Sobre El Derecho y Razón

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRS
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas

Carrera de Derecho
Filosofa del Derecho
DERECHO Y RAZN
I.
INTRODUCCION
El garantismo naci en el Derecho como una respuesta frente a la gran

divergencia existente entre lo que establecen las constituciones y dems normas
superiores de los ordenamientos jurdicos, que consagran derechos y garantas
ideales para los ciudadanos, y lo que acontece en la realidad, en donde tales
derechos y garantas muchas veces no se cumplen.
II.
LA RAZON EN EL DERECHO PENAL
1. COGNOSCITIVISMO O DECISIONISMO.
1.1 La epistemologa garantista.
Los principios sobre los que se funda el
modelo clsico garantista (estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los

delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre las partes y
la presuncin de inocencia) son fruto de la tradicin jurdica ilustrada y liberal.
stos principios se configuran como un esquema epistemolgico de identificacin
de la desviacin penal encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de
derecho penal, el mximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por
tanto, de limitacin de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la
arbitrariedad.
Sus elementos constitutivos son dos: la definicin legislativa y la comprobacin
jurisdiccional de la desviacin punible, y dan fundamento a las garantas penales y
las garantas procesales del sistema punitivo.
1.2 Convencionalismo penal y estricta legalidad. El primer elemento es el
convencionalismo penal, como resulta del principio de legalidad. El principio exige
dos condiciones: el carcter formal o legal del criterio de definicin de la
desviacin, de conformidad con el principio de estricta legalidad penal: nulla poena
et nullum crimen sine previa lege; y el carcter emprico o fctico de las hiptesis
de desviacin legalmente definidas: nulla poena sine crimine et sine culpa.
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La primera condicin equivale al principio de la reserva de ley en materia penal y

del consiguiente sometimiento del juez a la ley: el juez solo califica como delitos lo
que son designados formalmente por la ley como presupuestos de una pena. La
segunda condicin comporta adems el carcter absoluto de la reserva de ley
penal, por virtud del cual el sometimiento del juez lo es solamente a la ley. *El
autor aclara que usar la expresin de principio de estricta legalidad para
designar la reserva absoluta de ley, que es una norma dirigida al legislador, a
quien prescribe la taxatividad y la precisin emprica de las formulaciones legales.
Dos logros fundamentales de la teora clsica del derecho penal y de la civilizacin
jurdica liberal se traban en sta concepcin: el primero es la garanta de una
esfera intangible de libertad, asegurada por el hecho de que lo punible es lo
prohibido por la ley y nada de lo que la ley no prohbe es punible; y el segundo es
la igualdad jurdica de los ciudadanos ante la ley: las acciones o los hechos,
cometidos por cualquier persona, pueden ser descritos por la ley como tipos
objetivos penales y ser previstos por iguales tratamiento penales.
1.3 Cognoscitivismo procesal y estricta jurisdiccionalidad.
Este requisito
afecta las motivaciones de las resoluciones jurisdiccionales, es decir por las

razones de hecho y de derecho acogidas para su justificacin. Se asegura por el
principio de estricta jurisdiccionalidad, que exige dos condiciones: la verificabilidad
o refutabilidad de las hiptesis acusatorias en virtud de su carcter asertivo y su
prueba emprica, que hace necesario que no slo la ley, sino tambin el juicio
penal, carezcan de carcter constitutivo y tengan carcter recognoscitivo de las
normas y cognoscitivo de los hechos regulados por ella.
De ah se deriva un modelo terico y normativo del proceso penal como proceso
de cognicin o de comprobacin, donde la determinacin del hecho delictivo tiene
el carcter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que excluye las
valoraciones lo ms posible y admite slo o predominantemente, aserciones o
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negaciones de hecho o de derecho- de las que sean predicables la verdad o
falsedad procesal. La concepcin cognoscitivista de la jurisdiccin, junto a la
convencionalista y empirista de la legislacin complementaria, se dirige a asegurar
otros dos logros tico-polticos de la cultura penal ilustrada. Ante todo el valor de la
certeza en la determinacin de la desviacin punible y la separacin entre derecho
y moral: slo por convencin jurdica, y no por inmoralidad intrnseca o
anormalidad, es por lo que un determinado comportamiento constituye un delito.
1.4 Garantismo y utopa liberal.
En la actividad judicial existen espacios de poder especficos y en parte
insuprimibles que es tarea del anlisis filosfico distinguir y explicar para permitir
su reduccin y control. Estos espacios son cuatro tipos: el poder de denotacin, de
interpretacin o de verificacin jurdica; el poder de comprobacin probatoria o de
verificacin fctica; el poder de connotacin o de comprensin equitativa y el
poder de disposicin o de valoracin tico-poltica.
Ante todo, por muy perfeccionado que est el sistema de garantas penales, la
verificacin jurdica de los presupuestos legales de la pena nunca puede ser
absolutamente cierta y objetiva. La interpretacin de la ley no es una actividad
solamente recognoscitiva, sino que siempre es el fruto de una eleccin prctica
respecto de hiptesis interpretativas alternativas. Y esta eleccin concluye en el
ejercicio de un poder en la denotacin o calificacin jurdica de los hechos
juzgados.
En segundo lugar, aunque disciplinada por el conjunto de las garantas procesales,
tambin la verificacin fctica de un asercin judicial, al igual que de cualquier
asercin emprica, exige decisiones argumentadas. La prueba emprica de los
hechos penalmente relevantes no es solamente una actividad cognoscitiva, sino
que siempre forma la conclusin ms o menos probable de un procedimiento
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inductivo cuya aceptacin es a su vez un acto prctico que expresa un poder de
eleccin respecto de hiptesis explicativas alternativas.
En tercer lugar, los jueces deben discernir las connotaciones concretas que
convierten a cada hecho en distinto de los dems, por mucho que stos
pertenezcan al mismo gnero jurdico. El juez debe hacer uso de la equidad. En el
plano axiolgico el modelo penal garantista, al tener la funcin de delimitar el
poder punitivo del estado mediante la exclusin de los castigos extra o ultra legem
en contra del reo, sirven para excluir su responsabilidad o para atenuar las penas
conforme a su singularidad.
En cuarto lugar, se abren en el espacio judicial espacios inevitables de
discrecionalidad dispositiva
donde el juez no puede sustraerse a la
responsabilidad poltica de las elecciones y decisiones. sta es la contradiccin

que aflige a los fundamentos de legitimidad de la jurisdiccin penal y sobre la cual
se afana desde siempre la reflexin de la cultura liberal-garantista. En las dos
dimensiones se mide el grado de irracionalidad jurdica y de ilegitimidad poltica de
todo el sistema penal.
Podemos llamar poder de cognicin a la suma de los tres primeros poderes arriba
enumerados. La hiptesis que se desarrollar es que mientras los tres espacios
que forman el poder de cognicin son en cierta medida irreducibles y fisiolgicos,
el espacio dejado abierto al poder de disposicin es el producto patolgico de
desviaciones y disfunciones polticamente injustificados de los tres primeros; y que
las garantas penales y procesales forman el conjunto de tcnicas de definicin y
de comprobacin de los presupuestos de la pena encaminadas a reducir todo lo
posible el poder judicial arbitrario y a satisfacer el modelo de manera parcial. Su
realizacin perfecta es utpica, pero el modelo delineado puede acogerse como
parmetro y fundamento de racionalidad de cualquier sistema penal garantista, y
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puede ser utilizado como criterio de valoracin del grado de validez o legitimidad
de las instituciones penales y procesales y de su funcionamiento concreto.
2. Los modelos autoritarios.

2. 1. La epistemologa inquisitiva. El modelo garantista no se remonta ms all
de dos siglos atrs, sus lesiones y refutaciones se enlazan con una tradicin
autoritaria mucho ms antigua y nunca interrumpida. El modelo de derecho y de
proceso penal que surge de sta tradicin tiene su propia epistemologa inquisitiva
o antigarantista que se caracteriza en dos aspectos.
2.2 Sustancialismo penal y cognoscitivismo tico. Segn el sustancialismo el
objeto de conocimiento y de tratamiento penal no es slo el delito formalmente
previsto en la ley, sino la desviacin criminal en cuanto en s misma inmoral o
antisocial y, ms all de ella, la persona del delincuente. En el plano de las
tcnicas jurdicas, estas representaciones se reflejan en una desvalorizacin del
papel de la ley como criterio exclusivo y exhaustivo de definicin de los hechos
desviados.
2.3. Decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo. Este segundo elemento
es el decisionismo, es decir el carcter no cognoscitivo sino potestativo del juicio y
de la irrogacin de la pena. Es el efecto de la falta de anclajes empricos precisos
y de la subjetividad, que se manifiesta en dos direcciones: en el carcter subjetivo
del tema procesal, consistente ms que en hechos en condiciones o cualidades
personales y en el carcter subjetivo del juicio, basado en valoraciones,
diagnsticos o sospechas subjetivas antes que en pruebas de hecho, dirigiendo el
proceso hacia el anlisis de la interioridad de la persona juzgada antes que en
pruebas de hecho. El segundo degrada la verdad procesal de verdad emprica,
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pblica e intersubjetivamente controlable, a convencimiento ntimamente subjetivo
y, por tanto, irrefutable del juzgador.
Este modelo de juicio penal potestativo tiene una intrnseca naturaleza autoritaria,
en razn que el juicio se remite a la autoridad del juez que a la verificacin
emprica de los supuestos tpicos acusatorios. La jurisdiccin se torna en una
actividad administrativa, o poltico o de gobierno, caracterizada por formas de
discrecionalidad que desembocan en abusos a las libertades individuales. La
estricta legalidad constituye el fin y el rasgo distintivo de la jurisdiccin penal: en el
sentido de que de sus pronunciamientos, la ley aspira a predeterminar no slo las
formas sino tambin los contenidos.
2. 4. La alternativa entre verdad formal y verdad sustancial. La alternativa
epistemolgica entre los dos modelos, uno estrictamente iuspositivista y el otro
tendencialmente iusnaturalista, se manifiesta en
persiguen.
la verdad jurdica
que
El sustancialista es la verdad sustancial o material, es decir una
verdad absoluta y omnicomprensiva en orden a
las personas investigadas,
carente de lmites y de confines legales, alcanzable con cualquier medio ms all

de rgidas reglas procedimentales. A la inversa, la verdad perseguida por el
modelo formalista como fundamento de una condena es, a su vez, una verdad
formal o procesal, alcanzada mediante el respeto a reglas precisas y relativas a
los solos hechos y circunstancias perfilados a los procedimientos y a las garantas
de defensa. Es una verdad ms controlada en cuanto al mtodo de adquisicin
pero reducida en cuanto al contenido informativo que cualquier hipottica verdad
sustancial: en cuatro sentidos, 1. Se circunscribe a las tesis acusatorias
formuladas conforme a las leyes; 2. Debe estar corroborada por pruebas
recogidas a travs de tcnicas normativamente preestablecidas; 3. De que es
siempre una verdad solamente probable y opinable y 4. En caso de duda o falta de
acusacin o de pruebas, prevalece la presuncin de no culpabilidad, o sea, de la
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falsedad formal o procesal de las hiptesis acusatorias. ste es el valor y el precio
del formalismo: que en el derecho y en el proceso penal preside la indagacin
judicial, protegiendo la libertad de los ciudadanos contra la introduccin de
verdades sustanciales tan arbitrarias como incontrolables.
3. El problema de la verdad procesal.

3. 1. El juicio penal como saber-poder. Garantismo y verdad. La oposicin
entre garantismo y autoritarismo en el derecho penal corresponde a una
alternativa entre dos epistemologas judiciales distintas: entre cognoscitivismo y
decisionismo, entre comprobacin y valoracin, entre prueba e inquisicin, entre
razn y voluntad, entre verdad y potestad.
3. 2. La concepcin semntica de la verdad procesal como correspondencia.
Verdad fctica y verdad jurdica. Lo que un juez penal comprueba y declara como
verdadero, es decir el tipo de proposicin de la que es predicable la verdad
procesal, es que Ticio ha (o no ha) cometido culpablemente tal hecho denotado
por la ley como delito. Esta proposicin se descompone en otras dos: una fctica
o de hecho y la otra jurdica o de derecho. La primera es que Ticio ha cometido
culpablemente tal hecho (por ejemplo ha ocasionado culpablemente a Cayo una
herida curada en dos meses); la segunda es que tal hecho est denotado por la
ley como delito (segn el Cdigo Penal, lesiones graves). Ambos proposiciones
se llamarn asertivas, empricas o cognoscitivas en el sentido de que es
predicable su verdad o su falsedad (son verificables y refutables) conforme a la
investigacin emprica. La verdad de la primera es una verdad fctica en cuanto es
comprobable a travs de la prueba del hecho y su imputacin al sujeto
incriminado; la verdad de la segunda es una verdad jurdica que es comprobable a
travs de la interpretacin
del significado de los enunciados normativos que

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califican al hecho como delito. La primera es resoluble por va inductiva conforme
a los datos probatorios, la segunda se resuelve por va deductiva conforme al
significado de las palabras empleadas por la ley. El anlisis de la verdad procesal
concluye en la verdad fctica y en la jurdica, por tanto, una proposicin
jurisdiccional se llamar (procesal o formalmente) verdadera si, y solo si, es
verdadera tanto fctica como jurdicamente en el sentido as definido.
3.3. La verdad procesal como verdad aproximativa. Es imposible formular un
criterio seguro de verdad de las tesis judiciales. La idea contraria de que se puede
conseguir y aseverar una
verdad objetiva o absolutamente cierta es una
ingenuidad epistemolgica. Tampoco las teora cientficas, compartidas y

corroboradas por repetidos controles, nunca son calificadas como verdaderas,
por lo que no se excluyen que puedan contener o implicar proposiciones falsas. Al
contrario, se sabe por experiencia que toda teora cientfica est destinada a ser
superada antes o despus por otra teora en contradiccin con alguna de sus tesis
que, por ello, sern abandonadas un da como falsas. Como mximo, podemos y
debemos pretender que en cuanto descubramos la falsedad de una o varias tesis
de una teora, sta debe ser rechazada o reformada.
4. Los lmites de la verdad procesal.
4. 1. La induccin fctica y la verdad probabilstica de la conclusin. La
verdad procesal fctica, sea de hecho o de derecho, no puede ser afirmada
conforme a observaciones directas.
La verdad procesal fctica es un tipo de
verdad histrica, relativa a proposiciones que hablan de hechos pasados, no

accesible a la experiencia; mientras que la verdad procesal jurdica es una verdad
clasificatoria, al referirse a la clasificacin o calificacin de los hechos histricos
comprobados conforme a las categoras suministradas por el lxico jurdico y
elaboradas mediante la interpretacin del lenguaje legal. Por ejemplo, en el caso
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descrito por la tesis fctica Ticio ha ocasionado culpablemente a Cayo una herida
curada en dos meses, el juez no puede experimentar directamente la agresin de
Ticio, sino que slo puede captar signos de lesiones, historias clnicas, piezas de
conviccin, informes y similares que le permiten remontarse a ella.
La
investigacin judicial adems produce nuevas fuentes de prueba, como

interrogatorios, testimonios, careos, pericias, inspecciones, etc.
4.2. La deduccin jurdica y la verdad opinable de las premisas.
La
verificacin jurdica, igual que la fctica, es el resultado de una inferencia: de un

razonamiento llamado subsuncin, que consiste en una inferencia deductiva.
4.3.- La subjetividad especfica del conocimiento judicial. Bastaran los dos
lmites descritos, el carcter probabilstica de la verdad fctica y el opinable de la
verdad jurdica, para privar a la verdad procesal de la certidumbre. Pero hay un
tercer factor de incertidumbre, se trata del carcter del juez. ste siempre est
condicionado por las circunstancias en las que acta, por sus sentimientos, sus
emociones, sus valores tico-polticos. Las actitudes deontolgicas (imparcialidad,
honestidad intelectual, independencia de juicio, valoracin crtica de la prueba ),
son indispensables para dar vida al modelo de proceso cognoscitivo, en oposicin
al ofensivo, donde el juez se hace enemigo del reo, pero no son inevitables las
deformaciones involuntarias, pues toda reconstruccin judicial de los hechos
pasados equivalen a su interpretacin, a la que el juez llega partiendo de hiptesis
de trabajo que le llevan a valorizar algunas pruebas y a descuidar otras y le
impiden ver datos disponibles pero en contraste con ellas. En todo juicio siempre
est presente cierta dosis de prejuicio.

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4.4. El mtodo legal de la comprobacin procesal. En el actual proceso
informado por la Libre apreciacin del juez, disciplinamos el mtodo de
investigacin y de formacin de la verdad procesal. Ya no digamos en la aberrante
y medieval consideracin de la confesin como reina de las pruebas y prueba
singular suficiente para condenar a un reo, sino tambin en las pruebas legales o
los testigos concordantes, que sin embargo persisten como pruebas vlidas. A
esto agregamos los trminos preclusivos, en las formas y condiciones de admisin
de las pruebas, en las nulidades procesales, en los testimonios inadmisibles, en la
reduccin de testigos. Adems, pinsese en las reglas jurdicas epistemolgicas:
forma de las investigaciones sumarias, sobre la interpretacin de la ley penal y la
prohibicin de la analoga, la presuncin de inocencia, la carga de la prueba a
cargo de la acusacin, el principio in dubio pro reo y la presuncin legal de la
verdad de las sentencia firmes. A causa de estas reglas, la relacin entre verdad y
validez se complica: la verdad condiciona a la validez y tambin la validez
condiciona la verdad en el proceso.
4.5. Modelos de justificacin en el derecho. La legitimacin cognoscitivista de
la jurisdiccin. Para justificar las decisiones que concluyen un juicio penal no
basta si se adhiere a una opcin garantista- que tengan xito o satisfagan las
funciones de prevencin o seguridad propias del derecho penal. Ni basta que
reciban el consenso de la comunidad: ni una amplia mayora pueden justificar que
se acepte como presupuesto de una decisin penal una tesis no probada o no
sometible a prueba. No se puede sacrificar la libertad de un hombre de quien no
se haya verificado la responsabilidad penal al inters o a la voluntad de todos. En
el derecho penal, la nica justificacin aceptable de las decisiones es la verdad
representada por la verdad de sus presupuestos jurdicos y fcticos, entendida la
verdad en el sentido de correspondencia ms aproximada de la motivacin con
las normas aplicadas y los hechos juzgados. La defensa del garantismo es una
opcin poltica a favor de un modelo de derecho penal idneo para limitar el
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arbitrio punitivo y para tutelar al mximo grado la libertad de los ciudadanos. Lo
que exige en el plano epistemolgico es que la legitimidad de las decisiones
penales se condicione a la verdad emprica de sus motivaciones.
4.5 El problema del garantismo penal. La funcin judicial, y particularmente la
penal, difiere de las dems funciones del Estado porque es una actividad
cognoscitiva, donde las elecciones y las decisiones vienen justificadas por criterios
pragmticos y subjetivos pero referidos a la bsqueda de la verdad objetiva. Estas
decisiones expresan un poder, de comprobacin o verificacin, que concluye en
un fallo condenatorio o absolutorio.
Se deber hablar en vez de alternativa entre garantismo y autoritarismo, entre
diversos grados de garantismo de los sistemas penales concretos segn el grado
de decidibilidad de la verdad procesal que permitan normativamente y satisfagan
efectivamente. Depende que la estructura legal del ordenamiento penal y procesal
sea predominantemente poder de cognicin o poder de disposicin.
2.
MODELOS DE DERECHO PENAL.
2.1 Las garantas penales y procesales.

2.2. Diez axiomas del garantismo penal: el sistema garantista.
A1. Nulla poena sine crimine. Principio de retributividad o de la sucesividad de la
pena respecto del delito.
A2. Nullum crimen sine lege. Principio de legalidad, en sentido lato o estricto.
A3. Nulla lex (poenalis) sine necesitate. Principio de necesidad o economa del
derecho penal.
A4. Nulla necessitas sine iniuria. Principio de lesividad o de la ofensividad del acto.
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A5. Nulla iniuria sine actione. Principio de materialidad o de la exterioridad de la
accin.
A6. Nulla actio sine culpa. Principio de culpabilidad o de la responsabilidad
personal.
A7. Nulla culpa sine iudicio. Principio de jurisdiccionalidad.
A8. Nullum iudicium sine accusatione. Principio acusatorio o de la separacin del
juez de la acusacin.
A9. Nulla acussatio sine probatione. Principio de la carga de la prueba o de
verificacin.
A10. Nulla probatio sine defensione. Principio del contradictorio, de la defensa.
Estos diez principios definen el modelo garantista o de responsabilidad penal, esto
es, las reglas del juego fundamentales del derecho penal, convirtindose en
principios jurdicos del moderno estado de derecho.
2.3. El principio de estricta legalidad: un modelo regulativo.
Mientras el
axioma de mera legalidad se limita a exigir la ley como condicin necesaria de la

pena y del delito (nulla poena, nullum crimen sine lege), el principio de estricta
legalidad exige todas las dems garantas como condiciones necesarias de la
legalidad penal (Nulla lex poenalis sine necesitate, sine iniuria, sine actione, sine
culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione). La simple
legalidad de la forma y de la fuente es la condicin de la
vigencia o de la
existencia de las normas que prevn penas y delitos; la estricta legalidad o

taxatividad de los contenidos, de conformidad con las garantas constitucionales,
es una condicin de validez o legitimidad de las leyes vigentes.
El principio
convencionalista de mera legalidad es una norma dirigida a los jueces, el principio

cognoscitivista de estricta legalidad es una norma meta-legal dirigida al legislador
para garantizar, con la taxatividad de los presupuestos de la pena, la decidibilidad
de la verdad de su enunciacin. Esta es la reserva absoluta de ley, y prescribe
que el contenido de la ley est formado por supuestos tpicos dotados de
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significado unvoco y preciso y resulte garantizada la sujecin del juez solamente a
la ley.
2.4. Modelos punitivos irracionales.
Son tres. El primero es el de mera
prevencin, que forman un conjunto de instituciones previstas en los cdigos de

procedimientos penales: arraigo, detencin administrativa, medidas cautelares,
prisin preventiva, que flanquea al derecho penal ordinario o retributivo. En ellos,
la ausencia del nexo entre pena y delito disuelve la garanta de la legalidad,
adems de los vnculos de jurisdiccionalidad y de juicio, al estar desvinculado de
cualquier condicin subjetiva preexistente e informado,
discrecionalidad
administrativa,
degenera
en
por meros criterios de
procedimiento
policial
de
estigmatizacin moral, poltica o social.

2.5 Derecho penal mnimo y racionalismo jurdico. derecho penal mximo e
irracionalismo jurdico. Los sistemas de derecho y de responsabilidad penal
distinguidos oscilan en dos extremos opuestos, saber/poder, hecho/valor o
cognicin/decisin, y por el carcter condicionado o incondicionado, o limitado e
ilimitado del poder punitivo. El modelo garantista representa los diez axiomas
anteriormente descritos, que son garantas del ciudadano contra el arbitrio o el
error penal, que se complementan procesalmente mediante la comprobacin
emprica de la acusacin ante un juez imparcial en un proceso pblico y
contradictorio con la defensa. Los modelos autoritarios se caracterizan por la
debilidad o ausencia de algunos de estos lmites a la intervencin punitiva del
estado. El modelo garantista puede ser identificado con el del estado de derecho,
en donde el poder pblico y especficamente el penal, est rgidamente limitado y
vinculado a la ley en el plano sustancial (de los contenidos penalmente relevantes)
y bajo el procesal (de las formas procesales vinculantes). El modelo autoritario
configura sistemas de control penal propios del estado absoluto o totalitario, en
donde los poderes pblicos no estn disciplinados por la ley y estn carentes de
lmites y condiciones.
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Estos dos extremos son derecho penal mnimo y derecho penal mximo, segn
los mayores o menores vnculos garantistas estructuralmente internos al sistema,
o por la cantidad y la calidad de las prohibiciones y las penas en l establecidas.
Entre estos extremos existen muy diversos sistemas intermedios. En los
ordenamientos de los modernos estados de derecho, caracterizados por la
diferenciacin en varios niveles de normas, estas dos tendencias conviven entre
s, caracterizando una a los niveles normativos superiores y otra a los inferiores.
2.6 Dos modelos de certeza relativa.
La certeza perseguida por el derecho
penal mximo est en que ningn culpable resulte impune, a costa de la

incertidumbre de que tambin algn inocente puede ser castigado, in dubio contra
reum. La certeza perseguida por el derecho penal mnimo est en que ningn
inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que tambin algn culpable
pueda resultar impune, se garantiza por el principio in dubio pro reo.
La certeza, aun no absoluta, a la que aspira un sistema penal de tipo garantista,
no es que resulten exactamente comprobados y castigados todos los hechos
previstos por la ley como delitos, sino slo aqullos en los que se haya probado la
culpabilidad por su comisin.
3. EL PODER PUNITIVO ENTRE VERIFICACIN Y VALORACIN.
3.1. Significado y verificabilidad. En una concepcin empirista del conocimiento,
son verificables y refutables slo las aserciones dotadas de significado o de
referencia emprica, es decir, que describen hechos o situaciones determinadas
desde el punto de vista de la observacin, por ejemplo: La tierra gira alrededor del
sol, Juan ha violado el lmite de velocidad de 100 kph al conducir a 120 kph, o
similares. No lo son en cambio los juicios de valor y las aserciones de hechos o
situaciones desde el punto de vista de la observacin: Pedro ha ofendido a la
moral, Jos ha cometido actividades subversivas, Jorge es socialmente
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Carrera de Derecho
peligroso o La Tierra ha sido creada por Dios y se gobierna por las leyes divinas.
El uso de los trminos verdadero y falso depende de la semntica del lenguaje en
que aqulla es formulada, es decir, del hecho de que sabemos exactamente a qu
nos referimos con las palabras que utilizamos en ella.
3.2. Verificabilidad jurdica y denotacin legal: la estricta legalidad y la
semntica del lenguaje legislativo. El presupuesto necesario de la verificabilidad y
de la refutabilidad jurdica es que las definiciones legales que establecen las
connotaciones de los tipos delictuosos, sean precisas para permitir la denotacin
jurdica (o calificacin, clasificacin o subsuncin judicial) de hechos empricos
exactamente determinados. Se asegura este presupuesto por el principio de
estricta legalidad o de taxatividad penal, como se encuentra parcialmente descrito
en el prrafo tercero del artculo 14
constitucional: En los juicios del orden
criminal queda prohibido imponer pena alguna que no est decretada por una
ley exactamente aplicable al delito de que se trata.
Este principio, que es la garanta primera y fundamental de un sistema penal
cognoscitivo, puede ser caracterizado ahora como una regla semntica metalegal
de formacin de la lengua legal que prescribe al legislador penal:
a) que la descripcin legal del tipo penal sean dotados de extensin para hacer
posible su uso como predicados verdaderos de los hechos empricos por ellos
denotados
b) que sea connotada su intensin con palabras claras y precisas, evitando las
vagas y valorativas;
c)que sean excluidas de la lengua legal las antinomias semnticas. De ah se
sigue que las figuras abstractas de delito deben ser connotadas por la ley
mediante propiedades esenciales idneas para determinar su campo de
denotacin (o de aplicacin) de manera exhaustiva. Estas connotaciones,
propiedades o caractersticas esenciales pueden ser identificadas con las que la
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Carrera de Derecho
doctrina penalista llama elementos constitutivos de delito: la accin, que debe ser
exterior y empricamente visible; su efecto o resultado, que debe consistir en un
dao tangible; la culpabilidad, que debe permitir la adscripcin causal de la accin
a la persona que es su autor. Slo las acciones externas que producen efectos
lesivos e imputables a la culpabilidad de una persona, son connotables de manera
precisa y denotables taxativamente como elementos del delito en el sentido que
exige el principio de estricta legalidad.
Cualquiera que sean los elementos
constitutivos de los delitos, existe un nexo metalgico entre la precisin de su

connotacin legal y la determinabilidad de su campo de denotacin y por tanto,
entre legalidad y verificabilidad, entre convencionalismo y empirismo penal, entre
rigor semntico del lenguaje legislativo y cognoscitivismo judicial.
Estos nexos fueron comprendidos por el pensamiento penal ilustrado. Donde las
leyes son claras y precisas, el oficio del juez no consiste ms que en asegurar un
hecho. Beccaria. El ideal de la claridad, de la simplicidad, de la coherencia y de
pocas leyes, sobre todo penales, es comn a toda la tradicin ilustrada: Hobbes,
Montesquieu, Voltaire, Rousseau, Bentham, Condorcet. Naturalmente, este ideal
nunca es plenamente alcanzable al existir siempre un margen de incertidumbre y
por tanto, de discrecionalidad en la interpretacin de la ley penal.
Pero esta
margen puede ser reducido, logrando una mayor certeza jurdica, segn que el
lenguaje de la leyes sea preciso o vago, denote hechos o exprese valores y est
libre o no de antinomias semnticas.
Un juicio de valor ms general y trascendente consiste en la calificacin de la
conducta desviada en su connotacin dolosa o culposa, ya que de la misma se
podra derivar la operacin de garantas procesales que permitan
al reo su
libertad o su encarcelamiento. Qu pruebas empricas verificables y refutables

sirven para demostrar que el imputado de la conducta delictiva quiere y acepta el
resultado tpico de la ley
o que no previ el hecho tpico o que lo previ
confiando en poder evitarlo?

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Carrera de Derecho
Estos espacios vagos e indeterminados de la legislacin penal permiten la funcin

valorativa del juez, mismo que est fuera de cualquier control por su propia
naturaleza del contenido valorativo.
Es claro que la vaguedad, la valoratividad y la presencia de antinomias en el
lenguaje legal dependen del carcter oscuro y redundante de las leyes y de su
vocabulario, y que podran ser reducidas por una tcnica legislativa que confirme
al principio de estricta legalidad.
3.4. La prueba. El poder de verificacin y las garantas procesales.

3.4.1. Verificacin e induccin fctica. La verificacin e induccin fctica
dependen de complejas garantas procesales. La verificacin fctica en el proceso
penal, al igual que en cualquier verificacin histrica, es el resultado de una ilacin
entre hechos probados del pasado y hechos probatorios del presente, y esta
ilacin tiene la forma de una inferencia inductiva, donde las premisas vienen
constituidas por la descripcin del acontecimiento que se ha de explicar y de las
pruebas practicadas, mientras que la conclusin es la enunciacin del hecho que
se considera probado por las premisas. La induccin
judicial es idntica a
cualquier otra induccin: la conclusin probada o descubierta tiene el valor de una

hiptesis explicativa probable en cuanto el nexo causal entre una accin imputada
a la culpabilidad de un sujeto y el conjunto de hechos descritos en las premisas.
Su especificidad es que no slo es una actividad intelectual sino que es tambin
una actividad jurdica, normativamente disciplinada. Y esto complica los ya de por
si grandes problemas epistemolgicos relativos a la justificacin de la induccin en
general.
17

Carrera de Derecho
3.4.2. Pruebas e indicios. Fiabilidad subjetiva y relevancia objetiva. Para este
anlisis se tiene que distinguir los hechos o datos probatorios, segn permitan la
induccin hecho-delito.
Se propone llamar prueba al hecho probatorio
experimentado en el presente del que se infiere el delito u otro hecho del pasado,
e indicio al hecho probado del pasado que se infiere del delito u otro hecho del
pasado que a su vez tenga el valor de un indicio.
3.4.3 La superacin moderna de las pruebas legales y el principio potestativo
de la libre conviccin. La crtica
y la superacin de las pruebas legales
representan una conquista del pensamiento ilustrado y de la Revolucin Francesa.

En la medida en que se reconozca que ninguna prueba implica necesariamente el
delito, se puede decir que la condena y la pena no provienen de la prueba sino
del delito. El principio de la libre conviccin del juez equivale al rechazo de las
pruebas legales como suficientes para determinar la condena y la pena. La libre
conviccin significa: 1) la no presuncin legal de culpabilidad en presencia de tipos
de prueba abstractamente previsto por la ley; 2) la presuncin de inocencia en
ausencia de pruebas concretamente convincentes de su falsedad; 3) la carga para
la acusacin de exhibir tales pruebas, el derecho de la defensa de refutarlas y el
deber del juez de motivar conforme a ellas la propia conviccin en caso de
condena; 4) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que justifica la duda en el
juez y permita la absolucin.
Sin embargo, este modelo no sobrevivi mucho en Francia. El cdigo de Napolen
lo min en sus fundamentos al sustituir la acusacin ante jurado por un sumario
escrito y secreto llevado de oficio por el juez instructor, insertando en
un
procedimiento inquisitivo el principio de la ntima conviccin. Este proceso mixto

ser copiado por numerosas codificaciones posteriores: predominantemente
inquisitivo en la fase de instruccin, acusatorio en la fase de debate y dominado en
ambas fases por el principio de la libre conviccin del juez-inquisidor.
Se
comprende que tal monstruo, nacido del acoplamiento del proceso inquisitivo y
18

Carrera de Derecho
del acusatorio, ha sumado los defectos de uno y de otro, comprometiendo el
nico valor comn a ambos: la obligacin del juez de decidir segn lo alegado y
probado por las partes, que caracteriza al inquisitivo, donde es necesaria la
prueba legal, como el acusatorio, donde el juez es pasivo frente a la actividad
probatoria de las partes y est vinculado a ella.
3.5 Las garantas procesales: necesidad de la prueba, posibilidad de la
refutacin y conviccin justificada. Las pruebas legales positivas son aquellas en
presencia de las cuales la ley prescribe que considere probada la hiptesis
acusatoria aunque tal prueba contraste con su conviccin; las pruebas legales
negativas son aquellas en ausencia de las cuales la ley prescribe al juez que
considere no probada la misma hiptesis aunque contraste con su libre conviccin.
Equivalen a una garanta contra la conviccin
errnea o arbitraria de la
culpabilidad, asegurando normativamente la necesidad de la prueba y la

presuncin de inocencia hasta prueba en contrario.
Hay tres condiciones exigidas para la justificacin de induccin judicial: 1) cmo
garantizar la necesidad de la prueba o verificacin; 2) cmo garantizar la
posibilidad de la contraprueba o confutacin; y 3) como garantizar, contra la
arbitrariedad y el error, la decisin imparcial y motivada sobre la verdad procesal
fctica.
La hiptesis acusatoria debe ser confirmada por una pluralidad de pruebas o datos
probatorios, debe ser formulada de tal modo que implique la verdad de varios
datos probatorios y la explicacin de todos los datos disponibles, para efecto de
justificar la induccin de la culpabilidad o de la inocencia.
Ms importante que la necesidad de la prueba es la garanta del contradictorio,
esto es, la posibilidad de la refutacin o de la contraprueba. La garanta de la
19

Carrera de Derecho
defensa consiste precisamente en la institucionalizacin del poder de refutacin de
la acusacin por parte del acusado. A tal fin, todas las implicaciones de la hiptesis
deben ser explicitadas o ensayadas, de modo que sean posibles las pruebas y
contrapruebas.
La tercera condicin o garanta de la verdad fctica se refiere a la imparcialidad de
la eleccin realizada por el juez entre hiptesis explicativas en competencia. Para
que se acepte como verdadera, la hiptesis acusatoria debe ser confirmada por
varias pruebas y no ser desmentida por alguna contraprueba, sino que debe
prevalecer con las dems hiptesis en conflicto con ella. Cuando no resultan
refutadas, la duda se resuelve a favor del reo. Este principio equivale a una norma
de clausura sobre la decisin de la verdad procesal fctica.
Estas tres garantas, junto con la estricta legalidad o verificabilidad de las hiptesis
acusatorias, aseguran la estricta jurisdiccionalidad del proceso penal. Gracias a
ellas, el proceso se configura como una contienda entre hiptesis en competencia
que el juez tiene la tarea de dirimir: la carga de la prueba en apoyo de la
acusacin resulta integrada por la carga de la contraprueba o refutacin de las
hiptesis en competencia; el derecho de defensa o refutacin est a su vez
integrado por el poder de planteamiento de contra-hiptesis compatibles y
capaces de suministrar explicaciones alternativas; y la motivacin del juez resulta
una justificacin adecuada de la condena, si adems de apoyar la hiptesis
acusatoria no contradicha por ninguna contraprueba, pueda tambin desmentir las
contrahiptesis. De aqu el valor de la separacin, segn el esquema triangular,
entre acusacin, defensa y juez: la primera tiene la carga de descubrir hiptesis y
pruebas, la defensa tiene el derecho de contradecir con contrahiptesis y
contrapruebas, mientras el juez, cuyos hbitos profesionales son la imparcialidad y
la duda, tiene la tarea de ensayar todas las hiptesis, aceptando la acusatoria slo
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Carrera de Derecho
si est probada y rechazndola a favor del reo, si es desmentida y tambin si no
es desmentida por todas las hiptesis en competencia.
3.6. La carga de la prueba, el contradictorio, la motivacin. Las tres garantas
ilustrada, a excepcin del principio in dubio pro reo, tienen carcter epistemolgico
y no especficamente jurdico. No predeterminan normativamente la valoracin de
las pruebas, sino que reflejan la lgica de la induccin cientfica en la investigacin
judicial. Pero precisamente por eso reducen al mnimo el poder de verificacin o
denotacin fctica del juez y la arbitrariedad de su conviccin, asegurando la
mayor certidumbre de sus decisiones condenatorias en el esquema del derecho
penal mnimo.
Las condiciones o garantas procesales especficamente jurdicas son las
numerosas reglas o tcnicas de juicio dirigidas a asegurar la efectividad de los
criterios de justificacin de la conviccin inductiva: la carga de la prueba; la
publicidad, la oralidad y la inmediacin del juicio; las normas de admisin de las
prueba; los derechos de la defensa y la paridad de las partes en el proceso; la
motivacin pblica de la decisin; el control de las decisiones mediante variados
recursos; la separacin institucional del juez como tercero imparcial de las partes y
las conexas garantas orgnicas de independencia, inamovilidad y competencia
legal.
4 La equidad. El poder de connotacin y el favor rei.
4.1. La contraposicin corriente entre legalidad y equidad. El modelo hasta
aqu delineado del modelo ideal o garantista del derecho penal quiz ha creado la
impresin de una concepcin predominantemente silogstica y extra-valorativa de
la cognicin judicial y de la aplicacin de la ley. Esto en razn de que se han
analizado solamente los poderes de denotacin y de verificacin en las dos
21

Carrera de Derecho
inferencias tericas: la induccin fctica y la deduccin jurdica. Pero aparte de
estos dos poderes, existe un tercer poder que compone el razonamiento judicial,
el cual no es susceptible de verificacin jurdica.
Cuando el juez conoce un delito, no se limita a aseverar o negar conforme a
pruebas la tesis que enuncia su comisin por parte de un sujeto culpable. Valora
para los fines de su decisin sobre la medida o la calidad de su pena, la gravedad
especfica, sus causas objetivas y sus motivos subjetivos, con la intensidad de la
culpabilidad, es decir, con las circunstancias especficas en las que el culpable ha
actuado. Esta individualizacin del hecho y su valoracin configuran la llamada
equidad del juicio, mediante el poder de connotacin.
La equidad es la justicia del caso concreto, dijo Aristteles. La equidad servira
para colmar la distancia entre la abstraccin del supuesto tpico legal y la
concrecin del caso juzgado. Sin embargo, esta concepcin permite considerar a
la equidad como una operacin subsidiaria o extraordinaria, no intra, sino extra o
contra legem. Este equvoco ha ocasionado malentendidos polticos y estriles
contraposiciones tericas entre equidad y legalidad. Todava hoy es un lugar de la
filosofa jurdica que se confunde a veces con la contraposicin entre formalismo y
antiformalismo, o peor, entre iuspositivismo y iusnaturalismo: la equidad sera as
una
especie de muleta de justicia consiste en una tendencia opuesta al
formalismo; o un medio para suplir las lagunas o errores de la ley mediante el

reenvo al derecho natural, a la conciencia social o a la discrecionalidad normativa
del juez. En todos los casos la equidad est acreditada como fuente de derecho
alternativa a la legalidad, o bien como instrumento ms o menos excepcional de
interpretacin y de integracin de la ley. Con la consecuencia de que su
aceptacin sirve para favorece orientaciones sustancialistas y decisionistas
contrarias al principio de legalidad, su rechazo resulta engranado con
orientaciones obtusamente formalistas y abstractamente legalistas.
22

Carrera de Derecho
4.2. Una nocin semntica de la equidad: legalidad como denotacin y equidad

como connotacin. Lengua y lenguaje penal. Estas dificultades conceptuales de la
equidad son el fruto de teoras inadecuadas del significado de los enunciados
jurdicos legales y judiciales y de las palabras que aparecen en ellos. El problema
de la equidad y su relacin con la legalidad se puede resolver mediante una
adecuada caracterizacin semntica utilizando la teora lgica del significado.
4.3. Principio de legalidad y principio de equidad. El poder de connotacin que

la ley concede al juez es un principio de equidad, y se concibe como una regla
meta-judicial que prescribe que el juicio connote de la manera ms precisa y
penetrante los hechos denotados por la ley, comprendiendo en ellos todas las
caractersticas accidentales, especficas y particulares. Este poder es intrnseco a
la funcin judicial y no puede ser suprimido. No slo es legtima sino ineludible la
discrecionalidad equitativa y que est ligado al hecho de que el juez no juzga el
tipo de delito, sino el delito concreto, singular e irrepetible. La legalidad y la
equidad son dos aspectos distintos del conocimiento judicial ligado a dos aspectos
distintos del conocimiento judicial. Todos los juicios son ms o menos equitativos
o inicuos segn su grado de comprensin de las connotaciones especficas y
diferenciales del caso juzgado.
4.4. El favor rei: comprensin equitativa, valoracin
simpattica y
graduacin de las penas. Cuanto ms profunda y penetrante sea la comprensin

del hecho, mayor es la atenuacin de su gravedad. La comprensin humana es
simpattica. Mientras la prueba fctica y la verificacin jurdica exigen la
indiferencia y la distancia del juez del caso, la comprensin equitativa requiere la
no indiferencia. A travs de la valoracin equitativa se refiere al caso concreto y a
travs de ella se realiza el respeto a la persona humana juzgada, y es donde se
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Carrera de Derecho
manifiesta la sensibilidad, la inteligencia y la moralidad del juez. El juzgador se
esfuerza a prescindir en lo posible de sus ideologas personales, sus prejuicios e
inclinaciones, para comprender o participar de las ideologas,
inclinaciones y
condicionamientos del sujeto juzgado, por lo que la equidad es una condicin de la

imparcialidad del juez.
Esta funcin de la equidad es una opcin poltica del derecho penal mnimo. El
derecho penal de menores es donde mayor es el espacio concedido por la ley a la
comprensin equitativa, pues est informado por criterios sustancialistas de
equidad dirigidos a favorecer al reo. El Cdigo Penal en la imposicin de las
sanciones, en donde se estipulan mximo y mnimos legales de pena para cada
tipo de delito, contradiciendo el principio de derecho penal mnimo, y humilla la
funcin del juez, al no consentirle valorar plenamente la posible falta de gravedad
alguna de un caso concreto respecto de la gravedad del tipo de delito abstracto
valorada por la ley.
5. La discrecionalidad. El poder de disposicin y los principios generales.

5.1. Verdad indecidible y arbitrio dispositivo. El poder judicial de disposicin.
Los diez modelos de derecho penal formalizados en el segundo captulo se
distinguen, adems de su grado creciente de inseguridad y decreciente de
garantismo, tambin por el grado creciente de poder judicial arbitrario admitido en
ellos. Los cuatro poderes en los que se descompone el poder judicial el poder de
comprobacin probatoria, el poder de interpretacin o denotacin, el poder de
connotacin y el poder de disposicin-, los tres primeros son intrnsecos a la
funcin jurisdiccional y al sistema garantista. Adems, los tres estn ligados a
actividades cognoscitivas: la verificacin de la existencia del hecho, la verificacin
del tipo de delito y la comprensin de sus especficas y concretas particularidades.
24

Carrera de Derecho
El poder de disposicin es el producto de carencias o imperfecciones del sistema y

como tal es patolgico y est en contraste con la jurisdiccin Su ejercicio supone
opciones o juicios de valor. Su poder crece cuanto ms se extienden sus espacios
de inseguridad de los presupuestos cognoscitivos de la decisin judicial por
defecto de una o ms de las garantas penales y procesales.
Se comprende as el alcance y los lmites del garantismo. El garantismo penal es
ante todo un modelo cognoscitivo de identificacin de la desviacin punible
basado en una epistemologa convencionalista y refutacionista (o falsacionista)
hecha
posible
por
los
principios
de
estricta
legalidad
jurisdiccionalidad. Es adems un modelo estructural
de
de
derecho
estricta
penal
caracterizado por algunos requisitos sustanciales y por algunas formas

procedimentales en gran parte funcionales a tal epistemologa: como la
derivabilidad de la pena respecto del delito, la exterioridad de la accin criminal y
la lesividad de sus efectos, la culpabilidad o responsabilidad personal, la
imparcialidad del juez y su separacin de la acusacin, la carga acusatoria de la
prueba y los derecho de la defensa. Slo garantiza la justicia formal, esto es, una
tcnica de definicin legal y mtodo de comprobacin judicial de la desviacin
punible que reducen al mnimo los momentos potestativos y los elementos de
arbitrio en el derecho penal. Esta justicia formal, al coincidir con la seguridad y o
verdad legal de las decisiones jurisdiccionales, es el presupuesto necesario,
aunque insuficiente, de cualquier remedo de justicia sustancial. P. 169.
5.2. El problema de carcter poltico de la funcin judicial. La ilegitimidad del
poder de disposicin. El poder judicial de disposicin consiste en la autonoma del
juez, llamado a integrar despus del hecho el supuesto legal con valoraciones
tico-polticas de naturaleza discrecional. Las acusaciones como inmoral,
obsceno, extranjero pernicioso, peligroso, reincidente, impiden la verificacin
25

Carrera de Derecho
y la defensa. De esto se sigue una ilegitimidad poltica estructural del poder de
disposicin del juez y de sus decisiones
5.3. Los principios generales del derecho como criterios de orientacin del
poder de disposicin.
Esta ilegitimidad estructural del poder judicial es
fisiolgica en una cierta medida en el moderno estado de derecho, donde

caracteriza a todos los poderes legitimados conforme a valores: la democracia, la
libertad, la satisfaccin de necesidades primarias, etc, los cuales tienen rango
constitucional pero nunca son satisfechos. Pero esto no exonera al juez del deber
y la responsabilidad de las decisiones. Esta es una apora en la estructura de los
sistemas penales positivos: el deber jurdico de decidir incluso ilegtimamente
como fundamento efectivo de la legitimidad relativa (a la ley, pero no a los
principios constitucionales) del poder judicial de disposicin. Estas decisiones son
predominantemente juicios de valor, pero susceptibles de argumentacin y de
control conforme a criterios pragmticos de aceptacin, que no son ms que los
principios generales del ordenamiento, es decir, principios polticos expresamente
enunciados en las constituciones y en las leyes o implcitos en ellas y extrables
mediante elaboracin doctrinal.
Son ejemplos: la presuncin de inocencia, in
dubio pro reo, el de coherencia con los precedentes jurisdiccionales, el respeto a

la persona, el de libertad, el de inters superior del nio, etc. Exigen elecciones y
valoraciones irreductiblemente discrecionales que remiten a la responsabilidad
poltica y moral del juez, pero ella es un factor de racionalizacin del poder de
disposicin y de limitacin del arbitrio. La funcin especfica de los principios
generales es precisamente la de orientar polticamente las decisiones y permitir su
valoracin y control cada vez que la verdad procesal sea en todo o en parte
indecidible. Un sistema penal es ms prximo al modelo garantista del derecho
penal mnimo cuanto ms est en condiciones de expresar principios generales
idneos para servir como criterios pragmticos de aceptacin o rechazo de las
decisiones del poder judicial.
26

Carrera de Derecho
III. FENOMENOLOGIA, LA INFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS EN EL
DERECHO PENAL ITALIANO
El subsistema penal ordinario.- al subsistema penal ordinario y a su
desordenado conjunto de garantas-, una ininterrumpida tradicin policaca que
arranca en la Italia postunitaria, desarrollada por el fascismo y luego por la
reciente legislacin de emergencia, ha erigido progresivamente un subsistema
punitivo especial, de carcter no penal pero substancialmente administrativo.
Aludo aqu al amplio abanico de las sanciones extra-, ante- o ultra-delictum y
extra-ante- o ultra-judicium representado por las medidas de seguridad, por las
medidas de prevencin y de orden pblico y, sobre todo, por las medidas
cautelares de polica mediante las cuales se confan a rganos policiales unas
funciones instructorias y unos poderes de limitacin de la libertad personal.
Contamos as con dos subsistemas penales y procesales, paralelos y autnomos,
aunque se interfieren de forma diversa entre s; el primero, en principio, aparece
sometido -aunque siempre menos, de hecho- a las clsicas garantas del Estado
de derecho, tales como la estrecha legalidad y la taxatividad de las hiptesis
criminales, la inmediacin de las penas con los delitos, la responsabilidad
personal, el juicio contradictorio, la presuncin de inocencia, la carga acusatoria de
la prueba, la calidad de tercero del juez y su independencia bajo la ley. El segundo
de esos subsistemas aparece explcitamente substrado a tales garantas e
informado por meras razones de seguridad pblica, aunque incide, de la misma
manera que el primero, sobre la libertad de las personas
El subsistema penal de polica.
Esta repotenciacin del poder punitivo, y de la funcin judicial como lmite, toma
forma muy visiblemente en lo que algunos han llamado el subsistema preventivo
policial. All el carcter extra-procesal de las persecuciones penales, informa la
velocidad inicial del aparato punitivo para enfrentar las exigencias e, incluso, las
veleidades polticas de la coyuntura, y donde, a partir de orientaciones preventivogenerales, la funcin judicial se moldea como una ratio funcional a la
27

Carrera de Derecho
implementacin de polticas pblicas de contencin por medio del estamento penal
s, se hace cmplice de aquel subsistema preventivo policial en el cual la pena no
es consecuencia de la investigacin, sino que la investigacin es la misma pena,
encauzando discrecional y arbitrariamente la anormalidad y los quiebres del orden,
instalando un micropoder totalitario desconocedor del proyecto ilustrado que
supone un sistema procesal moderno.
El monopolio penal de la violencia y su ineficacia. El primer presupuesto de la
funcin garantista del derecho y del proceso penal es el monopolio legal y judicial
de la violencia represiva. El derecho y el proceso, en efecto, garantizan contra la
arbitrariedad en cuanto representan tcnicas exclusivas y exhaustivas del uso de
la fuerza con fines de defensa social. Poco importa que en un pas no exista la
pena de muerte si la muerte se inflige ilegalmente, caso de muchos regmenes
dictatoriales, o extra-legalmente, como ocurre en muchos pases avanzados en los
choques armados, a menudo injustificados, entre polica y delincuentes. Poco
importa que en el proceso penal el interrogatorio judicial est limitado por las mil
garantas de la defensa si despus no siempre se admite, y as ocurre en Italia, la
intervencin del defensor desde el primer contacto del sospechoso con la polica o
con la acusacin pblica. Poco importa, finalmente, que la Constitucin garantice,
como principio, el babeas corpus y el monopolio exclusivo de la autoridad judicial
en cuestiones de libertad personal, si despus las detenciones policiales se
practican ilegalmente o si, incluso, la propia ley confiere a la polica amplios
poderes discrecionales para restingir la libertad. Lo que importa, ante todo, es el
grado de efectividad del edificio terico y normativo integrado por el derecho penal
y procesal, esto es, que los delitos y las penas sean slo los determinados por la
ley penal, y que la comprobacin de los primeros y la imposicin de las segundas
sean slo obra de la autoridad jurisdiccional a travs de las formalidades que le
son propias. A propsito de la actividad policial se vuelve a plantear, pues, el
problema previo de las garantas penales: la divergencia ms o menos amplia que
siempre se da entre normatividad y efectividad, entre derecho y praxis, entre
28

Carrera de Derecho
imagen legal y funciones reales, entre el deber ser y el ser de un sistema punitivo.
Podemos tener un proceso penal perfecto, pero ser siempre poca cosa si el
monopolio judicial del uso de la fuerza contra los ciudadanos no es absoluto y si
existe una fuerza pblica que acta sin vinculaciones legales. El caso lmite y
dramtico se plantea cuando esa divergencia entre el nivel normativo de la
legalidad y el efectivo de la realidad alcanza la forma terrible que han vivido los
regmenes militares de Amrica Latina. Pero tambin en los ordenamientos que
respetan formalmente el principio de legalidad, el monopolio legal y judicial del uso
de la violencia puede resultar burlado por los poderes paralelos que, en materia de
libertades, concede la propia ley a las fuerzas de polica.
El subsistema penal de excepcin.
El anlisis ha puesto en claro un cambio de paradigma del sistema penal italiano
durante los aos setenta y ochenta y una acentuacin de su discrepancia respecto
del modelo de legalidad penal diseado en la Constitucin y heredado
de la
tradicin liberal. No comprenderamos, sin embargo, la naturaleza de este

fenmeno si no identificramos sus races en la legislacin de excepcin y en la
jurisdiccin no menos excepcional que en estos mismos aos han alterado tanto
las fuentes de legitimacin poltica del derecho penal como sus principios
inspiradores. La cultura de la emergencia y la prctica de la excepcin, incluso
antes de las transformaciones legislativas, son responsables de una involucin de
nuestro ordenamiento punitivo que se ha expresado en la reedicin, con ropas
modernizadas, de viejos esquemas sustancialistas propios de la tradicin penal
premoderna, adems de en la recepcin en la actividad judicial de tcnicas
inquisitivas y de mtodos de intervencin que son tpicos de la actividad de polica.
De esta regresin interesa ahora sealar qu aspectos se han consolidado ms
all de su profesada naturaleza especial o excepcional en normas, prcticas
y culturas que han entrado a formar parte de la administracin de justicia ordinaria
29

Carrera de Derecho
y de las mismas estrategias legislativas dirigidas en estos aos a promover la
superacin de la emergencia.
La alteracin de las fuentes de legitimacin ha consistido precisamente en la
asuncin de la excepcin o de la emergencia (antiterrorista, antimafia o
anticamorra) como justificacin poltica de la ruptura o, si se prefiere, del cambio
de las reglas del juego que en el estado de derecho disciplinan la funcin penal.
Esta concepcin de la emergencia no es otra que la idea de la primaca de la
razn de estado sobre la razn jurdica como criterio informador del derecho y del
proceso penal, aunque sea en situaciones excepcionales como la creada por el
terrorismo poltico o por otras formas de delincuencia organizada. Y equivale a un
principio normativo de legitimacin de la intervencin punitiva no ya jurdico sino
inmediatamente poltico, no ya subordinado a la ley como sistema de vnculos y
de garantas sino supraordenado a ella. Salus re publicae, suprema lex h la
salvacin o incluso el bien del estado es la Grundnorm del derecho de
emergencia, la ley suprema a la que han de plegarse todas las dems, incluidos
los principios generales, de los cuales legitima el cambio. La excepcin, por otra
parte, suele formar la fuente ms o menos latente de legitimacin externa de toda
prctica judicial conscientemente diferenciada de las reglas ordinarias. Las
prcticas, de hecho, cada vez que son obstaculizadas por impedimentos legales y
garantistas, son contempladas siempre con sentimiento de excepcin, es decir,
con la idea de que el caso concreto, tanto ms si es poltica o socialmente grave y
alarmante, es excepcional respecto de la regla. In atrocissimis leviora indicia
sufficiunt et iudex potest iura transgred, fue la mxima de Claro que todava
puede servir de epgrafe para toda la doctrina penal de la emergencia. Derecho
penal de excepcin, en efecto, designa simultneamente dos cosas: la
legislacin de excepcin respecto a la Constitucin y, por. tanto, el cambio legal de
las reglas de juego, y la jurisdiccin de excepcin, degradada a su vez respecto de
la misma legalidad alterada.
30

Carrera de Derecho
IV
CONCLUSIONES. El diseo propuesto por FERRAJOLI para los
derechos fundamentales se basa de las propuestas de la Escuela analtica

del
derecho
italiana,
la
cual
confiere
mucha importancia
la
semntica
jurdica.
El garantismo constituye una completa filosofa del derecho que incluye
tesis metodolgicas, conceptuales y axiolgicas defendidas o sugeridas en otras
filosofas del derecho, si bien su presentacin por parte de L. FERRAJOLI, ofrece
novedades importantes respecto de ellas. Pero como teora de la justicia, propone
un ambicioso modelo que se encuentra llamado a culminar el proceso liberador de
la Ilustracin y de la Revolucin de 1789, que obliga al legislador, al juez y al
jurista.
Desde el punto de vista de la teora general del derecho, su autor L.
FERRAJOLI, pertenece a la familia de los positivistas en la tradicin de KELSEN y
HART. Pero es un positivismo particular, atento a diferenciar la validez formal
(vigencia de las normas) y su validez sustancial
V. BIBLIOGRAFIA Y WEBGRAFIA
-FERRAJOLI, Luigi, DERECHO Y RAZN. Editoral Trotta.10ma Edicion. Madrid
Espaa. 2001. 1020 pgs.
- https://archive.org/details/DerechoYRazonTeoriaDelGarantismoPenalFerrajoli
https://archive.org/stream/DerechoYRazonTeoriaDelGarantismoPenalFerrajoli/Der
echo%20Y%20Razon%20-%20Teoria%20Del%20Garantismo%20Penal%20%20%20%20Ferrajoli_djvu.txt
- https://issuu.com/bibliotecafredman/docs/derecho_y_razon_parte1
- https://www.clubensayos.com/Temas-Variados/Derecho-Y-Razon/183057.html
-
http://derecholibros.blogspot.com/2012/10/derecho-y-razon-teoria-del-
garantismo.html
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Carrera de Derecho
APORTES INDIVIDUALES
32

Carrera de Derecho
APORTE INDIVIDUAL
ALUMNA: MARIA RENEE MENENDEZ TEJERINA
TEMA: DERECHO Y RAZON LUIGI FERRAJOLI
Nuestro trabajo en grupo, a veces no es tan fcil, por diferentes horarios de trabajo
de los compaeros, algunos faltan pero reaparecen preocupados.
Este sistema de videos, es de mucha ayuda, pues luego de las imgenes, quedan
mas grabados los conocimientos, a travs de las imgenes, que no se borran con
facilidad.
Me llama en gran manera la atencin, esta gran obra Derecho Y Razn, de
mucho inters por la coyuntura q estamos viviendo, del Estado Plurinacional, en la
actualidad y los proyectos que se pueden dar a futuro en Bolivia. En este sentido
observo los postulados del gran estudioso Ferrajoli y la realidad por la q estamos
pasando en el Estado Plurinacional.
Ferrajoli ,postula su tesis en perspectivas de globalizacin, se da en llamar post
moderno que es visualizada , como ruptura con el proyecto moderno, este
postula como ideal de la democracia que encarna los derechos humanos. La
criminalidad que se construye en el espacio dialectico crisis-fortalecimiento, de la
propia modernidad.
La diversidad cultural devienen de sociedades post
industriales y post coloniales, y estas surgen de una colonizacin jurdico poltica

primero, luego con mas fuerza econmica poltica, sin humanizacin reciproca.
Por esto Occidente impuso su razn, a sido el de la supresin de la diversidad que
ahora se pretende recuperar.
El autor propone un anlisis y una valoracin
de los sistemas penales de
occidente, fundada en los ideales como el humanismo que constituyen los

derechos humanos.
Tambin postula por un poder punitivo pleno de garantas constitucionales, el
garantismo penal, que busca la verdad y no como argumento para legitimar la
arbitrariedad. Expresando, en ,no hay pena sin crimen, nula accin sin culpa
33

Carrera de Derecho
El Derecho Penal como un conjunto de lmites racionales a las arbitrariedades y
excesos represivos para minimizar penas.
La doctrina del poder limitado , como padre del constitucionalismo garantista y el
Derecho
mismo como un sistema de lmites, para ser ampliado a todos los
poderes
y en garanta de los derechos fundamentales , de esto depende el
futuro del estado de derechos democrticos.

Postula por la defensa de los valores, con crticas constructivas de la ciencia
jurdica.
El control poltico y judicial, sobre los aparatos administrativos ,sus cuerpos
policiales y militares a travs de la jurisdiccin constitucional y otros presupuestos
en base a la ciencia democrtica, q venga de la consciencia del pueblo
Menciona a Vequeria, respecto a la minimizacin de las penas, en el Derecho
Penal, para que la pena sea la mnima de los posibles y dice , todo lo dems es
hecho y no derechos. Tambin que el mayor de los bienes es la vida.
Otra gran mxima, no hay libertad cuando el hombre deja de ser persona.
Tambin hace referencia , que el derecho a la vida, es la razn del ser del pacto
social ,y que las personas no somos cosas, y que el pacto de convivencia no se
negocia.
Otro punto, referido a que , las garantas procesales penales tienen lmites. La
educacin de la prevencin de los delitos, la prevencin con polticas sociales es
ms eficaz que las polticas penales, la suavidad de las penas, disminuye los
delitos de sangre.
El principio de legalidad, contrato social, no es negociable, la vida de las personas,
esta razn es el fin del pacto social.
Tambin se refiri a la degradacin del Derecho Penal, incluso en pases
democrticos, sus postulados, constituyen frmulas de justicia para un uso
prudente de la fuerza punitiva, tomando en cuenta la dignidad de la persona,
tambin la ausencia de formacin democrtica que afecta a jueces y magistrados,
que da como resultado la criminalizacin injusta o ineficacia.
34

Carrera de Derecho
Explica las consecuencias negativas, de las facultades punitivas, fundamentadas
en discursos ticos que en penal son la no afectacin injusta de los derechos
fundamentales del otro.
Ferrajoli, se refiere al estudio del fenmeno del Derecho
Punitivo Italiano y
deteccin de grandes contradicciones en que esta el estado de derecho, su base

de justificacin est en la mafia, y otras manifestaciones de violencia social, para
dar paso a la instauracin
de la excepcin penal y as la ruptura del estado
democrtico de derecho. Creando tipos penales, inversin de la carga de la

prueba. As como una amplia potestad de actos coactivos a cargo de la poltica.
Propone su teora general del garantismo.
Su propuesta una opcin entre el
Estado de Derecho que se legitima en nombre de la ley y se legitima porque acata

la ley, el que construye una jurisdiccin y una jurisprudencia fortalecedoras de la
justicia democrtica
En mi opinin, lo post moderno que estamos viviendo en estos tiempos , se va
desmarcando mas y mas, de lo realmente moderno, entrando en un gran peligro la
democracia, por los siguientes y grandes aspectos que preocupan en gran manera
a la mayora de los bolivianos, a decir:
_ Las garantas procesales penales estn cada vez mas en decadencia
_ La educacin esta quedando disminuida, hay que perfeccionar , la educacin de
prevencin de los delitos, la prevencin con polticas sociales, mas eficaz que las
polticas penales.
_ Muy de acuerdo con la suavidad de las penas, ya que la crcel es para la
reinsercin social, y luego de que salgan de crceles, disminuyan los delitos.
_ El principio de legalidad no es negociable, pero ahora se ve mucha corrupcin
en Bolivia. Los limites deben ser racionales.
_ El mayor de los bienes es la vida, pero ahora la mira esta en la pena de muerte
para violadores.
_ No hay libertad de expresin. Los ciudadanos nos sentimos acallados, no
hay libertad cuando el hombre deja de ser persona con sus derechos plenos.
35

Carrera de Derecho
_ Como dice Luigi ferrajoli, hay que defender todos los poderes, para una
convivencia pacifica.
Personalmente veo que este gobierno no va por el camino correcto, los poderes
que ahora se llaman rganos estn de forma unitaria. Se visualiza un estado
plurinacional unitario.
MARIA RENEE MENENDEZ TEJERINA
36

Carrera de Derecho
APORTE INDIVIDUAL
ALUMNA: JULIETA GIOVANA QUISPE ARO
La denotacin y la connotacin son inherentes a las decisiones sobre la verdad
procesal que intervienen en ambas inferencias en las que en el que se ha
descompuesto la motivacin judicial: en la inferencia inductiva o prueba, donde el
poder se inserta en las decisiones sobre la verdad fctica de la conclusin, y en la
inferencia deductiva o subsuncin, donde se inserta en las decisiones sobre la
verdad jurdica de las premisas. Analiza primero las condiciones y las tcnicas
normativas dirigidas a basar la(o bien a minimizar el poder de) decisin sobre la
verdad jurdica, representadas por las garantas penales.
En los sistemas penales evolucionados estas connotaciones, propiedades o
caractersticas esenciales pueden ser identificadas con las que la doctrina
penalista llama elementos constitutivos del delito: la accin, que debe ser exterior
y empricamente visible; su efecto o resultado, que debe consistir en un dao
tangible; la culpabilidad, que debe permitir la adscripcin causal de la accin a la
persona.
Es claro que al hablar de tareas semejantes asignamos a la filosofa analtica del
derecho penal una funcin prescriptiva, de acuerdo con una opcin liberalgarantista en favor de los valores de la certeza del derecho, de la tutela de los
derechos contra el arbitrio y de la controlabilidad jurdica de la validez de las
decisiones judiciales, que son adems los postulados del moderno estado de
derecho. Son asertivas, sin embargo, en el sentido y en los lmites en que puede
serlo un discurso terico, las tesis epistemolgicas sobre el juicio penal conforme
a las que tal opcin resulta motivada: por ejemplo, la tesis de que, por defecto de
denotacin, de la proposicin judicial tal acto es obsceno no son predicables ni
la verdad ni la falsedad. Estas teoras han sido concebidas casi siempre como
doctrinas de justificacin no de este o aquel modelo de derecho penal, sino del
derecho penal y de la pena en general. Por eso, a menudo, en los estudios de
37

Carrera de Derecho
teora y de filosofa del derecho penal su discusin precede (o hasta llega a
sustituir) a la de los distintos modelos de derecho penal a los que sirven de
fundamento. En este libro he considerado oportuno seguir el recorrido opuesto. El
anlisis terico de los posibles sistemas penales hasta aqu desarrollado es en
realidad un presupuesto necesario de la discusin la justificacin del derecho
penal y de sus contenidos, as como de la valoracin de las respectivas doctrinas:
las cuales, salvo las radicalmente abolicionistas, justifican de hecho, conforme a
las distintas concepciones propuestas de la funcin de la pena y de las
prohibiciones penales, no la pena o el derecho penal en general, sino como se
ver este o aquel modelo de derecho penal, mnimo, mximo o intermedio. As,
por ejemplo, las doctrinas sustancialistas del delito y las doctrinas ticas y
pedaggicas de la pena suelen ir unidas a modelos de derecho penal mximo,
aunque no necesariamente a la inversa; por su parte, el modelo garantista del
derecho penal mnimo presupone doctrinas formalistas del delito y concepciones
utilitaristas de la funcin de la pena y de las prohibiciones penales, aunque no
necesariamente a la inversa. Estos nexos entre doctrinas filosficas de la
justificacin del derecho penal y modelos o sistemas normativos de derecho penal
son los que confieren relevancia prctica a las primeras y los que se analiza a
algunos autores en este tema.
Pues todas las palabras estn sujetas a ambigedad, y, por tanto, la multiplicacin
de palabras en el cuerpo de la ley es una multiplicacin de la ambigedad...
Pertenece, por tanto, al oficio de un legislador... hacer el cuerpo de la ley misma
en trminos tan breves pero tan propios como sea posible. El mismo Hobbes, sin
embargo, oscila entre el criterio de la brevedad y el de la precisin: Las leyes
escritas, si son breves, pueden ser fcilmente mal interpretadas debido a la
diversidad de significados que cabe dar a una o dos palabras; y si son leyes
largas, sern todava ms oscuras debido a la diversidad de significados que cabe
dar a muchas palabras
38

Carrera de Derecho
Montesquieu dedica todo un captulo de Del espritu a los principios que han de
observarse para la elaboracin de las leyes: Su estilo debe ser conciso. Las
leyes de las Doce Tablas son un modelo de precisin; los nios se las aprendan
de memoria... El estilo de las leyes debe ser sencillo... Es esencial que las
palabras de las leyes susciten las mismas ideas en todos los hombres... Despus
que se han fijado bien las ideas de las cosas en una ley, no hay que explicarlas
por medio de otras expresiones vagas... Las leyes no deben ser sutiles, pues
estn hechas para gentes de entendimiento medio.
JULIETA GIOVANA QUISPE ARO
39

Carrera de Derecho
APORTE INDIVIDUAL
ALUMNA: EMA QUISPE CALLE
El objetivo del trabajo consiste en revisar dos versiones del argumento que
concibe a la averiguacin de la verdad como un factor que confiere legitimidad al
ejercicio de la funcin jurisdiccional penal.
Luigi Ferrajoli, caus un verdadero terremoto en la filosofa jurdica, tanto en la
europea como posteriormente en la latinoamericana. De hecho, como sostienen
estos autores, "no parece exagerado afirmar que en torno a la figura y obra de
Ferrajoli se ha producido todo un movimiento intelectual que ha generado
adhesiones y ha despertado reacciones, no slo ni principalmente entre los
penalistas, sino tambin entre tericos y filsofos del derecho, por una parte, y
entre los constitucionalistas, por la otra".
El garantismo es una corriente de pensamiento criminolgico de sesgo
contractualista y utilitarista nacida en el seno de la Ilustracin italiana que
proporcion a Estados modernos, ideas sustanciales para transformar el
procedimiento judicial y suavizar la ejecucin de la pena. Involucra al principio de
legalidad, surgido para impedir la arbitrariedad del poder, con mecanismos que
comprendieron la averiguacin de la verdad a travs de la oficialidad, la
imparcialidad, la prontitud y la publicidad, como tambin la supresin de los
castigos crueles y la proporcionalidad entre el delito y la pena. En la ltima parte
del siglo XX el concepto trascendi el marco especfico de la criminologa, el
derecho penal y la filosofa jurdica, para canalizar un programa alternativo a los
condicionamientos de mercado con los que funciona el Estado de derecho bajo la
gida del neoliberalismo. La concepcin de limitaciones a las arbitrariedades del
Estado desptico que caracterizaron la emergencia del garantismo, se
expandieron as hacia cualquier forma de ejercicio del poder (pblica o privada),
para colocar al derecho como garanta de los ms dbiles frente a los ms
poderosos.
40

Carrera de Derecho
El pensamiento jurdico actual busca establecer instrumentos para la defensa de
los derechos de los individuos frente a su eventual agresin por parte de otros
individuos y (sobre todo) por parte del poder estatal; tendencia motivada, en
mucho, por el jurista italiano Luigi Ferrajoli.
En esta ocasin retomar el significado del concepto garantismo, a partir de lo
que Ferrajoli expone en su Teora del garantismo penal, pero susceptible tambin
de ser trasladada a todos los campos del ordenamiento jurdico. El autor distingue
tres acepciones de garantismo.
EMA QUISPE CALLE
41

Carrera de Derecho
APORTE INDIVIDUAL
ALUMNO: LAGOS MONASTERIOS VLADIMIR EFRAIN
Comentario y resumen.- Partidario del positivismo jurdico en lo tocante a la
teora del derecho, y cultor de la filosofa analtica respecto de la metodologa.
Desarrolla un examen crtico de las teoras acerca su justificacin poltico-moral
que se consuma en la postulacin de un modelo garantista de sistema jurdico y,
en particular, de sistema penal.
Su reflexin en la esfera normativa tiene asimismo el mrito de estar respaldado
no slo por el estudio de la estructura y contenido del derecho positivo, sino por
una visin realista y crtica de la realidad histrica y social en la que stos toman
cuerpo y se desenvuelven.
-
Propuesta de un modelo de Justificacin normativa de sistema jurdico y,
particularmente de sistema penal, en el marco de los estados constitucionales y de

la concepcin del Estado de derecho.
-
Concepcin sustantiva de la democracia de acuerdo con la cual los
derechos fundamentales no pueden ser objeto de limitacin o derogacin.

-
El Estado de derecho: segn la cual no existe poder que no est sujeto a
las leyes y a los derechos fundamentales: es decir, los derechos negativos (como
los derechos de libertad y propiedad) e incluso aquellos positivos (como los
derechos sociales), que corresponden universalmente a todos los seres humanos
en cuanto dotados del status de personas, ciudadanos o personas con capacidad
de obrar.
-
Los derechos constituyen lmites infranqueables para los poderes pblicos,
es decir, han de ser entendidos como garantas.

-
La jurisdiccin controla la creacin y aplicacin de la ley. A diferencia de los
otros poderes pblicos, su legitimacin no sera de tipo democrtica, sino que

vendra dada por su sujecin a la ley, por la verdad de la motivacin de la
42

Carrera de Derecho
sentencia: verdad con relacin a la prueba de los hechos, con relacin a la ley
aplicable, y a la subsuncin de aquellos en sta.
-
El sistema de garantas, eleva las limitaciones del juez y dota a la actividad
jurisdiccional de un carcter cognoscitivo.

-
Su concepcin del garantismo (de origen penal) se aplica al resto del
ordenamiento jurdico, a los poderes pblicos, a los privados, e incluso

trascendiendo la esfera de los derechos nacionales para abrazar el derecho
internacional.
-
Efectua una revisin crtica del modelo garantista clsico de la tradicin
jurdica ilustrada y liberal, en el plano filosfico, poltico y jurdico.

-
Critica y se aparta del racionalismo utpico y el decisionismo irracionalista.
Desarrolla, con dicho propsito, un sistema de axiomas garantistas relativos a la

pena, al delito y al juicio que permite determinar el grado de garantismo de un
sistema penal.
-
sustento terico: Escuela analtica italiana (Escuela de Turn), cuyo
fundador fue Norberto Bobbio, dentro de la cual, se form una nueva

generacin de filsofos del derecho, los cuales lograron conciliar la tradicin
que haba separado la filosofa jurdica de la ciencia del derecho y de la
prctica judicial.
LAGOS MONASTERIOS VLADIMIR EFRAIN
43

Carrera de Derecho
APORTE INDIVIDUAL
ALUMNO: VERA KUNCAR JUAN PABLO
Como grupo y en lo personal llegamos a la conclusin de que el garantismo es un
modelo normativo de derecho que nace agrupado, al delito penal un como sistema
de lmites a la autoridad punitiva, A la garanta de los derechos y libertades.
El garantismo como un modelo normativo que puede ser extenso a la garanta de
todos los derechos fundamentales; pero no solo al derecho de libertad, sino
tambin de los derechos sociales, como tambin de los derechos polticos, puede
presentarse como otra fase del constitucionalismo, y como fundamento de una
teora de la democracia constitucional, como un sistema de lmites que vinculada
a todos los poderes; no solo los poderes pblicos, si no tambin privados, no solo
de mbito estatal sino tambin de mbito internacional.
Tambin se encuentra agrupado en una amplia fase de derechos que no solo son
de libertad, sino tambin que esta sobre todos los derechos sociales.
Despus de ver las conferencias emitidas por Ferraloji describe dos modelos de
derecho relativo. Un derecho penal mnimo y garantismo penal mximo. A mi
opinin el modelo del derecho penal mnimo es precisamente el modelo garantista
que se funda en caracteres tendencialmente cognitivos de la jurisdiccin de un
sistema penal, mucho ms garantista cuando la hiptesis es acusatoria, que se le
ha formulado que son comprobables y/o falsificables. La determinacin de que en
el caso penal, es una exclusin, que la forma de la penalizacin indeterminada a
la garanta de la certeza del derecho y de la asociacin de las leyes a nivel
procesal.
Con la defensa de la hiptesis acusatoria, el proceso penal no es una tcnica de
pura represin, o de pura estigmatizacin sino que es la simple aceptacin de un
hecho premeditado, refleja el no juzgar a la persona sino comprobar los hechos.
44

Carrera de Derecho
Existe una relativa ilegitimidad de todos los sistemas penales, llegando al hecho
de que las garantas son por el momento modelo normativo un lmite que no
puede ser perfectamente realizable, pensamos en los hechos y es que los
fundamentos de la legitimacin de las jurisdicciones es la verdad procesal, y la
verdad es siempre solo probable.
En mi opinin personal creo que la vctima del delito esta tan interesada por las
garantas como el imputado, en cuanto a las garantas penales procesales no son
solo garantas de libertad y de inmunidad, tambin garantas de verdad, garantizar
la certeza de la verdad, no la simple condena de un eventual chivo expiatorio que
puede ser inocente sino apunto el acertamiento de la responsabilidad del golpe, en
la manera ms correcta y la manera ms segura.
VERA KUNCAR JUAN PABLO
45

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ingenuidad epistemolgica. Tampoco las teora cientficas, compartidas y

La verdad procesal fctica es un tipo de

verdad histrica, relativa a proposiciones que hablan de hechos pasados, no

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investigacin judicial adems produce nuevas fuentes de prueba, como

verificacin jurdica, igual que la fctica, es el resultado de una inferencia: de un

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MODELOS DE DERECHO PENAL.

2.1 Las garantas penales y procesales.

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axioma de mera legalidad se limita a exigir la ley como condicin necesaria de la

existencia de las normas que prevn penas y delitos; la estricta legalidad o

convencionalista de mera legalidad es una norma dirigida a los jueces, el principio

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Son tres. El primero es el de mera

prevencin, que forman un conjunto de instituciones previstas en los cdigos de

por meros criterios de

estigmatizacin moral, poltica o social.

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La certeza perseguida por el derecho

penal mximo est en que ningn culpable resulte impune, a costa de la

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constitucional: En los juicios del orden

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Cualquiera que sean los elementos

constitutivos de los delitos, existe un nexo metalgico entre la precisin de su

libertad o su encarcelamiento. Qu pruebas empricas verificables y refutables

o que no previ el hecho tpico o que lo previ

confiando en poder evitarlo?

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Estos espacios vagos e indeterminados de la legislacin penal permiten la funcin

3.4. La prueba. El poder de verificacin y las garantas procesales.

cualquier otra induccin: la conclusin probada o descubierta tiene el valor de una

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Se propone llamar prueba al hecho probatorio

y la superacin de las pruebas legales

representan una conquista del pensamiento ilustrado y de la Revolucin Francesa.