ANLISIS JURDICO

PROCESAL CIVIL

EFECTIVIDAD Y PROCESO DE
CONOCIMIENTO*
Carlos Alberto

lvaro de Oliveira**
En el presente trabajo se reflexiona acerca de la implicancia del valor de la efectividad en el proceso y en la
importancia de la colaboracin y del dilogo entre las
partes y el juez. En cuanto a lo primero, se advierte que
el proceso debe aspirar a una efectividad cualificada,
que equivale a buscar la justicia material del caso concreto. Ello se ve reflejado, entre otras cuestiones, en no
emplear el formalismo como si fuera un fin en s mismo. Por su parte, el autor sostiene que la cooperacin
legitima la decisin del juez, pues las partes tambin
contribuyen a su formacin; de ah es esencial que, aun
siendo viable un pronunciamiento ex officio, el juez promueva el contradictorio y otorgue la posibilidad de que
las partes se pronuncien al respecto.
I

En cuanto ciencia cultural, dirigida esencialmente a la resolucin de problemas prcticos,

el Derecho siempre tiende a la realizacin.
Ya lo haba sealado Rudolf Von Jhering en
la gran obra que es El Espritu del Derecho

Romano (cito de la 5 ed. alemana, de 1898; la

1. ed. data de 1858): El derecho existe para
realizarse. La realizacin es la vida y la verdad del Derecho, es el propio Derecho. Lo que
no se traduce en realidad, lo que est apenas
en la ley, apenas en el papel, es un derecho

Traduccin de Renzo Cavani Brain, con expresa autorizacin del autor.

**

Profesor titular de Derecho Procesal Civil de los cursos de pregrado y posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidade
Federal de Rio Grande do Sul (UFGRS). Doctor en Derecho por la Universidad de So Paulo (USP). Posdoctor por la Universidad
La Sapienza de Roma.

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meramente aparente, nada ms que palabras

vacas. Por el contrario, lo que se realiza como
derecho es Derecho, inclusive cuando no se
encuentre en la ley y aunque el pueblo y la
ciencia no hayan tomado consciencia de l1.
Es as porque, sobre todo en el Derecho como
entidad prctica, la determinacin de la esencia no comprueba la existencia: el derecho
no es derecho sin manifestarse en la prctica
y como prctica. Solo el cumplimiento histrico-concreto, en aquel modo de ser que es la
vigencia y que le permite afirmarse como efectiva dimensin de la prctica humano-social,
transforma la juridicidad en derecho2.

la solucin de sus agudos conflictos, que normalmente deberan ser resueltos por los dems
rganos del Estado, las contradicciones entre
el viejo orden y las ideas neoliberales, redobladas por el fenmeno de la globalizacin,
predicando la reduccin del aparato estatal,
incluso al precio de afrentas al derecho adquirido de significativas parcelas de la poblacin.
Ciertamente, todo eso colabora para el descrdito de la jurisdiccin y acarrea la demora
excesiva del proceso, haciendo que se forme
un caldo de cultivo propicio para que, en el
lmite, se tienda a ver la efectividad no como
un medio, sino como un fin en s mismo.

En el plano procesal, la cuestin de la efectividad gana cuerpo a partir de la consciencia

adquirida en el inicio del siglo XX en cuanto
al carcter pblico del proceso, considerado
un mal social (social bel, expresin de Federico, el Grande), un fenmeno enfermizo, a ser
extirpado lo ms rpido posible3.

El paroxismo lleg a tal punto que para algunos espritus ms prcticos todo se resume en la
solucin rpida, expedita fulminante algunas
veces del propio valor justicia. Esa consecuencia, sin embargo, no viene por casualidad y
parece iniciarse con la condicin del hombre
moderno, puesto ante un mundo de facticidad
emprica y de causalidad, y por eso axiolgicamente neutro. En esa lnea de entendimiento,
segn Max Weber, el desencantamiento del
mundo, el racionalismo, define el desenvolvimiento histrico de Occidente, por medio de
la sustitucin de los medios mgicos y extrarracionales por el mtodo y por el clculo racional en todos los sectores de la vida social4.
De ese modo, la perspectiva teleolgica,
adaptada con un orden valorativo, va siendo
sustituida por una visin mecanicista ligada
a un esquema causal. Los fines dejan de ser
la expresin teleolgica de un orden ontoaxiolgico en el cual el valor reina soberano para

En Brasil, el movimiento en esa direccin tambin se agiganta y parece ser esta una causa
nada despreciable en razn de las notorias
deficiencias de la administracin de justicia,
agobiada cada vez ms por la intensificacin
de los litigios, principalmente tras el proceso
de redemocratizacin iniciado con la promulgacin de la Constitucin de 1988. Dentro de
ese cuadro actan como reactivos la permanencia del escombro legislativo autoritario,
las dificultades de orden econmico, poltico
y social por las que pasa la Nacin, los anhelos de gran parte de los ciudadanos brasileos,
al recurrir con desesperacin al Judicial para

JHERING, Rudolf von. Geist des rmischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Teil 2, Abteilung 2, Unvernderter Neudruck der 5. (lezten vernderten) Auflage Leipzig 1898, Aalen, Scientia Verlag, 1968. Tomo III, N 43, p. 17, de la
edicin espaola de 1910, trad. Enrique Prncepe y Satorres, Madrid, Editorial Bailly -Bailliere.

Cfr., sobre ese tema primordial, CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Metodologia Jurdica - Problemas Fundamentais. Coimbra ed.,
Coimbra, 1993, p. 25.

KLEIN, Franz. Zeit-und Geistesstrmungen im Prozess, conferencia proferida en Dresden en 1901. En: Reden, Vortrge, Aufstze, Briefe, vol. I, Wien, Manz, 1927, pp. 117-118.

WEBER, Max. Economa y sociedad (esbozo de sociologa comprensiva), ed. preparada por Johannes Wincklemann, trad. Jos
Medina Echavarra, Juan Roura Parella, Eugenio maz, Eduardo Garca Mynez y Jos Ferrater Mora. Fondo de Cultura Econmica, 7 reimpresin, Mxico D.F., 1984, pssim.

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convertirse en simples manifestaciones de

pretensiones subjetivas, acabando la accin
por ser evaluada apenas por su eficiencia en
cuanto a los objetivos y su eficacia en los efectos. En la condicin posmoderna el resultado
puede ser aterrador: los patrones de evaluacin, las categoras de la accin y del comportamiento en general (personal o institucional)
dejaron de pautarse por valores como el bien,
lo justo, la validez (axiolgica material), para
ser los valores de lo til, de la oportunidad,
de la eficiencia, de la eficacia. En la base de
todo se entroniza la ideologa tecnocrtica;
la legitimacin se da por la performance, siendo usurpado el lugar de la tica por el conocimiento de las relaciones entre los elementos
del sistema y la tcnica de su manipulacin
eficiente: una cosa es buena si ella se muestra
adecuada al fin perseguido y este fin es en s
mismo deseable por producir resultados que
satisfagan una finalidad ms general5.
La cuestin que se coloca en semejante contexto es si realmente se muestra deseable ese
tipo de efectividad, indiferente a la justicia,
que conduce a una negativa contraposicin
entre utilitarismo y justicia en la medida en
que la relativiza en funcin de la performance,
al transformar el juez en burcrata, asimilando
las funciones ejecutiva y judicial.
A nuestro entender, la efectividad solo se revela virtuosa si no coloca en el limbo otros valores importantes del proceso, comenzando por
el de la justicia, pero no solo por este. Justicia
en el proceso significa ejercicio de la funcin
jurisdiccional de conformidad con los valores
y principios normativos conformadores del
proceso justo en determinada sociedad (imparcialidad e independencia del rgano judicial, contradictorio, amplia defensa, igualdad

formal y material de las partes, juez natural,

motivacin, publicidad de las audiencias, trmino del proceso en plazo razonable, derecho
a la prueba). Por eso, la racionalidad del derecho procesal no ha de ser la racionalidad tecnolgico-estratgica, sino la orientada por una
validez normativa que la fundamente y al mismo tiempo est fundamentada por el discurso
racional del juicio, de modo que la sociedad
pueda controlar tanto la correccin material
como la concordancia dogmtica de la decisin6. No desconozco, es claro, que el propio
valor justicia, reflejando la finalidad jurdica
del proceso, se encuentra ntimamente relacionado con la actuacin concreta y eficiente del
derecho material, entendido en sentido amplio
como todas las situaciones subjetivas de ventaja conferidas por el orden jurdico a los sujetos de derecho. Por eso mismo, el acceso a la
justicia, elevado al nivel de garanta constitucional en la tradicin jurdica brasilea, debe
ciertamente comprender una proteccin jurdicamente eficaz y temporalmente adecuada. Lo
que pongo en cuestin es la eficiencia como
fin, sin temperamentos, como meta absoluta,
desatenta de otros valores y principios normativos. El punto es importante porque esos
dictmenes axiolgicos, adems de ajustarse
ms con la visin de un Estado democrtico
y participativo, podrn no solo contribuir para
la justicia de la decisin sino inclusive para la
propia efectividad.
En esa perspectiva, dos aspectos deben ser destacados: la necesidad de un mayor informalismo y la acentuacin del principio fundamental
de la cooperacin entre el rgano judicial y las
partes. En tal concepcin estn implicados,
como se ver, valores indispensables para una
visin actualizada del fenmeno procesal.

LYOTARD, J.-F. A condio ps-moderna, trad. port., p. 322 y ss, 87 y ss, pssim, apud CASTANHEIRA NEVES. Ob. cit., pp. 44-60.

Cfr. Esser, las diferentes dimensiones de la racionalidad jurdica se manifiestan en el control de la correccin material (Richtigkeitskontrolle), referido al problema concreto trado a consideracin del rgano judicial, y el control de la concordancia dogmtica (Stimmigkeitskontrolle), referido al sistema de la validez normativa (apud CASTANHEIRA NEVES. Ob. cit., p. 79).

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II

La historia del Derecho Procesal, a pesar de

los naturales e inevitables retrocesos, marchas
y contramarchas, apunta a un ciclo ascendente de evolucin, que llamara helicoidal. Ese
ciclo se inicia en pocas remotas en el tiempo
con un formalismo de carcter simblico y religioso. Prosigue con el formalismo excesivo
y exagerado de la Edad Media, hasta alcanzar
una progresiva humanizacin, contempornea
al racionalismo y al iluminismo, con la lenta
aproximacin del juez a la realizacin de la
prueba y al contacto directo con las partes. Y
culmina con el juez activista de los tiempos
que corren, idealmente en busca de un permanente dilogo y colaboracin con las partes,
poca en que se agota el primado de la forma y
se concede mayor atencin a los fines sociales
y polticos del proceso7.
El Derecho brasileo, aunque haya seguido esa lnea de evolucin, a veces al precio
de algn desfase temporal, hasta ahora no se
preocup en flexibilizar la conformacin material del proceso en homenaje al principio
dispositivo principio que constituye, sin la
menor sombra de duda, el mayor lmite formal
a la actuacin del rgano judicial. El CPC de
1973 se revela, a ese respecto, de una rigidez
extraordinaria, en una visin ms perfeccionada con el espritu de las legislaciones del siglo
XIX: hecha la citacin, est prohibido al actor
modificar el pedido o la causa de pedir sin el
consentimiento del demandado (artculo 264,
1 parte); despus del saneamiento del proceso
en ninguna hiptesis tal alteracin ser permitida (artculo 264, 2 parte).

Ciertamente, razones de poltica judicial, en

donde gana realce la imprescindible imparcialidad del rgano judicial, vuelven oportuno su total apartamiento tanto del pedido
como de la indicacin de la causa petendi.
Sin embargo, me parece de toda conveniencia coordinar ese rigorismo formal con el
principio de la economa procesal, prestando
as mayor agilidad al proceso, en busca de la
mejor efectividad.
Recuerdo la experiencia alemana, al permitir
la modificacin de la demanda, independiente de la anuencia del adversario, si el rgano
judicial entiende que est presente el requisito de la utilidad para la causa (Sachdienlichkeit: 263, con la redaccin de la Novela
de 1933). Para la jurisprudencia constituyen
elementos decisivos para la aplicacin de
ese concepto, el inters pblico en el rpido
desenvolvimiento del proceso y las exigencias
de economa del juicio8.
En este mismo camino, el 235, 3, de la Ordenanza Procesal austraca autoriza al juez
permitir la modificacin de la demanda si no
conduce al retraso relevante y al agravio
del desenvolvimiento del proceso9.
A dicho modo de ver el problema no qued
ajena la Ordenanza Procesal de Berna, cuyo
94 admite la alteracin de la accin o de la
reconvencin, sin el consentimiento de la parte contraria, si se apoya en causa de pedir semejante a la anterior pretensin o conexa con
la ejercida, entendiendo el rgano judicial no
provenir de ah un agravio considerable o demora en el procesamiento de la causa10.

Sobre el tema, amplio desenvolvimento en LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil, So Paulo,
Saraiva, 1997, pp. 11-60, pssim.

Como informa Othmar JAUERNIG. Zivilprozessrecht, 2 ed., Beck, Munich, 1985, 41, III, p. 150, los tribunales alemanes
toman en cuenta la posibilidad de que la modificacin evite un nuevo proceso, pero la consideran inadmisible cuando de ella
resulta la apreciacin de relaciones jurdicas totalmente distintas entre las mismas partes o mayor dificultad de defensa del
demandado.

Al respecto, FERRI, Corrado. Struttura del processo e modificazione della domanda. Cedam, Padua, 1975, pp. 104-106.

10

TROLLER, Alois. Von den Grundlagen des zivilprozessualen Formalismus. Helbing & Lichtenhahn, Basilca, 1945, 7, p. 94.

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PROCESAL CIVIL

En esa perspectiva, se revela interesante y

original la solucin preconizada en la amplia
y profunda reforma introducida en el proceso civil portugus ocurrida en 1995 y 199611,
en que se faculta, aun sin concordancia de la
otra parte (CPC portugus, artculo 273, incisos 1 a 6): a) la alteracin o ampliacin de la
causa de pedir en la rplica, si el proceso la
admite, a no ser que la alteracin o la ampliacin sea consecuencia de confesin hecha por
el demandado y aceptada por el actor; b) la
alteracin o ampliacin del pedido en la rplica, pudiendo, adems de eso, el actor, en
cualquier momento, reducir el pedido y ampliarlo hasta la conclusin de la discusin en
primer grado de jurisdiccin si la ampliacin
consiste en el desenvolvimiento o consecuencia del pedido primitivo; c) la ampliacin o
alteracin del pedido de aplicacin de sancin
pecuniaria compulsoria en el caso de obligaciones de prestacin de hecho infungibles, al
abrigo de lo dispuesto en el artculo 829, I,
del Cdigo Civil, respetados los trminos del
artculo 273.2, del CPC; d) requerir al actor
en las acciones de indemnizacin fundadas
en responsabilidad civil, hasta la conclusin
de la audiencia de discusin y juzgamiento en
primer grado de jurisdiccin, la condena del
demandado en forma de renta vitalicia o temporal (artculo 567 del Cdigo Civil), aunque
inicialmente haya pedido la condena de aquel
en cuanta cierta; e) la modificacin simultnea del pedido y de la causa de pedir, desde
que ello no implique modificacin de relacin
jurdica diversa de la controvertida.

No obstante, habiendo acuerdo de las partes,

ya la reforma de 1967, dando nueva redaccin
al artculo 272 del CPC portugus, autorizara
la alteracin o ampliacin del pedido y de la
causa de pedir en cualquier altura del proceso,
tanto en primer como en segundo grado de jurisdiccin, salvo si ocurriese una perturbacin
inconveniente de la instruccin, discusin y
juzgamiento del pleito12.
Entiendo se trata aqu de efectividad virtuosa
porque la flexibilizacin sugerida encamina
una solucin conveniente para la clara tensin
verificada entre el Derecho Procesal y el derecho material. Pinsese cmo la satisfaccin de
este correra el riesgo de prolongarse, a veces
de manera insostenible, por consideraciones
puramente formales, dando lugar a incertezas
e injusticias. Y nosotros sabemos, los operadores prcticos del Derecho, cmo es difcil, en
la tensin cargada de la atmsfera del proceso,
articular de modo correcto el pedido o la causa
petendi, cuya extensin y alcance solo pueden
ser adecuadamente apreciadas en el final de la
instruccin, o inclusive despus de proferida
la sentencia. Cuntas veces los abogados no
se arrancan los cabellos y los buenos jueces
se desesperan al constatar que aos de trabajo fueron perdidos por la incorrecta formulacin del pedido inicial o por consecuencia de
deficiencia en la fijacin del hecho jurdico
fundamental!
Todava en el mbito de la contraposicin formalismo versus informalismo, sealo una de

11

Esa reforma, cuya importancia es innegable, por lo que representa de modernidad y de adecuacin a las determinantes axiolgicas del proceso actual, proviene de la profunda alteracin determinada por los decretos-leyes 329-A, del 12 de diciembre de
1995, y 180, del 25 de setiembre de 1996. Visin amplia y acertada al respecto en TEXEIRA DE SOUSA, Miguel. Estudos sobre
o novo processo civil. 2 ed., Lex, Lisboa, 1997, pssim.

12

Especficamente sobre el punto, LEBRE DE FREITAS, Jos. Introduo ao Processo Civil (conceito e princpios gerais luz do
Cdigo revisto), Coimbra ed., Coimbra, 1996, N 6.3, pp. 128-129, N 10.2.4, pp. 169-172, N 10.2.5, p. 172. Para Lebre de Freitas (Ob. cit., pp. 171-172), la modificacin simultnea del pedido y de la causa de pedir es posible no solo cuando algunos de los
hechos que integran la nueva causa de pedir coincidan con hechos que integran la causa de pedir originaria o la causa de pedir
reconvencional o funden excepciones deducidas, sino tambin cuando, por lo menos, el nuevo pedido se reporte a una relacin
material dependiente o sucednea de la primera. Tambin sobre la cuestin, en la ptica de la insuficiencia de las alegaciones y
del principio dispositivo, las interesantes y relevantes observaciones de COSTA E SILVA, Paula. Saneamento e condensao no
novo Processo Civil. Lex, separata s.d., Lisboa, pp. 228-234.

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efectividad y as se entiende la
las ms preocupantes tendencias
efectividad con justicia en la
actuales del Derecho brasileo:
No existir verdaausencia de colaboracin entre
el formalismo excesivo, exagedera efectividad en la
el rgano judicial y las partes,
rado, en la admisin de los reausencia de colaboracin
porque este es realmente el nicursos. Uno de los casos tpicos
entre el rgano judicial y
co camino para ser solucionadas
es la formacin del instrumento
las partes, porque este es
las innumerables dificultades
de agravo, ahora puesta como
realmente el nico camiprovenientes de la angustianencargo de la parte (artculo
no para ser solucionadas
te tarea de prestar jurisdiccin
525, I, del CPC). As, si uno de
las innumerables dificulde forma democrtica. El puntades provenientes de la
los documentos all relacionato es asaz significativo, en la
angustiante tarea de presdos no integra el instrumento,
tar jurisdiccin de forma
medida en que el Judicial solo
los tribunales brasileos casi indemocrtica?
puede legitimarse y ser presvariablemente, aun en la instantigiado como es altamente
cia ordinaria, no mandan suplir
deseable por la importancia de
la falta y se niegan a conocer el
su rol institucional cuando se
recurso por inadmisible. A veces
el formalismo llega a alzarse a los pinculos de vuelva real y efectiva esa cooperacin, sobre
las exageraciones del proceso romano-cannico: todo porque el abogado es la interaccin del
el recurso deja de ser conocido porque la tem- Judicial con la sociedad civil. Colaboracin
pestividad fue demostrada con copia del Diario aqu significa, desde la perspectiva del rgano
de Justicia, y no con certificacin del archivo ju- judicial, or a las partes, sus representantes o
dicial, o porque no se present el certificado de mandatarios judiciales, invitndolos a propotenor entero de la decisin agravada, a pesar que ner esclarecimientos sobre la materia de hecho
estaba reproducida integralmente en el rgano o de derecho, as como para suplir las faltas
oficial, que el diligente recurrente cuid de incor- acaso existentes.
porar a los autos*! Los resultados obtenidos de Y con ese espritu, con esa inclinacin por
esa forma pueden impresionar desde el punto de hacer justicia, que la jurisprudencia de la ms
vista meramente estadstico, pero con certeza no alta Corte de Suiza, el Bundesgericht, ha consirven a la justicia. La efectividad que sustenta esa siderado exceso de formalismo y ha calificado
manera de ver el problema es la efectividad ruin, como denegacin de justicia las hiptesis, entre otras, el no-recibimiento de recurso interpreocupada tan solamente con la performance.
puesto por persona sin representacin escrita,
Sin embargo, el proceso no fue hecho para de manifestacin recursal no acompaada de
castigar desatenciones, y s para hacer justicia, la copia certificada de la decisin impugnada o
deseo esencial muchas veces apartado con el puesta en el correo en el ltimo da del plazo y
no conocimiento del agravio en cuestin, de recibida por la autoridad judicial a destiempo.
extrema importancia para la mejor solucin Todo eso con base en el artculo 4 de la Consdel litigio. El mero defecto formal no puede titucin Federal suiza, cuya nica preocupaservir de fundamento para impedir el acce- cin es asegurar la igualdad de todos ante la
so a la jurisdiccin. No existir verdadera ley13!

[N. del T.]: Todo documento o acto que es anexado, incorporado o incluido al proceso se dice que fue juntado. As, dado que la
expresin usada por el autor es juntar aos autos, decidimos reemplazarlo por incorporar a los autos.

13

Cfr., por todos,TROLLER, Alois. Linfluence de la Constitution Fdrale de la Confdration Suisse sur les droits de parties devant les tribunaux cantonaux en matire de procdure civile. En: Cappelletti y Tallon (organizadores). Fundamental guarentees
of the parties in civil litigation, Giuffr, Milano, 1973, p. 637. Indicacin bibliogrfica ms amplia en LVARO DE OLIVEIRA, Carlos
Alberto. Do formalismo. Ob. cit., pp. 193-195.

282

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Sealo de pasada que en el rgimen actual del

Cdigo de 1973 no existe ninguna regla de
imponer al relator del agravo la denegacin
liminar en la falta de piezas esenciales, pues el
suplimiento no est vedado, sea en el artculo
527, caput, sea en el artculo 557. La sanacin
aqu defendida se encuentra, por el contrario,
en sintona con el valor relativo de las formas
legales, asentado en el sistema de nulidades
adoptado entre nosotros14. De cualquier modo,
entiendo de buena sugerencia a la consideracin de los doctos, para una posible inclusin
en la prxima reforma del proceso civil, la
creacin de una regla semejante a la contenida en el simple y eficiente artculo 742, 4,
del CPC portugus: Si faltare algn elemento
que el tribunal superior considere necesario
para el juzgamiento del recurso, lo exigir por
oficio simple.
III

Las ltimas consideraciones introdujeron en

la discusin el valor capital de la cooperacin,
sobre el cual pienso que es conveniente centrar ahora el foco del anlisis.
El iudicium u ordo iudiciarius, vigente hasta el
siglo XVII, era muy influenciado por las ideas
expresas en la retrica y en la tpica aristotlica, concebido y pensado como ars dissedendi
y ars opponendi et respondendi, todo con vista
a resolver el problema, que ocupaba el centro
de la discusin. En la lgica de lo probable,

presupuesta por tal concepcin, la investigacin de la verdad no se presentaba como el

resultado de una razn individual, sino del esfuerzo combinado de las partes, revelndose
implcita una actitud de tolerancia en relacin
a los puntos de vista del otro y el carcter de
sociabilidad del saber. Como el iudicium era
impuesto por la prctica judicial al margen de
la autoridad estatal, proveniente apenas de la
elaboracin doctrinaria, sin ninguna base en
regla escrita, reclamaba de manera intrnseca
una paritaria y recproca reglamentacin del
dilogo judicial15. El punto de importancia
para nuestro tema es ese orden isonmico,
que visaba a garantizar la igualdad entre gobernantes y gobernados, entre el juez y las partes y entre las propias partes16.
El cambio de perspectiva, introducida por la
lgica de Petrus Ramus (1515-1572)17, ya anticipaba una alteracin de rumbo que busca incorporar al Derecho los mtodos propios de la
ciencia de la naturaleza, un pensamiento orientado por el sistema, en busca de una verdad
menos probable, con aspiraciones de certeza,
al implicar el paso del iudicium al processus.
Todo eso se potencializa, a partir del siglo
XVII, con la estatizacin del proceso, con la
apropiacin del ordo iudiciarius por el soberano, por el prncipe, que pasa a reivindicar el
monopolio de la legislacin en materia procesal, tendencia despus incrementada por las
ideas del iluminismo y por el verdadero terremoto producido por la Revolucin Francesa18.

14

Atento a esos valores esenciales, Galeno Lacerda ya en su tesis de ctedra, en 1953, el hoy clsico Despacho Saneador, p.
112, afirmaba, con entera razn, que ser siempre sanable la falta de representacin de las partes por profesional habilitado.
Dando una interpretacin exacta al artculo 13 del CPC, el STJ, Corte Especial, nica, (RSTJ, 68/383), decidi que La falta de
instrumento de mandato constituye defecto sanable en las instancias ordinarias, aplicndose, para el fin de regularizacin de la
representacin postulatoria, lo dispuesto en el artculo 13 del CPC. En el mismo sentido: STJ, 2 seccin, con tres votos vencidos, RSTJ, 60/85, 3 t., RESp. 115.678-MT, rel. Ministro Nilson Naves, v. u., DJU de 23/06/97, p. 29.128.

15

Al respecto, la obra fundamental de GIULIANI, Alessandro. Il concetto de prova (contributo alla logica giuridica), Giuffr, Milano,
1961, pp. 145-146, pssim. Ver, tambin, del mismo autor, Logica del diritto (teoria dellargomentazione). En: Enciclopedia del
Diritto, XXV (1975) 13:34. Intrigante y por dems reveladora la admirable sntesis de PICARDI, Nicola. Processo Civile (dir. moderno), in Enciclopedia del Diritto, XXXVI (1987), pp. 101-118.

16

PICARDI, Nicola. Ob. cit., p. 116.

17

Se revela significativo el ttulo de la tesis de graduacin de Pierre de la Rame: Todo lo que Aristteles ensa es falso (1536).
La crtica a la vieja lgica alcanz su plenitud con la publicacin de la obra Aristotelicae Animadversiones (1543). La influencia
de su lgica puede ser fortalecida por el hecho de que, dos aos antes de la muerte de Ramus, Milton hubiese publicado un
pequeo tratado al respecto: Artis logicae Plenior Institutio ad Petri Rami Methodum concinnata.

18

PICARDI, Nicola. Ob. cit., pp. 110-117.

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Se pierde, as, la dimensin retrica del proceso. Ms que eso,

la intromisin estatal del proceso judicial pasa a reflejarse en
los poderes del juez. El rgano
judicial asume una posicin dominante y superior con relacin
a las partes. El nuevo orden presenta un carcter asimtrico
en la medida en que se basa en
la autoridad, en la jerarqua y en
la lgica burocrtica19.

controversia, pero tambin la

recuperacin del carcter isoEl dalogo y la conmico del proceso, con la paroperacin solo pueden ser
ticipacin activa de las partes.
alcanzados por el fortaleEl dilogo as estimulado subscimiento de los poderes
tituye con ventaja la oposicin
de las partes, por su participacin ms activa y leal
y el confronte, dando ocasin
en el proceso de formacin
al concurso de las actividades
de la decisin, dentro de
de los sujetos procesales, con
una visin no autoritaria
amplia colaboracin tanto en
del papel del juez y ms
la investigacin de los hechos
contempornea en cuanto
como en la valorizacin de la
a la divisin del trabajo
causa. Ese objetivo solo puede
A partir de los aos cincuenta
entre el rgano judicial y
ser alcanzado por el fortalecidel siglo XX, con la renovacin
las partes.
miento de los poderes de las
de los estudios de lgica jurdipartes, por su participacin
ca20 y el nfasis prestado al senms activa y leal en el proceso
tido problemtico del Derecho,
se rescata en cierta medida la dimensin re- de formacin de la decisin, dentro de una
trica y dialctica del proceso. Tal fenmeno visin no autoritaria del papel del juez y ms
ocurri exactamente cuando ya preanuncian- contempornea en cuanto a la divisin del
do el posmodernismo ms agudos y urgentes trabajo entre el rgano judicial y las partes22.
se volvan los conflictos de valores, y ms im- Aceptadas esas premisas axiolgicas, cumple
precisos y elsticos los conceptos21.
apartar la incapacidad para el dilogo estimulada por la actual conformacin del proceso
Se recupera, as, el valor esencial del dilojudicial brasileo, asentado en otros valogo judicial en la formacin del juicio, fruto
res23. Por todas esas razones, es de la mayor
de la cooperacin de las partes con el rgano
conveniencia restablecer el ordo isonmico,
judicial y de este con las partes, segn las repropsito que parece ser de magna importanglas formales del proceso. Esa consecuencia,
cia para la efectividad virtuosa en el proceso
por otro lado, se refuerza por la percepcin
de conocimiento.
de una democracia ms participativa, con un
consecuente ejercicio ms activo de la ciu- Claro est que ese deseo, adems de la necedadana, inclusive de naturaleza procesal. La saria e indispensable predisposicin cultural,
idea de cooperacin ha de implicar, ahora s, solo puede ser alcanzado mediante reformas
un juez activo, colocado en el centro de la de cuo legislativo. Sin preocupacin de

19

PICARDI, Nicola. Ob. cit., p. 117. TEXEIRA DE SOUSA, Miguel. Ob. cit., pp. 87-88.

20

As, la obra de VIEHWEG, Theodor. Topik und Jurisprudenz (Ein Beitrag zur rechtswissenchaftlichen Grundgenforschung), cujya
1 edicin data de 1953, de Giuliani, arriba citada, y de Cham Perelman (v.g., Tratado da Argumentao (a nova retrica), en
colaboracin con Lucie Olberechts-Tyteca, 1958, edicin brasilea en la trad. de Maria Ermantina Galvo G. Pereira, Martins
Fontes, So Paulo, 1996).

21

Por eso, ya en 1973 observaba BAUR, Fritz. Les garanties fondamentales des parties dans le procs civil en Rpublique Fdrale dAllemagne, in Fundamental Guarantees. pp. 3-30, esp. p. 19, que un sobrevuelo de la jurisprudencia de los tribunales
alemanes, en particular del Tribunal Constitucional Federal, en lo que concierne al derecho a ser odo ante los tribunales, permite
decir que esa mxima ofreci y siempre ofrece la posibilidad de permitir la aplicacin de los principios de un proceso leal y justo,
materia en que precisamente los cdigos de proceso son incompleto; o lagunosos.

22

Al respecto de esas ideas, LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Ob. cit., pp. 133-140, pssim.

23

Como bien pondera GADAMER, Hans-Georg. La incapacidad para el dilogo (1971). En: Verdad y Metodo. Vol. II, 2. ed., trad.
de Manuel Olasagasti, Sgueme, Salamanca, 1994, pp. 203-210, aunque la capacidad para el dilogo sea un atributo natural del
hombre, pues el lenguaje solo se da en el dilogo, muchas veces no se quiere or al otro, o se oye mal.

284

PROCESAL CIVIL

agotar la materia, alineo rpidamente algunas

sugerencias que me parecen significativas.

En primer lugar, se impone la adopcin del

principio de cooperacin, como piedra angular y exponencial del proceso civil24.

Una buena propuesta sera tambin, dentro de esa lnea de orientacin, eliminar los
reflejos gravosos, de orden procesal, acarreados por la falta de pago de las costas o
de la tasa judicial. El proceso no debe ser
extinguido ni el recurso juzgado desierto
por el incumplimiento de esas exigencias,
debiendo la parte sufrir una sancin estrictamente pecuniaria, traducida por el agravio, eventual y sustancial, de los montos
debidos25.

El establecimiento, como principio general del proceso, del principio de adecuacin formal, facultando al juez, obtenido el
acuerdo de las partes, y siempre que la tramitacin procesal prevista en la ley no se
adapte perfectamente a las exigencias de
la demanda emplazada, la posibilidad de
amoldar el procedimiento a la especificidad de la causa, por medio de la prctica de
actos que mejor se presten a la purificacin
de la verdad y acierto de la decisin, prescindiendo de los que se revelen idneos
para el fin del proceso26.

modo de prestar otra dimensin al contradictorio, relacionndolo a una visin cooperativista del proceso. Hoy, ese resultado
solo es alcanzable en el Derecho brasileo
por va interpretativa27.

Extincin de los llamados privilegios procesales de los entes estatales en los litigios en que estn envueltos. Ese aspecto se
muestra particularmente relevante frente
a la reciente duplicacin del plazo de caducidad para la proposicin de la accin
rescisoria de sentencia por el Ministerio
Pblico, la Unin, los Estados, el Distrito
Federal, los municipios, sus autarquas* y
fundaciones28, en flagrante ofensa al principio de igualdad.

Intensificacin del deber de buena fe procesal, sancionndose como litigante de

mala fe la parte que, no solamente con
dolo, sino con negligencia grave, deduzca
una pretensin manifiestamente infundada;
que altere, por accin u omisin, la verdad
de los hechos relevantes de la causa; practique omisin imperdonable del deber de
cooperacin o haga uso reprobable de los
instrumentos procesales.

Tambin en ese contexto se impone el deber

de recproca correccin entre el juez y los
diversos intervinientes o sujetos procesales.
Como reflejo necesario de esa correccin,
en el ngulo visual del rgano judicial, pueden ser citados, a ttulo de ejemplo, los deberes de puntualidad en el inicio de los actos
y audiencias realizados en juicio29, el de no

Veto al rgano judicial para decidir cuestiones de hecho o de derecho, aunque sean
de conocimiento ex officio, sin previo pronunciamiento de las partes al respecto, a

24

En el CPC portugus, la cooperacin intersubjetiva se encuentra expresamente regulada en el artculo 266, pero tiene inflexin
directa en diversos dispositivos. Ver, a propsito, TEXEIRA DE SOUSA, Miguel. Ob cit., pp. 62-69.

25

Dentro de ese espritu, as regulan la materia en Portugal los artculos 13 y 14 del mencionado decreto-ley 329-A/95.

26

As precepta el artculo 265-A del CPC portugus: Cuando la tramitacin procesal prevista en la ley no se adecue a las especificidades de la causa, debe el juez oficiosamente, odas las partes, determinar la prctica de los actos que mejor se ajusten al
fin del proceso, as como las necesarias adaptaciones.

27

Sobre esa nueva perspectiva del principio, cfr. LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, A garantia do contraditrio. En: Garantias
Constitucionais do Processo Civil. Coordinacin de Jos Rogrio Cruz e Tucci, So Paulo, RT, 1999, pp. 132-150.

[N. del T.]: La autarquia en Brasil es aquella entidad de Derecho Pblico, autnoma en su actividad tcnica o administrativa,
fiscalizada y tutelada por el Estado, que a veces le proporciona recursos, y de cuyos servicios constituye rgano auxiliar.

28

Medida Provisoria 1.774-20, del 14/12/1998, artculo 5.

29

El CPC portugus (artculo 456,2) ampli con buenas razones el mbito de la mala fe procesal a los casos de negligencia grave.
En el mismo estatuto, el deber de colaboracin del rgano judicial con las partes fue subrayado en los artculos 266.2, 266.4,

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285

REVISTA JURDICA DEL PER

motivar falsamente la decisin judicial y el

de apreciar integralmente los fundamentos
relevantes de los argumentos de las partes.

previa entre el perito y los asistentes tcnicos

y la elaboracin del informe en separado solamente en caso de divergencia.

Por otro lado, el sistema jurdico brasileo se

ha inclinado por una creciente sobrevalorizacin del trabajo del perito oficial nombrado por el director del proceso, reduciendo de
esa forma, con intensidad cada vez mayor, la
importancia de las pericias presentados por
los asistentes tcnicos de las partes. Esa consecuencia se vuelve todava ms grave por el
notable incremento verificado en el nmero
de demandas, al volver ms enrarecido el examen de las conclusiones de la pericia por el
juez. Como si no bastase esa circunstancia, la
reforma introducida por la Ley N 8.455, del
24/8/1992 en el instituto de la pericia solo vino
a estimular, en direccin contraria de la historia, esos inconvenientes, por haber reducido de
manera considerable el papel hasta entonces
desempeado por los asistentes tcnicos que,
de verdaderos auxiliares del juicio, pasaron a
la condiciones de simples informantes pagados por las partes. Semejante conclusin se
encuentra cimentada en la nueva redaccin del
2, 2 parte del artculo 422, al dispensar los
asistentes tcnicos de prestar compromiso de
cumplir concienzudamente el encargo que les
fuera cometido, del artculo 423, al determinar
que los asistente tcnicos no pueden ser ms
recusados por impedimento o sospecha*; del
artculo 424, caput al no prever ms la posibilidad de sustitucin del asistente tcnico por el
juez, e inclusive en la revocacin de los artculos 430 y 431, que imponan una conferencia

La nueva realidad aqu retratada est a determinar una reflexin ms cuidadosa sobre el
modus operandi de la pericia en el sistema
jurdico brasileo. Todo aconseja sobre todo
en los parmetros de una deseable e inapartable visin cooperativa del proceso la previa
audicin de las partes respecto de la eleccin
del experto, facultndoles sugerir quin debe
realizar la diligencia, no pudiendo el juez
eximirse de nombrar el perito por ellas indicado de comn acuerdo, salvo si tuviera razones fundadas para cuestionar su idoneidad
o competencia30. Con esa providencia en mucho ganara la bsqueda de la verdad dentro
del proceso, principalmente en las especies
de alta complejidad tcnica o cientfica, aun
ms que la prctica del foro demuestra que,
en el presente estadio de desenvolvimiento
de la sociedad brasilea, sera conveniente si el perito disfrutase de la confianza no
solo del rgano judicial, sino tambin de los
litigantes.
IV

Pienso, sin embargo, que las medidas puntuales

sugeridas y otras de carcter puramente legislativo no se mostrarn suficientes para resolver
toda la crisis profunda de la Administracin de
Justicia entre nosotros. No obstante, el problema presenta perfil mundial, pues en todos los
pases se verifica un aumento desmesurado del

508.1, b, 508-A.1, c, 690.4 y 701.1. En Brasil, el anteproyecto de ley n. 13, en tramitacin en el Congreso Nacional, no slo
propone la alteracin del caput del artculo 14 del CPC, sino tambin la inclusin de una nuevo inciso: Artculo 14. Son deberes
de las partes, de sus procuradores y de todos aquellos que de cualquier forma participan del proceso: V cumplir con exactitud
los proveimientos mandamentales y no crear obstculos a la efectivacin de proveimiento judiciales, anticipatorios o finales. La
declarada intencin de la reforma legislativa, como se lee en la exposicin de motivos, es reforzar la tica en el proceso, lo cual
slo merece aplausos. En la perspectiva del texto, tambin se podr afirmar que, adems de ello, la innovacin intensifica el
deber de cooperacin.
*

[N. del T.]: Suspeio (que literalmente se traduce como sospecha) es la situacin, mencionada en la ley, que impide a jueces,
fiscales, abogados o cualquier otro auxiliar de justicia, de actuar en determinado proceso, en caso de haber duda en cuanto a la
imparcialidad e independencia con que deben actuar, tomado de: <www.dicionariodeaurelio.com/dicionario.php?P=Suspeicao>.

30

As, el artculo 568.2 del CPC portugus. La crtica al actual sistema brasileo se encuentra en ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos
Alberto. Problemas atuais da livre apreciao da prova. En: Prova Cvel, coordinacin de C. A. Alvaro de Oliveira, Forense, Ro
de Janeiro, 1999, pp. 47-60.

286

PROCESAL CIVIL

nmero de demandas, intensificacin de los litigios y escasez de recursos y material humano

para disminuir o eliminar el desfase entre el
nmero de jueces y de causas31.
Paralelamente, el tiempo se volvi en nuestros
das uno de los parmetros fundamentales de
la justicia moderna, en frente del cambio de
naturaleza cualitativa en la naturaleza de los
litigios, en la mayor parte surgidos en virtud
de la masificacin de la economa, abarcando un nmero enorme de personas de pocos
o medios recursos32. A todo eso se aade la
extraordinaria velocidad del mundo actual,
proveniente de la revolucin informtica, de
exigir un nuevo paradigma de justicia, ciertamente diverso del modelo iluminista que inaugur la modernidad.
Ese nuevo paradigma ha de ser creado a partir
de la experiencia brasilea, de sus dificultades
y de sus potencialidades, por medio de una
discusin abierta con toda la sociedad civil,
con participacin activa de las sociedades representativas de los abogados, de los jueces,
de los promotores, de los especialistas, profesores y juristas, y de los operadores del Derecho en general. A mi modo de ver, una de las
cuestiones fundamentales para la solucin de
las controversias realmente importantes y, al
mismo paso, soluciones estimuladas al margen del sistema estatal, a modo de desahogarlo
y permitir el ejercicio adecuado de sus altas
funciones. El tema, no obstante, por su complejidad y extensin, no permite un examen en
esta sede.

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31

PERROT, Roger. O processo civil francs na vspera do sculo XXI, trad. de J. C. Barbosa Moreira, Revista Forense, 342 (abrilmayo-junio de 1998):161-168, esp. p. 163, muestra bien cmo en nuestros das el tiempo se volvi uno de los parmetros de la
justicia moderna y cmo estn los tribunales franceses abarrotados de una contencin siempre ms abundante, sin que se pueda
pensar en el aumento del nmero de jueces, sea por imposibilidades de orden presupuestario, sea por inexistencia de material
humano, pues un rpido aumento importara disminuir peligrosamente la calidad del reclutamiento.

32

Cf. PERROT, Roger. Ob. y loc. cits. Cuando se litigaba, como en el comienzo del siglo, sobre la definicin de sucesiones, sobre el
derecho de propiedad, sobre servidumbres o usufructos, la lentitud de los procesos era talvez algo irritante, pero la gente acababa por resignarse a ella, atribuyendo la responsabilidad al formalismo judicial, a cuyo respeto ocasionalmente se bromeaba. Hoy,
tomando en cuenta la naturaleza de los litigios, ya no es posible resignarse: una pensin alimentaria, una indemnizacin por
despido o destinada a resarcir un dao no puede esperar meses. He aqu por qu la celeridad se convirti en uno de los primeros
imperativos de la justicia moderna.

TOMO 105 / NOVIEMBRE 2009

287

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