Orestes Carlos Cansanello (2008)

DERECHOS/DERECHO

El orden jurídico virreinal estaba dominado por la diversidad. En el mapa de los derechos, las diferencias entre los individuos se
presentaban como estado, privilegio y oficio. El estado era una condición del individuo, un lugar social con derechos y privilegios que se
entendían comunes a todos los incluidos en el mismo universo o estatuto. Las leyes de Indias aplicaron el derecho castellano con ajustes a
la problemática americana. Los estados comenzaban por el derecho natural: nacido o por nacer, hombre o mujer, mayor o menor. Luego
por el lugar social. En la cima de la sociedad virreinal se encontraban los funcionarios reales, los militares y los vecinos, todos con sus
correspondientes derechos. Los naturales de Indias fueron considerados menores, aunque eran libres y tuvieron todos los derechos que a
ese estado correspondían. Varios estados diferentes concurrían en una única persona, operábase de esta forma una personificación de los
derechos. Los fueros eran privilegios que se otorgaban por los servicios de armas, tanto a los oficiales y sargentos como a los soldados y a
los milicianos en servicio. Cada hombre usaba de múltiples derechos o de personificaciones según la correspondiente situación; de manera
correspondiente, las normas eran dispuestas sobre esa base.
Los derechos son, en el presente, una creación escrita y codificada de los legisladores y cuesta evitar que esa imagen se proyecte hacia el
pasado virreinal tras la búsqueda de regímenes separados de derechos, políticos, civiles y sociales aunque no había entonces tal separación.
En años recientes se ha criticado la actitud de adjudicar a la Corona un poder excluyente en la creación de leyes que no tuvieron y en tomar
a las recopilaciones como únicas fuentes de legislación. Durante el Virreinato, pueblos y ciudades, así como distintos cuerpos (cabildos,
hermandades, gremios) pudieron compartir derechos, de manera especial los de representación. “Derecho: se suele tomar asimismo por
representación”. Variadas habilitaciones eran concedidas por la corona a personas ideales o fictas, a los entes recaudadores, iglesias,
conventos, gremios o a sociedades comerciales para cobrar cánones, gabelas, tasas, a las que genéricamente llamaban derechos. La
tradición ibérica que respetó antiguos fueros de ciudades, reconocía en la representación un derecho no natural sino propio del derecho de
gentes y fue valido también para las ciudades americanas que tuvieron sus privilegios y fueros. Hicieron uso de la representación las
cabeceras virreinales, las ciudades importantes y también las villas. La razón de las representaciones reapareció con gran fuerza durante la
Revolución de Mayo cuando los pueblos reasumieron la soberanía. La retroversión de la soberanía en los pueblos asociada a la
representación, permitió que se ejerciera el derecho de enviar representantes a la Junta Gubernativa. Si los derechos de los pueblos no
parecían estar en discusión y no lo estuvieron una década después de la Revolución de Mayo, otra cosa era lo que sucedía en torno de los
derechos individuales (a la personalidad). Aquellos que hoy llamamos en general derechos y garantías constitucionales eran portados por
los habitantes (por derecho natural) y se inscribían en la constitución histórica peninsular. El proceso revolucionario iniciado en 1810 hizo
que los derechos tuvieran como fuentes a las leyes sancionadas por la Asamblea de 1813, los Congresos Constituyentes de 1816-1819 y
1824-1827, y las Juntas de Representantes provinciales. El proceso de individuación recibió un fuerte impulso durante la primera década
revolucionaria y durante la formación de los Estados autónomos luego de 1820, que inició la separación entre los derechos de la ciudadanía
política que fueron favorecidos, y el orden civil heredado renuente a todo cambio profundo. De allí que la condición de doméstico, peón,
dependiente, estante, agregado o liberto, implicaba una relación de sujeción personal que condicionaba el acceso a los derechos. Afectaba
capacidades civiles porque condicionaba el libre tránsito y el disfrute del dominio pleno de la tierra y la presentación individual “por si” a
la justicia. Los derechos a la personalidad circularon desde entonces por una senda compleja, no exenta de contradicciones, atadas al orden
virreinal que impedía la igualdad civil y, al mismo tiempo, impulsadas por la fuerza que imponía la ciudadanía revolucionaria. El Segundo
Triunvirato hizo lugar a que se constituyera la Asamblea General en 1813, en el contexto de la guerra de la Independencia y confrontó con
Artigas. La Asamblea se integró en enero de ese año, suprimió los instrumentos de tortura, sancionó derechos de seguridad individual, la
libertad de vientres y un régimen para los libertos, entre otras disposiciones. Aunque se convocó constituyente no pudo dictar una
Constitución ni arribó a una organización política de las provincias Unidas. Hubo otros instrumentos preconstitucionales provisorios donde
los derechos empezaron a cobrar una nueva acepción, como el Estatuto Provisional de 1815. El Estatuto avanzaba en la definición de la
ciudadanía, delimitaba el universo de quienes eran alcanzados por los derechos de sufragio y las condiciones por las que se perdía la
calidad de ciudadano, que se vinculaba a los estados civiles que tenían los dependientes, naturales y castas. El proceso de individuación fue
desde entonces progresivo aunque de ningún modo lineal ni tampoco homogéneo. El Congreso que declaró la Independencia en 1816,
sancionó también el “Reglamento Provisorio para la dirección y administración del estado” del año 1817, en el que se aseguraba “los
derechos de los habitantes del Estado son: la vida, la honra, la libertad, la igualdad, la propiedad y la seguridad” (art. 1, cap. 1, secc. 1). En
otros que le seguían establecía garantías a la seguridad individual e introducía innovaciones en los procedimientos penales. Por otra parte,
la permanencia del orden civil castellano indiano se expresaba en todo momento, en especial con el problema que acarreaban las peticiones
de emancipación de los hijos de familia.
El régimen de garantías individuales superó el escollo que representaron las autonomías surgidas a partir de 1820 luego de la caída del
poder central, y se extendió a todas las provincias, conservando las características descritas, sin régimen inquisitorial castellano-indiano,
con debido proceso y otras garantías. En Buenos Aires destaca la Ley de Sufragio de 1821 que consagró el voto activo, amplio e inclusivo
para los hombres libres mayores de edad; no así el pasivo, reservado para los vecinos de nota. El sufragio, percibido como expresión de la
voluntad del ciudadano, inauguró la nueva soberanía que rápidamente fue republicana pero tuvo que sostenerse en los vecinos de la
provincia. Pero cabe evitar el riesgo de imaginar un escenario igual en todas partes, porque si bien el fenómeno de la nueva vecindad

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adquirió centralidad en cada provincia, las formas de conceptualizar esos nuevos derechos fueron locales, al igual que el grado de
organización que alcanzó cada espacio provincial. Destacan, por otra parte, por su importancia, las garantías en los procesos judiciales, que
fueron incluidas en las leyes constitucionales de los nuevos Estados provinciales. También hubo una nueva legislación penal, aunque al
mismo tiempo se hicieron más fuertes las protecciones a los domiciliados milicianos, a los vecinos de raigambre y prestigio, por encima de
todo otro habitante. De todas formas, las protecciones y garantías ciudadanas que consagraran las leyes no estuvieron firmes, ni siquiera
con las constituciones provinciales, dado que quedaban a merced del otorgamiento de facultades extraordinarias a los gobernadores y del
arbitrio de los jueces. En 1835 comenzó una etapa de consolidación de la Confederación con fuerte predominio de Juan Manuel de Rosas.
Con vigencia plena del Pacto federal de 1831 y con las condiciones legales que se han descrito. Por todo ello, es que, en perjuicio de todas
las garantías consagradas por las constituciones provinciales y por las leyes y estatutos revolucionarios, la guerra civil que enfrentó a
unitarios y federales arrasó con los derechos fundamentales de los enemigos derrotados.
Aunque parezca una contradicción, desde la Revolución hasta la Unidad Nacional, se mantuvo un resistente derecho civil indiano que
reforzaba sujeciones interpersonales cuando, al mismo tiempo, se desplegaba un sistema de elecciones y una extensión del sufragio que
empujaba hacia la igualación de derechos individuales. Alberdi explicaba las características de la igualdad civil consagrada por la
Constitución de 1853: “ya no se diferencian las personas en cuanto al goce de los derechos civiles, como antes sucedía, en libres,
ingenuos y libertinos (…) el Art. 15 suprime la esclavitud; el Art. 16 iguala a todo el mundo ante la ley, y el 20 concede al extranjero todos
los derechos civiles del ciudadano.” Alberdi era testigo de cambios que él también había impulsado, la sanción de la igualdad civil. Esa era
la estación de llegada; de las varias fuentes de derechos al monopolio estatal de crearlos, el final de un proceso que dio comienzo a la etapa
del derecho codificado.

[Orestes Cansanello, “Derechos/Derecho”en Noemí Goldman (editora), Lenguaje y revolución. Conceptos políticos claves en el Río
de la Plata, 1780-1850, Prometeo, Buenos Aires, 2008, pp. 51-65.]