepcin con facultades exploratorias y crticas. Segx'in nos parece, la Corte Suprema, al tolerar este tipo de procedimiento como adecuado a las garantas previstas en la Constitucin nacional, deja de cumplir su misin cabalmente . La manifestacin concreta del control probatorio durante el debate y de la equiparacin de facultades entre los intervinientes est representada por la posibilidad que- todos los intervinientes tienen entre ellos el acusado y su defensor - de interrogar y pedir
388 gn la legislacin comparada, cuando la instruccin preliminar est a cargo del ministerio pblico, estos actos deben ser requeridos al juez que con trola esa investigacin y cumplidos por l; cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana.... cit., 162, p. 139; 169, p. 143; 192 a 195.ps. 160 y siguientes.

explicaciones a todos los rganos de prueba (CPP Crdoba, 400; CPP Mendoza, 418; CPP Salta, 418; CPP La Rioja, 421; CPP Cata-marca, 347; CPP Santiago del Estero, 338; CPP La Pampa, 358; CPP Jujuy, 385; CPP Corrientes, 413; CPP Entre Ros, 396; CPP Chaco, 372; CPP Santa Fe, 469). La legislacin antigua no prohibe, durante el plenario escrito, el control probatorio; ms an, quiere facilitarlo, ya que ordena citar a todos los intervinientes para cualquier diligencia de prueba (CPP nacional, 482). Pero la diferencia es profunda: la presencia del imputado y de su defensor durante la recepcin de la prueba no es necesaria, sino tan solo posible; en verdad, segn el sistema de notificacin que rige por nota: CPP nacional, 467, prr. II, el tribunal no cita a los intervinientes para las audiencias, tan slo designa la audiencia y a los interesados les incumbe la carga de enterarse de ella por lectura del dispositivo en e! cuaderno de prueba ( pinsese, adems, en el defensor negligente, en el imputado privado de libertad!). Sin embargo, la falla ms grave consiste en que, adems de estos medios de prueba, sobre los cuales es al menos posible el control, si se opera diligentemente, funcionan otros, tan idneos como stos para fundar la sentencia, recibidos sin ningn control y hasta en secreto. . Produccin de prueba de descargo. Esta facultad, considerada imprescindible por nuestra Corte Suprema como manifestacin del derecho de defensa (Fallos CSN, citados inmediatamente antes), est consagrada por nuestras leyes procesales penales de diferentes maneras. Los cdigos modernos establecen la facultad correspondiente a cada uno de los intervinientes de ofrecer prueba para ser recibida en el debate, durante el plazo de citacin a juicio (CPP Crdoba, 366; CPP Mendoza, 382; CPP Salta, 382; CPP La Rioja, 385; CPP Catamarca, 317; CPP Santiago del Estero, 305; CPP La Pampa, 323; CPP Corrientes, 379; CPP Entre Ros, 360; CPP Chaco, 338), facultad .que genera como consecuencia el deber del tribunal de ordenar su recepcin durante la audiencia del debate, salvo cuando la prueba ofrecida sea evidentemente im-

389 Hasta dnde el juicio oral y pblico es consustancial con el Estado de Derecho puede verse leyendo el art. 10, Declaracin Universal de Derechos

Humanos (Asamblea General ONU, res. 217 A [III], 10/12/48), art. 14, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Asamblea General ONU, res. 2200 [XXI], 16/12/66), que requiere ese tipo de procedimiento penal para asegurar los derechos humanos, entre ellos, el juicio imparcial con igualdad de posibilidades para el imputado.

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pertinente (no referida al objeto procesal concreto) o superabundante (excesiva para demostrar el extremo que se pretende) (CPP Crdoba, 369; CPP Mendoza, 388; CPP Sa:'a, 384; CPP La Rioja, 387; CPP Catamarca, 319; CPP Santiago del Estero, 307; CPP La Pampa, 324 y 325; CPP Corrientes, 382; CPP Entre Ros, 361 y 362; CPP Chaco, 340). La inobservancia por el tribunal de esta regla, oportunamente advertida (protesta), permite, eventualmen-te, recurrir la sentencia por la va de la casacin (falta de funda-mentacin por prueba omitida), con lo cual se lleva a cabo otro de los principios que, como derivado del que se explica, seala nuestra Corte Suprema (sentencia nula por omisin de prueba de descargo idnea ofrecida). Los cdigos antiguos tambin permiten ofrecer prueba a todos los intervinientes incluidos el acusado y su defensor durante el perodo de prueba del plenario y, conforme a su estructura, tornan apelables las resoluciones del juez sobre la admisibilidad de la prueba (CPP nacional, 477), aunque sin definir los criterios que rigen ese juicio. Durante la instruccin preparatoria, la regla tambin rige, aunque con limitaciones (CPP nacional, 180, II; CPP Crdoba, 213; CPP Mendoza, 210; CPP Salta, 209; CPP La Rioja, 212; CPP Catamarca, 174; CPP La Pampa, 190; CPP Corrientes, 207; CPP Entre Ros, 206; CPP Jujuy, 189; CPP Chaco, 192; CPP Santa Fe, 202), pues el rechazo de la prueba ofrecida por el imputado o su defensor o por cualquiera de los dems intervinientes no provoca ninguna consecuencia procesal, aunque sea injustificada: se trata de un mero permiso. Sin embargo, cuando se trata de la declaracin del imputado, como mnima garanta de contradiccin antes de decidir sobre el presupuesto necesario del encarcelamiento preventivo (auto de prisin preventiva, procesamiento o auto de calificacin legal de los hechos), la ley obliga al juez de instruccin,' o al funcionario del ministerio pblico que recibe la declaracin indagatoria, a evacuar con urgencia "las citas que hiciere y las dems diligencias que propusiere" (CPP nacional, 246; CPP Crdoba, 302; CPP Mendoza, 305; CPP Salta, 305; CPP La Rioja, 274; CPP Catamarca, 26S; CPP Santiago del Estero, 203; CPP La Pampa, 283; CPP Corrientes, 301; CPP Entre Ros, 300; CPP Chaco, 283; CPP Santa Fe, 320, II y TV). TU. Valoracin de la prueba. Recibida la prueba, resta slo valorarla. Para el acusador y el imputado ello significa la posibilidad

de indicarle al tribunal el sentido que debe tener su decisin, desde el punto de vista fctico. En el cumplimiento de esta labor puede advertirse, tambin, al paralelismo entre las facultades acordadas al acusador y al acusado. En el debate oral, terminada la recepcin de la prueba, se concede la palabra al acusador y al defensor del imputado y, en ltimo trmino, al mismo acusado (CPP Crdoba, 406; CPP Mendoza, 426; CPP Salta, 422; CPP La Rioja, 425; CPP Catamarca 350; CPP Santiago del Estero, 342; CPP La Pampa, 362; CPP Corrientes, 419; CPP Entre Ros, 400; CPP Jujuy, 390; CPP Chaco, 376; CPP Santa Fe, 473). Tambin los cdigos antiguos, que regulan un debate discontinuo y documentado en actas escritas, establecen una posibilidad similar, a pedido de la defensa (CPP nacional, 492), una vez cerrado el perodo de prueba. IV. Valoracin jurdica. Por ltimo, la equiparacin de facultades, en relacin a las posibilidades de influir en el resultado de la sentencia, no se refiere slo al captulo de la sentencia que intenta reconstruir el comportamiento atribuido, sino, tambin, al aspecto jurdico del fallo, es decir, a la valoracin jurdica del compor tamiento que el debate reconstruye. Es por ello que, al finalizar el debate, la discusin final entre los intervinientes incluye, no slo la valoracin de la prueba, sino tambin, el significado jurdico del comportamiento que, eventualmente, se considere verificado e, incluso, la individualizacin de la pena. Con ello, el defensor y el propio imputado tienen oportunidad de influir en todos los aspectos que abarcar el fallo -reconstruccin del hecho, valoracin jurdica y pena y, tambin, de contestar los argumentos y afirmaciones con los que, sobre la base de lo percibido durante el debate, concluye el acusador (contradiccin). En el debate oral y pblico, concluida la recepcin de la prueba se concede la palabra a todos los intervinientes para que convenzan al tribunal acerca del resultado del debate y del fallo que pretenden. El acusador habla antes que el defensor y la ltima palabra le corresponde al imputado, que cierra el debate; tambin las partes civiles tienen oportunidad para expresar sus conclusiones (CPP Crdoba, 406; CPP Mendoza, 426; CPP Salta, 422; CPP La Rioja, 425; CPP Catamarca, 350; CPP Santiago del Estero, 342; CPP La Pampa, 362; CPP Corrientes, 419; CPP Entre Ros, 400; CPP Jujuy, 390; CPP Chaco, 376).

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En el plenario escrito que consagra el CPP nacional, existe la posibilidad de solicitar una audiencia para informar oralmente o por escrito antes de que el juez comience el estudio de la causa para dictar sentencia (CPP nacional, 492).

las pericias cumplidas durante la instruccin son objeto de una reglamenta cin similar a la de los actos definitivos e irreproducibles en los cdigos mo dernos (CPP nacional, 330 y 339). No es necesario ni posible aqu un detalle pormenorizado de las dems facultades acordadas al imputado y a su defensor, con el fin de equiparar las posibilidades del acusador. Baste decir, por una parte, que la inobservancia de las reglas que prevn la intervencin, asistencia y representacin del imputado apareja combinada expresamente- la ineficacia absoluta del acto (CPP Crdoba, 171, 3 o; CPP Mendoza, 172, 3o; CPP Salta, 172, 3o; CPP La Rioja, 176, 3o; CPP Santiago del Estero, 116, 3o; CPP Catamarca, 140, 3 o; CPP La Pampa, 159, 3 o; CPP Corrientes, 170, 3o; CPP Entre Ros, 170, 3o; CPP Jujuy, 135, 3o; CPP Chaco, 161, 3; CPP Santa Fe, 162, 3o). Por la otra, debe advertirse que la instruccin, desde su inclusin como procedimiento secreto para el imputado y su defensor, ha evolucionado constantemente, aun en el curso del siglo XIX, admitiendo la actividad defensiva, aun cuando con limitaciones. Los cdigos modernos argentinos han seguido de cerca esa evolucin (CPP Crdoba, 210; CPP Mendoza, 213; CPP Salta, 212; CPP Catamarca, 179; CPP La Pampa, 193; CPP Corrientes, 210; CPP Entre Ros, 209; CPP Chaco, 195). 4. Otras derivaciones a) Inadmisibilidad de la "reformatio in peius". Nuestra Corte Suprema ha afirmado, reiteradamente, que la prohibicin de la reformatio in peius es tambin una garanta constitucional, cuya inobservancia "afecta al debido proceso y lesiona el derecho de defensa del acusado" 39. La reformatio in peius vive en el mbito de los recursos contra las resoluciones jurisdiccionales y, bsicamente, significa prohibir al tribunal que revisa la decisin, por la interposicin de un recurso, la modificacin de la resolucin en perjuicio del imputado, cuando ella slo fue recurrida por l o por 39o Fallos CSN, t. 234.ps. 270 y 372; t. 231, ps. 190, 198 y 497; t. 241, p. 154; t. 244, p. 198; t. 246, p. 121; t. 248, p. 612; t. 254, p. 353; t. 255, p. 79; t. 258, ps. 73 y 220; t. 268, p. 45;t. 274, p. 283; t. 295, p. 778.

V. Otras disposiciones. Relativas a la prueba del hecho imputado y a las circunstancias que eventualmente se hubieran introducido para contrarrestar la imputacin, existen una serie de disposiciones formales tendientes a facilitar la defensa, traducidas en facultades acordadas al imputado y a su defensor, o en presupuestos de ciertos actos para su eficacia procesal, cuyo principio rector es, tambin, asegurar las posibilidades del imputado de influir en la decisin. Entre ellas, las ms caractersticas e importantes son las disposiciones relativas a los actos definitivos e irreproducibles. Se menciona de esa manera a los medios de prueba que, recibidos con anterioridad al debate, podrn ser introducidos a l durante su transcurso, por su lectura, pues su resultado se protocoliza por escrito. Se trata, as, de un verdadero anticipo de la recepcin de prueba que influir en la decisin. Por ello, precisamente, las leyes procesales penales modernas consagran la facultad del defensor de asistir a esos actos, facilitada por la necesidad del instructor de notificar la fecha y el lugar de su realizacin, como condicin de su eficacia (CPP Crdoba, 208, 209 y 370; CPP Mendoza, 211, 212 y 389; CPP Salta, 210, 211 y 385; CPP Catamarca, 177, 178 y 321; CPP Santiago del Estero, 155, 156 y 308; CPP La Pampa, 191, 192 y 326; CPP Corrientes, 208,209 y 383; CPP Entre Ros, 207, 208 y 363; CPP Chaco, 193, 194 y 341). Entre los cdigos modernos, la excepcin est representada por el CPP La Rioja, 213, cuya regla slo establece una facultad para el juez de instruccin, quien puede permitir la asistencia del defensor, de la que se desprende tambin la facultad contraria; el CPP Jujuy no regula estos actos especficamente. En la legislacin antigua, representada por el CPP nacional, tampoco se conocen estos actos, pues, segn ya advertimos, su defecto consiste en admitir que cualquier acto de la instruccin, aun aqullos cumplidos en secreto y sin asistentencia del imputado o su defensor, es idneo para fundar la decisin; he all la principal inobservancia del principio de defensa. Slo

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otra persona, autorizada por la ley, en su favor 391. El axioma afirmado por la Corte Suprema se refiere a la sentencia y a los recursos interpuestos contra ella, pues aqulla es el objeto propio del recurso extraordinario ante ella. El vnculo entre la llamada prohibicin y la inviolabilidad de la defensa ha sido concebido por la Corte Suprema a partir de la sorpresa que provoca un fallo ms adverso que el recurrido, cuando el acusador no recurri, y la jurisdiccin del tribunal del recurso slo fue excitada por el imputado o por otra persona a su favor, pues, de esa manera, el fallo perjudicial "habra sido dictado sin jurisdiccin y, adems, afectara de manera ilegtima la situacin obtenida por el procesado merced a la sentencia consentida por el ministerio pblico de la instancia anterior y lesionara, de ese modo, la garanta del art. 18 de la Constitucin Nacional" 392. Las puntualizaciones que se puede obtener de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema en relacin al tema son las siguientes: la falta de recurso acusatorio inhibe al tribunal de alzada para modificar la sentencia en perjuicio del acusado, sea condenando, cuando fue absuelto por la sentencia recurrida, sea agravando la pena por ella impuesta, en el mltiple sentido de aumentar la misma pena decidida, variar su forma de ejecucin, reemplazarla por otra de calidad ms grave o agregar otras penas, accesorias o principales, que no contena el fallo recurrido (Fallos CSN, t. 241, p. 54; t. 237, p. 190; t. 247, p. 447; t. 248, p. 612; t. 258, p. 73 y 220; t. 268, p. 45; t. 274, p. 283); equivale a la falta del recurso acusatorio el hecho de que el superior jerrquico del funcionario del ministerio pblico que interpuso el recurso no lo mantenga ante el tribunal ad quem (de alzada), encargado de revisar la sentencia (Fallos CSN, t. 234, p. 270; t. 237, p. 190), o solicite la confirmacin del fallo recurrido por el inferior (Fallos CSN, t. 237, p. 497; t. 244, p. 198) o desista del recurso interpuesto (Fallos CSN, t. 237, p. 198; t. 255, p. 79). En cambio, no constituye un agravio para la garanta: la mera confirmacin de la condena por el tribunal de alzada, sin agravar la pena impuesta, aunque vare el significado jurdico del comportamiento atribuido en ella al

acusado (Fallos CSN, t. 239, p. 484; t. 242, p. 234) o aunque el acusador haya adherido a los fundamentos y solucin del caso del recurso interpuesto por el defensor, que pretenda la absolucin (Fallos CSN, t. 239, p. 484); la pena ms grave que la impuesta en la sentencia recurrida, aplicada por el tribunal de alzada, si recurri y mantuvo el recurso el ministerio pblico, aunque ella supere tambin la pena pretendida en ese recurso (basta, entonces, con la existencia y prosecucin del recurso acusatorio: Fallos CSN, t. 246, p. 121; t. 251, p. 17 y 65; t. 255, p. 353; t. 266, p. 188), o la condena del tribunal de alzada frente a un fallo absolutorio del tribunal a quo en esas mismas condiciones (Fallos CSN, t. 250, p. 572). Dos casos especiales ilustran mejor el criterio de la Corte Suprema sobre el tema. La adhesin a un recurso, comprendida como la facultad que otorgan algunas leyes formales de recurrir, aun vencido el plazo regular de impugnacin, cuando otro interviniente interpuso el recurso, equivale al recurso interpuesto dentro del plazo originario (Fallos CSN, t. 255, p. 349), de modo tal que, el acusador, que se adlere al recurso defensivo requiriendo la condena -frente a la absolucin o a una pena ms grave frente a una condena que considera benigna- abre la posibilidad del tribunal de alzada de reformar la sentencia en perjuicio del imputado. Por lo dems, la mayor gravedad de la pena debe medirse conforme al caso concreto, pues, revocar la unificacin de condenas, empeorando as la situacin jurdica del nico recurrente, implica reformatio in peius y descalifica el fallo (Fallos CSN, t. 295, p. 778).

391 Ayn, Manuel N., La prohibicin de la reformatio in peius, en "Cuadernos de los Institutos", no 105 (IX del Instituto de Derecho Procesal, Universidad Nacional de Crdoba), 1969, ps. 161 y ss., para quien el principio es una emanacin del efecto devolutivo de algunos recursos. 3<" Fallos CSN, t. 247, p. 447;t. 274, p. 283,

No obstante lo afirmado por la Corte Suprema, cuya misin es, precisamente, conservar la supremaca constitucional (CN, 31), parece que la prohibicin de la reformatio in peius es una regla que slo indirectamente se vincula con el principio de defensa. En verdad, si se limita las atribuciones del tribunal que decide el recurso al "conocimiento del proceso slo en cuanto a los puntos de la de cisin a los cuales se refieren los agravios" (CPP Crdoba, 478; CPP Mendoza, 493; CPP Salta, 486; CPP La Rioja, 484; CPP Cata-marca, 398; CPP Santiago del Estero, 391; CPP La Pampa, 417; CPP Corrientes, 481; CPP Entre Ros, 466; CPP Jujuy, 433; CPP Chaco, 423; CPP Santa Fe, 414), de modo tal que la manifestacin de voluntad concreta del impugnante acerca de los motivos por los que el fallo resulta injusto constituye la frontera de la competencia (de la potestad) del tribunal, es porque se piensa que, en materia de recursos, rige en toda su extensin y con todas sus consecuencias el principio acusatorio, esto es, un principio anlogo al que, en materia procesal civil, se conoce con el nombre de dispositivo,

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como derivado de la autonoma de la voluntad, que rige las relaciones jurdicas del Derecho privado, ordinariamente 393. Este ltimo principio, que se puede definir segn su explicacin poltica: en Derecho privado el inters es la medida de las acciones, impide a los rganos estatales competentes para administrar justicia abocarse a la solucin de problemas jurdicos que no le hayan sido planteados por quienes, segn la ley, tienen un inters legtimo para reclamar su intervencin o, planteados concretamente por el interesado, extenderse ms all del caso expuesto y de la solucin que se pretende 394 . El principio, sintticamente, ha prohijado los siguientes aforismos: nemo iudex sine ador, ne procedat iudex ex officio y sententia debet esse conformis libello ne eat iudex extra et ultra petita partium. Sin embargo, conforme a la regla que indica que las acciones penales (pblicas) se ejercern de oficio (CP, 71), al menos el proceso penal para la persecucin de delitos de accin pblica es extrao al principio acusatorio y al dispositivo. Si en l se distinguen las funciones de perseguir y decidir, colocndolas en manos de rganos estatales diferentes, el ministerio pblico y los tribunales, no es para realizar el principio acusatorio desde el punto de vista material, sino para posibilitar, al mismo tiempo, un juez imparcial y un contradictor formal para el imputado (principio de defensa). Por ello se dice que, en el proceso penal por delito de accin pblica, slo rige un acusatorio formal, pues es el mismo Estado el que, obligatoriamente (legalidad), persigue penalmente {ex officio), no bien adquiere la noticia de la perpetracin de un hecho punible; de all tambin que, con la sola limitacin del thema deciden-dum, derivada del principio de defensa (contradictorio), el tribunal penal pueda fallar extra y ultra petita. Por qu, entonces, rige, como en el proceso civil, la limitacin de la reformatio in peius'1.; por qu vuelve a regir, como en el proceso civil, el principio dispositivo en los recursos? Nadie ignora que el procedimiento penal que emerge de la reforma europeo-continental del siglo XIX es un hbrido, que, a un mismo tiempo, pretende dar cabida al postulado inquisitivo bsico (persecucin penal estatal, de oficio) y a la regla principal del principio acusatorio (contradiccin). Parece que, en aras de la seguridad jurdica, la base inquisitiva se satisface al obtenerse la primera decisin judicial de mrito sobre la imputacin (sentencia de condena o absolucin), perdiendo terreno, hasta desaparecer casi totalmente, durante el procedimiento, meramente eventual, de

su impugnacin. Al contrario, adquiere valor all, sbitamente, el principio dispositivo: si nadie impugna la sentencia ella queda firme y satisface, plenamente, la necesidad del procedimiento judicial previo a la decisin de la causa y a la imposicin de una pena. Del mismo modo, la existencia eventual de un recurso slo provoca, en principio, el nuevo examen del caso slo en relacin al agravio (error o injusticia) expuesto en l y, de la misma manera, limita el conocimiento del tribunal ad quem. Como se concibe la cosa juzgada parcial, el fallo recurrido queda firme en todo aquello que no constituye materia del agravio expuesto en el recurso. As se logra la seguridad jurdica del recurrente, quien conoce que, a salvo la facultad de otros intervinientes para recurrir, su recurso fijar el thema decidendum y no atribuir al tribunal del recurso una posibilidad cognoscitiva ms amplia que la puesta por l en juego. De all a la mxima de la prohibicin de reformatio in peius slo hay un paso 3SS. La seguridad jurdica del recurrente recibe, con ella, un nuevo apoyo: l sabe que, por su recurso (esto es: si no recurre otro interviniente en su contra), lo peor que puede sucederle consiste en la confirmacin del fallo. Precisamente, el fundamento poltico que se exhibe para sostener la regla confirma su razn de ser: de otra manera, recursos perfectamente fundados no se interpondran aceptndose sentencias injustas por temor a la agravacin de las consecuencias 3%.

El acusatorio aun el meramente formal que impera en el proceso penal es, empero, un principio emparentado, segn observamos, con el de defensa: para concebir un contradictor es preciso sostener una organizacin procesal y un procedimiento semejante, al menos formalmente, al proceso acusatorio. En la materia que ahora examinamos se puede decir, sin temor al yerro, que, si al guien no dice que la sentencia es injusta y porqu es injusta (recurre expresando sus motivos), al imputado y su defensa les resulta imposible contradecir (defenderse del recurso, oponindose al resultado pretendido), razn por la cual el fallo sera sorpresivo,

393 Cf. Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. V, no 1385, p. 444. 394 Cf. Satta, Salvatore, Manual de derecho procesal civil [Manual.. .], Ed. Ejea, Buenos Aires, 1972, vol. I, n 91, p. 165; Alsina, Tratado..., cit., I, cap. I, n 3, p. 30 y cap. IX, n 7, p. 551; Palacio,Derecho procesal civil, cit.,t. I, no 30, ps. 259 y siguientes.

395 Obsrvese como Ayn, La prohibicin de la reformatio in peius, cit., p. 169, sostena este principio sin regla expresa (CPP Crdoba, de 1939), derivndola del precepto (art. 476) que limitaba el conocimiento del tribunal del recurso a los puntos de la decisin a los cuales se refieren los agravios. 396 Cf. Ayn, Manuel N., Recurso en materia penal, Ed. Lerner, Crdoba, 1985, p. 167, citando a Alcal-Zamora y con una metfora que, a la par de elegante, es precisa: ".. .el recurrente, al ir por lana, saldra trasquilado..." (p. 166).

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extra o ultra petita, y el tribunal ad quem conocera de oficio, sin excitacin extraa a l397. De all que la Corte Suprema pueda decir, con cierta razn, que la prohibicin de reformatio in peius tiene sustento constitucional, como derivado de la inviolabilidad de la defensa (CN, 18). La Corte Suprema, empero, no ha sido consecuente al extremo con esta afirmacin: se aparta de ella y del significado textual del principio, cuando permite que el tribunal del recurso agrave la consecuencia penal respecto de lo pretendido por el recurso acusatorio interpuesto; razona: toda vez que existe un recurso acusatorio, el tribunal asume plena jurisdiccin, aun para superar la pretensin punitiva expresada en ese recurso (ultra petita: Fallos CSN,t. 246, p. 121; t. 251,p. 17 y 65; t. 255, p. 353; t. 266, p. 188 y t. 250, p. 572). Resulta necesario recordar que la garanta expuesta, como todas ellas, slo juega en favor del imputado, pues los recursos interpuestos por el acusador "permitirn modificar o revocar la decisin aun a favor del imputado" (CPP Crdoba, 478; CPP Mendoza, 413; CPP Salta, 486; CPP La Rioja, 484; CPP Catamarca, 399; CPP La Pampa, 417; CPP Corrientes, 471, CPP Entre Ros, 466; CPP Chaco, 413; CPP Santa Fe, 414). La razn de ser de la regla es sen cilla: el proceso penal no es un proceso de partes, ni en l juega la autonoma de la voluntad de ellas o el dispositivo, a la manera de como ocurre en el procedimiento civil; el imputado no puede disponer ntegramente de su condena ni aun en va recursiva, motivo por el cual el Derecho procesal penal aprovecha todas las oportunidades posibles para intentar la correccin de vicios o errores que puedan afectar al imputado 398. b) Inadmisibilidad del juicio contra ausentes. - La prohibicin, en materia penal, del procedimiento contumacial (v. !, II, a) responde tambin al principio de defensa. En nuestro Derecho,

salvo en materia contravencional, la regla es absoluta, a diferencia de otras legislaciones procesales penales, que conciben excepciones a esta regla en cierta medida (delitos leves) o a apartir de un determinado acto procesal, concedindose contra la condena un recurso de revisin menos formal o facilitado respecto del ordinario399. La razn de ser de la prohibicin es clara: el procedimiento penal no se satisface, como el civil, por la importancia de las consecuencias que de l derivan, con otorgar una posibilidad cierta de defenderse, sin controlar de hecho que quien se defiende pueda, realmente, ejercer esa defensa; al contrario, necesita verificar, de cuerpo presente, que el imputado sea idneo para intervenir en el procedimiento (capacidad) y est en condiciones para ejercer las facultades que, al efecto, le otorga la ley procesal penal. De la misma manera debe apreciarse la necesidad de la defensa tcnica (v. 1, II, c).

c) Incoercibilidad del imputado como rgano de prueba. Aunque con diferentes consecuencias razn por la cual estudiaremos la regla separadamente (v. G, 2), tambin se vincula al principio de defensa la prohibicin de obligar al imputado a declarar contra s mismo (CN, 18). En verdad, en estos casos se trata ms de condiciones negativas para la validez de ciertos actos que de una prohibicin, en el sentido de la ley procesal. Por supuesto, la importancia de algunas formas de obligar a declarar contra s mismo ha justificado que la cultura humana erija, sobre el mismo fundamento material de estas reglas, verdaderas normas de deber que prohiben, bajo amenaza penal, esos actos (CP, arts. 144 bis, 144 ter y 149 bis, II). La inadmisibilidad de emplear ciertas formas de coercin, para privar al imputado de su bertad de decisin como informante (trasmisor de conocimientos) en su propio caso, reside, por ltiCatamarca, 393 y 394; CPP Santiago del Estero, 390 y 393; CPP La Pampa, 406 y
413; CPP Corrientes, 470 y 477; CPP Entre Ros, 455 y 463; CPP Jujuy, 432 y 434; CPP Chaco, 412 y 419; CPP Santa Fe, 405 y 410). 399 Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol. II, 232, p. 203 y 276 y ss., ps. 246 y siguientes.

?97 As resuelve las cosas el CPCC de la Nacin, 265 y 266, reglamentando los principios mencionados. 398 De an que ei ministerio pblico pueda recurrir a favor del imputado y el efecto extensivo de los recursos (CPP Crdoba, 467 y 474; CPP Mendoza, 485 y 486; CPP Salta, 478 y 479; CPP La Rioja, 477 y 478; CPP

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mo, en evitar que una declaracin coacta del imputado pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra 400.

ca), o de manera general (California, "nadie puede ser puesto dos veces en peligro por una misma infraccin") consagraban la garanta 03. Su significado como garanta individual ha sido reconocido internacionalmente. Con arreglo a la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Asamblea General de las Naciones Unidas, resolucin 217 A [III], 10/12/48), la misma Asamblea General concluy el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (16/12/66, resolucin 2200 A [XXI], entr en vigor el 23 de marzo de 1976), segn cuyo art. 14, no 7: "Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas". En el mbito americano, la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica, 22/11/69) dispone en su art. 8 o, no 4, con una clusula tan limitativa (cosa juzgada) cuanto drstica (imposibilidad del recurso de revisin en contra del absuelto): "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos". Nuestra Constitucin Nacional no previo expresamente esta garanta. Sin embargo, con arreglo a su art. 28, segn el cual la enunciacin no es limitativa, se lo ha reconocido como una de las garantas no enumeradas, pero que surgen del sistema republicano y del Estado de Derecho 404. La Corte Suprema de la Nacin ha sido reacia a reconocer esta garanta: lo prueba el caso mencionado en la nota (Fallos CSN, t. 248, p. 232), donde, a pesar de la burda violacin del principio que representa y del excelente dictamen de su Procurador General en el sentido correcto, pidiendo remediar esa lesin, neg amparo a un caso claro de doble enjuiciamiento y doble condenacin por los mismos hechos. Lo mismo ocurre en el caso de Fallos CSN, t. 250, p. 724, esta vez con apoyo del mismo Procurador General, que ni siquiera advierte la cuestin. Sin embargo, no parece que la Corte Suprema de la Nacin desconozca la garanta como emanada del sistema republicano de gobierno y del Estado de Derecho que funda nuestra Constitucin Nacional, sino, antes bien, que, 403 Cf. Nez, Non bis in idem, cit., 1. p. 312. Desaparecidas las penas corporales, hoy la Enmienda V se interpreta en el sentido de un nuevo riesgo de privacin de la libertad: cf. Corwin, Edward S., La Constitucin de los EE. UU y su significado actual, Ed. Fraterna, Buenos Aires, 1987, p. 481. ** Fallos CSN, t. 248, p. 232, dictamen del Procurador General, p. 235; t. 298, p. 736, dictamen del Procurador General, ps. 745 y 746; t. 300 p. 1273; t. 302, p. 210.

E. INADMIS1BILIDAD DE LA PERSECUCIN PENAL MLTIPLE (ne bis in dem)*01 1. Antecedentes, concepto y alcance I. No parece que el principio fuera desconocido en la antigedad 402. Pero su importancia moderna y toda su elaboracin jurdica reside en su significado como garanta de seguridad individual, propio de un Derecho penal liberal, de un Estado de Derecho. En efecto, la Enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica dispone: "Nadie ser sometido, por el mismo delito, dos veces a un juicio que pueda causarle la prdida de la vida o de algn miembro". La Enmienda haba sido precedida por clusulas semejantes de las constituciones de los Estados confederados que, con la misma limitacin, relativa a consecuencias penales graves (Luisiana, vida o graves efectos para la libertad fi'si-

* Cf. Fallos CSN, t. 303, p. 1938. 401 Umversalmente, el principio se enuncia por el aforismo en latn que consta en el ttulo, con la partcula negativa ne: Cf. Manzini, Tratado..., cit., t. IV, n 464, p. 524; Latagliata, ngel R., Contribucin al estudio de la reincidencia, tr. Carlos A. Tozzini, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, cap. I, ps. 29 y 32; Henkel, Strafverfahrensrecht, cit., 106, III, 1, p. 444; Peters, Strafprozess, cit., 53, II, 1, c, p. 435; Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 50, B, I, p. 291; Baumann, Jrgen, Derecho procesal penal, tr. Conrado A. Finzi, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, cap. 5, II, 3, p. 286; o, lo que es lo mismo, bis de eadem re ne sit actio (no haya dos veces accin acerca del mismo objeto: Manzini, Tratado..., cit.; Roxin, Strafverfahrensrecht, citado). Sin embargo, en la ciencia jurdica argentina siempre se lo conoci por non bis in idem, variando la partcula negativa: cf. Nez, Ricardo C, La garan ta del "non bis in idem " en el CPP de Crdoba [Non bis in idem], en "Revis ta de derecho procesal", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1946, ao IV, parte Ia-, ps. 311 y ss.; De la Ra, Fernando, Non bis in idem, en Proceso y justicia, Ed. Lemer, Buenos Aires, 1980; Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. I, p. 247; Fallos CSN, t. 248, p. 232. Es correcto el adverbio negativo bajo la forma ne, pues l se usa en textos imperativos o jurdicos (Diccionario latn-espaol, Ed. Spes, Barcelona, 1950, P317). 402 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 46, nota 30: ne quis ob idem crimen pluribus legibus reus fieret (Paul., 1, 14, Dig.).

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no encontrndola enumerada, como sucede con otras, le cuesta desarrollarla y la malinterpreta, cuando se coloca frente a un caso concreto cuya solucin deriva del desarrollo de este principio. Tanto es as que, aun con interpretaciones incorrectas, ha mencionado la regla como emanada del derecho de defensa o del de igualdad ante la ley, protegidos por la Constitucin Nacional (Fallos CSN, t. 248, p. 232; t. 250, p. 724), o ha resuelto un caso por falta de identidad subjetiva, sin mencionar la garanta (Fallos CSN, t. 264, p. 302), y que el Procurador General, al dictaminar impecablemente en el caso de Fallos CSN, t. 298, p. 736 (ver, en especial, p. 745/6), le adjudica a la Corte, quizs con audacia, una elaboracin precisa de la garanta, que sigue de cerca su desarrollo doctrinario y el de la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos de Norteamrica acerca del double jeopardy (enmienda V), sobre la base de fallos que cita: carcter de garanta no enumerada en el orden federal, cuya forma bsica resulta de la intangibidad de la cosa juzgada a favor del imputado ("...que nadie sea castigado ms de una vez por el mismo hecho. .."), expresin restringida cuyo mbito ampli la Corte "afirmando que ella vedaba no slo la nueva aplicacin de una pena por un mismo hecho, sino tambin la reiterada exposicin al riesgo de que ello ocurriera a travs de un nuevo sometimiento a proceso de quien ya lo haba sido por el mismo hecho". Puede citarse tambin, como aval de esta posicin, el reconocimiento que la Corte Suprema de la Nacin ha practicado, en mltiples ocasiones, del principio de la cosa juzgada en materia civil, aunque admitiendo que l reside ms en la inviolabilidad de la propiedad, que en una garanta de seguridad individual. Las constituciones provinciales, en cambio, disponen sobre la materia con frmulas variadas. Crdoba, 7; La Rioja, 27: "Nadie puede ser perseguido judicialmente ms de una vez por el mismo delito, ni bajo pretexto alguno podrn suscitarse de nuevo pleitos fenecidos por sentencia ejecutoriada". Textos casi idnticos consagran Catamarca, 35 (elimina "por sentencia ejecutoriada" y finaliza la frase en "fenecidos"); Santiago del Estero, 19 y Tucumn, 26 (con ligeras variantes, agregando la excepcin de la revisin). Resulta interesante contraponer el texto de Santiago del Estero con el de Tucumn, pues, mientras en el primero la excepcin se refiere slo a la "revisin favorable al reo en materia criminal y de acuerdo con la ley procesal...", en el segundo la excepcin slo toma en cuenta "el caso de revisin", sin adicin alguna, segn lo cual sera legtimo interpretar que comprende la revisin en contra del imputado, si la ley procesal la autoriza. Buenos Aires, 25; Salta, 28: ".. .ni ser encausada dos veces por un mismo delito"; Mendoza, 26: "nadie puede ser... encausado dos veces por un mismo hecho"; San Juan, 17: ".. .no se le encausar dos veces por el mismo delito".

Entre Ros, 28: "No podrn reabrirse procesos fenecidos, salvo en materia criminal, cuando la revisin sea favorable al reo y el caso est autorizado por la ley". Pese al silencio constitucional, el Derecho nacional tampoco ha sido extrao a la garanta, pues el CPP nacional, 7, la expres: "Nadie puede ser procesado ni castigado sino una sola vez por la misma infraccin". De la misma manera, los cdigos de procedimiento penal modernos aludieron al principio bajo el ttulo expreso de garanta constitucional. CPP Crdoba, 1: .. .ni perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificacin legal o se afirmen nuevas circunstancias (ibdem, CPP Corrientes, 1; CPP Chaco, 1); CPP Entre Ros, ], suprime la frase aclaratoria. CPP Salta, 1: .. .ni encausado ms de una vez por el mismo hecho (ibdem, CPP Mendoza, 1; CPP Catamarca, 1; CPP San Juan, 1). CPP La Rioja, 2: .. .ni procesado o castigado ms de una vez por la mis ma infraccin; CPP La Pampa, 1: .. .ni procesado ni penado ms de una vez por el mismo hecho. Una frmula interesante presentaban los cdigos antiguos de Entre Ros, 2, y Santa Fe, 8, hoy reemplazados, al aclarar, que "nadie ser juzgado ms de una vez por el mismo delito aunque se ofrezcan pruebas nuevas de culpabilidad o se pretenda demostrar que el hecho u omisin merezca pena mayor"; con ella se evita, directamente, la posibilidad de revisin en contra del imputado o condenado. II. Si prescindimos de filigranas semnticas, observamos que se alude al principio mediante dos frmulas lingsticas de diversa extensin. Una de ellas, la de alcance ms restringido, se refiere slo a la reaccin' penal material, a la consecuencia de la perpetracin de un hecho punible, llmese condena, pena o castigo. La frmula de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, art. 103, III, apunta claramente a esta limitacin: "Nadie puede ser penado varias veces por el mismo hecho..." 405. Esa forma de regular la garanta, por su alcance y por oposicin al ms amplio que supone la segunda, podemos denominarla 405 Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol. II, p. 303 y 362, p. 307.

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como de sentido meramente material. La consecuencia ms importante que de ella se deriva es la carencia de reparos jurdicos para admitir la revisin de una sentencia firme, aun en contra del imputado absuelto o condenado por un hecho punible menos-grave o a una pena ms leve que la correspondiente. En efecto, lo nico que ella garantiza, especialmente cuando se refiere a la pena o al castigo, es que una persona no sufra la reaccin penal ms de una vez; podra, entonces, vlidamente, persegursela otra vez para condenarla, cuando fue absuelto, o para imponerle una pena superior a la que result del primer procedimiento (en este ltimo caso, siempre que se anule la primera condena), y en ello, claramente, reside el recurso de revisin de la sentencia firme, en contra del imputado o condenado, establecido, por ejemplo, por la ley procesal de la Repblica Federal de Alemania, en consonancia con su regla constitucional406. La segunda frmula lingstica, de alcance ms vasto, impide la mltiple persecucin penal; se extiende, por ello, como garanta de seguridad para el imputado, al terreno del procedimiento penal; por esa razn, tiene tambin sentido procesal y cubre el riesgo de una persecucin penal renovada, cuando ha fenecido una anterior o an est en trmite. En general, todas las reglas que establecen el principio en la legislacin argentina poseen este alcance: ".. .ni perseguido penalmente ms de una vez'por el mismo hecho..." (CPP Crdoba, Entre Ros, Corrientes, Chaco; ver supra). El principal efecto de la regla, as concebida, es impedir, absolutamente, toda posibilidad de establecer el recurso de revisin en disfavor del imputado absuelto o del condenado por un delito ms leve. Por lo dems, es claro que la frmula extiende su influencia al mismo trmite procesal, declarando inadmisible tanto el regreso sobre una persecucin penal ya agotada, en el sentido del aforismo res iudi-cata pro veritate habetur, vigente tambin para otros procedimientos, aunque con otro alcance y fundamento-, cuanto la per"0 Cf. Nez, Non bis in dem, cit., p. 313; Maier, La ordenanza procesal penal alemana.... cit.,vo\. II, ps. 303 y 362, 307; polmica establecida en la seccin Debates de "Doctrina Penal", entre Baumann, Sobre puntos de partida dogmticos diferentes..., citado, y Maier, Conclusiones bsicas..., citado, acerca precisamente, del alcance del principio.

secucin penal simultnea ante distintas autoridades, y no tan slo por razones meramente formales relativas a cuestiones de competencia. Existen frmulas intermedias, como la de la Convencin Americana de Derechos Humanos (ver supra). que concede slo al imputado absuelto la garanta de no ser sometido nuevamente a juicio. En la doctrina nacional toda la discusin y la crtica ha girado en torno de la correcta formulacin semntica del principio, pues nadie ha ignorado ni pretendido para l otro alcance que el ms amplio aqu expuesto407. La utilizacin por las distintas constituciones y leyes procesales de nombres diferentes para aludir al destinatario del principio ("perseguido penalmente", "perseguido judicialmente", "procesado", "encausado"), nombres que, a su vez, poseen un significado tcnico variable, segn los diversos cdigos y sus interpretaciones, o que, usualmente, son usados por la ley de manera vulgar, sin alusin tcnica alguna, y la aparicin en las leyes de palabras tambin diferentes para indicar el objeto de la garanta ("mismo delito", "mismo hecho"), ha dado pie a la discusin. En efecto, las palabras "procesado" y "perseguido judicialmente", en menor grado "encausado", aluden a cierto progreso de la persecucin penal, a un estadio procesal ms o menos determinado, de manera que, segn el significado que se les otorgue en la ley procesal respectiva, podran fundar la interpretacin de que el principio slo ampara al imputado cuya persecucin penal ha alcanzado cierta importancia procesal. Ello ocurre, claramente, con la voz "procesado", la cual, segn definicin expresa de los cdigos modernos, se emplea para designar al imputado que ya ha sido indagado y sobre quien recae una resolucin judicial (auto de procesamiento) que lo considera probable autor de un hecho punible o partcipe en l, abriendo las puertas para la utilizacin de medidas de coercin personal graves (encarcelamiento preventivo). Aplicado este significado a la frmula, por referencia directa, la 407 Cf. Nez, Non bis in idem, cit., 3 y 4, ps. 314 y ss.;Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. 1, no 181, p. 248; De la Ra, Non bis in idem, cit., II, 3,
ps. 309 y siguientes.

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conclusin es obvia: el imputado, perseguido penalmente, que no ha sido "procesado", queda fuera del amparo de la garanta. Esta indicacin no constituye slo una especulacin acadmica. Con arreglo a la interpretacin sentada en el fallo plenario "Grossman, M." (Fallos plenarios CCC, III, p. 11 y ss.), de aplicacin tan extendida, cuanto errnea, por los tribunales nacionales 408, el imputado no procesado carecera de la facultad de defenderse e intervenir plenamente en el procedimiento, al menos de utilizar todos los medios que la ley concede para su defensa, entre ellos, las excepciones y, entre ellas, la de "cosa juzgada" y la de "litis pendentia" (CPP nacional, 443, incs. 4o y 6o), medios que, precisamente, la ley otorga para hacer valer el principio estudiado. Vale la pena aclarar que, segn interpretacin corriente del CPP nacional, 236, y, ahora, segn el texto reformado de la ley, "procesado" es aquella persona que el juez de instruccin considera sospechosa como autor de un hecho punible o partcipe en l y, por esa razn, dispone su declaracin indagatoria. Precisamente, el CPP nacional, 7, utiliza la palabra "procesado" para referirse al destinatario del principio. Por otra parte, la palabra "delito", utilizada en ocasiones para designar el objeto de la garanta, tiene un significado anfibolgico. Usualmente, sobre todo en la doctrina penal, se utiliza para designar la figura abstracta que define la ley penal (delito de homicidio, de homicidio agravado, de hurto, de robo, etc.), y no para aludir al hecho de la vida o comportamiento concreto que es objeto del procedimiento. De tal manera, se puede reproducir aqu la discusin acerca de si lo que se impide es perseguir nuevamente el hecho "tal cual est calificado", permitindose perseguir ex novo el mismo hecho bajo otra calificacin jurdica (por ej.: lo que fue absuelto como estafa, perseguirlo nuevamente como libramiento de cheque sin provisin de fondos), o la materia de la garanta la constituye el "mismo hecho" como acontecimiento histrico, sin importar la subsuncin legal que en el procedimiento concreto se efecte 409. 408 C. Maier, Sobre la libertad del imputado, cit., 8, ps. 155 y si guientes. 409 Cf. Nez, Non bis in dem, cit., p. 315; De la Ra, Non bis in idem, cit., p. 316, reproduce un fallo judicial referente a este aspecto de la cuestin (p. 312). El mismo problema, oculto tras una argumentacin y solucin err neas, en Fallos CSN, t. 250, p. 724.

Atinadamente, segn ya se observ, la doctrina nacional ha hecho caso omiso de las palabras diversas utilizadas para definir el principio, observando que lo que la ley argentina pretende es proteger a cualquier imputado (concebido como aqul indicado, con o sin fundamento, como autor de un delito o partcipe de l, ante cualquier autoridad de la persecucin penal, con abstraccin del grado alcanzado por el procedimiento) del riesgo de una nueva persecucin penal, simultnea o sucesiva, por la misma realidad histrica atribuida, nica interpretacin compatible si se quiere garantizar, sin hipocresas, un verdadero Estado de Derecho y si se quiere evitar sinrazones en la aplicacin prctica del principio. En efecto, carece de sentido no permitir la aplicacin del principio desde un comienzo de la persecucin penal, para permitirlo posteriormente, y echara por tierra la garanta el reducir el amparo a la inaplicabilidad de un determinado precepto penal. Las leyes procesales penales, por lo dems, han dado razn a este punto de vista, que representa el mayor alcance del principio, pues desconocen el recurso de revisin en contra del imputado y regulan siempre las excepciones de cosa juzgada y litis pendentia, oponibles desde el comienzo del procedimiento. De todos modos, existen frmulas en el Derecho interno que demuestran con exceso este punto de vista. Ver supra las constituciones y cdigos que se refieren a la intangibilidad de la cosa juzgada, o a la nica posibilidad de revisar la sentencia firme a favor del condenado o, por fin, que aclaran la imposibilidad de acudir al pretexto de la calificacin diferente. Ver, adems, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, decidido por la Asamblea General de las Naciones Unidas (supra). Por estas razones se ha concordado en que la frmula correcta debe impedir la mltiple persecucin penal, simultnea o sucesiva, por un mismo hecho. Va de suyo que ella no inhibe el recurso de revisin, por condena injusta, en favor del reo: las garantas slo juegan en favor, no en disfavor, de quien sufre el poder penal del Estado, y revisar la condena para lograr la absolucin o una sancin ms benigna no significa perseguirlo penalmente, sino, por el contrario, concederle otra oportunidad para fundar su inocencia o, al menos, la aplicacin errnea del poder penal.

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"La idea fundamental... es que no se debe permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometindolo as a molestias, gastos y sufrimientos y obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad" 410.

decirlo, casos en los cuales, fcticamente, existe una persecucin penal mltiple de una misma persona y por el mismo hecho, permitida jurdicamente. b) Identidad personal El principio representa una garanta de seguridad individual. Por lo tanto, slo ampara a la persona que, perseguida penalmente, haya o no recado sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, vuelve a ser perseguida en otro procedimiento penal, que tiene como objeto la imputacin del mismo hecho. La identidad de la persona perseguida penalmente en varios procesos es, pues, una condicin esencial para el efecto negativo del principio, es decir, para evitar una persecucin nueva, cuando la anterior ya ha terminado o se inicia otra a un mismo tiempo. Debe tratarse, entonces, del mismo imputado en una y otra persecucin penal, comprendindose como imputado, segn lo definen los cdigos modernos, la persona que es indicada como autor del hecho o partcipe en l ante cualquiera de las autoridades establecidas por la ley para la persecucin penal 412. Sin embargo, existen personas que no pueden ser imputadas perseguidas penalmente- , por gozar de un privilegio en razn de la funcin que desempean (CN, 45, 51, 52, 61 y 62), sin antes ser separadas del cargo por el procedimiento, la decisin y la autoridad correspondientes, razn por la cual el funcionamiento del principio no slo est supeditado a que sean indicadas ante una autoridad procesal como autores de un hecho punible o partcipes en l, sino, tambin, a la decisin que torna viable la persecucin penal dirigida en su contra. Esta es la ubicacin propia del clebre caso "Mara Estela Martnez de Pern" (Fallos CSN, t. 298, p. 736), decidido errneamente por la Cmara y la Corte Suprema sobre la base de discutir la intangibilidad de la cosa juzgada, factible de ser revisada, por la Corte Suprema, cuando aparece como producto de un concierto fraudulento, o es el resultado de un prevaricato o, in-

2. Cundo existe persecucin penal mltiple ? a) Requisitos generales. Parece sencillo, aclarado el alcance del principio, responder a esta pregunta. Sin embargo, los casos concretos que suceden y las hiptesis fcticas posibles (infinitas, segn se comporta la vida real frente a los conceptos cerrados que pretenden regularla), han colocado varias veces en crisis esta pregunta. Los juristas, a fin de responder analticamente a los problemas que el principio plantea, han requerido la conjuncin de tres identidades distintas para dar solucin abstracta a la infinidad de casos posibles. Ellas son, mencionadas en latn: eadem persona (identidad de la persona perseguida), eadem res (identidad del objeto de la persecucin) y eadem causa petendi (identidad de la causa de la persecucin) 411. A ellas nos referiremos a continuacin. Empero, conviene aclarar antes que, al menos para el mbito de la persecucin penal, la tercera identidad es discutible como tal y parece sintetizarse mejor su concepto explicando que aqu slo se trata de exponer ciertas excepciones racionales al funcionamiento del principio, a pesar de la existencia conjunta de las dos identidades anteriores. Tales excepciones, segn veremos, las establcela propia ley, directamente, al reglamentar el principio, o emergen de la interpretacin sistemtica del orden jurdico. Son, por as

""> Cita de la Corte Suprema EE.UU., Quirin, 317, US, 1, 43, 44-1942, en Fallos CSN, t. 298, p. 736, dictamen del Procurador General, p. 745. 411 Cf. Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. IV, n 464, ps. 525 y ss.; Nez, Non bis in idem, cit., 5, ps. 317 y ss.; Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. I, no 182 y ss., ps. 250 y ss.; De la Ra, Non bis in idem, cit., ps. 317 y ss.; sentencias del TSJ Crdoba, en Mara Cristina Barbera de Risso, Doctrina Penal del TSJ Crdoba, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, vol. II, ps. 145 y siguientes.

4" CPP Crdoba, 70; CPP Mendoza, 68; CPP Salta, 67; CPP La Rioja, 65; CPP Catamarca, 48; CPP Santiago del Estero, 38; CPP La Pampa, 63; CPP Corrientes, 70; CPP Entre Ros, 69; CPP Santa Fe, 68; CPP Chaco, 65.

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cluso, se obtiene careciendo de la atribucin de juzgar (falta de jurisdiccin). precisamente por el impedimento de un privilegio constitucional (exceso de poder). En realidad, la seora Presidente de la Nacin no haba sido perseguida penalmente, pues, segn reglas de Derecho (CN, 45, 51 y 52), su persecucin penal no era viable; as soluciona el caso, correctamente en lneas generales (no es correcta la definicin del sujeto a quien la garanta protege: el imputado), el dictamen del Procurador General, primera parte {Fallos CSN, cit., 11, p. 744 y ss.). Toda la confusin emerge por concebir el CPP nacional el llamado sobreseimiento absoluto, con pretensin de validez erga omnes, esto es. sin referencia a persona o personas determinadas. La sinrazn de afirmar que una decisin judicial se pronuncia sin relacin a la conducta de una persona determinada ha sido examinada por nosotros como un caso de exceso en las atribuciones del Poder Judicial, al menos en nuestro sistema (ver nota 414). Se supone que la solucin del caso real citado no discute que el privilegio slo tiene fundamento en la funcin que desempea la persona que lo ostenta -por tanto, cesa al finalizar esa funcin por cualquier causa, ni coloca en tela de juicio la potestad de los rganos judiciales que asumieron la persecucin penal (de Jacto), resultado de una rebelin. La doctrina trata el caso de quien es sometido a un enjuiciamiento previo para remover un privilegio como carente de identidad de causa (permiso de mltiple enjuiciamiento), porque, con cierta razn, observa que existe una persecucin mltiple de la misma persona, la primera, por los rganos constitucionales correspondientes para decidir sobre el desafuero, y la segunda, el enjuiciamiento penal propiamente dicho al3. Empero, la primera no es. en estricto sentido jurdico, una autntica persecucin penal: el principio no prohibe la persecucin mltiple de una persona, por un mismo hecho, relativo a consecuencias jurdicas diversas, sino la pretensin mltiple de una condena penal. La solucin, sin embargo, es idntica. Conforme a ello, los mtodos para identificar al imputado (nominal, antropomtrico, dactiloscpico, etc.) mandan en la solucin: se debe tratar de la misma persona fsica (o jurdica, cuando se permite su persecucin penal). La garanta no se extiende a otra persona, que no ha sido perseguida penalmente, cualquiera que sea la solucin del caso. Por ello, la condena, la absolucin o el sobreseimiento de un imputado no amparan a otro, aunque el fundamento sobre la base del cual se arrib a una solucin determinada

sea comn (por ejemplo, la falta de comprobacin del hecho imputado o de adecuacin tpica del verificado) o se trate de un caso de participacin criminal conjunta; ni siquiera aprovechan a un imputado las declaraciones -obiter dictumque, referidas a l, en general o individualmente (por ejemplo: no hubo partcipes en el hecho o fulano no intervino en l), se efectan en el proceso que se sigue a otro imputado414. Ello indica que, como garanta personal, el principio rige individualmente y no posee efecto extensivo 41S; ello porque la garanta torna inviable una persecucin penal ya ejercida, concluida o en ejercicio, evitando los intentos repetidos para condenar a un mismo individuo, pero carece de eficacia para transformar en lcito lo que es antijurdico y punible 416,

4>3 Cf. Nez, Non bis in dem, cit., p. 325.

414 Ninguna resolucin judicial en materia penal posee fuerza vinculante para otra posterior en otro proceso, salvo el caso del ne bis in dem, esto es, que se refiera al mismo imputado, sobre el cual recae la resolucin, y al mismo hecho. Por ello, es errnea la disposicin que concibe el llamado sobreseimiento absoluto (CPP nacional, 436, I). Peor an resultan la jurisprudencia y la doctrina que otorgan a la desestimacin de la denuncia o querella (CPP nacional, 200), porque los hechos en que se fundan no constituyen delito (Fallos CCC, t. I, no 162 y 163, ps. 177 y siguiente; CCC, Sala I, 3/4/ 68, "Editorial Lectum SA"), fuerza vinculante para una persecucin penal posterior. La opinin de Oderigo, Mario A., Derecho procesal penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, ps. 405 y 435, segn la cual la desestimacin de la querella o denuncia posee mayor poder vinculante, en virtud de su extensin erga omnes, que el sobreseimiento, pues ste reconoce un caso en el que rige slo individualmente (CPP nacional, 434, inc. 3), y ste, a su vez, mayor fuerza que la absolucin, pues ella slo decide en relacin a una persona determinada, constituye un verdadero despropsito: de ella resulta que, mientras ms avanza el procedimiento y, como consecuencia, mayor es el conocimiento del rgano de decisin, menor es su efecto. En verdad, los tribunales no tienen por misin, en nuestro sistema, decidir erga omnes, si algo existe o no ha sucedido, o si lo que sucedi constituye un delito o, por el contrario, carece de esos atributos, todo como si se tratara de un hecho de la naturaleza que ha ocurrido en el mundo; ello implicara tambin, en un sentido diverso al comn, resolver abstractamente. Los tribunales deciden sobre comportamientos humanos imputables a personas y, en el caso del derecho penal, generalmente, slo imputables a personas fsicas determinadas. Precisamente ante esta problemtica debe comparecer tambin la discusin del caso de Fallos CSN, t. 298, p. 736. *is Cf. De la Ra, Non bis in idem, cit., II, 3, B, a, p. 317; Fallos CSN, t. 264, p. 301. 416 Fallos CSN, i. 298, p. 736, dictamen del Procurador General, p. 745.

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Conforme a ello, es correcto, por ejemplo, que el autor de un hecho punible sea absuelto, porque no se pudo verificar con certeza el hecho o alguna de las circunstancias o elementos que tornan punible su comportamiento, y que, en otro proceso posterior, se condene a un cmplice, demostrando all que el hecho principal del autor existi y l era culpable. No se podr regre sar sobre el autor, pero la condena del cmplice (es lo mismo: del coautor o instigador), es decir, de otra persona no amparada por la garanta, se ajusta a Derecho. Si se piensa bien, las objeciones valorativas a esta solucin, que a veces emergen en un primer examen ligero del problema, fundadas en el antagonismo entre las dos sentencias, carecen de razn de ser.

As, supuesto de que se trata del mismo hecho, lo que se persigui como estafa (CP, 172), no se puede volver a perseguir bajo el pretexto de que se trata de un libramiento de cheque sin provisin de fondos o en cuenta cerrada (CP, 302), o viceversa417; lo que se persigui como hurto (CP, 162), no puede perseguirse otra vez como apropiacin de cosa perdida (CP, 175, inc. Io), o viceversa; a quien se lo persigui como autor, no se lo puede volver a perseguir como cmplice; lo que se persigui como un hecho punible consumado, no soporta una nueva persecucin como tentativa; quien fue condenado por lesiones (CP, 89 y ss.) no puede ser perseguido posteriormente por homicidio (CP, 79), a raz de la misma hiptesis de hecho, con el pretexto de que el fallecimiento de la vctima acaeci despus de la condena y es el resultado de las lesiones. Ello no es admisible, ni aun bajo el pretexto de un error tctico o jurdico, salvo el caso excepcional del recurso de revisin a favor del condenado, caso que, por su misma naturaleza, no representa un nuevo riesgo, sino, por el contrario, otra garanta que se le brinda al reo. La razn es simple: en el procedimiento relativo a la primera imputacin se pudo averiguar correctamente todas las circunstancias y elementos del comportamiento atribuido, hasta agotarlo, y su tribunal posea todas las atribuciones para valorar jurdicamente el hecho segn corresponda; precisamente, cuando la situacin jurdica se presenta de distinta manera, porque el primer procedimiento, segn una regla de Derecho, no puede agotar la imputacin originaria, estamos frente a uno de los casos de excepcin (eadem causa petendis), que habilita una nueva persecucin penal (ver d). As, si en un proceso por estafa (CP, 172), el engao se produjo a travs de un documento atribuido como falso, el nuevo proceso que pretende atribuir al mismo imputado su falsificacin o el uso de ese documento falso (CP, 242 y 296), infringe la regla estudiada; en general, todos los casos en que se presenta un concurso ideal (CP, 54) o meramente aparente de delitos que soportan el mismo problema y se deciden de la misma manera, salvo que se presente el caso de excepcin advertido inmediatamente antes 418.

c) Identidad objetiva. I. Empero, segn se advirti y como se comprende sin esfuerzo, la mera identidad personal no es suficiente. Para que la regla funcione y produzca su efecto impidiente caracterstico, la imputacin tiene que ser idntica, y la imputacin es idntica cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona {identidad de objeto = eadem res). Sin embargo, no resulta siempre sencillo resolver este extremo. La regla genrica que gobierna el principio prescinde, en principio, de toda valoracin jurdica del hecho. Se trata de impedir que la imputacin concreta, como atribucin de un comportamiento determinado histricamente, se repita, cualquiera que sea, en una y otra ocasin, el significado jurdico que se le ha otorgado, el nomen iuris empleado para calificar la imputacin o designar el hecho. Se mira al hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o perodo determinados, sin que la posibilidad de subsuncin en distintos conceptos jurdicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecucin penal, bajo una valoracin distinta de la anterior. Ya hemos visto que no se trata, entre nosotros, de impedir que se persiga por el mismo delito, pues no slo es posible perseguir otra vez por el mismo delito como concepto, cuando se trata de comportamientos histricamente diversos (por ejemplo, al condenado por hurto, si comete otro hurto), sino que, adems, nuestro derecho positivo, aun en los casos en que utiliza esa expresin (CPP nacional, 7), no alude al impedimento de perseguir nuevamente el hecho, tal cual est calificado, segn la antigua discusin francesa; se refiere al delito concreto, como hecho histrico, cualquiera que sea su denominacin j urdica.

i? En contra, Fallos CSN, t. 250, p. 724. 418 Cf. Nez, Non bis in dem, cit., 7, p. 320. Tericamente, el concurso aparente, si ha sido bien resuelto, imposibilita de hecho una nueva persecucin pena!, porque en estos casos no resultan aplicables todas las figuras

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Para nada cuenta el hecho de que, en el primer procedimiento, no se agotara el conocimiento posible, pudiendo agotarse. La identidad se refiere al comportamiento y, eventualmente, a su resultado, como acontecimiento histrico. Basta, entonces, que ese acontecimiento sea el mismo histricamente, en el proceso anterior y en el posterior, aunque las circunstancias imputadas o conocidas en el segundo sean ms o distintas de las conocidas en el primero. El hecho de que, por falta de elementos de prueba (ausencia de la vcti ma, desconocida), se haya resuelto como apropiacin de cosa perdida (CP, 175, inc Io) lo que despus, al presentarse el tenedor de la cosa, se conoce que era un hurto (CP, 162), no habilita una persecucin penal posterior. "San Martn cruz los Andes" y "San Martn cruz los Andes en mua" son sentencias que predican, indudablemente, sobre el mismo acontecimiento histrico, aunque tambin es evidente que la segunda sentencia afirma ms que la primera. Cuando hablamos de un acontecimiento real, por tanto, no nos referimos, necesariamente, a un hecho verificado, sino tan slo atribuido como existente, concreto e histricamente sucedido, esto es, hipotticamente afirmado como real. Dos objetos procesales son idnticos y no permiten persecuciones penales distintas, simultneas o sucesivas, cuando la imputacin consiste en la misma accin u omisin concreta, aun cuando slo afirmadas hipotticamente como ciertas. Si ante el tribunal X y el tribunal Z se atribuye a A haber matado a B, las imputaciones son idnticas, con prescindencia de las verificaciones fcti-

cas. Ambos procesos pueden estar en trmite y, por ende, desconocerse la verdad acerca de cada imputacin o, aun sentenciados, pueden arrojar resultados diversos y, sin embargo, debe afirmarse que hay o hubo persecucin penal mltiple por un mismo hecho. El objeto procesal siempre consiste en una hiptesis, esto es, en una afirmacin no verificada (hipottica), sobre el acaecimiento en el mundo real de un determinado comportamiento; la identidad permanece, incluso, si en el primer proceso la accin no se comprueba como cierta y, por ende, se absuelve o sobresee, pues, desde el punto de vista del Derecho procesal penal, el proceso posterior, en el que se vuelve a pretender la comprobacin de la misma imputacin, tiene el mismo objeto que el anterior 419. Debe tratarse, as, de la misma accin u omisin humanas, imputada dos o ms veces. Se explica, acertadamente, que ello sucede cuando permanece la misma idea bsica tras la mltiple imputacin, una frmula sinttica y sencilla para resolver posibles casos conflictivos 420. Ella hace referencia a un nico comportamiento bsico como objeto de cognicin y decisin en varios procesos, aunque en alguno de ellos se prediquen ms elementos o circunstancias de ese comportamiento central, que en el otro. El fracaso de una condena por violacin (CP, 119, inc. 3 o) debido a que no logr probarse la fuerza o intimidacin para el acceso carnal, no autoriza a perseguir de nuevo por el mismo acceso carnal, sosteniendo ahora que la vctima era una mujer honesta y menor de quince aos, circunstancias no acusadas en el primer proceso y, por ende, no tomadas en cuenta en l para lograr una condena por estupro (CP, 120). El caso revela, incidentalmente, la razn por la cual deben permitirse acusaciones alternativas, que prevn, de antemano, la posibilidad de que fracase alguna de las imputaciones o la imputacin principal (por ejemplo: hurto [CP, 162] y encubrimiento real [CP, 277, inc. 3o]). Lo mismo ocurre cuando el Derecho penal sanciona comportamientos ejecutados tanto con dolo, como con culpa (por ejemplo, el homicidio doloso o culposo); en estos casos, cualquiera que fuere la imputacin, consume a la restante, en el sentido de que no 419 Cf. Beling, Derecho procesal penal, tr. Fenech, Miguel, cit., 26, p. 80 y 28, p. 85. 420 Cf. Nez, Non bis in idem, cit., p. 320; Beling, Derecho procesal penal, tr. Fenech, Miguel, cit., 28, p. 85.

penales posibles, sino que una excluye a las dems. Sin embargo, pueden presentarse hipotticamente casos, en los cuales se pretenda una persecucin posterior para aplicar la regla que se dej de lado en e] primer procedimiento, desconociendo el concurso aparente o sin desconocerlo, pero pretendiendo que la regla tenida en cuenta en la nueva persecucin prevalece sobre la que preside la persecucin anterior. Por ejemplo: supuesta la misma hiptesis tctica el juez que no decide un caso, la condena por abuso de autoridad (CP, 248, in fine), o por denegacin o retardo de justicia (CP, 273) agota toda posibilidad persecutoria, cualquiera que sea la correccin del juicio. Los casos, as, son similares a aqullos en los que se aplic una norma penal incorrecta en la sentencia firme, error jurdico que no puede ser subsanado por una persecucin penal posterior.

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es posible perseguir penalmente otra vez, bajo la excusa de que el comportamiento, histricamente nico, se imputa ahora bajo una forma subjetiva distinta. Por ejemplo: quien es juzgado por homicidio doloso (CP, 79) no puede ser posteriormente enjuiciado por homicidio culposo (CP, 84), cualquiera que sea, incluso, el signo de la sentencia final (condena o absolucin), y viceversa. La solucin no reside en el hecho de que imputar un delito doloso sea lo mismo que atribuir un delito culposo (ver D, 2, e), sino, por el contrario, en advertir que se somete a una misma persona a un doble riesgo de persecucin penal en relacin a un mismo acontecimiento histrico bsico: en el caso, provocar la muerte de una persona. La imputacin alternativa es, tambin aqu, la solucin para respetar la defensa del imputado sin someterlo a ms de una persecucin penal. Tal identidad bsica subsiste, aunque existan, entre ambas imputaciones, diferencias temporales, espaciales, de modo o en el mismo objeto del hecho atribuido, que no alcancen para destruirla como afirmacin de un acontecimiento histrico unitario. Siguiendo a Beling421, la identidad permanece, por ejemplo, si el objeto del apoderamiento ilegtimo son A 10 & 20, si la vctima, en lugar de A fue B, si las heridas se causaron con un cuchillo o con otro elemento, si el hecho se cometi en otro lugar cercano o en otro tiempo aproximado, con tal de que las diferencias no indiquen, indudablemente, que se trata de una imputacin distinta, cuyo objeto es un acontecimiento histrico diverso del anterior. Regularmente resulta sencillo, segn los dems elementos del proceso, incluso la prueba aportada o indicada, conocer si se trata de la misma imputacin o de una diversa, en el sentido expresado. II. La aclaracin de. que, para la aplicacin de esta regla, no ingresan en consideracin las valoraciones jurdicas, slo posee un significado negativo e inicial: sirve para explicar, fundamentalmente, que una valoracin jurdica diversa del mismo comportamiento concreto, como realidad histrica hipottica, no habilita una nueva persecucin penal, pues, supuesta la identidad personal, se trata de

la misma imputacin. Ms all de ello, se debe admitir que resulta difcil, en los casos conflictivos, reconocer cundo existe un nico hecho o se est en presencia de imputaciones con objeto diverso. La dificultad estriba en que no poseemos un concepto natural de "hecho", accin u omisin, que permita trazar con precisin, empricamente, la frontera entre un hecho y otro, de manera tal que se pueda decidir, sin acudir a otras reglas, cundo estamos en presencia de una nica imputacin o nos enfrentamos con varias imputaciones. No es extrao que as suceda: el concepto hecho punible o su similar, ms utilizado cuando se trata del proceso penal, imputacin penal, no es determinaba fcticamente, sino, por el contrario, a travs de definiciones normativas, para el caso, especficamente jurdicas. Lo que es un genocidio, o un homicidio, o una apropiacin indebida, o una administracin fraudulenta o un abandono de persona, como accin u omisin concreta del mundo fsico, slo encuentra su definicin en el mundo de los conceptos normativos. Lo nico posible de extraer del mundo fsico es, quizs, la locah'zacin y separacin de un movimiento del cuerpo humano, y ello slo a partir de ciertos convencionalismos que operan sobre nosotros casi inconscientemente. En ocasiones, adems, de un nico movimiento corporal pueden derivar varias imputaciones (o acciones punibles), mientras que, en otras, no es raro encontrar una imputacin nica, consistente en varios movimientos corporales y, ms all an, en varios comportamientos humanos. Por lo dems, la existencia jurdica de la omisin, segn se explica por s mismo, depende exclusivamente de una creacin normativa, pues en el mundo fsico, precisamente, nada sucede, en el sentido de que no existe una accin humana y. menos an, una a la que se le pueda atribuir determinadas consecuencias. Si A quiere matar a B y C y, para ello, deja caer veneno sobre la jarra de bebida que ellos ingerirn despus, aun en el caso supuesto de que, convencionalmente, expliquemos que se trat de un nico movimiento corporal, tendremos dificultades evidentes para expresar, tambin en el lenguaje vulgar, que existi un nico homicidio; "'matar dos pjaros de un solo tiro", como reza el refrn, es matar dos pjaros y no slo uno. En cambio, asestar varias pualadas a una misma persona, provocndole heridas diversas o, incluso, matndola por acumulacin de heridas o por una

> Nez, Non bis in idem, cit., p. 320; Beling, Derecho procesal penal, tr. Fenech, Miguel, cit., 28, p. 85.
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de ellas que result mortal, se valoriza, prosiguiendo con el significado vulgar, como un nico hecho de lesionar a otro o de matarlo. Estos casos son an ms claros, desde el punto de vista ahora abordado, cuando el mismo concepto de lo que se considera punible parte de una pluralidad de comportamientos, incluso extendidos en el tiempo. Estos conceptos no son extraos en el lenguaje vulgar: de la palabra bosque puede predicarse que son varios rboles: cuntos son necesarios para considerar a un conjunto de rboles como bosque y la exacta separacin con otro bosque ser ms difcil de precisar. En el mundo jurdico existen muchos conceptos como ste, donde una multiplicidad de acciones u omisiones adquieren, conjuntamente, cierto significado caracterstico: pinsese en lo que significa ley, contrato o, tambin, proceso penal. El mbito de lo antijurdico conoce tambin conceptos como esos: el ejercicio ilegtimo del arte de curar no consiste en una accin aislada de prescribir o aplicar procedimientos teraputicos, sino, por el contrario, en la realizacin habitual de esas acciones, lo que supone reiteracin y prolongacin temporal (CP, 208, inc. 1); la misma omisin, como fundante de un hecho punible, requiere, en ocasiones, cierta persistencia o permanencia temporal (incumplimiento de los deberes de asistencia familiar: ley 13.944, Io y 2o). Con la omisin, como fundante de un comportamiento antijurdico, se establece con claridad la diferencia e irreductibilidad de lo fsico a lo normativo. Omitir una accin representa renunciar a introducir la accin humana como factor de cambio o de conservacin del mundo fsico: dejar que las cosas sucedan o se ordenen segn los dems factores mandan; por ejemplo: dejar de aplicar un tratamiento revivificante a una persona que sufre un shock cardaco, con paralizacin de la funcin del corazn, es renunciar a intentar que el proceso natural (la muerte), que desencadenan otros factores, se revierta. En el mundo fsico nada sucede; si el hecho consistente en no obrar frente a la emergencia es imputable jurdicamente, slo se entiende por el deber de obrar que una norma impone, como accin esperada para evitar que el mundo fsico se transforme en cierto sentido o para lograr que se transforme en el sentido querido por el orden jurdico (en ocasiones, solamente, para intentar evitar el mero peligro). Entonces, la extensin de lo que significa un hecho nico, en el mbito de la omisin, es, claramente, determinable slo con referencia a la norma que define la pasividad como un comportamiento antijurdico. Se puede prever que el obligado, en cierta situacin de vida, deba emprender varias acciones para evitar un resultado, contribuir a provocarlo, aventar o crear la situacin de peligro de que aqullo suceda y, de hecho, la obligacin no consiste en un nico movimiento corporal o comportamiento fsico, sino en varios. En ocasiones, segn hemos visto, el deber de obrar consiste en un comportamiento continuado o con cierta prolongacin temporal. De todo ello emerge que el punto de vista jurdico posee importancia fundamental para conocer, positivamente, cundo esta-

mos en presencia de un hecho nico y cundo en presencia de hechos diversos, lo que significa resolver el problema de definir cundo existe una imputacin nica y cundo una imputacin plural. En un segundo momento, despus de aclarar que bajo el pretexto de una valoracin jurdica distinta no es posible promover una nueva persecucin penal a raz de la misma imputacin concreta, ni aun con variaciones fcticas, el examen debe vincularse con las reglas del Derecho penal, para establecer si se trata de un mismo hecho o de hechos diversos. El Derecho penal o, mejor dicho, la ley penal, proporciona, entre nosotros, parmetros definidos para decidir la cuestin. En principio, las reglas sobre concurso de delitos gobiernan la solucin. El concurso real o material de hechos punibles, que, a la letra, supone la imputacin de hechos independientes (CP, 55), significa, desde el punto de vista que ahora observamos, la posibilidad de una persecucin penal mltiple, esto es, la clave para establecer que, si se presenta la necesidad comparativa entre dos imputaciones cuyos objetos -hechos puniblesconcurren materialmente, debe desecharse la aplicacin de la regla estudiada, pues se trata, precisamente, de hechos diversos, o, si se quiere, no se trata de un mismo hecho (eadem res)422. Por el contrario, el concurso ideal o formal de hechos punibles determina cundo estamos en presencia de una imputacin nica o idntica, si se trata de establecer comparaciones, y, por ende, en caso de una persecucin plural con este objeto, aunque bajo distintos ttulos delictivos, ambos aplicables, cundo opera el principio estudiado, con la salvedad de 422 Cf. Nez, Ricardo C, El hecho penal en la Constitucin Nacional y en el Cdigo, en "Revista de psiquiatra y criminologa", Buenos Aires, 1959; dem, Derecho penal argentino, cit., t. II, IX, ps. 203 y ss.; Soler, Derecho penal argentino, cit. (ed. 1953), t. II, 62, ps. 361 y ss.; Zaffaroni, Tratado.... cit., t. IV, cap. XXXVIII, ps. 540 y ss.; con bibliografa comparada, Bustos Ramrez, Juan M., Manual..., cit., cap. XIX, ps. 343 y ss.; Castillo Gonzlez, Francisco, El concurso de os delitos en el Derecho penal costarricense [El concurso de los delitos. . .], San Jos, 1981; Nio, Carlos S., El concurso en el derecho penal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1972, para una teora sobre el concurso real o material de hechos; recurdese que la ley penal slo establece aqu que se trata de hechos independientes, sin definir con precisin este nombre y calificativo, en contraposicin al hecho que cayere bajo ms de una sancin penal, que define al concurso ideal (CP, 54 y 55).

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las excepciones sobre las cuales advertiremos despus (ver d) . El caso genrico del concurso de leyes o concurso aparente, con todas sus subespecies, es idntico al del concurso ideal, desde nuestro ngulo de observacin, pues se trata tambin de una imputacin nica -quizs con mayor claridad, que desde el punto de vista jurdico penal admite ms de un encuadramiento jurdico y, sin embargo, a diferencia del anterior, slo uno es operable 424. El llamado delito continuado, continuacin delictiva o concurso continuado de hechos punibles merece tambin el mismo tratamiento, pues, a pesar de que se reconoce integrado por varios comportamientos o hechos diversos, separables lctica y jurdicamente, la teora del delito, por razones polticas, establece como ficcin su unidad imputativa 42S; se ver posteriormente cmo, por razones prcticas de la organizacin judicial, la zona de esta figura es la que presenta mayor posibilidad de casos concretos de excepcin (ver d). Puede decirse, entonces, que a los efectos de individualizar el objeto procesal, un delito o hecho punible equivale a un objeto procesal (por consiguiente: varios hechos punibles a varios objetos procesales) y, si agregamos la identidad personal, antes estudiada, diremos que un objeto procesal, distinguible de otro, es un hecho punible concreto aunque hipottico- imputado a una persona determinada; de esta manera, la pluralidad de actos u omisiones no quiebra la unidad del objeto procesal, ni lo multiplica, mientras el Derecho penal establezca su unidad imputativa, y la pluralidad de personas quiebra esa unidad, a pesar de que el Derecho penal 3 Cf. Soler, Derecho penal argentino, cit., 60, ps. 308 y ss.; Ncz, Derecho penal argentino, cit., t. II, 62, ps. 361 y ss.; Zaffaroni, Tratado. .., cit.. ps. 554 y ss.; Bustos Ramrez, Manual..., cit., ps. 343 y ss.; Ne/.! Ricardo C, Concurso ideal de delitos, en "Nuevo pensamiento penal" F.d Depalma, Buenos Aires, 1976, ps. 261 y ss.; dem. El "hecho nico- orno base del concurso ideal, LL, t. 68, Buenos Aires, 1952, ps. 211 y ss.; Avila, Juan J., Algunas ideas sobre el problema del concurso ideal, LL, t. 12' Buenos Aires, 1967; Castillo Gonzlez, El concurso de delitos, cit.; Nio El concurso en el derecho penal, citado. 424 Cf. Soler, Derecho pena! argentino, cit. (ed. 1953), t. II, 46, ps. 173 y ss., Nez, Derecho penal argentino, cit.. t. I, tt. I, VI, ps. 225 y siguiente; Zaffaroni, Tratado..., cit., ps. 557 y ss.; Gavier, Aplicacin de la ley penal y concurso aparente de leyes, citado. 42s Cf. Zaffaroni, Tratado..., cit., ps. 541 y ss.; Bustos Ramrez, Manual. .., cit., ps. 347 y ss.; Gmez Mndez, El delito continuado, citado.

considere accesorios los diferentes aportes a un hecho punible nico (participacin criminal).

Si el acudir a una nica accin fsica (?) para matar a varias personas por ejemplo: vertir veneno en una jarra de lquido del que bebern varios invitados o colocar una bomba en el lugar de reunin de las vctimas constituye jurdicamente una nica accin o acciones diversas, segn los resultados producidos, y, por ende, si es slo admisible una persecucin penal nica o se toleran varias persecuciones, es cuestin que slo se resuelve con los parmetros anunciados. Imagnese, por ejemplo, que A, el homicida que introdujo el veneno en la jarra de lquido, entierra los cadveres en diferentes lugares, de modo tal que, al aparecer el primer cadver, se lo enjuicia e, incluso, condena, y, con posterioridad, van apareciendo los dems cadveres; he aqu planteado el caso segn la problemtica que nos interesa: se puede volver a perseguir a A, enjuiciado por el homicidio de B (primer cadver), cuando aparece el cadver de C?, y as sucesivamente. Si, acudiendo a la solucin que creo correcta (la vida como bien jurdico personalsimo, descripcin tpica del homicidio indudablemente dirigida por el resultado, ausencia en nuestra ley de imputacin nica para varios resultados de muerte y, por ltimo, sentido vulgar de la expresin), se resuelve que el caso tolera una imputacin plural, porque se trata de un concurso real (CP, 55). lo interesante ser plantear el mismo supuesto genrico en casos desarrollados sobre la base de otros bienes jurdicos u otros ttulos delictivos (honor, propiedad, salud pblica, fe pblica, cheque sin fondos, etc.). La solucin no parece ser la misma, por ejemplo, para el caso de multiplicidad de vctimas de un hurto: A se apodera del automvil de 5, donde se encuentran cosas de C y de D, o A ingresa a una entidad financiera, arma en mano, amenazando a clientes y cajeros para que depositen el dinero y sus cosas en una bolsa, con la cual huye; si A es perseguido, por ejemplo, por el hurto del vehculo o el robo del dinero del Banco, no es posible una persecucin penal posterior cuando se descubra que, en el automvil, haban cosas de C y de D, o que despoj de dinero, a ms de a la entidad financiera, a clientes de ella, pues se trata de un nico hecho, a pesar de la multiplicidad de vctimas. Un caso acadmico de concurso ideal (CP, 54) es el de la violacin en un lugar pblico, de manera tal que el hecho, a la par de atacar la libertad sexual (CP, 119, inc. 3o), lesiona el pudor pblico (exhibiciones obscenas: CP, 12); el caso slo admite una nica persecucin penal y, si slo se advirti uno de sus sentidos, aunque influya un error (por ejemplo: conden por exhibiciones obscenas, por desconocer la fuerza empleada para vencer la resistencia de la vctima), pero nada se opona, abstractamente (reglas jurdicas), al conocimiento total del hecho y a su valoracin completa, esa persecucin se ha cumplido y no puede repetirse bajo pretexto de una nueva valoracin. Este caso, al depender uno de los delitos posibles de una instancia

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privada (CP, 72), nos servir tambin para estudiar las excepciones a la regla que admite slo una nica persecucin penal426. En el delito continuado los problemas se resuelven a similitud de aque llos casos en los que se conoce posteriormente circunstancias distintas a la hiptesis que configura el objeto procesal a pesar de lo cual se conserva la idea bsica, la unidad de imputacin; por ejemplo: no eran A 5 sino A 10 los hurtados, o la vctima del hurto no era slo B, sino tambin C. Para el concurso continuado, los diferentes actos, en s tpicos y punibles individualmente, se consideran como una nica imputacin, porque se trata de "hechos dependientes", es decir, que no cumplen la condicin de independencia entre s, que caracteriza al concurso real (CP, 55). Si, por ejemplo, A ha sido condenado por los actos 1 al 5, que integran un delito continuado, el descubrimiento, posterior a la sentencia, de los actos 6 a 10, que tambin lo integran, no permite volver -nuevo proceso- sobre la misma imputacin, incluso en el caso de que algunos de los actos descubiertos con posterioridad hubieran permitido agravar la condena. Pinsese en el clebre ejemplo del collar de perlas que es hurtado apoderndose de las perlas de una en una (10 perlas), mediante actos distintos y separados, y en la fuerza ejercida para apoderarse de la ltima (no 10); conforme al esquema anterior, se transformara el significado de todo l hecho, de hurto (CP, 162) en robo (CP, 164), por operar una circunstancia agravante. La persecucin penal por un delito continuado agota todas las acciones u omisiones que lo integran, aun cuando no hayan sido conocidas ni debatidas durante el procedimiento. Como se observa, la cuestin acerca de la unidad o pluralidad se vincula estrechamente con la descripcin tpica de los hechos punibles, la interpretacin de los tipos penales de la parte especial del Derecho penal y la relacin en la que se encuentran los tipos entre s. Se plantea, as, una problemtica parecida e ntimamente conectada a la que ya tuvimos oportunidad de observar, desde otro ngulo (correlacin entre la acusacin y la sentencia; D, 2, e), a propsito del derecho a la defensa, pero con distintos alcances y soluciones, conforme al diferente inters bsico al que conduce el planteo. Como ya lo observamos, existen hechos punibles que suponen, desde su definicin, una multiplicidad de acciones (por ejemplo: CP, 208, inc. Io), de modo tal que el comportamiento

plural no destruye la unidad imputativa, sino que, al contrario, es requisito de su consideracin como punible. En otros casos, el nmero y la variedad de las acciones u omisiones es indiferente para destruir la unidad imputativa, pues tanto se cometen con un nico comportamiento, cuanto con varios; son caractersticos de este supuesto los delitos cuyo concepto se define con varias hiptesis alternativas (por ejemplo: CP, 201 y 224; ley 20.771, 2): tanto da que slo una de ellas se concrete, cuanto que se emprendan varias de ellas427, sin perjuicio de su importancia para la medicin de la pena. Anlogos son los casos en los que resulta indiferente la multiplicacin del sujeto pasivo sobre el que recae el de lito, o del resultado. A introduce al pas estupefacientes (ley 20.771, 2, e), los transporta desde la frontera hacia Buenos Aires (ibidem, c), donde, los guarda y almacena (ibi'dem, c), para luego comercializarlos (ibidem, c) y entregarlos a diversas personas, en diferentes oportunidades (ibidem, d); se trata de una unidad delictiva, a pesar de que cada accin emprendida es en s delictiva, y merece una nica persecucin penal. A, padre de B, menor de 18 aos, deja de prestarle hoy los medios indispensables para su subsistencia; contina despus el mismo comportamiento por un tiempo prolongado (ley 13.944, 1); se trata tambin de una unidad delictiva, cualquiera que sea el momento en el que interrumpa su comportamiento delictivo. A hurta un portafolios que contiene cosas de B y de C. Un caso particular de esta clase lo constituyen las circunstancias calificantes alternativas (ejemplo: CP, 80 y 210 bis): tanto da que se consume una de ellas como varias, pues la imputacin no vara y sigue siendo nica; la constatacin de varias circunstancias, como en el caso anterior, slo influir en la individualizacin de la pena, pero no destruye la unidad delictiva. Si A mata a su cnyuge (CP, 80, inc. Io) con veneno (CP, 80, inc. 2o), slo es posible una persecucin nica, conforme a la unidad delictiva.

s Sobre los casos de mltiple encuadramienlo jurdico y el principie ne bis in idem, cf. el ejemplo clsico de Beling, Derecho procesal penal, tr Fenech, Miguel, cit., 28, p. 84.

427 Nez, Non bis in idem, cit., 7, p. 321. El utiliza el ejemplo del droguero que, disimulando el carcter nocivo de una sustancia, le da destino en oportunidades diferentes (CP, 201).

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Sucede lo mismo si A participa en una asociacin destinada a cometer delitos que pongan en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional, integrada por diez individuos (CP, 210 bis, a), con organizacin militar (CP, 210 bis, b) y estructura celular (CP, 210 bis, c), que dispone de armas de guerra (CP, 210 bis, d) y opera en varias provincias (CP, 210 bis, ).

Situaciones similares se presentan con el delito continuado, segn ya lo observamos, las infracciones progresivas y los casos de subsidiariedad que conforman un concurso de leyes o aparente. Las diferentes lesiones corporales (CP, 89 y ss.) que terminan con un re sultado mortal (CP, 79) no pueden, bajo ningn pretexto, perseguirse como si fueran imputaciones autnomas, si conforman un hecho nico. El robo con fractura (CP, 167, nc. 3) comprende la violacin de domicilio (CP, 150) y, por tanto, no es admisible su persecucin separada y mltiple. El infantici dio (CP, 81, inc. 2o) es, a la vez, un homicidio (CP, 79) y agravado (CP, 80, inc. Io), pero la persecucin de un comportamiento concreto que pudiera participar de estos caracteres, e! debate sobre l y su solucin, slo es tolerable una nica vez, cualquiera que fuese el resultado propuesto en el fallo. De la misma idea participan la falsedad documental (CP, 292 y ss.) y el uso del documento falso (CP, 296).

As, el hecho de que cienos actos u omisiones, que integraban un delito continuado, hayan quedado fuera del debate o de la decisin, incluso en el caso de que alguno de ellos hubiera permitido variar el sentido jurdico del hecho, agravndolo, por ejemplo, no autoriza a plantear de nuevo la persecucin penal por esos hechos 42a. El conocimiento de una hiptesis alternativa del mismo comportamiento, por ejemplo, el almacenamiento o el transporte de estupefacientes, frente a quien fue juzgado por la comercializacin de esas mismas substancias, impide renovar la persecucin penal. La decisin acerca del robo con fractura consume la imputacin por violacin de domicilio, cualquiera que sea la decisin a su respecto; ms an, la consume a pesar de no haberse advertido la fractura, si se trata del mismo comportamiento concreto atribuido. La sentencia sobre las lesiones corporales inferidas a una vctima impide atribuirle nuevamente al autor homicidio, cuando, con posterioridad a ella, sucede la muerte de la vctima, provocada por esas lesiones. III. Se ha dicho que la sentencia judicial firme cumple, sin embargo, la funcin de interrumpir el nexo que conduce a la unidad delictiva y, por consiguiente, a la unidad de imputacin en aquellos hechos punibles constituidos por varios comportamientos que se prolongan temporalmente. As, si despus de la condena el hechicero o el curandero continan ejerciendo el arte de curar sin autorizacin (CP, 208. inc. 1), la persecucin penal por los hechos posteriores no sufrir interferencias de parte del principio estudiado; si quien no atendi sus deberes de asistencia familiar (ley 13.944), contina con ese comportamiento despus de la condena, podr ser objeto de una nueva persecucin penal, enteramente vlida y correcta429. La regla, expresada desde el punto de vista de los hechos que comprende una decisin judicial, se enuncia afirmando que la condena (firme) por un delito permanente o continuado comprende todos los comportamientos que suceden hasta su notificacin y que se relacionan con el mismo hecho punible,

Lo importante de observar en estas hiptesis, en las que se sostiene la unidad delictiva y, por tanto, la posibilidad de una sola persecucin penal, es que, cualquiera que sea la deficiencia de esa persecucin penal, ella agota todo el contenido imputativo posible del suceso histrico hipottico, en relacin a la persona determinada, a la cual se le atribuye el hecho, pues ese asunto, como tema de debate y de decisin, slo tolera una y slo una persecucin penal. Si trabajamos con los mltipes ejemplos citados y suponemos que en la primera persecucin no fueron observados, por falta de conocimiento o por error, algunas circunstancias que, incluso. hubieran podido variar la significacin penal del hecho o tan slo la pena, concluiremos en que no es posible conocer de nuevo esas circunstancias o tomar en cuenta esos elementos en otro proceso penal; slo ser posible, mientras la primera persecucin no se haya decidido definitivamente y las reglas del procedimiento lo permitan, incorporar esos elementos al procedimiento nico, para que se resuelva sobre ellos en la sentencia.

428 Cf. Walter Stree, 52 ff, Vorbemerbungen, en Schonke, Adolph; Schroder, Horst, Strafgesetzbuch, Kommentar, 18a- ed., n 68 y ss., p. 612; Nez, Non bis in dem, cit., 7, p. 322. 429 Cf. Nez, Non bis in dem, cit., 7, p. 322; Stree, 52 ff., Vorbemerbungen. en Schonke-Schrdcr, Strafgesetzbuch, cit., n 68 y ss., p. 612.

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sin importar si el tribunal los conoci, los tom en cuenta o fueron objeto del debate430. Desde el punto de vista procesal, el principio ne bis in idem funda el sentido negativo de esa regla con la simple advertencia de que los actos futuros no pudieron estar abarcados por el juicio o la decisin; al no existir posibilidad alguna de que el tribunal los conozca y juzgue, los actos posteriores, continen el mismo comportamiento delictivo o signifiquen un hecho punible distinto del anterior, permiten un nuevo enjuiciamiento. Claro es que aqui nada se expresa sobre el significado juri'dico-material (penal) de los hechos, ni se afirma regla alguna de Derecho penal material acerca de la interrupcin de la continuidad o permanencia delictiva431. Slo se advierte, como tendremos oportunidad de observar ms claramente al encarar las excepciones al principio, que todo lo que se pudo perseguir como una unidad y agotar como tal durante el procedimiento y la decisin judicial, sin importar si ello sucedi asi' en el procedimiento concreto, queda comprendido en el efecto de clausura que posee la regla ne bis in idem y, por tanto, no puede formar parte del objeto de otra persecucin y de otro fallo 432; los hechos posteriores al procedimiento y su decisin, por consiguiente, no estn abarcados, cualquiera que sea la solucin jurdico-material acerca de la posibilidad de que prosiga la continuacin o permanencia delictiva. Si el criterio procesal -para denominarlo de algn modo- que aqu se utiliza es o La regla en Stree (Schnke-Schrder. Strafgesetzbuch, cit., n 69); Maurach, Reinhart, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband 2, 6a ed. (corregida por Karl-Heinz Gossel y Heinz Zipft), Ed. C. F. Mller, Heidelberg, 1984, 54, III, B, 3, ps. 382 y ss.; Gossel, Karl-Heinz, Strafverfahrensrecht, Ed. Kolhlammer, Stuttgart-Berlin-KlnMainz, 1977, 33, E, II, b, 4, p. 291. "3i Esta es la otra vertiente de la solucin indicada, que, sin reparar demasiado en el principio procesal que estudiamos, prefiere fundar su decisin explicando que, de todos modos, la sentencia judicial interrumpe la continuacin o permanencia delictiva; cf. Nez, Non bis in idem, cit., 7, p. 322, coincidiendo con la solucin del problema en el derecho material; dem. Derecho penal argentino, cit., t. I, V, tt. III, VI, p. 257, solucin que, sin embargo, no parece repetir para el delito continuado, t. II, IX, III, ps. 260 y ss., cf. all las diversas opiniones sobre esta problemtica. 432 Cf. Gmez Mndez, El delito continuado, cit., VI, 3, ps. 90 y siguiente, con la misma solucin, para el delito continuado, aunque incluyendo el motivo de derecho material: interrupcin de la continuacin por la sentencia de condena.

correcto, tambin la absolucin y el sobreseimiento material, como absolucin anticipada, deben seguir la misma regla, esto es, son equivalentes a la condena, en relacin a la problemtica desarrollada: por tanto, cabe hablar de la sentencia judicial, sin excepcin433. A pesar de los peligros que encierra, la solucin consulta el sentido de garanta procesal de la regla y armoniza con lo que se afirma para casos menos problemticos desde el punto de vista del Derecho penal material y procesal. Son evidentes los peligros que encierra la solucin y, sin embargo, segn estimamos valorativamente, no son superiores a los que provoca la misma regla en casos que no poseen las caractersticas sealadas. En tren de proporcionar algunos ejemplos, supongamos los siguientes casos: condena despus de la cual se descubren otros hechos integrantes de la unidad delictiva, que, por sus circunstancias, hubieran permitido operar a una agravante; absolucin por carecer de suficiente evidencia sobre los hechos incluidos en la acusacin y en la decisin de apertura del juicio, despus de la cual aparecen otros hechos, anteriores a la decisin e integrantes de la misma unidad delictiva, fcilmente comprobables, que hubieran posibilitado una condena. Valorativamente, estos ejemplos no parecen ser distintos a aquel de la muerte sucedida con posterioridad a la condena por lesiones y determinable como consecuencia de ellas, o a aquel caso en el cual los elementos de prueba, que hubieran permitido una condena, se obtienen despus de la absolucin por carencia de la prueba suficiente para fundar un fallo adverso al imputado. Al lado de estos casos, valorativamente conflictivos, han operado tambin otros motivos. Se piensa, por ejemplo, que la afirmacin de la posibilidad de un delito continuado, integrado por varios comportamientos en s punibles unitariamente, obedeci al hecho de no castigar exageradamente la repeticin de comportamientos que, valorativamente, se poda considerar como una unidad (similitud de la accin ejecutiva, mismo bien jurdico afectado, dolo unitario o reducible a unidad), al solo efecto de la reaccin penal; tal ficcin, pro reo, no merece un tratamiento procesal tambin pro reo, acudiendo dos veces en su ayuda, pudiendo, en consecuencia, limitarse el efecto de clausura a los actos comprendidos estrictamente en el objeto procesal puesto en conocimiento del tribunal y a decidir por l, lo que efectivamente sucedera de no consagrarse la ficcin del delito continuado para hechos que, materialmente, son perfectamente escindibles y punibles particularmente. Ms all de ello, respecto de los hechos posteriores a una sentencia, se pens que, aun cuando fueren prolongacin de un delito permanente o continuado, la decisin judicial no poda autorizar a continuar la obra delictiva,

Cf. Gossel, Strafverfahrensrecht, cit., 33, E, II, b, 4, p. 292.

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esta vez sin amenaza penal, porque el fallo haba agotado el juzgamiento de un hecho nico. La solucin preponderante en nuestra jurisprudencia y doctrina, con antecedentes en el Derecho extranjero, pasa por afirmar, dogmticamente, que la sentencia "constituye una causa jurisdiccional de interrupcin de la permanencia (o continuidad) delictiva" 434, esto es, por la decisin, escasamente fundada, producida a nivel del Derecho penal sustantivo, que acude en auxilio del problema de Derecho procesal. Esta solucin, sin embargo, presenta problemas bastante serios en el mismo nivel en el que se afirma. Los problemas de fundamentacin son evidentes: una vez admitido el delito permanente o el continuo, sobre la base de ciertas circunstancias, aparece esta "causa inte-rruptiva", que para nada se vincula a aquellos requisitos, a la manera de elemento negativo de la continuidad o permanencia tpica (siempre que no exista sentencia [o condena] judicial). La "causa interruptiva'" no se afirma sobre ninguna base legal, sino tan slo en el "horror" que produce admitir la solu cin contraria, una especie de "crdito" para continuar la ejecucin del delito despus de la sentencia judicial, sin amenaza penal alguna, argumento de efecto que cumple con creces su funcin, por la irracionalidad del resultado, pero que no explica la solucin, sino que, tan slo, pone de manifiesto el problema. Se disfraza este "horror", en ocasiones, aludiendo a la vigencia permanente de la norma penal, burlada por el resultado irracional 435. Quizs la

" Cf. Fallos plenarios CCC, vol. III, 15/9/81, p. 165, "Pitchon, A. P.", (fundamento de la mayora, votos de los jueces Garca Torres y Garca Berro); Nez, Non bis in dem, cit., 7, p. 322; dem, Derecho penal argentino, cit t. I, V, tt. III, VI, p. 257; Carrera, Daniel P.;Cafferata ores, Jos I., Prescripcin de la accin penal, aspecto procesal e interrupcin del delito permanente, JA, Buenos Aires, 1977, t. IV, p. 293; Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. IV, ps. 529 y siguiente, para quien tanto interrumpe la sentencia judicial, cuanto la misma promocin de la persecucin penal, tratndose de delitos permanentes; Leone, Tratado de derecho procesal penal, cit., t. III, parte III, no 20, ps. 372 y ss., menciona la sentencia de condena como interruptiva en los delitos permanentes; ambos autores italianos opinan que, en el delito continuado, las acciones son divisibles y punibles individualmente, razn por la cual el efecto de clausura de la cosa juzgada slo se extiende al hecho o hechos objeto del proceso y la sentencia (Manzini, Derecho procesal penal, citado; dem, Tratado..., cit., t. III, n 495, ps. 443 y ss.; Leone, Tratado de derecho procesal penal, cit., no 10, ps. 358 y ss., para quien, incluso, la sola promocin de la persecucin penal, conocida por el agente, cumple el papel de "interrumpir la persistencia del designio criminoso inicial", como si se tratara de un concurso material de hechos punibles o siguiendo sus mismas reglas, segn la tesis de la Corte de casacin italiana. 435 Cf. Carrera-Cafferata ores, Prescripcin de la accin penal, aspecto procesal e interrupcin del delito permanente, cit., p. 294, opinin que recoge el voto del juez Garca Torres, en el fallo plenario citado, p. 168.

nica explicacin coherente, en este nivel, a la luz de la definicin del delito continuado, sea la apelacin a la renovacin de la voluntad delictiva, esto es, a la destruccin por la sentencia de la unidad requerida para el dolo 436. Sin embargo, la explicacin slo sirve, en principio, para la sentencia de condena y se extiende, a lo sumo, a algunas absolutorias. De hecho, en la mayora de los casos, la solucin coincidir con la realidad y merecer aplicacin, pero ella no puede afirmarse como general, pues para nada consulta a la sentencia como causa jurdica interruptiva, sino como hecho de la vida que -quizs en la mayora de las ocasiones provoca una interrupcin real en la voluntad del autor; es posible imaginar casos, al menos hipotticamente, en los que la vida real transcurra de otro modo, sobre todo en las omisiones. Posiblemente por ello muchos reducen la afirmacin interruptiva a la sentencia de condena o, al menos, piensan preferentemente en ella. Con todo, aqu no terminan las tribulaciones para esta tesis, sino que, adems, ella comparece ante los casos concretos imaginables, con algunas dificultades. Supongamos que se priva de libertad a una persona (CP, 141); un cmplice es descubierto y juzgado, a pesar de que el hecho contina consumndose, y a que, incluso, persiste el aporte del enjuiciado; con posterioridad a la sentencia, el cmplice contina con su aporte al hecho, todos son descubiertos despus, cesa la consumacin delictiva y los participantes son perseguidos penalmente, nuestro cmplice, por segunda vez. Si se mantiene la regla de la accesoriedad de la participacin frente al hecho principal del autor, resulta tambin irracional que nuestro cmplice sea condenado dos veces por un hecho nico, que provoca slo una condena para el autor y sus socios, como corresponde. Tambin desde el campo procesal provienen otras soluciones. Se argumenta, de diferentes maneras437, que, en estos casos, se trata de observar el objeto procesal concreto que puede decidir el tribunal o, lo que es lo mismo, se propone reducir la fuerza de clausura de la cosa juzgada al objeto de la sentencia. Jurdicamente, el objeto de la sentencia queda reducido al hecho o a los hechos dcscriptos en la acusacin o, en su caso, en el auto que la admite, abriendo el juicio penal (D, 2, e). La tesis produce una verdadera decoloracin poltica de la garanta; extendida de manera general, como corresponde,

* Cf. Manzini, Tratado..., cit., t. III, no 495, I, ps. 443 y siguiente, quien ejemplifica con el adulterio y el concubinato que prosiguen con poste rioridad a la condena; esa opinin funda el voto del juez Garca Berro, en el fallo plenario citado, ps. 175 y siguiente. 437 Ei efecto (negativo) de clausura propio de la cosa juzgada slo alcanzara a aquello que, en el caso concreto, el tribunal pudo, jurdicamente, juzgar en su fallo o a aquello que estaba alcanzado por el deber genrico del tribunal de averiguar (cf. Henkel, Strafverfahrensrecht, cit., 106, III, 3, ps. 446 y ss.); para la soiucin de los casos es preciso partir del ncleo fctico significativo del objeto procesal (cf. Peters, Strafprozess, cit., 53, II, 3, ps. 437 y ss.), de modo tal que la condena o absolucin por homicidio culposo

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producira el efecto inadmisible, para ella, de permitir una nueva persecucin penal por aquellas circunstancias o aquellos hechos no contenidos en la acusacin, a pesar de representar una idea bsica unitaria, segn lo expusimos anteriormente. Por ello, son tambin inadmisibles las ideas que exponen algunos de los jueces del fallo plenario citado, que, conforme al procedimiento particular que establece el CPP nacional, pretenden reducir la clausura, producida por el fallo firme, a los hechos y circunstancias intimados al imputado en su declaracin sobre el hecho 43S. Es imposible utilizar un acto previsto pro reo (su declaracin), para llevar a cabo su defensa material, con el fin de reducir las garantas del imputado en el proceso penal. Con todo ello, nicamente es posible sostener la idea principal del texto: slo los actos posteriores al fallo firme, o a su notificacin, futuros para aqul, no ingresan en la clausura que provoca el principio ne bis in idem, pues ni siquiera de manera hipottica pudieron estar abarcados por l. Slo esos actos pueden provocar una nueva persecucin penal y una nueva decisin, y restar decidir, en caso de dos condenas, de qu manera se puede obtener la sentencia nica o la pena nica (CP, 56 a 58)439. Esta solucin parece darse coces con aquella que postula el efecto de clausura del principio ne bis in idem para los resultados producidos con posterioridad a la sentencia (caso de los delitos progresivos): por ejemplo, la muerte de la vctima a consecuencias de las lesiones por las que recay condena. Se olvida, sin embargo, que los actos parciales que integran un delito continuado, tambin uno permanente, son punibles individualmente, por contener todos ellos o todos los momentos consumativos, la totalidad de los elementos que tornan punible a un hecho; no sucede lo mismo con un nuevo resultado (la muerte), cuya accin ya fue juzgada, aun errneamente, con anterioridad (la que provoc las lesiones corporales que desembocaron en la muerte). Supngase, ahora, que quien provoc lesiones por dosis de envenenamiento, es condenado por esas lesiones y, despus de la condena, conociendo que una dosis ma's es suficiente para provocar la muerte de la vctima,

la administra: resulta all admisible su nueva persecucin penal por homicidio, que concurre materialmente con las lesiones (CP, 55, hechos independientes). En cambio, si todas las dosis fueron administradas y se lo conden por lesio nes, el slo hecho de que la muerte acaezca con posterioridad a la sentencia no habilita un nuevo juzgamiento (ne bis in idem). El tribunal que juzga en segunda oportunidad no est vinculado por la sentencia anterior respecto de los actos que l juzga: tanto cuando examina actos anteriores a la sentencia que trat los hechos como una continuidad delictiva, como cuando contempla comportamientos posteriores a ella, puede valorar los hechos que observa como independientes (CP, 55; concurso real) en las decisiones que se le propongan. Puede, as, condenar por esos hechos, en el sentido expresado, o rechazar la litis pendentia o la cosa juzgada, y viceversa. Las reglas sentadas rigen, correspondientemente, para el caso de que el problema se presente ya no en procesos sucesivos, sino en procesos que tramitan simultneamente, por ello, para resolver la litis pendentia. d) Lmites para la aplicacin del principio. A pesar de que exista identidad personal y de objeto en dos o ms procesos distintos, es decir, de que se persiga a una misma persona ms de una vez por el mismo hecho, puede ocurrir que el principio estudiado rechace su propia aplicacin. La doctrina examina los casos que provocan este resultado excepcional como otra identidad, de causa o de la pretensin punitiva {eadem causa petendi), nucleando as, bajo un nombre equvoco, quizs aplicable slo a uno de los supuestos, diversas situaciones en las que la mltiple persecucin penal es tolerada por el orden jurdico 440. Se dice, genricamente, que esta "identidad" se refiere a te jurisdiccin de los jueces, en el sentido de que ambos examinan el hecho imputado con idnticos

cierra la posibilidad de perseguir penalmente por homicidio doloso, pues matar a otro constituir un complejo fctico nico y, por tanto, irreproducible; disparar contra otro y matarlo, en cambio, representaran significados totalmente diversos, por lo que la condena por abuso de arma de fuego no impedira la persecucin penal por homicidio, si se descubriera despus que el disparo dio en una persona y caus su muerte; en el delito continuado y en el permanente, la opinin de Peters concluye de manera similar a la de Henkel: est permitido perseguir penalmente los actos parciales que no fueron objeto de la primera sentencia y, en su caso, unificar los fallos y la pena (p. 447), 8 Cf. voto del juez Almeyra.p. 180. 4" Cf. Zaffaroni, Eugenio R., El sistema de a pena total en el Cdigo Penal argentino, en "Doctrina Penal", Ed. Depalma, 1976, ps. 487 y ss., aunque no se ocupa de estos casos.

*> Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. IV, n 464, I, p. 525;Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. I, no 185, p. 252; De la Ra, Non bis in idem, cit., 3, B, c, p. 320; Nez, Non bis in idem, cit., 8, p. 323, quien advierte la equivocidad del rubro.

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poderes jurdico-penales (competencia material), pero, a poco andar, se observa que el concepto no explica, en verdad, el contenido de lo que se quiere decir. En verdad, aqu no se trata de una "identidad", ni tan siquiera de una comparacin, como en las exigencias anteriores, sino, antes bien, de delinear ciertos lmites racionales al funcionamiento del principio, en el sentido de permitir la mltiple persecucin penal de una misma persona por un mismo hecho, cuando la primera persecucin, o una de ellas, no haya podido arribar a una decisin de mrito o no haya podido examinar la imputacin (el "mismo hecho"), objeto de ambos procesos, desde todos los puntos de vista jurdico-penales que merece, debido a obstculos jurdicos. Se entiende, no se trata del caso en el cual el tribunal o el acusador, por error, no agotaron lo que pudieron agotar, segn reglas jurdicas, sino del caso inverso, precisamente: una regla jurdica impide agotar el caso, bien inhibiendo la sentencia de mrito, bien impidiendo "unificar procesalmente la pretensin punitiva"441. La cuestin, en s difcil de comprender, quedar mejor introducida con dos casos. Supngase que, despus de un procedimiento completo, la sentencia de condena es casada (anulada) porque el tribunal que juzg era incompetente (falta.de competencia material o territorial) o porque no poda proceder, en razn de existir algn obstculo para la persecucin penal (falta de instancia en los casos que la requieren [CP, 72 a 75] o privilegio constitucional de imperseguibilidad [CN, 45, 51, 52, 61 y 62]). Solucionado el obstculo y recomenzada la persecucin en un nuevo proceso (llevada a cabo nuevamente la persecucin ante el tribunal competente, o una vez producida la instancia o el desafuero del titular del privilegio), nadie puede negar que se vuelve a perseguir a la misma persona por el mismo hecho. Supngase ahora que A, en la situacin prevista por el art. 129, CP (exhibiciones obscenas), viola a B (CP, 119), quien no insta el procedimiento. Pretendemos presentar as un caso de concurso ideal (CP, 54) entre un delito de accin pblica (CP, 71) y otro para cuya persecucin se requiere instancia (CP, 72), al menos en el texto anterior del CP; lo mismo sucedera si un concurso de ese tipo se estableciera, segn parte de la doctrina (ver nota 447), entre un delito de accin pblica, la falsa denuncia (CP, 245), y otro de accin privada, la calumnia (CP, 109), cuya persecucin el ofendido no ejerce (CP, 75). El juez slo podra conocer el hecho y fallarlo desde el punto de

vista del delito de accin pblica; al contrario, no podra conocerlo y valorarlo como delito de instancia o de accin privada. Qu ocurrira si, con posterioridad a la sentencia, la vctima del delito de violacin insta la persecucin contra A o el ofendido por el delito de calumnia persigue penalmente a Al Parees claro que se repite la persecucin de A por el mismo hecho. La aclaracin ms sencilla para estos supuestos, que, pese a conformar un caso genrico, no provienen de un ncleo comn o no obedecen a una razn sencillamente explicable de modo unitario, consiste en comenzar admitiendo que no se trata de establecer. una identidad, por comparacin, sino de reconocer excepciones a la aplicacin de la regla, cuando estn presentes las identidades (eadem persona eadem res) requeridas por ella. Sigrfica lo mismo afirmar que estos casos constituyen un permiso excepcional del orden jurdico, para perseguir ms de una vez, a una misma persona y por un mismo hecho. Esas excepciones se indican de manera directa por una regla referida al principio, como sucede en el CPP nacional, 7, que aclara la falta de incidencia del juzgamiento de contravenciones por la autoridad administrativa sobre la persecucin penal posterior de delitos, aunque se trate de un mismo hecho imputado a la misma persona442; o surgen de una interpretacin sistemtica del orden jurdico, especficamente de la ley procesal penal, que no concede a todas las decisiones judiciales el mismo valor, sino que, antes bien, individualiza convenientemente el efecto de cada uno de los modos de finalizacin del procedimiento, segn la clase de resolucin, la materia a la que se refiere e, incluso, los lmites jurdicos internos de la propia resolucin. Como se puede observar, el estudio y aclaracin de los diferentes casos en los que, segn interpretacin sistemtica de la ley procesal, la existencia de una persecucin penal no inhibe a otra, que versa sobre el mismo hecho imputado a la misma persona, es el verdadero objeto de esta seccin. Un primer aspecto de la solucin, rene a aquellas decisiones que, por su clase o por su contenido, se excluyan del efecto negativo del principio, a pesar de que nadie puede dudar de que ha 442 Se incluye, tambin, el juzgamiento disciplinario por autoridades judiciales y no se incluye, segn correspondera, el caso inverso.

441 Frase de Nez, Non bis in dem, cit., p. 324. Maier - 26

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existido una persecucin penal y que ellas, de alguna manera, le ponen fin. Se trata de las decisiones que, segn la terminologa procesal, afirman su fuerza de cosa juzgada formal, pero rechazan la fuerza de cosa juzgada material. Todas ellas, una vez firmes, llevan implcito el efecto de impedir el planteo del caso de la mis ma manera en que fue planteado, pero no inhiben una nueva persecucin, materialmente idntica, no bien se corrijan los defectos u obstculos que impedan la primera. As, la desestimacin del acto que promueve la persecucin penal denuncia, querella o prevencin policial, por cualquier razn incompetencia, obstculo jurdico para perseguir penalmente, no inhibe la nueva persecucin sobre la base del mismo acontecimiento histrico y contra la misma persona; tan slo impide un planteo idntico, sin que se haya solucionado el inconveniente que inhiba la primera persecucin 443. Lo mismo sucede con aquellas resoluciones que, segn la propia ley, slo cierran formalmente la persecucin penal, ya por advertir que no existen elementos de prueba suficientes como para acusar, requiriendo el enjuiciamiento del imputado (aunque, por falta de certeza sobre su inocencia, no se puedan pronunciar por su absolucin anticipada) el caso del llamado sobreseimiento provisional (CPP nacional, 435 y 436, prr. II) y de instituciones anlogas de las leyes modernas (prrroga extraordinaria de la instruccin; CPP Crdoba, 342; CPP Mendoza, 348; CPP Salta, 344;CPP La Rioja, 383; CPP Corrientes, 341; CPP Entre Ros, 339)-. ya por sealar algn obstculo que impide la persecucin penal (falta de competencia del tribunal ante el cual se intent, falta de instancia, cuando ella es requerida para la formacin de causa [CPP, 72], o falta de persecucin privada por quien est legitimado para perseguir penalmente, cuando, segn la ley penal, corresponde ese tipo de persecucin [CP, 73 y ss.], por ejemplo) y, por lo tanto, la sentencia de mrito sobre el comportamiento atribuido. La jurisprudencia portea (CCC. Sala II, "Tesone, E.", 31/5/83; CN Pen. Ec, Sala III, "Mazur, R.", 16/10/80) ha sealado, con llamativa insistencia, que la desestimacin de la denuncia o de la querella posee el efecto negativo de la cosa juzgada en el sentido de la cosa juzgada material, no meramente

* Cf. Clari Olmedo, Tratado.. ., cit., t. IV, no 1069, p. 377.

formal y, adems, que ese efecto de clausura funciona erga omnes, es decir, respecto del hecho descripto, de manera absoluta, sin referencia a una persona determinada, de modo tal que impide toda nueva persecucin por el mis mo hecho contra cualquier persona, haya sido o no haya sido imputada en la denuncia o querella desestimada porque el hecho denunciado no constituye un delito (CPP nacional, 200). El efecto increble que se le adosa a una decisin que se dicta in limine, esto es, al comienzo del procedimiento y sin comprobacin alguna sobre el acontecimiento histrico descripto en la denuncia o en la querella, basndose slo en sus palabras, condujo, seguramente, a que la desestimacin tenga el carcter de rara avis en la prctica de nuestros tribunales, Las razones de este punto de vista errneo no se dan a conocer en los fallos, que, por lo dems, desconocen en absoluto el principio que estudiamos. Antes bien, hay que buscarlas, por una parte, en la propia doctrina portea sobre su Cdigo, que llega hasta afirmar la sinrazn de que la desestimacin, como resolucin judicial, es ms fuerte que el sobreseimiento y ste, a su vez, que la sentencia absolutoria, precisamente porque esta ltima se dicta siempre con referencia al comportamiento de una persona determinada, mientras que aqulla se expide, como decisin absoluta, sobre un acontecimiento, y por ello, alcanza a cualquier persona a quien ese acontecimiento pueda serle atribuido *'" Por la otra parte, esta forma de pensar, tan alejada de nuestra teora y prctica constitucionales acerca de lo que se entiende como labor del Poder Judicial, est alimentada por el mismo Cdigo que concibe un "sobreseimiento absoluto", cuyo efecto negativo parece extenderse. impropiamente, a cualquier persona (CPP nacional, 436). La solucin es errnea desde dos puntos de vista. El primero se vincula con el valor propio de la desestimacin de una denuncia, una querella o un sumario de prevencin policial: lo nico que un juez aclara all, aun para el caso en el cual el acontecimiento descripto carece de alguno de los elementos que lo caracterizan como delito, es la imposibilidad de proceder, esto es, de admitir la persecucin penal, porque la notitia criminis, aun in incertam persona, carece de algn elemento que la torna viable o contiene algn otro que la toma inviable; resulta claro que es imposible repetir el acto promotor de la misma manera (cosa juzgada formal), pero, no bien se subsane el vicio que lo aqueja, es posible proceder y perseguir penalmente. El segundo punto de vista se vincula al verdadero lmite de las decisiones judiciales: ellas no deciden, en abstracto, sobre el valor jurdico de un acontecimiento, sino que siempre resuelven acerca de comportamientos humanos, que, por ello, son atribuibles a una persona. Es a ello a lo que se refiere el principio estudiado: valorado jurdicamente el comportamiento de alguien, la accin o la omisin que se atribuy a una persona determinada, para imponer la consecuencia jurdica

Cf. Oderigo,>erec/o procesal penal, cit., ps. 405 y 435.

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que de ese comportamiento se puede derivar, no es posible volver sobre la misma imputacin. Por lo tanto, la posibilidad de la sentencia de mrito o ella, si existe, es la que domina el principio; cualquier otra decisin que, precisamente, aclare la imposibilidad de dictar una sentencia de mrito sobre el comportamiento atribuido, aun despus de haber tramitado un procedimiento completo, permite una persecucin posterior por el mismo hecho y contra la misma persona, a pesar de que resulta innegable que el imputado ser perseguido nuevamente, en virtud de una imputacin idntica. El sobreseimiento material, sobreseimiento definitivo o sentencia de sobreseimiento (CPP nacional, 434 y 436, I; CPP Crdoba, 336 y 337; CPP Mendoza, 343 y 344; CPP Salta, 339 y 340; CPP Santiago del Estero, 289 y 290; CPP La Rioja, 3S7 y 358; CPP Catamarca, 299 y 300; CPP La Pampa, 304 y 305; CPP Corrientes, 335 y 336; CPP Entre Ros, 334 y 335; CPP Chaco, 317 y 318; CPP Santa Fe, 356 y 357) es, al menos desde el punto de vista penal, una sentencia absolutoria anticipada, de modo tal que se trata de una sentencia de mrito, segn definicin de la propia ley. No es, en cambio, una sentencia penal el fallo que dicta el senado sobre el juicio poltico (CN, 52) o cualquiera de las Cmaras del Congreso sobre el desafuero de un legislador (CN, 62), incluso por definicin de la propia regla constitucional, de manera tal que la relacin entre esos procedimientos y el penal que lo sigue no puede ser "un caso tpico de ausencia de identidad" de causa peiendi, a pesar de la similitud y la vahdez didctica del ejemplo, segn lo postula Ricardo C. Nez 44S. Sin embargo, se presentan casos en los que, a pesar de ser posible y debida una sentencia de mrito, ella, por ciertos obstculos que impone la misma ley, no puede agotar el tratamiento jurdico-penal del hecho o unificar procesalmente la pretensin punitiva que emerge de ese hecho. Cuando concurren formalmente (CP, 54) dos infracciones a la ley penal, perseguibles de distinto modo (accin privada y accin pblica), y una de ellas no se puede juzgar por un obstculo jurdico no superado (falta de persecucin de quien est legitimado para ello) o no se puede juzgar por el mismo **s Cf. Nez, Non bis in dem, cit., 8, p. 325; ver nuestra solucin en 4. b.

procedimiento (distinto procedimiento para los delitos de accin pblica y los de accin privada y prohibicin de la ley procesal de acumular estas acciones en un nico procedimiento), la sentencia final slo puede apreciar jurdicamente el hecho atribuido de modo parcial y la limitacin proviene de la propia ley. De tal manera, el agotamiento de la pretensin punitiva emergente de un mismo hecho no se puede realizar, como en el caso normal, en una nica persecucin penal, pues el tribunal que trata alguna de estas imputaciones en una sentencia de mrito no posee la facultad, comn en los dems casos, de "examinar el objeto material del proceso desde todos los ngulos legales posibles" 446. Se debe.reconocer, entonces, para estos casos ya en s excepcionales por disposicin legal una verdadera excepcin al principio de la nica persecucin penal, admitiendo que un mismo hecho funde dos o ms persecuciones penales separadas contra una misma persona. En el mbito del Derecho penal material, la existencia eventual de dos sentencias condenatorias, en casos como los aqu explicados, se debe solucionar por la va que indica el CP, 58: la unificacin de sentencias447. 446Cf. Nez, Non bis in idem, cit., 8, p. 324. 447 Nuestros autores de Derecho penal no han comprendido estos casos en la segunda disposicin del art. 58 "o cuando se hubieran dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas", limitando la aplicabilidad del precepto al caso del concurso real (CP, 55) y excluyendo, tcitamen te, toda otra posibilidad (concurso continuado, permanencia delictiva, o el que ahora nos ocupa, concurso ideal, CP, 54): cf. Nez, Derecho penal argentino, cit., t. II, XII, tt. V, cap. III, II, b, ps. 515 y ss.; Soler, Derecho penal argentino, cit., t. II, 62, VI, ps. 367 y ss.; Zaffaroni, El sistema de la pena total en el Cdigo Penal argentino, cit., en nota al pie n 439. Los penalistas, sin embargo, se han preocupado, con exclusividad, del problema tpico de derecho penal material que identifica el sistema elegido por la ley para componer una pena nica en los casos de concurso (absorcin, acumula cin, acumulacin limitada, aspersin) y, desde ese atalaya, han mirado a las cuestiones que plantean varias sentencias penales vigentes a un mismo tiempo; errneamente, a nuestro juicio, han supuesto que ello slo puede suceder cuando los hechos punibles que tratan las condenas son distintos (caso nor mal), resolviendo el problema de la diversa naturaleza de la unificacin segn que el hecho punible sea anterior o posterior a la primera sentencia (inobser vancia de las reglas del concurso real [CP, 55] por motivos procesales o rein cidencia), y han dejado de lado la consideracin de otros casos posibles, quizs porque, inconscientemente, han supuesto su imposibilidad, en virtud del ne bis in idem.

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La imposibilidad normativa de agotar todos los significados jurdico-penales de un

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mismo hecho no slo puede derivar de la distinta clase y forma de la persecucin. La competencia de los tri-

bunales, imposible de unificar por conexin, puede conducir al juzgamiento de un mismo hecho y de una misma persona por tribunales diferentes. La solucin debe ser idntica. denuncias penales. Concurren a solucionarlo dos normas prohibitivas: la que

Si la razn de ser de la regla del CP, 58, es, en gran medida, el problema que, a la aplicacin de las reglas concrsales del Derecho penal, le plantea el proceso penal y sus propias reglas, frente a la necesidad de una pena total (Zaffaroni, El sistema de la pena total en el Cdigo Penal argentino, cit., p. 492), no observamos cul ser la razn de excluir los casos que tratamos, aunque se trate en ellos de un concurso ideal y del principio de absorcin (CP, 55); el caso es aqu idntico: obstculos procesales imposibilidad de proceder, competencia diversificada segn infracciones, distinto procedimiento-impiden aplicar en un nico procedimiento y por un mismo juez la condenacin nica que requiere la ley penal. Si los motivos que fundaron la regla del art. 58, CP, en oportunidad de su sancin, fijaron su atencin, exclusivamente, en cuestiones jurisdiccionales (Soler, Derecho penal argentino, cit., p. 367), al punto de requerirse la opinin decisiva de un procesalista de nota en aquellos tiempos, Toms Joffe (Zaffaroni, El sistema de la pena en el Cdigo Penal argentino, cit., p. 505), se debe concluir en la exigencia de que "siempre haya una pena total y un nico juez de ella, aun cuando los delitos hayan sido juzgados con anterioridad por otros tribunales.. ", segn postula Zaffaroni (p. 491) slo acercndose a la solucin, pues excluye, sin explicacin, el concurso ideal (CP, 54). Falta de jurisdiccin o de competencia, en un sentido amplo, significa la imposibilidad del juez de la primera sentencia para extender su conocimiento y su fallo a aspectos jurdicos que le estn vedados por la existencia de un obstculo procesal, la falta de instancia o de persecucin penal por la persona legitimada, la falta de competencia en sentido estricto o la necesidad de seguir un procedimiento especial, incompatible con el que se sigue por la otra infraccin; en definitiva, todo se traduce en una carencia de facultades para agotar todos los aspectos penales que el caso tiene o sugiere. La ley positiva no impide esta interpretacin, pues, cuando observa el caso de que "se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas", permite extender la interpretacin incluso al art. 54, CP: violacin a dichas reglas se debe entender como inobservancia de las reglas de la pena total o nica, de las reglas previstas para componer la pena en caso de concurso, y no tan solo en los casos de concurso real (CP, 55); tampoco la regla del art. 57 est referida, nicamente, al concurso real, como se preten de. Es cierto que el caso comn ser, ordinariamente, el del concurso real, segn lo supone la misma ley, pero ella se puede y se debe extender a otros supuestos en los que no resulta jurdicamente posible unificar procesalmente la persecucin penal; de todos modos, la misma ley se debi extender, en el texto y sin demasiada claridad, a supuestos de hechos diversos, que no conforman un concurso real, y para estas hiptesis se ha admitido una interpretacin sistemtica de.la ltima frase del art. 55. La cuestin se ha planteado al examinar el caso de las imputaciones falsas de un delito de accin pblica ante la autoridad competente para recibir

sanciona la accin de imputar falsamente a otra persona un delito de accin pblica que no ha cometido (CP, 109) y la que pune la accin de denunciar falsamente, ante la autoridad competente, un delito (CP, 245). Se ha cuestionado que una accin como la del ejemplo constituya un concurso ideal; los que niegan que se trata de un nico hecho, atrapado por dos disposiciones penales, arriban, consecuentemente, a fundar un concurso aparente de leyes por especialidad, prefiriendo unos la calumnia (CP, 109) como desplazante de la falsa denuncia (CP, 247) as: plenario "Jorge Bulog", Fallos plenarios CCC, t. I, ps. 140 y ss., opinin en mayora, Gavier, Ernesto R., El delito de falsa denuncia, en "Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", Universidad Nacional de Crdoba, ao XXII, juL-dic, Crdoba, 1959, p. 322 y ss.; Sandro, Jorge A., Relacin jurdica existente entre calumnia y falsa denuncia, JA, serie contempornea, secc. doctrina, Buenos Aires, 1975, V, p. 265 y otros la falsa denuncia como desplazante de la calumnia as: Nez, Ricardo C, Calumnia y denuncia falsa, LL, t. 67, Buenos Aires, 1952, V, p. 483; Jimnez de Asa, Tratado..., cit., t. 2, no 602, ps. 565 y ss.; Fernndez de Moreda, Francisco Blasco, Comentario bibliogrfico al Manual de Derecho penal de Carlos Fontn Balestra, LL, t. 70, Buenos Aires, 1*53, P925 . Esta solucin, que rechaza el concurso ideal (CP, 54), en cualquiera de sus dos variantes, resulta, a mi juicio, enormemente influida por la idea que los autores tienen sobre el instituto jurdico que ahora estudiamos (claramente en Nez, Derecho penal argentino, cit., III, p. 484 y V, p. 483), demasiado simple conforme a nuestra apreciacin. Los resultados prcticos de esta solucin son reconocidamente arbitrarios y francamente decepcionantes: quien sostiene que la calumnia consume a la falsa denuncia debe admitir que el delito contra la administracin de justicia, que comete aqul que denuncia un hecho falso, imputndoselo a una persona determinada, quede impune, cuando la vctima no ejerce la accin penal por el delito de calumnia y la prosigue hasta lograr una condena firme, esto es, en la gran mayora de los casos, con lo que tambin se produce el desconcierto de supeditar, prcticamente, un delito de accin pblica, referido a un bien jurdico colectivo y, especficamente, a la proteccin de la propia administracin pblica contra las acciones de los particulares, a una accin privada; quien sostiene la solucin inversa admite que la vctima de la imputacin contra su honor est desprotegida en este caso, pues no puede perseguir por calumnia, con la consecuencia accesoria de que, en un caso en el cual el autor con su accin transgrede dos prohibiciones, resulta slo punible por la menor de ellas Estas consecuencias y un nuevo examen jurdico de la cuestin, desde el punto de vista del derecho material, con abstraccin de sus consecuencias procesales (ne bis in idem), que aqu no es del caso desarrollar, me convencen acerca de que el caso planteado es un ejemplo de hecho nico subsumible, en el caso concreto, bajo dos prohibiciones (CP, 54: concurso ideal). La opinin,

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Supngase que A estafa &B comprndole algo con moneda falsa, de curso legal en la Repblica (CP, 172 y 282). Si el hecho se desarrolla ntegramente en un territorio que no provoca la jurisdiccin federal, concurren, a la vez, dos prohibiciones sobre un mismo hecho448, una de competencia de los tribunales locales (la estafa a un particular) y otra de competencia de los tribunales federales por razn de la materia (poner en circulacin moneda falsa). Lo mismo sucedera entre la falsificacin o el uso de un documento falso (CP, 292, 293 y 296), que provoca por su emisor o por su contenido la competencia federal, utilizado para estafar a un particular (CP, 172)449. Es posible pensar, tambin, en los actos mltiples que integran un delito continuado, peipetrados en lugares distintos, pertenecientes a la competencia territorial de organizaciones judiciales diversas y juzgados separadamente en cada una de ellas.

3. Remedios La ley procesal establece las formas de invocar el principio, cuando l es conculcado por la actividad procesal. Si se intenta a mi juicio, est bien expuesta, sintticamente, por el voto en minora del plenario "Bulog, Jorge", cit., que preside el voto del doctor Mario A. Oderigo, p. 144 y siguiente (ci\, tambin, Fontn Balestra, Carlos, El delito de falsa denuncia, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1952, t. III, ps. 19 y siguientes). Si esa es la solucin que corresponde en el Derecho material, no veo inconveniente alguno, conforme a la tesis que aqu se expone, para permitir dos persecuciones penales diferentes sobre un mismo hecho, procediendo, en caso de mltiple condenacin, a la unificacin de las condenas y a la individualizacin de la pena nica segn el sistema previsto para el caso por el CP, 54. En verdad, ninguno de los dos tribunales o el nico tribunal, si as lo dispone la ley de competencia, pudo extender la observacin jurdica del hecho a su significado total o, si se quiere, pudo unificar procesalmente ambas pretensiones. No faltan quienes resuelven el caso como concurso real (CP, 55; Soler, Derecho penal argentino, cit., ed. 1968, t. III, p. 254 y t. V, p. 128; voto de Vera Ocampo en el plenario "Bulog, J orge", cit.), con lo cual desaparece el problema procesal que emerge del principio estudiado. Empero, aun suponiendo que, por la solucin del Derecho material, se pueda excluir nuestro problema en este caso, quedarn otros, quizs ms claros, que lo planteen: supngase el hecho de quien viola a alguien (CP, 119) en sitio pblico o en sitio privado, expuesto a la observacin involuntaria de terceros (CP, 129) caso que nadie dudara en sostener como concurso ideal (CP, 55) y que presenta el mismo problema, pues concurren a solucionarlo dos prohibiciones, una dependiente de instancia privada y otra de accin pblica incondiciona-da, al menos en el texto anterior del CP. 448 Cf. Welzel, Derecho penal alemn, cit., 30, p. 317. " Welzel, 'Derecho penal alemn, cit., 30, p. 318.

perseguir nuevamente a quien ya fue absuelto o condenado por el mismo hecho punible en otro procedimiento, tal inobservancia debe denunciarse por la va de una excepcin, ordinariamente denominada "de cosa juzgada" (CPP nacional, 443, inc. 4o; CPP Crdoba, 346, inc. 2o; CPP Mendoza, 351, inc. 2o; CPP Salta, 348, inc. 2o; CPP La Rioja, 362, inc. 4o; CPP Catamarca, 304, inc. 2o; CPP Santiago del Estero, 295, inc. 2o; CPP La Pampa, 308, inc. 2o; CPP Corrientes, 345, inc. 2o; CPP Entre Ros, 342, inc. 2o; CPP Chaco, 321, inc. 2o; CPP Santa Fe, 360, inc. 3o). En cambio, si se intenta perseguir a alguien, que ya est siendo perseguido por el mismo hecho, existe litis pendentia y tambin una excepcin para invocarla (CPP nacional, 443, inc. 6o; CPP Santa Fe, 360, inc. 4o; los dems cdigos, ib dem a la cita anterior). La litis pendentia plantear, ordinariamente, una cuestin de competencia, pues uno solo, entre los varios tribunales u rganos que tramitan la persecucin penal, es el que proseguir el procedimiento. Si A mata a B por envenenamiento, proporcionndole el veneno por dosis durante el transcurso de un viaje entre Crdoba y Buenos Aires, producindose la muerte en la ciudad de Buenos Aires, es posible que varias organizaciones judiciales concurran: las de las provincias de Crdoba, Santa Fe y Buenos Aires, segn el lugar en el cual se desarroll la accin (proporcionar el veneno); la de la capital de la Repblica, segn el lugar en el que acaeci el resultado. Planteada la mltiple persecucin penal, una sola deber juzgar, segn el criterio que se utilice, lugar de la accin o lugar del resultado450. El vicio de la segunda persecucin irregular es asumible de oficio, por tratarse de una regla de garanta constitucional a favor del imputado; no es, por ello, convalidable por el mero transcurso del tiempo, ni por la falta de voluntad, tcita o expresa, del amparado -imputado o condenado- para invocarlo. De tal manera, puede hacerlo valer el tribunal, de oficio, en cualquiera de las decisiones

450 La Corte Suprema ha fluctuado entre ambas teoras, aplicando la denominada teora de a ubicuidad, que considera competente al tribunal que mejor
pueda atender a la defensa del imputado y a la averiguacin de la verdad, segn razones prcticas (Fallos CSN, t. 298, p. 396; t. 298, p. 721; t. 299, p. 23; t. 300, p. 886; t. 301, p. 728; t. 302, p. 515; t. 302, p. 1315; t. 302, p. 15 19, entre otros).

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que le toque dictar durante el procedimiento, aun cuando no haya sido invocado, generando la solucin correspondiente, y se puede advertir, incluso, durante la ejecucin de la sentencia, generando un incidente para remediarlo 4S1.

4. Pena y mltiple persecucin Segn sabemos, el principio que limita a una nica oportunidad la persecucin penal de una persona, a raz de un hecho punible, extiende su eficacia al fallo sobre la culpabilidad y a la misma reaccin penal -pena o medida de seguridad-, de modo tal que "Nadie puede ser penado ms de una vez por el mismo hecho" ' ,52. Sin embargo, el problema no termina con esta conclusin obvia. sino que, antes bien, comienza all. Se trata ahora de saber si es posible que la recada en el delito (reincidencia) se pueda computar como un agravante, esto es, si quien delinque despus de haber sido condenado por una sentencia firme (reincidencia ficta) o de haber sufrido una pena (reincidencia verdadera o real), puede ser sancionado ms severamente o sufrir una pena agravada respecto de la ordinaria, cuando es condenado por un delito posterior a la condena o a la pena sufrida. La posicin que veda esa posibilidad, despojada de los argumentos de Derecho penal material que se refieren tanto al punto de partida para la comprensin del Derecho penal (Derecho penal de acto o de autor-principio de culpabilidad), cuanto al fin de la pena (prevencin general y especial). acude tambin al principio ne bis in idem para explicar la agravacin de pena por reincidencia como una inobservancia de su contenido fundamental: el plus penal_ deriva de tomar en cuenta nuevamente el delito ya.juzgado o penado y as agregarle al delito posterior una pena superior, slo en virtud del delito anterior. El efecto penal de la reincidencia en el CP, 50 y ss., ha quedado total mente atenuado despus de la ltima reforma (ley 23.057), al punto que, segn mi opinin, se prepara su abolicin total. Del criterio original que adop-

taba, la reincidencia ficta, definiendo al reincidente como aqul que delinqua despus de haber sido condenado, por sentencia firme, a pena privativa de libertad, se pas a la reincidencia verdadera o real, que exige el cumplimiento, total o parcial, de una pena privativa de libertad; la agravacin por reincidencia de los delitos posteriores (CP, 51) qued suprimida. Slo resta, as, la medida accesoria del CP, 52 (reclusin por tiempo indeterminado), para los multirreincidentes, hoy prcticamente abolida por la variacin al sistema de la reincidencia verdadera o real, y el efecto accesorio del CP, 14, que prohibe otorgar la libertad condicional (remisin parcial y condicionada de la pena privativa de libertad) a os reincidentes. El debate sobre el punto ha sido reabierto, entre nosotros, por dos sentencias recientes (CCC, Sala VI, "Vrela, L. R., s/libertad condicional", 27/12/85; CCC, Sala II, "Reyes Medina, M. s/libertad condicional", 3/6/86), que se refieren, precisamente, al nico efecto prctico que conserva la reincidencia en nuestro CP: la prohibicin de obtener la libertad condicional (CP, 14). Sin embargo, una ms que escasa y veloz investigacin del punto demuestra que el problema no es de planteo reciente; al contrario, su historia proviene, al menos, del siglo XIX: ya all, al lado de otros argumentos de Derecho penal material, se sostena su colisin con el principio ne bis in idem453. 453 Entre nosotros, ya Carlos Tejedor, Curso de derecho criminal, 2a- ed., Ed. Cl. M. Soly, Buenos Aires, 1871, n 150, p. 102, adverta sobre el cuestionamiento de la agravacin por la reincidencia, en virtud del principio bsico ne bis in idem, Carrara, Francesco, "El estado de la doctrina sobre la reincidencia", en Opsculos..., cit., vol. II, XIV, p. 97, seala la opinin de Carmig-nani, entre otros, que "consideran injusto el aumento de pena al reo reincidente, por la simple consideracin de que, ya habiendo saldado ste su primera deuda con la sociedad, sera injusto regresar sobre esa partida, ya saldada por l, hacindolo por dos veces responsable de un mismo delito" (ltimo destacado es nuestro); Latagliata, Contribucin al estudio de la reincidencia, cit., cap. I, 3, ps. 29, 32 y ss., en especial, nota 36, p. 34, donde cita tambin a Carmignani; Carmignani, Giovanni, Teora delle leggi della sicurezza so-ciale. Ed. Fratelli Nistra, Pisa, 1832, t III, ps. 231 y ss. ("Esta razn poltica [se refiere al agravamiento de la pena para quien reincide] tiene en contra suyo una razn de justicia, porque ella tiende a despreciar el principio, el cual prescribe, que expiada la pena no se puede, ni directa ni indirectamente, tomar en cuenta el delito por el cual fue impuesta"); ambos dan cuenta del mismo problema en Alemania, a travs de Gesterding (Der Rckfall), citado tambin por Pessina (Elemenos de derecho penal [2a ed. espaola, tr. por H. Gonzlez del Castillo], Ed. Hijos de Reus, Madrid, 1913, p. 530 ("si en la

*si Cf. Nez, Non bis in idem, cit., 9, p. 326, 452 Ley Fundamental, Repblica Federal de Alemania, art. 103, III.

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La primera sentencia citada, especialmente en el voto del seor juez Zaffaroni, rechaza la vigencia del art. 14, CP, que prohibe la concesin de la libertad condicional a reincidentes, precisamente porque, significando esa imposibilidad absoluta una agravacin de la pena del hecho punible cometido posteriormente o, si se quiere, de la ejecucin de la pena que por l se merece, deja de lado un principio constitucional bsico del orden jurdico penal, el ne bis in idem, en tanto toma en cuenta nuevamente el delito ya juzgado. La segunda sentencia contesta a ese argumento histrico, en verdad, con un nico argumento, escasamente fundado: la libertad anticipada (CP, 13) es un beneficio para el reo, que se puede conceder, pero tambin puede no concederse, segn las circunstancias, y la reincidencia funciona, en el caso, como condicin resolutoria de la posibilidad de concederlo. Esta sentencia, sin embargo, desconoce tanto la antigedad del planteo, cuanto su seriedad, y parece no haber meditado suficientemente sobre la garanta de seguridad individual que representa el ne bis in idem; con la pequea excepcin del argumento que hemos traducido, dedica casi todo su texto a sealar, encendidamente y como expresin poltica de los jueces que la votan, el peligro para la proteccin de la sociedad, la alteracin de la paz interior y la aceleracin de los factores crimingenos que significan las tendencias "despenalizadoras" o los actos de supuesta liberalidad para con el delincuente, incluso de orden legislativo, empleando un lenguaje que creamos superado y que recuerda la -entre nosotros- clebre doctrina poltica de la "seguridad nacional". En verdad, es ms sencillo demostrar normativamente que la agravacin de pena por reincidencia lesiona el principio ne bis in idem, que probar, empricamente, que la exclusin de los efectos jurdicos de la reincidencia -en especial la imposibilidad de conceder la libertad anticipada- provoque la ruptura de la paz ulterior y signifique un factor crimingeno, segn corresponde a los principales argumentos que utilizan ambas sentencias.

repeticin de ste [del delito] se recuerda el primer hecho para agravar la pena, el delito ya castigado sera penado una segunda vez, y el Estado evocara una pretensin ya satisfecha y extinguida con el pago"), y en Francia, a travs de Camot (Comentaire sur le Code penal, art. 56, no 2, t. 1, p. 162); cf. tambin, DeU' Andr, Renato, La recidiva nella teora delta norma pnale, Ed. G. Prvela, Palermo, 1950, ps. 19 y ss., con bibliografa extensa y antigua; Pruglia, Kerdinando, Della recidiva, II, 2, ps. 707 y ss.; Pessina, Elementi di diritto pnale, cit., 141 y ss., ps. 357 y ss., que sintetiza muy bien las opiniones del siglo XIX, y cuando ubica a la reincidencia histricamente ( 140, ps. 356 y ss.), permite conjeturar que el problema ya se insinuaba en la doctrina de los prcticos italianos, especficamente en Julio Claro, quien ya entonces se defenda exponiendo que los dos hurtos anteriores no deban computarse como nuevo castigo de ellos, sino como circunstancia agravante del tercero (hablando del problema de la pena de horca de los fures famosi: ladrones que llegaban a tercer hurto).

La solucin del problema no es sencilla. Hay que reconocer que el argumento de la lesin al ne bis in idem no carece de sentido, pues agravar la pena que corresponde a un delito, tomando en consideracin la condena por un hecho punible anterior e, incluso, la pena ya cumplida por quien lo perpetr, parece significar, aun indirectamente, reprimir de nuevo un hecho ya juzgado. La teora, si se es consecuente, no slo alcanza a las penas especficamente agravadas por disposicin legal, sino que tambin debera operar dentro de la medicin de la pena, aun de la no agravada, en el sentido de que, para individualizar la pena concreta conveniente al caso, no se podra utilizar el pasado delictivo del autor. El nico patrn de medida de la pena sera, entonces, el grado de la culpabilidad por el hecho concretamente juzgado. Se observa, as, cmo, desde otro punto de vista, la cuestin se presenta segn la antigua disputa entre Derecho penal de acto y Derecho penal de autor (culpabilidad por el hecho o culpabilidad de carcter). El problema no se soluciona, como lo pretende Carrara 454, indicando que se trata de un aumento de pena (agravacin del delito posterior) y no de un aumento de imputacin, pues en este segundo caso se volvera a tomar en cuenta un delito ya juzgado. En realidad, esto slo representa un juego de palabras, porque el principio que estudiamos considera ilegtimo tanto culpar de nuevo a una misma persona por un hecho ya juzgado, cuanto imponerle de nuevo una pena. Empero, el insigne maestro nos ha conducido, quizs, a una solucin aceptable, sealndonos, antes bien que la solucin misma, el camino para encontrarla. Sin arriesgar una solucin definitiva, porque tamao problema merece una meditacin ms profunda y una dedicacin monogrfica, pareceme que la anatematizacin de la agravacin de la pena del delito posterior para el reincidente, en virtud de la regla bsica del ne bis in idem, suena tanto a una exageracin, conforme al buen sentido comn, cuanto a una desviacin del problema de su mbito especfico455. En realidad, lo que se toma en cuenta para que 454 Ibidem: Pena verificada como insuficiente para ese autor, lo que aunque al gran maestro le. incomode, significa tomar en cuenta, como fin de la pena, argumentos de prevencin especial. 5 En sentido similar, Fallos CSN, t. 248, p. 232.

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esta agravante genrica incida sobre la escala penal o tan slo sobre la forma de cumplir la pena, no es en s la culpabilidad o la pena del hecho punible anterior ya juzgado, sino el hecho, que "etiqueta" al autor, de la condena o la pena .sufrida. El hecho punible anterior, en s, no se vuelve a juzgar, ni se pena nuevamente, sino que la condena o la pena sufrida determina una clase especial de autores, igual a la que establecemos cuando decimos "funcionarios pblicos", "militares", "jueces", etc., y agravamos, por esa calidad, la pena de algn delito (ejemplo: CP, 144 bis, inc. Io). Dogmticamente, se tratara, as, de uno de los llamados delitos especiales impropios, porque la calidad de autor no funda la prohibicin penal, sino que tan slo la agrava. La agravacin por reincidencia no sera ms que una agravante para autores o partcipes especiales, en los delitos para los cuales procede, que slo por comodidad el legislador ha expresado de manera genrica; de la misma manera podra haberla expresado en cada uno de los tipos bsicos que comprende 4S6. Pero en esta solucin, si es correcta, va involucrada tambin la crtica, aunque ya no segn el punto de vista que ahora discutimos. El lugar preciso para la crtica de la reincidencia es el principio de culpabilidad, comprendido como responsabilidad por lo hecho, propio del Derecho penal material, entendido como Derecho penal de acto. Se nota claramente, segn la tesis sostenida, que no se reprime ms gravemente porque se ha perpetrado una infraccin ms grave, o por un conocimiento superior sobre la antijuridicidad del hecho (mayor reproche como consecuencia de una mayor intensidad delictiva), sino, nicamente, porque se responde a un autor especfico, a alguien que de antemano se "etiqueta" genricamente, estableciendo para l, si se quiere, un Cdigo Pena! especial, con penas ms graves que las normales segn la valoracin del hecho. Criminolgicamente se dira, con claridad, que el sistema penal as estructurado marginaliza a quien ya ha incurrido en un comportamiento desviado, segn la ley penal, tratndolo de

manera diferente al resto de las personas y colgndole la etiqueta de delincuente. La racionalidad de esta estructura no corresponde que sea discutida aqu; sin embargo, permtaseme confesar que siempre he credo en un Derecho penal de acto y que me parece injusto, segn lo explicado, fundar un Derecho penal de autor, del cual los efectos de la reincidencia resultan un ejemplo claro457. Conforme a lo aclarado, las sentencias citadas no me convencen. La primera resuelve la cuestin fuera de su mbito especfico, acudiendo a una teora seria, pero exagerada, en lugar de discutir el efecto pernicioso que provoca la reincidencia con un desarrollo del principio de culpabilidad, que, sin estar establecido explcitamente en nuestra ley suprema, resulta, sin embargo, reconocido como indispensable en un Estado de Derecho. La segunda es todava ms deficiente, no slo porque representa una expresin poltica infundamentada acerca del poder penal del Estado (a pesar de que critica el uso de este tipo de argumentos por los jueces), sino, antes bien, porque su nico argumento reside en una solucin meramente semntica: llama "beneficio" a lo que, de todos modos, 457 Una tercera sentencia de la CCC, Sala V ("Gersternborn, D. E.", 8/4/86), voto de la mayora, ubica bien el problema siguiendo a Latagliata, Contribucin al estudio de la reincidencia, cit, , dentro del reproche de culpabilidad, pero extrae consecuencias incorrectas. Para ella, el juicio mltiple sobre un mismo hecho y una misma persona, que implica el principio ne bis in dem, so debe producir a nivel de la estructura tpica de la accin o la omisin, sin interesar una nueva valoracin del mismo hecho ya juzgado, que motiv la aplicacin de una pena anterior, para agravar el reproche de culpabilidad o, simplemente, la pena de otro delito posterior. La opinin admite, as, en el caso, la posibilidad de un juzgamiento mltiple, pero no le interesa, en t a n t o slo afecta la culpabilidad o la pena. A ms de que esta afirmacin carece de fundamento racional que la apoye, la opinin no advierte que ha variado radicalmente el juicio de culpabilidad, del reproche por lo que el autor ha hecho al reproche de la personalidad del autor, aspecto que constituye el ncleo problemtico verdadero de todo cuestionamiento sobre la reincidencia. El voto en minora de esta sentencia de idntica solucin a la de sus colegas: constitucionalidad de la restriccin para otorgar la libertad condicional a los reincidentes (CP, 14) funda el dispositivo en lo exagerado del planteo -colisin del CP, 14, con el principio ne bis in idem-, para lo cual afirma la presuncin de validez de las leyes sancionadas y promulgadas por las autoridades competentes, mientras que no se opongan abiertamente a una regla constitucional, conforme a la doctrina conocida de nuestra Corte Suprema.

456 Fue Alberto M. Binder, colaborador, colega y auxiliar docente del Departamento de Derecho Penal (Facultad de Derecho, UBA), quien sugiri la explicacin aqu desarrollada.

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es una forma de cumplimiento de la pena privativa de libertad y de all extrae la consecuencia de que ese "beneficio" se puede negar a voluntad (de quin?), segn las circunstancias del caso, sin tomar a su cargo el hecho de que el CP, 14, rechaza de manera absoluta este "beneficio" para una clase especial de personas, los reincidentes, no por virtud del hecho por el cual sufren la pena, sino, tan slo, por haber delinquido anteriormente. Es racional negar este "beneficio" a quien, despus de haber sido condenado y sufrido pena por un delito grave (homicidio), comete un delito ms leve (un hurtillo) o un delito culposo, demostrndose as que progres relativamente, en su acatamiento a las reglas sociales? Qu se pensara si se negara el "beneficio" a los negros o a los blancos, a los hombres o a las mujeres, a los ricos o a los pobres, a los que profesan un culto determinado, a los obreros, a los estudiantes, a los funcionarios, etctera? F. PUBLICIDAD Y ORALIDAD DEL JUICIO PENAL 1. Ubicacin del problema Ni la jurisprudencia constitucional, ni la doctrina jurdica argentina afirmaron alguna vez, como principio emanado de nuestra Constitucin nacional, la necesidad de que el juicio o procedimiento, que otorga el fundamento para la sentencia penal, deba ser pblico y se deba desarrollar oralmente, con todas las consecuencias que ello implica. Se advirti, sin extraer todas las consecuencias necesarias, que la publicidad emanaba de la forma republicana de gobierno (CN, l) 458, se trabaj y luch por establecer el juicio pblico y oral 459, con conocimiento cabal de todos los principios de actuacin que l implica, hasta quienes lo negaron se vieron presionados, en los hechos, a reconocer la publicidad de las audien458 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. V, III, 3, p. 195; Baumann, Derecho procesal penal, cit., cap. 2, 9, ps. 107 y siguientes. 459 El mximo luchador, Alfredo Vlez Mariconde, desde sus Bases de un nuevo proceso penal. El proyecto de Mario Antelo, cit., n 9, ps. 98 y siguientes.

cias como una exigencia, a pesar' de que el mtodo que establecieron para el juzgamiento desvirtuaba el sentido de la mxima 460, y se observ que la legislacin procesal penal predominante en nuestro pas entonces y en Amrica Latina estaba "fundamentalmente divorciada de los principios democrticos y liberales que consagra la Constitucin nacional" 461; pero nunca se afirm, con claridad, que todas las reglas derivadas de la publicidad y la orali-dad de los debates constituan un mandato constitucional para el legislador comn, que l deba poner en prctica al disciplinar las leyes de enjuiciamiento penal respectivas. Al contrario, el pas tolera an la inconsecuencia de una legislacin -el CPP nacional-que, bajo el pretexto ridculo de que el Congreso nacional haba rechazado el proyecto que introduca el tribunal de jurados y el enjuiciamiento penal respectivo, oral y pblico (en verdad, no lo haba tratado) y expresado as (por omisin?) su preferencia por los tribunales tcnicos, integrados por jueces profesionales (juristas designados por el Estado) y permanentes462, se permiti dar la espalda a un siglo de evolucin cultural, conservando formas antiguas del enjuiciamiento penal, respecto del tipo de organizacin poltica a que ese desarrollo dio lugar, plasmada en nuestra Constitucin nacional. Empero, todo no termin en el mbito legislativo, pues nuestros tribunales, incluso nuestra corte constitucional, acataron sin reservas esa forma de enjuiciamiento, hasta ahora por otro siglo, sin siquiera sospechar salvo por excepcin- su divorcio con los mandatos constitucionales y, rns an, gran parte de nuestra doctrina procesal pena!, quizs por imperio de aquellas circunstancias, se dedic a defender y exponer esas formas463 y todava sigue fundando sus libros en ellas 464.

<> Obsrvese la regla del CPP nacional, 479, que exige que "Las actuaciones de pruebas se practicarn en audiencia pblica, salvo cuando la publicidad sea incompatible con las buenas costumbres, en cuyo caso el juez deber declararlo as por medio de auto, y ordenar !a reserva conveniente". 461 Vlez Mariconde. Derecho procesa! penal, cit.. t I. Ia- parte, cap. I. ps. 17/18. 462 CPP nacional, Exposicin de Motivos. 463 Su principal expositor y defesor: Oderigo, El lenguaje del proceso, citado. 464 El ltimo: D'Albora, Curso________citado. Vlaier - 27