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EVOLUCIN HISTRICA DE LA

LEX MERCATORIA

Rose Mary Parra Rivera (*)


E-mail: rosecatedra@hotmail.com

RESUMEN
Se investiga la evolucin histrica de un nuevo orden jurdico que regule las transacciones
comerciales internacionales mediante la formalizacin de usos y principios imperantes. Esto
es lo que enDerecho Internacional Privado se denominaLex Mercatoria, que es el derecho
surgido de la actividad comercial sin intervencin estatal y cuya legitimidad se obtiene por
el reconocimiento de los usuarios.
Palabras clave: Transacciones comerciales internacionales.

ABSTRACT
It is investigated the historical evolution of a new juridical order that regulates the
internacional business transactions, by means of the formalization of uses and prevailing
principles. This is what is named in Private International law, Lex Mercatoria, who is the
right arisen from the commercial activity without state intervention, and whose legitimacy
is obtained by recognition of the users.
Key words: International trading.

(*) Bachiller en Derecho y Ciencia Poltica por la UNMSM. Abogada por la UNMSM.
Juez Civil de la Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Lima (Poder Judicial del Per). Docente de la Ctedra de
Tratados y Contratos Internacionales de la Facultad de Ciencias Administrativas de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.

Gestin en el Tercer Milenio, Rev. de Investigacin de la Fac. de Ciencias Administrativas, UNMSM (Vol. 13, N 25, Lima, julio 2010).

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INTRODUCCIN aportantesa la Lex Mercatoria, que en la poca
constitua una serie de costumbres y principios
El Derecho Internacional esten constante
evolucin y sujeto a muchos cambios, sobre heredados del Medioevo que servan para regular
todo el Derecho Mercantil. As se observa que el comercio pero que discordaban de las legislacio-
cada da se realizan grandes esfuerzos para es- nes de otros pases europeos, los cuales haban
tablecer regulaciones que trasciendan a las que modernizado sus legislaciones con casi un siglo
podran denominarse usuales, domsticas o de de antecedencia. Como es natural, el comercio
costumbre. Con tal objetivo, se ha incrementado internacional, por su propia naturaleza y por la
sustancialmentela firma de diversos acuerdos en diferencia o inexistencia de marcos jurdicos, se
foros de gran trascendencia para la humanidad, hizo bastante difcil por la ausencia de un instru-
como las Cumbres de Tokio y Ro sobre el Medio mento regulador de tales transacciones; as, en la
Ambiente; los Protocolos de Ginebra sobreDere- antigedad, la mayora de pases europeos adopt
chos Humanos; la Declaracin Universal sobre el el principio de la buena fe (fides ubrrima) por parte
Genoma Humano1; el Derecho de Competencia e de los comerciantes, el cualse encontraba ausente
Integracin; el Derecho sobre Propiedad Intelec- en el derecho ingls.
tual; as como otras regulaciones talescomo las Como era de esperarse, la historia registra
Convenciones de Viena de 1969 y 1980 sobre el controversias muy celebradas como aquella de
Derecho de los Tratados y sobre las normas de la la pliza de seguro de Fort Marlbouroug (actual-
compra-venta internacional de mercancas. mente Bengkulu), construido por la British East
Los organismos internacionales no son ajenos Indian Company, en Sumatra, Indonesia. Se saba
a esta preocupacin por aportar al Derecho Inter- que este fuerte haba sido construido para sopor-
nacional, as tenemos a la Corte Interamericana de tar solamente ataquesde nativos pero no de los
Derechos Humanos yal Tribunal Penal Internacio- europeos, y adems existan testigos de lo dicho.
nal, entre otros. Como puede observarse, la comu- Estando asegurado el fuerte, se produjo un ata-
nidad internacional se muestra muy interesada por que al mismo por parte de los franceses, con los
instauraruna serie de principios concordantes con consecuentes daos y perjuicios supuestamente
la poca actual que, sin duda alguna, servirn de cubiertos por el seguro; sin embargo, hecha la
marco jurdico para el establecimiento de nuevos exigencia del cumplimiento del seguro, Mansfield
tratados internacionales. tuvo un pronunciamiento histrico al fallar a favor
de la aseguradora, puesto que la compaa de
Con relacin al Derecho Mercantil, la comuni- seguros desconoca que el fuerte solohaba sido
dad internacionalexpresa su preocupacin en la construido para resistir ataques de los nativos; es
bsqueda de un nuevo orden jurdico que regule decir, hizouso de la fides ubrrima, pues quien ms
las transacciones comerciales internacionales conoce de la naturaleza del objeto asegurado es
basadas en usos y principios imperantes, es decir el propietario y ste no declar de buena fe las
colaborando en el establecimiento de underecho debilidades de dicho fuerte.
surgido de la actividad comercial sin intervencin
estatal, que es lo que constituye parte del Derecho Ante la presencia de los tratados internaciona-
Internacional Privado; sin embargo, esta preocu- les seha venido discutiendo la posibilidad de que
pacin no data de poca reciente, ya en el siglo exista untercer orden jurdico que rija las transac-
XVIII el Derecho Ingls tena como uno de sus ciones comerciales. En dicho afn, los operadores

1 Cadena Afanador, Walter Ren (2001), p. 102.


2 Segn Mara del Carmen Tovar Gil (2007), el Derecho Mercantil como disciplina autnoma no ha existido siempre; su aparicin
fue como el Derecho Privado por circunstancias y exigencias histricas. En la poca romana no existi como tal, ya que
recin en la etapa medieval vemos algunos indicios de l, ello por el surgimiento de los centros de actividad econmica
y comercio. Siendo as, surge fundamentndose como un derecho creado por los propios comerciantes para regular las
relaciones surgidas en el trato comercial, teniendoun carcter doble: profesional y consuetudinario. El primero nace de
las actividades de los gremios y corporaciones de mercaderes que surgen en la edad medieval, mientras que el segundo
carcter nace del hecho que esta regulacin es la que los comerciantes adoptan para sus relaciones que se encuentran en
los usos y se encuentran al margen del derecho comn, dada como una solucin adecuada a sus especiales necesidades y
finalidades econmicas. As se determina que el Derecho Mercantil nace como un derecho dinmico y flexible nacido de
la vida prctica. En consecuencia, se puede decir que el Derecho Mercantil no nace de la fuerza de la ley, sino de la fuerza
del uso y costumbres de los comerciantes. En el Per se denomina Derecho Comercial.

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del comercio internacional se han permitido como respuesta a las necesidades del comercio
construir un conjunto de principios y usos mer- internacional4.
cantiles que deban ser plasmados en los diversos
campos del Derecho Comercial Internacional afin
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de resolver, de alguna manera, los conflictos de
leyes dentro del Derecho Mercantil2 e incluso del Como se indic inicialmente, la Lex Mercatoria
Derecho Contractual, buscando respuesta a ello como concepto jurdico, evoluciona a travs de la
con la armonizacin del Derecho Internacional, ya historia paralelamente al desarrollo del comercio
que la diversidad de normas estatales ha generado en la humanidad, ya que el Derecho Comercial
y genera una serie de obstculos para el trfico propiamente dicho no puede igualarse al devenir
internacional. histrico de esa rama del derecho con la evolucin
que sufri la Lex Mercatoria, pese a que en muchas
En la actualidad, el intercambio transfronteri-
de sus etapas se afecta directamente su evolucin.
zo de bienes yserviciosdemanda una normativa
supranacional que se ajuste a las necesidades de
las operaciones del trfico globalizado;en tal 1. poca primitiva
sentido, la globalizacin del derecho plantea un El hombre primitivo se desarroll en tres
nuevo estilo de derecho, que tenga como finalidad aspectos fundamentales: cuerpo, inteligencia y
principal que el Derecho Internacional funcione organizacin social. De las dos primeras facetas
de una manera diferente al modelo del Derecho se conservan pruebas tangibles, en su mayora
Nacional que, en nuestro caso en particular, se vinculadas a cmo evolucionaron; sin embargo, de
basa en el sistema keynesiano y positivista. la tercera faceta solo puede hacerse un anlisis de
Es as que en busca de una respuesta a dichas modo indirecto, realizndolo por medio de analo-
necesidades se ha construido toda una doctrina gas, observando lo que sucede en los modernos
en base al derecho pero surgida de la actividad grupos primitivos y entre animales evolucionados.
comercial y sin contar con intervencin estatal, Los primeros aspectos jurdicos de la vida
donde la prctica de los operadores del comercio primitiva son los referentes a las costumbres
internacional construye un conjunto de principios relacionadas con la convivencia sexual y, ligados
y usos mercantiles que se plasman en la con- a ellas, la jerarqua dentro del grupo de los que
tratacin internacional, generndose as lo que conviven sedentariamente o que forman parte
genricamente se denomina como jus gentium del mismo grupo nmade. La transicin hacia
mercatorum, lex contractus, o lex mercatoria, que la agricultura esto es, hacia el sedentarismo
viene desempeando una funcin conformadora obliga al hombre primitivo a formar comunidades
del derecho material uniforme bajo la forma de en las que la ayuda mutuapermite vencer la
condiciones generales que se articulan para un resistencia de la naturaleza; es as como surgen
determinado contrato internacional. las ideas jurdicas de propiedad y posesin. Con
La Lex Mercatoria en su expresin genuina y el paso del tiempo, las comunidades primitivas
latina3 concepto que se inicia en la edad media se convierten en pases y de las luchas de los
y que est vigente hasta la actualidad cobra diversos pases surgen esclavos y amos, esto es,
una importancia y extremarelevancia para el la estratificacin social, al mismo tiempo que el
Derecho Internacional Comercial hoy en da. La Derecho Internacional.Por ello, debemos indicar
denominacin surgi en elplano doctrinal, debido que, al inicio, el ser humano se proporcionaba
principalmente a Clive Schimitthoffy Berthold lo necesario para su subsistencia, buscando sa-
Goldman, juristas que denominaron Nueva Lex tisfacer el consumo personal y el de su familia
Mercatoria al conjunto de normas conformadas por mediante actividades como la caza y recoleccin,
principios generales, codificaciones profesionales, esto dado por el hecho de ser nmade. Se infiere
contratos tpicos y jurisprudencia arbitral, que se que con dichas actividades realizaron algo muy
dan a travs de las organizaciones profesionales, parecido a un trueque, y por el intercambio de

3 In others words, there is a growing sense that the lex mercatoria is not merely an English-Language Law Merchant, assuming that
global private law is possible, global law expressed only in English is not global law. Ver Kasirer, Nicholas. (1999), pp. 653-654.
4 Tovar Gil, Mara del Carmen. (2007). Op. cit., p. 106.

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productos pudo darse inicio al comercio pero de estaba corrompida por la guerra y las depor-
modo bastante incipiente. taciones en masa, as como las rivalidades
del poder, dispuesta a sacar beneficio de toda
Las actividades de caza y recoleccin, al ir
circunstancia. A continuacin indicaremos
evolucionando hacia la siembra de productos o al
dos normas del Cdigode Hammurabi: Si una
aprovechamiento del medio, produjeron que unos
persona compra plata, oro, un sirviente, un buey,
quisieran lo que produca el otro, naciendo as el
una oveja, un asno, al hijo de otro, o a un esclavo,
canje de productos o mercaderas, establecindo-
o los recibe en depsito, sin testigos y documentos,
se en esta etapa primaria que las actividades del
ha procedido como un ladrn y ser condenado a
hombre no se podan incluir dentro del estructu-
muerte. La segundo norma indicaba: Si un
rado Derecho Comercial, como actualmente se
barquero alquilare un barco y navegare con el sin
determina5.
cuidado y lo embarrancase o perdiese, le dar otro
igual al propietario.
2. poca Antigua
En la poca neobabilnica, la formulacin legal
Dentro de esta etapa, el comercio como fe- est a veces concebida en trminos muy gene-
nmeno econmico y social se presenta en los rales. El contrato de sociedad se hace a veces
pueblos ms antiguos. Pueden encontrarse nor- por corto tiempo, pero en otras situaciones
mas aplicables al comercio, o ms bien a alguna sus operaciones abarcan algunos aos, durante
de las instituciones ligadas a aquella actividad de los cuales se hace de vez en cuando un arreglo
origen; sin embargo, en los sistemas jurdicos de provisional.
los pueblos ms antiguos, como Babilonia, Egip-
c. En Persia
to, Grecia, Fenicia y Cartago, podemos encontrar
grmenes remotos del Derecho Mercantil en Los persas fueron, de algn modo, herederos
normas aisladas, sin que ello signifique que haya del comercio mesopotmico, y en la historia
existido un derecho especial o autnomo propio no se hace mencin a ninguna codificacin
de la materia mercantil. especfica. Lo mismo ocurre tratndose de
los fenicios, cuya historia mercantil es de gran
a. En Egipto
inters. As, podramos sealar que los gran-
La historia del comercio muestra que los egip- des imperios del Antiguo Oriente (babilonios,
cios nunca fueron un pueblo de comerciantes. asirios, egipcios y persas) tuvieron un carcter
Al estar dedicados fundamentalmente a la eminentemente continental y militar; ninguno
agricultura, el comercio martimo estuvo en supo explotar las enormes perspectivas eco-
manos de extranjeros. Los antiguos egipcios, nmicas que tuvieron ante s.
a pesar de utilizar en gran escala los metales,
d. En Cartago
no usaron moneda sino hasta la llegada del
conquistador Alejandro al delta del Nilo; no Los cartaginenses fueron extraordinarios nave-
obstante lo anterior, y considerndose que gantes y colonizadores. En tal sentido, debe-
dependan fundamentalmente del trueque, mos recordar la famosa expedicin dirigida por
se dice que tenan un sistema notablemente Hannon, que lleg hasta el Golfo de Guinea,
adelantado de crdito y contabilidad. y en Espaa fue fundador de varias colonias,
entre ellas Cartagena. Los cartaginenses gober-
b. En Babilonia
naban y dominaban polticamente sus colonias.
Los reyes, empezando por el propio Ham- La posicin de Sicilia los puso en contacto con
murabi, estimulaban la actividad mercantil Roma, con lo cual se originaron las tres largas
con la regulacin delcurso de los ros, la guerras pnicas que acabaron con la metrpoli
constitucin de nuevos canales y el fomento africana.
de la construccin de barcos. El Cdigo de
e. En Fenicia
Hammurabi debe ser visto en su poca sobre
uncontexto de muchos pueblos antiqusimos Los fenicios, en dicha poca, fueron los gran-
y otros recin incluidos en la rbita de la vida des enemigos comerciales de los griegos. Los
civilizada; tambin debe considerrsele en fenicios haban establecido factoras en Grecia,
el marco de una sociedad abigarrada, la cual especialmente en Creta, Chipre y Beocia. De
5 Guilln Jimnez, Daniel (2008).

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ellos aprendieron los griegos a construir naves intereses muy superiores a los ordinarios a
y a navegar, y poco a poco fueron rescatando su ttulo de beneficio martimo y como precio
propio comercio y al convertirse en el pueblo del riesgo.
ms comercial del Mediterrneo, arrebatando
El prestatario quedaba liberado de todo
a los fenicios el suyo.
pago en caso de naufragio y,en caso de una
f. En Grecia prdida parcial, se liberaba parcialmente de
Es de resaltar que ningn pueblo antiguo la deuda.
realiz, en proporcin, tantas emigraciones Se contaba tambin con la Lex Rodhia, que
ni fund tantas colonias como el griego. Du- tiene su origen en una antigua prctica fe-
rante la expansin colonial griega, que dur nicia y que se constituye en el antecedente
unos seiscientos aos, desde el siglo XI al VI a de la echazn, que ha pasado a los cdigos
DC., puede decirse que no hubo regin en el modernos con el nombre de avera comn
Mediterrneo que no estuviera colonizada por o avera gruesa. El derecho romano adopt
ellos. Tenan colonias en el Asia Menor, en las esta institucin conocida como Lex Rodhia
orillas del Mar Negro, en Chipre,Creta y en la de jactu.
Galia, donde los focenses fundaron Marsella;
tambin en Espaa, frica e Italia. Las que fun- Exista una jurisdiccin especial de jueces
daron en las costas meridionales de este ltimo mercaderes, con un procedimiento rpido
pas alcanzaron tan alto grado de prosperidad que deba terminarse en un mes y que no
que fueron llamadas por los propios griegos la era susceptible de ningn recurso; sin em-
Magna Grecia. bargo, era corriente que los comerciantes
acudieran al arbitraje control, al cual se po-
Resaltamos la ciudad de Atenas que por su
ubicacin geogrfica tuvo un excepcional de- da recurrir antes de ir a los tribunales, pero
sarrolloeconmico ysocial, as como poltico. los rbitros podan abstenerse de juzgar y
Dentro de sus medidas y avances resaltantes requerir a las partes paraque sometieran
se pueden citar: el asunto a los tribunales6.

La unificacin de pesos y medidas, y los pro- g. Roma


cedimientos judiciales, adems de asegurar Desde sus inicios, Roma tuvo mucha influencia
el curso del dinero mediante el concurso de la cultura griega. Es as como los habitantes
de banqueros, lo cual contribuy a que las de Lacio toman de Grecia la escritura y tambin
ciudades formen una clase de mercaderes la recepcin del derecho griego, tal como lo
profesionalesque adquieren mentalidad y seala Fernando Mora: Los romanos fueron un
costumbres cosmopolitas. pueblo eminentemente agricultor, nacido en el agro
Elconocimiento de los derechos que gra- para el agro, pudiendo inferirse de ello que el
vaban las mercancas, a los que se conside- pueblo romano fue un pueblo de agricultores
raban como medidas fiscales. que con posterioridad se convirti en el centro
del comercio mundial de la poca, y por ello
Los extranjeros eran libres de ejercer el pudieron lograr una rudimentaria economa
comercio en Atenas y el estado se abstena, dineraria, debido al creciente desarrollo de
en principio, de participar en la formacin sus nuevas instituciones jurdicas que fueron
de asociaciones y sociedades. surgiendo y, en otroscasos, por la transforma-
En derecho martimo, el naiticum foenus, era cin de las propias instituciones civiles que ya
conocido como el precedente del prstamo existan. Sin embargo, debemos tener presente
a la gruesa, y consista en un prstamo para que aun en dicha poca no surgi un derecho
una exportacin por mar, la devolucin del especial para el comercio distinto y separado
cualestaba subordinada a que el buque del jus civile, ello en razn a que el derecho ro-
llegase a buen puerto, en cuyo caso el pres- mano por ser de naturaleza dinmica y por la
tamista percibe adems del capital unos existencia de un sistema flexible de aplicacin

6 Guilln Jimnez, Daniel. 2008. Op. Cit.

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del derecho por el pretor7 y su buen jus civile posean rganos propios de direccin, autonoma
romano lo hicieron innecesario8. normativa y jurisdiccin especial para aplicarla. En
dicho ambiente se desarroll un Derecho Mercan-
3. poca Medieval til constituido por las costumbres y usos de una
clase social caracterizada por una nacionalidad,
Los antecedentes mediatos de la Lex Mercatoria legitimidad, uniformidad y el uso en un amplio
se sitan en esta poca, toda vez que el Derecho sentido de las aequitas medieval.
Mercantil alcanz su consolidacin desde su surgi-
miento en el Medioevo. Con ella surgi una clase En tal sentido se puede indicar con todo
social: la Societas Mercatorum, la cual se dedic al acierto que en la poca del Medioevo el Derecho
comercio, adquiriendo la Societas un poder dentro Mercantil fue creado y usado por un segmento
de la sociedad al implementar una serie de usos especfico de la sociedad, consolidado como un
y costumbres profesionales que se denominaron derecho de clase; es decir, hecho por mercaderes
Lex Mercatoria. La Societas se encontraba integrada y para mercaderes9. El auge del derecho corpora-
por artesanos y comerciantes, quienes se organi- tivo medieval surgi en Italia pasando a Holanda,
zaron mediante corporaciones y gremios que por Inglaterra, Catalua y el norte de Alemania.
necesidad y avance de su actividad se tornaron in- La Lex Mercatoria se plasm por escrito no obs-
ternacionales; de este modo, las normas internas tante su origen consuetudinario; posteriormente
o leyes locales se volvieron inadecuadas para sus se recogi en estatutos corporativos que a su vez
requerimientos que implicaban una necesidad de integraron tratados interlocales e internacionales.
ndole internacional. Por tal motivo, se establece Se relacionaban continuamente con los dems
que el desarrollo de la Lex Mercatoria se sita sistemas legales (feudal, eclesistico, urbano y
desde principios del siglo XII hasta mediados del real), teniendo en cuenta sus cualidades intrn-
siglo XVI. secas como la universalidad, la reciprocidad, la
La evocacin de una genealoga de la Lex Mer- objetividad, la particularidad, la integracin y el
catoria puede ser ms poderosa que el concepto, crecimiento. Adems, la Lex Mercatoria se caracte-
ya que invita a menos controversia doctrinal en rizaba por ser cosmopolita basada en flexibilidad,
la corriente principal del discurso; as mismo, especialidad y autonoma; todo ello aunado a la
proporciona unmodelo para el futuro desde que inoperatividad del derecho civil medieval permi-
la Lex Mercatoria moderna se presenta en los rela- ti el fortalecimiento de la Lex Mercatoria.
tos genealgicos, ya sea como la reencarnacin o A partir del siglo XV surge la teora del mer-
renacimiento de laantigua ley o como resultado cantilismo, as, durante el periodo que abarca des-
de su evolucin. de el siglo XVhastafines del XVIII, sepromulga
En la Edad Media las ferias se celebraban el Cdigo Civil Napolenico, influenciado fuerte-
anualmente en ambientes que se constituan en mente por las ideas de la Revolucin Francesa, tra-
campos de produccin de la Lex Mercatoria, donde yendo como consecuencia una mayor importancia
los comerciantes que provenan de distintos luga- del poder poltico de la economa. Durante este
res asistan a ellas por varias semanas con el aval periodo se produce la Revolucin Industrial y el
del rey anfitrin que permita a los mercaderes Derecho Mercantil tradicional comienza a perder
arreglar entre ellos sus litigios comerciales. Junto importancia como consecuencia de la expansin
a las ferias se instalaron los gremios y las corpo- de las primeras ordenanzas mercantiles, documen-
raciones desde mediados del siglo XII, quienes tos escritos del Derecho Mercantil.

7 El pretor era el encargado de dictar justicia, era el colega menor de los cnsules, destinado a resolver conflictos entre los
ciudadanos romanos. En el ao 242 se crea el pretor Peregrinus, el cual tiene como funcin dictar justicia en los pleitos
entre ciudadanos romanos o extranjeros, o entre extranjeros. Su funcin principal es jurisdiccional: declarar los principios
jurdicos a aplicarse en los pleitos y posibilitar la constitucin del indicium, es decir la actividad de un iudex, que debe al final,
dictar sentencia segn los lineamientos fijados por el pretor. Tiene jus edicendi, derecho a publicar edictos al comienzo de
su gestin. Grababa en una piedra blanca llamada lbum los ppios o reglas a los cuales se ajustara su actuacin durante el
desempeo de la magistratura. El edicto del pretor consta de las siguientes partes: a) una parte introductoria que asegura
la obediencia de los ciudadanos; b) una parte central dividida en i) Pars traslaticia: parte de edictos anteriores que crea
prudente no innovar; ii) Pars nova: innovaciones introducidas por el pretor y iii) Apndice.
8 Tovar Gil, Mara del Carmen (2007), op. cit.
9 Cadena Afanador, Walter Ren (2001), op. cit.

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Dentro de esas ordenanzas destacan: 4. Etapa Contempornea
OrdenanzaFrancesa del Comercio, promulgada Surge a principios del siglo XX, coincidiendo
por Luis XIV (1673). con el desarrollo de la doctrina de la empresa, y
finaliza en 1942, ao en el cual se promulg el
Ordenanza Francesa de la Marina (1681).
Cdigo Civil Italiano. La nota ms caracterstica
Ordenanza de la Universidad y Casa de con- es que en esta etapa se configurade forma muy
tratacin de Bilbao, promulgada por Felipe V perfeccionada la idea de empresario como pro-
(1737) y confirmada por Fernando VII (1814). fesional que ejecuta una actividad econmica de
Ordenanza de Burgos de 1495. forma continuada.

El Cdigo Napolenico de 1807, que es un Desde mediados del siglo XX se ha originado


importante paso respecto de las Ordenanzas, un gran debate respecto de la Lex Mercatoria, el
siendo que por medio de este Cdigo -y por cual va desde su negacin hasta su defensa. Es as
primera vez- se consigue la sistematizacin de que la sistematizacin y valoracin de la nueva
toda la normativa mercantil en un solo cuerpo Lex Mercatoria, dentro de las relaciones comer-
legal. Es un cdigo muy influenciado por las ciales internacionales, est ligada a dos juristas:
ideas de la Revolucin Francesa y, gracias a Clive Schmitthoff y Berthold Goldman. En el caso
l, se desarroll la Doctrina Objetiva del De- de Schmitthoff11, quien propone una distincin
recho Mercantil: toda actividad considerada entre costumbre comercial y uso comercial, ba-
comercial es tal con independencia de quien sada en el criterio de la formalizacin hecha por
desarrolla tal actividad, teniendo su final con un organismo internacional y con un grado de
la promulgacin del Cdigo de Comercio ita- certeza. Es as que llama costumbre comercial
liano de 1882, el cual tuvo su antecedente en internacional a la costumbre formulada por un
el Cdigo Alemn de 1861. organismo internacional, o al uso o prctica de
la costumbre que no ha sido formulada; con ello
La importancia de la Lex Mercatoria decay en se permite darle la formulacin necesaria a esta
el siglo XVI debido a sus falencias internas por nueva norma de carcter anacional , concluyendo
cuanto se haba tornado menos transparente, el autor germano que la nueva Lex Mercatoria es el
imprescindible e imparcial en su aplicacin, ace- inicio de un DerechoComercial autnomo.
lerando su cada el afianzamiento del derecho
bajo el entero manejo del Estado Moderno, el cual Goldman12 observa que la nueva Lex Mercatoria
absorbi y prohibi la Lex Mercatoria trasnacional. constituye un derecho sustantivo o de fondo apli-
A esto se uni el hecho de que los principales cen- cable a una relacin internacional sin pasar por
tros comerciales fueron desplazados desde Italia el filtro del mtodo conflictual. La Lex Mercatoria
y el norte de Alemania hacia Holanda, Inglaterra convoca al conjunto de reglas materiales aptas
y Francia. para gobernar las relaciones econmicas inter-
nacionales. Ella comporta en su interior fuentes
Es as que la antigua Lex Mercatoria qued interestatales como son los convenios de leyes
enteramente nacionalizada a consecuencia del uniformes o estatales, as como las sentencias
antiguo sistema,desapareciendo los asuntosque arbitrales que se emiten dentro de relaciones de
-en algn momento- eran tratados de manera comercio internacional, siendo as un derecho
expeditiva bajo normas que surgan de la prctica experimental; es decir, surge interviniendo den-
trasnacional, quedando bajo la jurisdiccin de tro de la solucin de las relaciones econmicas
tribunales locales. Perdi as su carcter trasna- internacionales.
cional, su consistente referencia a la costumbre,
su administracin ad-hoc, su informaly gil apli- Es de remarcar que ambos autores, Schmitthoff
cacin, y su nfasis en el concepto medieval de y Goldman, coinciden en el hecho que la Lex
justicia10. Mercatoriaconstituye un sistema de derecho

10 Cadena Afanador, Walter Ren (2001). Op. cit.


11 Kassis, Antoine (1984), p. 269.
12 Goldman, Berthold (1979), p. 224.

Gestin en el Tercer Milenio, Rev. de Investigacin de la Fac. de Ciencias Administrativas, UNMSM (Vol. 13, N 25, Lima, julio 2010).

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incompleto, pero en crecimiento dentro de las CABANELLAS, GUILLERMO (2003). Diccionario Enci-
transacciones privadas internacionales, que lleva clopdico de Derecho Usual. Tomo IV. Buenos
a la creacin de una norma paralela a la de los es- Aires, Editorial Heliasta.
tados nacionales y que es construida sobre la base
CADENA AFANADOR, WALTER REN (2001). La
de usos y generalmente desarrollada en sectores
Nueva Lex Mercatoria: Un caso pionero en
de actividades especficasque, por su semejanza
la globalizacin del derecho. PONTIFICIA
con el Derecho Mercantil (Derecho Comercial) de
UNIVERSIDAD JAVERIANA. Papel Poltico. N.
la Edad Media, viene siendo denominada como
13, octubre del 2001. Madrid, Pontificia
nueva Lex Mercatoria Internacional13.
Universidad Javeriana.
En conclusin, podemos observar que la
CHULIA, VICENT F. (1991). Compendio Crtico de
Lex Mercatoria es una denominacin surgida de
Derecho Mercantil. Segunda Edicin. Tomo
la actividad comercialsin intervencin estatal
I. Barcelona, Jos Mara Bosch.
y que naci en la Edad Media, poca en la que
-por regulacin incipiente de los Estados yde los DE SOL CAIZARES, FELIPE (1963). Tratado
Feudos en materia mercantil- los comerciantes de Derecho Comercial Comparado. Tomo I.
se vieron en la necesidad de desarrollar reglas y Barcelona, Editorial Montaner y Simn SA.
principios aplicables a sus transacciones, extra- FAYA RODRGUEZ, ALEJANDRO (2004). La nueva
das de los usos y las reglas gremiales, como una Lex Mercatoria: naturaleza y alcances.
suerte de orden jurdico aplicable a las relaciones En: DEPARTAMENTO DE DERECHO DE LA
que surgan entre ellos, denominndose a dicha UNIVERSIDAD IBEROAMERICANA. Jurdica.
reglamentacin Lex Mercatoria. Anuario del Departamento de Derecho de la
Se han desarrollado mltiples debates en torno Universidad Iberoamericana. N 34. Espaa,
a este conceptoque puede parecer tan etreo e Seccin de Previa.
indefinido, pero como nueva Lex Mercatoria reviste FELDSTEIN DE CRDENAS, SARA (1998). El Arbi-
una importancia capital dentro del Derecho Co- traje. Buenos Aires, Abeledo Perrot.
mercial Internacional. Siendo as, actualmente es
factible considerar que este es un ordenamiento GALGANO, FRANCESCO (1976). Lex Mercatoria.
jurdico autnomo con plena vocacin para ser Bologna, Il Mulino.
aplicado a una transaccin mercantil, sin dejar de GOLDMAN, BERTHOLD (1979). La Lex Merca-
expresar que existen muchas crticas y controver- toria Dans Les Contrats et LArbitrage
sias al respecto, ya que se trata de un instrumento Internacional. En: DU COMIT FRANCAIS
en constante evolucin. DE DROIT INTERNACIONAL PRIV. Droit
Internacional Priv. Anns 1977. Pars, Paris,

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