INDEPENDENCIA,  IMPARCIALIDAD  Y  NEUTRALIDAD  EN  LAS  

DECISIONES  CON  ARREGLO  A  DERECHO  
 
Diego  M.  Papayannis   ∗

 
 
Abstract  
En  este  trabajo  se  ofrece  un  análisis  de  las  diversas  dimensiones  de  la  
independencia   y   la   imparcialidad.   Entre   otras   cosas,   se   defiende   que  
ambos   valores   son   perfectamente   distinguibles,   pero   están   íntimamente  
relacionados   con   el   imperio   del   derecho.   Asimismo,   se   ofrece   una  
concepción   de   la   neutralidad,   como   tercer   valor,   que   satisface   la  
condición  de  no  redundancia  respecto  de  los  valores  anteriores.  En  este  
sentido,   los   jueces   y   árbitros   deben   ser   independientes,   imparciales   y  
también   neutrales.   Cada   uno   de   estos   valores   contribuye   de   manera  
diferente   a   que   el   derecho   pueda   cumplir   su   función   distintiva   de  
facilitar  la  interacción  social  en  sociedades  complejas  y  plurales.  
 

1.  Introducción  
La  literatura  sobre  independencia  e  imparcialidad  del  juzgador  y,  en  
particular,   de   los   árbitros   internacionales,   aunque   profusa,   no   siempre  
es   del   todo   clara.   Una   primera   dificultad   para   quien   se   aproxima   al   tema  
radica   en   identificar   a   qué   se   refieren   los   autores   cuando   hablan   de  
independencia   e   imparcialidad.   ¿Se   trata   de   valores,   de   principios  
jurídicos,   de   condiciones   institucionales,   de   genuinos   deberes   de  
conducta,   de   características   personales   del   juzgador,   de   estados  
mentales,   entre   otras   posibilidades?   En   segundo   lugar,   los   autores  
discrepan   respecto   de   las   relaciones   conceptuales   que   existen   entre   la  
independencia   y   la   imparcialidad.   ¿Son   intercambiables   ambos  

                                                                                                               
  Profesor   de   filosofía   del   derecho,   Universidad   de   Girona   (España).   Agradezco   los  
∗

comentarios  de  Sebastián  Agüero  San  Juan,  Marcela  Chahuan,  Pedro  Haddad,  Carolina  
Fernández   Blanco,   Andrej   Kristan,   Matías   Parmigiani,   Lorena   Ramírez   Ludeña,   Pablo  
Rapetti,  Marco  Segatti,  Jorge  Sendra,  Ilsse  Torres,  Carmen  Vázquez  y  Matija  Žgur.  
1  Para  algunos  autores,  los  conceptos  de  independencia  e  imparcialidad  se  utilizan  

  1  
  

conceptos? 1  Es   decir,   ¿son   sinónimos   o,   por   el   contrario,   tienen   un  

contenido  distinto?  ¿Existe  alguna  relación  de  implicación  material  entre  
ellos?   ¿Es   posible   que   un   árbitro   sea   imparcial   pero   no   independiente,   o  
independiente   pero   no   imparcial?   Y,   adicionalmente,   ¿qué   relación  
existe   entre   la   independencia   y   la   imparcialidad,   por   un   lado,   y   la  
neutralidad,   por   el   otro?   Por   supuesto,  responder   esta   última   pregunta  
requiere   comprender   cabalmente   la   naturaleza   de   la   neutralidad.  
Nuevamente,  ¿es  un  valor,  un  principio,  un  deber…?    
En  este  trabajo  sostendré  que  la  independencia,  la  imparcialidad  y  la  
neutralidad   son   principalmente   valores   (pero   no   solo   eso),   e   intentaré  
identificar   dónde   yace   el   valor   de   cada   elemento.   Además,   el   hecho   de  
que  la  independencia,  la  imparcialidad  y  la  neutralidad  sean  valiosas  —
argumentaré—   impone   a   los   árbitros   el   deber   de   actuar   de   manera  
independiente,   imparcial   y   neutral,   al   menos   hasta   donde   ello   sea  
posible.   Va   de   suyo,   este   breve   ensayo   no   se   ocupa   de   la   naturaleza   de  
estos  valores  desde  una  perspectiva  filosófico-­‐política  general,  sino  solo  
en  el  contexto  en  el  cual  alguien  está  llamado  a  decidir  un  caso  aplicando  
el   derecho.   Lo   que   diré   de   cada   valor   y   sus   relaciones   mutuas   se  
circunscribe   a   las   sentencias   judiciales   y   laudos   arbitrales.   En   lo   que  
respecta   a   las   razones   por   las   cuales   un   juzgador   debe   comportarse  
siguiendo  estos  lineamientos,  no  observo  a  primera  vista  una  diferencia  
relevante  entre  ambos  tipos  de  decisión.    
Procederé  del  siguiente  modo:  revisaré  inicialmente  el  discurso  de  la  
independencia   y   la   imparcialidad   en   la   literatura,   y   las   relaciones   que   se  
han   establecido   con   la   neutralidad,   allí   donde   esta   tercera   noción   haya  
sido   introducida.   Luego,   ofreceré   un   análisis   de   estos   conceptos   que   nos  
permita   articularlos   coherentemente   y   nos   dé   alguna   pista   de   dónde  
podría   radicar   el   valor   de   cada   uno.   Finalmente,   realizaré   algunas  
consideraciones   iusfilosóficas   para   intentar   delimitar   el   alcance   de   los  
deberes   que   estos   valores   imponen   al   juzgador   y   mostraré   de   qué  

                                                                                                               
1  Para  algunos  autores,  los  conceptos  de  independencia  e  imparcialidad  se  utilizan  

de   modo   intercambiable   (TUPMAN,   Michael   W.,   “Challenge   and   Disqualification   of  

Arbitrators   in   International   Commercial   Arbitration”,   The   International   and  
Comparative  Law  Quarterly,   vol.   38,   nº   1   (1989),   pp.   26-­‐52,   en   p.   29).   Otros   afirman,  
por  ejemplo,  que  “…no  es  fácil  y,  quizás,  tampoco  es  necesario  distinguir  independencia  
e   imparcialidad”   (JIJÓN   LETORT,   Rodrigo,   “La   Independencia   e   Imparcialidad   de   los  
Árbitros”,   Latin   Arbitration   Law,   Disponible   en  
<http://www.latinarbitrationlaw.com/la-­‐independencia-­‐e-­‐imparcialidad-­‐de-­‐los-­‐
rbitros/>  [Consulta:  17/03/2015]).  

  2  
  

manera   se   vinculan   con   el   imperio   del   derecho   (Rule   of   Law)   y   la  

igualdad  de  las  partes  en  la  resolución  jurídica  de  sus  diferencias.  

2.  ¿Qué  son  la  independencia  y  la  imparcialidad?  

Con   carácter   meramente   exploratorio,   analizaré   algunas   de   las  
alternativas   mencionadas.   Mi   idea   es   que   son,   como   dije,   valores,   pero  
no   solo   eso.   Las   dimensiones   de   la   independencia   y   la   imparcialidad   son  
múltiples  y  eso  explica  por  qué  en  la  literatura  se  las  define  de  forma  tan  
diversa.  
Probablemente,   la   idea   más   difundida   sea   que   la   independencia   y   la  
imparcialidad   son   conceptos   distintos,   aunque   íntimamente  
relacionados.   La   independencia,   por   influencia   de   los   ordenamientos  
positivos   estatales,   suele   asociarse   con   ciertas   garantías   institucionales  
que   permiten   al   juzgador   liberarse   en   alguna   medida   de   las   presiones  
externas  en  el  momento  de  tomar  sus  decisiones.  Entre  estas  garantías  
se   incluyen   el   nombramiento   mediante   procedimientos   neutrales   (sin  
intervención   de   la   política),   la   estabilidad   en   el   cargo,   la   autonomía  
respecto   de   otros   poderes   del   Estado,   la   intangibilidad   de   su   salario,  
entre   muchas   otras 2 .   En   el   mundo   del   arbitraje   internacional,   por  
razones  obvias,  estas  garantías  no  existen.  Por  ello,  la  independencia  es  
entendida  de  manera  diferente,  como  una  ausencia  de  relación  familiar,  
social,   profesional,   comercial,   etc.  3,   entre   el   juzgador   y   alguna   de   las  
partes  o  un  tercero  que  tenga  un  interés  en  el  litigio4.  Asimismo,  no  debe  
menospreciarse   al   evaluar   la   independencia   de   un   árbitro   su   resistencia  
a  la  presión  de  la  opinión  pública  internacional.    

                                                                                                               
2  Para  un  estudio  completo  de  la  independencia  judicial  en  el  ámbito  interno,  véase  

MARTÍNEZ   ALARCÓN,   María   Luz,   La   independencia   Judicial,   Centro   de   Estudios  

Políticos   y   Constitucionales,   Madrid,   2004.   Para   un   argumento   en   contra   de   la  
posibilidad   de   aplicar   automáticamente   los   tests   de   independencia   e   imparcialidad,  
válidos   en   el   contexto   interno,   al   ámbito   internacional,   véase   GÉLINAS,   Fabien,   “The  
Independence   of   International   Arbitrators   and   Judges:   Tampered   with   or   well  
Tempered?”,  New  York  International  Law  Review,  24  (2011),  pp.  1-­‐48.  
3  GÉLINAS,  
op.   cit.,   p.   8.   Explica   que   el   arbitraje   internacional   está   repleto   de  
tribunales   ad-­‐hoc,   con   juzgadores   designados   y   remunerados   por   las   partes.   Estas  
características   hacen   que   la   dimensión   institucional   de   la   independencia   quede   casi  
totalmente  diluida.    
4  Sobre   los   distintos   tipos   de   terceros,   véase   ENTELMAN,   Remo,  Teoría  de  conflictos,  

Gedisa,  Barcelona,  cap.  8.  

  3  
  

La  imparcialidad,  en  cambio,  se  asocia  usualmente  con  la  objetividad  

de   la   decisión5,   o   con   la   ausencia   de   prejuicios   respecto   de   alguna   o  
ambas   partes6.   También   se   distingue   entre   la   imparcialidad   personal,  
que  depende  de  no  tener  intereses  en  juego  en  la  resolución  del  litigio  —
con   lo   cual   el   juzgador   sería   un   actor   más   en   el   conflicto   que   está  
dirimiendo—  de  la  imparcialidad  institucional,  más  bien  relativa  a  lo  que  
usualmente   se   llama   independencia7.   De   esto   último   tal   vez   derive   una  
tesis  muy  difundida  respecto  de  estas  ideas.  Se  dice  comúnmente  que  la  
independencia   es   un   requisito   indispensable   de   la   imparcialidad;   en  
otras   palabras,   la   independencia   sería   condición   necesaria,   pero   no  
suficiente   de   la   imparcialidad 8 .   Es   importante   anticipar   que,   como  
mostraré   en   el   apartado   3,   esta   afirmación   podría   ser   verdadera   en  
alguna  dimensión  de  la  independencia  y  la  imparcialidad,  pero  falsa  en  
otra.    
Esta  primera  aproximación  nos  sirve  para  comenzar  a  pensar  sobre  la  
naturaleza   de   la   imparcialidad   y   la   independencia.   Consideremos  
algunas  posibilidades.    

2.1.  Estados  mentales  

En   algunas   decisiones   arbitrales   del   CIADI,   se   ha   afirmado   que   la  
independencia   y   la   imparcialidad   son   estados   mentales   que   solo   pueden  
ser  inferidos  de  la  conducta  del  árbitro  o  las  personas  vinculadas  a  él9.  

                                                                                                               
5  ROMERO   SEGEL,   Alejandro,   “La   independencia   e   imparcialidad   en   la   justicia  

arbitral”,  Revista  Chilena  de  Derecho,  vol.  28  nº  3  (2001),  pp.  509-­‐535,  en  p.  518.  
 BROWN,   Chester,   “The   Evolution   and   Application   of   Rules   Concerning  
6

Independence   of   the   ‘International   Judiciary’”,   The   Law   and   Practice   of   International  

Courts  and  Tribunals,  2  (2003),  pp.  63-­‐96,  en  p.  75.  
7  TARUFFO,  Michele,  “La  cultura  de  la  imparcialidad  en  los  países  del  Common   Law  

y   del   derecho   continental”,   en   GÓMEZ   MARTÍNEZ,   Carlos   (dir.),   La   imparcialidad  

judicial,  Consejo  General  del  Poder  Judicial.  Centro  de  documentación  judicial,  Madrid,  
2009,  pp.  95-­‐119,  en  p.  102.  
8  ANDRÉS   IBÁÑEZ,   Perfecto,   “Imparcialidad   judicial   e   independencia   judicial”,   en  

GÓMEZ   MARTÍNEZ,   op.   cit.,   pp.   41-­‐71,   en   p.   52;   TARUFFO,   op.   cit.,   p.   98;   ATIENZA,  
Manuel,   “La   imparcialidad   y   el   Código   Modelo   Iberoamericano   de   Ética   Judicial”,   en  
GÓMEZ   MARTÍNEZ,   op.   cit.,   pp.   167-­‐186,   en   p.   174;   JIMÉNEZ   ASENSIO,   Rafael,  
Imparcialidad  Judicial  y  Derecho  al  Juez  Imparcial,  Aranzadi,  Navarra,  2002,  p.  71.  
9  CRAWFORD,   James,   “Challenges   to   Arbitrators   in   ICSID   Arbitrations”,   ponencia  

presentada   en   el   panel   “Confronting   Global   Challenges:   From   Gunboat   Diplomacy   to  

Investor-­‐State  Arbitration”  en  el  Permanent  Court  of  Arbitration  Peace  Palace  Centenary  
Seminar,  el  11  de  octubre  de  2013,  en  p.  3.  

  4  
  

De   inicio,   esta   tesis   parece   dudosa   en   lo   que   se   refiere   a   la  

independencia,   puesto   que   los   estados   mentales   son   puramente  
subjetivos.   En   cambio,   como   he   reseñado   brevemente   más   arriba,   los  
autores   suelen   asumir   una   visión   objetiva   de   la   independencia:   un  
juzgador   es   independiente   si   se   desenvuelve   en   un   marco   institucional  
adecuado  que  lo  protege  de  las  influencias  externas  o,  en  la  versión  del  
árbitro   internacional,   si   no   tiene   relaciones   previas   o   actuales   con  
alguna   de   las   partes   o   un   tercero   interesado   en   el   litigio.   Ambas  
condiciones   pueden   verificarse   más   allá   de   los   estados   mentales   del  
árbitro.  Un  árbitro  podría  sentirse  independiente,  aunque  no  goce  de  las  
garantías  institucionales  mínimas  para  ello.  Por  otra  parte,  puede  creer  
que  sus  relaciones  previas  con  una  de  las  partes  no  afectan  su  capacidad  
de   resolver   la   controversia   objetivamente.   Pese   a   ello,   es   razonable  
pensar   que   la   independencia   de   un   árbitro   que   tiene   una   relación  
personal,   social   o   económica   con   una   de   las   partes,   o   que   no   está  
mínimamente   protegido   en   el   plano   institucional,   se   encuentra  
seriamente   comprometida.   Siendo   ello   así,   la   independencia   no   puede  
ser  un  mero  estado  mental.  
Dicho   esto,   corresponde   matizar   un   poco   esta   postura,   ya   que  
también   es   claro   que   la   independencia   como   protección   institucional   o  
ausencia   de   relación   con   las   partes   no   garantiza   la   completa  
impermeabilidad   del   juzgador   en   todos   los   casos.   Un   juez   protegido   de  
ese  modo  todavía  puede  ser  tentado,  puede  tener  aspiraciones  políticas  
o  puede  ser  presionado  con  mecanismos  distintos  de  los  que  las  reglas  
sobre  independencia  asumen  como  habituales.  En  este  caso,  un  juez  no  
es   independiente   si   siente   la   presión   y   ella   afecta   sus   razones   para  
decidir   la   controversia.   Parece,   entonces,   que   la   independencia   es   un  
estado   mental   en   este   sentido.   Nótese,   sin   embargo,   que   no   es   necesario  
para   recusar   a   un   juzgador   que   sienta   esta   presión,   puesto   que   las  
relaciones  personales  preexistentes  (que  son  una  cuestión  de  hecho,  es  
decir,  objetiva)  suelen  ser  suficientes  tanto  en  el  derecho  interno  como  
en   el   arbitraje   internacional.   Esto   muestra   que   no   solo   es   importante  
que  el  juzgador  sea  independiente,  sino  que  lo  parezca10.    
En   cuanto   a   la   imparcialidad,   el   tema   es   diferente.   La   falta   de  
imparcialidad  como  proximidad  a  una  de  las  partes,  por  coincidencia  de  

                                                                                                               
10  Para   un   análisis   de   la   cuestión   en   el   arbitraje   internacional,   véase   BOTTINI,  

Gabriel,   “Should   Arbitrators   Live   on   Mars?   Challenge   of   Arbitrators   in   Investment  

Arbitration”,   Suffolk   Transnational   Law   Review,   vol.   32,   nº2   (2009),   pp.   341-­‐3656,   en  
pp.  347,  352.  

  5  
  

intereses,   actitud   favorable   respecto   de   ella   o   por   tener   una   mala  

opinión   de   la   contraria,   presupone   necesariamente   ciertos   estados  
mentales,   conscientes   o   inconscientes.   En   general,   la   convergencia   de  
intereses   será   conscientemente   percibida   por   el   juzgador.   Ello   no  
supone  negar  que  existan  intereses  objetivos.  De  hecho,  buena  parte  de  
nuestros   intereses   como   seres   humanos   tienen   este   carácter,   y   esto  
significa   que   no   dependen   de   nuestros   estados   mentales.   Nuestro  
interés   en   no   sufrir   menoscabo   alguno   en   nuestra   salud   o   integridad  
física,   en   prosperar   económicamente   en   alguna   medida,   en   gozar   de  
prestigio,   reconocimiento   o   aprecio   en   nuestra   comunidad,   entre  
muchos   otros,   son   buenos   ejemplos 11 .   Sin   embargo,   no   son   estos  
intereses   objetivos,   compartidos   por   todos   los   seres   humanos,   los   que  
afectan   la   imparcialidad   del   juzgador.   Por   el   contrario,   solo   los   intereses  
subjetivos   tienen   el   tipo   de   fuerza   motivacional   que   la   recusación   del  
árbitro   intenta   contrarrestar.   Es   por   ello   que   la   imparcialidad   sí   puede  
ser  concebida  como  un  estado  mental  a  este  respecto.  
Los   prejuicios,   por   su   parte,   también   pueden   ser   caracterizados   como  
estados   mentales.   Es   posible   que   un   árbitro   piense   que   los   argentinos  
incumplen  sistemáticamente  sus  obligaciones.  Su  creencia  es  un  estado  
mental.  Pero  no  todos  los  estados  mentales  son  conscientes.  Un  juzgador  
podría  tener  una  predisposición  a  evaluar  la  conducta  reincidente  de  la  
parte   argentina   de   modo   negativo,   o   a   exigir   un   estándar   de   conducta  
mayor  a  quien  percibe  como  incumplidor  sistemático  sin  ser  consciente  
de  que  concibe  a  los  argentinos  como  incumplidores  sistemáticos.  Si  es  
posible   que   sus   propios   sesgos   cognitivos   y   prejuicios   pasen  
inadvertidos  al  juzgador,  entonces  es  posible  que  el  juzgador  no  advierta  
su   falta   de   imparcialidad.   Justamente,   el   peligro   de   los   sesgos   y  
prejuicios   es   que   muchas   veces   no   somos   capaces   de   controlar   todos   los  
factores  que  inciden  en  nuestros  juicios12.  
En   definitiva,   es   correcto   caracterizar   la   imparcialidad   como   un  
estado   mental,   pero   en   lo   que   hace   a   la   independencia   no   es   necesario  
que   se   verifique   ningún   extremo   subjetivo   para   afirmar   que   un  
determinado  juzgador  carece  de  independencia,  ya  que  en  muchos  casos  
la   falta   de   independencia   tiene   que   ver   con   cuestiones   puramente  

                                                                                                               
11  Estoy  
pensando   en   algo   parecido   a   lo   que   WIGGINS   denomina   “necesidad”,   a  
diferencia  de  los  deseos.  Véase  WIGGINS,  David,  Needs,  Values,  Truth,  Oxford  University  
Press,  Oxford,  1998,  en  p.  6  
12  Véase  KAHNEMAN,  Daniel,  Thinking,  fast  and  slow,  Penguin  Books,  London-­‐et.  al.,  

en  pp.  3-­‐4.  

  6  
  

objetivas  relativas  a  la  protección  institucional  de  que  goza  el  juzgador  o  
sus  relaciones  preexistentes  con  las  partes  o  terceros  interesados.    

2.2.  Condiciones  institucionales  

Evidentemente,   la   independencia   en   el   ámbito   de   los   sistemas  
jurídicos   estatales   admite   un   análisis   institucional,   dado   que   las  
garantías   mencionadas   más   arriba   solo   pueden   ser   implementadas   por  
normas   que   establezcan   un   marco   de   actuación   en   el   cual   el   juzgador  
esté   protegido   contra   las   presiones   externas.   Pero,   como   sugerí   en   el  
aparatado   anterior,   incluso   el   mejor   diseño   institucional   es   incapaz   de  
impedir   toda   influencia   de   terceros   (o   alguna   de   las   partes)   sobre   el  
juzgador.   Ello   es   así   porque   los   juzgadores   son   personas   que   también  
desarrollan   una   vida   social   antes,   durante   y   después   del   ejercicio   de   la  
vida   jurisdiccional.   A   lo   sumo,   la   garantías   institucionales   limitan   ciertas  
fuentes   de   influencia   concretas,   pero   no   todas   las   imaginables.   En   el  
arbitraje   internacional,   se   vio,   la   idea   de   condiciones   o   garantías  
institucionales  es  mucho  menos  relevante.  Por  tanto,  solo  una  parte  de  
la   independencia   tiene   que   ver   con   la   satisfacción   de   condiciones  
institucionales  apropiadas.  
¿Qué   ocurre   con   la   imparcialidad?   Las   condiciones   institucionales  
constituyen   un   aspecto  formal  de  la   imparcialidad,  es  decir,  un  conjunto  
de   restricciones   sobre   la   actuación   del   juzgador   que   tienden   a   reducir  
los  efectos  de  la  parcialidad,  regulando  la  manera  en  que  debe  proceder  
respecto   de   las   partes13:   los   momentos   en   que   debe   escucharlas,   la  
manera  en  que  debe  permitir  la  producción  de  la  prueba,  y  la  forma  en  
que  debe  justificar  su  decisión,  atendiendo  a  los  argumentos  esgrimidos  
y   la   prueba   producida,   parecen   limitar   en   algún   grado   incluso   a   un  
juzgador  parcial.  Por  lo  tanto,  la  regulación  de  los  procedimientos  son  un  
componente  de  la  imparcialidad,  de  modo  que  puede  afirmarse  que  hay  
un   aspecto   de   la   imparcialidad   relacionado   con   las   restricciones  
institucionales   impuestas   a   la   tarea   del   juzgador,   pero   seguramente   no  
es  el  más  importante.  Todavía  el  respeto  de  las  condiciones  formales  de  
la  imparcialidad  es  compatible  con  una  buena  cuota  de  arbitrariedad  en  
las  decisiones  del  juzgador.  

                                                                                                               
13  Véase  ANDRÉS  IBÁÑEZ,  op.  cit.,  pp.  60,  63,  64.  

  7  
  

2.3.  Valores  
En   sociedades   complejas   y   plurales,   en   las   cuales   sus   miembros  
sostienen  doctrinas  comprehensivas  divergentes,  incluso  los  individuos  
de  buena  fe,  que  reconocen  a  los  demás  como  personas  libres  e  iguales,  
merecedoras  de  igual  consideración  y  respeto,  pueden  tener  pese  a  todo  
graves  dificultades  para  resolver  sus  controversias14.  En  estos  contextos,  
el   derecho   puede   cumplir   una   función   fundamental,   puesto   que   puede  
servir   como   lo   que   Bruno   Celano   llama   “un   dispositivo   neutral   de  
interacción   social”15.   Un   conjunto   de   reglas   de   interacción   y   resolución  
de   controversias   que   puedan   ser   identificadas   sin   recurrir   a   juicios  
morales   —que   en   las   sociedades   plurales   es   probable   que   sean  
altamente   controvertidos—   puede   satisfacer   esta   función   de  
coordinación   e   interrelación   entre   personas   que   tienen   creencias,  
deseos  e  intereses  muchas  veces  en  conflicto  en  los  niveles  más  básicos.    
Ahora   bien,   para   que   un   sistema   jurídico   sea   capaz   de   promover   la  
interacción   social   pacífica,   sus   normas   deben   ser   capaces   de   guiar   la  
conducta  de  los  ciudadanos.  Y  estas  normas  jurídicas  solo  pueden  guiar  
la   conducta   de   los   ciudadanos   si   son   correctamente   aplicadas   por   los  
juzgadores.  De  lo  contrario,  si  el  individuo  no  puede  esperar  que  su  caso  
vaya   a   ser   decidido   por   un   tribunal   aplicando   el   derecho,   ¿qué   razón  
tendría  para  obrar  conforme  dispone  el  derecho?  Si  los  jueces  en  lugar  
de   decidir   por   las   razones   que   ofrece   el   derecho   obran   por   otras  
razones,   entonces,   los   ciudadanos   pierden   toda   guía   de   conducta   y   la  
función  del  derecho  se  frustra  completamente16.  
Así  las  cosas,  la  capacidad  del  derecho  para  resolver  los  problemas  de  
la  interacción  en  un  mundo  complejo  y  plural  depende  dramáticamente  
de   que   los   juzgadores   obren   con   independencia   e   imparcialidad.  
Ciertamente,   un   juez   que   recibe   fuertes   presiones   externas   o   que   tiene  

                                                                                                               
14  SHAPIRO   habla   de   las   circunstancias   de   la   legalidad   para   referirse   a   los   contextos  

en  que  “una  comunidad  afronta  muchos  y  serios  problemas  morales  cuyas  soluciones  
son   complejas,   controvertidas   o   arbitrarias”   (SHAPIRO,   Scott   J.,   Legality,  Belknap   Press  
of  Harvard  University  Press,  Cambridge,  2011,  p.  217).  El  derecho  se  vuelve  necesario  
porque  en  estas  circunstancias  la  deliberación  colectiva  o  la  coordinación  espontánea  
son  insuficientes  para  la  interacción;  de  ahí  la  necesidad  del  derecho.  
15  CELANO,   Bruno,   “Positivismo   jurídico   normativista,   neutralidad   y   Estado   de  
derecho”,  en  FERRER,  Jordi  –  MORESO,  José  Juan  –  PAPAYANNIS,  Diego  M.,  Neutralidad  
y  teoría  del  derecho,  Marcial  Pons,  Madrid-­‐Barcelona,  2012,  pp.  239,  273,  en  p.  258.  
16  Véase   RAZ,   Joseph,   The  Authority  of  Law,  Oxford   University   Press,   Oxford,   1979,  

pp.  216-­‐217.  

  8  
  

un   arraigado   prejuicio   hacia   una   de   las   partes   no   obra   por   las   razones  
que  el  derecho  le  provee  sino  por  otras  distintas,  y  ello  socava  el  valor  
que   el   derecho   tiene   al   promover   la   interacción   pacífica.   El   valor   de   la  
independencia   y   la   imparcialidad,   en   suma,   radica   en   que   ambos  
elementos  son  un  componente  necesario  para  permitir  una  interacción  
social   respetuosa   de   la   libertad   e   igualdad   entre   personas   con   creencias,  
intereses   y   deseos   divergentes.   Por   supuesto,   la   independencia   y   la  
imparcialidad   no   son   condiciones   suficientes   de   esta   interacción  
respetuosa,  sino  solo  necesarias.    

2.4.  Deberes  de  conducta:  ¿reglas  o  principios?  

De   las   tres   dimensiones   descritas   hasta   el   momento,   solo   la   última  
refleja   el   aspecto   normativo   de   la   independencia   y   la   imparcialidad.   El  
hecho   de   que   la   independencia   y   la   imparcialidad   sean   condiciones  
necesarias  para  que  el  derecho  regule  pacíficamente  la  interacción  social  
impone   al   juzgador   el   deber   de   obrar   de   manera   independiente   e  
imparcial.   En   esta   línea,   Josep   Aguiló   Regla   ha   señalado   que   la  
independencia   y   la   imparcialidad   son   genuinos   deberes   y   no   meras  
condiciones   institucionales   o   ausencia   de   relaciones   de   parentesco,  
amistad  o  enemistad  o  de  intereses  en  el  resultado  del  litigio17.  Aunque  
comparto   esta   afirmación,   me   gustaría   enfatizar   que   las   distintas  
dimensiones   de   la   independencia   y   la   imparcialidad   son   importantes  
para  comprender  su  rol  en  las  decisiones  de  jueces  y  árbitros.    
La   idea   de   Aguiló   Regla   es   que   un   juez   independiente   e   imparcial  
aplica   el   derecho   por   la   razón   de   que   tiene   el   deber   de   aplicarlo.   En   este  
sentido,   los   motivos   que   tiene   para   tomar   su   decisión   coinciden  
perfectamente   con   la   justificación   que   ofrece   al   tomarla 18 .   Esta  
concepción   de   los   deberes   de   independencia   e   imparcialidad   impone   a  
los   jueces   el   deber   de   resistir   toda   influencia   externa,   o   de   excusarse  
cuando  sus  intereses  personales  o  sus  prejuicios  le  impidan  formular  el  
mejor   juicio   con   arreglo   a   las   exigencias   del   derecho.   Allí   donde   la  
valoración  de  la  prueba  o  la  interpretación  de  las  disposiciones  jurídicas,  
entre   otras   cosas,   requieran   ejercer   un   discernimiento   que   un   juez  
afectado   por   intereses   personales   o   actitudes   negativas   o   positivas  

                                                                                                               
17  AGUILÓ  
REGLA,   Josep,   “Imparcialidad   y   aplicación   de   la   ley”,   en   GÓMEZ  
MARTÍNEZ,  op.  cit.,  pp.  139-­‐165,  en  pp.  142-­‐143.  
18  AGUILÓ  REGLA,  op.  cit.,  pp.  143-­‐144.  

  9  
  

respecto   de   una   de   las   partes   sea   incapaz   de   realizar,   su   deber   de  

imparcialidad  le  ordena  apartarse  del  caso19.    
Una   cuestión   interesante   para   pensar   es   si   esta   noción   de   los   deberes  
de   independencia   e   imparcialidad   no   resulta   demasiado   exigente.   ¿Por  
qué  un  juzgador  solo  cumple  con  su  deber  si  su  motivación  para  tomar  la  
decisión   coincide   con   la   justificación   de   su   sentencia?   ¿Qué   ocurriría   si  
un   juez   o   árbitro   tiene   más   motivos   que   el   propio   deber   de   aplicar   el  
derecho   para   tomar   su   decisión?   Aguiló   Regla   expresamente   sostiene  
que,   aun   cuando   la   decisión   fuese   jurídicamente   correcta,   sería   de   todos  
modos   ilegítima,   porque   el   juzgador   la   habría   tomado   por   los   motivos  
incorrectos20.  La  pregunta  que  surge  inmediatamente  es  hasta  dónde  se  
está   dispuesto   a   llegar   con   esta   afirmación.   ¿Consideraríamos   ilegítima  
la   actuación   de   un   juez   alienado,   que   no   tiene   una   especial   deferencia  
por   el   derecho   y   su   normatividad,   pero   que   sistemáticamente   interpreta  
los  textos  jurídicos  y  los  aplica  de  la  misma  forma  que  sus  colegas  para  
no   ser   expulsado   de   la   judicatura?   Si   las   precisiones   que   realicé   más  
arriba   sobre   el   valor   de   la   independencia   y   la   imparcialidad   son  
plausibles,   entonces,   no   hay   razón   para   tener   una   noción   tan   exigente  
del   deber   que   excluya   la   posibilidad   de   que   un   juzgador   esté   alienado.  
En  tanto  el  juzgador  se  comprometa  a  aplicar  las  normas  jurídicas  para  
resolver   las   controversias   que   se   le   presenten,   el   derecho   cumplirá   su  
función  característica  de  guía  de  conducta  y  de  dispositivo  neutral  para  
la  interacción  social.  
Una   segunda   cuestión   que   ha   de   pensarse   es   si   estos   deberes   de  
independencia   e   imparcialidad   funcionan   como   reglas   o   como  
principios.   Una   vieja   clasificación   de   las   normas,   popularizada   en   la  
teoría  del  derecho  por  Ronald  Dworkin  hace  casi  50  años21,  distingue  las  
reglas,  que  son  estándares  que  se  aplican  “todo  o  nada”,  por  decirlo  de  
alguna  manera,  y  los  principios,  cuya  aplicación  requiere  ser  sensible  a  
su   dimensión   de   peso.   Tanto   las   reglas   como   los   principios   pueden  
establecer   obligaciones,   pero   las   reglas   resuelven   la   cuestión   de   una  
manera   tajante.   Cuando   una   regla   impone   la   obligación   de   pagar  
impuestos,  se  debe  pagar  impuestos  y  el  agente,  desde  el  punto  de  vista  
                                                                                                               
19  AGUILÓ  REGLA  (op.  cit.,  p.  145)  no  lo  plantea  en  estos  términos  exactamente,  sino  

en  términos  del  deber  de  “controlar  los  móviles  del  juez  frente  a  influencias  extrañas  al  
Derecho”.    
20  AGUILÓ  REGLA,  op.  cit.,  p.  148.  

21  DWORKIN,   Ronald,   “The   Model   of   Rules   I”   (1967),   en   Taking   Rights   Seriously,  

Harvard  University  Press,  Cambridge,  1977,  pp.  22  y  ss.  

  10  
  

de   la   regla,   no   debe   considerar   nada   más:   debe   pagar   los   impuestos   y  

punto.   En   caso   de   conflicto   entre   dos   reglas,   ha   de   decidirse   cuál   es  
válida  y  obrar  conforme  con  ella.  En  cambio,  los  principios  no  pretenden  
tener  ese  carácter  concluyente.  Indican  lo  que  uno  debe  hacer,  pero  en  
caso  de  conflicto  entre  principios  la  solución  correcta  depende  del  peso  
relativo   de   cada   uno   en   las   circunstancias   del   caso.   La   decisión   que  
finalmente   se   tome   no   niega   la   validez   de   ninguno   de   los   principios   en  
conflicto,   sino   solo   la   precedencia   de   uno   respecto   de   otro   en   el   caso  
concreto.  
Ahora,   ¿cómo   funcionan   la   independencia   y   la   imparcialidad,   como  
reglas  o  como  principios?  En  el  ámbito  de  los  sistemas  estatales  parece  
que  la  independencia  y  la  imparcialidad  funcionan  como  una  regla.  Sería  
raro  concebir  ambos  deberes  como  principios  y  ponderar  los  valores  en  
juego   en   cada   caso   para   ver   si   una   decisión   influida   por   terceros   o  
tomada  por  un  juez  parcial  puede  de  todas  maneras  ser  legítima.  La  falta  
de   independencia   e   imparcialidad   es   una   razón   para   que   el   juez   se  
excuse   o,   alternativamente,   para   admitir   su   recusación.   Los   únicos  
argumentos  admisibles  para  resistir  la  recusación  parecen  ser  aquellos  
que  niegan  su  falta  de  independencia  o  imparcialidad.  
Las  cosas  no  son  tan  sencillas  en  el  ámbito  del  arbitraje  internacional.  
En   algunos   contextos,   como   el   del   arbitraje   de   inversiones,   los  
especialistas  en  la  materia  conforman  un  grupo  relativamente  reducido  
en  comparación  con  lo  que  ocurre  en  el  arbitraje  comercial  en  general.  
Esto   hace   que   sea   frecuente   que   un   profesional   sea   convocado   para  
decidir   una   controversia   cuya   resolución   tiene   relevancia   para   otros  
casos   en   los   que   él   mismo   actúa   como   abogado22.   Por   consiguiente,   “la  
necesidad  de  que  los  miembros  del  tribunal  arbitral  sean,  y  sean  vistos  
como,   independientes   e   imparciales   […]   debe   equilibrarse   con   la  
necesidad   de   contar   con   las   personas   mejor   calificadas   para  
desempeñarse  como  árbitros”23.  
Estas   particularidades   del   arbitraje   internacional   generan   una  
práctica  en  la  que  los  deberes  de  independencia  e  imparcialidad  parecen  
funcionar  más  bien  como  principios,  y  no  como  reglas.  La  sugerencia  de  
                                                                                                               
22  HORVATH,  Günther  J.  -­‐  BERZERO,  Roberta,  “Arbitrator  and  Counsel:  the  Double-­‐

Hat  Dilemma”,  Transnational  Dispute  Management  (2013),  en  p.  5-­‐6.  

23  HARRIS,   Christopher,   “Arbitrator   Challenges   in   International   Investment  

Arbitration”,   Transnational   Dispute   Management,   vol.   5,   nº4   (2008),   p.   1.   Este   autor  

también   propone   una   serie   de   criterios   a   tener   en   cuenta   al   momento   de   evaluar   la  
situación  particular  de  un  árbitro  (Véase  HARRIS,  op.  cit.,  p.  7).  

  11  
  

que  ha  de  ponderarse  en  las  circunstancias  del  caso  para  determinar  si  
un   árbitro   que   tiene   relaciones   profesionales   preexistentes   con   alguna  
de  las  partes  viola  su  deber  de  independencia  o  de  imparcialidad  indica  
que   estos   deberes   no   operan   como   pautas   concluyentes.   En   algunos  
casos,   sus   antecedentes   no   serán   relevantes,   pero   en   otros   pueden   ser  
determinantes   para   que   proceda   su   recusación 24 .   Es   importante  
destacar   que,   a   diferencia   de   lo   que   ocurre   en   el   ámbito   interno,   en   el  
arbitraje   internacional   parece   que   los   peligros   inherentes   de   estas  
situaciones   son   menos   graves.   Puesto   que   el   prestigio   de   un   árbitro   se  
construye  a  partir  de  su  experiencia  y  los  buenos  resultados  obtenidos  
(cuán   satisfactorias   son   sus   decisiones),   los   árbitros   están   motivados   a  
conservar  cierto  decoro,  expresable  en  una  apariencia  de  independencia  
e  imparcialidad.  Ser  marcadamente  parcial  en  un  caso  es  como  matar  a  
la  gallina  de  los  huevos  de  oro,  puesto  que  en  el  futuro  sus  designaciones  
serán  menos  probables25.  

3.  Relaciones  conceptuales  entre  independencia  e  imparcialidad  

En  la  literatura  se  han  afirmado  todo  tipo  de  relaciones  conceptuales  
entre  la  independencia  y  la  imparcialidad.  Solo  por  mencionar  algunas26,  
se   ha   dicho   que   1)   como   mencioné   más   arriba,   la   independencia   es  
condición  necesaria  de  la  imparcialidad27;  2)  la  imparcialidad,  junto  con  
la  neutralidad  (de  lo  que  todavía  no  he  dicho  nada),  son  prerrequisitos  
de   la   independencia28;   3)   sin   estar   conceptualmente   vinculadas   entre  

                                                                                                               
24  El   caso   típico   es   el   de   una   persona   que   actúa   como   árbitro   en   una   demanda  

contra   un   Estado,   a   la   vez   que   representa   a   empresas   que   en   otros   litigios   demandan   a  
ese   mismo   Estado.   Obviamente,   no   puede   utilizar   los   “dos   sombreros”,   de   árbitro  
independiente  e  imparcial,  en  un  litigio,  y  de  abogado  comprometido  con  su  causa  en  el  
otro.   Parece   razonable   exigir   al   individuo   en   cuestión   que   elija   uno   de   los   dos   roles.  
Sobre  este  tema,  véase  en  general  HORVATH  -­‐  BERZERO,  op.  cit.,  p.  5-­‐6.  
25  Véase  HARRIS,  op.  cit.,  p.  1.  

26  La  
enunciación   que   realizo   no   es   de   ningún   modo   exhaustiva.   Tampoco   mi  
análisis   abarca   todas   las   posibilidades   lógicas   que   resultan   de   la   combinación   de   las  
cuatro   dimensiones   de   la   independencia   y   la   imparcialidad   que   he   mencionado   y   las  
cuatro   tesis   que   trato   a   continuación.   Por   razones   de   espacio,   me   he   centrado   en   las  
que   considero   más   interesantes   por   su   valor   teórico,   aunque   sin   duda   este   punto  
merece  una  mayor  atención  en  un  trabajo  posterior.  
27  Véase  la  nota  8.  

28  BERNINI,   Giorgio,   “Report   on   Neutrality,   Impartiality,   and   Independence”,   en  

VÁRADY,   Tibor   –   BARCELÓ   III,   John   J.   -­‐   VON   MEHREN,   Arthur   T.,   International  

  12  
  

ellas,   ambas   nociones   se   caracterizan   por   su   contribución   al   imperio   del  

derecho 29 ,   cuestión   que   puede   entenderse   aproximadamente   en   los  
términos   que   expliqué   en   el   apartado   2.3;   y,   finalmente,   4)   es   posible  
comprender   ambas   nociones   a   la   luz   del   deber   de   permanecer  
independiente  (es  decir,  de  controlar  las  motivaciones)  ante  las  fuerzas  
externas   o   internas   al   proceso   de   decisión.   La   resistencia   ante   las  
motivaciones   externas,   como   las   provenientes   de   otros   poderes   del  
Estado,   otros   jueces,   actores   sociales,   etc.,   definen   el   deber   de  
independencia   propiamente   dicho.   El   deber   de   imparcialidad,   en  
cambio,  es  un  deber  de  independencia  respecto  de  las  partes  del  litigio  o  
su  objeto30.  
Estas   tesis   pueden   ser   verdaderas   en   cuanto   a   una   dimensión   de   la  
independencia   y   la   imparcialidad   y   falsas   respecto   de   otra.   La   tesis  
según  la  cual  la  independencia  es  condición  necesaria,  pero  no  suficiente  
de  la  imparcialidad  no  tiene  sentido  predicarla  de  los  estados  mentales,  
pues   es   perfectamente   posible   que   un   juez   sea   prejuicioso,   o   tenga   un  
interés   en   el   litigio,   sin   que   sienta   la   presión   o   injerencia   de   ninguna  
influencia   externa.   Tampoco   parece   verdadera   en   cuanto   a   la   dimensión  
de   las   condiciones   institucionales,   dado   que   las   garantías   de  
independencia  que  protegen  al  juez  no  son  necesarias  para  la  ejecución  
del  procedimiento  que  formalmente  deja  un  espacio  igual  y  razonable  a  
las   partes   para   que   presenten   sus   pruebas   y   argumentos.   En   la  
dimensión   de   valor,   por   su   parte,   como   la   independencia   y   la  
imparcialidad   contribuyen   cada   una   con   ingredientes   distintos   al  
imperio   del   derecho,   es   difícil   predicar   alguna   relación   de   implicación  
entre  ellas.  ¿Por  qué  el  valor  de  la  ausencia  de  prejuicios  o  intereses  en  
el  litigio  podría  depender  del  valor  de  que  el  juez  esté  libre  de  presiones  
externas?   Lo   mismo,   creo,   cabe   predicar   de   la   independencia   e  
imparcialidad   como   deberes:   teniendo   un   contenido   distinto,   es  

                                                                                                                                                                                                                                                                                           
Commercial  Arbitration.  A  Transnational  Perspective.  Third  Edition,  Thomson-­‐West,   St.  
Paul,  en  p.  273.  
29  Véase,   entre   muchos   otros,   MAHONEY,   Paul,   “The   International   Judiciary   –  

Independence   and   Accountability”,   The   Law   and   Practice   of   International   Courts   and  
Tribunals,  vol.   7   (2008),   pp.   313–349,   en   pp.   320-­‐321;   PARK,   William   W.,   “Arbitrator  
Integrity:  the  Transient  and  the  Permanent”,  San  Diego  Law  Review,  vol.  46,  nº3  (2009),  
pp.   629-­‐703,   en   pp.   635-­‐638;   SHEPPARD,   Audley,   “Arbitrator   Independence   in   ICSID  
Arbitration”,   en   BINDER,   Christina   -­‐   KRIEBAUM,   Ursula   –   REINISCH,   August   –  
WITTICH,   Stephan   (Eds.),   International   Investment   Law   for   the   21st   Century,   Oxford  
University  Press,  Oxford,  p.  131-­‐156,  en  p.  133.  
30  AGUILÓ  REGLA,  op.  cit.,  p.  145.  

  13  
  

conceptualmente   posible   cumplir   uno   sin   cumplir   con   el   otro.   Una  

conclusión   interesante,   entonces,   es   que   la   tesis   de   la   independencia  
como   condición   necesaria   de   la   imparcialidad   no   encuentra   un   apoyo  
firme   en   ninguna   de   las   dimensiones   que   he   analizado.   Si   la  
caracterización   convencional   de   la   que   he   partido   es   correcta   (véase   la  
sección  2),  tenemos  razones  para  abandonar  esta  tesis.  
Por  razones  análogas,  también  debe  descartarse  la  tesis  2  enunciada  
más  arriba.  No  encuentro  inconvenientes,  en  cambio,  en  sostener  la  tesis  
3  en  cuanto  a  la  dimensión  institucional,  y  las  tesis  3  y  4  conjuntamente  
en  cuanto  a  las  dimensiones  valorativa  y  deóntica.  

4.  La  neutralidad  
Existe   una   razón   metodológica   para   tratar   la   neutralidad   de   manera  
separada  y  solo  después  de  analizar  la  independencia  y  la  imparcialidad.  
La   estrategia   hasta   ahora   fue   partir   de   algunas   ideas   generalmente  
aceptadas   para   esclarecer   el   discurso   en   torno   a   la   independencia   y   la  
imparcialidad,  mostrando  que  tiene  sentido  hablar  de  estas  nociones  en  
varias   dimensiones   (de   las   cuales   solo   abordé   cuatro).   Una   vez   hecho  
esto,   fue   posible   establecer   y   descartar   ciertas   relaciones   conceptuales  
entre   ambos   elementos.   Con   la   neutralidad,   en   cambio,   no   podemos  
proceder  del  mismo  modo,  porque  no  encuentro  un  núcleo  compartido  
suficientemente  sólido  desde  el  cual  iniciar  el  análisis.  Así  las  cosas,  creo  
que  lo  mejor  será  intentar  determinar  qué  noción  de  neutralidad  encaja  
mejor   con   las   concepciones   de   independencia   e   imparcialidad   que   he  
expuesto  más  arriba.    
Comenzaré   con   una   obviedad:   cualquiera   sea   la   noción   de  
neutralidad,  si  vale  la  pena  introducirla  en  el  discurso  de  las  decisiones  
judiciales  y  arbitrales,  no  puede  ser  redundante  con  la  independencia  o  
la  imparcialidad,  o  una  combinación  de  ambas.  Si  fuera  redundante,  en  el  
sentido   de   que   toda   afirmación   relativa   a   la   neutralidad   de   un   árbitro  
puede  ser  sustituida  por  afirmaciones  respecto  de  su  independencia  y/o  
imparcialidad,  entonces,  la  neutralidad  podría  ser  suprimida  sin  pérdida  
de   significado   del   discurso   jurídico;   y,   por   razones   de   simplicidad   y  
claridad,  debería  ser  suprimida.  
Dada   esta   condición   de   no   redundancia,   algunas   posturas   resultan  
objetables.   Por   ejemplo,   la   conceptualización   del   Código   de   Ética   para  
Árbitros   en   Disputas   Comerciales,   aprobado   conjuntamente   por   la  
American   Arbitration   Association   y   la   American   Bar   Association,   no  
satisface   esta   condición.   Allí   se   afirma   que   “…   los   promotores   de   este  
Código  creen  que  es  conveniente  que  todos  los  árbitros,  incluyendo  los  

  14  
  

árbitros   designados   por   las   partes,   sean   neutrales,   es   decir,  

independientes   e   imparciales,   y   cumplan   con   los   mismos   estándares  
éticos”31.  Ciertamente,  este  Código  de  Ética  no  incorpora  genuinamente  
la   neutralidad   como   un   tercer  valor  o  deber,   puesto   que   todo   lo   que   la  
neutralidad   tiene   para   ofrecer   en   términos   normativos   ya   es   ofrecido  
por  la  independencia  y  la  imparcialidad32.  
Otros   intentos   de   aproximación   a   la   neutralidad   no   la   definen   por  
referencia   a   la   independencia   ni   a   la   imparcialidad,   más   allá   de   que  
existan  relaciones  de  implicación  entre  estos  conceptos.  La  neutralidad  
podría   ser   algo   así   como   una   cercanía,   y   un   árbitro   puede   tener   esa  
cercanía,  afinidad  o  proximidad  sin  que  ello  afecte  su  imparcialidad.  La  
idea   es   que   la   cercanía,   a   diferencia   de   la   actuación   parcial,   no   evidencia  
mala  fe,  sino  un  hecho  objetivo  (como  que  el  árbitro  comparte  la  misma  
nacionalidad  o  cultura  con  alguna  de  las  partes)33.  
El  problema  de  esta  noción  de  neutralidad,  en  mi  opinión,  es  que  para  
evitar   ser   redundante   paga   el   alto   precio   de   la   irrelevancia   normativa.  
Este  tipo  de  cercanía  podría  dar  lugar  a  la  descalificación  del  árbitro  si  
afecta   su   razonamiento,   en   el   sentido   de   que   lo   hace   vulnerable   a   la  
presión  de  alguna  de  las  partes  o  nubla  su  juicio  generándole  una  actitud  
favorable   a   la   parte   respecto   de   la   cual   es   cercana   o   desfavorable  
respecto   de   la   contraria.   En   el   primer   caso,   el   fundamento   para   la  
descalificación  es  la  falta  de  independencia;  en  el  segundo,  es  la  falta  de  
imparcialidad.  La  mera  cercanía,  que  no  se  traduce  en  ninguno  de  estos  
vicios   no   ofrece   base   alguna   para   la   recusación   o   descalificación;   por  
tanto,  la  falta  de  cercanía  no  puede  tener  ningún  valor,  ni  puede  suponer  
un   deber   de   excusarse   o   resistirse   a   condiciones   que   siendo   objetivas  
exceden  el  control  del  árbitro.  En  definitiva,  la  neutralidad  para   ganarse  

                                                                                                               
31  El   texto   del   Código   está   disponible   en  
<https://www.adr.org/aaa/ShowProperty?nodeId=/UCM/ADRSTG_003867>  
[Consulta:  16  de  marzo  de  2015].  La  traducción  es  propia.  
32  Son   muchas   las   concepciones   de   la   neutralidad   que   tienen   estos   problemas.  

Tomemos,  por  ejemplo,  dos  de  las  cinco  nociones  tratadas  por  Raúl  CALVO  SOLER:  1)  
la   ausencia   de   alianzas   con   las   partes;   o   2)   el   trato   equitativo   prodigado   a   las   partes   en  
el  proceso.  Ambas  nociones  parecen  colapsar  con  la  independencia  o  la  imparcialidad.  
Véase   CALVO   SOLER,   Raúl,   “Jueces   y   mediadores.   Cuatro   modelos   de   neutralidad   del  
tercero   en   la   resolución   de   conflictos”,   en   GARCÍA   FIGUEROA,   Alfonso   (coord.),  
Racionalidad  y  derecho,  Centro  de  Estudios  Políticos  y  Constitucionales,  Madrid,  2006,  
pp.  133-­‐158,  en  p.  148-­‐156.  
33  Véase  la  explicación  de  BERNINI,  op.  cit.,  pp.  274  y  ss.    

  15  
  

un   espacio   en   el   discurso   jurídico   debe   ser   no   redundante   respecto   de  

otros  valores,  y  a  la  vez  normativamente  relevante.  
La   visión   de   la   neutralidad   que   según   creo   encaja   mejor   con   la  
independencia   y   la   imparcialidad,   como   valores   y   deberes,   es   la   del  
juzgador   avalorativo.   En   este   sentido,   un   juez   o   árbitro   es   neutral   si,   y  
solo   si,   asume   el   compromiso   de   razonar   con   base   en   las   normas   válidas  
del   sistema   jurídico   aplicables   al   caso   en   cuestión   y   de   justificar   sus  
decisiones   solo   con   fundamento   en   ellas.   No   se   trata   de   defender   un  
modelo   formalista,   como   tal   vez   piensa   Atienza34,   ni   de   promover   un  
juzgador   que   adhiere   personalmente   al   derecho   positivo.   En   la  
concepción   de   la   neutralidad   que   defiendo,   el   juzgador   puede   estar   en  
completo  desacuerdo  con  el  contenido  que  identifica  como  jurídico.  No  
obstante,   la   neutralidad,   justamente,   consiste   en   razonar   con   los   valores  
que   le   son   provistos   por   el   derecho   y   no   con   los   propios.   Un   juzgador  
neutral   es   el   que   se   compromete   a   analizar   toda   cuestión   que   le   es  
sometida  a  su  consideración  desde  el  punto  de  vista  del  derecho35.  
Esta   noción   de   neutralidad   choca   frontalmente   con   otras   ideas   que  
también  gozan  de  alguna  aceptación  en  la  literatura.  ¿Cómo  conciliar  la  
idea   del   juzgador   avalorativo   con   el   hecho   de   que   los   árbitros   muchas  
veces   son   elegidos   precisamente   por   los   valores   y/o   preferencias   que  
profesan? 36  Adicionalmente,   algún   autor   ha   sostenido   que   un   buen  
árbitro   es   el   que   impone   sus   propios   valores   éticos,   sabiendo   que   su  
prestigio  depende  de  ello37.  
Es   cierto   que   la   designación   de   los   árbitros   está   mediada   por   esta  
clase   de   consideraciones.   De   lo   contrario,   la   única   razón   para   elegir   un  
árbitro   debería   ser   su   adecuado   conocimiento   del   derecho   y,   muchas  
veces,   esto   es   menos   relevante   que   las   posturas   filosófico-­‐políticas   que  
sostiene.  Creo,  sin  embargo,  que  ambas  ideas  pueden  ser  conciliadas.  Un  

                                                                                                               
34  Véase  ATIENZA,  op.  cit.,  p.  175.  

35  Son  muchos  los  autores  que  han  defendido  el  perspectivismo.  Véase,  entre  otros,  

RAZ,   op.  cit.,  p.   139-­‐142;   SHAPIRO,   op.  cit.,   p.   184-­‐188.   No   deseo   aquí   adherir   a   ninguna  
postura   en   concreto,   sino   a   una   idea   muy   general   de   acuerdo   con   la   cual   el   juzgador  
puede  suspender  sus  propios  juicios  morales  y  razonar  perfectamente  con  un  sistema  
de  normas  y  valores  que  le  viene  dado  por  el  derecho.  
36  Véase  HARRIS,  op.  cit.,  p.  1.  

37  Véase   FERNÁNDEZ   ROZAS,   José   Carlos,   “Alcance   del   deber   de   revelación   del  

árbitro   (Sentencia   de   la   Cour   d’appel   de   París,   de   12   de   febrero   de   2009)”,   Revista   de  

Arbitraje  Comercial  y  de  Inversiones,  2010,  pp.  597-­‐606,  en  p.  597.  

  16  
  

juez   neutral,   en   el   sentido   de   avalorativo,   no   es   un   autómata   capaz   de  

subsumir   un   caso   individual   en   un   caso   genérico   y   aplicar   la   solución  
normativa   correspondiente   sin   ejercer   su   juicio   en   ningún   tramo   del  
razonamiento.  Por  el  contrario,  la  visión  de  un  juzgador  que  realiza  una  
aplicación  mecánica  de  la  ley  es  un  mito  ya  perimido.  Hoy  en  día  nadie  
discute   que   la   identificación   y   aplicación   del   derecho   requiere   cierto  
discernimiento.   Las   operaciones   interpretativas   tienen   una   innegable  
importancia  en  la  práctica  jurídica,  y  donde  hay  interpretación  hay  algún  
margen  de  discreción  que  explica  las  preferencias  por  ciertos  árbitros  en  
lugar   de   otros.   Pero   corremos   ahora   el   riesgo   de   caer   en   el   extremo  
opuesto,   ya   que   si   la   interpretación   tiene   un   rol   dominante   en   los  
sistemas  contemporáneos,  estructurados  a  partir  de  amplios  principios  
fundamentales,   resulta   que   son   más   las   ocasiones   en   las   que   el   juzgador  
crea  derecho  discrecionalmente  que  las  que  lo  aplica.  El  espacio  para  la  
neutralidad  parece  ser  muy  reducido.  
Esto  nos  lleva  a  una  vieja  disputa  entre  iusrealistas  y  positivistas  de  
tipo   normativista.   No   me   interesa   aquí   profundizar   en   esta   discusión,  
todavía  vigente,  sino  solo  explicitar  cuál  es  mi  visión  sobre  el  asunto.  Tal  
como  expresara  Herbert  Hart  en  un  famoso  ensayo,  la  práctica  jurídica  
no   refleja   el   noble   sueño   formalista,   ni   la   pesadilla   realista;   la   verdad  
está   en   una   postura   intermedia:   mientras   que   existe   un   núcleo   de  
acuerdo   importante,   todavía   queda   lugar   para   la   discreción   del  
juzgador38.  A  partir  de  esta  visión,  puede  afirmarse  que  un  juez  neutral  
aplica   el   derecho   cuando   existe   derecho   que   aplicar,   y   deja   de   ser  
neutral  cuando  debe  crearlo  para  colmar  lagunas  o  resolver  antinomias  
o   cuando   decide   entre   varias   alternativas   interpretativas.   Cuando   un  
juzgador   tiene   varias   posibilidades   ante   sí,   o   el   sistema   de   alguna   otra  
forma   le   concede   discreción,   seguramente   intentará   adoptar   una  
decisión  coherente  con  el  sistema  en  su  conjunto39.  Pese  a  ello,  su  tarea  
no   puede   ser   neutral,   puesto   que   estará   indefectiblemente   regida   por  
sus   valoraciones,   sus   apreciaciones   respecto   de   qué   solución   guarda  
mayor   coherencia,   o   se   ajusta   mejor   a   los   valores   expresados   por   el  
                                                                                                               
38  Véase   HART,   Herbert   L.   A.,   “American   Jurisprudence   through   English   Eyes:   The  

Nightmare   and   the   Noble   Dream”,   Essays   in   Jurisprudence   and   Philosophy,   Clarendon  
Press,  Oxford,  pp.  123-­‐144.  
39  Explica  HART  que  los  jueces,  al  decidir  casos  difíciles,  no  se  apartan  totalmente  de  

las  guías  que  ofrece  el  derecho,  puesto  que  intentan  citar  algunos  principios  generales  
o   algún   propósito   que   se   considera   relevante   a   fin   de   que   el   nuevo   derecho   creado  
guarde   consistencia   con   el   existente.   Véase   HART,   Herbert   L.   A.,   The   Concept   of   Law,  
2nd  Edition,  Clarendon  Press,  Oxford,  p.  274.  

  17  
  

derecho   que   debe   aplicar.   La   aplicación   de   muchas   de   las   normas   que  

regulan   las   interacciones   de   los   agentes   en   el   ámbito   nacional   o  
internacional  no  exigen  al  juzgador  que  elabore  una  teoría  del  sistema.  
En   otras   palabras,   el   juzgador   no   necesita   determinar   si   el   principio   que  
da   unidad,   integridad,   coherencia,   etc.,   al   sistema   es   la   eficiencia,   el  
mantenimiento   de   los   mercados,   alguna   concepción   de   la   justicia  
distributiva,  la  seguridad  jurídica,  la  celeridad  en  las  transacciones  o  los  
derechos   humanos,   entre   muchas   otras   posibilidades.   La   identificación  
del   derecho,   de   ordinario,   no   presenta   mayores   dificultades.   Cuando  
estas   surgen,   los   deberes   de   neutralidad   se   agotan,   pero   no   así   los   de  
independencia  e  imparcialidad.    
En   este   punto,   podemos   preguntarnos   si   el   valor   de   la   neutralidad  
satisface   la   condición   de   no   redundancia   respecto   de   la   independencia   y  
la   imparcialidad,   y   a   la   vez   la   de   relevancia   normativa.   Tal   como   lo   he  
definido,   es   no   redundante   porque   el   valor   de   la   neutralidad   radica   en  
que   maximiza   la   idea   de   que   el   derecho   es   un   dispositivo   para   la  
interacción   entre   individuos   que   tienen   visiones   comprehensivas   del  
mundo   discrepantes.   Un   juez   que   tuviese   una   actitud   no   neutral,   por  
ejemplo,   porque   cree   que   identificar   y   aplicar   correctamente   incluso   la  
norma  más  fundamental  y  conocida  por  los  juristas,  relativa  a  cuestiones  
básicas   del   procedimiento,   le   exige   realizar   una   lectura   moral   de   las  
disposiciones   jurídicas,   estaría   socavando   la   idea   de   que   el   derecho   es  
un   dispositivo   para   la   interacción   pacífica   en   los   términos   que   he  
descrito.   Sin   embargo,   podría   todavía   concretar   los   valores   de   la  
independencia   y   la   imparcialidad,   que   siendo   solo   condiciones  
necesarias   para   el   imperio   del   derecho,   de   poco   servirían   a   su  
realización.   Expresado   en   términos   de   deberes,   una   consecuencia   de   la  
reconstrucción  que  he  propuesto  es  que  el  deber  de  neutralidad  puede  
ser  incumplido  cuando  un  juez  realiza  valoraciones  morales  al  momento  
de  interpretar  las  disposiciones  jurídicas  (realiza  lo  que  él  considera  la  
mejor  lectura  del  derecho),  pero  todavía  puede  cumplir  con  sus  deberes  
de   independencia   e   imparcialidad,   si   resiste   toda   presión   externa   y   no  
deja  que  sus  intereses,  deseos  o  prejuicios  afecten  su  decisión  (llegando  
a  excusarse  de  ser  necesario).  La  neutralidad,  entonces,  es  un  deber  no  
redundante   respecto   de   la   independencia   y   la   imparcialidad,   y   de   gran  
relevancia   normativa.   Dicho   esto,   las   relaciones   entre   estos  
valores/deberes   implican   que   un   juzgador   no   puede   ser   neutral   si   no  
conserva   su   independencia   o   descuida   su   imparcialidad.   Esto   confirma  
mis   afirmaciones   previas   según   las   cuales   la   independencia   y   la  
imparcialidad   son   condiciones   necesarias   pero   no   suficientes   del  
imperio  del  derecho.  

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5.  Conclusión  
El  análisis  precedente  muestra  que  nociones  como  la  independencia,  
la   imparcialidad   y   la   neutralidad   son   escurridizas,   pues   son   empleadas  
en   el   discurso   jurídico   con   varios   significados   diferentes   y   ello   nos  
impide   contar   con   un   esquema   útil   para   evaluar   el   desempeño   de   jueces  
y   árbitros   en   casos   concretos.   He   mostrado   que   en   el   discurso   jurídico  
pueden   identificarse   al   menos   cuatro   sentidos   de   independencia   e  
imparcialidad:   1)   a   veces   se   alude   a   estados   mentales;   2)   otras   veces   a  
condiciones   institucionales;   3)   también   a   valores   relacionados   con   el  
imperio   del   derecho;   y,   finalmente,   4)   a   deberes   de   conducta   (que  
operan,   según   el   contexto,   como   reglas   o   como   principios).   Distinguir  
estos  sentidos  es  fundamental  para  ordenar  el  debate.    
En  segundo  lugar,  una  vez  realizada  la  tarea  conceptual,  he  intentado  
ofrecer  una  interpretación  constructiva  para  identificar  dónde  radica  el  
valor  de  la  independencia  y  la  imparcialidad  y  cómo  encaja  el  valor  de  la  
neutralidad   con   los   dos   primeros.   He   argumentado   que   si   vale   la   pena  
introducir  el  valor  de  la  neutralidad  en  el  discurso  jurídico,  debe  tratarse  
de   un   valor   no   redundante   respecto   de   los   anteriores   y   normativamente  
relevante.   El   contenido   de   cada   valor   debe   identificarse   por   su  
contribución   al   imperio   del   derecho,   como   dispositivo   neutral   para  
promover  la  interacción  entre  individuos  libres  e  iguales  que  sostienen  
doctrinas   comprehensivas   del   mundo   divergentes.   Asimismo,   he   dicho  
que   estos   valores   fundan   el   deber   del   juzgador   de   ser   independiente,  
imparcial  y  neutral.  El  deber  de  independencia  consiste  en  resistir  toda  
presión  de  las  partes  o  de  terceros  interesados  en  el  litigio.  El  deber  de  
imparcialidad,   en   cambio,   impone   al   juzgador   el   deber   de   razonar  
dejando   al   margen   sus   prejuicios   e   intereses   en   el   objeto   del   litigio,  
llegando   a   excusarse   de   ser   necesario.   Por   último,   el   deber   de  
neutralidad   exige   al   juzgador   que   adopte   el   punto   de   vista   del   derecho  
para   razonar   y   decidir   el   caso   en   cuestión.   No   existe   vinculación  
conceptual   entre   estos   deberes,   aunque   los   tres   son   necesarios   para   que  
el  derecho  cumpla  su  función  de  dispositivo  neutral  para  la  interacción  
social.  
 
 

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