"“y iciiaer ci 1/ inn/ fiinriio '/'• ini imnio la mini
da se in 11 evn enlre Ins pivposieioiica bnniciin de mm f'.lien jurfilica
cuyos fund amen tos hay que i‘eclmiuii' provisioiiiihiienle tin consenso
sufi-cientemente amplio, y los principios de la re^tilacidn que se considere
como justa, «concretados» de un determinado modo y dentro de unos de
term i-nados limites en normas y decisiones de Derecho positivo. Es decir:
tiene que producirse un proceso intelectual que arranque de cada uno de
estos dos polos y que discurra constantemente entre ellos. A muchos
lectores les irritara la frecuente altemancia de argumentos de cardcter
filosofico-juridico y argumentos de Derecho positivo. Me hago
responsable de estos pasos de frontera. Creo ademas que el paso de las
fronteras es, por decirlo asi, el principio metodico de este trabajo, lo que
le distingue de la mayor parte de los trabajos que se ocupan de este tema
y quizd lo que lo justified como nuevo ensayo.
En mi Metodologfa de la Ciencia del Derecho estudie el papel de los
principios de la Etica juridica en la construccion del Derecho y su
trascendencia en el «sistema intemo» del Derecho y en un conocimiento
del Derecho positivo orient ado por dicho sistema. Sin embargo, tuve que
dejar abierto el tema de como son los principios de Etica juridica en que
subyace un significado que por encima de cada concreto Derecho positivo
se orienta hacia un concepto del Derecho (la «idea del Derecho»). Intenta
colmar esa laguna el presente libro, proyectado hace tiempo, aunque
otras ocupaciones me impidieran redactarlo. Es posible que el retraso no
haya sido desventajoso, pues si no me equivoco el interes por los
problemas que aqui se debaten ha ido desde hace tiempo creciendo. Las
paginas que si-gueri no quieren ser otra cosa que un esbozo. No tienen la
pretension de ser completas. No lo es tampoco la valoracion de la
literatura. Sin embargo, el mdice bibliografico que se inserta al principio
del libro permite introducirse en cualquiera de los temas que aqui se
tocan, a quien quiera profundizar en ellos.
Munich, diciembre de 1978.
KARL LARENZ
18
CAPiTULO PRIMERO
LOS FUNDAMENTOS
I significa «Derecho justo»?
I ,i expresidn «Derecho justo» procede de un libro que publico 111
1902' el fildsofo del Derecho Rodolfo STAMMLER. Desde entonces ,,i
h.i ulilizado en las obras de Filosofia del Derecho y, en parte, en h
hlcraliira juridica general, aunque no siempre se haya entendido ,l,I
IIKHIO en que STAMMLER lo haefa en el ano 1902. Para STAMMLER,
el I h'li'i ho justo es un «Derecho establecido», que posee unas «carac-h
11'.iir.is peculiares». Es «un Derecho positivo cuyo contenido volitivo
piMii't* 1.1 caracterlstica de la justicia»1 2. Tratemos de esclarecer esta
"Ili ni<u'i6n. El «Derecho justo» es un «Derecho establecido», que posee
"11.«caracteristicas especiales». No es, pues, algo que est6 fuera 1I11 I )
(,rccho establecido o del Derecho positivo, expresiones frecuen-h mi'iilc
sindnimas para STAMMLER. ES un Derecho positivo, esto es, mi I )
(>i'echo que posee una vigencia normativa y fdctica en un de-h milnado
dmbito espacial en un determinado momento histdrico. N" Iodo el
Derecho vigente por el hecho de estar vigente tiene un 1 milrindo que es
Derecho justo. El Derecho justo es un peculiar modo >I. • IT del Derecho
positivo. De esta suerte, la concepcion de STAMMLER que hay un
Derecho positivo justo, otro injusto y otro par-• l.ilnicnte justo y
parcialmentc injusto. Si ello es asi, frente a cada l> iilh'iilar norma de un
Derecho positivo tiene que ser posible 1 m .llonarse si es o no «Derecho
justo». La cuestidn de la «justicia» .1๙ IIII I)erecho equivale a la de si
estA «internamente fundada» o si l ui.i «»bjolivamente justificada su
pretension de ser obedecido o su I<ii'l<'ii>u6n de vigencia normativa.
STAMMLER dice3 que pensando de
1 llainoH la segunda edicidn de 1926.
1 l/i, t il., p<ig. 52.
I\ 、 K 12.
19
------------------------KARL LARENZ------------------------
un modo consecuente nadie puede esquivar la cuestidn de la
fundamentacion interna de lo jurldicamente decidido y, finalmente —y de
un modo senalado—, la de todo el Derecho. Nunca se apaga del todo la
duda sobre la justificacidn de lo decidido. Y anade: «todo el que procede
cnticamente en este punto acepta, sin que en ello haya arbitrariedad
alguna, la posibilidad de un juicio independiente de su expresion
positiva».
STAMMLER no dice cual es la razon de la «inevitabilidad» del
problema de la «legitimidad interna» o de la «justificacion» de todo lo que
se decide jurldicamente y, finalmente, la justificacion de todo el Derecho y
de su pretension de vigencia. En su pensamiento, el hombre ha aprendido
a concebirse a si mismo como un ser capaz de tener su propio juicio y de
decidir por si mismo sus actos y solo esU dispuesto a aceptar como regia
obligatoria de conducta aque-11a que pueda considerar como «justa» por
lo menos en sus lmeas basicas. La cuestion no est^ tampoco «pasada de
moda», porque hoy podamos conocer con mayor claridad que antes las
condicio-nes sociales y los procesos de motivacidn que estan en la base de
cada regulacidn del Derecho positivo. Por el contrario: cuanto mas
claramente conocemos los azares y las particulares situaciones de poder y
de intereses, que han jugado un papel relevante en una regulacion, mas
apremiante se hace la pregunta de por que esta regulacion ha de ser
obligatoria. Hans RYFFEL4 dice que el hombre tiene siempre razones para
preguntarse por que es obligatorio el ordenamiento jurldico del Estado en
el que vive. La pregunta es de Indole filosofica y ninguna ciencia puede
contestaria5. La «Justi-cia», en el sentido en que aqul se utiliza el termino
-que en STAMMLER no queda suficientemente claro-, no es una justeza
logi-ca o una justeza del pensamiento, sino una justeza normativa,y
significa la justificacidn de una pretensidn de vigencia o la justicia de un
acto. Es, por consiguiente, un problema de Etica o, por de-cirlo con
RYFFEL6, de «la reflexion filosdfica sobre la praxis vital», En el lenguaje
kantiano diriamos que no es una cuestion de la ra-z6n teorica o
cognoscitiva, sino de la razon preictica o raz6n C|U( 、 legisla la moral.
4
RYFFEL, pdg. 91, Recht unci Ethik lieute, Festschrift fUr Schelsky.
5
Acertadamente dice RYFFI!L, piig. 59, que la investigaci6n de los problemas do JUHII cia conduce
inevilablcniente u la filosoffa.
6
RYPPUL, pAg. 91.
20
-----------DERECHO JUSTO. FUNDAMENTOS DE 6TICA JURIDICA-----------
Con su teoria del «Derecho justo», STAMMLER queria encontrar
una via intermedia entre la idea de un Derecho natural v^lido per se con
independencia del tiempo y del espacio y el positivismo que en su tiem-
po dominaba por doquier el campo juridico y la filosoffa del Derecho. No
es este el lugar oportuno para profundizar en la larga historia y en los
multiples aspectos de la doctrina de Derecho natural. Nos podemos
femitir a la literatura jurldica mds autorizada7 limitdndonos a hacer
•“guna somera observacion. La idea del Derecho natural procedla de la
filosoffa griega, de los presocraticos, y fue recibida por la filosoffa
ciristotelica y por la estoica. La doctrina del Derecho natural de la Edad
Media, que es la de Tomas DE AQUINO, descansa sobre una unidn de la
lilosofia aristot^lica, la teologla cristiana y el m^todo escoldstico.
El Derecho natural de ARISTOTELES se basaba en una imagen del
liuinbre como ser social ordenado en comunidad con sus semejantes V
como ser espiritual dedicado a su autorrealizacidn. El Derecho H'llural de
la Edad Media se apoya en la idea de un orden fundado |,"r Dios para un
hombre «caldo» pero dedicado a su reaproximacion 11 I)ios. En el
Derecho natural de la Edad Moderna, en el que pue-
• l«*n cilarse los nombres de GROCIO, HOBBES, PUFFENDORF y
THOMASIO, •tl'tii'ece cada vez mas en primer piano la idea de un orden
iii'il.mrado, por no decir construido, por las reflexiones racionales ih'l
hombre. KANT proyecta su teoria del Derecho conforme a los I'Hiii'ipios
de la razdn pr^ctica pura, es decir, de la Etica, mientras 'I"*' HEGEL hay
que ver antes que nada una vuelta a ARISTOTELES
• n i'l piano de la metafisica del esplritu.
I nilas cstas teorlas coinciden en que a la vigencia normativa I'" un
Derecho ideal, un «Derecho en si mismo», recognoscible i •" 1.1 i.iztin
humana, independiente de todo establecimiento huma-""\ fii csle sentido
intemporal, que solo consigue la validez f^ctica,
ili,i“l( 、 uno puede darse cuenta de ello, porque se hace Dere-
i'.,|"'•'lliv<). Al Derecho positivo se le asigna la tarea de configurar » " i
"in ido cl Derecho natural en virtud de las cambiantes circuns-1 ""1 '!'• I
OH liempos. Como el ser de la ley —dice HEGEL8— esta
f
“ 111 '"i'l" I I'IIHI Wi I./I i, Nalunvchl mid. Malenale Gerechtigkeit, 4.n edic., 1962;
All" d Vi "in < AbfiiliimliaclieRcchlsplulosopliie, 2."edic.,1963. Cfr. lambienHENKEL, \ 0on
uiui amplia indicaci6n de aulores); RYITEL, piig. 207 y sigs.
ilih,ii,ii(('M implicdciones d( 、 la idea del Derecho natural, Erik
WOLPF, IB* 1'n'l‘h HI Ji i Niiliiiirt hlnlehre, 3.1' edic., 1964.
■ I IH -n Ni i |:i 212,
?l
 ■KARL LARENZ
constituido por aquella parte de la existencia en que puede interve-nir el
azar de la voluntad y otros factores especiales, la ley puede en su
contenido ser diferente del Derecho. En esta medida, el Derecho natural es
el modelo, el ejemplo y el rasero del Derecho positivo. En muchos de sus
defensores, el Derecho natural no se limita a algunos principios
superiores, sino que, sobre todo en las doctrinas de PUFFENDORF y de
THOMASIO, se desenvuelve en un tejido de proposicio-nes doctrinales
que en parte poseen la forma y el caracter de propo-siciones jurldicas. Con
esta forma suscita el justificado rechazo de los juristas. Los juristas lo
rechazan como una arrogancia del pensa-miento que se hizo libre desde
principios del siglo xix, y prefieren ocuparse solamente del Derecho
positivo y de sus fuentes historicas, es decir, de lo que es demostrable en
la realidad. Esta toma de posi-cion frente al Derecho natural ha seguido
siendo la dominante has-ta hoy entre los juristas, sobre todo entre los
anglosajones y los es-candinavos, a pesar de algunas voces contrarias9.
La escuela historica, cuyo representante mas ilustre es Federico
Carlos de SAVIGNY, proclamo la idea de que el Derecho (positivo) est^
siempre en una relation historica de causa a efecto con los da-tos sociales
y politicos y con otros muchos factores. Hay una relation reclproca de
causalidad. Solo as! puede entenderse la mencio-nada Escuela, que al
mismo tiempo puso las bases de una dogm^ti-ca jundica orientada hacia
las reglas del Derecho positivo, a las que llevo a un alto grado de
abstraccion adquiriendo una gran profun-didad en la comprension de las
conexiones intrajurldicas. El Derecho positivo se «espiritualiza», por
decirlo asf, sin salir del marco de referencia de la ley. En el curso del siglo
xix, la dogmatica degenero en un conceptualismo estrecho, que constituyo
un serio obstaculo para la evolucion de la jurisprudencia y del mundo del
comercio jurldico. Elio hizo nacer reacciones de diferente signo contra el
«po-sitivismo jurldico» y el «positivismo legal», terminos con los cuaies
la mayor parte de las veces entendemos solo una sobrevedoracion de la
ley y de la dogmatica orientada hacia la ley y una subvaloracion de los
elementos creativos, singularmente de la jurisprudencia, del sentimiento
jurldico, de la intuicidn y de lo que ESSER10 ha llamado
9
Por ejemplo, A. KAUFMANN, Rechtsphilosophie, pag. 1 y sigs.z 53 sigs., 71 y sigs. Cfr. tambien la
antologia realizada por Werner MAIHOFER en 1962 con el tftulo de Naturrecht oder
Rechtspositivismus?
10 ESSER, Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechlsfindun^ 1970, p. 173.
22
----DERECHO JUSTO. FUNDAMENTOS DE ETICA JURIDICA--
Iiihi profundizacidn en las posibilidades de evidencia que existen en III
Viiloracidn predogmatica.
Iน่า filosofla del Derecho el positivismo, la otra posicidn de base
IK'IIU* a la que se volvla STAMMLER, significa algo distinto. Este
positi-\ I'HIIO tiene una relacion muy estrecha con el concepto positivista
de I Ii’iieia11, segun el cual, fuera del terreno de la ldgica y de la
mate-"h 、 lica, solo es posible un conocimiento genuino mediante unas
le-\ I", lie la naturaleza o de la vida social, que se puedan probar empl-I h
.Iinente a trav^s de la observacion y en especial de modo experi-iiK'iilal.
Como esto no es posible cuando se trata de preceptos eticos, ill1 V a lores
y de criterios con arreglo a los cuaies juzgar si un Dere-• III» es o no
«justo», todos se remiten al ambito de un conocimiento I tilers ujetivo,
no accesible, puramente subjetivo y opinable. Es posi-I'li' investigar
emplricamente, e incluso comprender estadlsticamente, Li’i opiniones
difundidas en este o en aquel grupo social, pero de r lie modo no se
explica รน justicia o injusticia. La consecuencia de i'llo OS que el
problema de lo «justo», en el ambito de la Etica y en el ili'l I)erecho, se
considers como un problema sin posibilidad de res-I'lH'sla, que la ciencia
no se plantea. El problema de la justificacion, V “»1า 61 el del
fundamento de la pretension de validez normativa ilt'l Derecho, que
subyada en las doctrinas del Derecho natural, I|ii('<la amputado y se
arroja a la basura por una tradicion filosofica ill* I nds de un siglo. Por
ello, se comprende lo que signified que ’•IAMMLER replanteara
precisamente este problema al comienzo de iHH'Htro siglo, que lo hiciera
de un modo tan energico y que lo decla-hiiii «inevitable». Desde
entonces, ya no ha enmudecido, aunque »1I1|(> una minoria se haya
ocupado de ^1.
HI concepto positivista de ciencia se ha construido con referen-I Id
11 las ciencias que se ocupan de las magnitudes mensurables y de
I 11' K’laciones que existen entre ellas. Se puede admitir que lo «exac-
l"",ฝ conocimiento de precisidn absoluta, solo es posible en el terre-IIII
tl(* lo cuantitativo. Sm embargo, solo aparece la realidad en que
II lioinbre vive y no lo mensurable. El hombre atribuye a algunas
III'I.IM, a algunas personas y a las manifestaciones y actos de estas Iiihi
Hignificaci6n, sobre la cual los hombres pueden entenderse en-lii1 '.I
linos con otros y que influye en รน posicion frente a las cosas y Iih
«‘HOH y con ello en รน efectiva actuacidn. No necesitamos ssr "I'.iiii lo
?.3
Higuienle, ml Mclliodeiilelnv, prtg. 39 y sigs.
 KAKI 1 ,ARHN//
sostenedores incondicionales de la teoria de los estratos de la realidad, que
ha desarrollado NicoMs HARTMANN12, para admitir que la realidad en
que el hombre vive, no tiene solo una dimensidn de an-chura, que es
mensurable, sino tambien una dimension en profundi-dad que escapa a
fijaciones «exactas». A esta dimension de profun-didad pertenece el
campo de lo normativo, de lo debido. Fenomenos eticos, como la
conciencia de culpa o de responsabilidad, se presentan ante los hombres
como algo que les «cae encima» y a lo que no se pueden sustraer. De
hecho tienen el cardcter de lo que se experi-menta. Aunque no se pueda
dar ninguna explicacidn «exacta» de ellos porque no se les puede reducir a
magnitudes, es lo cierto que los hombres, al pensar sobre si mismos, han
dado alguna explica-ci6n de tales fendmenos, que es por lo pronto una
autoexperiencia confirmada por otras experiencias semejantes. Las
explicaciones sobre lo normativo desarrollan un lenguaje peculiar13.
Expresiones tales como «justificacidn», «imputacidn», «derecho» (en el
sentido de legitimacidn) y «deber» no se pueden traducir al lenguaje de las
cien-cias factuales. Para el dialogo intersubjetivo sobre lo debido o lo jus-
to hemos desarrollado tambien especiales modos de argumentacidn14 y no
hay ningun fundamento racional para suponer que no se pue-dan elaborar
racionalmente experiencias sobre lo debido.
^Como evita STAMMLER los errores, como el los llama, de las doc-
trinas del Derecho natural? Escuchemosle: «Todas las direcciones
jusnaturalistas han proyectado, de acuerdo con sus propios proce-
dimientos de prueba, un cddigo ideal con un contenido jurldico in-
condicionalmente vdlido e inmodificable. En lugar de ello, nuestro
proposito es encontrar un metodo formal, de validez general, con el cual
podamos defirur, dirigir y elaborar la materia cambiante de las
proposicion.es juridicas historicamente condicionadas, de manera que
posea la cualidad de 1๐ objetivamente justo»15. Dejemos de lado la tesis
de STAMMLER de que to das las direcciones jusnaturalistas han tratado
de proyectar un «Codigo legal», que solo se corresponde bien con las de
los siglos xvn y xvm, ya que otras en cambio se con-tentaron con
establecer unos principios fundamentales y obtener, a
12
Sostenedor de esta teorfa es HENKEL, p^g. 172 y sigs. Cfr. tambien A. KAUFMANN' Rech
tsphilosophie, pag. 51 y sigs.
13
Cfr. HARE, Die Sprache der Moral; mi Methodenlehre, pcig. 175 y sigs.
14
Cfr.PERELMAN,pdg. 134y sigs.;RYFFEL,pcig.497ysigs.;TAMMI'I<\ prtjvi. I6y 99y sign.
15
STAMMLER, pdg. 94.
24
-------DERECHO JUSTO. FUNDAMENTOS DE ETICA JURIDICA-----------
parlir de ellos, unas conclusiones. Lo esencial es lo siguiente:
STAMMLER no contrapone la multiplicidad de ordenamientos jurldicos
que hoy por iloquier existen y que en el pasado han existido alguna vez a
un Dere-rho justo, entendido como un conjunto de reglas que siempre y
en to-ilas partes puedan pretender una validez ideal. Tales reglas no
pueden «'xislir, porque todas las reglas se refieren siempre a las
«necesidades IIIimanas» y a su «satisfaccidn» y estdn por ello sometidas
a inevitables i .unbios. El defecto del Derecho natural radica segun
STAMMLER en que no solo afirma la validez absoluta del metodo, sino
tambien la de la iihilena elaborada con este metodo16; STAMMLER llega
a decir17 que «no posible ninguna proposicion jurfdica particular que, en
la singulari-de SU contenido, establezca algo absolutamente justo». En
esta fra-rl acento hay que ponerlo en la palabra absolutamente. ^C6mo
pue-d«' tin Derecho positivo elaborado con el m6todo de STAMMLER,
que con-en enderezarle hacia la idea de una «absoluta armonia de todas
l.i'i aspiraciones sociales», aceptar «la cualidad de lo objetivamente jus-
I"" si no diera por lo menos unas reglas de derecho «relativamente» |
IIMI.IS? Por reglas de derecho «relativamente» justas hay que entender
i“|iidlas que en unas condiciones dadas y en relacidn con el momento
lil'ilorico satisfacen el rasero o el criterio de lo justo. Son injustas las
H'J'J.IH de derecho y las instituciones que no cuadran con dichos crite-i
IHH o que ya no se corresponden con ellos.
A consecuencia de la estricta separacion que en STAMMLER se
I'lntliice entre «concepcidn del Derecho» e «idea del Derecho», da h
linpresidn de que para 61 la «cualidad de objetivamente justo» i .iH'i'r de
importancia para que un orden dado sea un ordenamien-l«i |m(dico. A
esta impresion se opone, sin embargo, la afirmacidn
• I*'' »IAMMLER de que todo Derecho establecido es un ensayo de Dere-
> Im jiinto18. En todo Derecho hay un «impulso hacia un contenido |""l"
tie sus normas». Y este impulso «no es algo accesorio al Dere-
> In* •. tie manera que segun un designio arbitrario pueda existir en mi I
»ri'rclio y en otro dejar de existir y que dentro de un ordena-Hih iili)
jtiridico pueda ser seguido o rechazado, segun los gustos. ’ 11 > 1'icib <‘l
«impulso hacia lo justo» es consubstancial con la exis-i« n> Li iniHina
del Derecho19. STAMMLER era, pues, de la opinidn de
• hi AMMI i u, 95.
[H| AKIMI hl«, | 94.
I hl'"Ml 11', 11,ri7,
’ Ml AMMI I U, |l|1g, !)(),
25
V|IIV VI IHVUKIO (.iVHEirrniiiHK» p(tr Pl ih,Id pi'ilXlH(l(*l I UT( 、
CllO JlIHlO clebfa y podia aplicai’He por h,m(*n()u p.ir.i colnuii' I(IH
lagunas de la ley y para integrar los criierios n('c(‘nil<>d()s de
inlcj’racidn, como buena fe y otros parecidos. Para que un Derecho
eslablecido posea la con-dicion de Derecho y por ello para su validez
normaliva, no es nece-sario segun STAMMLER que sea un Derecho justo
de punta a cabo. Con tai que en conjunto se oriente hacia la idea del
Derecho justo, podemos decir que esta en el camino hacia el Derecho
justo.
Las particulares reglas de derecho o regulaciones —por ejem-plo/ la
de un determinado Derecho de la compraventa, de los arren-damientos o
de la circulacion viaria— pueden ser justas o injustas relativamente en
relacidn con las circunstancias de la epoca y con las posibilidades
existentes. Un ordenamiento en su conjunto no puede serlo nunca, pues no
serla ya un ordenamiento juridico. Lo demuestra esta sencilla reflexibn.
Las circunstancias temporales cam-bian. Pensemos en el desarrollo del
tr^fico viario, en las amenazas que sufre el medio ambiente por el
desarrollo y la ampliacion de peligrosas instalaciones tecnicas, las
cambiantes vicisitudes del mer-cado de viviendas, la formacidn de nuevos
tipos contractuales en el mundo de los negocios o el cambio en los puntos
de vista sobre la posicion de la mujer en la familia y en la vida profesional.
Algunas reglas de derecho que en otro tiempo se hubieran podido sin
dificul-tad considerar justas (entiendase: relativamente), no lo son ya. Los
nuevos modos de vida reclaman reglamentaciones nuevas. El Derecho, sin
embargo, solo puede seguir los cambios a una cierta distan-cia temporal,
siendo a estos efectos indiferente que la adaptacidn o la nueva
configuracion del Derecho se haga a traves de la legisla-cion o de la
jurisprudencia.
El legislador necesita tiempo. No dicta las leyes para toda la
eternidad, pero tampoco las dicta para un solo dfa. Las leyes deben regir
un futuro previsible. Esta es la razon de la torpeza de la mo-derna
maquinaria legislativa. El juez tiene que esperar a que se le presente un
caso que reclame precisamente una solucion que se des-vle del Derecho
vigente hasta ese momento y no puede pasar por alto en un momento las
consecuencias que se pueden producir. Por eso, solo puede progresar con
cuidado y paso a paso. A consecuen-cia de este retraso, y tambi^n porque
sobre lo que es justo aqul y ahora las opiniones divergen y la injusticia de
una norma no se re-conoce de manera inmediata, los ordenamientos
jurldicos de todos
26
In, liriiipvi ('onlii'iHHi al^jiiihi IHH'IHH injiPil.i. I'm'" jiiHlilicar HLI
pro |i<iinliiii d(* v.ilkk'/ Ih’iH* qur baHLir qiiv cl oiclenainiento como
un i,il" • Jc(<n el camino hacia lo juHto.
t II.IIKIO os Id juslificada la prelensidn de validez del ordenamien-i"
rn Mil totalidad no se puede discutir la validez de una norma l, iiIII uLir
por el hecho de que en un momento dado se la considere >
<>iii()injusla21’. Una norma particular injusta —por ejemplo, un pla-/111
igido, cuando lo justo serla uno flexible— puede servir al interns .1. I,i
seguridad jurldica. En otros casos puede ser dudoso que exista "II,I
norma que puede justamente ocupar su lugar y la decision hay iiiir
ck’jdrsela al legislador. En algunos casos, una norma inadecua-il.i p.n'd
un caso y por tanto injusta —como, por ejemplo, el § 54,1, in ,11 le ha
dado a los tribunales buenos resultados. Por medio de I" Iiil(‘i pretaci6n,
del recurso a la presunta voluntad de las partes o >lc l.i remisidn a una
clausula general han desarmado la espoleta y lu'i 1'i‘sultados obtenidos
son admisibles desde el punto de vista del I)erecho justo». Solo ante una
injusticia crasa y evidente hay que iirf’.ir la obligatoriedad de la norma,
que ya no puede quedar legiti-i)i,ida por la fuerza de la validez del
ordenamiento juridico en su lol.ilidad21. Cuando un ordenamiento
juridico, como ocurre con el niivstro, ha elevado determinados principios
al rango constitucio-ii,il, basta que se compruebe que una norma es
inconciliable con Idles principios para que haya que rechazar su validez.
Sobre este punto volveremos mas adelante.
Hay que hacer todavia otra aclaracion. En un determinado Ainbito
vital no hay por lo general una unica posibilidad de regula-cidn que sea la
justa (relativamente), sino que hay varias, y entre (•lias pueden pensarse
diferentes combinaciones. Puede ocurrir tam-I)i6n que solo haya dos
posibilidades y que ambas sean igualmente justas (por ejemplo, la
derecha o la izquierda en el transito viario). 1๖ el caso de que de las cosas
compradas presenten defectos, un I )erecho de la compraventa puede
dejar al comprador la eleccidn entre exigir la rectificacion de los defectos,
la indemnizacidn del dano, la reduccidn del precio o la rescisidn del
contrato, y puede otorgarle
Tambi6n HENKEL, p^g. 563 y sigs. Se manifiesta reiteradamente contra una nega-ci6n de la
1111
validez, ENGISCH, pag. 76 y sigs.
> Cfr. RYFFEL, p^g. 357: «Las normas groseramente injustas no son ya normas.» Asi-mismo, A.
1
KAUFMANN, Rechtsphilosophie, pdg. 141; HENKEL, pdg. 563 y sigs.
27
 •KARL LARENZ-
alguna o algunas de estas posibilidades. La posibilidad por la que el
legislador se decide puede considerarse como «Derecho justo», siem-pre
que sea razonablemente consecuente. Seria injusto si no le diera ningun
derecho al comprador de una cosa defectuosa y le dejara sin proteccion.
Esta reflexidn no es de caracter teorico, pues ha jugado un papel decisivo
en la jurisprudencia del TS federal sobre el proble-ma de la validez de las
cldusulas insertas en las condiciones generales de la contrataci6n, que
dejan al comprador desprovisto de todo derecho en el caso de defectos de
las cosas vendidas. Frecuentemen-te — esto hay que dejarlo claro — hay
varias soluciones que son to-das «justas» y pueden existir opiniones
diversas sobre cual de ellas es preferible, al mismo tiempo que hay otras
soluciones que son in-equlvocamente injustas. En este punto no nos
podemos dejar enga-nar por el hecho de que en el campo del conocimiento
una determi-nada proposicidn solo pueda ser verdadera o falsa, porque
aquf no se trata de proposiciones, sino de regulaciones o de indicaciones
sobre el actuar del hombre. Por ello, la mayor parte de las veces no existen
solo dos posibilidades, sino una multiplicidad de ellas, y algunas son
«justas» y estan dentro de los llmites de lo defendible como algo que hay
que justificar22. Vamos a ver en seguida como los principios que, en
nuestra opinion, subyacen en los juicios sobre la justicia o la injusticia de
una regulacion (en cuanto jurldica) pueden muchas veces abrir una
pluralidad de posibilidades de concrecion, pueden combinarse de diferente
modo y permiten finalmente califi-car determinadas posibilidades como
inequlvocamente «injustas».
^Como podemos enjuiciar si una determinada regulacion — vi-gente
o proyectada— es justa o injusta en el sentido antes indicado, es decir,
«relativamente»? En la respuesta a esta pregunta, nuestro camino se separa
del de STAMMLER. Como hemos visto, STAMMLER ofre-cfa un unico
camino para encontrar el Derecho justo: un metodo formal que no debla
poseer ningun contenido de regulacion. SIAMMLER caracterizaba a su
m6todo como un «orden unitario de todas las aspi-raciones humanas
pensables»23, que se endereza hacia una «absoluta armonia» en «todos los
acontecimientos y exigencias pensables»24.
22
Asimismo, HENKEL, pag. 529: «Muchas veces — dice— lo justo no es solo una solu-ci6n de un
problema de regulacidn, sino una pluralidad de soluciones que son entre si fungibles.» Esto tiene su
causa «en el coeficiente de indeterminacion que pueden contener los topoi y su coordinacion».
23
STAMMLER, pdg 142.
24
STAMMLER, p^gs. 140 y 143.
28
---------DERECHO JUSTO. FUNDAMENTOS DE ETICA JURIDICA-----------
1
İİAMMLER calificaba tambiön como «ideal social»25 un orden de tmi-
tl.id de todas las voluntades sociales dentro de una armonia radical. I )
(*ntro de esta idea no podemos imaginar una ordenaciön «ideal» del
I)erecho o de la sociedad. Se trata solamente de un metodo que con-Hİste
en dirigir constantemente la comprension de las particularidades
cxistentes o deseadas hacia la idea de una completa armonia entre lodas
ellas.
La idea de la «completa armoma» de todas las aspiraciones humanas
es, en efecto, puramente formal y no posee ningun contenido de
regulacion posible. Es claro que para conseguir una armo-nfa semejante
es preciso realizar una eleccion entre aspiraciones con-Iradictorias, de
manera que algunas tengan que ser recortadas con <•1 fin de que sean
todas conciliables unas con otras. La teoria del “orden unitario» no nos
dice c6mo tiene que producirse el orden. I’.ira obtener posibles
contenidos de regulacion, STAMMLER intercala ruatro «principios del
Derecho justo»26 que, segun 61, deber ser di-ı(’clrices metödicas, pero
que, como veremos con mas detalle, remildi a un cierto contenido de
regulacion. STAMMLER llega a ellos a tra-vf's de la suposiciön de que el
hombre no solo persigue sus propios objetivos, sino que para ello tiene
derecho, y al mismo tiempo estâ uhligado, a respetar a los demâs
hombres. Cada uno de los cuatro principios en la formulaciön de
STAMMLER comienza con las palabras •■•.e puede» (estâ permitido) o
«sölo se puede». Este modo de expre-n.ırse pone de relieve que en
STAMMLER no se trata solo, como el dice27, ıl<< «funciones de
fundamentaciön del juicio» o de «directrices meto-ılicas», sino de
principios de un Derecho justo, elementos rudimen-l.ıi'ios, concebidos
muy ampliamente y necesitados de concrecion, pi'ro no desprovistos de
contenido de regulacion.
A continuacion nos ocuparemos del problema de si existen esli >H
principios y de cuândo y cömo podemos reconocerlos.
^Que son los principios jurıdicos?
Los principios jurîdicos son los pensamientos directores de una
H'j'jılaciön jurîdica existente o posible. En sı mismos no son to davla
H'I’LİH susceptibles de aplicaciön, pero pueden transformarse en re-
ÜIAMMI.İİR, p^İg. 141.
'■IAMMI l'K, p<5g. "144y
sigs. ÜIAMMI.HH, prtg. '147.
29
 KAKI. LAKI:NZ.
I'J.IH. ( ti.indo romilen a un contenido intelectivo que conduce a una
regiilacidn, son principios «materiales», aunque les falte todavla el
cardcter formal de proposiciones jundicas, representado por la co-nexidn
entre un «supuesto de hecho» y una «consecuencia jurldi-ca»28. Los
principios indican solo la direccidn en la que estd situada la regia que hay
que encontrar. Podemos decir que son un primer paso para la obtencion de
la regia, que determina los pasos posterio-res. Como al establecer las
reglas del comportamiento humano se elige entre diferentes posibilidades
y, para ello, se realiza una valo-racion — esto se estima en mas que esto
otro—, los principios contie-nen predecisiones sobre los ulteriores valores
que hay que encontrar y que se tienen que mantener dentro del marco
senalado por la predecisidn, que debe dar satisfaccidn al principio.
Podemos, por ello, distinguir una funcion positiva y una funcidn negativa
de los principios. La funcidn positiva consiste en el influjo que ejercen en
las sucesivas decisiones y, de este modo, en el contenido de regula-cion
que tales decisiones crean. La funcion negativa consiste en la exclusion29
de los valores contrapuestos y de las normas que descansan sobre estos
valores. Si son principios del «Derecho justo», justifi-can la regulacidn
que se adecua a ellos y hacen que no sea justa la que no se concilie con
ellos. Como para «condensarse» en normas y en decisiones, los principios
necesitan una «concrecidn» que, por su parte, exige un adicional juicio de
valor —el juicio de que este caso, en el asp ecto vinculante para la
concrecion, es igual que otro ya decidido—, la funcidn positiva de los
principios presenta una dosis de relativa indeterminacidn, que no existe en
la funcidn negativa, a menos que se trate de «casos limite». Por ello, la
mayor parte de las veces es mas fdcil decir que esto o aquello es
absolutamente injusto, inadecuado o desproporcionado, que decir que es
precisamente lo justo, lo adecuado y lo proporcionado. Quien crea que
puede des-embarazarse de los principios, considerdndolos como
«fdrmulas va-cuas», a causa de su relativa indeterminacidn, manifiesta en
lo que se refiere a su funcion positiva, subestima su contenido intelectivo
y pasa por alto la funcidn negativa.
28
Sobre la estructura de la proposicidn juridica, v6ase mi Methodenlehre, p^g. 232 y sigs., sobre los
principios jundicos; ibid., p^g. 458 y sigs., y CANARIS, Systemdenken und Systembegriff in der
Jurisprudenz, 1969, pdg. 46 y sigs.
29
Sobre la «funcidn negativa», cfr. HENKEL, pdg. 40 y sigs.; KAUFMANN, Rcclilsphilosophie,
pags. 16 y 1463 y Schuldprinzip, pag. 16. Tambi6n TAMMEI.O, pAg. 24,
30
-----DERECHO JUSTO. FUNDAMENTOS DE ETICA JURIDICA-----------
A penas se discute, por lo menos desde el libro de Josef ESSER
Principio y norma en la elaboraciön jurisprudencial del Derecho
f'lli'iiih)30, que hay principios de Derecho positivo que por tma parte
mibyacen en una regulacion legal y por otra se hacen valer en la "ii
hprudencia, aunque con frecuencia sean a primera vista desco-niH'iclos y
estön ocultos bajo una fundamentaciön aparente. Princi-|>IOM de este
tipo son, por ejemplo, el de la buena fe, el de la confian-•-.I, el de la
proporcionalidad, el de la responsabilidad por riesgo, el
• Ir l.i indemnizacion por un sacrificio especial. ESSER ha sido tambien
• ■I primero que ha senalado con toda claridad la diferencia entre
principio y norma (o mandato susceptible de aplicacion). Segun la i
iHicepcion continental —dice ESSER31—, el principio no es por sî
ıııİHino el mandato, sino que es la base, el criterio o la justificaciön ih'l
mandato. No hay ninguna norma juridica en sentido tecnico i|ii(*
contenga un mandato obligatorio de modo inmediato para un
<ii'l('i’minado circulo de problemas, sino que reclama la acunacidn
Irgislativa o judicial de «ördenes» o la presupone. Una vez poHilivizados,
los principios son Derecho positivo: «no como un nidiiclato
independiente o separado, sino como condicion inmanen-h’ ile la funcion
de lo particular». Ası, el principio de libertad con-li.K'lual es Derecho
positivo de contratos y el de la divisiön de los pi xleres es Derecho
constitucional positivo, por lo menos en nuestro iimndo jurîdico, sin
abdicar de su carâcter de principios y sin con-vci lirse en mandatos32.
Si los principios del Derecho positivo son pensamientos directo-
H*H y causas de justificaciön de una regulaciön, tiene que subyacer l'.»|o
ellos un pensamiento «mas justo» y tienen que servir por lo nu'Hos de
indicadores de los principios de Derecho justo. Si pensa-IIIDH en serio
que todo Derecho positivo, en la medida en que es I h'i'echo», estâ en el
camino hacia el Derecho justo, su pretensiön ılr validez solo se podrâ
fundar cuando los principios del Derecho lii’ilo hayan penetrado en 61,
aunque lo hagan solo bajo las especia-li"i condiciones de este
ordenamiento jurldico y de este tiempo, se iii.miFiesten de un modo
especial y puedan ser comprendidos. Pode-
I primera ediciön, que es la que aquî se çita, apareciö en 1956. Sobre el significado ik1 priiicipies
en el Derecho inglĞs y en el americano, FIKENTSCHER, vol. 2°, pâgs. 63, 212,251/257.
()i). cil„ pâg. 51.
()/,, ci I., p<lg. 70. En senlido coincidenle, RYFFEL, pâg. 385 (nota 11); en sentido distin-l",
HIKKNI'SCI iriR, vol. 4.0, pAg. 216 (ademâs, infra., cap. 7.°).
31
 ■KARL LARENZ-
mos decir que los principios de Derecho positivo, que nos saltan a la vista
como causas de justificacidn de una regulacidn, poseen la pre-suncidn de
que son principios del Derecho justo introducidos en el Derecho positivo,
aunque conectados con el correspondiente con-texto de este ordenamiento
jurldico y por ello matizados por 61. Si ello es asi, es facil comprender
que hay que buscar los principios donde se les puede reconocer, aunque
sea de modo limitado, antes que en ningun otro sitio: en el Derecho
positivo.
^Como se reconocen los principios de un Derecho positivo? En este
punto hay que ponerse en guardia, porque puede ocurrir que nos estemos
limitando a generalizar reglas elevando su grado de abstraccion. De este
modo se generan unas nuevas reglas que poseen un campo de aplicacidn
mds amplio, como ocurre con la «Parte General» del Derecho civil. Los
principios no son cabalmente reglas acabadas. Son los fundamentos
iniciales de una regulacidn, que pueden recibir concrecion de diferente
modo en una regulacidn in-telectualmente fundada en ellos. El principio
es solo el primer paso en la consecucion de una regulacidn, al cual tienen
que seguir despues otros. El principio no se obtiene mediante la
generalizacidn de la regia. Es al reves: hay que hacer un viaje de retomo
desde la regulacidn a los pensamientos de regulacidn que subyacen bajo
ella y desde los cuales la regulacidn aparece como algo dotado de sentido,
y cuando se trata de principios de Derecho justo, como algo justifi-cado.
Que en una determinada regulacidn subyazca un concreto principio es
para el jurista una hipotesis de trabajo, que encuentra confirmada si
consigue hallar un pensamiento director al que se puedan reconducir las
disposiciones concretas, de modo tai que se ensamblen en un conjunto
dotado de sentido. Para ello no importa que un principio subyazca en una
dnica regulacidn o en varias. En el Derecho aleman no hay una regulacidn
unitaria de la responsabi-lidad por riesgo, sino una serie de regulaciones,
como la de las em-presas de ferrocarriles, las de los automovilistas, la de
la navegacidn aerea y otras similares. El principio pertenece a nuestro
Derecho, aunque subyazca en una sola de estas regulaciones. Un principio
no lo es porque subyazca en varias regulaciones y sea por eso «general» a
todas, sino porque, en una regulacidn o en varias, experimen-ta una
concrecion y de este modo encuentra expresion en el Derecho vigente. El
grado de generalidad no es decisivo para el principio. Lo decisivo es su
aptitud como causa de justificacion y su acu-nacion en una regulacidn o
en varias.
32
DERECHO JUSTO. FUNDAMENTOS DE £TICA JURIDICA-
Que el principio sea el primer paso y la regulacidn especial, en In
que el principio encuentra concrecidn (entre muchas que casi siem-son
posibles) sea el segundo paso, es algo que no hay que enten-ilrr
necesariamente en sentido temporal, sino en el piano de la teo-n<i del
conocimiento. Las primeras regulaciones, en las que subyace «■I
principio de la responsabilidad por riesgo, se crearon antes de que «■I
principio fuera reconocido, cuando se hablaba de una presuncion (l(,culpa
o se renunciaba a encontrar una ftmdamentacion. En cambio, el principio
de la division de los poderes fue un postulado poli-lico antes de que se
positivizara en el Derecho constitucional, aun-ipie MONTESQUIEU lo
creyera, errdneamente, realizado en la constitu-cidn inglesa.
Hay que distinguir el principio, como pensamiento jurldico director
o conductor, y las regulaciones o decisiones de casos concre-los, en que el
principio se concreta o se despliega en el interior de un I)erecho positivo.
Su sentido total y su alcance solo se pueden com-prender cuando se ha
contemplado alguna de sus concreciones. El principio, en cuanto tai,
escapa a toda tentativa de definicidn conceptual a causa de su dosis de
indeterminacion. Las palabras que iililizamos para designar los principios
—por ejemplo, buena fe, con-li<inza, interdiccidn de la arbitrariedad —
significan solo que lo que (•xpresan es claro en ejemplos de la conducta
correspondiente o de hi contraria. Una explicacion de los principios que
se limite a con-vvrtirlos en palabras, sin penetrar en alguna de sus
concreciones, »oi’i'e el riesgo de quedarse en un nivel muy general, en el
que cada uno entiende cosas diferentes. La objecidn de que se trata de una
"l(')i.inula vacia» llega entonces rapidamente hasta nosotros. Por otra
parte, quien vaya demasiado lejos en las particularidades de una
ii'l’iilacion corre el riesgo de no ver ya el principio, que en ellas se va
pt'i’diendo cada vez m^s. Por regia general, en el primer peligro caen
I«»M Iil6sofos y en el segundo los juristas. En lo sucesivo hay que in-
poner en conexion las indicaciones del pensamiento director • on una
explicacidn, necesariamente abreviada y limitada a los coni'»rnos, de la
regulacidn en que el principio encuentre concreci6n en *'l I huecho
positivo, ciertamente incompleta y en ningun caso la unica p(»Hible. Solo
as! podemos tener la prueba de que se trata de un prin-»que ha penetrado
en el Derecho positivo y de que se trata de •ilf.o mcis que una «f6rmula
vacia». Se espera del lector que reco-i",z(,a el pensamiento director de la
regulacion explicada y al volver In mirada hacia el principio comprenda
mds claramente su carga de
33
 ■KARL LARENZ-
sentido y su alcance. Con otras palabras, que entre por si mismo en un
proceso de comprension, que discurre al modo del conocido «cir-culo
hermeneutico»33.
^Son todos los principios de un Derecho positivo principios del
Derecho justo? Si la respuesta a este pregunta fuera afirmati-va, los
principios no podrian servir como criterio para discernir si un determinado
Derecho positivo esta en el camino hacia la justi-cia y si su pretension de
validez esta justificada. Como nosotros entendemos por «principios de
Derecho» los pensamientos direc-tores de una regulacion jurfdica, es
manifiesto que hay unos principios que desde el punto de vista del
Derecho justo son injustos y otros que son intercambiables, de suerte que
no esUn exigidos y son por ello en cierta medida neutrales. Puede ser
cuestidn de opor-tunidad o de tecnica jurldica que un ordenamiento los
conozca o no y puede obedecer a circunstancias explicables
histdricamente, pero es intrascendente en punto a si el ordenamiento en
sus gran-des llneas es un Derecho justo34. A este tipo pertenece, por ejem-
plo, el principio de abstraccion del Derecho civil alemdn, en virtud del
cual se establece una separacion entre el negocio jurldico obli-gatorio y el
negocio jundico-real, con la consiguiente independen-cia de uno y otro35,
que es un principio desconocido en la mayor parte de los ordenamientos.
Del Derecho procesal civil se puede citar el principio de la oralidad,
convertido casi en su contrario. En cambio, para aclarar la diferencia, el
principio de audiencia en derecho es un principio del Derecho justo para
todos los tipos de procedimiento, de modo que su inobservancia en un
Derecho positivo hace de este, por lo menos hasta cierto punto, un
Derecho injusto. Donde hay un registro inmobiliario tienen vigencia algu-
nos principios del Derecho registral formal. La instauracidn de un registro
inmobiliario es en gran medida algo muy oportuno desde el punto de vista
de la seguridad del tr^fico jurfdico, pero un Derecho inmobiliario, que no
conozca la institucibn del registro, no es por eso solo injusto y el modo de
instituir el registro es un proble-ma de adecuada tecnica de regulacion. As!
pues, demostrando que un principio ha experimentado una determinada
configuracion en
33
Sobre ello, mi Methodenlehre, pag. 13 y sigs.
34
Oportuno no es lo mismo que justo, en el sentido de justificado. Hay que distin-guir ambas
categorias.
35
Sobre esto, mi Schuldrecht, vol. 2°, § 39, II.
34
-------DERECHO JUSTO. FUNDAMENTOS DE ^TICAJURIDICA-----------
un Derecho positivo, no tenemos todavla suficientemente garanti-zado
que se trate tambi^n de un principio del Derecho justo.
^.Que hace que un principio, que podemos encontrar en un I)<‘recho
positivo, sea un principio del Derecho justo? Si recorda-mos que los
principios del Derecho justo deben ser causas de justi-I icacion de las
regulaciones, solo pueden serlo aquellos que se ca-ftictericen ante todo
por remitir una carga de sentido inmediata a tin sentido de base o final o,
si nos referimos al cardcter teleologico ilv todas las regulaciones, a un
objetivo o fin ultimo de todo el
I k'i.echo, en el cual contemplamos al mismo tiempo la dltima cau-H.I de
justificacion de su pretension normativa. Para designar este H(‘ntido
fundamental o fin ultimo la moderna filosoffa del Derecho h<i adoptado
la expresion «idea del Derecho»36. Joaquin HRUSCHKA liabla de un
Derecho de principio y entiende por tai «el punto de referencia interno de
todo el Derecho, a trav^s del cual el Derecho romo categoria se hace
posible y sobre el cual en consecuencia todo •■I Derecho est^ erigido»37.
De hecho podrlamos considerar la idea ilel Derecho como el principio
fundamental de todo el Derecho en ielaci6n con el cual nuestros
«principios del Derecho justo», como primera concrecidn, son ya
principios de segundo grado. Nosotros prvferimos la expresidn «idea del
Derecho», porque deja en claro
a diferencia de los principios (especialmente de aquellos que
pei'lenecen solo a un Derecho positivo), y de una ultima instancia lii'nte a
todo lo demas que subyace en el Derecho, se trata del M,idido
fundamental del Derecho como algo debido. En cuanto se H'liere a la
necesidad de concrecidn de su componente de indeter-inlnaci6n y a la
funcidn negativa, vale para la idea del Derecho lo t|iii‘ ya se dijo para los
principios del Derecho justo, incluso en
II my or medida. Los principios del Derecho justo son determinacio-IH'H
nids detalladas en su contenido de la idea del Derecho en lo
se refiere a las posibles regulaciones, a las que por su parte |niodan
servir como pensamientos directores y causas de justifica-• Inn. Se
encuentran en un punto intermedio entre la idea del De-como fundamento
ultimo de la normatividad del Derecho y Ins regulaciones concretas del
Derecho positivo.
I IhNKiii" p<ig. 389 y sigs.; ENGISCH, p^g. 186 y sigs.; RYFFEL, pdginas 205 y 219 y sigs.; A,
KAUI'MANN, Rechtsphilosophie, pdg. 214 y sigs.; KAUFMANN-HASSEMER, Einfiihrung in l\
ceht$philosophie mid Rechtstheorie der Gegenwart, 1977, pdg. 284 y sigs. I )'w Vci'slehen voit
Rechlstexlen, 1972, pdg. 69.
35
--------------------------KARL LARENZ----1
Manifiestamente solo podemos aclarar la carga de sentido de un
principio en relacidn con la idea del Derecho cuando podamos describir el
contenido significativo de esta idea que, aunque no se haga de un modo
completo, permita delinear por lo menos los con-tornos que hacen posible
una concrecion. Aqul surge una nueva di-ficultad, puesto que sobre el
contenido de la idea del Derecho solo podemos hacer en grandes lineas
afirmaciones provisionales, ya que no se nos ha dado una directa
aprehension de «lo finalmente vdli-do». ^Como es posible hacer que estas
afirmaciones sean «plausi-bles», ya que no «verificables» en el estricto
sentido de la palabra, de tai manera que exista alguien que este dispuesto a
aceptarlas pri-wa facie y en una cierta medida como base de discusidn?
(jEs muy dificil alcanzar mds en Filosoffa!) La invocacion escueta de la
«evi-dencia» de una afirmaci6n es siempre algo sospechoso, aunque no se
deba negar que la evidencia existe. En Filosoffa podemos proce-der
proyectando primero un esquema de significacion y viendo despues hasta
donde se llega con el; es decir, con que amplitud su puesta en prdctica
permite dar respuestas satisfactorias a las preguntas abier-tas. En nuestro
caso, podemos suponer en forma hipotetica que la idea de Derecho tiene un
contenido rninimo, que es anticipo de las mas amplias aplicaciones, y
esperar la confirmacidn de esta suposi-cion porque nos permite reconocer
principios, que pueden parecer por anadidura «evidentes» como concrecion
de la idea en cuestidn. De este modo, en las sucesivas aplicaciones el
sentido de la idea de Derecho gana en claridad y en certidumbre. Este seria
de nuevo un procedimiento del tipo de los del «cfrculo hermeneutico»38.
Hay todavla otra posibilidad de llevar a cabo un cierto pronos-tico de
proposiciones que poseen justeza por si mismas, airnque sea | provisional,
este necesitada de confirmacion y posea seguridad solo a medias. La
historia de la filosofia, y tambi^n de la de la filosofla del Derecho, no es
solo un conjunto de opiniones, contradictorias entre si, nunca demostradas
y tampoco demostrables. Es mds bien un didlogo por encima de los siglos,
que contornea determinadas preguntas y, desde puntos de partida siempre
nuevos, intenta abor-darlos bajo los mas diferentes aspectos. Este dialogo
no ha dejado
38
Tambien RAWLS procede de este modo, aunque el termino tâcnico que utiliza haga
suponer otra cosa. En la pâg. 38 describe su metodo diciendo que va y viene entre
«dos puntos fijos de carâcter provisional» para aproximarlos hasta que los princi¬
pios buscados coinciden con los juicios iniciales «convenientemenle depurados».
36
-----------DERECHO JUSTO. FUNDAMENTOS DE ĞİİCA JURÎDİCA-----------
de conseguir resultados: algunas posiciones se han demostrado como
insostenibles y en determinados aspectos existe una amplia coinci-dencia.
Alfred VERDROSS39, en una visidn retrospectiva de su explica-cion de la
Filosofla del Derecho occidental, observa: «Si considera-mos las
doctrinas de los diferentes filosofos del Derecho en su suce-siön histörica,
sacamos la impresiön de que se trata de un desorde-nado conjunto de
pinturas. En cambio, si realizamos tma vision de conjunto, a la luz de la
filosoffa occidental, cada uno de los cuadros se reordena en im todo, que
en parte se desarrolla de im modo or-gânico y en parte de un modo
dialectico.» De un modo parecido se expresan Hans WELZEL40 y Arthur
KAUFMANN41. Se pueden citar sin dificultad dos puntos de vista
alrededor de los cuales gira incesante-mente la Filosofia occidental. Los
designare provisionalmente con los rötulos de la «paz jurıdica» y de la
«justicia». Partiendo de ellos, podemos hacer algunas afirmaciones sobre
la idea del Derecho y aceptar despues una tesis provisional, cuya
confirmacion se tiene que producir en su despliegue (concrecion) en los
principios del Derecho y en la aplicacion retrospectiva de ellos a nuestro
punto de partida.
Para el desarrollo metodico de esta investigacion es suficiente. Una
objecion hay todavia que esperar. Cuando nos referimos al desarrollo y a
los resultados de la Filosofia del Derecho occidental, nuestras
suposiciones solo pueden tener validez en el cfrculo natural y jurldico
occidental en sentido amplio. No podemos hacer afir-inaciones que
pretendan tener validez mas alla de ese circulo cultural. Wolfgang
FIKENTSCHER42 ha explicado de un modo muy eficaz que «la
diversidad de las culturas ha producido una correlativa diversi-dad del
modo de entender el Derecho» y que de ello dependen la Filosofla del
Derecho y el metodo jurldico. Pensamos el «Derecho» como si pensar el
Derecho fuera un «fenömeno cultural especîfico de una determinada
cultura». Si ello es asî, y hay muchas cosas que hablan en favor de que
sea asl, hay que dejar abierta la significacion que las afirmaciones que
aqul hemos hecho sobre el Derecho justo y sobre los principios del
Derecho justo puedan tener en los ordenamientos que pertenecen a otro
circulo cultural. Se puede es-
VERDROSS, Abendlandische Rechtsphilosophie, 2.a edic., 1963, pâgina 94. ,!, WELZEL,
Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4.a edic., 1962, en el proemio, pâg. 8. "A. KAUFMANN,
Rechtsphilosophie, pâg. 13.
V FIKENTSCHER, vol. 1°, pâgs. 53 y sigs, y 340 y sigs.
37
 ■KARL LARENZ-
perar que un fundamental estado de cosas comun lleve a unos prin-cipios
de derecho que con el tiempo sean aceptados por todos y que con ello al
final la humanidad no se hunda en el caos de una confusion babelica del
«entendimiento juridico»43. Sin embargo, provisio-nalmente por lo menos
tenemos que rechazar la pretension — en favor de lo cual se han
pronunciado casi todos los fildsofos— de que el Derecho natural, el
Derecho justo ๐ la idea del Derecho tengan una validez absoluta en el
sentido de que sean una verdad valida para todos. Solo podemos pretender
que nuestras afirmaciones sean aceptables para aquellos cuyo
entendimiento del mundo y del Derecho esta apegado al de la cultura
occidental. Para quien sale de ella y se hace, por ejemplo, budista o
pertenece a otro circulo cultural, pueden valer otras categorfas y otros
valores. Sobre este pxinto no queremos emitir ningun juicio.
Otro problema es si los principios que queremos mostrar pueden
pretender una validez intemporal (o ideal) dentro del circulo de la cultura
occidental o si estan vinculados a situaciones historicas determinadas.
Sobre este punto volveremos al final. Tampoco nos debe ocupar ahora el
problema de si entre los principios jurldicos hay algo as! como una
relacion de rango y si algunos son mas fundamentales que otros. Nos
proponemos ahora la tarea de determi-nar provisionalmente el contenido
de la idea de Derecho.
3. La idea del Derecho como punto de referenda unitario de los
principios
a) La paz juridica
Entre las tareas que el Derecho tiene siempre planteadas, que se
pueden denominar los «fines ultimos» del Derecho, se encuentra la
consecucion y el mantenimiento de la paz juridica y la realizacion de
la «justicia». Al lado de estos componentes de la idea del Derecho en
ocasiones se menciona un tercero, la «oportunidad»44, pero hay que
decir que la «oportunidad» caracteriza solo la usual refe-rencia de
todas las regulaciones jurldicas a (algiin) fin, pero no un
43
Compete a toda la humanidad la tarea de crear y preservar la paz juridica, una paz juridica que
incluye a todos los hombres y a todos los pueblos. Sobre este punto debia poderse lograr una uniön
por encima de las culturas particulares. Sobre el Derecho como fenömeno cultural universal, vease
COING, pâg. 123 y sigs.
44
Ası, RADBRUCH, Rechtsphilosophie, § 9. La sigue HENKEL, pâg. 427.
38
-----DERECHO JUSTO. FUNDAMENTOS DE 6TICA JURIDICA-----------
»lln ultimo». Ciertamente, el legislador debe concebir sus reglas como
in(idios id6neos para alcanzar los fines perseguidos y los fines de la
H'I’iilacidn juegan un papel decisivo en la interpretacidn de la nor-iihi.
Con raz6n HENKEL45 distingue los fines «generales y amplios» y IIH
fines «particulares y concretos» y acentua el rango superior de IIH primer
os. Los fines mas amplios y generales del Derecho, sus I lilt's ultimos,
son el aseguramiento de la paz y la justicia. Ahora ih’bemos examinarlos
con mds detalle.
En Helmut COING46 leemos que «el ordenamiento juridico es un
uiilenamiento de paz», lo que «nos ponen de manifiesto ante todo ,!IIH
comienzos. La paz y el Derecho aparecen juntos. El Derecho Ihir la paz y
la paz es el presupuesto del desarrollo del Derecho. En hulo lugar en que
el Derecho se desarrolla, reemplaza a la lucha vlolcnta y en su lugar
coloca la solucion paclfica. Los procedimien-jurldicos ocupan el lugar de
la autodefensa». La paz es, pues, no nolo el «fin ultimo» del Derecho,
sino tambien el «presupuesto de su ilrsarrollo». Ello hace comprender la
presuncion de que la paz como Im ultimo» del Derecho significa mds que
la paz que presuponia. I o <]ue con ello se quiere decir lo aclaramos
mejor si partimos de la i onlraposicion entre el estado de naturaleza y el
estado de derecho,
• I Hr desarrolld la doctrina moderna del Derecho natural y de im moclo
mds agudo HOBBES.
Segiin HOBBES, el estado de naturaleza es aquel en el que no
• xlHte un poder organizado, que este en situacidn de proteger el I
h’lecho y de luchar contra el no-Derecho. En un estado asf, dice I h
»BHiis47, los hombres que no reclaman nada para si a costa de los
los que piensan de modo conforme a derecho, son vlctimas i
K’lnediables de la fuerza de los demds, que trataran de oprimirlos. I)e
ello se tiene que derivar en la humanidad una gran desconfian-‘,y tin
temor reclproco de unos frente a otros.» Adem^s de todo
• ilo, hemos de tener en cuenta que las pretensiones de muchos hom-l"i"i
HC dirigen hacia un mismo objetivo, que no puede ser alcanza-)ln |)or
todos al mismo tiempo, y que solo alcanza el m^s fuerte, ilrcidi^ndose
quien lo es a trav^s de la lucha. Si los hombres viven
rii eonstante desconfianza los unos frente a otros y reflexionan so-
I IPNKiii., pâg. 431.
('1,ING, püg. '134.
Niiliinrchl mid, Allgeıııeiııes Staatsrecht in den Anfangs griinden, reimpreso de 1976, |ii1g. 96 y
sigs.
39
 -KARL LARENZ-
bre c6mo adelantarse uno a otro», es claro que el estado de los hombres en
libertad natural es un estado de guerra, y como esta situa-cion es a la larga
insoportable, los hombres tienen que pasar del estado de naturaleza a un
estado de derecho, que se caracteriza por que un poder concedido a uno de
ellos obliga al derecho y a la paz.
El estado de naturaleza en el sentido de HOBBES no es la descrip-ci6n
de una situacion historicamente dada alguna vez48. Es una ima-gen intelectual
que ayuda a poner bajo una luz correcta la bondad del poder que sirve de
apoyo al Derecho. En este sentido, KANT uti-liz6 la contraposicion entre
estado de naturaleza y estado de derecho. El estado de derecho es para KANT
«aquella relaci6n de los hombres unos con otros, que contiene las dnicas
condiciones, bajo las cuales cada uno puede devenir partlcipe de su derecho»,
mientras que «en el estado de naturaleza existen (idealmente) derechos y
obli-gaciones de los hombres, pero nadie esta seguro de lo suyo ante a un
acto de fuerza de otro»49. A HOBBES se le puede objetar, y se le ha objetado,
que su cuadro de la humanidad es pesimista, porque en el supuesto estado de
naturaleza hay tambi6n motivos morales o «im-pulsos espirituales»
(PUFFENDORF) suficientemente fuertes por lo general para apartar al
hombre de la violencia. Mas no se puede du-dar que no ocurre as! en todos
los hombres y en todas las situacio-nes y que en los casos de conflicto no
vence el que tiene mejor derecho, sino el mas fuerte, y el mas debil tiene que
inclinarse si no exis-te un juez al cual pueda someter su demanda y si el
pronuncia-miento del juez puede ser desatendido sin tener que temer por ello
ninguna desventaja.
Por esto, con la idea de paz jurfdica se liga no solo la idea de ausencia
de guerra y de neutralizacidn reciproca, sino tambien la idea mas avanzada
del senorlo del Derecho en las relaciones entre los hombres. Para ello es
necesario, en primer lugar, que existan re-glas segun las cuales los hombres
rijan su vida en comtin; en segun-do lugar, que se instituyan jueces que
decidan los casos de conflicto,
48
No se ha dado porque donde no habla todavfa Derecho o el Derecho era demasia-do d^bil, los hombres
estaban ligados (como en algunas sociedades ocurre hoy todavfa) m^s por fuertes lazos de usos sociales,
de moral social o de tradiciones familiares; lazos que, por otra parte, no exclulan, sino que favorecian
las guerras privadas.
49
KANT, Metaphysik der Sitten, l.a parte, § 41 («trdnsito de lo mfo y lo tuyo en el estado
de naturaleza al estado jurfdico»).
40
---------DERECHO JUSTO. FUNDAMENTOS DE 6TICA JURIDICA-----------
nunca han de faltar, sobre quien y hasta que punto tiene dere-i lio y
quien tiene que dar algo al otro; y, finalmente, un poder orga-ni/.ado, que en
caso necesario obligue coactivamente a la observan-(hi de los mandamientos
del Derecho y a lo fijado por los jueces. No por decir esto colocamos en la
coaccibn el criterio decisivo del Derecho —en relacidn con la Moral y los
usos—, mds la existencia de reglas generalmente consideradas como
obligatorias y el estableci-inicnto de tribunales y de procedimientos
jurfdicos son por lo menos iilgo importante50. Ademas, la coaccidn no puede
aplicarse de main‘ra reiterada contra aquellos en cuyas manos se ha
colocado el ul’icio de juez y la administracidn del poder organizado. Un
ordena-miento que se mantuviera solo por la coaccidn y no predominante-
mente por su obediencia voluntaria por parte de la mayorfa apenas ’lerfa
algo mejor que el estado de naturaleza de HOBBES. Las conse-i tiencias de
un estado semejante serlan la desconfianza reciproca, el lemor a quienes
disponen de una parcela del poder coactivo y el ronstante intento de
enganarles. En la concepcion de HOBBES existe a priori una
sobreestimacion de la fuerza flsica, que encuentra en la llgura del
«Leviatdn» su imagen mas plastica. Sin embargo, para i|iie un ordenamiento
juridico se pueda afirmar y desarrollar se ne-t't’Hita lo que constituye la
primera parte de la tesis de COING, un poder protector, que bloquee los
arreglos violentos de los conflictos I'litre los particulares o entre los grupos
sociales y vuelva a colocar ilrntro de los limites marcados por el
ordenamiento a cualquiera i|iie lo desobedezca. Sin embargo, la paz efectiva
solo predomina ilonde cada uno puede confiar en que los tribunales o los
que »li'Lentan el poder le reconocerdn su derecho; donde cada uno pue-ilti
contar con que el otro se comportara con arreglo a Derecho, no i>lo en los
contratos, sino en general; donde no domina el temor, nliK)la certeza; donde
los hombres no se comportan unos con otros • li' forma inamistosa, sino
cooperativa. Todo esto significa la paz |iii'fdica en el sentido de la segunda
parte de la tesis de COING, la paz i|ii(‘ «el Derecho trae» o que debe traer,
aunque la realidad quede nli'inpre a alguna distancia del objetivo. As! vistas
las cosas, el Dere-i ho justo estd en el camino de la paz jurldica.
En la paz jurldica se incluye la «seguridad jurfdica» en sentido •'
dricto, que muchos citan como factor componente de la idea del
Acerladamenle se pronuncia contra una supervaloracion del momento de la coac-i l6n, RYFI’EL, pdg.
1,87 y sigs.
41
 -KARL LARENZ
Derecho en lugar de la paz. Por seguridad jurldica se entiende la
certidumbre de que se puede contar con reglas de derecho, con su igual
aplicacion, y en determinados supuestos creados o calificados por el
Derecho —por ejemplo, el registro, un documento, una sen-tencia firme,
un acto administrativo inimpugnable — con los derechos adquiridos y su
proteccidn por los tribunales51. Tampoco aqui se puede excluir la -
existencia de ocasionales decepciones. Se trata de lo que alguien ha
llamado el «devanar las frustraciones de las esperanzas»52. El fin ultimo,
sin embargo, no son las expectativas particulares, que el Derecho protege,
sino la paz jurldica en su tota-lidad, un estado que es la precisa
contraposicidn del estado de natu-raleza descrito por HOBBES y, mas
todavfa, la ausencia de fuerza, de temor y de desconfianza en las
relaciones entre los hombres.
Un estado semejante, que tiene como presupuesto que el orde-
namiento que garantiza la paz es aceptado por los mas, porque en sus
lineas generales se le considera como correcto, nos conduce al segundo
componente de la idea del Derecho, que es la justicia.
b) La justicia
La justicia es algo que estd en la boca de todo el mundo. El que
esperaba una decision justa se queja de que ha sido tratado injusta-mente,
de que se le ha rehusado aquello que segun su opinion en justicia le
correspondfa. Todos hablan de la justicia y todos redaman justicia. Mas,
debemos entender por justicia?
La justicia no se predica solo del Derecho positivo. Se reclama sobre
todo donde actuan preceptos de otro tipo que hacen que se pueda
recompensar o castigar, por ejemplo entre padre e hijos me-nores, entre
maestros y alumnos. Los ninos tienen un sentimiento muy marcado acerca
de si han sido tratados justa o injustamente, en especial en relacion con sus
hermanos y companeros de escuela. En Derecho se predica la justicia de la
decision concreta, especial-mente de la sentencia judicial, de la ley
concreta y del ordenamiento jurldico en su conjunto. Una sentencia justa
es la que da a cada uno lo que le corresponde. 2,Como puede decirse que
es injusta la ley con arreglo a la cual se dicta la sentencia o su aplicacion a
un caso de-terminado? De este modo, la cuestidn de la justicia de la
sentencia
51
Una pluralidad de aspectos de la seguridad judicial senala HENKEL, pâg. 346 y sigs.
52
LUHMANN, Rechtssozologie, vol. l.°, pâg. 54.
42
-------DERECHO JUSTO. FUNDAMENTOS DE ĞUCAJURÎDİCA-----------
conduce a la de la justicia de la ley. (En un Derecho casuistico el
problema es saber si el precedente en virtud del cual se decide era 1111a
sentencia justa.) ^Hay criterios para responder a estas pregun-las con
independencia de cada Derecho positivo?
Si por «criterios» entendemos modelos para dar .in tomaticamente
una respuesta exacta, hay que contentar negative mente. El que una ley
sea justa o injusta no depende solo de los piintos de vista que
estudiaremos seguidamente, sino de muy dife-rrntes circunstancias. Asî,
el legislador tiene que ocuparse de rela-rlunes muy variadas que
encuentra previamente y que no puede modificar de golpe. No tiene que
pensar solo en los efectos proyecta-tlos, sino tambien en los no
proyectados, pero previsibles, y en suma, «•il todo el tejido del orden
jurldico y social en el que la ley se inserta V que con ella va a quedar mas
o menos modificado. Tambiân en «■■ile punto, de entre todos los
posibles impulsos de justicia, el legisla-ilor realiza lo relativamente justo
que reconoce como posible aqul y iiliora. Elio queda detrâs de lo que a
algunos les parece el deseable (iPilo absoluto, pero visto desde el otro
lado es el minimum de justi-1 hi realizable. Las ideas de un orden social
absolutamente justo, realizable de golpe, con la introducciön de la
«mejor» constituciön po-lllica53 o producido por sİ mismo como el
«punto final» de una evo-lııeiön, son ideales que aqul hay que dejar de
lado, preguntândonos |",i,la justicia realizable, que, por ello, es siempre
relativa.
Sobre la justicia entendida en este sentido hay en la literatura
ıııiKİerna, limitândonos a ella, numerosas afirmaciones que divergen fil
lo particular, pero que muestran muchos rasgos comunes. De 1II1IB no
resulta una definiciön, pero puede haber alguna proposi-I'Hi que
podamos tomar como punto de partida para nuestras re-Ih’xiones.
PERELMAN54dice que «todos estân de acuerdo en que lo jus-'»ii’nifica
un trato igual para todos los seres que son iguales en un ,ı'ı|»rcto
determinado». HENKEL55 subraya dos mdximas, que «desde
’ A'll, I’LATÖN en su Estado y ROUSSEAU en su concepto del dominio de la mayorfa que iiii puede
equivocarse porque representa la volontegenerale y por ello lo justo. En la l i’iilidad, la primera de
estas imâgenes del Estado conduce a la tiranla, y la segun-ilfb a la dictadura de una minoria. Sobre
Rousseau, vid. WELZEL, Naturrecht und Millerinle Gerechtigkeit, pâg. 161; BERBER, Das
Staatsideal in Wandel der Weltgeschichte, I '.ip,. 285 y sigs.; RYFPEL, pâg. 438 y sigs. 'I'H I 1 MAN,
pâg. 27.
“ I h>NKHt.z pög. 395 y sigs.
43
 ■KARL LARENZ-
antiguo» se engloban en el principio de justicia: «dar a cada uno lo suyo» y
«tratar en forma igual a lo esencialmente igual y a lo des-igual desigualmente
en proporcion con la desigualdad». ENGISCH56 habla de las «tradicionales
ideas formales de igualdad, proporcionalidad y equivalencia», y
FIKENTSCHER57 de justicia igualitaria y justicia material. Segun RYFFEL58,
el significado fimdamental de la palabra «justicia» radica en la suposicidn de
«un ordenamiento correcto sus-traldo a la arbitrariedad humana segun el cual
se ha de regir el comportamiento de los hombres». En sentido estricto, se
entiende por justicia «el procedimiento de la igualdad normativizada» y con-
siste en que lo igual sea tratado igual y lo desigual desigualmente aunque
segun el criterio igual». Segun TAMMELO59, la palabra «justo» signifies ima
cualidad valorativa de caracter social, etico y positivo, que refiere a cada uno
relaciones correlativas de derecho y deber y la distribucidn de lo
conveniente». Finalmente, RAWLS60 dice que hombres con ideas diferentes
de la justicia pueden, sin embargo, estar de acuerdo en que las instituciones
son justas si al atribuir los derechos y los deberes fundamentales no se
establece ninguna diferencia arbi-traria entre los hombres y si las reglas
producen un equilibrio signi-ficativo entre las pretensiones concurrentes para
el bien de la vida social.
Cada una de estas formulaciones indica hacia uno u otro punto de vista.
Para intentar ordenar un poco los puntos de vista me pare-ce que puede ser
adecuada la distincion de FIKENTSCHER entre justicia igualitaria y justicia
material. La justicia igualitaria apareefa en casi todas las formulaciones
anteriores; los demas puntos de vista tienen como finalidad la justicia
objetiva. La exigencia de la justicia igualitaria significa que el
comportamiento de todos debe ser juzga-do con las mismas reglas y que tiene
que haber para todos el mismo rasero. Tras ello esta la idea de que todos los
hombres son «iguales ante la ley» y que ninguno puede reclamar ningun
privilegio. En sentido negativo significa que un doble y diferente rasero es
injusto. En efecto, el reproche de que se mide con raseros diferentes es ell
mds importante que se suscita cuando alguien se siente tratado in-
56
ENGISCH, pfig. 159.
57
FIKENTSCHER, vol. 4.°z pag. 188 y sigs.
58
RYFFEL, pag. 220 y sigs.
59
TAMMELO, pdg. 77.
60
RAWLS, pag. 21 y sigs.
44
-------DERECHO JUSTO. FUNDAMENTOS DE ETICA JURIDICA-----------
|iiHlamente. La mayor parte de las veces este reproche equivale al de Ir.ilo o
enjuiciamiento «arbitrario». Siempre se repite que hay que i'vilar la
«arbitrariedad» para que la decision sea justa. Para evitar l.i'i decisiones
arbitrarias se necesita un rasero unico que enderece hulas las decisiones.
Esto significa de nuevo que el Derecho no tiene ipie establecer reglas solo
para la actuacidn de los hombres, sino l.iinbien para el enjuiciamiento de su
conducta. Da lo mismo que las icglas esten contenidas en leyes, en edictos
de un pretor o en deci-'dones anteriores de los tribunales conforme a las
cuales como «pre-•«’dentes» haya que regirse en adelante61. La
admisibilidad del prin-i ipio de analogfa como procedimiento metodico de
integracion de I.is «lagunas de la ley» se funda tambien en la exigencia de
aplicar
• ■I mismo rasero62. La analogfa exige que casos del mismo tipo (esen-i
Idlmente) sean juzgados del mismo modo. La exigencia de que se rinplee
siempre el mismo rasero no puede, sin embargo, extenderse ilr modo que
impida que la regia que constitula hasta ahora el rase-ii)sea modificada63.
Tiene que ser admisible la modificacibn que es M»nveniente desde el punto
de vista de la «justicia objetiva» o por i)lr<i causa racional. La exigencia de
que el rasero no se pueda cam-l'h",nunca deja fuera de juego el factor
temporal, sin el cual es im-I'OHible pensar el Derecho.
La exigencia de una medida igual es todavla algo formal en
• "“iito que no dice nada sobre que medida es justa y cual no. Asi-mlHino, la
idea de que hay que «tratar igual a los iguales y desigual-iiH'nte a los
desiguales» no nos lleva mucho mas alia, pues no nos
• ll"‘ nada sobre el modo de tratar a unos y a otros. En este punto I'lilr.i en
juego la exigencia de una justicia objetual, que reclama mid regulacidn
adecuada al caso, es decir, apropiada para la rela-
• ion vital que se regula. Por ejemplo, es conforme con la realidad de h'M
hechos que un menor huerfano tenga un tutor, porque no puede "• IIparse de
sus asuntos. Un ordenamiento que en este punto no "luplara ninguna cautela
no procederla de una manera objetiva-iiii'iilc justa. Casi siempre las
posibilidades de una regulacidn objeti-
• .niu'nte justa son varias, pero se puede decir con seguridad si una
Hohru cl caracter reglado del Derecho de casos, vid. FIKENTSCHER, vol. 2.°, pdgs. 81 y y 143 y
sigs.
i lr. ini Melhodenlehre dcr Rechtswissenschaft, p^g. 366 y sigs.
I have KWI_:I,I+:, Kriterien der Gerechtigkeit, 1963, pdg. 90 y sigs., que cree poder • Ifrivar de
ello la insuficiencia del principio de igualdad.
45
 ■KARL LARENZ
determinada regulacidn, o la falta de regulacion, son objetivamente no
justas64. La exigencia de la «justicia objetiva» va mds all^ de atri-buir a cada
uno lo que le es debido, pero lo incluye.
Como tercer punto de vista yo pongo el equilibrio y la modera-ci6n,
que juegan un papel pequeno en la literatura, pero grande en cambio en la
prdctica judicial y que denotan que en el dar a cada uno lo suyo hay que
entender «lo suyo» como lo que corresponde a uno teniendo en cuenta los
intereses del otro. La cuestion de que hay que entender propiamente por «lo
suyo» es sobradamente dis-cutida65, por lo cual la formula no me gusta
mucho66. Equilibrio — expresidn que corresponde a la imagen de la balanza
— quiere decir en todo caso contemplacidn de los intereses legftimos de cada
parte y de cada grupo social, con lo cual se liga la exigencia de que cada uno
haya de tener al otro respeto y que ninguno pueda realizar sus intereses a
costa del otro u otros. Cada imo debe tener moderacion en su reclamacion y
dejar al otro lo que le corresponde. Es un punto de vista que posee especial
importancia cuando los tribunales se ven obligados a llevar a cabo una
«armonizacion» porque no est^ unlvocamente prefijada por la ley la solucion
del conflicto. Muy prdximo a ello esta tambien la idea de equivalencia en los
contratos sinalagmatico y el principio de proporcionalidad en el sentido de
interdiccidn de la excesividad.
Otra division es la que de antiguo se establece entre justicia
conmutativa y justicia distributiva. A la justicia conmutativa perte-nece la
exigencia de moderacidn en el sentido de ponderacidn. Es lo que ocurre en la
mayor parte de los casos de una armonizacion de bienes o de intereses. La
justicia objetiva tiene que ver tanto con la justicia distributiva como con la
conmutativa, con la justicia distributiva cuando se trata de repartir derechos o
dividir cargas y
64
Cuando una determinada regulacidn aparece como necesaria en virtud de la situa-cion objetiva decimos
que resulta de la «naturaleza de las cosas».
65
Sobre ello m^s detalladamente HENKEL, p^g. 396 y sigs.
66 KELSEN - Das Problem der Gerechtigkeit, Anhang zu Reine Rechtslehre, 2.a edic., I960, pag. 366 y sigs.
— considera que tanto la fdrmula del suum cuique como la exigencia de mantener la mesura y las
dem^s parecidas son tautologicas o formulas vacias. En cambio, con razon dice TAMMELO, pdg. 24:
El reproche descansa en la errdnea suposicidn de que las f6rmulas tienen que ser determinadas para
poder extraer de ellas decisiones. De hecho, no es 6ste su sentido. No pretenden ser otra cosa que una
primera aproximacion a lo que significa la expresi6n «justicia» y no son definiciones y menos todavfa
reglas inmediatamente aplicables.
46
---------DERECHO JUSTO. FUNDAMENTOS DE ETICA JURIDICA-----------
con la justicia conmutativa cuando se trata, por ejemplo, de llevar a cabo
composicion entre varios deudores o varios perjudicados en I ina
indemnizacion de danos. La justicia igualitaria, en cambio, es-capa al
esquema y se antepone a ambos tipos.
La paz jurldica y la justicia, los dos componentes principales de la idea
del Derecho, estdn entre si en tma relacion dial^ctica, lo cual higLiifica, por
tma parte, que se condicionan recfprocamente. A la lar-la paz jurldica no
estd asegurada, si el ordenamiento que subyace ella es injusto y se siente
como tai cada vez m^s. Donde la paz |ui'idica falta, donde cada uno trata de
realizar su (supuesto) derecho ron sus punos o domina la guerra civil,
desaparece la justicia. Triunfa «•I llamado «derecho del mas fuerte», que es
lo contrario de un orden |usto. Por otra parte, los dos componentes pueden
parcialmente en-lr<u. en contradiccion. Ocurre asi, en especial, cuando el
Derecho po-'•ilivo considera tan insegura la probabilidad de alcanzar un
juicio ••justo», que en aras a la seguridad jurldica permite la posibilidad de
nil juicio que no sea justo, como ocurre con la prescripcidn y con la t osa
juzgada. Lo mismo puede decirse cuando la ley prescribe la ob-nrrvancia de
una forma y ordena que si no se llena se produzca la nulidad del acto. Las
reglas de prueba tasada hacen mas liviana la Imsqueda de la sentencia, pero
muchas veces a costa de su justicia. El piincipio de la libre apreciacion de la
prueba debe en cambio facilitar ill juez el hallazgo de una sentencia por lo
menos hasta cierto pirnto |ii’Ua y coincidente con los hechos, pero tropieza
principalmente con
• I carActer incompleto de los medios de prueba. El juez debe de todos
inodos pronunciar una sentencia, para lo cual le sirven de ayuda las irglas
sobre la carga de la prueba. De este modo se pone de manifies-•" i|iie cuando
no se puede responder con seguridad a la pregunta ’«obi'e lo que es justo en
el caso concreto debe por lo menos crearse "Ihi certidumbre sobre lo que en
tai caso es conforme a derecho (aun-
• |iii' quiz^. no sea justo), poniendose fin a la controversia en aras de la I'.iz
jurldica. Podrlamos decir que hacer justicia es un objetivo mds
• lllh ilmente alcanzable, pero mas completo, y que cuando la obten-i imi de
la justicia es a pesar de todos los esfuerzos dudosa, el Derecho *»i' contenta
con algo que es mds fdcilmente alcanzable, como es el iii.uik'nimiento de la
paz jurldica.
Si volvemos ahora nuestra atencidn hacia los principios del I ’t'li'clio
justo en particular, hay que recordar que, por una parte, """o concreci6n de
la idea del Derecho, tienen que ofrecer a este
47
 ■KARL LARENZ ------DERECHO JUSTO. FUNDAMENTOS DE ^TICAJURIDICA-----------

una carga de sentido, y que, por otra parte, son cabalmente princi-pios, no I : posible tambien que un principio juridico opere de diferente modo ■ n
normas, necesitados de concrecion y la encuentran en el Derecho los distintos terrenos jurfdicos (por ejemplo, principio en la con-li.inza).
positivo67. No se pueden deducir fdcilmente de la idea del Derecho, Frecuentemente, una regulacidn estd determinada por un ' i'hi principio,
porque cada concrecion ofrece un contenido de significa-dos mas amplio pero la mayor parte de las veces hay varios principios i n |uego. Nosotros
que necesita reflexiones adicionales. Y tampoco se pueden obtener por una por razones de claridad agrupamos los princi-”l"'i en grupos
via inductiva partiendo del Derecho positi-] vo, puesto que en el Derecho determinados, que se apoyan en diferentes terrenos (inklicos, pero ello no
positivo entran en juego reflexiones] que guardan relacion con las quiere decir que un principio solo pueda ju-r,.ir («n el aspecto en que
espccialidades de ese Derecho con su situacion historica y con los nosotros lo hemos teorizado y no en otro. I ‘,ngrupacidn no puede
particulares fines perseguidos por el le-gislador. Los principios admiten considerarse como algo rigido o completa-iiii'iik' necesario. Se podrfa,
concreciones diferentes, aunque siempre en el marco de su pensamiento ciertamente, hacer otras agrupaciones. I ti conclusidn, hay que recordar
fundamental. Por eso la concrecion efectivamente realizada tiene para de nuevo que los principios no son II'I'.LIH, ni siquiera reglas
nosotros el significado de un ejemplo, que esclarece el contenido abreviadas, sino pensamientos direc tores • If una regulacion (posible o
significativo del principio y su alcance. La misma importancia tienen los efectivamente vigente) y, aunque de dl(,H deban nacer reglas, necesitan
principios para la com-prension de la idea del Derecho. positivacidn. Su funcion practica i “i I irii primero en que hacen posible
Como los principios no se pueden derivar por via de deduccion de la interpretar y desarrollar con Kfiilido la regulacion determinada por ellos
idea del Derecho, no hay ninguna garantla de su integridad, ni se puede y, ademas, en su «fun-'ir"i negativa».
aspirar a ella. No se pueden dar «ejemplos» que sean completos. Solo se
llega a tener consciencia de los principios del Derecho positivo, que
pueden ser tambien principios del Derecho justo, cuando ha llegado el
tiempo para ello. Lo hemos dicho al mencionar el principio de la
responsabilidad por riesgo. Por eso manana se pueden «descubrir» nuevos
principios. Tambien por eso' careceria de sentido aspirar al caracter
completo. Cuando entre loss principios a presentar existen conexiones,
que hacen posible un fun-cionamiento combinado y por eso forman un
sistema, solo puede ser en todo caso un «sistema abierto»68 (hacia el
futuro) y no un sistema de tipo axiomatico, ni un sistema hegeliano (que
se cierra eni circulo).
Hay principios cuyo radio de accion se extiende hacia todos los
terrenos jurldicos — son en este sentido mas fundamentales — y otros que
solo tienen importancia para un terreno juridico determinado.'

67
TAMMELO caracteriza los criterios de justicia que ofrece como normas (de un posible Derecho
conforme con la justicia). En la pagina 81 dice que en realidad son principios. Deben suministrar una
base unitaria para cualquier ordenacion de la justicia que pueda pensarse.

68
En el sentido de CANARIS, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 1969, p^g. 61 y
sigs. Cfr. tambien FIKENTSCHER, vol. 4.°, p^g. 115. Sobre el «sistema inter-no» del Derecho, mi
Methodenlehre, pdg. 458 y sigs.

4« 49