Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
DELITO
LA PROBLEMTICA DEL LMITE MNIMO PARA LA INTERVENCIN PENAL EN LOS
DELITOS DE IMPERFECTA REALIZACIN.
embargo, los criterios dados no son unvocos, al contrario han sido objeto de
controversia, configurndose as varias teoras al respecto.
Nuestro objetivo en el presente trabajo es establecer cules deben ser los criterios
delimitadores que permitan una solucin til, clara y razonable, esto a la luz de un
anlisis objetivo y en funcin de pautas poltico-criminales que guan la funcin
punitiva de un Estado Democrtico.
2. LA TENTATIVA.
El Derecho Penal no slo pena la conducta que realiza perfectamente un hecho
delictivo, sino tambin aqullas que sin realizar todos los elementos tpicos del delito
alcanzan "cierto grado" de desarrollo. As, se consideran penalmente relevantes
aquellas conductas que se manifiestan mediante acciones que dan comienzo a la
ejecucin del tipo legal, pero que no han producido la consumacin (tentativa). Segn
JAKOBS, la punicin del comportamiento delictivo que no supone la consumacin no es
sino un caso -especialmente llamativo- de anticipacin de la punibilidad, y "las
anticipaciones no son admisibles con cualquier amplitud, sino que hay principios que
trazan lmites, aunque estos no sean suficientemente respetados en el Derecho
vigente"7.
El derecho Penal abarca estas conductas mediante la frmula legal de la tentativa
plasmada en el Art. 16 de nuestro Cdigo Penal: "En la tentativa el agente comienza la
ejecucin de un delito, que decidi cometer, sin consumarlo. El juez reprimir la
tentativa disminuyendo prudencialmente la pena". Por consiguiente, "en la tentativa el
tipo objetivo no est completo; por el contrario, el tipo subjetivo debe darse
integralmente, y por cierto, del mismo modo como tiene que aparecer en un delito
consumado"8
Este precepto penal descarta de plano, para efectos de la relevancia penal, la fase
interna y los actos preparatorios, puesto que, establece que en la tentativa el
agente "comienza con la ejecucin del delito" y sabemos que la "ejecucin" es la
etapa inmediatamente posterior a los actos preparatorios dentro de la fase externa
del "iter criminis".
3. FUNDAMENTO DE LA PUNICIN DE LA TENTATIVA.
Considerando que nuestro ordenamiento jurdico estipula penas para aquellas
conductas que realizan perfectamente el delito, es decir, con
el cumplimiento de todos los elementos del tipo penal, por qu sancionar aquellas
conductas que comenzaron la ejecucin del delito sin llegar a consumarlo?.
El Derecho Penal cuya misin fundamental es la proteccin de bienes jurdicos, no
puede contentarse solamente con intervenir cuando el dao ya est hecho, puede y
debe hacerlo antes, si el riesgo para los bienes jurdicos es serio e inminente 9. As por
ejemplo, se debe penar el intento de un asesinato, "pues un fracasado intento de este
delito pone en peligro tambin la vida en comn y la paz jurdica de modo tal que se
ha de reaccionar frente a ello con una pena por razones de prevencin general y
especial"10. De esta manera el fundamento jurdico de punibilidad de la tentativa,
reside en el peligro de "la mayor o menor proximidad objetiva respecto de la
Sin embargo, sucede que remitir al comienzo de la accin tpica para resolver cuando
comienza la ejecucin tpica encierra una tautologa que no ofrece ningn criterio til,
pues precisamente se trata de decidir cuando se da comienzo a la accin tpica 18, es
decir, cuando se comienza a "apoderarse".
4.2.2. TEORA OBJETIVO-MATERIAL.
Esta teora parte de la necesidad de acudir a un criterio material que permita delimitar
objetivamente el inicio de aquel "campo previo" a la consumacin, es decir, la
ejecucin. Sin embargo, se debe tener presente que esta teora no se presenta como
una oposicin o una alternativa a la teora objetivo-formal, sino como un complemento
de ella.
Se puede distinguir dentro de esta teora dos puntos de vista que son
representativos: Primero: el punto de vista representado por FRANK, de la llamada
"concepcin natural", segn la cual habr comienzo de ejecucin en toda actividad
que, como consecuencia de la necesaria pertenencia a la accin del supuesto de hecho
tpico, aparece como componente de la misma desde el punto de vista de
una "concepcin natural"19 , es decir, los actos que se hallan de tal forma unidos a la
accin tpica que segn la concepcin natural aparecen como parte suya 20. Las
consecuencias que de este criterio derivan no son del todo precisas y claras, pues
resulta ser muy vago e ininteligible este criterio de la "concepcin natural". As, en el
caso materia de anlisis, se iniciarn los actos ejecutivos cuando se empiece a realizar
una accin que est unido de tal forma a la accin tpica (verbo tpico) que, segn la
concepcin natural, permita hablar que esta accin realizada es parte integrante del
verbo tpico; as se dar comienzo a los actos ejecutivos del robo cuando se empiece a
realizar una accin que est unida de tal forma a la accin de apoderarse, que es el
verbo tpico utilizado en el Art. 188 del C.P., una accin que segn la concepcin
natural forme parte de la accin de apoderarse. Sin embargo, cabra hacerse la
siguiente pregunta: cul es la accin que, segn la concepcin natural, es parte
integrante de la accin de apoderarse?, ser quiz estacionarse frente a la empresa
elegida?, quiz entrar a las instalaciones de la empresa?, o en caso de haberse
desarrollado el intento de robo hasta el momento en que abren la caja fuerte, quiz
cuando lanzan el grito de asalto manifestando la accin de robo?.
La frmula de FRANK incluir en la tentativa slo aquellos actos que aparezcan como
componentes de la accin del supuesto de hecho segn la "concepcin natural". No
precisa pues, qu es esta "concepcin natural", no da pautas para determinarla, as se
muestra vago e impreciso21.
Segundo: se ha tomado en consideracin el punto de vista de la directa puesta en
peligro del bien jurdico protegido. As, el trmino de los actos preparatorios y el
comienzo de los actos de ejecucin se da cuando existe ya una directa e inmediata
puesta en peligro del bien jurdico protegido; este criterio apela a un fundamento
material-objetivo que est en relacin directa con la finalidad ltima del Derecho
Penal22. Las consecuencias prcticas que de ella derivan las expondremos ampliamente
ms adelante, pero desde ya creemos que este criterio es el ms adecuado para
resolver el problema de la delimitacin.
7. TEORA OBJETIVO-INDIVIDUAL.
Denominada tambin teora mixta, pues combina tanto criterios objetivos como
subjetivos. Segn esta teora en la determinacin de cuando comienza la "ejecucin"
debe tomarse en consideracin el plan del autor (aspecto subjetivo), pero valorndolo
desde un prisma objetivo (peligro del bien jurdico).
La teora objetivo-individual distingue la tentativa de los actos preparatorios a partir de
la representacin del hecho por parte del autor, pues el acontecer externo solo en
parte realizado nicamente se puede comprender desde el plan del autor 23, es decir, la
forma en que este piensa cometer el delito. Adems esta tiene que ser complementada
por criterios objetivos en funcin de si el acto efectivamente realizado representa ya un
peligro para el bien jurdico.
Esta teora es la predominante en la doctrina 24; sin embargo, creemos que no es la
ms adecuada para resolver la problemtica de la distincin entre actos preparatorios y
actos de ejecucin; as, tenemos que en el caso planteado de los asaltantes,
empezarn los actos ejecutivos cuando segn su plan (que es variable pues est sujeto
a su arbitrio) crean ellos que empiezan a ejecutar el delito; consecuentemente puede
ser segn ellos, en el momento que salen de Barcelona rumbo a Manresa, pues, tienen
la conviccin de acuerdo a su plan delictivo, de que en ese momento inician el robo;
pero adems, tiene que ser complementado con el criterio del peligro que corre el bien
jurdico, por lo tanto el primer criterio se corregir y consecuentemente empezar la
ejecucin, no ya cuando salgan en direccin a Manresa, sino cuando ya dentro de los
ambientes de la empresa den la voz de asalto, pues, en ese momento el bien jurdico
protegido corre un peligro inmediato.
Se evidencia claramente que el criterio del plan del autor se torna intil, pues, siempre
es "corregido", "arreglado" y "precisado" por el criterio objetivo, que es a fin de
cuentas, el que determina el momento en que se inicia la ejecucin. Creemos que la
teora objetivo-individual se torna confusa pues brinda criterios diferenciadores
adicionales (criterio subjetivo, del plan del autor) que en nada contribuyen a la
delimitacin entre actos preparatorios y actos de ejecucin.
8. TOMA DE POSICIN.
Asumimos la teora objetiva de entre las teoras esbozadas, pues, creemos que es la
que da un mejor criterio para distinguir los actos preparatorios de los actos de
ejecucin. Pero debemos precisar que nos remitimos al criterio objetivo material y
dentro de ella al criterio de la directa e inmediata puesta en peligro del bien jurdico 25.
Los hechos deben analizarse objetivamente a la hora de la delimitacin, pues, lo que
interesa es el hecho en si y no la intencin o creencia del autor 26; es el hecho lo que se
valora. Se debe analizar el hecho desde el prisma de los ojos de un observador externo
que no conozca el propsito que anida en el interior el autor 27 . Se analizan los
hechos "desde la asepsia de quien desconoce absolutamente los planes del
autor y espera que sus acciones le delaten, es decir, a que los actos por el
ejecutados reflejan a un tiempo el peligro para el bien jurdico y
consecuentemente el dolo con que se ejecuta la accin"28. Distingamos las
consecuencias prcticas que de ella derivan en el caso planteado: existir tentativa
desde el momento en que los asaltantes, dentro de las instalaciones de la empresa,
den la voz de asalto, puesto que, a los ojos de un tercero ajeno a todo conocimiento
del plan que tenan los asaltantes, aquellos actos reflejan ya objetivamente un peligro
directo e inmediato para el bien jurdico.
La perspectiva del plan del autor queda aqu al margen, pues, son los hechos los que
se valoran29. Segn el anlisis de la teora objetiva, dichos actos (de los asaltantes)
expresan de manera inequvoca el propsito de ejecutar el robo, y representan al
mismo tiempo, un serio peligro para el patrimonio, la vida e integridad fsica que
son los bienes jurdicos protegidos en este delito. Este criterio da una solucin ms
segura30 y prctica a la problemtica de la delimitacin entre actos preparatorios y
actos de ejecucin, pues basa sus criterios en aspectos objetivos y no lo deja librado al
subjetivismo de los autores; as lo creemos, an en contra de la opinin dominante en
la doctrina.
Esta teora guarda concordancia con la opcin asumida por nuestra legislacin, pues a
diferencia de lo que ocurre con la legislacin alemana, que taxativamente exige como
condicin para el inicio de la tentativa tomar en cuenta el "plan del autor" 31; nuestra
legislacin no precisa ste como requisito para la delimitacin de actos preparatorios y
actos de ejecucin"32. As tambin, dentro de la legislacin penal espaola, con la
dacin de su nuevo Cdigo penal de 1995, se orientan a asumir criterios objetivos a la
hora de delimitar el inicio de la ejecucin, pues el Art. 16.1 de su Cdigo penal
establece textualmente asumir criterios objetivos33.
El criterio objetivo afianza la seguridad jurdica, y libra de arbitrariedad la actuacin del
Derecho Penal, puesto que ste criterio deriva de principios poltico-criminales que
derivan de un Estado de Derecho necesario y justo.
Los tipos penales de la parte especial del cdigo penal establecen penas slo en la
hiptesis de su realizacin perfecta.
1