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ANLISIS JURDICO
PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS
P
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V
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* Este artculo recoge varias de mis inquietudes que seguramente sern materia de reexin en mi disertacin de maestra a
ser defendida en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), bajo la orientacin de Daniel Mitidiero. No te-
na pensado hacerlas pblicas hasta mucho despus, pero inesperadamente, como a veces suele pasar, surgi la oportuni-
dad de someterlas al dilogo acadmico. Adems de esta revista, el texto ser publicado tambin en Brasil, en la obra co-
lectiva titulada Ovdio Baptista da Silva e a ciencia processual civil brasileira coordinada por Pedro Henrique Nogueira.
** Maestrista con nfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Posgrado de la Universidad Federal do Rio Grande do
Sul (UFRGS). Becario del CNPq. Miembro del Grupo de Pesquisa Processo Civil e Estado Constitucional de la misma
universidad. Abogado por la Universidad de Lima.
MARCO NORMATIVO
Cdigo Procesal Civil (Per).
Cdigo de Processo Civil (Brasil): art. 273.
Codice di Procedura Civile (Italia): art. 700.
I. PREMISA (SENTIR, QUE ES UN
SOPLO LA VIDA, QUE VEINTE
AOS NO ES NADA)
Para muchas situaciones de la vida, veinte
aos realmente pueden ser una brisa, como si
el tiempo, por fuerza de la nostalgia, no haya
sido capaz de causar su nefasto efecto en las
personas o en las cosas. Pero para otras si-
tuaciones, veinte aos s son algo. Tal fue el
caso, por ejemplo, de la reforma del Cdigo
de Proceso Civil brasileo en el tema de tu-
tela cautelar y anticipacin de tutela, el cal-
do cultural que lo motiv y las consecuencias
que ello trajo.
El presente artculo busca demostrar que, en
veinte aos, la experiencia jurdica brasilea
tuvo enormes avances en el plano doctrina-
rio y legislativo, desconocidas inclusive en
el viejo continente. No obstante, la exposi-
cin, en realidad, est ms preocupada con
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Veinte aos no es nada?
Tutela cautelar, anticipacin de tutela
y reforma del proceso civil en Brasil
y un diagnstico para el Per
*
Renzo CAVANI
**
El autor desarrolla las bases doctrinarias que sustentaron la implementacin de la tute-
la anticipatoria en la experiencia brasilea; partiendo por distinguir la tutela tradicional
de seguridad, de la tutela satisfactiva que se dirige a la proteccin del derecho material
(y no del proceso en s mismo) en funcin del uso de tcnicas procesales, que por motivo
de urgencia o evidencia distribuye la carga del tiempo en favor de aquella parte, cuyo de-
recho resultase ms probable. Sostiene nalmente que la tcnica anticipatoria bien puede
ser un punto de partida que motive reformas en materia cautelar en el Per.
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todos aquellos pases de habla hispana (en es-
pecial el mo, el Per) en los que, a diferencia
de Brasil, no existi ninguna rebelin contra
las doctrinas de los viejos maestros del pro-
ceso sino, en cambio, una clida y conforta-
ble recepcin, aceptacin y repeticin de sus
ideas. Las consecuencias son claras: la efec-
tividad de la tutela de los derechos, en Brasil,
se hizo cada vez ms palpable y, ahora, con la
inminente aprobacin del proyecto de nuevo
Cdigo de Proceso Civil
1
, realmente tangible.
Por ello, aqu se no se busca mostrar otra cosa,
aunque sea de manera imperfecta, que el ca-
mino seguido por ellos que, algn da, ojal,
pueda tambin ser seguido por nosotros.
II. DEL CDIGO BUZAID AL CDI-
GO REFORMADO
El Cdigo de Processo Civil brasileo, de
autora de Alfredo Buzaid, entr en vigencia
en 1973. Casi veinte aos despus fue edi-
tada la Ley N 8.952, que modic varios
artculos de dicha legislacin. No obstante,
hubo particularmente un cambio que ocasio-
n que la doctrina posterior hable del Cdi-
go Buzaid (1973-1994) y del Cdigo Refor-
mado (1994- ...), denotando que se tratara,
en realidad, de dos legislaciones diferentes.
Qu tan grave pudo ser ese cambio para se-
mejante conclusin?
En realidad fue algo dramtico: el artculo
273 del CPC, despus de la modicacin
2
,
pas a consagrar lo que en doctrina se conoce
como anticipacin de tutela
3
o, ms preci-
samente, tcnica anticipatoria
4
, permitien-
do la posibilidad de obtener proveimientos
provisorios, adoptados con cognicin suma-
ria y aptos a ejecutarse inmediatamente, en
el marco del proceso de conocimiento. Esto
signic un autntico quiebre en el sistema
1 El da 16 de julio de 2013, despus de varias postergaciones en la votacin y de dos aos de intenso trabajo, fue aprobado el
Proyecto de Nuevo Cdigo Procesal Civil tramitado en la Comisin Especial de la Cmara de los Diputados del Congreso Na-
cional brasileo. En agosto sera debatido en el Pleno de la Cmara y luego de ello correspondera remitirlo al Senado Federal.
2 El artculo 273 del CPC brasileo, tal como qued tras la redaccin por la Ley N 10.444 del 7 de mayo de 2002 es la
siguiente:
El juez podr, a requerimiento de parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en el pedido ini-
cial, siempre que, existiendo prueba inequvoca, se convenza de la verosimilitud de la alegacin y:
I. haya fundado temor de dao irreparable o de difcil reparacin; o
II. quede caracterizado el abuso del derecho de defensa o el maniesto propsito dilatorio del demandado.
1. En la decisin que anticipe la tutela, el juez indicar, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento.
2. No se conceder la anticipacin de tutela cuando haya peligro de irreversibilidad del proveimiento anticipado.
3. La efectivizacin de la tutela anticipada observar, en lo que corresponda y conforme a su naturaleza, las normas pre-
vistas en los arts. 588, 461, 4 y 5, y 461-A.
4. La tutela anticipada podr ser revocada o modicada a cualquier tiempo, en decisin fundamentada.
5. Concedida o no la anticipacin de tutela, el proceso proseguir hasta la decisin nal.
6. La tutela anticipada tambin podr ser concedida cuando uno o ms pedidos acumulados, o parte de ellos, se muestre
incontrovertido.
7. Si el demandante, a ttulo de anticipacin de tutela, requiriese providencia de naturaliza cautelar, el juez podr, cuan-
do estn presentes los respectivos presupuestos, conceder la medida cautelar con carcter incidental del proceso iniciado.
3 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatria. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1992; MARINONI,
Luiz Guilherme. Antecipao da tutela. 11edicin, revisada y actualizada. Revista dos Tribunais. So Paulo, 2010.
4 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da tutela. Ob. cit., p. 43 y. ss.; MITIDIERO, Daniel. Tendncias emmatria
de tutela sumria: da tutela cautelar tcnica antecipatria. En: Revista de Processo, N 197. Revista dos Tribunais, So
Paulo, 2011, pp. 27-66 (tiene traduccin al castellano: Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la
tcnica anticipatoria. Trad. Renzo Cavani. In: Revista Jurdica delPer. N 127. Gaceta J urdica, Lima, setiembre 2011,
pp. 261-287); MITIDIERO, Daniel. Antecipao da tutela - Da tutela cautelar tcnica antecipatria. Revista dos Tri-
bunais, So Paulo, 2013 (tiene traduccin AL castellano: Anticipacin de tutela - De la tutela cautelar a la tcnica anti-
cipatoria. Trad. Renzo Cavani. Marcial Pons, Madrid, 2013, siendo que, en lo sucesivo, las referencias sern respecto de
los textos en castellano). Para este ltimo autor, la anticipacin de tutela viene a ser la tcnica direccionada a anticipar de
forma provisional, mediante cognicin sumaria, la tutela jurisdiccional del derecho para la parte, buscando la distribucin
isonmica de la carga del tiempo en el proceso (anticipacin de tutela. Ob. cit., p. 25).
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que consagr el Cdigo Buzaid, el cual, el a
la tradicin de la doctrina italiana clsica, es-
tructur el proceso de conocimiento, ejecu-
cin y cautelar en forma separada, cada uno
con nes distintos: obtener
la declaracin del derecho,
realizar la prestacin con-
tenida en el ttulo ejecutivo
y otorgar proteccin pro-
visional al derecho para la
realizacin de dos prime-
ros nes
5
.
As, siguiendo las lec-
ciones de los principales
maestros de la llamada es-
cuela histrico-dogmtica (principalmente
Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti y Lie-
bman), el Cdigo Buzaid instaur un siste-
ma en donde las diversas funciones no se
mezclaban (se busc, por lo tanto, plasmar
una pureza cientca) pero no solo ello; se
logr consagrar un procedimiento padrn
para la tutela de los derechos, cualesquiera
que estos sean
6
.
Pero esta situacin se pervirti cuando la ne-
cesidad de tutela fue en aumento, requirien-
do respuestas que el ordenamiento brasileo
sencillamente no estaba preparado para dar.
Por eso, se lleg a usar el proceso cautelar no
solo para obtener seguridad, sino tambin
para obtener, con justicacin en la urgencia,
un proveimiento satisfactivo sobre el mrito
del proceso. A esta gura la doctrina le llam
accin cautelar satisfactiva
7
, y no estuvo
exenta de rigurossimas crticas por ser poco
menos que un frankenstein. En efecto, una
doctrina muy crtica ya haba
demostrado que cautela y sa-
tisfaccin se encontraban en
polos opuestos
8
.
En efecto, uno de las denun-
cias ms graves contra el sis-
tema planteado por el Cdigo
Buzaid fue criticar el hecho
de que todo proveimiento
provisorio tena naturaleza
cautelar y que, por lo tanto,
deba encontrarse nicamente en el proceso
cautelar. En los procesos de cognicin y eje-
cutivos solo haba espacio para proveimien-
tos denitivos. Pero cuando la urgencia de la
tutela requera no una simple proteccin de
seguridad sino una tutela que satisfaga el de-
recho en peligro, no haba ms camino que
recurrir al proceso cautelar, dada la tempesti-
vidad con la que poda obtenerse la decisin.
Y cul era el problema? Muy sencillo: que
se segua pensando en tutela cautelar, exi-
giendo los requisitos propios de dicha tutela,
cuando, en realidad, se trataba de una tutela
satisfactiva urgente.
Esta situacin fue observada casi contempo-
rneamente a la entrada en vigencia del CPC
brasileo
9
y, tras incansables esfuerzos, en
5 MITIDIERO, Daniel. O processualismo e a formao do Cdigo Buzaid. In: Revista de Processo. N 183, Revista dos
Tribunais, So Paulo, 2010, p. 177 y ss.
6 Ibdem, p. 181.
7 O tambin ao cautelar inominada. Una maravillosa sntesis se encuentra en: COSTA, Guilherme Recena. Entre fun-
cin y estructura: pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil, trad. Renzo Cavani. In: Cavani, Renzo
(coord.). Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil - Tutela cautelar, anticipatoria y urgente. Normas Le-
gales, Lima, 2011, p. 400 y ss.
8 BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. As aes cautelares e o novo processo civil. Forense, Ro de J aneiro, 1974, p. 34 y ss.;
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. A ao cautelar inominada no direito brasileiro (de acordo com a Constituio de 1988),
3edicin, Ro de J aneiro: Forense, 1991, pp. 131 y ss.; BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil, vol. III.
Processo cautelar (tutela de urgncia), 1edicin, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1993, p. 20 y ss.; BAPTIS-
TA DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil. Vol. III, Processo cautelar (tutela de urgncia). 3edicin, Revista dos
Tribunais, So Paulo, 2000, p. 38 y ss.
9 BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. As aes cautelares e o novo processo civil. Ob. cit., p. 34 y ss. En efecto, con apoyo en
la leccin de Pontes de Miranda, Ovdio Baptista ya armaba que no hay, realmente, como dice el maestro Pontes de
El proceso debe estructu-
rarse para otorgar seguri-
dad y, tambin, satisfaccin.
En lo que atae a lo prime-
ro, esa estructuracin deter-
mina que se eche mano de
un proceso cautelar autno-
mo frente al principal o de un
incidente cautelar.
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1994 se logr quebrar con el binomio urgen-
cia-cautelaridad para dar paso a la posibi-
lidad de obtener proveimientos anticipato-
rios en el proceso de conocimiento, dejando
el proceso cautelar para lo que fue pensado:
para dar seguridad y no satisfaccin al
derecho principal. Asimismo, se dej clara
la incorreccin de contraponer cautelaridad
a denitividad, e identicando la satisfac-
tividad con esta ltima, como si nicamen-
te un proveimiento con cosa juzgada fuese
capaz de traer realizacin al derecho. Sa-
tisfacer un derecho signica realizarlo en el
mundo de los hechos, poco importando si
es provisoriamente o no. Asegurar o acau-
telar se contrapone a satisfaccin; mientras
que denitividad va al encuentro de la pro-
visoriedad (o, en todo caso, de la temporali-
dad)
10
, pero ambos binomios operan en m-
bitos distintos.
La ntida diferenciacin que existe entre
cautelaridad y satisfactividad fue uno de
los principales aportes de un importante sec-
tor de la doctrina brasilea liderado por el
desaparecido Ovdio Baptista da Silva
11
,
algo en lo que ni siquiera la propia doctri-
na italiana, an atada a las lecciones de Ca-
lamandrei
12
ha sido clara
13
. A esta falta de
Miranda, carcter satisfactivo en el proveimiento cautelar, en cuanto al inters protegido, vale decir, se tutela contra un
estado peligroso, sin satisfacer el eventual derecho amenazado. Mientras que, por ejemplo, el embargo asegura la futura
ejecucin por cuanta cierta, mediante constriccin no ejecutiva, esta tutela la pretensin del eventual acreedor sin satisfa-
cerla. Esa es la leccin del insigne jurista brasileo, que debe ser aprendida, porque traduce una idea nuclear para la com-
prensin de toda la problemtica de la funcin cautelar. (Ob. cit., p. 38), aunque pginas antes sealara que habra un ca-
rcter satisfactivo en la tutela cautelar porque satisfara un derecho sustancial de cautela (pp. 34-35).
10 Segn la clsica leccin (CALAMANDREI, Piero. Introduzioneallostudiosistematico. Ob. cit., p. 9 y ss.), provisoriedad
(que el maestro orentino equipara a interinalit o interinidad) es aquello que est destinado a durar hasta que no sobre-
venga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad permanece en el entretiempo, mientras
quetemporalidad es, simplemente, aquello que no dura para siempre, aquello que, independientemente de la superve-
niencia de otro evento, tiene por s mismo duracin limitada. Una acertada crtica que resalta la necesaria diferencia entre
provisoriet e interinalit es hecha por Daniel Mitidiero. Anticipacin de tutela. Ob. cit., p. 99 y ss.
11 BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil, Vol. III. Processo cautelar (tutela de urgncia). 3edicin. Ob.
cit., p. 34: En realidad, esa curiosa identicacin conceptual entre asegurar y satisfacer se explica fcilmente. Para los
que estn sumergidos en la ideologa de la ordinariedad, toda supuesta satisfaccin que por ventura tenga lugar antes de la
sentencia no ser verdadera satisfaccin, sino apenas satisfaccin fctica, o, como enseaba el gran jurista italiano [Ca-
lamandrei], satisfaccin cautelar. Por lo tanto, no habr, para ellos, cmo distinguir entre anticipacin cautelar y antici-
pacin (falsamente) satisfactiva, en virtud de que ambas anteceden a la sentencia. Todo se esclarece cuando constatamos
que tanto Calamandrei como sus seguidores brasileos no contraponen cautelaridada la satisfactividad, sino a la deni-
tividad, a la decisin denitiva, de modo que siendo ambos, para la doctrina, decisiones provisorias, no habr criterio que
los pueda distinguir. Esa es la razn que autoriza a muchos de los procesalistas a considerar como cautelares las anticipa-
ciones de tutela del art. 273 del CPC.
12 CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Cedam, Padua, 1936, p. 38 y ss.
13 TOMMASEO, Ferruccio. I provvedimenti durgenza. Struttura e limiti della tutela anticipatoria. Cedam, Padua, 1983, p. 57
y ss.; MONTESANO, Luigi. Problemi attuali e riforme opportuna dei provvedimenti cautelari. In: Rivista di diritto pro-
cessuale, n. 2. Padua: Cedam, 1985, p. 220; PROTO PISANI, Andrea. Appunti sulla tutela cautelare. In: Rivista di di-
ritto civile. Padua: Cedam, 1987, p. 113 y ss.; FAZZALARI, Elio. Proli della cautela. In: Rivista di diritto processuale,
n. 1. Cedam, Padua, 1991, p. 8; PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. 2edicin, J ovene, Npo-
les, 1996, p. 661; CARRATTA, Antonio. Proli sistematici della tutela anticipatoria. Giappichelli, Turn, 1998, p. 120 y
ss. Ntese, por ejemplo, que Andrea Proto Pisani, entendiendo la funcin de la tutela cautelar como la neutralizacin de
los daos que puedan derivar al demandante que tiene razn por la duracin del proceso de cognicin plena (por causa
de eventos daosos, derivados por la mera duracin del proceso de cognicin o de hechos que puedan vericarse durante
la pendencia del proceso de cognicin), donde tales daos no hayan sido neutralizados o por institutos de derecho sustan-
cial dirigidos a reforzar la actuacin del derecho independientemente de la duracin del proceso de cognicin (p. 113),
demuestra su delidad a Calamandrei al sostener que la caracterstica estructural de la tutela cautelar es la provisorie-
dad (p. 117); al indicar que hay provisoriedad aunque exista una anticipacin del futuro proveimiento en cognicin plena
(p. 117); y, sobre todo, al relacionar el pericolo di tardivitcon los llamados provvedimenti cautelari anticipatori (aun-
que, es necesario reconocerlo, critica correctamente a Calamandrei al armar que la instrumentalidad no trae nada de nue-
vo que la provisoriedad no tenga, por lo que est incluida en ella, pp. 118-119, pero la crtica tiene sentido si se asume que
la tutela cautelar es provisoria). Una contextualizacin de la obra de Calamandrei y su enorme inuencia pueden encon-
trarse en: CAPONI, Remo. Piero Calamandrei e la tutela cautelare. In: Rivista di diritto processuale. N 5, Cedam, Pa-
dua, set. - out. 2012, pp. 1250-1257.
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diferenciacin contribuy la propia ubica-
cin del artculo 700 del Codice di Procedu-
ra Civile de 1940, que regula los provvedi-
menti di urgenza
14
. Por lgica consecuencia,
la doctrina espaola y latinoamericana que
se nutri de ella tampoco tom cartas en el
asunto
15
.
Ovdio Baptista da Silva contemplaba la tu-
tela cautelar y la tutela urgente satisfactiva
(o tambin, segn su entendimiento, antici-
pacin de tutela) como especies de un mismo
gnero la tutela de urgencia pero que de
ninguna manera se podan confundir, puesto
que tenan funciones diferentes. Ovdio Bap-
tista dej de preocuparse por la estructuradel
proveimiento, tal como es maniesto en Ca-
lamandrei
16
, siempre en la lnea de Chioven-
da, pasando a privilegiar su funcin
17
. As,
el razonamiento fue: para qu sirve la tute-
la cautelar? Para asegurar. Para qu sirve la
tutela anticipada? Para satisfacer. Se trata de
funciones diametralmente distintas e incon-
fundibles, an ms porque esta satisfaccin
anticipada lo es debido a la coincidencia en
el plano de los hechos entre el proveimiento
14 Codice di Procedura Civile italiano: Art. 700. Condiciones para la concesin.- Fuera de los casos regulados en las seccio-
nes precedentes de este captulo, quien tenga fundado motivo de temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su
derecho en la va ordinaria, este sea amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir mediante escrito al
juez los proveimientos de urgencia que se muestren, segn las circunstancias, ms idneos para asegurar provisoriamen-
te los efectos de la decisin sobre el mrito. Ntese la ubicacin sistemtica del artculo 700: se encuentra en la seccin V
(Provvedimenti durgenza), situado en el libro cuarto (Dei procedimenti speciali), ttulo I (Dei procedimenti sommari), cap-
tulo III (Dei procedimenti cautelari). Dicha sistematicidad condiciona totalmente la interpretacin sobre la naturaleza de di-
chos provvedimenti durgenza: no pueden ser otra cosa que cautelares, a lo que contribuye el hecho de la referencia expresa
a provisoriamente que, conforme la rme leccin de Calamandrei, al anticipar algunos efectos de la decisin nal, poseen
dicha caracterstica. Dichos proveimientos seran, por lo tanto, atpicos y residuales, procedentes cuando los procedimien-
tos cautelares tpicos no sean idneos. Cfr., con un interesante trabajo jurisprudencial, SFORZA, Giorgio. I provvedimenti
d urgenza nella giurisprudenza. Miln: Giuffr, 1994, p. 2 y ss., quien arma, desde una perspectiva del periculum in mora
que, en el caso de los proveimientos atpicos aquel sera ms intenso respecto al que es propio de las fattispecie tpicas.
15 As, por ejemplo, en Brasil: BEDAQUE, J os Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias
e de urgncia (tentativa de sistematizao), 4edicin, revisada e ampliada. Malheiros, So Paulo, 2006; THEODORO
J r., Humberto. Do processo cautelar, 25edicin, revisada y actualizada. Leud, So Paulo, 2010, p. 51 y ss., entre mu-
chos otros. En Espaa: SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Teora general de las medidas cautelares. En: SERRA DO-
MNGUEZ, Manuel; RAMOS MNDEZ, Francisco. Las medidas cautelares en el proceso civil. Barcelona: s/e, 1974, p. 5
y ss. En Argentina: ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Las cautelas procesales. Universidad del Rosario, Rosario, 2010,
p. 87 y ss. (el autor critica correctamente que las llamadas anticipaciones de sentencia no cautelan nada, pero el discur-
so de torna ambiguo cuando las caracteriza como un extenso poder cautelar genrico y, por inuencia del derecho positi-
vo argentino, asume que siempre implica una supresin del contradictorio); ALVARADO VELLOSO, Adolfo; AGUILA
GRADOS, Guido. Lecciones de derecho procesal civil. Egacal, Lima, 2011, p. 825 y ss. (que viene a ser una adaptacin
del libro Sistema procesal: garanta de la libertad adaptada a la legislacin peruana). En el Per la situacin no es distin-
ta: ARIANO, Eugenia. La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos. Ob. cit., p. 587 y ss.;
La instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil. Ob. cit., p. 607 y ss.; MONROY GLVEZ,
J uan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, pp. 16, 59, 84-85; MONROY PALACIOS, J uan J os. Bases para la
formacin de una tutela cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 74-102, 178-186, 268-272; PRIORI POSADA, Giovanni.
La tutela cautelar: su conguracin como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 102 y ss. Vale la pena indicar que los
profesores J uan Monroy Glvez y J uan J os Monroy Palacios (Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada.
In: MONROY GLVEZ, J uan. La formacin del proceso civil peruano - Escritos reunidos. 3edicin, corregida y aumen-
tada. Communitas, Lima, 2010, p. 858 y ss.) clasican la tutela de urgencia en tutela de urgencia cautelar y tutela de ur-
gencia satisfactiva, lo que se identicara con la propuesta de Ovdio Baptista, pero estn lejos de distinguir cautelaridad y
satisfactividad, sobre todo al referirse a las llamadas medidas coincidentes y por identicar satisfactividad con denitivi-
dad(p. 864). Por su parte, en un ensayo posterior, J uan J os Monroy Palacios (Criterios para la identicacin de las dis-
tintas formas de tutela procesal civil. En: MONROY PALACIOS, J uan J os. La tutela procesal de los derechos. Palestra,
Lima, 2004, p. 280 y ss.) diferencia claramente la tutela satisfactiva de la tutela asegurativa, e inclusive habla de tcni-
cas de aceleracin, pero con una rme conviccin de resulta contradictorio hablar de satisfaccin provisional (p. 290)
no trabaja con la tcnica anticipatoria.
16 CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico. Ob. cit., p. 8 y ss., principalmente cuando intenta distinguir
los proveimientos de cognicin, ejecutivos y cautelares.
17 MITIDIERO, Daniel. Tendencias en materia de tutela sumaria. Ob. cit., p. 265; COSTA, Guilherme Recena. Entre fun-
cin y estructura: pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil. Ob. cit., p. 406 y ss.; MITIDIERO, Daniel.
Anticipacin de tutela. Ob. cit., p. 40 y ss.
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anticipatorio y la eventual tutela favorable a
la parte que pide la anticipacin
18
.
El jurista gacho dej de entender la tutela
cautelar como provisoria y pas a entender-
la como temporal, dado que, en primer lu-
gar, la provisoriedad, en la visin estructural,
est vinculada al entendi-
miento de que la tutela cau-
telar protege al proceso
19
.
Asimismo, la duracin de la
tutela cautelar no depende
de la aparicin de un nue-
vo proveimiento sino de la
duracin del estado de pe-
ligro. De la misma forma,
partiendo de la correcta pre-
misa de que la tutela caute-
lar (por ejemplo, un embargo) no anticipa ab-
solutamente nada, no puede haber identidad
entre el proveimiento cautelar (provisorio,
segn Calamandrei) y el de mrito (deni-
tivo) porque las tutelas de seguridad y satis-
factiva son diferentes entre s, no existiendo
coincidencia de efectos
20
. De esa manera, es
la tutela satisfactiva urgente la que tendra el
rasgo de la provisoriedad, pues, de hecho, el
proveimiento anticipatorio es sustituido por
la sentencia de mrito porque s comparten
la misma naturaleza jurdica
21
.
De otro lado, un tema de lo ms relevante
fue entender, adems de la
diferencia entre asegurar y
satisfacer, que la tutela cau-
telar no serva al proceso,
sino al propio derecho ma-
terial. Ms all de las discu-
siones sobre la existencia o
no del llamado derecho ma-
terial de cautela
22
, lo cier-
to fue que la tutela caute-
lar no es un diritto dello
Stato como deca Chiovenda, ni polizia del
proceso como armaba Calamandrei
23
, y,
por lo tanto, no sirve para proteger la de-
cisin del proceso ni su ecacia, ni cu-
rar sus males
24
, sino para salvaguardar la si-
tuacin jurdica (que puede ser un derecho
material) que busca ser tutelada, mediante su
18 BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil. Vol. III. 3edicin, Ob. cit., p. 30 y ss. DINAMARCO Cndido
(Nova era do processo civil. Malheiros, So Paulo, 2003, p. 48 y ss.), apenas de ser un frreo seguidor de la doctrina ita-
liana clsica, tambin se sum a las crticas contra la famosa clasicacin de CALAMANDREI y armaba que, de hecho,
tena que ser distinguidas las medidas cautelares y las medidas anticipatorias, solo que la distincin no reside en la satis-
factividad como bien apunt Ovdio, sino en que las primeras buscan evitar que el paso del tiempo prive al proceso de
algn medio exterior que podra ser til al correcto ejercicio de la jurisdiccin y consecuente produccin, en el futuro, de
resultados tiles y justos, mientras que las segundas van directamente a la vida de las personas y, antes del juzgamiento
nal de la causa, ofrecen a alguno de los sujetos en litigio el propio bien por el cual l pugna o algn benecio que la ob-
tencin del bien le podr proporcionar (p. 58).
19 Ibdem, p. 63 y ss.
20 Ibdem, pp. 73-74, 97 y ss.
21 Ibdem, p. 100 y ss.
22 El debate respecto de esta categora est lejos de ser resuelto. Los partidarios de CALAMANDREI, como es claro, al enten-
der la tutela cautelar desde un perspectiva procesal, lo niegan totalmente como el propio autor italiano lo hizo (Introduzione
allo studio sistematico. Ob. cit., p. 39, nota 1, siguiendo, en ese punto concreto, a AGOSTINO Diana. Le misure conserva-
tive interinali. Fratelli-Boca editori, Turim, 1909, pp. 3-4, nota 1), lo cual suscit un importante debate crtico en la doctri-
na italiana (cfr. ALLORIO, Enrico. Per una nozione del processo cautelare. In: Rivista di diritto processuale civile. XIII,
parte I. Cedam, Padua, 1936, p. 24 y ss.; SCAGLIONI, Alfredo. Il sequestro nel processo civile. Miln: Giuffr, 1941,
p. 13 y ss.; DENTI, Vittorio. Sul concetto di funzione cautelare. In: Studi giuridici in memoria di Pietro Ciapessoni. Ti-
pograa del libro, Pavia, 1948, pp. 16-18; J ANUZZI, Angelo. Per la ricerca di un diritto sostanziale di cautela. In: Gius-
tizia civile. Rivista bimestrale di giurisprudenza e dottrina. Giuffr, Miln, 1951, ao I, pp. 582-597). En otras latitudes,
como en Brasil, hay importante doctrina que deende el concepto con mucho entusiasmo y no sin interesantes fundamentos
(cfr. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Do processo cautelar. Ob. cit., pp. 67-76; MITIDIERO, Daniel. Tendencias en mate-
ria de tutela sumaria. Ob. cit., pp. 266-267; MITIDIERO, Daniel. Anticipacin de tutela. Ob. cit., pp. 43-48, 53-58 y 102).
23 CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico. Ob. cit., p. 143 y ss., esp. p. 145.
24 Estos trminos suelen ser muy comunes en la exposicin sobre la tutela cautelar. En el Per esto ya ha sido muy bien cri-
ticado por Eugenia Ariano. La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos. En: Problemas del
Tanto para el caso de la tu-
tela satisfactiva como para
la tutela de seguridad es ab-
solutamente necesario, que
exista la posibilidad de an-
ticipar el resultado que se-
ra otorgado en un momento
posterior.
261
PROCESAL CIVIL
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PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS
aseguracin. La tutela cautelar no es instru-
mento del instrumento, entendiendo que el
segundo instrumento es el propio proceso.
Todo esto logr, progresivamente pero con
solidez, una tutela ms efectiva de los dere-
chos y ayud notablemente a la prctica fo-
rense y judicial brasilea para trabajar mejor
con los instrumentos de la legislacin proce-
sal. Asimismo, ocasion un intenso debate
sobre la materia que result en grandes avan-
ces en el plano terico y, como suele ocurrir,
ulteriores desenvolvimientos.
III. AVANCES E INNOVACIONES EN
MATERIA DE TUTELA CAUTE-
LAR Y TCNICA ANTICIPATORIA
Qu duda cabe que un punto de inexin para
entender el fenmeno de la tutela cautelar (y
esto fue posterior a la contribucin de Ovdio
Baptista) implica partir de la concepcin de
tutela del derecho y tcnica procesal
25
, que
busca explicarlas relaciones entre derecho
material y proceso. En el marco de un Esta-
do Constitucional, el Estado es el destinata-
rio del derecho fundamental al proceso justo
y de los derechos fundamentales procesales
que lo conforman. El ciudadano es titular de
dichos derechos, y en contrapartida, el Esta-
do lo es de deberes organizacionales. Tenien-
do en cuenta que el ordenamiento jurdico, al
reconocer la titularidad de una situacin ju-
rdica tambin est otorgando su posibilidad
de proteccin (es decir, un derecho lleva n-
sito su tutela), si dicha situacin es discutida
en el marco de un proceso, este debe estruc-
turarse para que el Estado sea capaz de prote-
gerla de la forma ms idnea posible. De ah
que las tcnicas procesales, entendidas como
medio, deben ser adecuadas para lograr el
n: la tutela efectiva de dicha situacin ju-
rdica. Entre dichas tcnicas se encuentran,
proceso civil. J urista, Lima, 2003, pp. 595-596, as como tambin en otro texto: Algunas reexiones sobre la denomina-
da tutela anticipatoria y sobre las medidas de satisfaccin inmediata (a propsito del Anteproyecto de Cdigo Procesal
Civil de la Provincia de Buenos Aires). En: Problemas del proceso civil. Ob. cit., pp. 707-708. Vale la pena resaltar que
en este ltimo artculo la jurista hace mencin al artculo 273 del CPC brasileo; sin embargo, parece identicar la tutela
anticipatoria con la no existencia de un periculum in mora, es decir, la llamada tutela de la evidencia (defensa inconsisten-
te, abuso del derecho de defensa del demandado, etc.). Ya si se plasma el periculum, segn la autora, la diferencia con la
tutela cautelar no se justicara. En efecto, dice ella que toda la doctrina construida para convencernos de necesidad de
estas medidas (anticipatorias), parte del error de subvalorar las posibilidades de la tutela cautelar para neutralizar los pe-
ligros (de tardanza o de infructuosidad) que podra ocasionar la duracin necesaria del proceso e, igualmente, de subvalo-
rar la importancia de un proceso llevado con todas las garantas, o sea un debido proceso (p. 719). Ms all que el ante-
proyecto objeto de anlisis y las llamadas medidas autosatisfactivas sean muy discutibles, la autora no llega a realizar la
diferenciacin entre aseguracin y satisfaccin, mantenindose el a la doctrina de Calamandrei.
25 En la doctrina italiana: RAPISARDA, Cristina. Proli della tutela civile inibitoria. Cedam, Padua, 1987, p. 77 y ss.; y,
principalmente, DI MAJ O, Adolfo. La tutela civile dei diritti. 2edicin, Giuffr, Miln, 1993, p. 1 y ss. No obstante, el
gran exponente sobre la dicotoma tutela del derecho-tcnica procesal para entender las implicaciones mutuas entre de-
recho material y proceso es, sin duda alguna, Luiz Guilherme Marinoni, a partir de su obra Tutela inibitria (individual e
coletiva),4edicin, revisada, actualizada y ampliada. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006, p. 82 y ss., pero principal-
mente de Tcnica processual e tutela dos direitos. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2004, p. 145 y ss., y de Curso de pro-
cesso civil. vol. 1. Teoria geral do processo, 5edicin, revisada y actualizada. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2011, p.
247 y ss., donde claramente muestra un entendimiento ms avanzado que la doctrina italiana de la que se sirve. La teora
de la tutela de los derechos y su relacin con la tcnica procesal es acogida ampliamente por Daniel Mitidiero, en su obra
varias veces citada (Anticipacin de tutela. Ob. cit., p. 52 y ss.). Cfr., tambin, SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI,
Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2012, p. 627 y
ss. En nuestro pas, siguiendo a Di Majo, destac la importancia de la nocin tutela PRIORI POSADA, Giovanni (La tute-
la cautelar: su conguracin como derecho fundamental. Ob. cit., p. 31 y ss.), pero con una preocupacin exclusivamente
a partir del campo procesal. El autor caracteriza a la tutela cautelar como una tutela jurisdiccional (p. 35) y, adems, vie-
ne a ser un derecho fundamental que tiene todo ciudadano a solicitar y obtener del rgano jurisdiccional a travs de una
cognicin sumaria el dictado y la ejecucin oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efec-
tividad de la sentencia a expedirse (p. 142). Si bien existe una gran aproximacin entre Constitucin y tutela cautelar lo
cual es elogiable de la propuesta de Priori desde un punto de vista dogmtico, me parece que no resulta adecuado hablar
de un derecho a la tutela cautelar como derecho fundamental (procesal) cuyo contenido sea (...) obtener tutela cautelar. A
mi juicio, la tutela cautelar debe visualizarse como el resultado en el plano del derecho material (aseguracin) que el pro-
ceso debe traer.
262
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N 3

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por ejemplo, las ejecutivas (embargo ejecu-
tivo, bsqueda y aprehensin, multa coerci-
tiva, etc.), los cortes en la cognicin judicial,
las modalidades de contradictorio (previo,
diferido y eventual) y, por supuesto, la tcni-
ca anticipatoria.
Ntese que la tutela cautelar no es una tc-
nica. La tutela cautelar se encuentra en el
plano del derecho material, por lo tanto no
puede ser entendida desde el derecho proce-
sal, como es moneda corriente en la doctri-
na. No es un medio, sino un n, un resulta-
do, y dicho resultado es la aseguracin del
derecho. Otorgar seguridad signica tutelar
el derecho, as como cuando se otorga satis-
faccin. Las situaciones jurdicas, en el pla-
no del derecho material, pueden ser tuteladas
(protegidas) mediante su aseguracin o sa-
tisfaccin, porque eso es exactamente lo que
promete el ordenamiento material. Esa pro-
mesa de tutela, por lo tanto, debe ser desem-
peada de la mejor forma posible en el mar-
co de un proceso (judicial o no), y para ello
se requiere de tcnicas adecuadas a la tutela
del derecho.
Entonces, el proceso debe estructurarse para
otorgar seguridad y, tambin, satisfaccin.
En lo que atae a lo primero, esa estructura-
cin determina que se eche mano de un pro-
ceso cautelar autnomo frente al principal o
de un incidente cautelar. Lo mismo ocurre
con las restricciones al contradictorio y con
la forma de impugnar el mandato cautelar
(oposicin, apelacin sin efecto suspensivo,
etc.). Por su parte, en el caso de la satisfac-
cin, interesa si es que puede darse median-
te la urgencia o evidencia, cules son las
consecuencias si la anticipacin de tutela sa-
tisfactiva fuese injusta (por ejemplo, a nivel
de costas y responsabilidad civil), etc.
Acab de referirme a la posibilidad de an-
ticipar la tutela satisfactiva por razones de
urgencia o evidencia. Este punto es funda-
mental e, inclusive, llev al verdadero enten-
dimiento de la funcin de la tcnica antici-
patoria. Al contrario de lo que consideraba
Ovdio Baptista, por lo menos desde la pers-
pectiva del derecho positivo brasileo, era
posible obtener satisfaccin anticipada y
provisoria del derecho no solo ante una inmi-
nente irreparabilidad (urgencia consustancia-
da en el peligro en la demora), sino tambin
cuando el demandado se defenda de forma
inconsistente o poco seria
26
. As, con la inne-
gable inuencia de la gura del rfr pro-
vision francs
27
, la anticipacin de tutela sa-
tisfactiva, adems de la urgencia (que s es
la nota tpica de la tutela cautelar), tambin
poda otorgarse sin ella, apenas corroboran-
do una defensa cuya poca consistencia hace
que el derecho del demandado adquiera una
fuerte probabilidad
28
. Ello, evidentemente,
llev a descartar la idea de tutela de urgencia
como gnero de la tutela anticipada (en tr-
minos de Ovdio Baptista) y exigi una re-
exin sobre la verdadera funcin de la tc-
nica anticipatoria en el proceso. Esa tarea le
correspondi a Luiz Guilherme Marinoni
quien, de forma brillante, advirti que la uti-
lizacin de la tcnica anticipatoria por moti-
vos de urgencia o evidencia se justicaba en
la necesidad de distribucin isonmica de
la carga del tiempo en el proceso
29
, es de-
cir, en palabras simples, que si el derecho del
26 MITIDIERO, Daniel. Tutela anticipatoria y defensa inconsistente, trad. Renzo Cavani. En: Cavani, Renzo (coord.). Es-
tudios sobre las medidas cautelares. Ob. cit., pp. 349-356; MITIDIERO, Daniel. Anticipacin de tutela. Ob. cit., p. 117.
27 Al respecto, ampliamente, cfr. SILVESTRI, Caterina. Il rfr nellesperienza giuridica francese. Giappichelli, Tu-
rn,2005; J OMMI, Alessandro. Il rfr provision - Ordinamento francese ed evoluzione della tutela sommaria anticipato-
ria in Italia. Giappichelli, Turn, 2005.
28 Sobre el tema, ampliamente, MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. 2edicin,
revisada. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2011, p. 53 y ss.
29 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da tutela. Ob. cit., p. 23.
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PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS
demandante resulta ser ms probable que el
demandado, era injusto que sea aquel quien
sufra el tiempo que el proceso llevara hasta
su conclusin
30
.
Tanto para el caso de la tu-
tela satisfactiva como para
la tutela de seguridad es ab-
solutamente necesario que
exista la posibilidad de an-
ticipar el resultado que se-
ra otorgado en un momen-
to posterior. Por ejemplo, si
la tutela cautelar nal debe
darse siempre existiendo
contradictorio (en lo particular soy un rme
convencido de ello
31
), entonces el uso de la
tcnica anticipatoriapermite que se asegure
el derecho sin or a la contraparte. En el caso
de la tutela satisfactiva, la tcnica anticipato-
riadebe posibilitar que en un momento cro-
nolgico anterior a la satisfaccin efectiva
del derecho con el cumplimiento de la sen-
tencia, sea con contradictorio o sin l, exis-
ta una realizacin total o parcialmente equi-
valente al resultado que se obtendra con un
pronunciamiento favorable y, ms que ello,
con la efectiva satisfaccin del derecho
32
.
Para ambos casos, ntese
bien, la tcnica anticipa-
toria desempea la misma
funcin (distribucin ison-
mica de la carga del tiempo
en el proceso) y consiste en
un proveimiento provisorio,
adoptado mediante cogni-
cin sumaria, es decir, me-
diando un anlisis sumario
de los medios probatorios
y/o sin que la decisin haya
podido ser inuenciada por la otra parte
33
.
Ante esta forma de entender la vinculacin
entre tcnica anticipatoria y tutela cautelar,
surge un punto de enorme importancia: la
provisoriedad (que, como se mencion, es
la posibilidad de sustitucin de un provei-
miento por uno posterior) se encuentra ni-
camente en el proveimiento anticipatorio.
No hay ninguna sustitucin del proveimien-
to que otorga tutela cautelar nal, que debe
30 Sobre el tema tuve la oportunidad de escribir un artculo en donde busqu sacricar la exposicin tcnica para privilegiar
la comprensin del tema: El tiempo en el proceso civil: un mal necesario a vencer. Propuestas para un justicia civil ms
justa (parte I). En: Manicomio Sullay. N 2, Bolivia-Chile-Per, pp. 38-42.
31 Cfr., al respecto, CAVANI, Renzo. Caucin y tutela cautelar contra la Administracin Tributaria. Apuntes crticos sobre el
nuevo artculo 159 del Cdigo Tributario. En: MONTOYA CASTILLO, Carlos Franco (coord.). Las medidas cautelares
en el proceso civil. Gaceta J urdica, Lima, 2013, p. 183 y ss.
32 El no entender correctamente el fenmeno de la tcnica anticipatoria y su interaccin en el mbito de la tutela satisfactiva
y cautelar conduce, por ejemplo, a discursos equivocados como las llamadas medidas autosatisfactivas, que, en realidad,
no son otra cosa que las aes cautelares satisfativas del derecho brasileo (solo que, ahora, expresamente desvinculadas
de su carcter cautelar), es decir, procesos autnomos donde se ofrece satisfaccin al derecho mediante un juicio sumario.
Ms all de los graves problemas que ello implica para el derecho al contradictorio y de defensa (bien destacados por J oan
Pic i J unoy. De las medidas cautelares a las medidas autosatisfactivas Un avance del Derecho procesal?. En: Justi-
cia Revista de derecho procesal. N 2-4, p. 265 y ss., aunque no distingue estas medidas de las cautelares), pienso que una
regulacin correcta de la tcnica anticipatoria es capaz de conducir exactamente a los mismos resultados prcticos.
33 MITIDIERO, Daniel. Anticipacin de tutela. Ob. cit., p. 85. Este autor bsicamente adopta la sistematizacin realizada
por Kazuo Watanabe (Da cognio no processo civil. 3edicin, revisada y actualizada. Revista dos Tribunais, So Pau-
lo, 2005, p. 127 y ss.) en donde se ofrece una nueva sistematizacin sobre la materia: se visualiza la cognicin en el pla-
no horizontal y en el plano vertical. La cognicin horizontal tiene que ver sobre la extensin del conocimiento del juez; la
cognicin vertical, con la profundidad. La cognicin horizontal puede ser plena o parcial; la cognicin vertical, sumaria
o completa (en portugus: exauriente). As, segn el autor, si la cognicin se establece sobre todas las cuestiones, ella es
horizontalmente ilimitada, pero si la cognicin de esas cuestiones es supercial, ella es sumaria en cuanto a la profundi-
dad. Sera, por lo tanto, una cognicin amplia en extensin, pero sumaria en profundidad. Sin embargo, si la cognicin es
eliminada de toda un rea de cuestiones, sera limitada en cuanto a la extensin, pero si la investigacin del juez no sufre
limitacin en cuanto al objeto cognoscible, la cognicin es completa en cuanto a la profundidad. Se tendra, en dicha hip-
tesis, cognicin limitada en extensin y completa en profundidad. Por ejemplo, el interdicto sera un caso de cognicin
parcial y completa porque limita la discusin (extensin) a la posesin pero esta es analizada a profundidad; mientras que
un caso de cognicin plena y sumaria sera la anticipacin de tutela (sea cautelar o satisfactiva).
La tcnica anticipatoria con-
siste en un proveimiento pro-
visorio, adoptado mediante
cognicin sumaria, es de-
cir, mediando un anlisis su-
mario de los medios proba-
torios y/o sin que la decisin
haya podido ser influenciada
por la otra parte.
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presuponer la promocin del contradicto-
rio, por la tutela satisfactiva nal, debido a
que se trata de diferentes modos de tutelar
el derecho.
La tutela cautelar, por lo tanto, deja de ser
provisoria, porque dicho rol es asumido por
el eventual proveimiento anticipatorio de la
tutela cautelar que pueda pedirse. Este razo-
namiento llev a autorizada doctrina a ar-
mar que, constituyendo un resultado en el
plano del derecho material, no habra dife-
rencia en cuanto a la denitividad de la sen-
tencia cautelar y la de la sentencia de mrito,
pudiendo la primera, inclusive, generar cosa
juzgada
34
. A pesar de que se admite como
no puede ser de otra manera que la tutela
cautelar posee un grado mayor de inestabi-
lidad, se habla de una idntica denitividad
porque ambas decisiones apenas podran ser
alteradas si se modicasen las circunstancias
fcticas y jurdicas que le dieron origen. Es
decir, ambas tutelas (cautelar y satisfactiva)
estaran sometidas a la clusula del rebus sic
stantibus, por lo que una sera tan denitiva
cuanto la otra
35
.
Por su parte, entre algunas de las consecuen-
cias que esta equiparacin de la denitivi-
dad entre tutela cautelar y tutela satisfacti-
va, llev a pensar que mientras la cognicin
sumaria se encuentra en el proveimien-
to anticipatorio, por lo tanto, al dar seguri-
dad al derecho cautelado, se estara realizan-
do el derecho material de cautela mediante
cognicin completa
36
. En esa lnea, entre el
derecho cautelado y el derecho material de
cautela existira una inherente referibilidad.
En efecto, existe un vnculo de correlacin
entre la tutela del derecho y la tutela de la se-
guridad del derecho. El derecho a la segu-
ridad del derecho busca el otorgamiento de
proteccin conservativaa la tutela del dere-
cho. Se reere y se reporta siempre a la pro-
teccin jurdica debida al derecho en el plano
del derecho material. El embargo, por ejem-
plo, busca la proteccin del derecho a la tute-
la resarcitoria
37
.
La prdida de ecacia de la tutela cautelar
cuando adviene la tutela satisfactiva sea
denitiva o no denitiva no se debe a nin-
gn tipo de accesoriedad ni instrumentalidad
(conceptos forjados a partir de una preocu-
pacin exclusiva con el derecho procesal),
sino a una subordinacin de la tutela de se-
guridad a la tutela satisfactiva, entendidos
ambos como resultados que operan en el pla-
no del derecho material, sea o no mediando
la tutela jurisdiccional. La razn es sencilla:
un derecho busca su satisfaccin porque ser
ms fuertemente tutelado si es que es reali-
zado. Es cierto, tambin ser tutelado cuan-
do sea apenas asegurado, pero la seguridad
no basta por s sola. El ordenamiento jurdi-
co posibilita la tutela de seguridad para que
la tutela satisfactiva sea lo ms idnea posi-
ble. An ms, no es posible percibir la propia
seguridad jurdica sin que ella misma tienda
a la efectividad, es decir, a larealizacin de
34 MITIDIERO, Daniel. Tendencias en materia de tutela sumaria. Ob. cit., pp. 266-267, y la doctrina all citada.
35 Ibdem, p. 266. Es interesante apreciar que tal armacin no se encuentra expresamente mencionado en la varias veces ci-
tada Anticipacin de tutela, donde ciertamente se encuentra su pensamiento denitivo sobre el tema. En lo particular, ten-
go muchas dudas de que exista una cosa juzgada cautelar; por el contrario, se hace mucho ms atractivo dejar de lado el
concepto de cosa juzgada y determinar la intensidad de la estabilidad de la tutela a partir de esquemas argumentativos em-
pleados para su formacin, es decir, por ejemplo, qu tan intenso fue el contradictorio. Esta es la novedosa propuesta de
Antonio do Passo Cabral. Coisa julgada e precluses dinmicas - Entre continuidade, mudana e transio de posies
processuais estveis. J us Podium, Salvador, 2012, la cual se muestra prolca para tomar como punto de partida.
36 MITIDIERO, Daniel. Anticipacin de tutela. Ob. cit., pp. 40-47.
37 Ibdem, p. 102. Valga la oportunidad para dejar constancia que, siendo yo el autor de la traduccin de este libro, decid em-
plear el neologismo referibilidad (referibilidade), dado que expresaba exactamente lo que la palabra en portugus sig-
nica. Por diversas razones, este trmino fue cambiado por correlacin con el cual, como es poco ms que evidente, se
pierde totalmente el sentido.
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PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS
las situaciones jurdicas que busca dotar de
estabilidad.
De esa manera, no es posible que un derecho
permanezca apenas en un estado de seguri-
dad o cautela sin que busque ser satisfecho.
Ser suciente, por ejemplo, un embargo en
forma de inscripcin o el secuestro de bienes
muebles? Si bien la aseguracin que se da
mediante un embargo y la ecacia condena-
toria de la sentencia de mrito son tutelas di-
ferentes, es posible negar que el embargo no
tiende a la idoneidad de esa futura satisfac-
cin del derecho? En el caso de la hipoteca
o del derecho de retencin, tpicos derechos
de garanta, que dan seguridad al derecho
de crdito, puede ignorarse que ellos apun-
tan directamente a que este ltimo derecho
sea satisfecho? Por ello, a pesar de implicar
resultados diferentes en el plano del derecho
material, pienso que la seguridad tiene su
razn de ser en direccionarse a la realiza-
cin o satisfaccin del derecho. Este aspec-
to, a mi juicio, es clave para entender la fun-
cionalidad de la tutela de los derechos (plano
del derecho material) y su repercusin en el
proceso.
As, si es que se va a armar que la tutela
cautelar reside en el plano del derecho ma-
terial (sea o no siendo posible sostener dog-
mticamente la existencia de un derecho ma-
terial de cautela) es necesario ir hasta las
ltimas consecuencias, lo cual signica de-
jar de pensar como procesalista y preocupar-
se con lo que ocurre en el plano del derecho
material, es decir, saber cmo es que exacta-
mente se maniesta la dimensin de seguri-
dad del derecho.
La idea de subordinacin de la tutela de se-
guridad a la tutela satisfactiva no puede
confundirse con los criterios (en mi visin,
superados) de la accesoriedad y la instru-
mentalidad de la tutela cautelar frente a la tu-
tela satisfactiva nal en el marco del proce-
so, por lo menos por tres razones: i) porque
dichos criterios parten de una perspectiva ne-
tamente procesal, pues se piensa en el cese
de la ecacia de la resolucin cautelar (que
es, conceptualmente, muy diferente a tutela
cautelar) frente a la aparicin de la sentencia
de mrito; ii) no es accesoria porque la tutela
cautelar no sigue la suerte de lo principal,
sino que cuando el derecho queda satisfecho,
habr sido protegido de forma ms intensa
que mediante una simple seguridad; iii) no
es instrumental porque esta hace referencia
a un vnculo entre el proveimiento cautelar y
el denitivo y porque se est estrechamente
vinculada con la proteccin al proceso (en-
tendido este como instrumento)
38
. As, pier-
de importancia la gran preocupacin estruc-
turalista de Calamandrei (propia de la etapa
cientca del proceso) respecto de la diferen-
cia entre proveimientos cautelares, ejecuti-
vos y de conocimiento, y pasa a privilegiarse
el tratamiento de la tutela en el proceso, pero
ella debe ser correctamente encuadrada, sin
que pueda seguir siendo pensada apenas des-
de el plano del Derecho Procesal.
Esta nueva perspectiva conduce a conse-
cuencias de las ms diversas, primero en el
plano terico que, luego, repercuten intensa-
mente en el plano prctico. Adems de los
mbitos de la cognicin en materia cautelar,
la presencia de la tcnica anticipatoria cau-
telar y la estabilidad que recubre a los pro-
veimientos que otorgan tutela cautelar (con o
sin contradictorio), es posible mencionar un
aspecto, apenas para evidenciar la necesidad
de una revisin total de los entendimientos
que, aparentemente, ya eran un valor adqui-
rido. Uno de ellos es el periculum in mora.
38 No obstante, liberados del estigma de trabajar la tutela cautelar como si se tratase de un proveimiento cautelar, sera posi-
ble admitir que la tutela cautelar es instrumental frente a la tutela satisfactiva siempre que se quiera resaltar un vnculo te-
leolgico entre ambas tutelas del derecho, precisamente como se quiere hacer al hablar de subordinacin. La opcin del
texto se justica porque el trmino instrumentalidad en materia cautelar posee una carga conceptual muy fuerte.
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Clsicamente justicado en la urgencia de
un proveimiento preventivo de urgencia el
cual, a su vez, busca combatir el dao margi-
nal que puede derivar del retardo por la len-
titud del proveimiento denitivo. Ese peli-
gro en la demora es el que se elimina cuando
el proveimiento cautelar anticipa provisoria-
mente los efectos del proveimiento deniti-
vo
39
. Pero despus de clasicar los tipos de
proveimientos cautelares, Calamandrei ar-
ma que dicho peligro puede asumir dos con-
guraciones: i) cuando lo urgente no es la sa-
tisfaccin del derecho sino la aseguracin
preventiva de los medios orientados a que
el proveimiento denitivo sea justo y ecaz
en la prctica; y ii) cuando se busca acele-
rar, provisoriamente, la satisfaccin del dere-
cho, lo cual hace que se afecte directamente
la relacin sustancial controvertida
40
. Se tra-
ta, respectivamente, del pericolo di infrut-
tuosit y del pericolo di tardivit
41
.
No obstante, apreciando la tutela cautelar
desde el plano del derecho material, su con-
guracin en el proceso deber darse a partir
de elementos propios que determinen el otor-
gamiento de seguridad al derecho. As, ya no
es posible entender el pericolo di infruttuosi-
t como un aspecto que sea relevante para el
anlisis: en efecto, de nada interesa la con-
servacin del proveimiento denitivo, sino,
por el contrario, la constatacin de que existe
un estado de peligro del derecho (es decir, la
existencia de urgencia) que pueda perjudicar
la idoneidad de la futura satisfaccin (aqu se
aprecia claramente la subordinacin) y que,
por lo tanto, debe ser eliminado. Como no
puede ser de otra manera, este estado de pe-
ligro no se encuentra en el plano procesal:
se trata de un autntico elemento de derecho
material; de ah que es un equvoco pensar
que se trata de un peligro procesal por el he-
cho de que, indirectamente, el eventual re-
tardo en la prestacin jurisdiccional o algn
hecho sobrevenido tambin queden elimi-
nados. El peligro, es decir, la urgencia, solo
puede ser entendido a partir de la situacin
en que se encuentra el derecho a ser tutelado.
Es claro que la eliminacin del peligro me-
diante la tutela de aseguracin puede darse
por va anticipada o no (es decir, usando o
no la tcnica anticipatoria), puesto que ya se
sabe que la tcnica anticipatoria, por el hecho
de ser tcnica, pertenece al campo del Dere-
cho Procesal y que, por ello, posee requisi-
tos que deben ser cumplidos para su conce-
sin. Sin embargo, ello no autoriza a pensar
que, en esta hiptesis, por ser el peligro en
la demora un presupuesto procesal propio
de la tcnica anticipatoria para casos de ur-
gencia (satisfactiva o cautelar), aquel viene
a ser un concepto estrictamente procesal,
que se articula a partir de una situacin sola-
mente vericable en el proceso o que con-
cierne a la estructuracin del proceso
42
. Si
es que existe identidad entre el proveimien-
to anticipatorio (provisorio) y el proveimien-
to por el cual este ser sustituido en el futuro
(el cual, para no tener que hablar de deniti-
vidad, de hecho poseer una mayor estabili-
dad), entonces los presupuestos de concesin
39 CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico. Ob. cit., pp. 17-18.
40 Ibdem, pp. 55-57.
41 Vale la pena indicar que Calamandrei no us estas denominaciones: tal como deja constancia PROTO PISANI, Andrea.
(Appunti sulla tutela cautelare. Ob. cit., p. 119 y ss.), son expresiones de la doctrina italiana posterior que sigui el pen-
samiento del maestro orentino. As, el pericolo di infruttuositviene a ser el peligro que [se da] durante el tiempo nece-
sario para el desarrollo del proceso de cognicin plena sobrevenido por hechos tales que hagan imposible o muy dicultosa
la posibilidad concreta de actuacin de la sentencia (u ordenanza en caso de instruccin preventiva) de cognicin plena.
(pp. 119-120), mientras que el pericolo di tardivitviene a ser el peligro que es la mera duracin del proceso, con el pro-
longarse en el tiempo del estado de insatisfaccin del derecho, por ser causa de perjuicio (p. 120). Al respecto, me parece
que Daniel Mitidiero (Anticipacin de tutela. Ob. cit., p. 115), al referirse al peligro de infructuosidad y vincularlo con la
tutela del derecho, en realidad estara aludiendo al peligro de tardanza.
42 dem.
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PROCESAL CIVIL
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PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS
del segundo no pueden poseer una naturaleza
diferente que los del primero, ms an si se
tiene en cuenta que no siempre la tcnica an-
ticipatoria, principalmente en materia caute-
lar (la cual nicamente tiene sentido si es que
se diere el contradictorio), ser empleada.
Y siendo que el peligro que verdaderamente
interesa es aquel vinculado al derecho mate-
rial y no al proceso (o, mejor, tan solo indi-
rectamentevinculado a l), pierde todo sen-
tido hablar de pericolo di tardivit, el cual
Calamandrei ligaba precisamente a la rela-
cin de derecho material porque identica-
ba all un proveimiento cautelar que atinga
el mrito del proceso.
Finalmente, ya al trmino de este recorri-
do, casi veinte aos despus de la reforma
que dinamit las viejas estructuras del C-
digo Buzaid, los brasileos estn muy cer-
ca de ver promulgado su nuevo Cdigo de
Processo Civil, el cual, en una permanente
bsqueda por una tutela ms efectiva de los
derechos a partir de reglas claras, efectivas
y modernas, probablemente se convertir en
una de las legislaciones ms avanzadas de la
tradicin occidental, en especial en lo con-
cerniente a la regulacin sobre latutela an-
tecipada
43
. Por ello, sus aspectos positivos
y negativos (porque los tiene) debern ser
atentamente estudiados por las experiencias
jurdicas de esta parte del mundo, que bien
pueden nutrirse de las bondades que la cultu-
ra brasilea tiene para ofrecer.
A MANERA DE CONCLUSIN: UN
DIAGNSTICO PARA EL PER
Despus de bosquejar la situacin doctrina-
ria y legislativa del vecino pas, sumado a
algunas ponderaciones adicionales, cmo
estamos en el Per, despus de dos dcadas
de vigencia de nuestro Cdigo Procesal Ci-
vil? Existe una autntica inconformidad por
lo que tenemos? Existen debates en la doc-
trina peruana sobre los puntos especcos
que deben ser modicados? Han contribui-
do los eventos acadmicos realizados en los
ltimos aos para crear una verdadera cons-
ciencia sobre nuestros problemas y cmo so-
lucionarlos? Existe voluntad poltica para
reformar el CPC? Y si las respuestas, por
acaso, fuesen desoladoras, por dnde debe-
mos comenzar para apuntar hacia una refor-
ma radical que sirva para obtener una mejora
inmediata del proceso civil peruano?
La experiencia peruana en materia legislati-
va sobre tutela cautelar, lo cual se repercute
inmediatamente en la calidad de las solucio-
nes prcticas, ha sido realmente pobre. Nin-
guno de los cambios operados, ms all de
algunas pequeas mejoras, han conseguido
una mayor efectividad en la tutela de los de-
rechos. Y estoy convencido que ello responde
a un deciente entendimiento doctrinario so-
bre el tema de la tutela cautelar y la anticipa-
cin de tutela, limitndose apenas a lecciones
clsicas que tuvieron preocupaciones bien di-
ferentes de las actuales. Este es, en mi crite-
rio, el punto que debe ser duramente combati-
do, promoviendo un dilogo crtico, riguroso
y serio, y no aplaudiendo monlogos que no
llevan a nuestra doctrina a ningn progreso.
Por el contrario, qued claro que en la expe-
riencia jurdica brasilea, aunque muchsimo
ms ligada a la doctrina italiana que la nues-
tra, result vencedora la posicin que por
muchos aos fue minoritaria y que se dedic
43 El libro V (Da tutela antecipada) de la parte general del proyecto de nuevo CPC brasileo determina expresamente que la
tutela anticipada puede ser satisfactiva o cautelar, de urgencia o de evidencia, y se podr hacer valer antes del proceso o
incidentalmente (art. 295). Existe, desde ya, un tratamiento unicado, en donde cobra plena vitalidad el entendimiento di-
ferenciado entre tutela del derecho y tcnica procesal. Inclusive, el captulo II de dicho libro (arts. 301-305) regula la tute-
la de urgencia, a partir de la cual se puede pedir tutela cautelar o tutela satisfactiva. Ya en el captulo III (art. 306) se regu-
la la tutela de evidencia que procede por diversos supuestos, tales como el abuso de defensa del demandado, existencia de
prueba documental suciente contra la que el demandado no oponga otra prueba que pueda generar duda razonable; que la
tesis del demandante est amparada en juzgamiento de casos repetitivos o en smula vinculante, etc.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
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N 3

SETIEMBRE 2013
a criticar duramente la asimilacin acrtica
de las nociones heredadas del viejo continen-
te sobre tutela cautelar. Si bien esa posicin
encarnada por Ovdio Baptista fue amplia-
mente superada por sus seguidores, estos no
hubiesen logrado sus objetivos sin el cambio
de paradigma que el jurista gacho enarbol
como ejrcito de un solo hombre.
De cualquier manera, lo que ocurri en Bra-
sil en 1994 y tambin lo que viene ocurrien-
do, demuestra que veinte aos, a diferencia
de lo que dijo Carlitos Gardel en su tango
Volver, s son algo. Es por ello que, ob-
servando el contexto peruano, la celebracin
de estas dos dcadas de vigencia del Cdi-
go Procesal Civil de 1993 debe constituir un
momento oportuno para comenzar a pensar
en cmo cambiar las cosas, para as proyec-
tar una futura reforma en donde la doctrina
la del dilogo y no la del monlogo sea la
verdadera protagonista.
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