Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Nelly Minyersky*
Resumen
Para un mejor desarrollo de la doctrina de la proteccin integral de la infancia y, en
consecuencia lograr o procurar la eficacia y efectividad de los derechos consagrados
en la Convencin de los Derechos del Nio, considero necesario profundizar la
conceptualizacin del nio sujeto de derecho y reflexionar sobre el nio/adolescente, y
sus relaciones en el mbito pblico y en el privado. Este pensar deber realizarse
procurando un cambio profundo en la mirada, al trastocar el paradigma (modificacin
de la mentalidad, valores, conceptos). A travs de ello se podr instalar un nuevo
abordaje socio-jurdico respecto de la infancia-adolescencia. Los nios no sern
considerados ni menores ni incapaces ni carentes, sino como personas totales, seres
humanos completos y respetados, poseedores de un conjunto de recursos y
potencialidades y titulares de derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y
culturales. A tales efectos se analizarn algunos de los elementos que integran el
cambio de paradigma y que se consideran principios estructurantes de la Convencin
de los Derechos del Nio incorporada a la Constitucin Nacional de 1994 Art. 75 inciso
22:
1) El derecho del nio a informarse, participar y ser odo tanto en el mbito privado
como en el pblico en todos los asuntos que le competen y en los cuales se encuentre
involucrado ser analizado a travs del estudio de su recepcin u omisin en la ley la
jurisprudencia y en la prctica.
2) La redefinicin de la relacin nio, familia y sociedad (Art. 5, 17) lo que significa un
cambio sustancial en lo que hasta ahora se considera la patria potestad es sustancial
en nuestro quehacer. La familia abandona sus caractersticas piramidales y deber
transformarse en una familia democrtica donde el respeto mutuo coadyuvar a un
mejor desarrollo de cada uno de sus integrantes y al fortalecimiento de la institucin
familiar.
3) El inters superior del nio deber ser atendido prioritariamente en todas las
medidas concernientes a ellos es orientacin y directriz para cualquier accin; tanto
en nivel familiar, social o estatal deber analizarse en profundidad para que no se
transforme en una proyeccin de la subjetividad de los adultos sino en un instrumento
eficaz para lograr el cumplimiento de los derechos.
Trataremos las necesidades vitales no como carencias sino como derechos que deben
satisfacerse y por ltimo la relacin del Estado con la familia o sea la obligacin del
Estado a prestar asistencia a los padres para el cumplimiento de sus funciones.
aporte de todos los que han trabajado en plan fnix, quienes nos acercan al
conocimiento e interpretacin del presupuesto.
En el tema que hoy nos convoca, los derechos de la infancia y adolescencia, la
Argentina no se caracteriza por el dictado de leyes que traduzcan el establecimiento
de una nueva relacin con la niez. Prueba de ello es que todava despus de ms de
una dcada de aprobacin e incorporacin constitucional de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, contina vigente una legislacin interna que se encuentra en
contradiccin con los postulados convencionales. Estamos muy atrasados en cuanto a
la modificacin de la legislacin interna. Uno de los casos patticos es la subsistencia,
y la no derogacin si bien algunos consideramos que est derogada debido a la
inconstitucionalidad de sus normas- de la ley 10.903 de Patronato, dictada en 1919,
que por cierto sigue siendo aplicada por todava por muchos jueces e instituciones.
No obstante ello, cabe resaltar, en mi opinin que estamos cada ms cerca de que la
situacin cambie. Recin, le preguntaba a Mara Elena Naddeo si el Senado haba
votado finalmente el proyecto de ley de proteccin integral, una ley que con sus ms y
sus menos, representa sin dudas un avance en la materia, ya que se trata que
incorpora varios principios que se inspiran en lo se ha dado en llamar en
Latinoamrica la doctrina de la proteccin integral de los derechos de nios, nias y
adolescentes.
Desde hace tiempo que se estudian y tratan proyectos de ley al respecto y sin
embargo an no se ha podido trascender la etapa de discusin.
El hecho de que exista una ley de infancia que asuma realmente los principios de la
doctrina de la proteccin integral es importante e implica profundos cambios. En esto,
no debemos pecar de ingenuos, si no fuera as, ya se hubiera dictado esa ley.
Realmente llama la atencin la deficiencia o falencia en este campo. De manera
similar sucede con los proyectos de ley sobre responsabilidad penal juvenil. Sin dudas,
la ley de patronato 10.903 de 1919 fue un instrumento muy poderoso para
determinados sectores de la sociedad y por algo es que no puede lograr su derogacin
en forma clara y expresa.
Bueno, para todos los temas que nos ocupado esta maana, dos convenciones
internacionales son esenciales: la Convencin contra todo tipo de discriminacin
contra la mujer y la Convencin sobre los Derechos del Nio. Estas dos convenciones
tratan de temas que en principio los pactos de derechos humanos no consideraban
especficamente, ya que se referan ms puntualmente a los derechos polticos y luego
a los derechos civiles.
Los derechos que surgen de las situaciones cotidianas, que vivimos todos los das y
en cada momento referentes a nuestras relaciones de familia, nuestra salud, nuestro
CApelCiv, Neuqun, Sala II, 19/5/97, Menores Comunidad Peynemil s/ accin de amparo (n 311-CA1997).
terapia intensiva peditrica de un nio, al que se le haba negado atencin durante tres
meses. Asimismo, ante la inminente necesidad de practicar una traqueotoma y
puesto que el hospital donde se hallaba internado el nio no contaba con los medios
para realizar dicha ciruga- orden su traslado a una unidad de terapia intensiva
peditrica.
De igual modo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con fecha del 16/10/20015,
acogi la accin de amparo interpuesta por el padre de un nio residente en la
provincia de Santa Fe que careca de cobertura mdica y contrajo parlisis cerebral.
En este sentido, el Tribunal oblig al Estado Nacional a promover y facilitar el acceso
efectivo a los servicios mdicos que requieren los nios con impedimentos fsicos y
mentales, por aplicacin de los arts. 23, 24 y 26 de la CDN. Afirm, asimismo, que el
Estado Nacional debe garantizar el derecho a la salud mediante acciones positivas, sin
perjuicio de las obligaciones inherentes a las jurisdicciones locales, las obras sociales
y las empresas de medicina prepaga, ya que el derecho a la vida- comprensivo de la
preservacin de la salud- es el primer derecho de la persona humana reconocido por
la Constitucin, pues siendo el hombre el centro del sistema jurdico y en tanto fin en s
mismo, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental respecto del cual
los dems valores tienen siempre carcter instrumental.
Asimismo, la Sala A de la Cmara Nacional en lo Comercial, con fecha del
18/12/20036, hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la madre de un nio
infectado con el virus del HIV y orden a la Obra Social del Ejrcito Argentino
suministrar solidariamente asistencia al nio en forma gratuita, en la que se incluan
los estudios mdicos, los anlisis, la atencin profesional y la totalidad de la
medicacin que su patologa requera. Asimismo, conden al Instituto cooperativo de
Seguros Generales LDA a abonar la suma de $ 700 mensuales para atender la
adecuada alimentacin del nio, incluyendo los gastos de traslado hacia los centros
asistenciales o laboratorios de anlisis.
En orden al derecho a la alimentacin tambin tenemos varios pronunciamientos que
ameritan ser mencionados. As, e1 Juzgado de Primera Instancia Contencioso
Administrativo y Tributario N 1 de la Ciudad de Buenos Aires, con fecha del
11/3/20037, orden, como medida cautelar, la inscripcin provisional a un plan
alimentario de un grupo familiar carente de recursos, excluido de los planes
5
CS, 16/10/01, M., M. c/ M. S. y A.S., LL, t. 2002-E-198, con nota de Atta, Gustavo, Argentina,
subdesarrollo y derechos econmicos, sociales y culturales.
6
CNCom, Sala A, 18/12/03, "R. S. M. c/ M. H. S. y otros s/ ordinario (n 29554/03), publicado en
.
www.eldial.com
7
JuzContAdm y Trib. N3, Sec. N5, CABA, 11/3/03, Cerrudo, Mara Delia c/ GCBA s/ amparo, LL, t.
2003-F-312, con nota de Fastman, Lisandro Ezequiel y Molinelli, Juana.
asistenciales y compuesto por seis nios algunos de los cuales presentaban cuadros
de desnutricin-.
El Superior Tribunal de Entre Ros, con fecha del 9/4/20038, confirm la sentencia del
juez de primera instancia que haba acogido la accin de amparo interpuesta por el
Defensor Superior. En este sentido, orden que el Estado provincial incorporase a una
familia sin recursos a un programa que garantizara el pleno ejercicio de sus derechos
sociales, econmicos y culturales. Asimismo, ofici a la Cmara Argentina de la
Construccin para que invitara a las empresas inscriptas en sus registros y que
desarrollaran actividades en la ciudad donde habitaba el grupo familiar, a manifestar
su voluntad de dar trabajo al padre de la familia. Por ltimo, como medida cautelar,
dispuso que el Estado suministrara a los nios y a sus padres una canasta bsica de
alimentos provista por un supermercado, debiendo abonarle a dicha empresa, en un
plazo de dos das, la mercadera entregada; de lo contrario, el supermercado poda
solicitar que se le autorizara a compensar las deudas fiscales que tuviese hasta el
monto de su acreencia.
En la provincia de Chaco, el Juzgado de Familia de Resistencia, con fecha
29/04/2003, hizo lugar a una medida cautelar innovativa por la cual se solicitaba
asistencia mdica y alimentos a favor de una madre embarazada y su hijo por nacer al
supuesto padre, antes de estar acreditada la filiacin fundado en que si la razn de
los derechos humanos es asegurar a cada persona sus necesidades bsicas, debe
pensarse en los modos en que tales exigencias sern tuteladas. No basta con una
enumeracin de derechos, sino que es preciso buscar los caminos para que tengan
efectividad.9
El Juzgado de Primera Instancia en lo Correccional y de Menores N 2 de Posadas,
provincia de Misiones, con fecha del 15/7/200310, hizo lugar a la accin de amparo
interpuesta por una organizacin no gubernamental a los fines de que el gobierno
provincial y municipal diera cumplimiento con lo dispuesto por el art. 27 inc. 3 de la
CDN y brindara asistencia alimentaria al comedor de esa organizacin, donde coman
diariamente muchsimos nios. Lamentablemente, el Tribunal en lo Penal N 1, el
27/8/03, revoc la sentencia de grado.
La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, en un fallo ejemplar del da
SupTribJusticia, Entre Ros, 9/4/03, Defensor del Superior Tribunal de Justicia c/ Estado provincial s/
accin de amparo, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N 25,
LexisNexis- Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 169, con nota de Gil Domnguez, Andrs, Un fallo
sobre la vigencia de los derechos econmicos, sociales y culturales: cuando los jueces son ms Kelsen y
menos Schmitt.
9
A., R. C c/ W., J. M s/ medida cautelar, expte. N 1254/03, indito.
10
JuzCorr y de Menores N 2, Posadas, Misiones, Herrera, O. Isabel s/ recurso de amparo, 15/7/03,
citado por Moreno, Gustavo D, la exigibilidad de los derechos sociales..., cit., p. 138.
SCBA, 23/12/03, M. L., M. M., M. M., M. M., M., E., M. I., G. D., G. E., G. R.. Art. 10, ley 10.067,
publicado en www.lexisnexis.com.ar
12
Entre ellos, CContAdm y Trib, CABA, Sala I, 28/12/01, Ortiz, Clica y otros c/ GCBA s/ amparo, citado
por Moreno, Gustavo D, La exigibilidad de los derechos sociales de la infancia en Grosman, Cecilia P.
(dir), Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, n 26, LexisNexisAbeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 140.
13
CCiv, Neuqun, 3/09/02, Defensor de Derechos del Nio y Adolescente c/ Provincia de Neuqun, LL,
Suplemento de Derecho Constitucional, 22/5/03, p. 29, con nota de Manilli, Pablo Luis, El estado
fortalecido, los derechos debilitados y el amparo tergiversado.
CApelContAdm y Trib, CABA, 1/6/01, LL, Suplemento de Derecho Constitucional, 19/4/02, p. 29, con
nota de Bidart Campos, Germn.
15
SepJuzFam., Mendoza, 31/10/03, Explotacin, mendicidad y trabajo infantil s/ medidas de proteccin.
Tutela. Amparo y derechos vulnerados, indito.
16
JuzConteAdm y Trib N 9, CABA, 09/6/04, Bullrich, Patricia y otros c/ GCBA s/ amparo (n 11797/0),
indito.
17
JCrimCorr de Transicin N1, Mar del Plata, 30/12/02, G., F. L. y otros, LLBA, t. 2003-355.
18
tanto afectan a los nios y que transforman las necesidades de asegurarles el derecho
a crear y desarrollar su proyecto en una innegable cuestin de justicia.
Adems, yo creo que este tipo de acciones judiciales cuando tienen xito se
convierten en una herramienta o instrumento para la prevencin, que conllevan una
funcin educativa. De la misma manera que por ejemplo cuando se denuncia un
Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ello sirve de prevencin
en la situacin denunciada, dado que ningn Estado quiere quedar mal frente a otros
Estados
por
incumplimientos
reiterados
de
las
obligaciones
que
asumi
culturales de los nios y adolescentes no son carencias sino derechos que ameritan
respetarse y cumplirse, debiendo adoptarse todas las medidas para ello.
22
Trmino al que le adicionan el adjetivo federal para denominar la cspide normativa de doble fuente
(interna e internacional) comprensiva de: la Constitucin Nacional; los Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos con jerarqua constitucional y las Opiniones Consultivas y sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Para un estudio profundo sobre el concepto y alcance del llamado
bloque de constitucionalidad federal, pueden consultarse, entre otros, Bidart Campos, Germn J.,
Tratado de Derecho Constitucional, T. I-A, edicin ampliada y actualizada 1999-2000, Ediar, Buenos
Aires, 2000; Gil Domnguez, Andrs, El bloque de la constitucionalidad federal y los informes de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en Revista Argentina de Derecho Constitucional n 4,
Ediar, Buenos Aires, 2001; etc.
Por su parte, tambin cabe resaltar el aporte que pueden significar las
recomendaciones del Comit de los Derechos del Nio, como rgano encargado del
contralor especfico del cumplimiento de la Convencin, conforme se establece en su
artculo 43. As, el Comit puede, entre otras funciones, pronunciarse por medio de
Observaciones Generales a todos los Estados Partes, con fundamento en
disposiciones de la Convencin, y haciendo referencia expresa a una temtica en
particular.
Resulta muy ilustrativo mencionar en relacin al derecho del nio a un nivel de vida
adecuado conocer la interpretacin del Comit respecto del giro contenido en el
artculo 27 de la Convencin cuando expresa de acuerdo con las condiciones
nacionales y con arreglo a sus medios. As, en sus observaciones dirigidas a
Honduras, seala que: las medidas adoptadas por el Gobierno de Honduras para
pagar la deuda externa y aplicar el programa de ajuste estructural han mermado los
recursos del pas. El deterioro de la situacin econmica de Honduras repercute en un
empeoramiento del nivel de vida y de las condiciones sociales del pasComo casi el
60% de la poblacin hondurea tiene menos de 18 aos de edad, el empeoramiento
de la situacin econmica del pas tiene graves consecuencias para los nios. El
comit observa que las desigualdades existentes en el pas, incluida la distribucin
desigual de la renta y de la tierra, han contribuido a los considerables problemas que
se presentan a la infancia en honduras (OFII, Add. 24, prr. 7 y 8). En forma similar se
expresa el comit en sus observaciones a Bolivia: El Comit observa que los factores
econmicos, en particular el alto nivel de la deuda exterior, obstaculizan la plena
aplicacin de la Convencin. A este respecto, el Comit observa con preocupacin
que en las consideraciones a largo plazo de muchas polticas de ajuste estructural, no
figuran debidamente las necesidades de la infancia actual (OFII, Add. 1, prr.5). En
el caso de Uruguay , el Comit expres su preocupacin ante la insuficiencia de la
asignacin presupuestaria para gastos sociales, en particular a favor de los nios
pertenecientes a los grupos ms desfavorecidos de la poblacin y, en este marco,
recomend al Estado Parte que adopte todas las medidas adecuadas, con los
recursos de que disponga, para que se atribuya una asignacin presupuestaria
suficiente a los servicios de menores de edad, en particular los relativos a la educacin
y sanidad, y se preste especial atencin a la proteccin de los nios pertenecientes a
grupos vulnerables y marginados (CRC/C/15/Add. 62).
Volviendo a los principios estructurantes de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, antes indicados, y de manera vinculada al tema de la ciudadana, me parece
trascendente detenerme en el artculo 12 de ella en cuanto consagra el derecho del
nio a ser odo.
fcilmente.
Por ello, el derecho a ser odo del nio es uno de los derechos que
* Abogada. Profesora Consulta de la Facultad de Derecho, UBA. Investigadora Permanente del Instituto
Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho, UBA. Directora de la Carrera Interdisciplinaria de
Especializacin de Posgrado en Problemticas Sociales Infanto Juveniles de la Universidad de Buenos
Aires. Consejera Titular del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. Vicepresidenta Primera
del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. Directora del Instituto de Derecho de Familia del
Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal.